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3. Abolicionismo → tem força retórica por não ser adotado em nenhum país. Prega o fim do sistema penal
punitivo, fim do sistema de crimes e penas. Criador: Louk Hubsmann. Prega que se investigue as raízes
efetivas para a resolução dos problemas. Soluções podem ser criadas fora do direito. Crime seria
efetivamente solucionado, melhorando a vida dos envolvidos e não sendo multiplicado. Problema →
não oferece um sistema pronto para a substituição; necessita de uma sociedade suficientemente
evoluída. Discurso deslegitimador do direito penal vigente (o que temos não seria bom).
▬ Código de 1969 foi revogado no período de Vacatio Legis - “Código nati morto”
I - Historicamente:
1817 : Carta ao rei João sem terra → regulamentação da expropriação que foi imposta ao rei João – 1º
precedente do princípio da legalidade (precedente remoto).
1789 : Declaração dos direitos do homem e do cidadão – cláusula dizia que o crime deveria estar previsto
em lei. Esteve presente em todos os códigos brasileiros.
c) Legalidade : estado de legalidade penal. Poder punitivo estatal encontra-se limitado pela lei.
III – Funções:
Garantia → garante ao cidadão de somente ter a sua liberdade cerciada nos exatos termos da lei penal.
O delinqüente sabe em que medida a punição é legal.
O cidadão precisa conhecer os princípios/ normas penais.
Deficit educacional → limita a eficácia dessa norma.
Seletiva → seleciona o que é e o que não é crime.
Ética/ moral ≠ Direito/ legalidade => não necessariamente estão alinhados.
IV – Conseqüências:
Exigência de leis penais claras e precisas (taxativamente). “A técnica de elaboração da lei penal deve ser
suficientemente clara e precisa na formulação do conteúdo do tipo legal e no estabelecimento da sanção para
que exista real segurança jurídica. O princípio da taxatividade significa que o legislador deve redigir a
disposição legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrição do fato típico. Tem ele,
assim, uma função garantista, pois o vínculo do juiz a uma lei taxativa o bastante constitui uma auto-limitação
do poder punitivo-judiciário e uma garantia de igualdade.” (Prado, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro,
2000, p. 81)
Proibição da analogia (preenchimento de lacunas) em prejuízo do réu. (Analogia in malam partem); somente
é permitido a analogia in bonam partem, ou seja, em benefício do réu.
Proibição dos costumes serem utilizados como fonte de Direito Penal incriminador → costume não é fonte
de punição criminal. Exemplo: Lesão corporal entre torcedores. “Não se deve, entretanto, cometer o equívoco
de supor que o direito costumeiro esteja totalmente abolido do âmbito penal. Tem ele grande importância para
elucidação dos conteúdos tipos. Além disso, quando opera como causa de exclusão da ilicitude, de atenuação da
pena ou da culpa, constitui verdadeira fonte do direito penal. Nessas hipóteses, como é óbvio, não se fere o
princípio da legalidade por não se estar piorando, antes melhorando, a situação do agente do fato. (…)
Reconhece-se, em doutrina, que o costume, sempre que beneficie o cidadão, é fonte de Direito Penal. Não
obstante, para nascimento do direito consuetudinário são exigíveis certos requisitos essenciais (reconhecimento
geral e vontade deral de que a norma costumeira atue como direito vigente), não identificáveis com a mera
tolerância ou omissão de algumas autoridades.” (TOLEDO. Princípios básicos de Direito Penal, 2002, p. 25)
Irretroatividade da lei penal prejudicial. “ a lei penal não retroagirá, salvo quando para beneficiar o réu.”
Em resumo: a lei formal e tão-somente ela é fonte criadora de crimes e penas, de causas agravantes ou de
medidas de segurança, sendo inconstitucional a utilização em seu lugar de qualquer outro ato normativo, do
costume ou do argumento analógico in malam partem – exigência de lei escrita.
Outro exemplo: a lei que proíbe a progressão da pena para crimes hediondos viola o princípio da
individualização das penas. => é inconstitucional!
E) Princípio da Culpabilidade
Previsto somente no Código Penal expressamente.
Art. 18.º - Diz-se o crime:
Crime Doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
Crime Culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão
quando o pratica dolosamente.
K) Princípio da proporcionalidade
“Deve sempre haver uma medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta.”
(PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro, 2000, p. 89)
Não está ligado à idéia de intervenção mínima.
Existiu até em tempos remotos.
A sanção penal deve ser proporcional à lesão praticada pelo agente → dano proporcional à sanção.
Tem aplicabilidade em vários campos do Direito.
Funções:
Legislativa: orienta o legislador na hora de estabelecer uma pena.
Judiciária: juiz tem que dosar a pena à gravidade do crime. Controle de constitucionalidade das leis penais
vigentes.
2) Aplicação da norma penal no tempo
II - A não-incriminadora (art. 1º): trás conceitos e regras de aplicação, ou seja, regulamenta as normas
incriminadoras. Sua estrutura é simples → preceito. Exemplo: Art. 1º CP (Princípio da Legalidade) - “Não há
crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
2.2 - Norma penal em branco: norma sui generis (especial). Tem no seu preceito primário uma parte
incompleta. Esta sem alma, sem vida enquanto não encontrar seu complemento legal (pode ser qualquer um –
portaria, resolução etc.). “Corpos errantes à procura de alma”. Exemplo: Art. 33 da lei 11343/06 (lei de tóxico)
– crime de tráfico: “vender substância que causa dependência em desacordo com determinação legal.” A lista de
substâncias que causam dependência (lança perfume, maconha, cocaína) complementa a norma anterior para
que ela passe a ter aplicação. Este é o exemplo mais usual de norma penal em branco.
Três tipos que variam de acordo com o complemento:
I - Hierarquia inferior: complemento é hierarquicamente inferior à lei ordinária. Exemplo: regulamento, portaria,
resolução, decreto. Art. 33 da lei de tóxicos.
II - Igual hierarquia: complemento é outra lei ordinária. Exemplo: art. 236 do CP – contrair casamento ocultando
impedimento legal → como pessoas do mesmo sexo, por exemplo. Impedimentos de normas para casar estão no
Código Civil.
III - Hierarquia superior: complemento dado por uma norma constitucional. Exemplo: crime de violação de
domicílio. Art. 150. Complemento: constituição remete às entradas em domicílio de caráter legal e ilegal.
2.3 - Aplicação da Norma Penal no tempo: sucessão temporal de leis penais. Entre a data do crime e o
julgamento – lei A (antes do julgamento), B (no julgamento), C (depois do julgamento).
I - Princípio Tempus Rogit Actum (o tempo é o reitor do ato): a lei penal a ser aplicada para um crime é aquela
que está em vigor no momento em que o delito é praticado. É conseqüência do Princípio da Legalidade.
II – Princípio da Irretroatividade Prejudicial: a lei não pode retroagir para prejudicar o réu. Conseqüência do
principio da legalidade.
III – Princípio da Retroatividade Benigna: a lei penal posterior que de qualquer modo beneficiar o réu se aplica
retroativamente, mesmo que o fato tenha sido terminado. Supera até a coisa julgada. Está previsto no art. 2º do
CP e no art. 5º, XL da CF. E se o réu está cumprindo pena? Juiz competente: juiz das execuções penais.
Exemplo: 1998: leis das penas alternativas. Muita gente que estava presa passou a cumprir penas alternativas.
Outro exemplo: uso de drogas foi descarceirizado.
São quatro: I) aboliti criminis; II) novatio legis in pejus; III) novatio legis in mellius; IV) novatio legis
incriminadora.
I) Aboliti criminis: lei nova e posterior retira o caráter criminoso de uma conduta. É a descriminalização.
Exemplo: abolição do adultério como crime. Pode retroagir? Sim, para beneficiar o réu.
II) Novatio legis in pejus: lei nova e posterior que piora a situação do réu; seguido o princípio do tempus regit
actum e da irretroatividade prejudicial já é sabido que não pode ser aplicada para retroagir.
III) Novatio legis in mellins: lei nova e posterior que beneficia o réu. Conforme princípio da retroatividade
benigna, pode retroagir.
IV) Novatio legis incriminadora: lei nova incriminadora que cria um novo delito. Não pode retroagir. Exemplo:
embriaguês no trânsito – 1997.
Importante definir precisamente, o tempo do crime para se aplicar o correto princípio. Normalmente o crime
ocorre num único momento temporal – único dia.
2.4 - Tempo do crime: pode acontecer de o momento do crime e o seu resultado sejam distantes. Exemplo: atira
em fulano no dia x e ele morre no dia x+30 dias. É definido pelo art. 4º do CP, - caracterizado pela teoria da
atividade – o tempo do crime é o momento da ação ou omissão criminosa, ainda que outro seja o momento do
resultado/ conseqüência da ação. Outro exemplo: crime praticado por um menor e quando ocorre a
conseqüência do crime o réu é maior → não será julgado como maior, e sim como menor.
Observações:
a) Crimes continuados → vários crimes em circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução semelhantes –
art. 71 do CP –. Deve ser aplicada a pena de um só crime se idênticas (exemplo: furto de caixa de padaria –
subtração de 1 real por dia, em dois meses teria praticado 40 crimes de furto. A pena total seria de 40 anos,
sendo desproporcional. Para evitar, o CP aplica a pena de crimes continuados) ou a mais grave se diversas,
aumentada em qualquer caso de um sexto a dois terços. O tempo do crime continuado é igual ao tempo do
crime permanente, ou seja, o dia em que cessa a continuidade da atividade delituosa;
b) Crimes permanentes → nesse tipo de delito a ação ou execução criminosa é prolongada no tempo conforme a
vontade do criminoso. Enquanto o agente agir o crime estará sendo consumado. O momento consumativo é
elástico, se prolonga, se alastra no tempo. Exemplo: seqüestro (Art. 148) – privar a pessoa a liberdade de
locomoção. O tempo do crime permanente é o dia que cessa a permanência da atividade delituosa – quando o
seqüestrador liberar o refém.
Característica das normas: vigência com caráter permanente. Só perde a vigência quando é substituída por
outra.
Lei excepcional/ temporária: são especiais porque têm um prazo certo para cessar a vigência. Pode ser
previsto no texto da lei – lei temporária – ou o prazo de vigência pode estar atrelado à situação que à gerou – lei
excepcional. Exemplo de lei excepcional: lei para guerra ou estado de calamidade pública.
Conseqüência: não tem lei posterior revogando tais leis. Com isso, essas leis são sempre ULTRATIVAS –
possuem ultratividade = continuam a gerar efeitos mesmo após o fim da vigência – desde que o crime tenha
sido cometido durante o período em que ela estava em vigor. Exemplo: em caso de guerra, abrigar estrangeiro
quando foi promulgada uma lei proibido tal ação. → não se pode falar em retroatividade benigna (para
existência da eficácia da norma).
Não são somente as leis penais excepcionais que são ultrativas. Exemplo: retroatividade benéfica.
2.6 - Conjugação de leis penais: quando uma nova lei é favorável, apenas em parte, ao réu, é aceita a
retroatividade parcial de forma a beneficiar o réu. Em parte é aplicada a lei anterior e em parte a posterior.
Exemplo: lei de tóxicos: prejudica (pena de tráfico é maior) e beneficia (diminuição da pena para traficante
primário que não tem envolvimento com organizações criminosas).
Estes dizem da “Lex tertia”, ou seja, a conjuração de leis seria uma forma de legislar, criar uma terceira lei.
Guilherme José é favorável à conjugação das leis e considera este, apenas o exercício da hermenêutica,
interpretação jurídica.
Até que ponto a mudança do complemento na norma penal em branco pode retroagir? Exemplo: 2003 – não
inseriram o lança perfume na lista dos tóxicos proibitivos. Mudança benéfica para os que estavam acusados por
esse crime. Doutrina e jurisprudência interpretaram que o complemento legal descriminalizou o uso e comércio
de lança perfume → mudança benéfica para os acusados desses crimes, retroagindo beneficamente. Após 15
dias publicaram outra lei inserindo o lança perfume (cloreto etílico); a omissão teria sido um erro material.
Não é toda alteração no complemento que importa uma retroatividade, só quando for uma nova valoração
jurídica do comportamento previsto e gerar efeitos benéficos para o réu. Porque o próprio complemento é
instável. Exemplo: política de congelamento dos preços. Descumprir o tabelamento oficial de preços → norma
penal em branco. Se houver uma violação, não pode haver retroatividade, caso os preços tenham sido
aumentados posteriormente.
2.8 Lei intermediária:
<-01.10.04---------------01.10.05----------------------01.10.06-------------------------01.10.07->
╘>furto pena 2-8 anos ╘> pena: 1-4 anos ╘> pena: 3-10 anos ╘> julgamento
Qual a lei a ser aplicada no julgamento? A lei intermediária porque ela é a lei mais benéfica, numa
sucessão de leis no tempo entre o evento e o julgamento.
Art. 5º CP. A lei penal brasileira, salvo exceções legais, só se aplica aos crimes cometidos no território
brasileiro, não importando a nacionalidade das pessoas envolvidas.
Observações:
→ São regras de direito interno, válidas apenas no Brasil. Não significa que as normas têm que ser harmônicas
com as regras de outros países → função do Direito Internacional Público.
Conceito da teoria geral do estado → é o local onde o Brasil exerce a sua soberania.
I – Espaço terrestre: delimitado pelas fronteiras. Porção de terras compreendida nos limites (solo,
subsolo e águas);
II – Espaço aéreo: porção de ar proporcional ao espaço terrestre e o mar territorial. Código brasileiro
aeronáutico não estabelece limites ao espaço aéreo. Brasil investe em radares para o controle do
espaço aéreo.
III - Mar territorial: porção de 12 milhas náuticas que se encontra a partir da faixa litorânea. Na década
de 60 o Brasil por decreto defendia 200 milhas. A última convenção 1993 estabeleceu 12 milhas e 188
milhas de zona de exploração econômica exclusiva só o Brasil pode explorar ou dar autorização para
tal.
Auto mar: não possui exercício de soberania.
Embarcações ou aeronaves públicas ou em missão oficial (particular) a serviço do governo brasileiro onde
quer que esteja é considerado extensão do território brasileiro. TAM levou LULA aos EUA, durante essa
missão foi considerada embarcação pública.
Embarcações ou aeronaves particulares só são consideradas extensão de território em alto mar. Se não
estiver em missão oficial e nem em alto mar, o crime não pode ser julgado pela legislação brasileira.
Se uma embarcação ou aeronave estrangeira pública sobrevoa o Brasil, é considerado uma extensão de
território estrangeiro ou que esteja em missão oficial. Mas se for embarcação particular estrangeira no Brasil
será considerada a lei brasileira.
Embaixadas: a rigor não são consideras extensão de território, mas tem caráter de inviolabilidade (trás a
garantia que ninguém pode adentrar na embaixada sem a permissão do chefe da missão diplomática,
independente de quaisquer casos).
Regulamento especial Convenção de Viena – não fala que a embaixada é extensão de território. É um
local inviolável (garantia de que ninguém pode adentrar sem autorização).
Crime que acontece na embaixada será julgado no país de origem da embaixada, a não ser que tenha
imunidade diplomática.
Avião da TAM sobrevoando Paris e acontece um crime não é considerado, neste caso, extensão do território.
3.4 Extraterritorialidade:
É a exceção à lei geral, ou seja, possibilidade de aplicação da lei penal brasileira para um crime que acontece
fora do nosso território.
Art. 7º do CP.
I - Princípio da defesa ou proteção: a lei penal brasileira se aplica contra atentados a bens jurídicos/ valores
nacionais. Exemplo: sujeito que subtrai dinheiro no estrangeiro; pessoa que tenta matar o presidente;
II - Princípio da nacionalidade: leva em contra a nacionalidade do réu ou da vítima. Se a vítima for brasileira é
nacionalidade passiva, se o autor do crime for brasileiro é ativo. A lei penal brasileira deverá seguir o cidadão
brasileiro (hipóteses excepcionais);
III - Princípio da justiça universal: leva em consideração a universalidade de determinados bens e valores.
Exemplo: cidadania; dignidade da pessoa humana. Crime de tortura, genocídio, tráfico internacional de
pessoas, órgãos e drogas.
IV - Princípio da representação: também chamado de principio da bandeira. A lei penal brasileira deve ser
aplicada nos crimes que forem cometidos abordo de embarcações ou aeronaves brasileiras privadas ou
comerciais que estejam em território estrangeiro e que lá não tenham sido julgados.
Art. 7º do CP.
IV. Social: Criado por E. Schimidt. “Ação é um comportamento socialmente relevante - obviamente
humano e voluntário. Dizem que ele seria discípulo do Hans Welgel. Isso porque o conceito de ação
social não choca com o conceito finalista. “Socialmente relevante” → valorativo, emite um juízo de
valor, exige esse juízo do julgador. Radicaliza na proposta normativista. Insignificância do
comportamento. Não inova apenas no conceito de ação: teoria da participação criminal,
culpabilidade etc.
V. Funcionalista: teoria do delito contemporânea (Alemanha). Roxin é o criador. Princípio da
insignificância é uma proposta funcionalista. Roxin entendia que também o conceito da teoria do
delito deveria ser normativo, deixa de ser natural para ser puramente valorativo. Devem valorar o
conceito de acordo com a função do Direito Penal. Conceitos são funcionais. Função do Direito:
proteger bens jurídicos, atrelada à diminuição do poder punitivo estatal → prevenção limitadora.
“Ação é a exteriorização da personalidade.” São atos que indubitavelmente possam expressar a
personalidade do agente. Exemplo: um sujeito numa situação de vulnerabilidade social pode ser
entendido como uma não exteriorização da personalidade do agente, negando a ação e, por
conseqüência, o delito. Não é consagrado no Direito Penal brasileiro.
d. Concausa
Definição: quando duas ou mais causas produzem o mesmo resultado.
Essas concausas não excluem o conceito de causa que está definido no art. 13 do CP.
Exemplo: assaltantes que roubam uma casa e o dono tem um ataque cardíaco. Serão acusados de roubo +
homicídio culposo intencional. Também obedece o conditio sine qua non.
Tipicidade
a. Conceito: é a adequação do fato ao tipo penal.
Espécies: é a descrição abstrata de uma conduta proibida por lei sobre ameaça da pena. São sempre descritos em
lei. Exemplo: art. 121 – matar alguém, pena de 6-20 anos → tipo penal do homicídio. Se fulano mata beltrano
corresponde ao tipo (matar alguém) → tipicidade.
TIPICIDADE
Hoje em dia tem-se exigido que o conceito seja ampliado para um ponto de vista valorativo.
A proposta é que o tipo penal também seja visto sob o ponto de vista valorativo → tipicidade material.
• Tipicidade formal: compara o fato à descrição formal do comportamento proibido.
• Tipicidade material: o intérprete realiza um juízo valorativo. Não apenas se o fato correspondeu
ao tipo, mas se o fato tem um mínimo de lesividade: tem que ter uma lesividade mínima no
comportamento. Exemplo: subtrair um palito de fósforo = subtrair coisa alheia móvel (furto). Porém,
esse comportamento apresenta uma lesão insignificante para o Direito Penal → concorda com o Direito
Penal mínimo – princípio da insignificância e da adequação social.
Verdadeira tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material.
É por causa disso que o princípio da insignificância faz com que o réu seja absolvido: os fatos são atípicos
por faltar a tipicidade material.
b. Tipo penal: é uma descrição de uma conduta proibida, sempre descritas em lei.
O tipo é a “imagem reguladora” → Von Liszt
╘>descrição ╘> regula os comportamentos humanos.
abstrata, imaginada, espelho do que não se deve fazer.
Matar alguém (imagem) sanção de 6-20 anos.
╘> função reguladora
Funções do tipo penal: (são 3)
1) Função seletiva: seleciona os comportamentos, a priori, proibidos, daqueles permitidos no
âmbito jurídico. Não se trata de divisão entre certo e errado, mas dos comportamentos tratados ou não
pelo Direito Penal.
2) Função de garantia: se os fatos atípicos não são criminosos, o próprio tipo nos indica quando
podemos, por exemplo, perder a nossa liberdade de locomoção. Garante ao cidadão um instrumento de
proteção à sua liberdade, pois os fatos atípicos não constituem crime.
3) Função indiciária: o tipo penal é um indício, é um sinal da ilicitude. Não a define (não dá a
certeza), mas sinaliza. “O tipo está para a ilicitude assim como a fumaça está para o fogo.” expressão
de Wolzol.
No dolo eventual, um agente que realiza um comportamento e tem conhecimento que pode
produzir um resultado ilícito, mas mesmo assim opta por prosseguir realizando tal
comportamento.
O CP quando escreveu não disse “assumir o resultado”, mas sim “assumir o risco de produzir o
resultado”. Essa expressão gera uma confusão com o crime culposo (onde o agente realiza uma
conduta perigosa). No crime culposo o agente também pratica condutas de risco (fazem parte de
comportamentos imprudentes, negligentes, imperícios), pratica comportamentos perigos. O
conceito de assumir o risco torna-se muito amplo.
Mas o dolo eventual não é apenas aceitar riscos, é também concordar com o resultado. É mais do
que uma mera conduta perigosa, é uma conduta perigosa em que subjetivamente o agente
concorda com o resultado final.O sujeito não “ligou o foda-se” para o que acontecer, não é a
teoria da indiferença que o CP adotou, mas é a teoria do assentimento. Ele não fala “foda-se”.
Ele fala “se morrer, eu concordo.”
Exemplo: dolo eventual – torcedor pegou uma bomba de fabricação caseira, jogou em um ônibus
de torcida adversária e matou um homem. Ele não desejou a morte de ninguém, mas estava
ciente de que sua ação poderia provocar resultados danosos, inclusive morte. Ele não queria
matar a vítima, mas conhecia o caráter possivelmente letal de seu comportamento e, mesmo
assim, insistiu na ação.
Esse conceito para acidentes de trânsito às vezes é mal aplicado. O acidente de trânsito, muitas
vezes é causado por uma imprudência. Mas dolo eventual não é só assumir riscos. O indivíduo
deve prever o resultado e concordar com ele. Normalmente nos acidentes de trânsito os
indivíduos acreditam que o resultado pode acontecer, mas não com ele.
A diferença de dolo eventual e culpa consciente está na subjetividade do agente. Exemplo:
atirador de facas no circo. Em 20 anos a atividade nunca acertou a filha, mas um dia o atirador se
sentiu estranho antes de atirar a faca, teve um pressentimento mas, mesmo assim, atirou a faca
que pegou no coração da filha. culpa consciente.
Outro dia ele dispara as facas contra a sogra e pensa: “posso acertar minha sogra. Se eu não
acertar, tudo bem. Mas se eu acertar, está bom também.” dolo eventual.
Dolo eventual é, antes de tudo, dolo.
2) Tipo Culposo
É excepcional. Decorre do princípio da excepcionalidade do crime culposo. Por ser exceção,
deve estar expresso claramente em lei.
Conceito de culpa:
“Culpa é a desobservância do dever de cuidado objetivo.”
No delito culposo, o sujeito desobserva uma regra de cuidado (o sujeito não quer matar, não quer
machucar, mas acaba ensejando esses danos por causa de uma desobservância à uma regra de
cuidado (regra cautelar).
Os riscos, constantes na sociedade, devem ser minimizados, por isso existe a regra de cautela que
o Direito prescreve.
A culpa tem um lado subjetivo (mais forte) em que o sujeito não deseja o ato ilícito, não há a
intenção de provocar o resultado. Aspecto objetivo: ele viola uma regra de cuidado (exemplo:
ultrapassa o sinal vermelho).
Requisitos do crime culposo:
1) Comportamento descuidado (ausência de cautela). Caracteriza a imprudência, negligência e
imperícia.
2) Relação de causalidade: é a mesma dos crimes dolosos. Conditio sine qua non.
3) Resultado involuntário: o resultado não é desejado pelo agente. Apesar disso o agente causa
o resultado por negligência, imperícia e imprudência.
4) Previsibilidade objetiva: é a possibilidade de prever um resultado. É a mera possibilidade,
não a previsão real do resultado.
Previsibilidade é a qualidade dos fatos previsíveis e então é analisada por parâmetros
objetivos de constatação da previsibilidade. O parâmetro tem bases objetivas.
Quem ultrapassa sinal vermelho pode prever que vai atropelar alguém? Sim!
A análise subjetiva é abordada na culpabilidade. Padrão objetivo de constatação: “se um
adulto der um murro em um recém-nascido, há grandes chances do bebê morrer.”
5) Tipicidade: é excepcional, deve estar expressa no CP.
6) Ilicitude {Também nos crimes dolosos
7) Culpabilidade {Também nos crimes dolosos
Modalidades de culpa: (são 3)
- imprudência
- negligência
- imperícia
1) Imprudência
É a modalidade mais abrangente.
“É o agir de forma descuidada, sem cautela, de forma afoita e apressada, descumprindo as regras de
cuidado.” Pode ser apresentado como um gênero que abrange a negligência e imperícia (só para alguns
autores).
O sujeito realiza uma atividade sem o cuidado que ela requer. Exemplo: clínico geral que receita remédio
para dor sem pesquisar o quadro adequadamente a essa pessoa depois morre de apendicite.
A pessoa faz algo, mas faz mal feito.
Possui todas as condições de agir como a norma manda, são capazes, têm aptidão. A pessoa sabe e faz
errado.
2) Negligência
É a modalidade omissiva da culpa. É o não fazer. É a inércia. Violação do mandamento
normativo que o manda agir.
A pessoa não faz nada.
Exemplo: cirurgião que não verifica o estoque de sangue reserva em um procedimento que dele
necessite. O cirurgião achou que não seria necessário fazer essa previsão de estoque de sangue
emergencial e o paciente falece esperando o sangue chegar de outro lugar.
São capazes, têm aptidão.
Não faz o que devia ser feito.
3) Imperícia
É a modalidade mais específica. Só se refere quando estiver envolvida uma atividade de arte ou
de profissão.
Nesses dois casos são necessários um conhecimento específico ou um dom.
O imperito é o que não tem o conhecimento específico que a profissão exige ou o dom que a arte
requer.
São incapazes, não têm aptidão.
Não sabe fazer.
Espécies de culpa: culpa consciente e culpa inconsciente
1) Culpa inconsciente: o sujeito não tem previsão do resultado, mas tem previsibilidade. O
sujeito não previu o ato ilícito, mas poderia ter previsto. Não tem previsão, mas a possibilidade de
previsão.
2) Culpa consciente: existe a previsão do resultado, existe a antevisão do resultado. Diferente do
dolo ele acredita sinceramente que o resultado não ocorrerá, apesar de ter previsto o resultado.
Dolo direto – quer o resultado.
Dolo eventual – o resultado é ratificado pelo agente. Prevê e concorda com o resultado.
Culpa consciente – prevê o resultado, mas não acredita que ele ocorrerá. Tem plena
consciência do risco que corre mas acredita sinceramente que não ocorrerá. Muito presente nos
crimes de trânsito, nos casos de embriaguês.
3) Preterdolo
É a soma do dolo (primeiro momento) com a culpa (momento subseqüente).
É o dolo em um primeiro momento e a culpa no subseqüente.
É o elemento subjetivo em que o sujeito inicialmente quer o resultado (+brando, + leve), mas não
quer o resultado mais grave que acaba por ocorrer.
Exemplo: art. 129 lesão corporal seguida de morte. O sujeito quer dar uma garrafada na
cabeça do outro para machucar a vítima, mas se excedeu na força do golpe e acaba por levar ao
resultado morte, que ele não desejava inicialmente.
Imprudência: pôs força demais no golpe culpa.
Preterdolo: só vai existir nos crimes qualificados pelo resultado. Art. 19 – consagra o preterdolo.
Ainda existem outros elementos subjetivos (motivações, finalidades específicas de atuação,
ânimos), abordados por alguns autores: elemento subjetivo, psicológico etc. do tipo. Ânimus
injurlandi, ânimus difamante.
a)Cogitação
É uma fase subjetiva, interna do delito. O sujeito cogita a prática de um delito.
Só existe nos crimes dolosos.
É uma fase que não encontra nenhuma punição.
b)Atos preparatórios
É externo.
É a preparação do crime.
Exemplo: compra da arma, estudo da rotina da vítima, colocação das balas na arma.
Regra geral: não são puníveis.
Exceção: quando o ato por si só já configura um crime.
Exemplo: comprar motosserra é crime. O professor teme a expansão do direito penal a caminho de um direito
penal máximo por causa disso.
c)Atos executórios
É o começo da execução da conduta típica e, portanto, do delito. Começa a matar alguém, começa a subtrair
coisa alheia móvel.
Uma das maiores dificuldades do Direito Penal é a distinção de atos preparatórios e executórios. No homicídio
é mais fácil de visualizar, mas no caso de furto é mais difícil (quando é o começo de uma subtração de coisa
alheia? É tocar na coisa alheia móvel?)
O critério que faz essa distinção entre atos preparatórios e executórios é a Teoria formal objetiva: a distinção
está em se o sujeito começa a realizar o núcleo do tipo. Deve analisar primeiro o tipo penal o verbo é matar
quando começa a matar, o verbo subtrair quando começa a subtrair. Dificuldades na sua aplicação prática.
Depende da lingüística. Depende do verbo tipo.
Zaffaroni propõe, então a Teoria do plano individual do autor: tem conteúdo mais material e busca analisar a
lesividade (ou ausência dela) no comportamento do autor.
O juiz deverá analisar o plano concreto da ação. Depois deve analisar o que, para o autor, é começar a conduta
caracterizada como um crime.
Exemplo: segurança que pula em indivíduo com objeto reluzente na cintura (arma) que entra numa loja.
O réu que confessa que ia assaltar – Teoria formal objetiva não poderia condenar
\ Teoria do plano individual do autor poderia condenar
d)Consumação
É quando todos os elementos do crime estão contidos. O crime está contido e acabado. Já tem até o resultado.
e)Exaurimento
Não está presente em todos os delitos, é uma fase especial, uma fase sui gêneris.
Crimes formais (Consumação antecipada) → basta o agente realizar a conduta que o resultado já está
acontecendo. Extorsão: ao ameaçar a vítima, o crime já se consuma.
Fase de Exaurimento: após a consumação já se alcança o resultado naturalístico por ele buscado, é uma fase que
só existe nos delitos formais. Se o travesti que ameaçou o Ronaldo Fenômeno tivesse conseguido os 50 mil
reais com a extorsão, ocorreria a fase de exaurimento.
4) Tentativa
4.1
Art. 14 do CP.
Em latim é chamada Conatus.
Tentativa é o início da execução de um delito e a não consumação por causas alheias.
É o iter criminis incompleto, pois não alcança a consumação.
3 elementos caracterizam a tentativa:
→ Elementos objetivos da tentativa
I) Início da execução: sair da fase preparatória e ir para executória. (deve-se aplicar ou a teoria formal objetiva
ou a do plano individual do autor).
II) Não consumação por circunstâncias alheias: devem ser estranhas à vontade do agente. Exemplo: intervenção
policial.
→ Elemento subjetivo da tentativa
III) Dolo: só tem tentativa nos crimes dolosos, nos culposos não existe.
Espécies de tentativa:
→ As que olham o iter criminis
I) Tentativa perfeita: o agente executa todos os atos executórios, toda a ação criminosa. Exemplo: Disparar 5
balas em uma pessoa, que sobrevive por uma intervenção cirúrgica. O agente fez tudo que estava em seu
alcance.
II) Tentativa imperfeita: os atos executórios são interrompidos. Exemplo: erra o primeiro tiro e no segundo a
polícia intervém e o impede de atirar na vítima.
→ A que olha se o objeto de proteção foi atingido
III) Tentativa branca: leva em conta o bem jurídico tutelado. O objeto de proteção (bem jurídico) não é atingido
pelo agente. O delinqüente atira 5 vezes contra a vítima, mas a vítima sai ilesa, nenhuma bala o atinge.
Pode existir uma tentativa perfeita branca e uma tentativa imperfeita branca. São categorias diferentes.
Punibilidade
É importante porque fala o critério de diminuição da pena. Pode diminuir 1/3 a 2/3. O juiz usa como critério
para a redução da pena um critério objetivo: é o critério do desenvolvimento do iter criminis. Quanto mais
próximo da consumação, maior é a pena → diminui menos (apenas 1/3). Se for distante da consumação →
diminui mais (2/3). O grau de diminuição da pena é inversamente proporcional à proximidade da consumação.
Na tentativa branca a diminuição da pena é maior.
Crimes que não admitem tentativa:
I) Crimes culposos }o elemento da tentativa é apenas o
II) Crimes preterdolosos }dolo e não há nesses dois.
III) Crimes unisubsistentes: “um só ato” → crime que se consuma em um só ato: então é indivisível e não pode
fracionar o iter criminis. Exemplo: injúria verbal.
IV) Crimes omissivos próprios: há a falta da ação esperada que não necessita uma conseqüência. Não há
divisão do iter criminis. Exemplo: omissão de socorro → se você não socorre você comete o crime, se você
socorre já não mais comete o crime.
V) Contravenções penais: não se pune por disposição expressa da lei de contravenções penais.
VI) Crimes habituais: exigem um hábito de vida. O agente realiza a conduta como um hábito da sua vida.
Exemplo: crime de vadiagem; casa de prostituição. O iter criminis é incompleto.
É uma decisão interna do agente, por isso não é tentativa: falta um dos elementos da tentativa: circunstâncias
alheias à vontade.
São hipóteses de inadequação típica (atipicidade) da tentativa porque os crimes são desertos na parte
especial do CP, na forma consumada.
Vn Lizt chama a desistência voluntária e o arrependimento eficaz de ponte de ouro. Na verdade o agente
estava no iter criminis trilhando o caminho do crime mas atravessa uma ponte de ouro que sai do caminho da
ilicitude. Muitas vezes o réu sai completamente do crime, indo para um caminho de total ilicitude.
Alguns autores chamam de ponde de prata porque há uma punibilidade residual.
Apesar da desistência voluntaria e do arrependimento eficaz se evita o crime, mas ainda persiste um delito
residual.
5)Ilicitude (antijuricidade)
a. Conceito, terminologia
É a contrariedade ao Direito como um todo. O fato típico será também ilícito quando contrariar o direito como
um todo. É uma valoração negativa do fato como sendo ofensivo ao direito como um todo.
A ilicitude penal deve ser típica, requer um fato típico. A ilicitude penal é sempre típica, até mesmo para exercer
o princípio da legalidade.
Alguns autores usam o termo antijuricidade para dizer ilicitude, são termos equivalentes. O termo ilicitude é
abordado no CP.
b. Espécies
→ Ilicitude formal (ausência das justificativas legais no art. 23): é aquela constatada simplesmente pela
ausência de justificativas legais. Quando um fato típico não estiver amparado pelas justificativas legais, é
considerado uma ilicitude formal. O fato típico será ilícito quando não justificado. Essa análise efêmera, rápida
é a ilicitude formal. Ligada à função indiciária do tipo.
→ Ilicitude material: é uma relação de antagonismo, contrariedade aos valores éticos-sociais que remetam a
sociedade a um momento histórico cultural. Há uma certa danosidade social, não apenas a aferição das
justificativas legais. Não são justificativas apenas as do art. 23 (justificativas legais), mas também as supra-
legais, como o Consentimento do Ofendido.
Não fere o princípio da legalidade, pois o rol do art. 23 é apenas exemplificativo. Não quer dizer que está acima
da lei, mas sim que o rol do art. 23. Não é exaustivo.
• Legítima defesa putativa: diferente de legítima defesa real (existe de fato uma agressão injusta,
atual ou iminente). É uma legítima defesa imaginada, decorre de uma situação errônea, imaginada pelo
sujeito. É o sujeito achar que está numa situação de legítima defesa, mas na verdade não estar. É uma
espécie de erro no Direito Penal, são as Descriminantes Putativas → [remetem ao estudo de] Erro no
Direito Penal.
Erro de tipo: refere-se a um dos elementos do tipo penal. Estudado no elemento cognifivo do dolo.
→ erro de tipo inevitável – exclui o dolo e a culpa.
→ erro de tipo evitável – exclui apenas o dolo.
Nunca haverá punição por crime doloso, só culposo se erro for inevitável.
Erro de proibição (erro de direito): exclui a culpabilidade (não é um fato típico nem ilicitude). Retira da
culpabilidade um dos seus elementos obrigatórios: o potencial conhecimento da ilicitude. Não se trata de um
erro fático, mas sim do direito. Não tem a ver com o desconhecimento da lei. A pessoa pode não saber qual
norma está violando, mas sabe que está fazendo algo de errado. É a situação em que o agente não consegue ter
consciência da ilicitude da sua conduta porque ele não tinha condições para tal devido a fatores externos ou
internos. Exclui a culpabilidade por ausência do potencial conhecimento da ilicitude.
- Exemplo 1: evitável – Holandês foi tomar café na Savassi e de repende acende um cigarro de maconha porque
na Holanda isso é permitido. Então ele é preso pelo policial e condenado pelo juiz porque ele tinha a
possibilidade de conhecimento do ilícito. Não há consciência da ilicitude, mas poderia ter tido. O que exclui a
culpabilidade é a possibilidade de conhecer a ilicitude. Como o holandês tinha a possibilidade de conhecer, ele
não excluiu a culpabilidade.
- Exemplo 2: inevitável – O Brasil está em guerra e um soldado desgarra do pelotão e fica 3 meses jogando
sozinho. Após três meses chega a um vilarejo e vê um soldado argentino parado na porta do bar, tranqüilo, e o
mata. Depois ele fica sabendo que a guerra acabou há dois meses. Ele não tem consciência da ilicitude, mas
nem poderia ter.
→ Evitável – tem apenas o potencial de conhecimento da ilicitude → apenas diminui a pena.
→ Inevitável – exclui a culpabilidade.
A discriminação putativa é um erro de tipo ou de proibição?
* Descriminantes Putativas: legítima defesa, estado de necessidade etc. É uma forma de erro.
* Erro acidental: exemplo – erro sobre a pessoa → não altera a responsabilidade criminal.
* Erro essencial: - erro de tipo: não há dolo.
- erro de proibição: é um erro sobre o direito. É ausência da consciência do ilícito.
O erro de proibição que exclui a culpabilidade é apenas o inevitável. Se evitável (podia ter consciência do
ilícito) há apenas uma diminuição da pena.
As descriminantes putativas podem ser tanto erro de tipo quanto de proibição, de acordo com a teoria
finalista.
Erro de tipo permissivo: responde no Maximo por crime culposo. Refere-se a pressuposto fático. Se inevitável,
elimina o dolo e a culpa; se evitável, exclui o dolo, substituindo a culpa.
Erro de proibição: o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la
de 1/6 a 1/3. Trata-se de erro que tem por objeto a proibição jurídica do fato. É dizer: o agente perde, em
decorrência do erro de proibição, a compreensão da ilicitude do fato. Constitui o lado oposto da consciência do
injusto: supõe erroneamente que atua de forma lícita, conforme a norma.
II – Estado de necessidade
Art. 24
Não há agressão, há situação de perigo (naufrágio, incêndio, maremoto). O perigo é atual (não é iminente). O
agente não consegue evitar a situação de perigo senão pela lesão a bem jurídico alheio.
Não pode haver dever legal de enfrentar o perigo.
Não pode ser causador, de forma dolosa, da situação de perigo.
Princípio da ponderação de bens: deve-se avaliar os bens em curso para salvar o bem de maior valor. Se o bem
for de igual ou menor valor não há exclusão da culpabilidade. Isso se verifica quando o Direito concede
preferência ao valor da liberdade de atuação da vontade frente ao desvalor da ação e do resultado da agressão
ou lesão ao bem jurídico”. Essa espécie de excludente é essencialmente uma renúncia à proteção jurídica.
A balança não pode ser interpretada de maneira objetiva por causa do respeito à dignidade humana → Regis
Prado.
Quando são bens de igual valor é trabalhado o estado de necessidade exculpante.
Quando é bem de menor valor: não há estado de necessidade justificante nem Estado de necessidade
exculpante.
O CP só adota o estado de necessidade justificante.
Exemplo: Oficial de justiça que invade um domicílio em cumprimento de uma ordem judicial.
Há uma ordem, não há opção.
6)Culpabilidade
a. Conceito
É um juízo de censura, reprovação ao autor de um fato típico e ilícito.
É distinta de culpa em sentido estrito. Culpa é um elemento subjetivo do tipo (no finalismo) que se manifesta
pela negligência, imprudência ou imperícia.
Quando a culpabilidade surgiu pela primeira vez no causalismo, a culpa era pertencente à culpabilidade.
A culpabilidade não tem nenhum elemento subjetivo.
b. Concepções
Há três concepções:
I – Concepção psicológica: é do causalismo. A culpabilidade é uma relação psíquica entre o autor e o fato
criminoso. Estava expressa pelos elementos dolo, culpa e imputabilidade (capacidade penal, capacidade para
receber uma imputação penal – permanece até hoje).
II – Concepção psicológica-normativa: é ligada ao Neokantismo. A culpabilidade é um juízo de censura, de
reprovação. Frank desenvolve esse conceito e cria a idéia de que o culpável deveria estar atrelado ao livre-
arbítrio. Trás, com isso, o conceito de exigibilidade de conduta diversa: ninguém pode ser condenado
criminalmente por um fato que seus julgadores agiriam do mesmo jeito.
Imputabilidade
Dolo } Psico-
Culpa }lógicas
Exigibilidade de conduta diversa → normativa
III – Concepção normativa pura (finalista): Welzel. Culpabilidade como um juízo de censura, ancorada em 3
elementos:
Imputabilidade
Exigibilidade de conduta diversa
Potencial consciência da ilicitude: considera que o dolo não tem consciência da ilicitude, senão os
criminosos convictos nunca seriam condenados, pois, para eles, eles estão exercendo verdadeiramente o
direito. Então deve ser aferida a possibilidade da consciência da ilicitude.
O dolo passa a ser o dolus bonus → sem consciência da ilicitude. O dolus malus é com a consciência da
ilicitude.
O dolus bonus é adotado atualmente.
c. Elementos da culpabilidade
Imputabilidade
Potencial consciência da ilicitude
Exigibilidade de conduta diversa