RetaFinalMagistraturasEstaduais Constitucional Taques 14.12.08

Reta Final Magistraturas Estaduais
Prof.: José Pedro Taques

Data: 14/12/2008
Material de Apoio:
1. Teoria da legislação e controle de constitucionalidade: algumas notas

Gilmar Ferreira Mendes
2. O controle judicial de constitucionalidade no direito brasileiro. Aspectos distintivos entre
o método difuso e o método concentrado
Thays Cristina Ferreira Mendes
3. Controle difuso da constitucionalidade como garantia constitucional fundamental (art. 5º,
XXXV, da CF/88)
Gregório Assagra de Almeida
4. Introdução ao controle de constitucionalidade, difuso e concentrado
Marcelo Colombelli Mezzomo
1. Teoria da legislação e controle de constitucionalidade: algumas notas

Gilmar Ferreira Mendes
Ministro do Supremo Tribunal Federal, professor adjunto da Universidade de Brasília (UnB), doutor em
Direito pela Universidade de Münster (Alemanha)
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=107
"Legislar é fazer experiências com o destino humano" (Jahrreiss)
1. Considerações Preliminares
A moderna doutrina constitucional ressalta que a utilização de fórmulas obscuras ou criptográficas,

motivadas por razões políticas ou de outra ordem, contraria princípios básicos do próprio Estado de
Direito, como os da segurança jurídica e os postulados de clareza e de precisão da norma jurídica.
O Estado de Direito busca submeter todas as relações ao regime da lei. É da essência do sistema
democrático, por outro lado, que as decisões fundamentais para a vida da sociedade sejam tomadas
pelo Poder Legislativo, instituição fundamental do regime democrático representativo.
Assim, vê-se o legislador confrontado com ampla e variada demanda por novas normas. A
competência legislativa implica responsabilidade e impõe ao legislador a obrigação de empreender as
providências essenciais reclamadas. Compete a ele não só a concretização genérica da vontade
constitucional. Cumpre-lhe, igualmente, colmatar as lacunas ou corrigir os defeitos identificados na
legislação em vigor. O poder de legislar converte-se, pois, num dever de legislar.
A instituição de mecanismos especiais destinados ao controle judicial da omissão legislativa, tais como
o mandado de injunção (CF, art. 5º, LXXI) e a ação direta de controle da omissão (CF, art. 103, § 2º),
revela que o próprio sistema constitucional passou a reconhecer a existência de pretensão à edição de
um ato normativo.
Assinale-se, por outro lado, que as exigências da vida moderna não só impõem ao legislador um dever
de agir, mas também lhe cobram uma resposta rápida e eficaz aos problemas que se colocam (dever
de agir com a possível presteza e eficácia). É exatamente a formulação apressada (e, não raras vezes,
irrefletida) de atos normativos que acaba ocasionando as suas maiores deficiências: a incompletude, a
incompatibilidade com a sistemática vigente, incongruência, inconstitucionalidade, etc.
Nunca é demasiado enfatizar a delicadeza da tarefa confiada ao legislador. A generalidade, a abstração
e o efeito vinculante que caracterizam a lei revelam não só a grandeza, mas também a problemática
que marcam a atividade legislativa. A despeito dos cuidados tomados na feitura da lei (os estudos
minudentes, os prognósticos realizados com base em levantamentos cuidadosos, etc.), não há como
deixar de caracterizar o seu afazer como uma experiência. Trata-se, porém, da mais difícil das
experiências, a "experiência com o destino humano".
Essas peculiaridades do processo de elaboração legislativa foram percebidas por Victor Nunes Leal, que
anotou, a propósito:
"Tal é o poder da lei que a sua elaboração reclama precauções severíssimas. Quem faz a lei é como se
estivesse acondicionando materiais explosivos. As conseqüências da imprevisão e da imperícia não
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serão tão espetaculares, e quase sempre só de modo indireto atingirão o manipulador, mas podem
causar danos irreparáveis".
Os riscos envolvidos no afazer legislativo exigem peculiar cautela de todos aqueles que se ocupam do
difícil processo de elaboração normativa. Eles estão obrigados a colher variada gama de informações
sobre a matéria que deve ser regulada, pesquisa esta que não pode ficar limitada a aspectos
estritamente jurídicos. É certo que se faz mister realizar minuciosa investigação no âmbito legislativo,
doutrinário e jurisprudencial. Imprescindível revela-se, igualmente, a análise da repercussão
econômica, social e política do ato legislativo.
Somente a realização dessa complexa pesquisa, que demanda a utilização de conhecimentos
interdisciplinares, poderá fornecer elementos seguros para a escolha dos meios adequados para atingir
os fins almejados.
2. O Caráter Subsidiário da Atividade Legislativa
É certo que a lei exerce um papel deveras relevante na ordem jurídica do Estado de Direito.
Assinale-se, porém, que os espaços não ocupados pelo legislador não são dominados pelo caos ou pelo
arbítrio.
Embora a competência para editar normas, no tocante à matéria, quase não conheça limites
(universalidade da atividade legislativa), a atividade legislativa é, e deve continuar sendo, uma
atividade subsidiária. Significa dizer que o exercício da atividade legislativa está submetido ao princípio
da necessidade, isto é, que a promulgação de leis supérfluas ou iterativas configura abuso do poder de
legislar.
É que a presunção de liberdade, que lastreia o Estado de Direito democrático, pressupõe um regime
legal mínimo, que não reduza ou restrinja, imotivada ou desnecessariamente, a liberdade de ação no
âmbito social. As leis hão de ter, pois, um fundamento objetivo, devendo mesmo ser reconhecida a
inconstitucionalidade das normas que estabelecem restrições dispensáveis.
3. Vinculação Normativa do Legislador e Controle de Constitucionalidade
A atividade legislativa há de ser exercida em conformidade com as normas constitucionais (CF, art. 1º,
parágrafo único, e art. 5º). Da mesma forma, o poder regulamentar (CF, art. 84, IV) deve ser exercido
dentro dos limites estabelecidos pela lei. Isso significa que a ordem jurídica não tolera contradições
entre normas jurídicas ainda que situadas em planos diversos.
Nem sempre se logra observar esses limites normativos com o necessário rigor. Fatores políticos,
razões econômico-financeiras ou de outra índole acabam prevalecendo no processo legislativo, dando
azo à aprovação de leis manifestamente inconstitucionais ou de regulamentos flagrantemente ilegais.
Assinale-se, porém, que a aprovação da lei não garante sequer a sua aplicação inicial, pois é muito
provável -- sobretudo quando se tratar de matéria concernente a direitos individuais -- que as
questões controvertidas sejam submetidas ao Judiciário.
A Constituição de 1988 ampliou as possibilidades de se questionar a constitucionalidade das leis e dos
atos normativos do Poder Público. O constituinte preservou íntegro o sistema de controle incidental de
normas, permitindo que qualquer Juiz ou Tribunal afaste a aplicação da lei inconstitucional no caso
concreto.
A par desse amplo sistema de controle de constitucionalidade difuso, houve por bem o constituinte
ampliar, de forma significativa, o chamado controle abstrato de normas (ação direta de
inconstitucionalidade), que, no modelo anteriormente consagrado, somente podia ser instaurado pelo
Procurador-Geral da República. Nos termos da Constituição de 1988, podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade os seguintes órgãos ou autoridades: a) Presidente da República; b) Mesa do
Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Mesa de Assembléia Legislativa; e) Governador
de Estado; f) Procurador-Geral da República; g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
h) Partido político com representação no Congresso Nacional; i) Confederação sindical ou entidade de
classe de âmbito nacional.
A amplitude outorgada ao controle abstrato de normas acabou por conferir-lhe quase o significado de
uma ação popular de inconstitucionalidade, pois permite que qualquer um do povo logre induzir um
dos entes legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade pretendida.
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Assinale-se, ainda, que, tal como a Constituição de 1967/69 (art. 119, I, "p"), a Constituição de 1988
(art. 102, I, "p") outorgou ao Supremo Tribunal Federal a competência para conceder medida cautelar
nas ações diretas de inconstitucionalidade. Assim, o Tribunal poderá suspender, liminarmente, a
execução do ato normativo, se considerar presentes os pressupostos relativos à plausibilidade jurídica
da argüição (fumus boni juris) e à possibilidade de que a aplicação da lei venha acarretar danos
irreparáveis ou de difícil reparação (periculum in mora).
Todo esse complexo instrumentarium de controle de constitucionalidade está a recomendar a todos os
partícipes do processo de elaboração de leis especial cautela no exame da constitucionalidade das
proposições normativas. Mesmo aqueles que se orientam por parâmetros de índole marcadamente
pragmática devem estar advertidos de que, já do prisma estritamente prático, eventual ofensa à
Constituição não deverá trazer qualquer utilidade, pois é muito provável que se suspenda a eficácia do
dispositivo questionado antes mesmo de sua aplicação inaugural.
Um levantamento na jurisprudência do STF indica que, entre 5 de outubro de 1988 e 27 de maio de
1998, 99 disposições federais e 602 preceitos estaduais tiveram a sua eficácia suspensa, em sede de
cautelar. No mesmo período, 174 disposições estaduais e 27 normas federais tiveram a sua
inconstitucionalidade definitivamente declarada pelo Supremo Tribunal no âmbito do controle abstrato
de normas
Esses números ressaltam a importância do controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico
brasileiro. Eles demonstram também que, enquanto pretenso "legislador negativo", o Supremo
Tribunal Federal – bem como qualquer outra Corte com funções constitucionais – acaba por exercer
um papel de "legislador positivo". É que o poder de eliminar alternativas normativas contém,
igualmente, a faculdade de, por via direta ou transversa, indicar as fórmulas admitidas ou toleradas.
Tudo isso eleva o controle de constitucionalidade à condição de elemento fundamental da teoria da
legislação e da técnica legislativa. Todos os órgãos encarregados de tarefa nomogenética ou legiferante
devem ater-se, detidamente, no exame da constitucionalidade da proposta formulada sob pena de
verem frustrados significativos esforços de formulação ou reformulação legislativa.
Isso significa que as pessoas encarregadas da elaboração legislativa deverão ter sempre presente a
existência de um órgão de controle, de um Tribunal que dispõe de competência não só para decretar a
invalidade de eventual decisão legislativa, mas também para suspender, cautelarmente, a eficácia de
qualquer providência adotada.
Vê-se, assim, que a prática constitucional (jurisprudência, "obiter dicta") desenvolvida no âmbito do
controle judicial de constitucionalidade passa a ser referência obrigatória para a tarefa de elaboração
legislativa.
Tendo em vista a necessidade de sistematização de um controle de legitimidade rigoroso das
proposições legislativas, alguns ordenamentos jurídicos vem adotando um sistema de prova de
constitucionalidade das leis com o objetivo de permitir um exame criterioso das questões mais comuns
em sede de controle de constitucionalidade. Mencione-se, a propósito, o modelo de provas estabelecido
pelo Regimento Comum dos Ministérios Federais da Alemanha (Gemeinsame Geschäftsordnung der
Bundesministerien – GGO II, art. Parágrafo 23), que tenta fornecer um elenco de questões básicas que
devem ser analisadas no exame da constitucionalidade da proposta legislativa.
Conscientes da existência desse novo contexto político-normativo, estamos a discutir, no âmbito do
Poder Executivo federal, a eventual introdução de uma "checklist" semelhante, inspirada diretamente
naquela fixada pelo Regimento Comum alemão, com o objetivo de que se exercite um controle cada
vez mais rigoroso sobre constitucionalidade dos projetos de lei e de atos normativos no âmbito da
própria Administração.
Caso adotada, essa fórmula deverá servir de referência básica para todos aqueles que tiverem que
apreciar a proposta de alteração legislativa sob a perspectiva de sua legitimidade.
É o que se propõe nos "Pontos para análise da constitucionalidade de projeto de lei ou de ato
normativo federal" reproduzidos no Apêndice.
Apêndice
Pontos para Análise da Constitucionalidade da Proposta
Qual é o fundamento constitucional da competência da União?

1.1 Trata-se de competência privativa?
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1.2 Tem-se um caso de competência concorrente?

1.3 Na hipótese de competência concorrente, está a proposta formulada de modo a assegurar a
competência substancial do Estado-membro?
A proposta não apresenta uma formulação extremamente detalhada que acaba por exaurir a
competência estadual?
1.5 A matéria é de fato de iniciativa do Poder Executivo? Ou estaria ela afeta à iniciativa exclusiva do
Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores ou do Procurador-Geral da República?
Em se tratando de proposta de medida provisória, há justificativas plausíveis para edição da
providência?
2.1 O que acontecerá se nada for feito? A proposta não poderia ser submetida ao Congresso em
regime de urgência?
2.2 Trata-se de matéria que pode ser objeto de medida provisória (cf. v.g. art. 246 da CF)?
2.3 Trata-se de matéria relativa ao direito penal e ao direito processual penal?
2.4 Trata-se de matéria reservada à lei complementar?
2.5 Trata-se de matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional?
2.6 No caso de reedição, a alteração proposta é necessária e guarda relação de pertinência com a
matéria objeto da medida provisória?
3. As regras propostas afetam direitos fundamentais? As regras propostas afetam garantias
institucionais?
4. Os direitos de liberdade podem ser afetados?
4.1 Direitos fundamentais especiais podem ser afetados?
4.2 Qual é o âmbito de proteção do direito fundamental afetado?
4.3 O âmbito de proteção sofre restrição?
4.4 Cuida-se de direito individual submetido a simples reserva legal?
4.5 Cuida-se de direito individual submetido a reserva legal qualificada?
4.6 Qual seria o outro fundamento constitucional para a aprovação da lei (v.g: regulação de colisão de
direitos?)?
4.7 A proposta não abusa de formulações genéricas (conceitos jurídicos indeterminados)?
4.8 Pode o cidadão prever e aferir as limitações ou encargos que poderão lhe advir?
4.9 A fórmula proposta não se afigura extremamente casuística?
4.10. As normas previstas preservam o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo judicial e
administrativo?
4.11 Observou-se o princípio da proporcionalidade ou do devido processo legal substantivo?
4.11.1 Destina-se a regra a atingir objetivo previsto na Constituição?
4.11.2 A disciplina proposta é adequada para consecução desses fins?
4.11.3 A regra proposta é necessária ou seria suficiente fórmula menos gravosa?
4.11.4 A disciplina proposta não produz resultados intoleráveis ou insuportáveis para o atingido?
4.12 A proposta preserva o núcleo essencial dos direitos fundamentais afetados?
5. Os direitos de igualdade foram afetados?
5.1 O princípio geral de igualdade foi observado?
5.2 Observaram-se os direitos especiais de igualdade?
5.2.1 Quais são os pares de comparação?
5.2.2 Os iguais foram tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual?
5.2.3 Existem razões que justifiquem as diferenças decorrentes ou da natureza das coisas ou de outros
fundamentos de índole objetiva?
5.2.4 As diferenças existentes justificam o tratamento diferenciado? Os pontos em comum legitimam o
tratamento igualitário?
6. A proposta pode afetar situações consolidadas? Há ameaça de ruptura do princípio de segurança
jurídica?
6.1 Observou-se o princípio de proteção do direito adquirido?
6.2 A proposta pode afetar o ato jurídico perfeito?
6.3 A proposta contém possível afronta à coisa julgada?
6.4 Trata-se de situação jurídica suscetível de mudança – institutos jurídicos, situações estatutárias,
garantias institucionais?
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6.5 Não seria recomendável a adoção de cláusula de transição entre o regime vigente e o regime
proposto?
7. Trata-se de norma de caráter penal?
7.1 A pena proposta é compatível com outras figuras penais existentes no ordenamento jurídico?
7.2 Tem-se um agravamento ou uma melhoria da situação do atingido?
7.3 Trata-se de uma pena mais grave?
7.4 Trata-se de norma que propicia a despenalização da conduta?
7.5 Eleva-se o prazo de prescrição do crime?
7.6 No caso de propista que confere tratamento mais gravoso à conduta, ressalva-se expressamente a
aplicação da lei nova somente aos fatos supervenientes a partir de sua entrada em vigor?
8. Pretende-se instituir ou aumentar tributo? Qual é o fundamento constitucional?
8.1 A proposta não poderá afetar fatos geradores ocorridos antes da vigência de lei?
8.2 A cobrança de tributos vai-se realizar no mesmo exercício financeiro da publicação da lei?
8.3 O tributo que se pretende instituir não tem caráter confiscatório?
8.4 O princípio da imunidade recíproca está sendo observado?
8.5 As demais imunidades tributárias foram observadas?
8.6 Em se tratando de taxa, trata-se de exação a ser cobrada em razão do exercício de poder de
polícia ou da prestação de serviço público específico e divisível prestados ou postos à disposição do
contribuinte?
8.7 O projeto que institui contribuição social contém disposição que assegura o princípio da
anterioridade especial (cobrança apenas após 90 dias a contar da publicação)?
2. O controle judicial de constitucionalidade no direito brasileiro. Aspectos distintivos entre

o método difuso e o método concentrado
Thays Cristina Ferreira Mendes
Advogada no Rio de Janeiro (RJ)
1. Breve introdução ao controle de constitucionalidade
No Estado contemporâneo, o texto constitucional ocupa a posição de delimitador do horizonte de

possibilidades para elaboração de todo o ordenamento jurídico de uma nação, assumindo o papel de
condição de validade de todos os atos administrativos e legislativos. Como bem assinala José Afonso
da Silva: "a constituição é o vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os
poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos"
[01]. Nesse sentido, há que se imaginar uma espécie de controle de adequação das demais normas
com a constituição, garantindo-se, dessa forma, a unidade e harmonia do sistema jurídico.
O controle de constitucionalidade nasce com essa finalidade, podendo ser conceituado como o juízo de
adequação da norma infraconstitucional à norma constitucional, atuando esta última como parâmetro
de validade da primeira [02]. Em síntese, é a verificação da compatibilidade de uma norma
infraconstitucional ou de ato normativo com a constituição. O controle de constitucionalidade assume,
portanto, papel de mecanismo guardião da constituição, orientando-se por dois pressupostos, quais A
idéia de supremacia da constituição revela que o texto constitucional possui status mais elevado no
ordenamento jurídico, ocupando posição hierárquica superior a todas as outras normas do sistema
[03].
José Afonso da Silva, tratando da noção de supremacia material, anota que a constituição:
é a lei suprema, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus
órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua
superioridade em relação às demais normas jurídicas [04].
A rigidez constitucional, por outro lado, traduz-se na exigência de processo mais qualificado para a
modificação das normas constitucionais. Ora, para que a constituição possa figurar como paradigma de
validade, necessário que o processo de formação ou modificação de normas constitucionais seja
diverso e mais complexo do que o utilizado na elaboração de normas infraconstitucionais [05].
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De fato, o aspecto da rigidez constitucional garante supremacia formal à constituição. Afinal, se as

normas constitucionais fossem elaboradas da mesma forma que as infraconstitucionais, a
superveniência de lei ordinária contrária a um mandamento constitucional acarretaria, não em
inconstitucionalidade, mas sim em revogação por ato posterior [06].
Por fim, não menos importante é destacar que a existência do controle de constitucionalidade além de
intimamente ligada aos princípios de supremacia da constituição e de rigidez constitucional, exerce a
notável função de defesa e concretização dos direitos fundamentais, exercendo sua força de supressão
sobre qualquer ato normativo que possa frustrar a máxima aplicabilidade àqueles direitos
resguardados, de forma expressa ou implícita, pela Constituição Federal.
2. Sistema misto de controle da constitucionalidade: método difuso e método concentrado
A Constituição de 1988 estabelece um sistema misto de controle de constitucionalidade. Desse modo,

o controle judicial pode ser efetivado na forma difusa ou na forma concentrada.
O controle concentrado se dá através de um processo objetivo em que se busca a declaração de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, de forma abstratamente
considerada, contrastando-o com a Carta Magna. Este processo objetivo, em âmbito federal, realiza-se
perante o Supremo Tribunal Federal, por via de ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória
de constitucionalidade ou, ainda, através de argüição de descumprimento de preceito fundamental. Os
efeitos dessa declaração, exarada pelo Supremo Tribunal Federal, atingem a todos, operando-se erga
omnes, e, em regra, ex tunc (retroativamente) [07].
A modalidade de controle concentrado de constitucionalidade é também chamada de controle abstrato
de constitucionalidade, vez que não há um caso concreto posto à apreciação do órgão judicial [08].
Nesta modalidade, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal não torna a lei inconstitucional. A
norma impugnada, na verdade, já estava inquinada do vício da inconstitucionalidade, havendo,
naquele momento, apenas a declaração da sua incongruência com a Constituição Federal. Neste
sentido, Luís Roberto Barroso, alinhando-se à corrente doutrinária dominante, menciona que a decisão
que reconhece a inconstitucionalidade tem caráter declaratório e não constitutivo, pois limita-se a
reconhecer uma situação preexistente [09]. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal veio ao longo do
tempo mitigando a regra e reconhecendo situações jurídicas consolidadas pela norma julgada
inconstitucional. A posição adotada pela Suprema Corte acabou culminando com o disposto no art. 27
da Lei nº 9868, de 10 de novembro de 1999, que ampliou a competência discricionária da Suprema
Corte para decidir quanto ao caráter retroativo da declaração de inconstitucionalidade [10].
O controle difuso, por seu turno, ocorre no âmbito de um caso concreto a que as partes submetem à
análise do Poder Judiciário, ou seja, "uma controvérsia real, decorrente de uma situação jurídica
objetiva" [11]. Daí se dizer que se realiza de forma incidental, podendo se dar em qualquer processo
posto à apreciação de magistrados, sejam estes de primeira instância ou, até mesmo, de Tribunais
Superiores.
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes esclarece que:
O controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental, caracteriza-se, fundamentalmente,
também no direito brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou
seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à
apreciação do Poder Judiciário [12].
Vale dizer, no controle difuso, a questão acerca da constitucionalidade da norma, não integra o objeto
da lide, como no controle concentrado [13].
Quanto aos seus efeitos, a declaração originada em sede de controle difuso, via de regra, opera efeitos
ex tunc (retroativos), valendo somente para as partes do processo [14].
No que diz respeito à sua inserção no direito pátrio, o controle difuso de constitucionalidade tem suas
origens no Decreto 848, de 1890, em que se previa que: "na guarda e aplicação da Constituição e leis
federais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte" [15]. Desse modo,
permitiu-se que a fiscalização dos atos normativos estatais pudesse ser feita por qualquer juiz ou
tribunal, no exame de caso concreto, levado à apreciação do judiciário por iniciativa das partes [16].
O controle difuso de constitucionalidade é, portanto, aquele em que se permite a todo juiz ou tribunal,
no exercício jurisdicional, fiscalizar a constitucionalidade de determinados atos em face de casos
concretos, podendo ser exercido em qualquer tipo de ação. Também não restam dúvidas quanto ao
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seu cabimento em face de atos normativos concretos, as chamadas leis de efeitos concretos, posto que
estas são consideradas leis apenas em sentido formal [17].
Em síntese, a principal característica do controle difuso se consubstancia no fato de que a
inconstitucionalidade é levantada num processo já em andamento, gerando um procedimento
incedenter tantum, produzindo efeitos "inter partes" e "ex tunc" [18].
Cristalina é a lição de Luís Roberto Barroso quando afirma: "o controle incidental de constitucionalidade
é exercido no desempenho normal da função judicial, que consiste na interpretação e aplicação do
Direito para a solução de litígios" [19].
Assim, o controle incidental pressupõe a existência de uma ação judicial, um conflito de interesses em
que se tenha suscitado a inconstitucionalidade, como fundamento para acolhimento do pedido ou a
rejeição deste. Desse modo, ao juiz, se convencido quanto à alegação de inconstitucionalidade da
norma, cabe negar-lhe aplicação no caso concreto posto à sua apreciação [20].
A norma declarada inconstitucional, portanto, continua produzindo efeitos a terceiros. Não é, até
então, extirpada do ordenamento jurídico. Sabe-se, no entanto, que a decisão em sede de controle
incidental pode atingir terceiros que não participaram da lide. Isto só se dará se houver decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, ou seja, se a ação for decidida por este Órgão através de
recurso extraordinário [21], interposto pelas partes [22]. Neste caso, acolhida a inconstitucionalidade
pelo Supremo Tribunal, o Senado Federal poderá, por meio de resolução, suspender sua
executoriedade, com efeitos erga omnes e ex nunc, ou seja, não retroativos.
Por fim, deve-se destacar que outras denominações também são utilizadas para designar o controle
difuso tais como controle concreto, aberto, incidental, descentralizado ou por via de exceção.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro:exposição sistemática

da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 1. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdictional da constitucionalidade das leis. 2.ed. Rio
de Janeiro:Forense, 1968.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade. In: Revista de Direito
Administrativo Aplicado, Curitiba: Generis, Ano I, agosto de 1994.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 3. ed. São
Paulo:Revista dos Tribunais, 1992.
MENDES, Gilmar Ferreira. Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade. In: MILARÉ, Édis.
(Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade da Leis. 1. ed. São Paulo:Saraiva, 1988.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade- Conceitos, Sistemas e Efeitos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999.
POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro:Forense, 1995.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros.
Notas
01 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
p. 45.
02 NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade da Leis. 1. ed. São Paulo:Saraiva, 1988. p. 74.
03 BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro:exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 1. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.
04 SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 45.
05 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 2.
06 Loc. cit.
07 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 3. ed. São
Paulo:Revista dos Tribunais, 1992.
POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro:Forense, 1995.
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08 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 114.

09 Ibid. p.14.
10 Ibid. p.18.
11 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdictional da constitucionalidade das leis. 2.ed.
Rio de Janeiro:Forense, 1968. p. 99.
12 MENDES, Gilmar Ferreira. Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade. In: MILARÉ, Édis.
(Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 199.
13 BARROSO, Luís Roberto. Op cit. p.72.
14 POLETTI, Ronaldo. Op. cit.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade- Conceitos, Sistemas e Efeitos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999.
15 MENDES, Gilmar Ferreira. Op cit. p. 198.
16 PALU, Oswaldo Luiz.Op cit.
17 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004,
p.110-111.
18 SILVA, José Afonso da. Op cit. p.54.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op cit.
POLETTI, Ronaldo. Op. cit.
19 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p.71.
20 Loc. cit.
21 Ibid. p. 72.
22 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit.
POLETTI, Ronaldo. Op. cit.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade. In: Revista de Direito
Administrativo Aplicado, Curitiba: Generis, Ano I, agosto de 1994, p. 371.
2. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e

Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP)
Lenio Luiz Streck
Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Doutor em Direito. Pós-Doutor em Direito.
Professor da Unisinos. Professor da Universidade de Coimbra (Portugal). Autor de 20 livros e de 85
artigos. Conferencista nacional e internacional.
Ingo Wolfgang Sarlet
Juiz de Direito do Rio Grande do Sul, professor titular da PUC/RS, doutor em Direito pela Universidade
de Munique, pós-doutor em Direito pelo Instituto Max Plank e Universidade de Munique
Clèmerson Merlin Clève
Procurador do Estado do Paraná, advogado em Curitiba (PR), professor titular das Faculdades de
Direito da UniBrasil e da UFPR, mestre e doutor em Direito, pós-graduado pela Université Catholique
de Louvain (Bélgica), professor dos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UFPR
Os Conselhos Nacionais da Justiça (CNJ) e do Ministério Público (CNMP) foram introduzidos pela
Emenda Constitucional n. 45/04, representando uma espécie de carro-chefe da assim denominada
Reforma do Judiciário. Trata-se da implementação, stricto sensu, de controle externo do Poder
Judiciário e do Ministério Público. O CNJ está especificado no artigo 103-B da Constituição [01], em
que, exaustivamente, estão elencadas as atribuições do órgão. Já o Conselho Nacional do Ministério
Público está regulado no art. 130-A, [02] seguindo, no seu núcleo essencial, as diretivas fixadas para o
seu congênere CNJ. Criam-se, assim, dois importantes órgãos que aproximam – estrutural e
organicamente - as instituições (Magistratura e Ministério Público), como ocorre já de há muito em
alguns países da Europa.
A constitucionalidade lato sensu de ambos os Conselhos já foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.
A discussão que se põe agora diz respeito aos limites do poder regulamentar dos Conselhos, o que
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implica necessariamente discutir a natureza jurídica de suas resoluções, isto é, o questionamento

acerca do poder de emitir resoluções com força de lei.
O cerne da discussão está no parágrafo 4º e inciso I do art. 103-B e no parágrafo 2º e inciso I do art.
130-A:
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
§4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do

cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem
conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo
expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
CONSELHO NACIONAL DO MINISTERIO PÚBLICO
§2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e

financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-
lhe:
I – zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos
regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.
Tendo a mesma ratio, as diretrizes que norteiam ambos os Conselhos são idênticas, registrando-se
apenas a especificidade constante no Conselho Nacional de Justiça, que estabelece a competência de
zelar pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, enquanto no caso do Conselho Nacional do
Ministério Público essa questão não está explicitamente estabelecida. Essa sutil diferença – cujas
conseqüências, poderão ter reflexos em outros campos – não significa que haja tratamento
diferenciado do constituinte derivado no que diz respeito à legitimidade de "legislar" por parte dos dois
Conselhos, notadamente quando em causa restrições a direitos e garantias constitucionais, inclusive e
notadamente – e isto sempre foi muito caro para ambas as Instituições (Poder Judiciário e Ministério
Público) – as garantias funcionais e institucionais.
Daí a necessária discussão acerca dos limites para a expedição de "atos regulamentares" (esta é a
expressão constante na Constituição para os dois Conselhos). Com efeito, parece um equívoco admitir
que os Conselhos possam, mediante a expedição de atos regulamentares (na especificidade,
resoluções), substituir-se à vontade geral (Poder Legislativo) e tampouco ao próprio Poder Judiciário,
com a expedição, por exemplo, de "medidas cautelares/liminares". Dito de outro modo, a leitura do
texto constitucional não dá azo a tese de que o constituinte derivado tenha "delegado" aos referidos
Conselhos o poder de romper com o princípio da reserva de lei e de reserva de jurisdição.
Como se sabe, o que distingue o conceito de lei do de outros atos é a sua estrutura e a sua função.
Leis têm caráter geral, porque regulam situações em abstrato; atos regulamentares (resoluções,
decretos, etc) destinam-se a concreções e individualizações. Uma resolução não pode estar na mesma
hierarquia de uma lei, pela simples razão de que a lei emana do poder legislativo, essência da
democracia representativa, enquanto os atos regulamentares ficam restritos à matérias com menor
amplitude normativa.
Este parece ser o ponto central da discussão. Se a atuação dos membros do Poder Judiciário e do
Ministério Público está regulada em leis específicas (LOMAN, LOMIN’s estadual e federal, postas no
sistema em estrita obediência à Constituição), parece, de pronto, inconcebível que o constituinte
derivado, ao aprovar a Reforma do Judiciário, tenha transformado os Conselhos em órgãos com poder
equiparado aos do legislador. Ou seja, a menção ao poder de expedir "atos regulamentares" tem o
objetivo específico de controle externo, a partir de situações concretas que surjam no exercício das
atividades de judicatura e de Ministério Público. Aliás, não se pode esquecer que é exatamente o
controle externo que se constituiu na ratio essendi da criação de ambos os Conselhos.
No Estado Democrático de Direito, é inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos
(resoluções, decretos, portarias, etc) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos
fundamentais, circunstância que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e
executivos, isto é, como bem lembra Canotilho, a um só tempo "leis e execução de leis". Trata-se – e a
lembrança vem de Canotilho – de atos que foram designados por Carl Schmitt com o nome de
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"medidas". Essa distinção de Schmitt é sufragada por Forsthoff, que, levando em conta as
transformações sociais e políticas ocorridas depois de primeira guerra, considerava inevitável a adoção,
por parte do legislador, de medidas legais destinadas a resolver problemas concretos, econômicos e
sociais. Daí a distinção entre leis-norma e leis de medida. Na verdade, as leis-medida se caracterizam
como leis concretas. A base da distinção nas leis concretas não é a contraposição entre geral-
individual, mas entre abstrato-concreto (K.Stern). O interesse estará em saber se uma lei pretende
regular em abstrato determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações
concretas. Também aqui a consideração fundamental radicaria no fato de uma lei poder ser geral, mas
pensada em face de determinado pressuposto fático que acabaria por lhe conferir uma dimensão
individual, porventura inconstitucional. [03]
O fato de a EC 45 estabelecer que os Conselhos podem editar atos regulamentares não pode significar
que estes tenham carta branca para tais regulamentações. Os Conselhos enfrentam, pois, duas
limitações: uma, stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e
abstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeito a impossibilidade de ingerência
nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição
a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional.
Em outras palavras, não se concebe - e é nesse sentido a lição do direito alemão - regulamentos de
substituição de leis (gesetzvertretende Rechtsverordnungen) e nem regulamentos de alteração das leis
(gesetzändernde Rechtsverordnungen). É neste sentido que se fala, com razão, de uma evolução do
princípio da reserva legal para o de reserva parlamentar. [04]
Tratando-se, desse modo, de atos de fiscalização administrativa, estes apenas podem dizer respeito à
situações concretas. Neste caso, deverão observar, em cada caso, o respeito aos princípios
constitucionais, em especial, o da proporcionalidade, garantia fundamental do cidadão enquanto
asseguradora do uso de meios adequados pelo poder público para a consecução das finalidades
(previstas, como matriz máxima, na Constituição). Há, assim, uma nítida distinção entre a matéria
reservada à lei (geral e abstrata) e aos atos regulamentares. A primeira diz respeito a previsão de
comportamentos futuros; no segundo caso, dizem respeito as diversas situações que surjam da
atividade concreta dos juízes e membros do Ministério Público, que é, aliás, o que se denomina – e
essa é a especificidade dos Conselhos – de "controle externo".
Não se pode olvidar outro ponto de fundamental importância. A Constituição do Brasil estabelece no
artigo 84, IV, in fine, o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo, podendo expedir decretos e
regulamentos para o fiel cumprimento das leis, tudo sob o controle e a vigilância do Poder Legislativo
em caso de excesso (art. 49,V) e da jurisdição constitucional nas demais hipóteses. Nesse sentido, fica
claro que as exceções para a edição de atos normativos com força de lei (art. 62) e da possibilidade de
delegação legislativa (art. 68) tão-somente confirmam a regra de que a criação de direitos e
obrigações exige lei ou ato com força de lei, conforme se pode verificar na própria jurisprudência do
STF (AgRg n. 1470-7). [05]
E mesmo a lei (stricto sensu) possui limites. É o que se chama de "limites dos limites" (Schranken-
Schranken), como bem lembra Gilmar Ferreira Mendes, ao assinalar que da análise dos direitos
fundamentais é possível extrair a conclusão errônea de que direitos, liberdades, poderes, garantias são
passíveis de ilimitada limitação ou restrição. É preciso não perder de vista, porém, que tais restrições
são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes, que balizam a ação do legislador
quando restringe direitos fundamentais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-
se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial (Wesengehalt) do direito fundamental,
quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas. [06]
De frisar, por outro lado, que esse poder regulamentar conferido ao Poder Executivo (e não, por
exemplo, ao Poder Judiciário ou ao Ministério Público) advém da relevante circunstância representada
pela legitimidade do Presidente da República, eleito diretamente em um regime presidencialista (em
países sob regime parlamentarista, essa legitimidade é do Governo, confundindo-se o poder executivo
com o legislativo). Mas, mesmo assim, esse poder regulamentar – tanto no presidencialismo como no
parlamentarismo - não pode criar direitos e obrigações [07]. Não é demais lembrar, neste ponto, o
âmbito próprio do respeito aos direitos fundamentais, característica básica do paradigma do Estado
Democrático de Direito.
Portanto, as resoluções que podem ser expedidas pelos aludidos Conselhos não podem criar direitos e
obrigações e tampouco imiscuir-se (especialmente no que tange à restrições) na esfera dos direitos e
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garantias individuais ou coletivas. O poder "regulamentador" dos Conselhos esbarra, assim, na

impossibilidade de inovar. As garantias, os deveres e as vedações dos membros do Poder Judiciário e
do Ministério Público estão devidamente explicitados no texto constitucional e nas respectivas leis
orgânicas. Qualquer resolução que signifique inovação será, pois, inconstitucional. E não se diga que o
poder regulamentar (transformado em "poder de legislar") advém da própria EC 45. Fosse correto este
argumento, bastaria elaborar uma emenda constitucional para "delegar" a qualquer órgão (e não
somente ao CNJ e CNMP) o poder de "legislar" por regulamentos. E com isto restariam fragilizados
inúmeros princípios que conformam o Estado Democrático de Direito.
Por derradeiro: regulamentar é diferente de restringir. De outra parte, assim como já se tem a
sindicabilidade até mesmo em controle abstrato de atos normativos de outros poderes (leis em sentido
material), [08] como os regimentos internos dos tribunais, provimentos de Corregedorias, etc, muito
mais será caso de controle de constitucionalidade a hipótese de os Conselhos virem a expedir
resoluções restringindo direitos e garantias pessoais, funcionais e institucionais. [09] Muito mais do
que uma mera e egoística disputa por prerrogativas – como habitualmente acabam sendo qualificadas,
em terrae brasilis, tentativas legítimas e democráticas de impugnação de uma série de medidas e
reformas – está em causa, aqui, a defesa enfática e necessária dos elementos essenciais do nosso
Estado Democrático de Direito, que, por certo, não há de ser um Estado governado por atos
regulamentares, decretos e resoluções.
Notas
01 Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e
cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma
recondução, sendo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
(...)
§ 1º O Conselho será presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votará em caso de
empate, ficando excluído da distribuição de processos naquele tribunal.
§ 2º Os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a
escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
§ 3º Não efetuadas, no prazo legal, as indicações previstas neste artigo, caberá a escolha ao Supremo
Tribunal Federal.
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem
conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo
expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos
atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los,
revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei,
sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;
III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive
contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que
atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e
correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a
disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e
aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de
autoridade;
V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de
tribunais julgados há menos de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade
da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;
VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do
Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do
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Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão
legislativa.
(...)
02 Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal,
para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
(...)
§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e
financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-
lhe:
I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos
regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos
atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados,
podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao
exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;
III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou
dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e
correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a
disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e
aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
IV - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério
Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;
V - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do
Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no
art. 84, XI.
§ 3º O Conselho escolherá, em votação secreta, um Corregedor nacional, dentre os membros do
Ministério Público que o integram, vedada a recondução, competindo-lhe, além das atribuições que lhe
forem conferidas pela lei, as seguintes:
I - receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério
Público e dos seus serviços auxiliares;
II - exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral;
III - requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar
servidores de órgãos do Ministério Público.
§ 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho.
(...)
03 Cfe. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra,
Almedina, 2004, pp. 730 e segs.
04 Conforme a lição do clássico PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II, 20
ed., Heildelberg: C.F. Müller, 2004, p. 62 e segs, assim como, dentre outros tantos, SACHS, Michael,
Verfassungsrecht II. Grundrechte, Berlin-Heildelberg-New York, Springer Verlag, p. 118 e segs.
05 Ver, para tanto, LEITE SAMPAIO, José Adercio. A Constituição Reinventada. Belo Horizonte, 2002,
pp. 461 e segs.
06 Cfe. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Brasília,
IBDC, 1998, pp. 33 e segs.
07 Veja-se, nesse sentido, julgados do STF apontando para claros limites no poder regulamentar: ADIn
MC 1247; ADInMC 1945; ADInMC 1644; ADIn 1469.
08 Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova
Crítica do Direito. 2ª. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, em especial capítulos 10 e segs; tb. CLÈVE,
Clèmerson Merlin. Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed. São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1999.
09 A respeito da distinção entre direitos e garantias, bem como do perfil das assim designadas
garantias institucionais, v. especialmente SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais,
5a. ed, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005.
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3. Controle difuso da constitucionalidade como garantia constitucional fundamental (art. 5º,

XXXV, da CF/88)
Gregório Assagra de Almeida
Promotor de Justiça e Professor Universitário. Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP. Professor do
Mestrado da Universidade de Itaúna. Diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do
Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Jurista consultor do Ministério da Justiça na reforma do
sistema de tutela coletiva.
O Brasil adotou o sistema jurisdicional misto de controle da constitucionalidade. De um lado, temos o

controle abstrato e concentrado, que é exercido em processos de tutela de direito objetivo perante as
Cortes Constitucionais pátrias (STF, na sua condição de Corte Constitucional Nacional, e Tribunais de
Justiça dos Estados ou do Distrito Federal, que também atuam como Cortes Constitucionais Regionais).
De outro, temos o controle difuso ou incidental, que é exercido nos processos de tutela de direitos
subjetivos.
Qualquer juiz ou tribunal possui competência para exercer o controle difuso ou incidental da
constitucionalidade ao apreciar, incidentalmente, de ofício ou mediante provocação da parte ou do
interessado, questão relacionada com a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo.
Portanto, no Direito brasileiro qualquer juiz ou tribunal pode recusar a aplicação de uma lei, diante de
um caso concreto, por considerá-la inconstitucional.
Não é possível, no controle difuso ou incidente da constitucionalidade que se formule pedido
‘principaliter’ de declaração de inconstitucionalidade, o que é próprio do controle concentrado ou
abstrato da constitucionalidade.
Se o demandante é quem pretende o exercício do controle difuso ou incidente da constitucionalidade,
ele poderá requerê-lo: na inicial, em qualquer manifestação no curso do processo ou até mesmo pela
via recursal.
Quando o controle versar sobre norma de conteúdo processual que diga respeito à categoria da
admissibilidade processual (pressupostos processuais ou condições da ação), o demandante deverá
provocar a discussão da matéria em sede de preliminar da sua inicial.
Todavia, se a norma por ele apontada como inconstitucional diz respeito ao mérito, a discussão da
questão deverá constar da causa de pedir, mais precisamente na fundamentação jurídica do pedido.
Já nas hipóteses em que se pretenda o controle difuso ou incidental sobre lei ou norma limitadora ou
proibitiva se liminar (cautelar ou antecipação dos efeitos da tutela final pretendida), o demandante
deverá suscitar o controle no tópico da inicial referente ao requerimento de concessão da liminar.
O demandado poderá suscitar o controle difuso ou incidental no corpo da contestação por petição
incidental nos autos ou pela via recursal.
O terceiro juridicamente prejudicado também poderá suscitar o controle difuso ou incidental por
petição nos autos, pela via recursal ou até mesmo pela via do mandado de segurança.
O certo é que não há forma rígida ou prazo para se suscitar o controle difuso ou incidental da
constitucionalidade no curso do processo, até porque esse controle é matéria de ordem pública e, por
isso, não gera, pelo menos em tese, preclusão.
Por outro lado, a decisão que concluir pela inconstitucionalidade em sede de controle difuso atingirá
exclusivamente as partes entre as quais for proferida. Os efeitos são, assim, inter partes e, em regra,
ex tunc.
Basicamente são dois os dispositivos constitucionais que fundamentam o controle difuso ou incidental
da constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro: a) art. 5º, XXXV, da CF, que consagra o
denominado princípio da inafastabilidade das decisões judiciais; b) e o art. 97 da CF, que consagra e
exige a observância pelos tribunais, para o controle difuso, da cláusula constitucional de reserva de
plenário.
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Assim, pelo que se observa, o controle difuso ou incidental da constitucionalidade é garantia

constitucional fundamental. É o que se extrai do art. 5º, XXXV, da CF, quando diz que "a lei não
poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Com efeito, tem aplicabilidade imediata (§ 1º, do art. 5º, da CF), não lhe é compatível interpretação
restritiva e possui natureza de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF). Não fosse isso, é questão de
ordem pública e, a depender da situação, poderá ser também de interesse social, o que impõe,
havendo demanda em curso, que o Judiciário se pronuncie inclusive ex officio: nenhum juiz está
obrigado a observar uma lei ou ato normativo que entenda que seja inconstitucional.
Entendemos que é possível que o juiz ou tribunal venham a exercer, excepcionalmente, o controle
difuso até mesmo dos efeitos vinculantes de decisão do STF proferida, em controle abstrato na ação
com pedido declaratório de constitucionalidade. É certo que esse controle é excepcional, mas poderá
ser exercido concretamente, com base no art. 5º, XXXV, da CF, que é garantia constitucional
fundamental, para evitar a ocorrência de dano grave, irreparável ou de difícil ou incerta reparação.
A essa conclusão se chega porque o controle difuso da constitucionalidade é garantia constitucional
fundamental e o acesso à justiça, como acesso a uma ordem jurídica justa, é um dos mais
fundamentais direitos de um sistema democrático; até porque é por seu intermédio que geralmente
são viabilizados os demais direitos constitucionais fundamentais.
Também entendemos que é possível o exercício do controle incidental ou difuso da constitucionalidade
das súmulas vinculantes, as quais poderão ser editadas pelo STF por força da Emenda Constitucional
45/2004, que se refere à Reforma do Poder Judiciário. Essa Emenda Constitucional fez inserir, dentre
outros dispositivos, o art. 103-A na CF, que permite ao Pretório Excelso a edição de súmulas em
caráter vinculante. Todavia, poderá ocorrer que a súmula editada pelo STF em caráter vinculante
possa, diante de uma determinada situação concreta, gerar lesão ou ameaça a direito e, assim, nada
impede o seu afastamento, diante de determinada situação concreta, pelo juízo competente com base
no art. 5º, XXXV, da CF, que é, repita-se, garantia constitucional fundamental de aplicabilidade
imediata, além de estar inserido dentro da categoria das cláusulas Por fim, convém destacar que o STF
já firmou entendimento no sentido de que a denegação de medida cautelar, em sede de controle
abstrato da constitucionalidade, não impede que se proceda ao julgamento concreto, pelo método
difuso, de idêntico litígio constitucional. Aduziu o Pretório Excelso que a existência de decisão plenária
proferida em sede de controle abstrato da constitucionalidade, de que tenha resultado o indeferimento
do pedido de medida cautelar, não impede que se proceda, desde logo, por meio do controle difuso, ao
julgamento de causas em que se deva resolver, incidenter tantum, litígio instaurado em torno de
idêntica controvérsia constitucional (RTJ 183/1173-1174 , Rel. Min. Celso de Mello; também, cf. RLC
2.530/BA, rel Min. Sepúlveda Pertence).
Por fim, convém destacar que existe uma tentativa no Brasil, atualmente, no sentido da
‘abstrativização’ do controle difuso e incidental da constitucionalidade, principalmente no plano do que
é denominado de ‘objetivização do recurso extraordinário’ [02]. Entendemos que essa tese, além de
ferir o art. 5º, XXXV, da CF e gerar um verdadeiro sincretismo entre os sistemas do controle difuso e
concentrado, também viola frontalmente o art. 52, X, da CF, produzindo situação de flagrante
desrespeito ao devido processo legal. A suspensão da vigência da lei declarada inconstitucional, em
controle difuso e incidental, pelo plenário do STF, é da competência privativa do Senado Federal. A
função do Senado não é somente conferir publicidade à declaração de inconstitucionalidade em tais
hipóteses; repita-se, compete, privativamente, à referida Instituição legislativa analisar se existe
realmente justificativa para a suspensão da execução, no todo ou em parte, da lei declarada, concreta
e incidentalmente, inconstitucional pelo Pretório Excelso [03]. Ademais, uma lei poderá não ser, em
abstrato, inconstitucional, mas gerar, em situações concretas, situações de inconstitucionalidade. No
controle difuso ou incidental da constitucionalidade, a alegação de desrespeito à Constituição tem de
ser analisada concretamente, diante das alegações de fato e de direito que são objeto da causa
judicial. Não é adequado afirmar que o controle difuso ou incidental da constitucionalidade constitui-se
em espécie de controle puramente objetivo, até porque ele é exercido em processo do tipo subjetivo,
onde há litígio e tutela de direito subjetivo, individuais ou coletivos, de sorte que os efeitos da decisão
devem ser inter partes [04].
A respeito já se manifestou o Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, que defende tese no sentido da
‘objetivização do recurso extraordinário’ e da ‘abstrativização do controle difuso e incidental da
constitucionalidade para as hipóteses de decisão Plenária do STF: "(...) parece legítimo entender que,
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hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter
simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle
incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá
efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário
do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao
julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa ‘força normativa’. Parece evidente
ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o
Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, ‘uma vez que se não cuida de uma decisão
substantiva, mas de simples dever de publicação’, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em
alguns sistemas constitucionais (Constituição austríaca, art. 140,5 – ‘ publicação a cargo do Chanceler
Federal’ – e Lei Orgânica da Corte Constitucional Alemã, art. 31, (2), ‘publicação a cargo do Ministro da
Justiça’). A não-aplicação não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real
eficácia" [05].
Portanto, há uma nítida tentativa no Brasil, atualmente, no sentido da ‘abstrativização’ do controle
difuso e incidental da constitucionalidade, principalmente no âmbito do que é denominado de
‘objetivização do recurso extraordinário’ [06]. Ressalta-se que no julgamento do HC 82.959/2003, o
STF demonstrou certa tendência em conferir efeitos ultra partes à decisão em controle difuso da
constitucionalidade levado a efeito pelo seu Plenário [07]. Contudo, esse assunto ainda não é pacífico
no STF, havendo divergências entre os seus Ministros quanto à admissibilidade da tese referente à
‘abstrativização’ do controle difuso da constitucionalidade. Caso venha essa tese a prevalecer,
entendemos que haverá grave afrontamento ao sistema do controle difuso da constitucionalidade, na
sua condição de direito fundamental.
Notas
Sobre o tema, NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de: "Súmula simples. Controle da
constitucionalidade. Se o juiz pode controlar, ‘in concreto’, a constitucionalidade da lei ou ato
normativo que esteja em desacordo com a CF ou a CE, é possível ao juiz, a fortiori, fazer o controle
concreto da constitucionalidade de verbete da súmula simples de qualquer tribunal, decidindo a
matéria incidente tantum. Assim, por exemplo, pode o juiz não aplicar a súmula sob fundamento de
que é contrária ao espírito ou ao texto da CF". Código de processo civil comentado e legislação
extravagante.10ª ed., rev., atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 863.
Na defesa dessa tese, além de outros juristas, é o posicionamento do Ministro do STF Gilmar Ferreira
Mendes. Direitos fundamentais e controle da constitucionalidade. 3ª ed., rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 280.
É claro o texto constitucional: "Compete privativamente ao Senado Federal: X – suspender a execução,
no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal".
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.
690-1
Direitos fundamentais e controle da constitucionalidade. 3ª ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004,
p. 280.
A expressão ‘objetivização do recurso extraordinário’ é bem abrangente, incluindo não só parte dessa
tentativa de ‘abstrativização’ do controle difuso de constitucionalidade nos casos das decisões plenárias
em recurso extraordinário pelo STF como também outras hipóteses, conforme se extrai da Emenda 12
do Regimento Interno do referido Tribunal e dos arts. 543-A e 543-B do CPC, inseridos pela Lei
11.418/2006, os quais assim dispõem: "Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão
irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada
não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1o Para efeito da repercussão geral, será
considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social
ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. § 2o O recorrente deverá demonstrar,
em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da
repercussão geral. § 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a
súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. § 4o Se a Turma decidir pela existência da
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repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao
Plenário. § 5o Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos
sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. § 6o O Relator poderá admitir, na análise da
repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. § 7o A Súmula da decisão sobre a repercussão geral
constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão." "Art. 543-B. Quando
houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão
geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o
disposto neste artigo. § 1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos
representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais
até o pronunciamento definitivo da Corte. § 2o Negada a existência de repercussão geral, os recursos
sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. § 3o Julgado o mérito do recurso
extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou
Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. § 4o Mantida a decisão e
admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou
reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. § 5o O Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos,
na análise da repercussão geral".
Consta de trecho dessa decisão do STF que analisou a inconstitucionalidade incidental do § 1º do art.
2º da Lei 8.072/90: "(...) a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão
não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão
plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada
inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais
requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão".
4. Introdução ao controle de constitucionalidade, difuso e concentrado

Marcelo Colombelli Mezzomo
Juiz de Direito Substituto da 2ª Vara Cível de Erechim (RS)
Síntese:. O texto, atualizado com a Emenda Constitucional nº 45/04, trata dos principais aspectos e
questões do controle de constitucionalidade, tanto difuso como concentrado, reportando-se aos
apontamentos e soluções da doutrina e jurisprudência, de modo a fornecer um abrangente panorama
do tema.
Sumário: 1- O Controle de Constitucionalidade e sua importância no Estado Contemporâneo. 2- A

Constituição - Antecedentes Históricos. 3- Supremacia da Constituição e a Compatibilidade Vertical. 5-
Controle Concentrado – Antecedentes. 6- Ações Diretas de Constitucionalidade e Inconstitucionalidade
e Processo Objetivo. 7- Legitimidade. 8- Objeto. 9- Inconstitucionalidade por omissão. 10- Paradigma
Constitucional. 11- Procedimento. 12- Medida Cautelar. 13- Técnicas Decisórias. 14- Efeitos das
Decisões. 15- Controle de Constitucionalidade e Constituições Estaduais. 16- Ação de
Inconstitucionalidade Interventiva. 17- Controle Concentrado, Mandado de Segurança e Ação Civil
Pública. 18- Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 19- Parâmetros de Abrangência.
20- Legitimidade e Procedimento. 21- O Controle Difuso e suas Formas. 22- Controle Difuso-
Antecedentes. 23- Controle no Primeiro Grau de Jurisdição. 24- Controle no Segundo Grau de
Jurisdição. 25- Recurso Extraordinário. 26- Prequestionamento e Repercussão Geral. 27- Medida
Cautelar. 28- Procedimento. 29- Mandado de Injunção. 30- Conclusões. 31- Referência Bibliográfica
1- O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SUA IMPORTÂNCIA NO ESTADO CONTEMPORÂNEO
O Estado contemporâneo é um Estado Constitucional. A noção de Constituição encontra-se hoje

arraigada no conceito de Estado, e vai se sedimentando na cultura de cidadania. Neste contexto,
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assume o texto constitucional a posição de delimitador do horizonte de possibilidades para elaboração

de todo o arcabouço legislativo de uma nação e de condição de validade de todos os atos
administrativos e legislativos.
Assume relevo, assim, a tarefa de conformar legislação e atos ao gabarito constitucional, o que é feito,
de forma preventiva ou repressiva, através do controle de constitucionalidade.
Esta atividade pode passar despercebida pela grande maioria dos cidadãos, mas tem reflexos diretos
ou indiretos em algum aspecto da vida de todos.
Para o operador jurídico, é hoje fundamental compreender o mecanismo do controle de
constitucionalidade, pois é virtualmente impossível que a questão da constitucionalidade de normas ou
atos não venha a ser aventada, cedo ou tarde, em um processo judicial, mormente tendo-se em mira a
perspectiva de um projeto constitucional dirigente, como agasalhado no texto da Carta de 1988.
Deveras, atualmente é difícil encontrarmos uma questão jurídica que de alguma forma não se reporte
ao texto constitucional. Esta tendência à constitucionalização do direito é ressaltada por Nelson Nery
Júnior, que chama a atenção para o fato de que "é cada vez maior o número de trabalhos e estudos
científicos envolvendo interpretação e aplicação da Constituição Federal, o que demonstra a tendência
brasileira de colocar o Direito Constitucional em seu verdadeiro e meritório lugar: o de base
fundamental para o direito do País". [01]
Mas o controle de constitucionalidade, não obstante sua fundamental importância, ainda não recebe
nos cursos de formação a atenção que merece. A grande maioria dos cursos de formação acadêmica
destina duas ou três "cadeiras" ao estudo do Direito Constitucional, e a matéria do controle de
constitucionalidade é singularmente complexa. A conseqüência é que esta temática acaba por tornar-
se um campo de poucos especialistas, em especial quando observamos o controle concentrado.
Ciente desta situação é que me proponho a fazer um apanhado de questões pertinentes ao controle de
constitucionalidade, difuso e concentrado, objetivando exatamente, dentro dos limites impostos pela
limitação de tempo e recursos, contribuir para a desmistificação e compreensão desta matéria de
inquestionável e crescente importância.
Iniciaremos por tratar da Constituição, expondo seus antecedentes históricos e buscando dimensionar
suas múltiplas projeções na realidade. Posteriormente, ingressaremos propriamente na temática do
controle de constitucionalidade, principiando pela abordagem de seus antecedentes históricos, a partir
dos quais traçaremos um quadro evolutivo, desembocando na análise do tema no direito brasileiro,
com ênfase para as feições legislativas dos vários mecanismos e para as questões controvertidas, que
nos permitirão expor as soluções e apontamentos da doutrina e da jurisprudência.
2- A CONSTITUIÇÃO - ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A busca dos antecedentes históricos das modernas Constituições suscita um problema prévio:
determinar o que se há de entender por uma Constituição.
Se tomarmos por Constituição a "lei maior", certamente nos perderíamos na história até eras
imemoriais, onde poderíamos identificar normas rudimentares dotadas de superioridade hierárquica em
relação a outras. Não é este o sentido buscado.
Se Constituição é limitação fundamental do poder, poderíamos apontar a Carta do rei João Sem-Terra,
da Inglaterra do início do século XIII. Mas a limitação decorrente deste diploma, embora importante,
não o deixa próximo ao conceito de Constituição do direito moderno, cujo espectro é muito mais
abrangente.
Nesta ordem de idéias, podemos identificar como marco fundamental do constitucionalismo a Carta da
Americana de 1787, onde há um pacto federativo e o estabelecimento de direitos fundamentais.
Na esteira desta, segue a Constituição Francesa de 1889. Já podemos observar nestes diplomas o
cerne do moderno conceito de constituição, embasado em um núcleo de direitos e garantias
fundamentais do cidadão e na estruturação política, administrativa e jurídica do Estado, conjunto este
que compreende o conteúdo dito materialmente constitucional.
No decurso do século XX, o "bloco de constitucionalidade" foi paulatinamente sendo ampliado.
Primeiramente, pela inserção dos direitos de segunda geração, compreendendo os direitos
fundamentais decorrentes das relações de trabalho, a habitação, a saúde, a educação etc. Após,
vieram os direitos de terceira geração relacionados ao meio ambiente, consumidor, etc.., direitos estes
que transcendem a esfera individual. Por fim, alvitra-se a existência dos direitos de quarta geração,
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cujo precisa caracterização ainda é discutida na doutrina, mas que poderiam abranger os direitos de
cidadania, como o voto e elegibilidade.
Hoje, a esmagadora maioria dos Estados organiza-se em bases constitucionais, tendo as constituições
uma feição mais abrangente ou mais sintética, conforme as opções de cada nação.
No Brasil, os antecedentes constitucionais remontam à Constituição de 1824. A primeira Constituição
de feição democrática e que incorporou os avanços científicos e políticos do período e que pode ser dita
democrática, foi a de 1946, o que somente veio a se repetir em 1988.
A Constituição de 1988, orientando-se com as mais modernas tendências, optou por seguir a linha do
constitucionalismo social, o que redunda em uma Constituição democrática, eclética, analítica e
dirigente.
O maior precisão de uma Constituição analítica é compensada por sua maior abrangência, não sendo
incomuns dificuldades interpretativas que conduzem à inconstitucionalidade de normas e atos.
3- SUPREMACIA DA CONSTIUIÇÃO E COMPATIBILIDADE VERTICAL
A Constituição pode ser considerada sob diversos prismas conforme sua presença se faz sentir na
realidade empírica. Sob a ótica histórico-social, a Constituição representa o amálgama dos valores de
determinada sociedade. Reflete o que esta sociedade é ou quer ser em dado momento. [02]
Sob o prisma político-institucional, materializa formalmente o pacto fundante do Estado, dando
materialidade e feição às suas instituições. Em um sentido político absoluto "a constituição seria um
todo unitário, eqüivalente ao próprio Estado. A Constituição nada mais é do que um Estado e um
Estado é essa unidade política concreta, onde tudo está e para o que tudo converge". [03]
Pelo plexo jurídico, representa a norma fundamental que delimita o horizonte de possibilidade da
legislação infraconstitucional, figurando a observância destes limites como condição de validade do
arcabouço normativo. A condição de norma fundamental aqui tem, na doutrina kelseniana, o sentido
jurídico-positivo, e não lógico-jurídico. Neste caso, "a constituição juridico-positiva, na concepção
kelseniana, eqüivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras
normas, lei nacional no seu mais alto grau; ou certo documento solene, conjunto de normas jurídicas
que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais". [04]
Para os fins do controle de constitucionalidade, é este último aspecto que interessa.
A funcionalidade da Constituição como condição de validade da legislação infraconstitucional opera a
partir de dois princípios que apresentam entre si imbricações de causa e efeito, quais sejam o da
Supremacia da Constituição e o da compatibilidade vertical.
A Supremacia da Constituição decorre do fato de ocupar a cúspide do ordenamento. Fornece a base
para todo os atos normativos infraconstitucionais, que não podem contrariar os limites e fins, direitos
ou indiretos, impostos pelo texto constitucional. Como esclarece José Afonso da Silva, "significa que a
constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os
poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela
distribuídos." [05]
A norma constitucional, assim, acaba por tomar, em regra, uma feição de generalidade e abrangência,
cumprindo ao ordenamento infraconstitucional, em seus múltiplos desdobramentos, prover-lhe a
especificação e individualização. [06]
Da necessária conformação da norma infraconstitucional deflui o princípio da compatibilidade vertical,
o qual também apresenta projeção dentro do próprio regramento infraconstitucional, uma vez que
estas normas também se organizam de forma hierarquizada [07], constituindo a violação desta
hierarquia inconstitucionalidade indireta.
O controle de constitucionalidade visa, em última análise, fazer prevalecer a supremacia da
Constituição, assegurando a observância da compatibilidade vertical, que espelha a denominada
"pirâmide normativa".
Os limites passíveis de aferição são tanto formais como materiais.
4- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - FORMAS
O controle de constitucionalidade pode ser político ou jurisdicional. Uma das formas não exclui a outra,
de modo que podem coexistir.
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O controle político apresenta múltiplas facetas e é exercido primeiramente pelo próprio órgão
legiferante, podendo ser realizado, também, por órgãos mistos.
No caso do Brasil, as casas legislativas têm a denominada CCJ (Comissão de Constituição e Justiça)
órgão a quem incumbe elaborar prévio parecer acerca da constitucionalidade dos projetos de normas.
Este controle ainda é levado a efeito por cada parlamentar, de forma indireta, ao proferir seu voto.
Posteriormente, pode o chefe do poder executivo, por ocasião da sanção e promulgação, exercer o
veto, se considerar inconstitucional a norma.
Uma vez vigente a norma, surge a questão acerca da possibilidade de o Poder Executivo negar-lhe
aplicação sob o argumento da inconstitucionalidade. A dificuldade reside no fato de que a norma se
presume constitucional, e ao negar-lhe aplicação sob o argumento de ser inconstitucional quando ainda
não assim declarada, estaria o administrador incorrendo em falta.
Por outro lado, diz-se que a inconstitucionalidade implica nulidade ipso iure, estando a administração
pública autorizada a atuar de forma a evitar a produção de atos nulos. [08] O deslinde deste
questionamento ainda é controvertido.
O STF, por ocasião do julgamento relativo a medida cautelar concernente à ADI nº 221/DF, ocorrido
em 29/03/1990, estabeleceu que "o controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da
competência exclusiva do poder judiciário. Os poderes executivo e legislativo, por sua chefia - e isso
mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de
inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar
administrativamente as leis ou atos com forca de lei que considerem inconstitucionais" [09]
A atividade do Poder Executivo não se limita à mecânica aplicação da lei, que por vezes carece ser
interpretada e analisada. Se constata pecha de inconstitucionalidade, pode e deve negar-lhe aplicação,
cabendo ao interessado questionar o ato. A respeito, conclui Alexandre de Moraes que "não há como
exigir-se do chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda
flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-lhe cumprimento, sem
prejuízo do exame posterior pelo Judiciário". [10]
No mesmo diapasão, Hely Lopes Meirelles assertoa que "as leis e atos inconstitucionais podem deixar
de ser cumpridos pelas autoridades responsáveis por sua execução (não por agentes subalternos, nem
por particulares) que assim os considerarem, devendo, em tal caso, ajuizar ação ou solicitar o seu
ajuizamento." [11]
Nem mesmo o fato de ter sido sancionada a norma pelo próprio executor em potencial que agora lhe
nega eficácia é óbice a que assim proceda. Não fica ele jungido ao juízo exarado por ocasião a
promulgação e sanção no tocante à constitucionalidade.
Tratando da temática da negativa de eficácia pelo Poder Executivo, lembra Gilmar Ferreira Mendes que
"o modelo de ampla legitimação consagrado no artigo 103 da Constituição não se compatibiliza,
certamente, com o recurso a essa medida de quase desforço concernente ao descumprimento pelo
Executivo da lei considerada inconstitucional" [12], mas ressalva: "Todavia, é inegável que um juízo
seguro sobre a inconstitucionalidade da lei pode vir a se formar somente após a sua promulgação, o
que legitima a propositura da ação, ainda que o Chefe do Poder Executivo tenha aposto a sanção ao
projeto de lei aprovado pelas Casas Legislativas". [13]
Observado o momento em que se realiza, o controle pode ser preventivo ou repressivo. O controle
preventivo opera antes de a norma ingressar no ordenamento, voltado-se a aspectos materiais ou
formais da norma ainda em processo legislativo. Pode ser realizado tanto por controle político, como
jurisdicional. O controle repressivo apanha a norma vigente que já projeta efeitos práticos. Pode ser
realizado através de controle jurisdicional ou político, neste último caso através do Poder Executivo.
[14]
O controle pelo Poder Judiciário, preponderantemente repressivo, origina a denominada jurisdição
constitucional.
Sob duas formas básicas se apresenta o controle de constitucionalidade jurisdicional: difuso, indireto
ou concreto, e concentrado, direto ou abstrato.
No caso do controle difuso ou concreto, há o caráter incidental da discussão da constitucionalidade à
vista de uma demanda que visa determinada pretensão, que não é a de declaração de
inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma norma.
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A questão constitucional surge, portanto, em relação ao direito que embasa a pretensão e que constitui
elemento da causa de pedir, seja a demanda cível ou penal. Desta forma, o controle incidental pode
ocorrer em qualquer espécie de demanda.
No controle concentrado ou abstrato, a questão constitucional não surge incidentalmente, senão que
constitui a própria motivação da demanda, que se volta contra a lei abstratamente considerada, e não
contra os seus efeitos concretos. Busca-se em síntese, afirmar ou negar a conformidade, material ou
formal, do ato normativo em relação à Constituição.
O sistema jurídico brasileiro contempla as duas formas, que serão adiante analisadas.
5- CONTROLE CONCENTRADO - ANTECEDENTES
O controle de constitucionalidade concentrado, direto ou abstrato tem origem na Alemanha, a partir da

Constituição de Weimar [15], tornando-se uma fórmula preferencialmente adotada nos ordenamentos
de origem romano-canônica. No Brasil, um sistema concentrado de controle de constitucionalidade
somente pode ser constatado a partir da Emenda Constitucional nº 16, de novembro de 1965, que
introduziu, ao lado da representação interventiva (adiante analisada), uma "representação contra a
inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual" a ser manejada pelo
Procurador-Geral da República. [16]
Este sistema, com pequenas alterações, vigeu até o advento da Constituição de 1988, quando foi
introduzida a Ação Direta de Inconstitucionalidade, seja por ação, seja por omissão. Posteriormente, a
Emenda Constitucional nº 03, de 17/03/1993 introduziu um parágrafo 4º ao artigo 103 da CF/88,
criando a ação Declaratória de Constitucionalidade.
O processamento das ações continuou a ser regrado sobretudo pelas disposições regimentais e
construções jurisprudenciais, até que sobreveio a Lei nº 9.868/99, a qual disciplina o processamento
tanto das ações declaratórias de inconstitucionalidade como as de constitucionalidade.
Hoje, o controle concentrado faz-se por quatro meios: ação direta declaratória de constitucionalidade-
inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, e ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, e argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Vale lembrar que o controle de constitucionalidade também pode ser levado a efeito pelas cortes
estaduais frente às respectivas constituições.
6- AÇÕES DIRETAS DE CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE E PROCESSO OBJETIVO
O controle concentrado voltado à Constituição Federal é da competência exclusiva do Supremo

Tribunal Federal.
O processo de controle de constitucionalidade concentrado é um "processo objetivo", vale dizer, a
noção de uma lide, nos clássicos termos propostos pela doutrina de Carnelluti, lhe é estranha. A
propósito, calha invocação a lição de Gilmar Ferreira Mendes, que assertoa, acerca da legitimação para
esta espécie de ação, que "a outorga do direito de propositura a diferentes órgão estatais e a
organizações sociais diversas ressalta o caráter objetivo do processo de controle abstrato de normas,
uma vez que o autor não alega a existência de lesão a direitos, próprios ou alheios, atuando como
representante do interesse público" [17], daí defluindo a característica da desnecessidade de invocação
de um "interesse jurídico específico", sendo suficiente a presença de um "interesse público de
controle". Desta forma, não se há falar propriamente em partes nestas ações. [18]
Tem-se, assim, que a legitimidade a priori para as ações deflui antes de um critério político de
conveniência do que da presença de um interesse direto e específico.
Todavia, processo há, carecendo de uma petição, com observância dos requisitos legais e de
capacidade postulatória. [19]
7- LEGITIMIDADE
Havia diferenças no rol de legitimados para as ações de inconstitucionalidade e constitucionalidade.

Cumpre referir, antes de ingressar-se nas hipóteses específicas, que, cuidando-se de processos
objetivos e não havendo invocação de um direito subjetivo passível de ameaça de lesão ou lesão, a
legitimação é restrita às hipóteses elencadas em numerus clausus.
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Consoante o rol do artigo 103 da CF/88, repetido pelo artigo 2º, da Lei nº 9.868/99, estão legitimados
a propor ação direta de inconstitucionalidade: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a
Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléias Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito
Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal [20], o Procurador-Geral da República, o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso
Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
O Governador do Distrito Federal e a Câmara Legislativa do Distrito Federal foram incluídos através da
recente Emenda Constitucional nº 45/04.
A legitimidade dos elencados, todavia, não é ampla como soe sugerir o texto da norma. Destarte, criou
o Excelso Pretória o critério limitativo da "pertinência temática" em contraponto à "legitimação ativa
universal", quiçá objetivando impor controle ao elevado número de demandas que aportaram naquele
sodalício.
A pertinência temática implica em que exista uma relação lógica entre a questão constitucional
controvertida e a atividade desenvolvida pelo suscitante. Assim, segundo o STF, "a legitimidade ativa
da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembléias Legislativas e
Governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve
haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação". [21]
Esta, não é a única limitação. No caso das federações sindicais e entidades de classe de âmbito
nacional, por exemplo, "a existência de diferentes organizações destinadas a representação de
determinadas profissões ou atividades e a não-existência de disciplina legal sobre o assunto tornam
indispensável que se examine, em cada caso, a legitimação dessas diferentes organizações." [22]
A interpretação acerca destes legitimados é feita, por conseguinte, de forma rígida e restritiva. No que
diz respeito à entidades de classe, recentemente o STF decidiu que: "O conceito de entidade de classe
é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os
membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade,
em âmbito territorial mais restrito. É entidade de classe de âmbito nacional — como tal legitimada à
propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) — aquela na qual se congregam
associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o
País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. Nesse
sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das
‘associações de associações de classe’, de âmbito nacional, para a ação direta de
inconstitucionalidade". [23]
A jurisprudência do STF desconsidera como entidades de classe para os fins de propositura de ação
direta de inconstitucionalidade organizações formadas por associados de categorias diversas, pessoas
jurídicas de direito privado que reunam associações civis e sindicais, e que reunam órgãos públicos
sem personalidade jurídica. Por classe, há que se tomar profissão, carreira, e "não mero segmento
social!".
Já no que diz respeito às confederações sindicais, "o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros
julgamentos, tem entendido que apenas as confederações sindicais têm legitimidade ativa para
requerer ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX), excluídas as federações sindicais e os
sindicatos nacionais." [24]
Quanto aos partidos políticos, a representação processual da agremiação deve se dar pelo Diretório
Nacional [25], sendo que a posterior perda da representação parlamentar não subtrai-lhe a
legitimidade. [26] Basta um parlamentar para que o requisito esteja satisfeito.
Os legitimados à ação direta declaratória de constitucionalidade compunham um rol mais restrito. O
parágrafo 4º do artigo 103, incluído pela Emenda nº 03, elencava o Presidente da República, as mesas
do Senado Federal e da Câmara dos Deputados (que não se confundem com a mesa do Congresso
Nacional), e o Procurador Geral da República. Hoje, porém, em vista da Emenda Constitucional nº 45,
a legitimação para a ADC é a mesma para a ADIN, tendo sido este parágrafo revogado.
8- OBJETO
O controle concentrado de constitucionalidade via ações diretas volta-se exclusivamente a atos de

natureza normativa ou norma legal. No caso da ADI, podem ser federais, estaduais e distritais. No
caso da ADC, podem ser federais ou estaduais.
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Data: 14/12/2008
Leis Municipais não podem ser objeto de controle abstrato pela ADI e ADC em relação à Constituição
Federal [27], mas podem em relação à respectiva Constituição Estadual (assim como as leis estaduais)
em ações a serem processadas nos Tribunais de Justiça, o que será adiante observado.
Em relação à abrangência que deve ser deferida à interpretação de atos normativos, lembra Alexandre
de Moraes que o objeto das ações de controle de constitucionalidade "além das espécies normativas
previstas no artigo 59 da Constituição Federal, engloba a possibilidade de controle de todos os atos
revestidos de indiscutível conteúdo normativo. Assim, quando a circunstância evidenciar que o ato
encerra um dever-ser e veicula, em seu conteúdo, enquanto manifestação subordinante de vontade,
uma prescrição destinada a ser cumprida pelos órgãos destinatários, deverá ser considerado, para
efeito de controle de constitucionalidade, como ato normativo." [28]
Estão abrangidas as próprias disposições constitucionais, os decretos legislativos e executivos relativos
a convenções e tratados [29], atos normativos oriundos de pessoas jurídicas de direito público criadas
pela União, medidas provisórias e regimentos internos de tribunais [30], mas "a súmula, porque não
apresenta as características de ato normativo, não está sujeita a jurisdição constitucional
concentrada". [31]
Neste último caso, ou seja, das súmulas, há manifestações doutrinárias pela possibilidade de um
remédio supletivo, materializado na argüição de descumprimento de preceito fundamental. A respeito,
pertinentes as colocações de Lênio Luiz Streck, in verbis: "Creio, de todo o modo, que essa questão,
agora, pode ser solucionada através do artigo 4º da Lei nº 9.882/99, que regulamentou a argüição de
descumprimento de preceito fundamental. Assim, por entender que a argüição de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF) é, efetivamente, um remédio supletivo para os casos em que não caiba
ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) ou ação declaratória de constitucionalidade, parece
razoável afirmar que, na hipótese de não se verificar um meio apto a solver a controvérsia
constitucional de forma ampla, geral e imediata há de se entender possível a utilização da ADPF,
inclusive para declarar a inconstitucionalidade de uma Súmula...". [32]
No caso das disposições constitucionais, somente o denominado "direito constitucional secundário",
decorrente do poder constituinte derivado, pode ser objeto de aferição de constitucionalidade. Assim
sendo, "as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da
inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias inferiores em face de normas
constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder
Constituinte derivado reformador, não englobando a própria produção originária". [33]
No que diz respeito às medidas provisórias, instaura-se instigante questão relativamente a
possibilidade de controle pelo Poder Judiciário acerca dos pressupostos de urgência e relevância. A
respeito, decidiu o STF que "a ocorrência dos pressupostos de relevância e urgência para a edição de
medidas provisórias não estão de todo imunes ao controle jurisdicional, restrito, porém, aos casos de
abuso manifesto, dado caráter discricionário do juízo político que envolve, confiado ao Poder Executivo,
sob censura do Congresso Nacional". [34]
Mas de qualquer forma, "o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível
a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta
contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, §
4º, da CF)." [35]
Esta premissa passa a ser aplicável aos tratados e convenções internacionais que tratem de direitos
humanos, os quais, por força da Emenda Constitucional, nº 45/04, passam a ser equiparados à
emendas constitucionais. [36]
O ato objeto do controle de constitucionalidade concentrado deve ter densidade normativa, não se
admitindo o controle em relação a atos de efeitos concretos. [37] Com efeito, "segundo o STF, leis de
conteúdo concreto ou de destinatário predeterminado ou determinável não se submetem ao controle
abstrato pela via das ações diretas, por impossibilidade jurídica do pedido." [38]
Há que se ressaltar, porém, a oportuna ressalva quanto aos atos "editados sob a forma de lei", levada
a efeito por Gilmar Ferreira Mendes, em trecho que merece transcrição. Lembra o Ministro do STF: "A
extensão desta jurisprudência, desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos
administrativos de efeito concreto, às chamadas leis formais suscita, sem dúvida, alguma insegurança,
porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem-número de leis. Não se discute que
os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas,
porquanto a própria Constituição elegeu como objeto desse processo os atos tipicamente normativos,
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entendidos como aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração. Ademais, não fosse
assim, haveria uma superposição entre a típica jurisdição constitucional e a jurisdição ordinária. Outra
há de ser, todavia, a interpretação se se cuida de atos editados sob a forma de lei. Nesse caso, houve
por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras, conformadas
sem o atributo da generalidade e abstração. Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador
ou da vontade do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto,
sejam editados sob a forma de lei (v.g., lei de orçamento, lei que institui empresa pública, sociedade
de economia mista, autarquia e fundação pública). Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de
controle abstrato, até por ser este o meio próprio de inovação na ordem jurídica e o instrumento
adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite
esta garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do
controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que muitos
desses atos, por não envolverem situações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um
controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária". [39]
Há também a dificuldade de se estabelecer critério seguro acerca da classificação de uma norma como
de efeitos concretos. A respeito, pondera Lênio Luiz Streck: "De minha parte, entendo que o critério
para aferição do que seja uma lei de efeitos concretos não passa de mera contraposição entre geral e
individual, mas entre abstrato e concreto (deixando de lado, aqui, qualquer perspectiva ontológica, até
porque, nestes termos, o abstrato é também concretude e o concreto é também abstratividade). O
interesse estará em saber se um ato normativo pretende regular em abstrato (em tese) determinados
fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretos. Um dos fundamentos para
tanto é que uma lei pode ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto de fato que
acabaria por lhe conferir uma dimensão individual." [40]
Apesar da ampla acepção de norma e ato normativo, certamente só a norma vigente pode ser objeto
de controle concentrado de constitucionalidade por ação direta, pois "o direito constitucional positivo
brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou — como a nova Constituição
promulgada em 1988 também não o admite — o sistema de controle jurisdicional preventivo de
constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de
fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo
Supremo Tribunal Federal." [41]
De fato, "o controle abstrato tem por objetivo preservar a integridade da ordem constitucional vigente,
daí porque não lhe interessam padrões paramétricos baseados em modelos constitucionais
ultrapassados, nem sequer as normas da Constituição em vigor que já tenham sido revogadas". [42]
Já no que tange ao direito infraconstitucional anterior ao texto tomado em face do paradigma
constitucional, manifestou-se o STF na ADI nº 888, tendo por relator o Ministro Eros Roberto Grau, da
seguinte forma: "A questão referente ao controle de constitucionalidade de atos normativos anteriores
à Constituição foi exaustivamente debatida por esta Corte no julgamento da ADI. 2. Naquela
oportunidade, o Ministro Paulo Brossard, relator, sustentou que: ´´A teoria da inconstitucionalidade
supõe, sempre e necessariamente, que a legislação, sobre cuja constitucionalidade se questiona, seja
posterior à Constituição. Porque tudo estará em saber se o legislador ordinário agiu dentro de sua
esfera de competência ou fora dela, se era competente ou incompetente para editar a lei que tenha
editado. Quando se trata de antagonismo existente entre Constituição e lei a ela anterior, a questão é
de distinta natureza; obviamente não é de hierarquia de leis; não é, nem pode ser exatamente porque
a lei maior é posterior à lei menor e, por conseguinte, não poderia limitar a competência do Poder
Legislativo, que a editou. Num caso o problema será de direito constitucional, noutro de direito
intertemporal. Se a lei anterior é contrariada pela lei posterior, tratar-se-á de revogação, pouco
importando que a lei posterior seja ordinária, complementar ou constitucional. (...)´´. A respeito do
tema, esta Corte tem decidido que, nos casos em que o texto da Constituição do Brasil foi
substancialmente modificado em decorrência de emenda superveniente, a ação direta de
inconstitucionalidade fica prejudicada, visto que o controle concentrado de constitucionalidade é feito
com base no texto constitucional em vigor e não do que vigorava anteriormente (ADI 1.717-MC, DJ de
25/02/00; ADI 2.197, DJ de 02/04/2004; ADI 2.531-AgR, DJ de 12/09/2003; ADI 1.691, DJ de
04/04/2003; ADI 1.143, DJ de 06/09/2001 e ADI 799, DJ de 17/09/2002)."
O mesmo entendimento pode ser visto no julgamento da ADI 74, Rel. Min. Celso de Mello: "A ação
direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da
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legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em
momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo
abstrato. A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma
relação de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a Carta Política sob cujo domínio
normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não se predispõem,
vigente uma nova Constituição, à tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstrato — orientação
jurisprudencial já consagrada no regime anterior (RTJ 95/980 — 95/993 — 99/544) — foi reafirmado
por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A
incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento
constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe
são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público
constitui matéria absolutamente estranha à função jurídico-processual da ação direta de
inconstitucionalidade." [43]
Esta solução não passa indene à críticas. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, escudando-se nos
magistérios de Ipsen e Castro Nunes e em manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento
da ADI nº 02, lembra que as regras de direito intertemporal pressupõe normas de "idêntica densidade
normativa", o que não ocorre na hipótese, onde o que há, em verdade, é a supremacia da norma
constitucional em relação ao direito infraconstitucional precedente. [44]
Este é o caso da denominada teoria da inconstitucionalidade superveniente a qual recebe pontuações
críticas de Juliano Taveira Bernardes: "Nada obstante, tão-só pelo argumento a fortiori, conclui-se que
a superior hierarquia das normas constitucionais não lhes reduz a capacidade revogatória em face de
atos normativos de patamar inferior. Ademais, a alteração informal do texto da constituição, por força
da mutação constitucional, implica modificação do conteúdo das normas constitucionais. Daí, por
conseqüência, acarreta a revogação da legislação infraconstitucional incompatibilizada, a despeito da
inexistência de posterior formalização de ato normativo constitucional. Assim, ainda que adotada a
tese do conflito cronológico, poder-se-ia sustentar a ocorrência de revogação implícita a partir do
momento em que identificada a incompatibilidade decorrente da mutação" [45]
A revogação ulterior da lei ou ato normativo sujeito a controle torna sem objeto a demanda, consoante
decidiu o STF na ADI 943, relatada pelo Ministro Moreira Alves [46], o que também carreou crítica da
doutrina, uma vez que restam situações ocorridas durante a vigência da lei que ficarão sem solução.
Este raciocínio também vale para o controle de constitucionalidade por omissão. [47]
A incompatibilidade, de seu turno, deve verter do texto da lei contraposta, não bastando divergência
em relação ao enunciado da ementa. [48] Igualmente inadmissível a declaração, na via concentrada,
da inconstitucionalidade reflexa, pois "o ato normativo considerado inconstitucional deve sofrer uma
confrontação direta com a Constituição." [49] Na hipótese, tem-se que "a incompatibilidade que se
constata na regulamentação de norma primária, por intermédio de norma secundária, representa
simples controvérsia situada no campo da ilegalidade, ainda que a norma primária tenha conteúdo
similar ao da norma constitucional paramétrica." [50]
9- INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
A inconstitucionalidade por omissão suscita uma problemática complexa. Sendo a Constituição de 1988
um diploma social, normativo e dirigente, ampla gama de comportamentos positivos foi carreada ao
Estado. Urge esclarecer quais omissões em relação a estes comportamentos positivos legitimam o
controle de constitucionalidade. Esta relação entre uma Constituição dirigente e o controle das
omissões é realçada por Lênio Luiz Streck quando afirma que: "O caráter normativo da Constituição, a
vinculatividade da obra do poder constituinte, a função transformadora que trazem ínsitos os textos
constitucionais contemporâneos e a existência de um determinado tipo de normas constitucionais (os
deveres/encargos do legislador) são poderosos argumentos jurídicos para defender a introdução de em
um ordenamento jurídico da ação de inconstitucionalidade por omissão." [51]
Neste contexto de amplas atribuições do Estado, para os fins do controle de constitucionalidade, "a
omissão que interessa não é o evento naturalístico tipificado pelo simples não fazer, mas a abstenção
em implementar satisfatoriamente determinadas providências necessárias para tornar aplicável norma
constitucional." [52]
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A propósito, conclui Juliano Taveira Bernardes, observando a doutrina de Canotilho, que estabelece
distinção entre "imposições abstratas" e "imposições constitucionais concretas", que: "Nesse rumo, não
é todo tipo de lacuna da constituição que pode propiciar o surgimento de omissões inconstitucionais. A
omissão inconstitucional juridicamente sindicável decorre tão-só das lacunas constitucionais
intencionais que representam opção consciente do constituinte em transferir a órgãos constituídos a
tarefa de implementar a plena aplicabilidade da regulação referente a determinados bens jurídicos
constitucionalizados. Assim, embora igualmente intencionais, as lacunas que sinalizam ‘silêncio
eloqüente’ da constituição ou que dizem respeito a campos temáticos que o Constituinte não quis
ocupar não dão ensejo a omissões inconstitucionais." [53]
Feita esta distinção, há que se considerar que há "omissão legislativa não apenas quando o órgão
legislativo não cumpre o seu dever, mas, também, quando o satisfaz de forma incompleta." [54] A
partir desta premissa, tem-se que a omissão pode ser absoluta ou relativa. [55]
De qualquer forma, "a principal problemática da omissão do legislador situa-se menos na necessidade
da instituição de determinados processos para o controle da omissão legislativa do que no
desenvolvimento de fórmulas que permitam superar, de modo satisfatório, o estado de
Esta problemática encontra solução nas técnicas decisórias do controle de constitucionalidade, que
serão oportunamente analisadas.
10- PARADIGMA CONSTITUCIONAL
Tecidas breves considerações acerca dos atos passíveis de serem subsumidos no gabarito de ato
normativo ou disposição de lei, mister esclarecer em relação a que serão confrontados.
A questão que se coloca é: há necessidade de um conflito com a norma expressa ou também os
princípios constitucionais podem ser tomados por paradigma constitucional? Em síntese, qual é o bloco
de constitucionalidade que embasa o controle de constitucionalidade?
A questão da força normativa dos princípios é antiga e de controvertida resolução. Há que considerar,
ainda, o fator da positivação dos princípios. Se o direito constitucional positivado prevê determinado
princípio a dificuldade é superada pela presença de norma. O problema maior reside nos denominados
princípios implícitos, que não encontram menção expressa, servindo de exemplo clássico os princípios
da razoabilidade e proporcionalidade.
Superada a fase do positivismo jurídico absoluto, que é conseqüência que sucede à elaboração da
estruturação científica do Direito, compreende-se hoje que este não se reduz à dimensão da norma
positivada. Os princípios não só integram o sistema normativo como, ainda, desemprenham
importante papel dentro de sua funcionalidade.
Nesta ordem de idéias, o bloco de constitucionalidade que materializa o paradigma constitucional para
o efeito da parametricidade abrange não somente as normas positivadas, mas Diversa e mais
complexa é a situação da inconstitucionalidade por omissão, onde é fator ponderável a natureza da
norma. Efetivamente, "se a fiscalização da constitucionalidade omissiva opera, como visto, no campo
da implementação da aplicabilidade das normas constitucionais, então já se poderiam excluir do
parâmetro de controle de constitucionalidade das ‘autênticas’ omissões constitucionais todas aquelas
normas dotadas de auto-aplicabilidade, ou na dicção de José Afonso da Silva, de ‘aplicabilidade
direta.’" [58]
11- PROCEDIMENTO
Como suso referido, apesar da especialidade do seu objeto e de certas peculiridades procedimentais,
as demandas de controle concentrado são processos, havendo necessidade de uma petição inicial, com
indicação de causa de pedir e pedido.
Na causa de pedir, devem ser mencionados os dispositivos da lei ou ato normativo, sendo que os
fundamentos jurídicos devem ser articulados em relação a cada um.
No caso da ação declaratória de constitucionalidade, há, ainda, a questão da legitimação para agir in
concreto. Esta se materializa na necessidade de indicação de "um estado de incerteza gerado por
dúvidas ou controvérsia sobre a legitimidade da lei. Há de se configurar, portanto, situação hábil a
afetar a presunção de constitucionalidade, que é apanágio da lei." [59] Segundo Lênio Luiz Streck, "tal
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exigência se impõe, sob pena da ação declaratória de constitucionalidade transformar-se em uma ação
de controle preventivo de constitucionalidade, mecanismo não previsto pelo legislador constituinte de
1988, e que nas Constituições da Espanha e de Portugal é reservada para situações especiais." [60]
A propósito, decidiu o STF na ADC 8-MC, relatada pelo Ministro Celso de Mello: "Ação declaratória de
constitucionalidade — Processo objetivo de controle normativo abstrato — A necessária existência de
controvérsia judicial como pressuposto de admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade
— Ação conhecida. O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, que faz instaurar
processo objetivo de controle normativo abstrato, supõe a existência de efetiva controvérsia judicial
em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a
observância desse pressuposto de admissibilidade, torna-se inviável a instauração do processo de
fiscalização normativa in abstracto, pois a inexistência de pronunciamentos judiciais antagônicos
culminaria por converter, a ação declaratória de constitucionalidade, em um inadmissível instrumento
de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal,
descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida
pelo Supremo Tribunal Federal." [61]
É interessante observar, no entanto, que, não obstante a necessidade de indicação dos fundamentos
jurídicos, não fica o STF adstrito aos invocados pelo autor. A respeito, consta da decisão da ADI nº
561-MC, relatada pelo Ministro Celso de Mello: "O Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no
desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da
pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto,
não suprime à parte o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em
obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato
normativo que pretende impugnar. Impõe-se ao autor, no processo de controle concentrado de
constitucionalidade, sob pena de não-conhecimento da ação direta, indicar as normas de referência —
que são aquelas inerentes ao ordenamento constitucional e que se revestem, por isso mesmo, de
parametricidade — em ordem a viabilizar a aferição da conformidade vertical dos atos normativos
infraconstitucionais." [62]
O postulante, se pessoa jurídica, deve comprovar a regularidade de sua constituição, e em qualquer
caso, deverá estar devidamente representado, seja no que tange à capacidade ad processum, seja no
que diz respeito à capacidade postulatória.
A inicial será apresentada em duas vias, acompanhada de cópia da legislação ou ato normativo
impugnado e de documentos que sustentem a impugnação (artigo 3º, parágrafo único da Lei nº
9.868/99). É admissível o aditamento e a cumulação de pedidos. [63]
Em caso de inépcia, ausência de fundamentação ou manifesta improcedência, está o relator legitimado
a indeferir a inicial de plano, em decisão sujeita a recurso de agravo.
A inépcia manifesta-se nos casos previstos no artigo 295, parágrafo único do CPC, abarcando casos de
falta de pedido ou causa de pedir, incongruência entre fatos e conclusões, impossibilidade jurídica do
pedido e incompatibilidade de pedidos. A consideração destas hipóteses frente às demandas de
controle concentrado de constitucionalidade deve observar as especificidades que lhes são peculiares.
A completa ausência de fundamentação é fato difícil de ocorrer, não se podendo tomar a deficiência de
fundamentação como sinônimo. A deficiência da fundamentação deve conduzir à improcedência, não à
rejeição liminar.
A manifesta improcedência, de seu turno, colmata uma fórmula de julgamento de mérito escudado na
evidência da impropriedade da argüição.
Como não está em jogo direito subjetivo individual, apresentando o processo natureza objetiva, não se
admite a desistência da ação [64]. Há o interesse público no esclarecimento da questão constitucional.
O relator pode solicitar informações a órgãos ou entidades das quais emanou o ato questionado. Este
pedido não é obrigatório. É uma faculdade.
Também do caráter objetivo do processo decorre a limitação à intervenção de terceiros (art. 7º da Lei
nº 9.868//99), ficando, porém, ressalvada a possibilidade de, por despacho irrecorrível, ser admitida a
manifestação de outras entidades ou órgãos além daqueles aos quais se pediu informações,
caracterizando-se a figura do amicus curiae. [65]
A oitiva do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União é obrigatória, em prazo de
quinze dias. A este último, compete na ação direta de inconstitucionalidade "a defesa da norma legal
ou ato normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual, pois atua como
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curador especial do princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, não lhe
cumprindo opinar nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República,
mas a função eminentemente defensiva." [66]
Porém, o STF já decidiu que "o munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, §
3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender
tese jurídica se sobre ela esta." [67]
Com as manifestações, remeterá o relator o feito a julgamento, exarando seu voto. Caso entenda
necessário, antes ainda poderá valer-se de peritos ou de pedidos de informação, se insuficientes as
existentes nos autos.
Vale referir que as ações de controle de constitucionalidade concentrado não estão sujeitas a prazo
decadencial ou prescricional. [68]
12- MEDIDA CAUTELAR
O artigo 10 da Lei nº 9.868/99 prevê a possibilidade de pedido de medida cautelar. De proêmio, é de

se salientar, embora pareça óbvio, que a natureza desta medida é efetivamente cautelar, e não
satisfativa. Por outras palavras, cuida-se de liminar cautelar, e não de antecipação de tutela. Isto se
deve ao fato de que as ações declaratórias de constitucionalidade e inconstitucionalidade têm eficácia
preponderante declaratória, a qual não é compatível com a antecipação de efeitos da tutela. [69]
É importante ressaltar, constatada a natureza cautelar da medida, que "a Lei nº 8.437/92,
viabilizadora da suspensão de cautelar contra ato do Poder Público, não tem aplicação no processo
objetivo mediante o qual se chega ao controle concentrado de constitucionalidade" [70]
No caso da ADI, a cautelar susta a aplicação do ato inquinado de inconstitucionalidade, implicando,
ainda, a repristinação da legislação anterior (art. 11, § 2º, da Lei nº 9.868/99), salvo disposição em
contrário.
No caso da ação declaratória de constitucionalidade, o efeito da cautelar consiste em determinar a
juizes e tribunais que suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato
normativo até o julgamento do processo de controle concentrado, que deverá ser procedida em até
180 dias.
Não cabe pedido cautelar em ação de inconstitucionalidade por omissão. É que na hipótese, "é
incompatível com o objeto da referida demanda a concessão da liminar. Se nem mesmo o provimento
judicial último pode implicar o afastamento da omissão, como salientou o próprio Supremo Tribunal
Federal, o que se dará quanto ao exame preliminar." [71]
Antes de proferir-se decisão acerca da cautelar, devem ser ouvidos, em prazo de cinco dias, o órgão ou
autoridade do qual emanou o ato ou norma impugnado, podendo-se, igualmente, se se reputar
indispensável, ouvir em prazo de três dias, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da
União (art. 10 da Lei nº 9.868/99). Em hipóteses excepcionais, porém, a oitiva dos órgãos ou
autoridade pode ser dispensada.
Já em situações onde o pedido de liminar ocorra em caso onde se observe relevância da matéria e
especial significado para a ordem social e segurança jurídica, poderá o relator, após apresentação das
informações e ouvidos sucessivamente o Advogado-Geral da União e Procurador Geral da República,
em prazo de cindo dias, submeter o processo diretamente ao plenário, que poderá julgar
definitivamente o feito.
Duas características despontam em relação à eficácia da medida cautelar. Primeiro, o efeito é erga
omnes, vale dizer, tem eficácia contra todos [72]. Segundo, será concedida em regra com efeito ex
nunc, ou seja, não retroativo, salvo disposição em sentido diverso pelo Tribunal.
O efeito ex nunc se deve à presunção de legitimidade de que se reveste toda norma, a qual regula
situações jurídicas que teriam de ser necessariamente revistas em caso de efeitos ex tunc. Logo,
somente em casos excepcionais os efeitos são retroativos. [73]
A decisão tem de ser tomada pela maioria, presentes pelo menos oito julgadores.
13- TÉCNICAS DECISÓRIAS
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O controle de constitucionalidade através da ADI e ADC comporta múltiplas técnicas decisórias.

Especial relevo deve ser conferido particularmente a ADI, na qual a decisão pode adquirir maior
complexidade.
Uma primeira dicotomia que pode ser estabelecida embasa-se na presença, ou não, de declaração de
nulidade.
A declaração de nulidade arrima-se na premissa de que o ato inconstitucional reveste-se de nulidade
ipso iure. No direito brasileiro, conforme o magistério de Gilmar Ferreira Mendes, esta doutrina
encontra antecedentes no direito norte-americano. Porém, como salienta o doutrinador, "a recepção da
doutrina americana não contribuiu significativamente para o desenvolvimento de uma teoria da
nulidade da lei inconstitucional no Direito brasileiro. Também a fundamentação dogmática na chamada
nulidade de pleno direito, ou ipso iure jamais se afigurou precisa entre nós." [74]
Mas a decisão poderá dar pela procedência da demanda de inconstitucionalidade sem declarar nula a
norma. Tal ocorre na interpretação conforme a Constituição e na declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto.
A interpretação conforme a Constituição ou "verfassungskonforme Auslegung" [75], consiste na técnica
decisória segunda a qual o Tribunal afirma a constitucionalidade da lei desde que observada
determinada interpretação, ou, ao revés, a inconstitucionalidade, se interpretada de forma diversa.
[76]
Já a declaração de nulidade ou inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, a
"teilnichtigerklärung ohne normtextreduzierung", marca-se pela declaração de que determinadas
interpretações são inconstitucionais.
Embora pareçam a rigor a mesma coisa, há diferenças entre as soluções, o que é realçado por Gilmar
Ferreira Mendes, verbis: "Ainda que não se possa negar a semelhança dessas categorias e a
proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à
Constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a
interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem
redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de
aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto
legal. Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional,
dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-
se tecnicamente adequada para estas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e
segurança jurídica expressa na parte dispositiva da decisão ( a lei x é inconstitucional se aplicável a tal
hipótese; a lei y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício
financeiro.)" [77]
Não obstante, "é preciso salientar que, embora tenham diferenças, ambas as ‘técnicas’ – a
interpretação conforme a Constituição e a nulidade parcial sem redução de texto – são espécies do
gênero ‘decisões interpretativas.’" [78]
14- EFEITOS DAS DECISÕES
Cumpre, no presente tópico, identificar quais os efeitos das decisões proferidas nas ADI e ADC,
estabelecendo a sua dinâmica de irradiação no tempo. A problemática mais sensível reside na
declaração de inconstitucionalidade, sendo premissa fundamental estabelecer qual conseqüência para a
lei inconstitucional em vista desta declaração.
O vício da inconstitucionalidade toma por base a ordem constitucional vigente, pois não há uma
inconstitucionalidade superveniente. Logo, o vício decorre de circunstância que antecede a lei
inquinada com a pecha de afronta à Constituição. Tem-se, assim, que a inconstitucionalidade opera no
campo da validade da norma. [79]
Se a questão é de validade, então a questão posterior se materializa no dimensionamento desta
invalidade. Em linha de princípio, o ato inconstitucional padece de nulidade, ou seja, de invalidade em
grau máximo. O grande problema é que os atos normativas e as disposições legais devem ser
considerados presumidamente legítimos e conformes a Constituição, mas se reconhecida a nulidade, os
efeitos têm de retroagir, Gera-se, assim uma nulidade ex tunc. Então, a lei apontada como
inconstitucional ficaria sob suspeita por uma período e seriam prejudicados, após a declaração de
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inconstitucionalidade, direitos que foram constituídos de boa-fé. Já a nulidade ex nunc traz o incômodo
de contrariar o princípio de que o nulo "nulus efectu producit".
A respeito da definição da natureza do ato inconstitucional, sustenta José Afonso da Silva que o
sistema brasileiro estruturou-se a partir de técnica peculiar, que não se filia à teoria norte-americana.
Segundo o constitucionalista: "Milita presunção de validade constitucional em favor de leis e atos
normativos do Poder Público, que só se desfaz quando incide o mecanismo de controle estatuído na
Constituição. Essa presunção foi reforçada pela Constituição pelo teor do art. 103, § 3º, que
estabeleceu um contraditório no processo de declaração de inconstitucionalidade, em tese, impondo o
dever de audiência de Advogado-Geral da União que obrigatoriamente defenderá o ato ou texto
impugnado" [80]
Paulo Bonavides assinala que a doutrina da anulabilidade é tradicionalmente associada a Kelsen [81], e
tem servido de arrimo para avanços jurisprudenciais na mitigação do princípio da nulidade, citando o
exemplo específico de decisões da Corte Karlsruche. Segundo o eminente constitucionalista,
reportando-se à análise doutrinária acerca dos precedentes da citada corte: "A doutrina constitucional
tem constatado na jurisprudência daquela Corte um abrandamento de posições quanto ao rigor com
que dantes sentenças de inconstitucionalidade incidiam sobre a norma formulada pelo legislador. Já
não se trata simplesmente de uma saída hermenêutica pelo método de ‘interpretação conforme a
Constituição’ (Verfassungskonforme Auslegung) para declarar inconstitucional uma lei unicamente se
não for possível por nenhuma via preservá-la incontaminada do vício removível, mas de não declarar
em qualquer hipótese e em todos os casos por inválida uma norma que é inconstitucional, ou seja,
sem primeiro fazer, em face de situações concretas e sobremodo complexas, ‘um apelo’ vinculado a
‘diretivas’ para obter do legislador uma atividade subseqüente que torne a regra inconstitucional
compatível com a Constituição. Nesse ínterim, poderá a Corte manter ao mesmo passo a provisória
validade da lei. Evitar-se-ia, por conseguinte, que a norma, após a constatação judicial de
inconstitucionalidade, fosse de imediato retirada da ordem jurídica." [82]
Prepondera, no entanto, no direito brasileiro, a noção de que a nulidade decorrente da
inconstitucionalidade é absoluta e retroativa. Exemplificativamente, na doutrina, cita-se Alexandre de
Moraes, que assertoa que "declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou
estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo desde sua
origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma
vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia
jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato noramtivo, inclusive, os atos
pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tunc)." [83]
No mesmo diapasão, Gilmar Ferreira Mendes assevera que "a lei declarada incosntitucional é
considerada, independentemente de qualquer outro ato, nula ipso iure e ex tunc" [84], mas ressalva
que "na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode-se identificar, todavia, tentativa no sentido
de, com base na doutrina de Kelsen, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da
anulabilidade" [85], a qual, porém, não vingou, "até porque, consoante entendimento do supremo
Tribunal Federal, o princípio da supremacia da Constituição não se compadece com uma orientação que
pressupõe a validade da lei inconstitucional." [86]
A Lei nº 9.868/99, em seu artigo 27, consagra uma fórmula de limitação de efeitos, podendo ser
admitida a declaração com efeitos ex nunc ou mesmo fixar a data de retroatividade para dentro do
período compreendido entre a produção de efeitos da norma e a publicação da decisão no diário oficial
[87], caracterizando a denominada inconstitucionalidade de efeitos pro futuro [88]. Estas hipóteses,
porém, demandam votos de 2/3 dos Ministros.
A regra, frise-se, continua a ser a nulidade, sendo que "o princípio da nulidade somente há de ser
afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de
inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor
constitucional materializável sob a forma interesse social." [89]
Neste norte, Juliano Taveira Bernades, ao lembrar a adoção do princípio da nulidade, que encontra
berço no direito norte-americano, e ressaltar a mitigação jurisprudencial de sua aplicação, conclui:
"Reparar que o legislador não alterou a diretriz segundo a qual o princípio da nulidade dos atos
inconstitucionais deva ser ordinariamente observado, nem determinou quando serão ou não aplicados
efeitos meramente prospectivos à decisão de inconstitucionalidade. A questão se mantém sob o
alvedrio do guardião maior da constitucionalidade, que deverá dizer quando é que o princípio da
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nulidade deixará de prevalecer. Ademais, este princípio não poderá ser obtemperado por singelos
motivos. A permissão carece de quórum e justificativas adicionais." [90]
Já no que diz respeito à amplitude dos efeitos, as decisões proferidas no controle de
constitucionalidade concentrado ou abstrato operam erga omnes e têm efeito vinculante, por força do
artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99. O mencionado artigo veio corrigir falta do legislador
constitucional, que estabeleceu previsão de efeito vinculante somente para a ADC (artigo 102,
parágrafo 2º, da CF/88). O processo de controle concentrado via ação direta tem vista o superior
interesse de dirimir situação de controvérsia constitucional, de modo que a paridade de soluções
legitima-se.
A Emenda Constitucional nº 45/04 procedeu à parificação dos efeitos da ADC e da ADI, que, na nova
redação do artigo 102, 2º, da CF/88 "produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal".
A propósito, leciona Gilmar Ferreira Mendes: "Proferida a declaração de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo
obrigados a guardar-lhe plena obediência. Tal como acentuado, o caráter transcendente do efeito
vinculante impõe que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão mas
a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta
ou regulação –e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou
inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado." [91]
O efeito vinculante recebe a crítica percuciente de Lênio Luiz Streck, através de argumentos que
suscitam reflexão. Diz ele: "Trazendo a questão para p âmbito da ontologia fundamental, matriz
teórica destas reflexões, é possível afirmar-se que, se se conceder efeito vinculante à decisão em sede
de interpretação conforme a Constituição, estar-se-á entificando o sentido dado ao texto jurídico-
normativo. Da vinculação exsurgirá um significante-primordial-fundante (ponto pré-fixado de sentido),
que impedirá o aparecer da singularidade de (outras) hipóteses de incidência do sentido do texto
objeto da interpretação conforme. O efeito vinculante, nesse caso, aprisiona o tempo e a história do
sentido do ser do ente (texto normativo). No fundo, atribuir efeito vinculante a um texto (proposição
jurídica exsurgente de uma decisão) significa em retorno (melancólico) à jurisprudência dos conceitos,
espécie de ‘paraíso dos conceitos do formalismo’ tão bem criticado por Hebert Hart em seu ‘O Conceito
de Direito.’" [92]
A crítica é pertinente, pois o instituto pode conduzir à "ossificação" do Direito, mas sob o prisma da
funcionalidade do controle concentrado, o efeito vinculante é logicamente sustentável. Há que se
compatibilizar a vinculatividade com mecanismos que permitam a revisão dos paradigmas. Em outra
oportunidade já ressaltei a necessidade de revisão periódica do precedente vinculante. [93]
Problemática diversa observa-se nas ações de inconstitucionalidade por omissão, onde há eficácia
mandamental além da eficácia declaratória. Consoante o artigo 103, § 2º, da CF/88, declarada a
inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, o prazo será de trinta dias.
A fórmula baseia-se na asserção de que ao julgador é defeso irrogar-se em legislador positivo, o que
poderia gerar um desequilíbrio institucional. [94] Mas somente no caso de órgão administrativo, em
havendo delimitação de prazo, é que alguma conseqüência poderá ser aventada. Tratando-se de mora
legislatoris, não há sanção. Esta mesma celeuma também se instalou acerca do mandado de injunção,
dividindo-se a jurisprudência em duas correntes, uma, concretista, admitindo o papel colmatador do
Poder Judiciário, a outra, não concretista, postulando a mera constituição em mora. [95]
Vale referir que a decisão na ação declaratória de controle concentrado não requer providência externa
alguma para ter plena eficácia. Por outras palavras, a providência de comunicação ao Senado, para
suspensão de lei declarada inconstitucional é pertinente ao controle difuso somente. Cumpre gizar, por
fim, que as ações diretas apresentam natureza dúplice. [96]
15- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS
O artigo 125, § 2º, da CF/88 instituiu o controle concentrado de constitucionalidade em face da

Constituição Estadual, a ser procedido pelos Tribunais Estaduais, com observância do princípio da
simetria.
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A questão que pode surgir relaciona-se à possibilidade de que a norma Constitucional Estadual repita
disposição da Constituição Federal. Todavia, este fato não tem sido óbice a que o Estado Federado
exerça o controle sobre a norma estadual ou municipal tendo por base a disposição da Constitui
Estadual, pois a parametricidade com a Constituição Federal é indireta, havendo possibilidade de
posterior recurso extraordinário ao Supremo tribunal Federal. Nem mesmo o fato de ser a reprodução
da norma federal obrigatória ou não interfere nesta possibilidade [97].
No âmbito do TJRS, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70008442238, relatada
pelo Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, assentou-se que "a jurisprudência deste Tribunal é rica
neste sentido, sendo firme o entendimento, inclusive no STF, no sentido de que o controle abstrato
perante o Tribunal de Justiça, por violação à regra da Constituição do Estado, é permitido ainda que se
cuide de reprodução compulsória de normas da Constituição da República (STF-Pleno, in RTJ 155/974)"
[98]
16- AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA
A representação interventiva foi objeto de discussões na Constituição de 1891, mas somente foi
positivada na Constituição de 1934, e repetiu-se, com modificações, na Constituição de 1946. Embora
"configurasse uma peculiar forma de composição de conflitos federativos, a jurisprudência e a doutrina
brasileira trataram esse processo como típico processo de controle abstrato de normas." [99]
O instituto era provocado pelo Procurador-Geral da República.
Desde o seu nascedouro, a representação interventiva esteve relacionada aos denominados princípios
sensíveis. Estes princípios "são aqueles que estão enumerados no art. 34, VII, que constituem o fulcro
da organização constitucional do País, de tal sorte que os Estados federados, ao se organizarem, estão
circunscritos à adoção (a) da forma republicana do governo; (b) do sistema representativo e do regime
democrático; (c) dos direitos da pessoa humana; (d)da autonomia municipal; (e) da prestação de
contas da administração publica, direta e indireta" [100], além da aplicação de percentual mínimo da
receita de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino e serviços de saúde. [101]
Grassa controvérsia acerca da classificação da ação interventiva como ação de controle concentrado
[102], mas é inquestionável que "possui dupla finalidade, pois pretende a declaração de
inconstitucionalidade formal ou material de lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a
declaração de intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal (finalidade política)", podendo
ter por objeto "qualquer lei ou ato normativo do Poder Público, no exercício de sua competência
constitucionalmente deferida que venha a violar um dos princípios sensíveis constitucionais." [103]
17- CONTROLE CONCENTRADO, MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A fim de instrumentalizar jurisdicionalmente uma vasta gama de direitos de terceira geração, foi
instituída, pela Lei nº 7.437/85, a ação civil pública, a qual tem se revelado, desde então, precioso
mecanismo na busca de uma jurisdição mais efetiva.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a amplitude das decisões proferidas nas ações
civis públicas cresceu significativamente, em especial em vista do artigo 103 deste diploma, aplicável a
todas as espécies de ação civil pública. Esta disciplina foi incorporada na Lei nº 7.347/85, com as
modificações procedidas no artigo 16 através da Lei nº 9.494/97, alterada pela Medida Provisória
2.180-35, limitando-se o efeito erga omnes, porém, à competência territorial do julgador.
Esta possibilidade de ampliação da amplitude da eficácia decisória em termos subjetivos suscita o
problema do controle de constitucionalidade através no manejo da ação civil pública. O mesmo
problema se faz presente quando em voga o mandado de segurança coletivo.
No caso do mandado de segurança, o STF, no MS 21.077-MC- AgR, relatado pelo Ministro Celso de
Mello, assentou que "o mandado de segurança não é sucedâneo da ação direta de
No que tange à ação civil pública, no AI nº 189.601- AgR, relatado pelo Ministro Moreira Alves,
afirmou-se que: "Não se admite ação que se intitula ação civil pública, mas, como decorre do pedido,
é, em realidade, verdadeira ação direta de inconstitucionalidade de atos normativos municipais em
face da Constituição Federal, ação essa não admitida pela Carta Magna." [105]
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Neste último caso, dois óbices à admissão do questionamento constitucional na ação civil pública são
identificados pela doutrina. O primeiro consiste na formação de um direito substantivo estadual
diferente do nacional, decorrente da declaração local de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes
limitada. A segunda, reside na usurpação de competência do STF. [106]
Por estes motivos, estaria afastada a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ADI em
termos de direitos coletivos ou difusos, admitindo-se porém em caso de direitos individuais
homogêneos. [107]
Não obstante, "o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil
pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de
quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da
República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se
como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à
resolução do litígio principal." [108]
Destarte, o que resta defeso "é que se use da ação civil pública ou coletiva para atacar, em caráter
abstrato, os efeitos atuais e futuros de uma norma supostamente inconstitucional, pois com isso, em
última análise, estaria o juiz da ação civil pública ou coletiva invadindo atribuição constitucional dos
tribunais a quem compete declarar a inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo, para a
seguir ter provocada a suspensão de sua eficácia." [109]
18- ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
A argüição de descumprimento de preceito fundamental é uma forma de controle de

constitucionalidade concentrado qualificada como sui generis. [110]
Sua previsão constitucional encontra-se no artigo 102, § 1º, da CF/88. Até o advento da Lei nº
9.882/99, o instituto ficou sem regulamentação, o que constituiu grave empecilho a que surtisse os
efeitos pretendidos.
O instituto assemelha-se à figuras processuais alienígenas, notadamente à queixa constitucional do
direito alemão (Verfassungsbeschwerde) [111] e o recurso de amparo, do direito espanhol, mas "a
principal diferença está em que nessas queixas constitucionais, ao lado da depuração objetiva do
ordenamento, vigora nítida intenção em fazer com que os tribunais constitucionais atuem como ‘último
refúgio’ ou ‘garante último’ dos particulares em matéria de decumprimento de normas constitucionais
relativas a direitos fundamentais." [112]
O citado diploma definiu o espectro de aplicação do instituto, o qual é voltado à "evitar ou reparar
lesão a preceito fundamental, resultante de ato do pode público", e que pode ser manejado, ainda,
"quando for "relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, incluídos os anteriores à constituição." [113]
Diante desta finalidade, já se pode verificar a possibilidade da caracterização da argüição como
preventiva ou repressiva [114], e autônoma ou incidental. [115]
A dicotomia entre preventiva e repressiva tem em mira a presença de uma ameaça de lesão ou de
uma lesão concretizada. A classificação em autônoma ou incidental toma em linha de conta a
existência de outro processo ao qual a argüição esteja associada. A propósito, menciona Lênio Luiz
Streck, que "releva notar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental abrange a
ambivalência própria do sistema misto de controle de constitucionalidade vigorante no Brasil, isto é, ao
mesmo tempo em que é ação autônoma (art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99), é também mecanismo
apto a provocar incidentalmente a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos difusamente (art.
1º, parágrafo único, I)." [116]
Também se nota que o instituto "vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil
relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões, até então excluídas de apreciação no
âmbito do controle abstrato de normas, serão objeto de exame no âmbito do novo procedimento."
[117]
19- PARÂMETROS DE ABRANGÊNCIA
Uma primeira questão que se descortina na delineação dos parâmetros do instituto da argüição reside
em se saber o que se há de entender por "preceito fundamental". Uma parcela destes preceitos verte,
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de forma mais ou menos evidente, do texto da própria Constituição ou da inquestionável qualificação

de alguns dos preceitos por ela agasalhados, citando-se os exemplos dos direitos e garantias
fundamentais, das cláusulas pétreas e dos princípios sensíveis. [118]
Há que se distinguir, com José Afonso da Silva, que preceitos fundamentais "não é expressão sinônima
de ‘princípios fundamentais’. É mais ampla, abrange estes e todas as prescrições que dão o sentido
básico da regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos
Estados, do Distrito Federal, e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais."
[119]
Por outro lado, diante da relação de interdependência normativa, é forçoso concluir que "a lesão a
preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio
fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram
densidade normativa ou significado específico a esse princípio." [120]
Além do paradigma de parametricidade constitucional, cumpre buscar o contraponto, ou seja, quais
atos lhe serão opostos. Neste passo, é visível quem, dentre as formas de controle de
constitucionalidade concentrado, a argüição de descumprimento de preceito fundamental é a que a
apresenta a maior abrangência.
De fato, estão incluídos no espectro de abrangência da argüição de descumprimento de preceito
fundamental atos normativos ou leis municipais, além dos estaduais e federais, podendo ainda ser
considerados os anteriores ao texto constitucional vigente.
Esta previsão supre lacuna que existia no tocante a apreciação do direito municipal e de normas do
direito pré-constitucional.
20-LEGITIMIDADE E PROCEDIMENTO
Os legitimados para a argüição de descumprimento de preceito fundamental são os mesmos das ações
de constitucionalidade. Aqui, ao que tudo indica, houve a preocupação com a banalização de sua
utilização, evidenciando-se, igualmente, mais uma vez, o caráter supletivo do remédio jurídico em
relação as sobreditas ações declaratórias do controle concentrado típico. Esta limitação sofre críticas de
Lênio Luiz Streck para quem: "A negativa de acesso direito do cidadão à jurisdição constitucional
através da ADPF configura violação ao próprio dispositivo que estabeleceu a ação. Com efeito, o texto
originário da Constituição cuidou de assegurar mecanismo supletivo de acesso à jurisdição
constitucional. Afinal, se o constituinte previu a ação direta de inconstitucionalidade, com efeito erga
omnes, para o controle concentrado de constitucionalidade, e o constituinte derivado introduziu mais
uma forma com propósito semelhante, a ação declaratória de constitucionalidade, parece evidente que
a ADPF consiste em instituto dirigido especificamente para o cidadão buscar proteção constitucional
quando um direito seu é violado pelo poderes públicos." [121]
A competência é do Supremo Tribunal Federal, exclusivamente.
Assim como ocorre nas ações declaratórias, há um processo, que se inicia por petição inicial que deve
observar os requisitos específicos e genéricos. Dentre os requisitos específicos, alinham-se, em
conformidade ao artigo 3º da Lei nº 9.882/99: a) a indicação do preceito fundamental que se
considera violado, ou passível de violação; b) indicação (e especificação) do ato questionado. c) prova
da violação. d) o pedido e suas especificações. e) comprovação da controvérsia judicial relevante.
A petição, entregue em duas vias, poderá se liminarmente indeferida pelo relator quando constatar que
não é o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos
específicos ou for inepta. Nos dois primeiros, caso tem-se julgamento de mérito. Os casos de inépcia,
de seu turno, são os previsto no CPC, já analisados anteriormente.
Há um requisito negativo, relativo à inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
Este critério imprime à argüição o caráter subsidiário.
Esta especial característica deve ser vista com cautela, pois não significa que somente na absoluta
inexistência de outro meio eficaz possa ser manejada a argüição, nem tampouco que se tenham de
exaurir previamente outros mecanismos. [122]
De qualquer sorte, a aplicação do princípio "faz com que se aplique, também no processamento da
argüição, a ampla jurisprudência consolidada em sede de recurso extraordinário, acerca da
necessidade de prequestionamento da controvérsia constitucional" [123] quando esta estiver à base da
causa de pedir.
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Não admitida a inicial, a decisão poderá ser impugnada por agravo para o órgão colegiado.
Assim como ocorre nas ações declaratórias, há possibilidade de pedido de liminar, que poderá ser
apreciada de duas formas. Ordinariamente, pelo tribunal pleno, quando a sua concessão carecerá de
maioria absoluta dos membros. Extraordinariamente, pelo próprio relator, ad referendum do tribunal,
em casos nos quais se verifique "extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda,, me período de
recesso".
Antes de assim proceder, pode o relator ouvir em prazo comum de cinco dias, o Advogado-Geral da
União e o Procurador-Geral da República. Dentre as eficácias deferíveis através da medida liminar, está
a de determinar-se a suspensão em relação ao andamento de processo ou produção de efeitos de
decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com o objeto da demanda,
salvo se decorrentes de coisa julgada.
São admissíveis os pedidos de informação suplementares, a sustentação oral e a apresentação de
memoriais por requerimento dos interessados no processo.
A decisão do feito somente será tomada se presentes dois terços dos Ministros, seguindo-se a
publicação de sua parte dispositiva no Diário da Justiça e Diário Oficial da União (como ocorre nas
ações diretas) e a comunicação aos responsáveis pela prática do ato, fixando-se as condições e o modo
de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
É interessante mencionar que "a argüição de descumprimento de preceito fundamental, em sua
modalidade incidental, revela a curiosa figura híbrida de um controle concreto (quando se estiver a
discutir uma questão em concreto) com efeitos de controle em tese (em que a decisão se pronuncia
em definitivo sobre a validade do ato questionado)." [124]
A decisão tem efeitos erga omnes, em regra, e vinculante.
21- O CONTROLE DIFUSO E SUAS FORMAS
No sistema híbrido de controle judicial de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se, como segunda
vertente, o controle difuso, concreto ou incidental.
A principal característica dessa modalidade de controle jurisdicional reside no fato de que a questão do
controle de constitucionalidade surge incidentalmente, no curso de uma demanda que não tem por
objetivo principal a aferição da constitucionalidade. Por outras palavras, a questão da compatibilidade
constitucional é apenas um elemento da causa de pedir.
Para os fins de nossa análise, o controle difuso será dividido em três modalidades a saber: controle
pelo magistrado de primeiro grau; controle no segundo grau, e controle via recurso específico, que é o
recurso extraordinário.
22-CONTROLE DIFUSO - ANTECEDENTES
O antecedente do controle difuso é precedente que é apontado como antecedente do próprio controle
judicial de constitucionalidade. Trata-se de caso Willian Marbury v. James Madison, julgado na
Suprema Corte dos Estados Unidos da América por John Marshall, em 1803, onde ficou estabelecida a
possibilidade de cotejo de atos jurídicos em face da Constituição, devendo prevalecer esta última.
Após este precedente, somente em 1857 aquele tribunal voltou a manifestar-se acerca do controle de
constitucionalidade.
No caso do Brasil, "embora a idéia de controle de constitucionalidade já estivesse estampada na
exposição de motivos do Decreto nº 848, sob nítida inspiração no judicial review norte-americano,
somente com a Constituição de 1891 a tese republicana ganha forma e estrutura, a partir da
designação de um órgão de cúpula do Poder Judiciário, que seria encarregado de realizar esse controle.
Por isso, é possível afirmar que a teoria constitucional brasileira nasce com a Constituição e a
República de 1891." [125]
Na Constituição de 1934, foi inserida a cláusula de reserva de plenário e a intervenção do Senado na
suspensão dos efeitos da norma. [126]
23- CONTROLE NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO
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No sistema jurídico brasileiro da atualidade, qualquer juiz de primeiro grau pode e deve analisar
incidentalmente a questão da constitucionalidade de atos, sejam públicos ou privados.
Se o ato inconstitucional é nulo, tal nulidade pode e deve ser conhecida de ofício pelo magistrado. Tal
controle, efetuado na fundamentação da decisão, pode ser levado a efeito em qualquer espécie de
demanda.
Obviamente, a declaração da inconstitucionalidade opera somente entre as partes e não é a pretensão
vertida, mas é apenas tomada como causa de pedir e razão de decidir. Logo o julgador irá acolher ou
rejeitar o pedido, porque há ou não uma inconstitucionalidade, mas não irá formalizar uma declaração
de inconstitucionalidade, que não é o pedido. A compatibilidade com a Constituição, é, por
conseguinte, uma questão prejudicial.
A filtragem de constitucionalidade nesta hipótese, abarca quaisquer espécies de atos jurídicos.
24- CONTROLE NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO
Também os tribunais, ao julgarem recursos ou demandas de competência originária podem e devem

analisar a compatibilidade constitucional dos atos em voga no processo. Nesta tarefa, deverá observar,
contudo, as condicionantes materializadas no incidente de inconstitucionalidade e na cláusula de
reserva de plenário.
Segundo a cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da CF/88, somente pelo "voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderá os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público".
Para tanto, ou seja, para que questão objeto de apreciação do órgão fracionário chegue ao órgão
pleno, há o incidente de inconstitucionalidade, regulado pelos artigos 480 a 482 do CPC.
Neste caso, observada a argüição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, o
relator, ouvido o Ministério Público submete a questão à turma ou câmara, que, se acolher o incidente,
remeterá o feito pata o tribunal pleno ou órgão especial, o qual decidirá a matéria de forma
vinculativa.
O incidente somente está dispensado quando já houver pronunciamento do plenário ou órgão especial
do próprio tribunal ou do Supremo Tribunal Federal.
A decisão proferida pelo órgão especial ou tribunal pleno "tem natureza interlocutória e não é capaz de
produzir coisa julgada material" [127], de forma que eventual recurso extraordinário é interposto da
decisão do órgão fracionário, e não da decisão do tribunal pleno ou órgão especial.
Mas aqui é preciso notar algo importante. É que o controle de constitucionalidade tem objeto mais
amplo, vale dizer, não somente atos normativos ou leis podem ser objeto, mas também atos de efeitos
concretos e individualizados e mesmo atos de natureza privada. Nestas hipóteses de atos que não
provêm do Poder Público ou que não se enquadram no figurino de lei ou ato normativo, à mingua de
previsão, não há necessidade de o órgão fracionário submeter a questão ao órgão especial ou tribunal
pleno.
Tanto a Constituição Estadual como a Federal apresentam parametricidade para esta forma de
controle.
25- RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O controle difuso também pode ser levado a efeito através de recurso com esta finalidade específica, in
casu, o recurso extraordinário, previsto no artigo 102, inciso III, da CF/88, sendo processado e julgado
pelo Supremo Tribunal Federal.
Tanto as partes como o Ministério Público podem interpor recurso extraordinário, nos termos do artigo
499 do CPC.
Como instância extraordinária, o manejo do recurso demanda o exaurimento das instâncias ordinárias
(Súmulas 281 e 640 do STF) [128] e a observância da presença de uma ou mais das hipóteses
previstas para o se cabimento. Somente matéria estritamente de direito poderá ser questionada,
ficando afastada a reavaliação de material probatório (Súmula 279 do STF) [129], ou a utilização do
recurso para simples interpretação de cláusulas contratuais (Súmula 454 do STF). Da mesma forma,
não cabe recurso extraordinário em decisão proferida no processamento de precatórios (Súmula 733
do STF).
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A primeira hipótese ocorre quando a decisão vergastada contrariar dispositivo da Constituição Federal,
podendo ser considerada a decisão tanto sob o aspecto material, como formal. Esta decisão não
poderá, no entanto, ser deferitória de medida liminar (Súmula 735 do STF). Nos termos da Súmula
400 do mesmo do Excelso Pretório, "decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a
melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal."
[130]
A contrariedade à Constituição deve ser direta, não se admitindo que, para atingir-se o texto
constitucional, se tenha de irrogar a interpretação de normas infraconstitucionais (Súmula 636 do
STF).
A segunda hipótese de cabimento tem vez quando a decisão "declarar" a inconstitucionalidade de lei
federal ou tratado, ou seja, concluir na fundamentação da decisão, que determinada lei federal ou
tratado é inconstitucional.
A terceira previsão diz respeito a decisões que julgarem válidos lei ou ato de governo local contestados
em face da Constituição. Aqui também as leis municipais podem ser confrontadas à Constituição
Federal, bem como atos de Prefeito, diretores, secretários, e agentes públicos. [131]
A quarta possibilidade de manejo do recurso extraordinário está relacionada ao julgamento de
"validade de lei local contestada em face de lei federal".
Este caso estava previsto como um dos casos de recurso especial, nos termos do artigo 105, inciso III,
alínea "b", sendo que a nova redação do artigo 102 desmembra parte da previsão antes relativa ao
recurso especial.
Neste hipótese específica, o recurso extraordinário terá em mira diretamente a proteção da unidade e
integridade da lei federal, e somente indiretamente a Constituição, porque a lei local que contraria lei
federal incorre em inconstitucionalidade indireta. Cai por terra, portanto, diante da nova previsão, a
Súmula 280 do STF.
Observando as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, podemos constatar, consoante
assertoa Ovídio Baptista da Silva, que o recurso extraordinário "ao contrário dos demais recursos
ordinários, não tem por fim exclusivo interesse do recorrente em obter a reforma da decisão,
impugnada em seu benefício pessoal mas, ao lado desse interesse privado, serve-se o ordenamento
jurídico da iniciativa do recorrente para manter e preservar os princípios superiores de unidade e
inteireza do sistema jurídico em vigor." [132]
Somente a Constituição Federal pode ser invocada para a interposição de recurso extraordinário.
26- PREQUESTIONAMENTO E REPERCUSSÃO GERAL
De par com a observância das hipóteses de cabimento previstas em numerus clausus na Constituição,
há, ainda, a necessidade de que a matéria constitucional tenha sido objeto de manifestação nas
instâncias ordinárias ou no recurso especial, caracterizando-se o prequestionamento. Tal requisito é
objeto da Súmula 282 do STF, segundo a qual "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não
ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."
A matéria poderá ser considerada prequestionada "quando o órgão julgador haja adotado
entendimento explícito a respeito, incumbindo à parte sequiosa de ver a controvérsia guindada à sede
extraordinária instá-lo a fazê-lo." [133]
Para tanto, em sendo omissa a decisão acerca da matéria constitucional, cumpre à parte interpor
embargos de declaração, com observância da Súmula 356 do STF, ainda mesmo quando a questão
constitucional tenha sido ventilada somente na decisão recorrida. [134] Há necessidade de Para o STF
basta a interposição do recurso de embargos de declaração, pois "opostos esses, se, não obstante, se
recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte,
permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de
declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela." [136]
A Emenda Constitucional nº 45/04 acresceu outro requisito ao recurso extraordinário materializado na
necessidade de o recorrente "demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas
no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo
recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros".
Esta disposição sem dúvida tem por escopo instrumentalziar aquela corte com mais um mecanismo de
controle do número de recursos desta espécie que são processados aos milhares. A rigor, a menção a "
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nos termos lei", faz com que exista a necessidade de regulamentação do que se entende por
repercussão geral e quais os modos de se comprová-la. Todavia, ad cautelam, o recorrente deve desde
já demonstrar que a questão jurídica constitucional versada no recuso se considerada de forma
abstrata, é uma questão que repercute ou ocorre em grande números de relações jurídicas.
27- MEDIDA CAUTELAR
O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo (artigos 497 e 542, § 2º, do CPC). Na esteira da
solução concebida para a ausência de mecanismo de tutela da urgência no sistema processual
brasileiro, alvitrou-se a utilização da medida liminar cautelar para conceder efeito suspensivo ao
recurso extraordinário.
Invoca-se para tanto, o poder geral de cautela, deferido ao magistrado por força do artigo 796 do CPC
e 21 do regimento Interno do STF, conforme esteja a questão abarcada ou não pela jurisdição daquela
corte.
Se o recurso a que se quer atribuir efeito suspensivo está sendo objeto de admissibilidade no tribunal
de origem, a competência para apreciar liminar é do seu presidente ou de quem o faça as vezes
(Súmula 635 do STF). Caso já tenha havido um juízo de admissibilidade positivo, a competência passa
para o relator do recurso extraordinário.
Consoante a jurisprudência do STF, "a concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal,
quando requerida com o objetivo de atribuir eficácia suspensiva a recurso extraordinário, exige, para
viabilizar-se, a cumulativa observância dos seguintes pressupostos: (1) instauração da jurisdição
cautelar do Supremo Tribunal Federal, motivada pela existência de juízo positivo de admissibilidade do
recurso extraordinário, (2) viabilidade processual do recurso extraordinário, caracterizada, dentre
outros requisitos, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria
constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (3) plausibilidade
jurídica da pretensão de direito material deduzida pela parte interessada e (4) ocorrência de situação
configuradora de periculum in mora." [137]
A sua concessão "pressupõe juízo positivo de delibação acerca da plausibilidade do recurso cuja
eficácia se visa a resguardar contra os riscos da demora, quer a pretensão seja de que se lhe empreste
efeito suspensivo, quer de que se determine o imediato processamento de recurso retido na origem."
[138]
A medida cautelar apresenta eficácia exclusivamente inter partes.
28- PROCEDIMENTO
O recurso extraordinário é interposto perante o tribunal a quo, em prazo de quinze dias [139], dirigido
ao seu presidente, em petição escrita, com exposição dos fatos e do direito, demonstração do seu
cabimento e as razões de reforma.
Na exposição dos fatos e do direito, o recorrente expõe a lide e seus fundamentos, ou seja, formula
um apanhado dos fatos e do direito em discussão no processo. Na demonstração do cabimento, o
recorrente deverá realizar a subsunção da questão versada no processo a uma das hipóteses
permissivas do recurso, anteriormente referidas, não havendo necessidade de aprofundamento da
discussão, o que será feito nas razões. Deverá, também, demonstrar a repercussão geral, tratada nas
linhas supra.
Nas razões recursais, a matéria objeto do recurso deve ser debatida e argumentada em profundidade.
Recebido o recurso, será o recorrido intimado a apresentar suas contra-razões em prazo de quinze
dias. Após, com manifestação prévia do Ministério Público se for o caso, o recurso é concluso ao
presidente do tribunal, ou quem, segundo o seu regimento interno o faça as vezes para esta finalidade
específica, oportunidade em que será objeto de um juízo de admissibilidade, onde é aferida a presença
dos pressupostos recursais, objetivos e subjetivos, observando-se que no processo penal há dispensa
de preparo. [140].
Caso não seja admitido o recurso, cabe à parte interpor agravo de instrumento ao Supremo Tribunal
Federal. Nos processos cíveis, o prazo é de dez dias, e no processo penal é de cinco, conforme a
Súmula 699 do STF.
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A petição do agravo será dirigida à presidência do Tribunal de origem e deverá ser acompanhada de
peças obrigatórias, sob pena de não conhecimento, quais sejam, cópias do acórdão recorrido, da
certidão da respectiva intimação, da petição do recurso cujo seguimento foi negado, das contra-razões,
da decisão agravada que negou seguimento ao recurso e de sua intimação e das procurações
outorgadas aos causídicos, se for o caso. Estas peças não precisam ser autenticadas, bastando
declaração do advogado sob as penas da lei.
Estes documentos permitem aferir-se a tempestividade e regularidade do recurso cujo seguimento se
quer dar ensejo, e o julgamento do próprio mérito da questão. De fato, consoante o permissivo do
artigo 544, §§ 3º e 4º, do CPC, pode o relator julgar diretamente o mérito do recurso extraordinário
denegado, quando a decisão guerreada estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante
do próprio STF.
A ausência de peças essenciais conduz ao improvimento do recurso nos termos das Súmulas 288 e 639
do STF.
Esta decisão do relator está sujeita, de seu turno, a agravo, para o órgão colegiado, nos termos dos
artigos 5454 e 557, § 1º e 2º do CPC.
Em sendo conhecido o recurso, o Supremo Tribunal Federal "julgará a causa aplicando o direito à
espécie."(Súmula 456 do STF).
Quando o recurso relacionar-se a decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou
embargos à execução, será retido, e somente será processado se assim o requerer a parte nas razões
ou contra-razões em recurso da decisão final (art. 542, § 3º, do CPC).
A decisão tem efeitos inter partes somente. A sua extensão a terceiros depende de suspensão da
eficácia através de manifestação do Senado Federal, por via de resolução, na forma do artigo 52, inciso
X, da CF/88, sendo que o tribunal deverá comunicá-lo acerca do resultado do julgamento para esta
finalidade.
Esta manifestação também pode ser provocada por representação do Procurador-Geral da República
e/ou projeto de resolução da Comissão de constituição e Justiça, devendo a comunicação, a
representação ou o projeto "ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do
acórdão do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da República e da versão do
registro taquigráfico do julgamento." [141]
Quanto a sua eficácia no tempo, a "declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica
fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável até
que o Senado suspensa sua executoriedade; essa manifestação do Senado não revoga nem anula a lei,
mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc." [142]
29- MANDADO DE INJUNÇÃO
O mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, representa um
mecanismo de controle de constitucionalidade por omissão [143], já que direcionado a sanar situações
nas quais a falta de regulamentação torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania.
A semelhança do instituto com writ of injunction do direito norte-americano é mais de nomeclatura do
que de conteúdo, pois este tem objetivos muito mais amplos. [144]
Não são todas as omissões que legitimam o ajuizamento do mandado de injunção, mas somente
aquelas relacionadas à normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter
impositivo e às normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade. [145] Não é o instituto o
foro de discussão "de constitucionalidade, ilegalidade ou descumprimento de norma em vigor, pois
apenas a falta de norma regulamentadora é que enseja a impetração." [146]
Há que existir uma "situação constitucional imperfeita", na qual à inércia de regulamentação se acresça
um tempo razoável. Assim sendo, "a mora, que é pressuposto da declaração de inconstitucionalidade
da omissão legislativa, é de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da
promulgação da norma constitucional invocada e o relevo da matéria, se deva considerar superado o
prazo razoável para a edição do ato legislativo necessário à efetividade da lei fundamental; vencido o
tempo razoável, nem a inexistência de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar,
nem a pendência de projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidência da
inconstitucionalidade da persistente omissão de legislar." [147]
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Por outro lado, "a mera superação dos prazos constitucionalmente assinalados é bastante para
qualificar, como omissão juridicamente relevante, a inércia estatal, apta a ensejar, como ordinário
efeito conseqüencial, o reconhecimento, hic et nunc, de uma situação de inatividade inconstitucional."
[148]
Legitimados ativamente são tanto pessoas físicas como jurídicas [149], sendo admissível, por analogia,
o mandado de injunção coletivo. Mas "somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito
ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania,
cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora." [150]
A legitimação passiva concerne ao órgão que se encontra em mora, e a competência depende deste
órgão, pois poderá ser do STF (artigo 102, inciso I, alínea "q"), do STJ ( artigo 105, inciso I, alínea "h")
ou de Tribunal Estadual.
O procedimento segue o do mandado de segurança, diante da ausência de legislação específica, mas
não há prescrição ou decadência. [151]
O alcance da eficácia objetiva do mandado de injunção ainda gera debates. Conforme sintetiza
Alexandre de Moraes [152], duas correntes se formaram acerca da eficácia do mandado de injunção,
quais sejam, a concretista e a não-concretista.
A concretista divide-se em geral e individual. Esta última, de seu turno, divide-se em direta e
intermediária. Pela posição concretista, o Poder Judiciário, além de declarar a mora legislativa,
atribuiria à decisão carga constitutiva a fim de viabilizar concretamente a fruição do direito
inviabilizado pela mora legislativa. Pela posição geral, esta decisão seria extensível erga omnes. Pela
individual, fica restrita ao impetrante. Neste caso, se direta, a decisão desde já determina medidas que
assegurem o direito ao impetrante. No caso da intermediária, a decisão assinala prazo de 120 para
suprimento, ao término do qual serão fixadas pelo Poder Judiciário as condições para exercício do
direito.
A não concretista limita-se a reconhecer a mora legislativa. Nesta esteira, cita-se a decisão do
Mandado de Injunção nº 168, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence [153]:
"O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar,
editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto
de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o
Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de
inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra."
Esta posição é a que predomina no âmbito do STF.
30- CONCLUSÕES
O paradigma normativo das Constituições Liberais encontra-se ultrapassado. A Constituição não pode
mais ser vista como uma fonte de limitações ao poder do Estado (efeito negativo), mas deve ser
considerada como sustentáculo de direitos que conduzam a uma cidadania efetiva e a uma sociedade
solidária e digna (efeito positivo).
De fato, "mais do que assegurar os procedimentos da democracia – que são absolutamente relevantes
-, é preciso entender a Constituição como algo substantivo, porque contém valores (direitos sociais,
fundamentais, coletivos lato sensu) que o pacto constituinte estabeleceu como passíveis de realização"
[154], isto porque a Constituição não configura "apenas a expressão de um ser, mas também de um
dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência,
particularmente as forças sociais e políticas." [155]
Em um Estado Democrático Social de Direito, a Constituição deve permear o Direito em todas as suas
dimensões. A matriz constitucional é a base e o fundamento de uma hermenêutica que deve estar
comprometida em tornar realidade o projeto constitucional de uma sociedade menos desigual e mais
justa.
Este abrangente e fundamental papel da Constituição não pode ser olvidado pelos operadores jurídicos.
É momento de revermos a praxis fulcrada na interpretação atomizada e estanque do Direito conforme
cada área de especialização.
Sobressai neste processo como princípio de imperativa observância a Supremacia da Constituição, cuja
vertente mais visível se materializa no controle de constituicionalidade.
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Sob a fórmula do controle de constitucionalidade, encontram-se definidas uma série de atividades

destinadas a aferir a compatibilidade de atos normativos com a Constituição federal, as quais são
levadas a efeito pelos três poderes, dentro de suas esferas de atuação.
Neste contexto, singular importância toma o controle jurisdicional, tendo o direito brasileiro adotado
um sistema misto, difuso e concentrado, de controle de constitucionalidade, o que torna sobremodo
complexo o estudo do tema.
Todavia, diante da "constitucionalização" do Direito, é imperativo o conhecimento da matéria, uma vez
que é impossível que o operador jurídico não venha a deparar-se com a questão da constitucionalidade
de lei ou ato jurídico em algum momento.
No presente trabalho, foram abordadas algumas das principais questões relativas ao controle de
constitucionalidade. Certamente o estudo comportaria um aprofundamento ainda maior, mas acredito
que possa servir de útil fonte de consulta, sobretudo para os estudantes, permitindo ao leitor
introduzir-se no estudo desta importante e atual temática.
Encerro a abordagem convicto de que o principal objetivo, que é a desmistificação do controle de
constitucionalidade, foi atingido. Fica o convite a todos para que dediquemos uma maior atenção ao
seu estudo e, principalmente, a sua discussão, pois é neste processo que o Direito evolui, e é nossa
responsabilidade realizar efetivamente o projeto constitucional de justiça.
31- REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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Especiais", coordenação de Cristiano Chaves de Farias e Fredie Didier Júnior, São Paulo, Saraiva, 2003.
NOTAS
01 Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 6a edição, São Paulo, RT, 2000, p. 20.
02 A respeito, conclui Konrad Hesse, A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre, Sérgio Antônio
Fabris Editor, 1991, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, p. 24: "Em síntese, pode-se afirmar: A
Constituição jurídica está dimensionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da
realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada
se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas expressão da uma
realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena a conforma a realidade política e social. As
possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre
o ser (Sein) e dever ser (Sollen)."
03 Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao Estudo do Direito, Técnica, Decisão, Dominação, 2a
edição, São Paulo, Atlas, 1996, p. 231.
04 José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3a edição, São Paulo, Malheiros,
1998, p. 31.
05 Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p.45.
06 A respeito, já lembrava Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19a edição, Rio de
Janeiro, Forense, 2001, p. 248, que: "Deve o estatuto supremo condensar princípios e normas
asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, a fim
de não se tornar demasiado rígido, de permanecer dúctil, flexível, adaptável à épocas e circunstâncias
diversas, destinado, como é, a longevidade excepcional. Quanto mais resumida é uma lei, mais geral
deve ser a sua linguagem e maior, portanto, a necessidade, e também a dificuldade, de interpretação
do respectivo texto."
07 Conforme Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 8a edição, São Paulo, Malheiros, 1994,
p. 267: "As Constituições rígidas, sendo Constituições em sentido formal, demandam um processo
especial de revisão. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior àquela que as leis
ordinárias desfrutam. Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as
demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compõe-se assim de uma hierarquia
jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos
etc...) e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos. A conseqüência dessa hierarquia é o
reconhecimento da ‘superlegalidade constitucional’, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum,
ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania."
08 Nesta linha, a Súmula 473 do STF.
09 Relator Ministro Moreira Alves.
10 Direito Constitucional, 5a edição, Atlas, São Paulo, 1999, p. 527.
11 Direito Administrativo Brasileiro, 28a edição, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 689.
12 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, Saraiva, São
Paulo, 1999, p. 135.
13 Op. cit. p. 136.
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14 Embora o Supremo Tribunal Federal tenha negado ao Poder Executivo a possibilidade de controle de
constitucionalidade, o certo é que a negativa de vigência à norma por inconstitucionalidade realizada
pelo Poder Executivo é uma forma de controle de constitucionalidade, já que esta atitude coaduna-se
com a realização de uma "filtragem" de constitucionalidade que é a marca fundamental do controle.
Este deve ser entendido em ampla acepção, como todo o conjunto de atividades levadas a efeito para
aferir-se a compatibilidade de normas em face to texto constitucional.
15 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha cit. p. 45.
16 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira
Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 199. A indicação é deste último autor.
17 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit., p. 132.
18 Neste diapasão, já assinalou o STF: "Ação direta de inconstitucionalidade — Processo de caráter
objetivo — Inclusão de entidade privada no pólo passivo da relação processual — Inadmissibilidade.
(...) Não se discutem situações individuais no processo de controle normativo abstrato — Não se
discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do
caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. O
círculo de sujeitos processuais legitimados a intervir na ação direta de inconstitucionalidade revela-se
extremamente limitado, pois nela só podem atuar aqueles agentes ou instituições referidos no art. 103
da Constituição, além dos órgãos de que emanaram os atos normativos questionados. A tutela
jurisdicional de situações individuais — uma vez suscitada controvérsia de índole constitucional — há
de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso
concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de legítimo interesse (CPC, art. 3º)."
(ADI 1.254-MC-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/09/97),
19 "É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de
instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a
norma impugnada." (ADI 2.187-QO, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12/12/03).
20 A legitimação do Governador do Distrito Federal já havia sido reconhecida na ADIN 645-2.
21 ADI 1.507-MC-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06/06/97.
23 ADI 3.153-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09/09/05.
24 ADI 1.599-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 18/05/01.
25 "Ilegitimidade ativa ad causam de Diretório Regional ou Executiva Regional. Firmou a jurisprudência
desta Corte o entendimento de que o Partido Político, para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal, deve estar representado por seu Diretório Nacional, ainda que o
ato impugnado tenha sua amplitude normativa limitada ao Estado ou Município do qual se originou."
(ADI 1.528-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 23/08/02).
26 "A perda superveniente de representação parlamentar não desqualifica o partido político como
legitimado ativo para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade." (ADI 2.159-AgR, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJ 24/08/04).
27 "Não compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ação direta de
inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo municipal, frente à Constituição Federal. Precedente:
ADI 1.268 (AgRg)-MG. Despacho que negou seguimento a ADI, determinando seu arquivamento.
Agravo regimental sustentando que a tese limitativa retira do Supremo Tribunal Federal a sua condição
de guardião da Constituição Federal e, parcialmente, nega vigência ao artigo 102, da Constituição
Federal, que perde a sua generalidade. Não cabe enquadrar na compreensão de lei ou ato normativo
estadual, ut art. 102, I, da Constituição, as leis municipais. Precedente: ADI 409-3/600." (ADI 1.886-
AgR, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17/12/99). No mesmo diapasão: "Em se tratando de lei municipal, o
controle de constitucionalidade se faz, pelo sistema difuso — e não concentrado — ou seja, apenas no
julgamento de casos concretos, com eficácia inter partes e não erga omnes, quando confrontado o ato
normativo local com a Constituição Federal. O controle de constitucionalidade concentrado, nesse caso,
somente será possível, em face da Constituição dos Estados, se ocorrente a hipótese prevista no § 2º
do art. 125 da Constituição Federal." (ADI 209, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 11/09/98).
28 Op. cit,, p. 548.
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29 "Controle de constitucionalidade de tratados internacionais no sistema jurídico brasileiro. O Poder

Judiciário — fundado na supremacia da Constituição da República — dispõe de competência, para, quer
em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de
constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito
positivo interno." (ADI 1.480- MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18/05/01).
Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 320-323.
31 ADI 594, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 15/04/94.
32 Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito. 2a edição, Rio de janeiro,
Forense, 2004, p. 513-514.
33 Direito Constitucional, 5a edição, Atlas, São Paulo, 1999, p. 550. O STF já decidiu que "é admissível
a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta
contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, §
4º, da CF). Precedente: ADI nº 939 (RTJ 151/755)." (ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ,
14/09/01).
34 ADI 525-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 02/04/04.
35 ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 14/09/01.
36 A respeito, ver o meu "Apontamentos à Emenda Constitucional n 45/04 e a Reforma do Judiciário",
disponível nos sites http://www.jus,com.br e http://www.jurid.com.br.
37 Ressalta Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 21a edição, São Paulo, Malheiros,
2002, p. 415, que: "É importante observar que a ação de controle de constitucionalidade das leis tem
como objeto a própria lei, a lei em tese, e não diz respeito à esta ou àquela situação concreta em que
esta esteja sendo aplicada. Diz respeito ao direito-norma, ou direito objetivo, e não ao direito efeito da
norma, ou direito subjetivo."
38 Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e
Princípios Processuais, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 178
39 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 162-163.
40 Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito. 2a edição, Rio de janeiro,
Forense, 2004, p. 551. O autor cita o exemplo de uma lei que extingue um órgão público que exerce
função relacionada a norma programática, de modo que o ato isoladamente observado representaria
ato de efeitos concretos, porém seus efeitos teriam irradiação transcedente para além desta
"concretude".
41 ADI 466, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/05/91).
Princípios Processuais, cit, p. 121.
43 DJ 25/09/92.
44 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 167-171.
45 Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais cit., p. 202.
O autor, porém, conclui que: "Pelo exposto, cientificamente fortes as duas teorias, os fundamentos
conducentes à adoção de uma em detrimento de outra, consoante asseverou Zagrebelski são
norteados por critérios de natureza político institucional, dadas as estreitas implicações nos vários
sistemas de controle de constitucionalidade".
46 "Esta Corte, modificando orientação anterior, firmou o entendimento de que, destinando-se a ação
direta de inconstitucionalidade a defesa da ordem constitucional vigente, perde ela o seu objeto
quando é revogada a norma que nela se impugna, podendo seus efeitos concretos ser atacados
incidenter tantum. Ora, por identidade de razão o mesmo ocorre quando a vigência da lei cessa por
causas intrínsecas, o que se verifica, como observam Eduardo Espinola e Eduardo Espinola Filho (‘A Lei
de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada na ordem dos seus artigos’, vol. I, n. 32, p. 70,
Livraria Editora Freita Bastos, Rio de Janeiro, 1943), ‘quando, pela própria natureza da lei, a sua vida
se limita a determinado tempo, ou a certo fim, caso em que traz ela, em si mesma, um limite de
duração, para a sua validade’." (ADI 943, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 24/11/95).
47 Ver Antônio Joaquim Ferreira Custódio, Constituição Federal Interpretada pelo STF, 7a edição, São
Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 226.
48 "Divergência entre o conteúdo da lei e o enunciado constante de sua ementa. A lei que veicula
matéria estranha ao enunciado constante de sua ementa não ofende qualquer postulado inscrito na
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Constituição e nem vulnera qualquer princípio inerente ao processo legislativo. Inexistência, no vigente
sistema de direito constitucional positivo brasileiro, de regra idêntica à consagrada pelo art. 49 da
revogada Constituição Federal de 1934." (ADI 1.096-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22/09/95).
49 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 563.
O STF decidiu a respeito na ADI 1.347-MC, relatada pelo Ministro Min. Celso de Mello:
"Parametricidade e controle normativo abstrato. A Constituição da República, em tema de ação direta,
qualifica-se como o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para efeito de
fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Ação direta e ofensa
frontal à Constituição. O controle normativo abstrato, para efeito de sua valida instauração, supõe a
ocorrência de situação de litigiosidade constitucional que reclama a existência de uma necessária
relação de confronto imediato entre o ato estatal de menor positividade jurídica e o texto da
Constituição Federal. Revelar-se-á processualmente inviável a utilização da ação direta, quando a
situação de inconstitucionalidade — que sempre deve transparecer imediatamente do conteúdo
material do ato normativo impugnado — depender, para efeito de seu reconhecimento, do prévio
exame comparativo entre a regra estatal questionada e qualquer outra espécie jurídica de natureza
infraconstitucional, como os atos internacionais — inclusive aqueles celebrados no âmbito da
organização internacional do trabalho – OIT."
51 Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 789.
53 Op. cit. p 220. Lembra, ainda, o autor, trazendo a lume o princípio da máxima eficácia, que: "Só
cabe concluir pela presença de omissão inconstitucional depois de esgotados todos os mecanismos
interpretativos voltados a reconhecer na norma constitucional alguma carga de aplicabilidade jurídica e
somente após eliminada qualquer dúvida razoável em torno da existência dessa carga" (Op. cit. p.
223).
55 Alexandre de Mores, Direito Constitucional cit. p. 567.
Princípios Processuais, cit, p. 126-127.
58 Op. cit., p. 232. Segue o mencionado autor na p. 233 : "Na linha da doutrina de Canotilho, cabe
sustentar que, inclusive no Brasil, a mora quanto à implementação de ‘normas-fim ou normas-tarefa’
abstratamente impositivas não dá surgimento a omissão jurídico-constitucional. É diferente dizer que
há omissão inconstitucional quando o legislador não adota medidas legislativas necessárias para
executar preceitos constitucionais que estabelecem obrigações permanentes e concretas (como
atualizar o salário mínimo, organizar os serviços de segurança social, garantir ensino básico universal,
obrigatório e gratuito), do que quando a lei não cumpre ‘normas-fim e normas-tarefa que, de forma
permanente mas abstrata, impõe a prossecução de certos objetivos. O não-atendimento dos fins e
objetivos da constituição, embora possa igualmente ser considerado inconstitucional, n]aoé
juridicamente controlável!"
Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 312, conforme doutrina o último autor.
Adiante, complementa: "Agregue-se, por relevante, que, em face do caráter avocatório que a ADC
assume, como se verá mais adiante, a não-exigência de controvérsia anterior acabaria por
descaracterizar o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro."
61 DJ 04/04/03.
62 DJ 23/03/01.
63 Na ADI 2.844-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27/06/03, decidiu-se que: "Ação direta de
inconstitucionalidade: cumulação objetiva de argüições de inconstitucionalidade de atos normativos de
entidades estatais diversas: hipóteses excepcionais de admissibilidade: aditamento recebido. Em
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princípio, não é de admitir, no mesmo processo de ação direta, a cumulação de argüições de

inconstitucionalidade de atos normativos emanados de diferentes entes da Federação, ainda quando
lhes seja comum o fundamento jurídico invocado. Há, no entanto, duas hipóteses pelo menos em que
a cumulação objetiva considerada, mais que facultada, é necessária: a) a primeira é aquela em que,
dada a imbricação substancial entre a norma federal e a estadual, a cumulação é indispensável para
viabilizar a eficácia do provimento judicial visado: assim, por exemplo, quando, na área da
competência concorrente da União e dos Estados, a lei federal de normas gerais e a lei local
contiverem preceitos normativos idênticos ou similares cuja eventual inconstitucionalidade haja de ser
simultaneamente declarada, sob pena de fazer-se inócua a decisão que só a um deles alcançasse; b) a
segunda é aquela em que da relação material entre os dois diplomas resulta que a
inconstitucionalidade de um possa tornar-se questão prejudicial da invalidez do outro, como sucede na
espécie."
64 "Pedido de desistência. Legitimidade ativa. Em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade,
já se firmou, nesta Corte, o entendimento de que ação dessa natureza não é suscetível de
desistência."(ADI 164, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17/12/93)
65 A respeito desta singular figura processual, lembra Lênio Luiz Streck, op. cit., p. 546, que "a prática
do amicus curiae é utilizada em larga escala nos Estados Unidos da América, onde se assegura a mais
ampla participação das mais diversas pessoas e entidades no deslinde da controvérsia".
66 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 620. A respeito,
já decidiu o STF, na ADI 1.254-MC-Agr. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/09/97, que: "A função
processual do Advogado-Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de
ação, é eminentemente. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de
órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao
Procurador-Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas
infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua
presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de
direito, positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato,
ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento
do munus indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República." Já na ADI 252,
relatada pelo Ministro Paulo Brossard, DJ 23/03/01, assentou-se que: "A Constituição exige que o
Advogado Geral da União, ou quem desempenha tais funções, faça a defesa do ato impugnado em
ação direta de inconstitucionalidade. Inadmissibilidade de ataque à norma por quem está no exercício
das funções previstas no § 3º do art. 103."
67 ADI 1.616, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 24/08/01.
68 Súmula 360 do STF.
69 A respeito, sugiro os textos de minha autoria "Refletindo sobre a Antecipação dos Efeitos da
Tutela", publicado nos sites http://www.jus.com.br, http://www.ufsm.br/direito, e
http://www.jurid.com.br, e "A antecipação de Tutela e as Eficácias das Sentenças", publicado nos sites
http://www.ufsm.br/direito, e http://www.jurid.com.br,
70 Pet 1.543- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09/11/01.
71 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 633. É o que
restou assentado no julgamento da medida cautelar na ADI 361-DF, relatada pelo Ministro Marco
Aurélio.
72 O STF também já definiu a presença do efeito vinculante nas decisões proferidas em medidas
cautelares. A respeito, cita-se a Reclamação 1.770, relatada pelo Ministro Celso de Mello, DJ 07/02/03,
onde decidiu-se que: "As decisões plenárias do Supremo Tribunal Federal — que deferem medida
cautelar em sede de ação declaratória de constitucionalidade — revestem-se de eficácia vinculante. Os
provimentos de natureza cautelar acham-se instrumentalmente destinados a conferir efetividade ao
julgamento final resultante do processo principal, assegurando, desse modo, ex ante, plena eficácia à
tutela jurisdicional do Estado, inclusive no que concerne às decisões, que, fundadas no poder cautelar
geral — inerente a qualquer órgão do Poder Judiciário — emergem do processo de controle normativo
abstrato, instaurado mediante ajuizamento da pertinente ação declaratória de constitucionalidade."
73 "A eficácia ex tunc da medida cautelar não se presume, pois depende de expressa determinação
constante da decisão que a defere, em sede de ação direta de inconstitucionalidade. A medida
cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc,
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operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere’ (RTJ 124/80).
Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poderá
projetar-se com eficácia ex tunc, em caráter retroativo, com repercussão sobre situações pretéritas
(RTJ 138/86). Para que se outorgue eficácia ex tunc ao provimento cautelar, em sede de ação direta
de inconstitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal assim o determine,
expressamente, na decisão que conceder essa medida extraordinária."(ADI 2.105-MC, relator Min.
Celso de Mello, DJ 28/04/00).
75 A respeito da nomeclatura do instituto, tece interessante consideração Lênio Luiz Streck, Jurisdição
Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 579, in verbis: " A partir disso, e
examinando, pois, a verfassungkonforme Auslegung sob a ótica da ontologia fundamental, de matriz
heidggeriana-gadameriana, é imperioso concluir que a nomeclatura do instituto/princípio merece uma
rediscussão. Com efeito, pelo perfil que assume a interpretação conforme – assim como a nulidade
parcial sem redução de texto – no moderno Estado Democrático de Direito, constituindo-se em uma
autêntica ruptura com a concepção liberal, que entendia ser o Judiciário um legislador negativo em sua
tarefa de controlar a constitucionalidade das leis, não é dessarrazoado entender, a partir disso, que os
Tribunais Constitucionais, ao lançarem mão desses mecanismo – e os exemplos não são poucos –
elabora consideráveis definições no sentido do texto constitucional, para adaptá-lo ao conteúdo
material da Constituição." E prossegue: "Na medida em que a hermenêutica clássica está superada, é
necessário dar uma nova configuração ao instituto, isto é, em vez de verfassungkonforme Auslegung,
pelo sentido que a palavra Auslegung assume, por exemplo, na obra de Gadamer, seria mais
conveniente que o instituto passasse a ser denominado de verfassungkonforme Sinngebung
(produção/atribuição de sentido),pela própria acepção que a expressão Sinngebung possui na língua
alemã" (Op. cit. p. 580).
76 É controvertida a questão dos limites desta técnica. No Supremo Tribunal Federal, já se decidiu que
"Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o
limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação
normativa harmônica com a Constituição" (ADI 3.046. Ralator Min. Sepúlveda Pertence, DJ
28/05/2004).
79 A incompatibilidade da norma, seja ela constitucional ou não, com a Constituição que lhe é
superveniente opera no campo da eficácia.
80 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição, São Paulo, Malheiros,
2002, p. 53.
81 Curso de Direito Constitucional, 8a edição, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 305, nota nº 57, onde
consta: "Admite Kelsen que enquanto uma lei não for inválida por inconstitucional para todos os quais
se aplique e não apenas para um caso concreto, ‘ até este momento, a lei é válid e deve ser aplicada
por todos os órgãos aplicadores do direito’. Uma tal lei prossegue, pode permanecer vigente muitos
anos e ter aplicação, antes que seja abolida como ‘inconstitucional’ por um tribunal competente.
Significa isto, todavia que as prescrições da Constituição atinentes à invalidação de leis que não
correspondam às determinações diretas que regem a legislação, têm sentido: o de que também as leis,
em desconformidade com estas disposições, devem valer, enquanto não tenham sido invalidadas
segundo o modo prescrito pela Constituição. As chamadas leis ‘inconstitucionais’ são constitucionais,
mas são invalidáveis mediante um processo especial."
82 Op. cit, p. 306. E complementa: "Mas não tem sido unicamente na esfera doutrinária que aquele
entendimento vem sendo abalado ou questionado. Em verdade, já deixou ele de prevalecer em alguns
acórdãos da Corte Karlsruche, onde se observam manifestas tendências para um desvio de rumo
quanto à nulidade ipso iure das normas inconstitucionais" (Ibidem, p. 307).
83 Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 624-625.
84 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 261.
85 Op. et loc. cit.
86 Op. cit, p. 263.
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87 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 626.
89 Op. et loc. cit.
90 Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 353.
Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 381, conforme doutrina o último autor. O autor
lembra, invocando a doutrina alemã, que a decisão abrange não somente a parte dispositiva, mas
também a chamada "norma decisória concreta", que estende os efeitos da decisão à idéia subjacente à
formulação contida na parte dispositiva.
92 Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 646.
93 No meu "Vinculação ao Precedente, Problemas e Soluções", disponível no site
Http://.www.jurid.com.br, elaborado antes da Emenda Constitucional nº 45/04, já mencionei a
necessidade de uma revisão periódica dos precedentes vinculantes, pois se deixada a iniciativa às
cortes dos quais promanam, certamente haveria uma tendência natural ao acomodamento e à
estagnação.
94 A respeito, assentou o STF: "O STF como legislador negativo: A ação direta de inconstitucionalidade
não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em
legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural, constitui
função típica da instituição parlamentar. Não se revela lícito pretender, em sede de controle normativo
abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso
normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual criação de outra regra legal,
substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o próprio legislador." (Adi 1.063-MC-
QO. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/04/01).
95 Ver Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 1841-86.
96 Teori Albino Zavascki, Ações de Controle Concentrado de Constitucionalidade., in "Procedimentos
Especiais Cíveis", Coordenação de Cristiano Chaves de Farias e Fredie Didier Júnior, São Paulo, Editora
Saraiva, 2003, p. 55.
97 Ver a respeito, Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do
direito cit. p. 730-732.
98 Julgada em 28/06/2004.
99 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 60.
100 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo cit., p. 593.
101 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 270. Vale
lembra que ao lado dos princípios sensíveis, temos os princípios extensíveis e os princípios
estabelecidos, sendo que estes últimos podem ser vedatórios ou mandatórios, ou subdividirem-se em
normas de competência ou normas de preordenação.
102 Juliano Taveira Bernardes afirma que a ação está incluída do âmbito do controle concentrado, pois
não visa declarar a inconstitucionalidade em tese de ato normativo estadual servindo apenas de arrimo
à intervenção (Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais,
cit, p. 90-92). Já Alexandre de Moraes afirma tratar-se de ação de controle direto para fins concretos
(Direito Constitucional cit., p. 630).
104 DJ 03/08/90.
105 DJ 03/10/97.
Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 224-225.
108 Reclamação 1.733-AgR, Relator Min. Celso de Mello, DJ 12/03/03.
109 Hugo Nigro Mazzili, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 11a edição, São Paulo, Editora
Saraiva, 1999, p. 94.
110 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p.
797.
111 Op. cit. p. 807.
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113 Neste último caso, tem-se a argüição de descumprimento de preceito fundamental abstrata ou por
equiparação, conforme doutrina Alexandre de Moraes, Comentários à Lei nº 9.882/99- Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental, in "Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental:
Análise à Luz da Lei nº 9.882/99", coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius
Rothemburg, São Paulo, Atlas, 2001, p. 21.
Princípios Processuais, cit, p.98-99. Conforme Daniel Sarmento, Apontamentos sobre a Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental, in "Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental:
Análise à Luz da Lei nº 9.882/99", coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius
Rothemburg, São Paulo, Atlas, 2001, p. 87, lembra que: "A argüição autônoma constitui típica hipótese
de processo objetivo, vocacionada ao controle abstrato de constitucionalidade, à semelhança da Adin,
da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Adin por omissão. Ela deve ser utilizada exatamente
nas hipóteses em que estas outras ações constitucionais não forem cabíveis, ou não se revelarem
idôneas para efetuar ou impedir a lesão a preceito fundamental da Constituição..."
816.
118 Op. cit. p. 430. Gilmar Ferreira Mendes adverte, porém para o perigo de que não só as cláusulas
pétreas sejam interpretadas de forma restritiva, mas também os princípios por elas protegidos, de
forma que se operaria um prejuízo às garantias de eternidade, ao invés de uma interpretação que se
coadune coma finalidade da argüição.
119 Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 558-559.
810.
122. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira
Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 405, conforme doutrina o último autor. Como
acentua o Ministro Gilmar Ferreira Mendes: "De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação
somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de
afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que na análise
sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque
objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da
subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão -, contido no § 1º, do artigo 4º da
Lei nº 9.882 de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global".
124 Cf. Walter Claudius Rothemburg, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in
"Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análise à Luz da Lei nº 9.882/99",
coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothemburg, São Paulo, Atlas, 2001, p.229.
425.
126 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição, São Paulo, Malheiros,
2002, p. 50-51.
127 Sérgio Gilberto Porto, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2000, v. 6, p. 277.
128 O inciso III do artigo 102 fala em causas decididas em única ou última instância, a qual pode ou
não ser decisão de um tribunal. A propósito: "No sistema da CF/88 a situação é diferente, dado que,
no dispositivo que cuida do recurso extraordinário — CF, art. 102, III — estabelece-se, apenas, que
compete ao STF julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância. Não se exige, pois, que a decisão seja de tribunal. Comparação entre o art. 102, III, que
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cuida do recurso extraordinário, e do art. 105, III, que trata do recurso especial. Cabimento do recurso
extraordinário de decisão de Juízo de 1º grau, desde que a decisão não esteja sujeita a nenhum
recurso ordinário." (RE 163-154. Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 23/04/93).
129 A respeito pondera Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 7a
edição, São Paulo, RT, 2001, p. 126-127: "Compreende-se que os recursos excepcionais não sejam
vocacionados à mera revisão da matéria de fato: é que a indigitada injustiça daí defluente teria por
causa a afirmada má subsunção do fato à norma, erronia essa, todavia, corrigível pelos recursos
comuns; ao passo que o movel dos recursos extraordinário e especial se restringe à readequação do
julgado recorrido aos parâmetros constitucionais ou do direito federal, respectivamente, portanto no
plano do direito estrito."
130 No AI 145-680, relatado pelo Ministro Celso de Mello DJ 30/04/93,, porém, decidiu-se pela
"Inaplicabilidade da Súmula 400 STF a questões de índole constitucional."
131 André Ramos Tavares, Perfil Constitucional do Recurso Extraordinário, in "Aspectos Atuais do
Controle de Constitucionalidade no Brasil", coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius
Rothemburg, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 23.
132 Curso de Processo Civil, 3a edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996, v. I, p. 387.
133 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e legislação
processual civil extravagante em vigor, 4a edição, São Paulo, RT, 1999, p. 187.
134 "Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento da matéria constitucional
suscitada no RE, exigível, segundo o entendimento do STF, também nas hipóteses em que a
pretendida contrariedade ao texto constitucional tenha surgido na própria decisão recorrida: incidência
das Súmulas 282 e 356." (RE 451.409, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24/05/05).
135 Prepondera no âmbito do STF o entendimento que nega o denominado prequestionamento
implícito, de modo que deve haver tratativa específica dos dispositivos constitucionais.
136 RE 349.360, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/03/03.
137 Pet. 2.705 Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/05/05.
138 Pet. 2.460- AgR. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/01.
139 No caso de recurso de decisão do Tribunal Superior Eleitoral, o prazo é de três dias, conforme a
Súmula 728 do STF.
140 Júlio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, 9a edição, São Paulo, Atlas, 2002,
p. 1650.
142 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo cit., p.54.
143 Teori Albino Zavascki, Ações de Controle Concentrado de Constitucionalidade., in "Procedimentos
Especiais Cíveis", Coordenação de Cristiano Chaves de Farias e Fredie Didier Júnior, São Paulo, Editora
Saraiva, 2003, p. 50.
144 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança cit., p. 244.
145 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional cit., p. 180.
146 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança cit., p. 245. O Supremo Tribunal Federal decidiu que:
"O mandado de injunção não é o meio próprio a lograr-se o controle concentrado de 147 Mandado de
Injunção nº 361, Relator Ministro Sepúveda Pertence, Dj 16/04/1996.
148 Mandado de Injunção nº 543, voto do Ministro Celso de Mello, in DJ 24/05/2002.
149 "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos
para a instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção coletivo." (MI
102 Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25/10/02).
150 MI 595-AgR, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 23/04/1999.
151 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança cit., p. 249.
152 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional cit., p. 184-186.
153 DJ 20/04/90.
144.
155 Konrad Hesse, A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor,
1991, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, p. 15.
- 49 –

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Prof.: José Pedro Taques

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25- RECURSO EXTRAORDINÁRIO