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CONFERENCIA INTERNACIONAL

2008-2013: CINCO AOS DE VIGENCIA DE LA CONVENCIN


INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD

Mesa Redonda: Plena igualdad ante la Ley, capacidad jurdica y limitacin de


derechos

Ponente/ Moderador: Francisco Bariffi

Introduccin

Buenos das a todos y todas. Vamos a dar comienzo la primera mesa redonda de esta
conferencia internacional que se denomina Plena igualdad ante la Ley, capacidad
jurdica y limitacin de derechos.
No encontramos, sin duda alguna, ante uno de los mayores desafos que propone la
CDPD, esto es, garantizar la igualdad de las personas con discapacidad en el ejercicio
de los derechos. Y ello en tanto que la mayora de nuestros sistemas jurdicos se
encuentran basados en un paradigma tutelar y proteccionista que lejos de proteger a las
personas con discapacidad, genera intolerables restricciones de acceso efectivo e
igualitario de los derechos ms fundamentales como la vida, la integridad, o la libertad.
La incorporacin de artculos claves para esta temtica como los artculos 12, 13, 14, 15
y 19, por nombrar los ms trascendentales, ha generado desde la entrada en vigor de la
CDPD mucho ruido, aunque ciertamente, poco cambio real. A 5 aos de vigencia de la
CDPD podemos afirmar que dicho instrumento ha revolucionado el modo de concebir y
pensar la herramientas de proteccin del ejercicio de los derechos de las personas con
discapacidad, pero al mismo tiempo, las intensas discusiones y debates que hemos
podido experimentar todos estos aos no parecen haberse hecho eco en las reformas
legislativas de los Estados Partes.

Por cuestiones de tiempo, no resulta posible realizar un repaso de todo aquello que ha
sucedido en los Estados Partes en relacin con la regulacin de la capacidad jurdica de
las personas con discapacidad, ya que adems, dicho intento corresponder seguramente
a los distinguidos miembros que integran este panel.
Simplemente me limitar a plantear los aspectos tericos e interpretativos que considero
ms relevantes, para luego dar lugar al debate ms prctico por parte de los miembros
del panel.

Las obligaciones internacionales que el Art, 12 impone a los Estados Partes

Sin perjuicio de que quizs este planteo resulte excesivamente simplista, considero
importante que se instale en todos los niveles de cada sociedad, sea gobierno, sociedad
civil, operadores jurdicos, etc., la idea de que el Art 12 impone al menos dos
obligaciones jurdico-internacionales asumidas por el Estado Partes frente a la
Comunidad Internacional, pero tambin frente a sus ciudadanos. No se debe olvidar que
los tratados de derechos humanos son instrumentos internacionales especiales que
establecen no slo relaciones entre Estados, sino muy especialmente, ente el Estado y
las personas que se encuentran en el mbito de su jurisdiccin territorial.
El primer elemento central del art. 12.2 es la garanta de igualdad en el goce y
ejercicio de los derechos humanos de las personas con discapacidad ms bsicos y
fundamentales como la vida, la integridad fsica y psquica, la igualdad y la libertad. Se
trata de una garanta de la persona tanto frente al poder del Estado como frente a la
accin u omisin de otras personas. Y como garanta debe ser, operativa y de aplicacin
directa por cualquier autoridad judicial, irrenunciable, y no sujeta de restricciones o
suspensiones.
Para entender el alcance de esta garanta debemos ser conscientes que estamos frente a
un cambio de paradigma y con ello frente a un cambio radical del sistema imperante.
Quizs slo comparable con el cambio de paradigma que supuso en su momento la
implementacin del principio de legalidad en el derecho penal y que obliga a los Estado
a garantizar ciertos derechos sin excepcin y bajo pena de incumplir con las normas
bsicas de derechos humanos, como el derecho de defensa en juicio, la inviolabilidad de
la persona, el principio de nullum crime sin lege por nombrar slo algunos.

El artculo 12.2 impone a los Estado el deber de garantizar que ninguna persona con
discapacidad sea restringida en el goce y ejercicio de su capacidad jurdica por motivo
de su discapacidad. Qu significa esto? Pues en un sentido muy general que la opcin
de proteger a las personas con discapacidad mediante la institucin jurdica de la
representacin sustitutiva en la toma de decisiones, (tenga esta nombre de tutela,
curatela, guarda, o cualquier otra), no puede seguir siendo una opcin posible o
vlida a la luz de la garanta del art. 12.2. Debemos entender esta garanta como un
lmite al poder del Estado, que, aunque tenga lo motivos ms nobles o crea que la
representacin sustitutiva es la mejor herramienta de proteccin, ya no puede seguir por
esta va y debe pensar en otras alternativas que protejan pero al mismo tiempo no
sustituyan la voluntad de las personas con discapacidad. Del mismo modo que el
sistema penal inquisitorio tuvo que cambiar a un sistema acusatorio para adaptar el
accionar del Estado frente a las garantas que exiga el principio de legalidad.
Pero Cmo llegamos a esta conclusin? La articulacin lgica del artculo 12, ledo
como es propio de un modo sistemtico con toda la Convencin resulta categrica e
irrefutable: 1) La Convencin define a las personas con discapacidad donde incluye a
las personas con discapacidad intelectual y mental (art. 1); 2) La Convencin define lo
que se debe entender por discriminacin por motivo de discapacidad donde llega a la
conclusin que discriminacin es, en ltima instancia, la restriccin en el goce y
ejercicio de derechos humanos por motivo de discapacidad (art.2); 3) La Convencin
otorga derecho de goce y ejercicio a todas las personas con discapacidad tanto a la
personalidad jurdica, como a la capacidad jurdica, la cual, claramente incluye
capacidad de ostentar de derechos (capacidad de derecho), como la capacidad de ejercer
los mismos en nombre propio o tambin llamada capacidad de obrar o capacidad de
hecho (Art. 12, incisos 1 y 2).
Contrariamente a lo que seala el artculo 12 de la Convencin, la inmensa mayora de
los sistemas jurdicos inspirados en el derecho civil se basan en el denominado modelo
de atribucin por estatus (status attribution), segn el cual, una vez que se establece
que un individuo tiene una discapacidad (equivocadamente llamada incapacidad,
demencia, o enfermedad mental), el derecho presume su falta de capacidad jurdica.
Incluso, tradicionalmente se ha considerado que ciertas discapacidades como la ceguera,
la sordera, la discapacidad intelectual, y la discapacidad mental son causales de
incapacitacin

Los sistemas de atribucin directa de incapacidad del cual nuestros derechos vigentes en
Iberoamrica son un claro ejemplo, no dan cumplimiento a las obligaciones asumidas
por el Estado argentino a la luz de la Convencin, y ms concretamente, en virtud del
artculo 12.2.
La segunda de las obligaciones internacionales impuesta al Estado Parte en virtud del
art. 12 la encontramos en el inciso 3 del citado art. Cuando nos dice que: Los Estados
Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica.
Para que el reconocimiento de del derecho a la capacidad jurdica no sea meramente
formal sino real, o para que dicho reconocimiento no site a la persona en un situacin
de mayor vulneracin de derechos, es precios que el Estado asegure la provisin de los
apoyos necesarios para el ejercicio de dicha capacidad jurdica, que en ltima instancia,
no es otra cosa que el apoyo en el ejercicio de los derechos humanos (apoyos para
administrar y disponer el patrimonio, apoyo para el ejercicio de los derechos de familia,
apoyos para el ejercicio de los derechos polticos, apoyos para tomar decisiones
mdicos o sobre el cuerpo, etc.)
En este sentido el el Comit para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contras las Personas con Discapacidad, rgano de seguimiento e interpretacin de la
Convencin interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contras las Personas con Discapacidad, ha sealado que Convencin de los Derechos
de las Personas con Discapacidad ONU que establece claramente que: - La vigencia de
la Convencin de la ONU de 2006 implica el cambio del paradigma de la sustitucin de
la voluntad (que caracteriza al modelo de proteccin de la mayora de los Cdigos
Civiles de Latinoamrica) al nuevo paradigma basado en la toma de decisiones con
apoyos y salvaguardas del artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ONU). - Que la mayora de los Cdigos Civiles,
principalmente, de los Estados de la regin mantienen en sus normativas legales
institutos jurdicos como la declaracin de insania y la curatela como forma de
representacin legal de la personas con discapacidad, particularmente, personas con
discapacidad auditiva y personas con discapacidad mental o intelectual y que dichas
instituciones deben ser revisadas en el marco de lo establecido por el artculo 12 de la
Convencin de los Derechos de las personas con Discapacidad de Naciones Unidas por
mandato del artculo 4.1 inciso a) y b) de dicha Convencin. - Que la mayora de los

pases miembros de la OEA han suscrito la Convencin de Naciones Unidas y que por
este motivo, una de las primeras medidas que deben adoptar los Estados es el necesario
examen a fondo de la legislacin y de las polticas nacionales locales, a la luz del
instrumento ratificado, que habr de considerarse no slo artculo por artculo sino
principalmente en su significado global, no bastando con reformar la legislacin sino
que es preciso acompaarla con medidas en el plano judicial, administrativo, educativo,
financiero y social para hacerla operativa (OEA/ Ser.L/XXIV.3.1, CEDDIS/doc.12 (IE/11) Rev.1, 28 abril 2011).

El modelo de incapacidad y representacin desde la ptica de la CDPD y del


discurso de los derechos humanos

Ms all, de analizar el art. 12 desde la ptica de la responsabilidad internacional y del


principio pacta sunt sevanda, la figura de la incapacidad jurdica de las personas con
discapacidad tambin merece su rechazo en tanto que se trata de una medida grave y
desproporcionada.
La declaracin de incapacidad es grave en cuanto al efecto de la misma en la capacidad
de cualquier persona de tomar decisiones y ejercer su derecho de autonoma personal.
No existe efecto ms grave para una persona que la denegacin de la capacidad de
decidir. En primer lugar, porque la capacidad de decidir es la puerta de acceso a todo el
catlogo de derechos constitucionales sin la cual se convierten en meras proclamas
retricas y vacas de contenido real. En segundo lugar, puesto que la idea de capacidad
es uno de los principales referentes del discurso tico y jurdico, y es utilizada a la hora
de definir a los seres humanos. En efecto, tanto la idea de sujeto o agente moral, como
la de sujeto de Derecho, como la propia Dignidad humana en la que se fundan ambos
conceptos, parten de la idea de capacidad.
La gravedad que la atribucin de incapacidad por motivo de discapacidad mental deriva
en ltima instancia en la consideracin de la persona como objeto legal y no como
sujeto de derechos. Y esto tiene profundas races histricas caracterizadas por la
estigmatizacin de un colectivo de personas que, a raz de su presunta falta de
discernimiento y autonoma personal, han sido marginalizadas y apartadas del goce
efectivo de sus derechos humanos ms bsicos. Los tiempos que corren, y la

vinculacin de nuestros pases al sistema universal y regional de derechos humanos, nos


requiere una revisin profunda de instituciones y concepciones claramente anacrnicas
y desfasadas que se sostienen ms bien en la inercia y tradicin legal de otros tiempos,
que en criterios o concepciones de justicia y respeto a la igualdad propios del discurso
de los derechos humanos.
El hecho de que la privacin de la capacidad jurdica del presunto incapaz solo se pueda
realizar por intermedio de un proceso legal, no resta gravedad al efecto de la sentencia.
La denegacin del ejercicio de los derechos es un efecto jurdico de suma gravedad y,
como destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la restriccin de cualquier
derecho humanos bsico debe ser impuesta en miras de un objetivo legtimo y que los
medios empleados no sean desproporcionados (Alajos Koss v Hungra, Sentencia de
20/08/2010, pp. 10-13). Probablemente, se pueda sostener que el objetivo de la
declaracin de incapacidad es la de proteger al presunto incapaz, y consecuentemente,
que el mismo sea legtimo. No obstante, es largo sabido que la nocin clsica de
proteccin puede ser muy riesgosa y servir de base para un paternalismo excesivo que
en realidad genere en la prctica una situacin de dominacin y exclusin de ciertos
grupos de personas del goce efectivo de sus derechos. Pensemos sin ms, que la
mayora de las leyes y polticas de nuestro pas de principios del siglo pasado, as como
aquellas aun vigentes en pases islmicos fundamentan la restriccin de derechos de la
mujer es un supuesto objetivo de proteccin. Con lo cual, si bien es cierto que el
objetivo de proteccin del presunto incapaz, puede ser prima facie considerado como
legtimo es tambin cierto que el mismo no debe ser examinado in abstracto, sino ms
bien, en concreto, es decir, realmente protege derechos o genera mayor restriccin de
los mismos?
El nico mecanismo de proteccin tendiente a suprimir los impedimentos de la
incapacidad es entonces la representacin legal, es decir, desplazar el ejercicio de la
capacidad de ejercicio en cabeza de un tercero que, a partir del momento de la
designacin, va a tomar todas las decisiones posibles sobre la persona y su patrimonio
del modo que considere ms adecuado y sin necesidad de consultarle o participarle en
ningn momento. Y vale decir todas las decisiones posibles puesto que el ejercicio de
derechos civiles y polticos como el voto, el matrimonio, el ejercicio de la
responsabilidad parental, por nombrar slo algunos, quedan completamente vedados
para el presunto incapaz. Este efecto de imposibilidad de ejercicio de derechos, jurdica

y fctica, nos llama a la reflexin sobre el supuesto efecto protector de la incapacidad


civil. La institucin de la representacin sustitutiva en la toma de decisiones, se basa en
una ideologa ms propia del capitalismo en la que, el foco de la proteccin, se centra en
los aspectos patrimoniales y no en los aspectos personales de la persona.
En resumidas cuentas, el sistema previsto por nuestros derechos vigentes protege de dos
formas posibles. La primera es la sustitucin en la toma de decisiones, que adems
adopta un formato despersonalizado en el sentido en que el representante no es elegido
por la persona y adems por el mismo no debe consultar a la persona sino obrar segn
su mejor criterio. La segunda forma de proteccin es la denegacin del ejercicio del
derecho cuando el representante no puede hacerlo en nombre de su representado.
Por otro lado, y ms all de los efectos jurdicos indeseables de la incapacitacin civil,
es una medida desproporcionada, en cuanto afecta a todos los aspectos personales y
patrimoniales de la persona.
Algunas legislaciones comparadas han reencausado estas concepciones por sistemas que
suponen medidas mucho ms compatibles con los derechos humanos. Tal es el caso por
ejemplo del Cdigo Civil Alemn, el Cdigo Civil Francs, el Cdigo Civil de Quebec,
o la Ley de Capacidad Mental del Reino Unido, donde, y como punto de partida se
establece la presuncin de capacidad de todas las personas, y donde adems, se
restringe del poder de la autoridad judicial de restringir la capacidad de obrar de la
persona nicamente a los actos jurdicos o decisiones respecto de las cuales se alega y
prueba una falta de discernimiento y, consecuentemente, necesidad de proteccin. En
todos los dems aspectos personales y patrimoniales la persona conserva en virtud del
principio de presuncin de capacidad, su derecho a tomar decisiones en nombre propio.

La discrecionalidad del Estado pare regular la capacidad jurdica

Ms all de los debates y las intensas discusiones que se generaron a lo largo del
proceso de negociacin de la CDPD, la inclusin final del texto del Artculo 12 en dicho
instrumento ha puesto en evidencia algo que el DIDH no haba lograr situar en la
agenda internacional de los Estados, de los rganos de seguimiento y de los tribunales
regionales, esto es, la relevancia jurdica y prctica del reconocimiento de la capacidad
jurdica de las personas en goce efectivo de todos los derechos humanos reconocidos

universalmente. Por ello, el acceso real y efectivo al ejercicio de la capacidad jurdica,


se presenta como un pre-requisito esencial, o como puerta de acceso a los derechos
humanos.
A este respecto, hay que tener en cuenta que los derechos humanos se refieren a los
derechos inalienables de la persona y se definen por el slo hecho de ser persona. De ah
la relacin entre la titularidad de los derechos con los derechos humanos. Los derechos
humanos reconocen, desde una perspectiva universal, que por el hecho de ser humanos,
se tiene la titularidad de los derechos.
Sin embargo, el PIDCP parece no ir ms all de la titularidad y considera que el Estado
es el encargado de regular el ejercicio de esos derechos con lo cual, a pesar de que la
persona ha sido reconocida como titular de los derechos humanos, la regulacin del
ejercicio de stos queda encomendada al mbito domstico.
A partir de la aplicacin del discurso de los derechos humanos, comienzan a
identificarse problemticas con respecto al ejercicio de dichos derechos, principalmente,
por parte de las mujeres, aunque tambin en ciertos aspectos, en relacin con los nios y
nias. Ello condujo a afinar la nocin de que los derechos humanos no slo estn
relacionados con la titularidad de derechos sino tambin con su ejercicio, con lo cual el
derecho internacional de los derechos humanos irrumpe en el mbito del derecho
nacional, principalmente en el mbito del Derecho Civil.
En efecto, los derechos humanos empiezan a cuestionar el concepto del ejercicio de los
derechos al considerar que el ejercicio es precisamente parte intrnseca de los mismos.
Los derechos humanos tienen que garantizar igualdad en el ejercicio de los derechos, lo
que significa necesariamente irrumpir en el sistema clsico del derecho civil que viene
en nuestros ordenamientos derivados del Derecho Romano, y ms directamente del
Cdigo Napolenico.
Ms all, de los objetivos particulares subyacentes en cada uno de los derechos
humanos reconocidos universalmente, en su conjunto, los derechos humanos tienen
como objetivo garantizar el respecto de la dignidad inherente del ser humano, la cual se
construye principalmente a travs del reconocimiento de la autotoma moral y la
posibilidad de perseguir un proyecto de vida personal.
Por ello, hoy da, parece indudable que la regulacin de la capacidad jurdica est
directamente condicionada por estndares de derechos humanos y libertades

fundamentales de carcter universal, esto es, el principio general de no discriminacin,


y las obligaciones especficas recogidas la CEFDM, la CDN, y la CDPD.
En el ltimo siglo, la reivindicacin y reconocimiento de derechos generales o
especficos ha sido incesante, al punto de contar hoy da, con una especie de cdigo
universal de derechos humanos. Ahora bien, sin perjuicio del valor histrico, poltico y
social que los derechos han adquirido como limitaciones al poder, las reivindicaciones
del ltimo medio siglo en materia de derechos humanos ya no apuntan tanto el
reconocimiento de derechos, sino ms bien al cumplimiento o a la realizacin de los
mismos, para lo cual, previa y necesariamente, es preciso centrarse en el ejercicio, es
decir, en la capacidad de una persona de ejercer segn su propia voluntad, los derechos
reconocidos.
De este modo, la condicin de persona es la puerta de acceso a la titularidad de los
derechos, y la capacidad jurdica, es la puerta de acceso al ejercicio de los mismos. Sin
un reconocimiento pleno de capacidad jurdica, no es posible acceder verdaderamente al
ejercicio de los derechos humanos en general, pero tampoco al exhaustivo y detallado
listado de derechos reconocidos por la CDPD a todas las personas con discapacidad.
Como seala QUINN, la capacidad jurdica provee la cubierta jurdica a travs de la
cual se puede mejorar la personalidad en el mundo de la vida. En primer lugar permite
a las personas hacer su propio universo jurdico, una red de derechos y obligaciones
recprocas, lo cual permite una expresin de voluntad en el mundo de la vida. ste, es el
rol bsico de la capacidad jurdica, es decir la capacidad jurdica abre un espacio de
libertad personal. De manera sencilla y sin ningn tipo de coercin permite
interacciones y lo hace principalmente mediante contratos jurdicos.
BACH destaca que tener capacidad jurdica de obrar propia resulta central para la
forma en que una persona puede formar su potestad como persona. Si uno puede
heredar un bien (en virtud del derecho a la personalidad jurdica reconocida segn la
interpretacin mayoritaria del artculo 16 del PIDCP), pero no puede enajenar dicho
bien para adquirir otros bienes necesarios para un proyecto de vida personal (debido a
que se considera que uno no dispone de la capacidad jurdica necesaria para realizar
tales actos), es difcil ver el modo en el cual la personalidad de la persona se ve
efectivamente reconocida y protegida.

Algunos avances

Aunque adelanto mi visin pesimista sobre lo que efectivamente se ha podido lograr a


nivel de reformas legislativas en los Estados Partes, ello no es bice para sealar
algunos avances respecto de la interpretacin e implementacin del art. 12.

Capacidad jurdica supone capacidad de obrar

Todos recordar el enorme revuelo que se gener en su momento al momento del adoptar
el art. 12 y la famosa nota al pie. La posicin de algunos Estados rabes, China y Rusia
y que se resuma con la afirmacin de que el concepto de capacidad jurdica, solo deba
interpretarse como que inclua el de capacidad de tener derechos, pero no de ejercerlos.
Esto luego se traslad al mbito acadmico y de estudios de expertos, e incluso se
generaron algunas reservas preocupantes por parte de algunos Estados.
Creo que hoy da, tras las primeras observaciones del Comit, y el activismo intenso de
muchas ONGs de impacto global, entre las que no puedo dejar de mencionar IDA, EDF,
o II, creo que ya podemos afirmar que esta discusin ha sido superada, y los planteos
respecto a la interpretacin restrictiva del concepto de capacidad jurdica son
marcadamente minoritarios.

Necesidad de reformar la legislacin civil

Aunque la reaccin es tarda, ya se comienzan a percibir algunos movimientos de


reforma legislativa en varios Estados Partes de la CDPD en relacin con la
implementacin del Art, 12. Ello no supone que seamos muy optimistas en cuanto al
resultado final de ello, pero lo cierto es que en pases como Argentina, Canad, Irlanda,
Hungra, en los Balcanes, en India, por nombras los ms avanzados, se encuentran
inmersos en proceso de discusin para la reforma de la legislacin domstica en materia
de capacidad jurdica de las personas con discapacidad.

El art. 12 en la casustica de los organismos internacionales de DDHH

A 5 aos de su entrada en vigor, el art. 12 se ha consolidado en la casustica de muchos


organismos internacionales de derechos humanos como el mximo estndar de
proteccin de los derechos de las personas con discapacidad. Y no me refiero
naturalmente a la labor del Comit de la CDPD, sino de otros organismos de derechos
humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Comit de Derechos

Humanos, el Comit DESC; o el Comit de la Convencin Interamericana. Todos estos


organismos has dado seales fuertes y de apoyo hacia la vigencia e importancia del art.
12 en la implementacin de los derechos humanos de las personas con discapacidad.-

La interpretacin del artculo 12 y sus implicaciones transversales por parte


del Comit.

En este punto, me referir muy sintticamente a lo que hasta el momento ha sealado al


respecto el Comit de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ya
que ms all de su autoridad como intrprete de la CDPD, resume con extrema certeza
el estado de la cuestin a 5 aos de la entrada en vigor de la CDPD.
El CteCDPD seala en las Directrices relativas al documento especfico sobre la
Convencin que deben presentar los Estados partes con arreglo al prrafo 1 del artculo
35 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, en relacin
con el artculo 12 que Este artculo reafirma que las personas con discapacidad
tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Los Estados partes
informarn sobre: Las medidas adoptadas para asegurar que las personas con
discapacidad puedan ejercer su capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las
dems en todos los aspectos de la vida, en particular las medidas para garantizar el
derecho de las personas con discapacidad a mantener su integridad fsica y mental, a la
plena participacin como ciudadanos, a ser propietarias y heredar bienes, a controlar sus
propios asuntos econmicos y a acceder en igualdad de condiciones a prstamos
bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero, y su derecho a no ser
privadas de sus bienes de manera arbitraria; Si existe o no legislacin que restrinja la
plena capacidad jurdica por razn de discapacidad, as como las medidas adoptadas
para ajustarse al artculo 12 de la Convencin; El apoyo de que disponen las personas
con discapacidad para ejercer su capacidad jurdica y manejar sus finanzas;.
Consecuentemente, era de esperar que el Comit abordara con gran nfasis la cuestin
de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad en el marco de las primeras
observaciones finales a los informes de los Estados.
En las Observaciones Finales al Informe de Tnez, de 2011, el CteCDPD recomienda
que el Estado parte revise las leyes relativas a la tutela y la curatela y adopte medidas

legislativas y de poltica para convertir esos regmenes de sustitucin en la adopcin de


decisiones en uno de asistencia para la adopcin de decisiones.
En las Observaciones Finales al Informe de Espaa, de 2011, el CteCDPD vuelve a
reiterar la misma observacin respecto del estado tunecino, aadiendo al final que el
rgimen de asistencia para la toma de decisiones respete la autonoma, la voluntad y
las preferencias de la persona. Asimismo, el Comit deplora que los tutores que
representan a personas con discapacidad consideradas "legalmente incapacitadas"
puedan legalmente consentir en que se terminen o se suspendan el tratamiento mdico,
la nutricin u otros medios de sustentacin de la vida de esas personas. Tambin el
Comit solicita al Estado que derogue las disposiciones que autorizan el internamiento
forzoso a causa de una incapacidad manifiesta o diagnosticada. Finalmente el Comit
seala su preocupacin de que en Espaa, se pueda restringir el derecho al voto de las
personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada ha sido
privada de su capacidad jurdica o ha sido internada en una institucin.
En las Observaciones Finales al Informe de Per, de 2012, el CteCDPD recomienda al
Estado parte que derogue la prctica de la interdiccin judicial y revise las leyes que
permiten la tutela y la curatela con objeto de garantizar su plena conformidad con el
artculo 12 de la Convencin. Adicionalmente el Comit insta al Estado parte a que
modifique el Cdigo Civil con el fin de garantizar adecuadamente a todas las personas
con discapacidad el ejercicio de sus derechos civiles, en particular el derecho a contraer
matrimonio. Luego, el Comit recomiendo al Estado Peruano que restituya el derecho
de voto a todas las personas con discapacidad que estn excluidas del registro electoral,
en particular las personas con discapacidad que hubieran estado sujetas a interdiccin
judicial. Finalmente el Comit expresa su preocupacin porque normativa domstica
(de tipo administrativa), permita, como mtodo anticonceptivo, esterilizar a las
personas "mentalmente incompetentes" sin su consentimiento libre e informado.
En las Observaciones Finales al Informe de Argentina, de 2012, el CteCDPD urge al
Estado parte a la inmediata revisin de toda la legislacin vigente que, basada en la
sustitucin de la toma de decisiones, priva a la persona con discapacidad de su
capacidad jurdica. En relacin con el Artculo 25 el Comit expresa su preocupacin
sobre los obstculos en el sistema de salud del Estado parte como las restricciones en
el ejercicio de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad para tomar
decisiones sobre sus propios tratamientos. En relacin con el Artculo 29 el Comit

recomienda que el Estado Argentino revise el Cdigo Electoral y haga las


modificaciones necesarias para alinearlo con los estndares de la Convencin, en
particular en materia de capacidad jurdica y el ejercicio del derecho al voto en igualdad
de condiciones. Finalmente, en relacin con el Artculo 31, el Comit subraya la
importancia de disponer de datos actualizados que permitan conocer con precisin la
situacin de sectores especficos de personas con discapacidad que puedan estar sujetas
a mltiples formas de exclusin, en particular, las mujeres, la infancia, las personas
institucionalizadas, aqullas que han sido privadas de su capacidad jurdica.
En las Observaciones Finales al Informe de China, de 2012, el CteCDPD reitera sus
conclusiones anteriores sobre la necesidad de reemplazar los regmenes de sustitucin
de la capacidad de obrar por un sistema que sirva de complemento de dicha capacidad,
y adicionalmente recomiendo al Estado Chino que prepare, regule y aplique un sistema
que sirva de complemento de la capacidad de obrar que incluya lo siguiente: a)
Reconocimiento de la capacidad de obrar de todas las personas y del derecho a
ejercerla; b) Ajustes y mecanismos de acceso en apoyo, en caso necesario, del ejercicio
de la capacidad de obrar; c) Normas que garanticen que el complemento de la capacidad
de obrar respete la autonoma, la voluntad y las preferencias de la persona y
establecimiento de mecanismos de informacin para asegurarse de que ese
complemento satisfaga las necesidades de la persona; d) Arreglos para la promocin y el
establecimiento de sistemas de complemento de la capacidad de obrar. En relacin con
el Artculo 13 el Comit propone que el Estado parte revise sus leyes de procedimiento
civil y penal a fin de exigir el establecimiento de ajustes procedimentales para que las
personas con discapacidad que intervengan en el sistema judicial lo hagan como sujetos
de derechos y no como objetos de proteccin.
En las Observaciones Finales al Informe de Hungra, de 2012, el CteCDPD recomiendo
al Estado parte para que adopte medidas inmediatas encaminadas a eliminar la tutela a
fin de que, en materia de toma de decisiones, se pase del modelo de sustitucin al de
asistencia, que respeta la autonoma, la voluntad y las preferencias de la persona y se
ajusta plenamente al artculo 12 de la Convencin, en particular con respecto al derecho
de la persona, en su propia capacidad, a dar y retirar el consentimiento informado para
el tratamiento mdico, acceder a la justicia, votar, casarse, trabajar y elegir un lugar de
residencia. En relacin con el Artculo 15 el Comit insta al Estado parte a que
modifique la Ley de salud y a que derogue las disposiciones de esta que establecen un

marco jurdico que permite someter a las personas con discapacidad cuya capacidad
jurdica est limitada a experimentos mdicos sin su consentimiento libre e informado.
Asimismo, en relacin con el Artculo 29 el Comit expresa su preocupacin por la
nueva Constitucin del Estado parte segn la cual un juez puede privar del derecho de
voto a las personas con "capacidad mental limitada", y que la legislacin permita limitar
el derecho de voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si dichas
personas han sido privadas de su capacidad jurdica.

Reflexiones para el debate

Para ir finalizando, e intentando interpretar las palabras del Comit y a modo de


disparador del debate me surgen algunas preguntas claves que me gustara trasladar a
los distinguidos miembros de esta mesa redonda.

Hasta el momento el Comit no ha dejado de observar en relacin con todos los


Estados que han presentado informes, que los regmenes vigentes en materia de
capacidad jurdica de las personas con discapacidad resultan incompatibles con
lo estipulado por la CDPD. Aunque el Comit no brinda detalles sobre cmo
debera ser el rgimen de apoyo en la toma de decisiones, parece bastante claro
que los regmenes de tutela o curatela vigentes en nuestros derechos que generar
el efecto de sustituir la decisin de la persona a favor de un representante legal,
son a todas luces contrarios a la CDPD. estn ustedes de acuerdo con esta
afirmacin? Considera necesario matizarla? Considera que existe lugar para
un sistema de incapacidad parcial? cree usted que existen herramientas
jurdicas vigentes en nuestros derechos que puedan cumplir los objetivos del
sistema de apoyo previsto en la CDPD?

Asimismo el Comit ha insistido constantemente en vincular el artculo 12 con


los artculos 13 y 14 sobre acceso a la justicia y sobre proteccin de la libertad.
Qu reflexiones le merecen estas afirmaciones del Comit? Cmo interpretara
usted la reiterada afirmacin del Comit que la discapacidad nunca puede ser
motivo para la restriccin de la libertad de la persona? significa ello que
nuestras leyes que habilitan la institucionalizacin o el sometimiento forzoso de
personas con discapacidad a tratamientos mdicos o asistenciales resultan
incompatibles con la CDPD? Cmo describira usted el panorama actual en su

pas respecto al acceso a la justicia y en relacin con la proteccin de la libertad


y la integridad personal?
Dicho ello, me gustara presentarles cada uno de los integrantes de este panel.

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