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Introduccin
Buenos das a todos y todas. Vamos a dar comienzo la primera mesa redonda de esta
conferencia internacional que se denomina Plena igualdad ante la Ley, capacidad
jurdica y limitacin de derechos.
No encontramos, sin duda alguna, ante uno de los mayores desafos que propone la
CDPD, esto es, garantizar la igualdad de las personas con discapacidad en el ejercicio
de los derechos. Y ello en tanto que la mayora de nuestros sistemas jurdicos se
encuentran basados en un paradigma tutelar y proteccionista que lejos de proteger a las
personas con discapacidad, genera intolerables restricciones de acceso efectivo e
igualitario de los derechos ms fundamentales como la vida, la integridad, o la libertad.
La incorporacin de artculos claves para esta temtica como los artculos 12, 13, 14, 15
y 19, por nombrar los ms trascendentales, ha generado desde la entrada en vigor de la
CDPD mucho ruido, aunque ciertamente, poco cambio real. A 5 aos de vigencia de la
CDPD podemos afirmar que dicho instrumento ha revolucionado el modo de concebir y
pensar la herramientas de proteccin del ejercicio de los derechos de las personas con
discapacidad, pero al mismo tiempo, las intensas discusiones y debates que hemos
podido experimentar todos estos aos no parecen haberse hecho eco en las reformas
legislativas de los Estados Partes.
Por cuestiones de tiempo, no resulta posible realizar un repaso de todo aquello que ha
sucedido en los Estados Partes en relacin con la regulacin de la capacidad jurdica de
las personas con discapacidad, ya que adems, dicho intento corresponder seguramente
a los distinguidos miembros que integran este panel.
Simplemente me limitar a plantear los aspectos tericos e interpretativos que considero
ms relevantes, para luego dar lugar al debate ms prctico por parte de los miembros
del panel.
Sin perjuicio de que quizs este planteo resulte excesivamente simplista, considero
importante que se instale en todos los niveles de cada sociedad, sea gobierno, sociedad
civil, operadores jurdicos, etc., la idea de que el Art 12 impone al menos dos
obligaciones jurdico-internacionales asumidas por el Estado Partes frente a la
Comunidad Internacional, pero tambin frente a sus ciudadanos. No se debe olvidar que
los tratados de derechos humanos son instrumentos internacionales especiales que
establecen no slo relaciones entre Estados, sino muy especialmente, ente el Estado y
las personas que se encuentran en el mbito de su jurisdiccin territorial.
El primer elemento central del art. 12.2 es la garanta de igualdad en el goce y
ejercicio de los derechos humanos de las personas con discapacidad ms bsicos y
fundamentales como la vida, la integridad fsica y psquica, la igualdad y la libertad. Se
trata de una garanta de la persona tanto frente al poder del Estado como frente a la
accin u omisin de otras personas. Y como garanta debe ser, operativa y de aplicacin
directa por cualquier autoridad judicial, irrenunciable, y no sujeta de restricciones o
suspensiones.
Para entender el alcance de esta garanta debemos ser conscientes que estamos frente a
un cambio de paradigma y con ello frente a un cambio radical del sistema imperante.
Quizs slo comparable con el cambio de paradigma que supuso en su momento la
implementacin del principio de legalidad en el derecho penal y que obliga a los Estado
a garantizar ciertos derechos sin excepcin y bajo pena de incumplir con las normas
bsicas de derechos humanos, como el derecho de defensa en juicio, la inviolabilidad de
la persona, el principio de nullum crime sin lege por nombrar slo algunos.
El artculo 12.2 impone a los Estado el deber de garantizar que ninguna persona con
discapacidad sea restringida en el goce y ejercicio de su capacidad jurdica por motivo
de su discapacidad. Qu significa esto? Pues en un sentido muy general que la opcin
de proteger a las personas con discapacidad mediante la institucin jurdica de la
representacin sustitutiva en la toma de decisiones, (tenga esta nombre de tutela,
curatela, guarda, o cualquier otra), no puede seguir siendo una opcin posible o
vlida a la luz de la garanta del art. 12.2. Debemos entender esta garanta como un
lmite al poder del Estado, que, aunque tenga lo motivos ms nobles o crea que la
representacin sustitutiva es la mejor herramienta de proteccin, ya no puede seguir por
esta va y debe pensar en otras alternativas que protejan pero al mismo tiempo no
sustituyan la voluntad de las personas con discapacidad. Del mismo modo que el
sistema penal inquisitorio tuvo que cambiar a un sistema acusatorio para adaptar el
accionar del Estado frente a las garantas que exiga el principio de legalidad.
Pero Cmo llegamos a esta conclusin? La articulacin lgica del artculo 12, ledo
como es propio de un modo sistemtico con toda la Convencin resulta categrica e
irrefutable: 1) La Convencin define a las personas con discapacidad donde incluye a
las personas con discapacidad intelectual y mental (art. 1); 2) La Convencin define lo
que se debe entender por discriminacin por motivo de discapacidad donde llega a la
conclusin que discriminacin es, en ltima instancia, la restriccin en el goce y
ejercicio de derechos humanos por motivo de discapacidad (art.2); 3) La Convencin
otorga derecho de goce y ejercicio a todas las personas con discapacidad tanto a la
personalidad jurdica, como a la capacidad jurdica, la cual, claramente incluye
capacidad de ostentar de derechos (capacidad de derecho), como la capacidad de ejercer
los mismos en nombre propio o tambin llamada capacidad de obrar o capacidad de
hecho (Art. 12, incisos 1 y 2).
Contrariamente a lo que seala el artculo 12 de la Convencin, la inmensa mayora de
los sistemas jurdicos inspirados en el derecho civil se basan en el denominado modelo
de atribucin por estatus (status attribution), segn el cual, una vez que se establece
que un individuo tiene una discapacidad (equivocadamente llamada incapacidad,
demencia, o enfermedad mental), el derecho presume su falta de capacidad jurdica.
Incluso, tradicionalmente se ha considerado que ciertas discapacidades como la ceguera,
la sordera, la discapacidad intelectual, y la discapacidad mental son causales de
incapacitacin
Los sistemas de atribucin directa de incapacidad del cual nuestros derechos vigentes en
Iberoamrica son un claro ejemplo, no dan cumplimiento a las obligaciones asumidas
por el Estado argentino a la luz de la Convencin, y ms concretamente, en virtud del
artculo 12.2.
La segunda de las obligaciones internacionales impuesta al Estado Parte en virtud del
art. 12 la encontramos en el inciso 3 del citado art. Cuando nos dice que: Los Estados
Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica.
Para que el reconocimiento de del derecho a la capacidad jurdica no sea meramente
formal sino real, o para que dicho reconocimiento no site a la persona en un situacin
de mayor vulneracin de derechos, es precios que el Estado asegure la provisin de los
apoyos necesarios para el ejercicio de dicha capacidad jurdica, que en ltima instancia,
no es otra cosa que el apoyo en el ejercicio de los derechos humanos (apoyos para
administrar y disponer el patrimonio, apoyo para el ejercicio de los derechos de familia,
apoyos para el ejercicio de los derechos polticos, apoyos para tomar decisiones
mdicos o sobre el cuerpo, etc.)
En este sentido el el Comit para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contras las Personas con Discapacidad, rgano de seguimiento e interpretacin de la
Convencin interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contras las Personas con Discapacidad, ha sealado que Convencin de los Derechos
de las Personas con Discapacidad ONU que establece claramente que: - La vigencia de
la Convencin de la ONU de 2006 implica el cambio del paradigma de la sustitucin de
la voluntad (que caracteriza al modelo de proteccin de la mayora de los Cdigos
Civiles de Latinoamrica) al nuevo paradigma basado en la toma de decisiones con
apoyos y salvaguardas del artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ONU). - Que la mayora de los Cdigos Civiles,
principalmente, de los Estados de la regin mantienen en sus normativas legales
institutos jurdicos como la declaracin de insania y la curatela como forma de
representacin legal de la personas con discapacidad, particularmente, personas con
discapacidad auditiva y personas con discapacidad mental o intelectual y que dichas
instituciones deben ser revisadas en el marco de lo establecido por el artculo 12 de la
Convencin de los Derechos de las personas con Discapacidad de Naciones Unidas por
mandato del artculo 4.1 inciso a) y b) de dicha Convencin. - Que la mayora de los
pases miembros de la OEA han suscrito la Convencin de Naciones Unidas y que por
este motivo, una de las primeras medidas que deben adoptar los Estados es el necesario
examen a fondo de la legislacin y de las polticas nacionales locales, a la luz del
instrumento ratificado, que habr de considerarse no slo artculo por artculo sino
principalmente en su significado global, no bastando con reformar la legislacin sino
que es preciso acompaarla con medidas en el plano judicial, administrativo, educativo,
financiero y social para hacerla operativa (OEA/ Ser.L/XXIV.3.1, CEDDIS/doc.12 (IE/11) Rev.1, 28 abril 2011).
Ms all de los debates y las intensas discusiones que se generaron a lo largo del
proceso de negociacin de la CDPD, la inclusin final del texto del Artculo 12 en dicho
instrumento ha puesto en evidencia algo que el DIDH no haba lograr situar en la
agenda internacional de los Estados, de los rganos de seguimiento y de los tribunales
regionales, esto es, la relevancia jurdica y prctica del reconocimiento de la capacidad
jurdica de las personas en goce efectivo de todos los derechos humanos reconocidos
Algunos avances
Todos recordar el enorme revuelo que se gener en su momento al momento del adoptar
el art. 12 y la famosa nota al pie. La posicin de algunos Estados rabes, China y Rusia
y que se resuma con la afirmacin de que el concepto de capacidad jurdica, solo deba
interpretarse como que inclua el de capacidad de tener derechos, pero no de ejercerlos.
Esto luego se traslad al mbito acadmico y de estudios de expertos, e incluso se
generaron algunas reservas preocupantes por parte de algunos Estados.
Creo que hoy da, tras las primeras observaciones del Comit, y el activismo intenso de
muchas ONGs de impacto global, entre las que no puedo dejar de mencionar IDA, EDF,
o II, creo que ya podemos afirmar que esta discusin ha sido superada, y los planteos
respecto a la interpretacin restrictiva del concepto de capacidad jurdica son
marcadamente minoritarios.
marco jurdico que permite someter a las personas con discapacidad cuya capacidad
jurdica est limitada a experimentos mdicos sin su consentimiento libre e informado.
Asimismo, en relacin con el Artculo 29 el Comit expresa su preocupacin por la
nueva Constitucin del Estado parte segn la cual un juez puede privar del derecho de
voto a las personas con "capacidad mental limitada", y que la legislacin permita limitar
el derecho de voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si dichas
personas han sido privadas de su capacidad jurdica.