I.

LA

LEY

19.253

LEY

INDGENA

1 . B r e v e r e s e a h i s t r i c a d e l o r i g e n d e l a l e y.
La formacin de esta ley se remonta al Encuentro Nacional de Pueblos
Indgenas de 1 de diciembre del ao 1989, ao en que el entonces candidato a
la presidencia de la Repblica, Patricio Aylwin Azcar, se reuni con diversos
representantes de organizaciones mapuches, huilliches, aymaras y rapa nui
para suscribir el denominado Acuerdo de Nueva Imperial. En este breve pacto
las partes se comprometan fundamentalmente , por el lado de las
organizaciones indgenas a (1) apoyar y defender el futuro gobierno de la
Concertacin de Partidos por la Democracia y (2) canalizar sus legtimas
demandas () a travs de las instancias y mecanismos de participacin
creados por el futuro gobierno, y por parte del candidato a (1) reconocer
constitucionalmente a los pueblos indgenas y sus derechos econmicos,
sociales y culturales fundamentales, (2) crear la Corporacin Nacional de
Desarrollo Indgena y un Fondo Nacional de Etnodesarrollo para coordinar la
poltica indgena del Estado y promover sus derechos, (3) crear una Comisin
Especial para los Pueblos Indgenas para estudiar las propuestas formuladas
por las organizaciones representantes de estos pueblos. 1
Tres meses despus de suscrito este acuerdo, el 11 de marzo de 1990, asumi
como primer presidente tras el retorno de la democracia al pas el seor
Patricio Aylwin Azcar, quien por medio del Decreto Supremo n30 cre la
Comisin Especial de Pueblos Indgenas (CEPI) el 17 de mayo de ese mismo
ao2, teniendo por objetivo:
a) Formular un diagnstico de la realidad, problemas, necesidades y
aspiraciones de los pueblos indgenas.
b) Estudiar y proponer planes orientados a lograr el integral desarrollo y
progreso econmico, social y cultural de los pueblos indgenas.
c) Proponer iniciativas sobre la conservacin y difusin de las costumbres,
valores y formas de vida de los pueblos indgenas.
d) Fomentar la artesana y de otras expresiones culturales y artsticas y la
proteccin del patrimonio histrico de los pueblos indgenas.
e) Fomentar la integracin y participacin plena de los indgenas en los
distintos mbitos del quehacer nacional y la eliminacin de prcticas
discriminatorias y otros obstculos que las limiten u obstaculicen.
f) Asesorar profesional y econmicamente a personas indgenas. 3
1 Acuerdo de Nueva Imperial de 1989. En lnea, recuperado el 18 de enero de
2015 de http://www.politicaspublicas.net/panel/biblioteca/doc_view/21-acuerdode-nueva-imperial-1989.raw?tmpl=component
2 POLTICA DE NUEVO TRATO CON LOS PUEBLOS INDGENAS. Derechos
Indgenas, Desarrollo con Identidad y Diversidad Cultural. Gobierno de Chile
(2004). En lnea, recuperado el 18 de enero de 2015 de
http://www.mapuche.info/mapuint/newtreat040400.pdf

Esta comisin, conformada por un directorio y un comit paritario de diez

dirigentes indgenas y diez personeros de gobierno 4, trabaj en dos tareas
fundamentales: la elaboracin de un marco legislativo que recogiera las
aspiraciones y derechos de los pueblos indgenas, y el desarrollo de una
institucionalidad que contribuyera a atender de manera eficaz las necesidades
ms urgentes de los pueblos indgenas, constituyndose un rgano que de
apoyo y fomento de las iniciativas econmicas, sociales y culturales de este
sector de la poblacin, siendo la antesala de lo que sera la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI).
En lo que respecta a la preparacin del anteproyecto de la que
posteriormente sera denominada como Ley Indgena, se present un
borrador preparado por la Comisin en un acto efectuado en la ciudad de
Temuco, con el que se dio comienzo a una discusin a travs de diferentes
congresos provinciales, en los que participaron alrededor de 100.000 indgenas
y cuyo punto culmine fue el Congreso Nacional de Pueblos Indgenas realizado
en Temuco los das 16, 17 y 18 de enero de 1991 5 .
Con fecha 15 de octubre de 1991 por medio de un mensaje presidencial
como iniciativa ingresa a la Cmara de Diputados el proyecto de ley de
proteccin, fomento y desarrollo de los pueblos indgenas 6, pasndose ese
mismo da a la Comisin de Constitucin de dicha cmara el texto del proyecto
de Reforma Constitucional relativa a los pueblos indgenas presentado por el
Gobierno, cuyo propsito era establecer el reconocimiento constitucional de
los pueblos indgenas y de sus derechos econmicos y sociales 7.
Asimismo, dentro del gobierno de Aylwin se busc situar nuestra
institucionalidad dentro del marco internacional en materia indgena,
ingresndose el 8 de enero de 1991 a la Cmara de Diputados un proyecto de
ratificacin del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales
adoptado el 27 de junio de 19898, as como tambin se ingres el 15 de
octubre de 1992 el proyecto para aprobar el convenio constitutivo del fondo
para el desarrollo de los pueblos indgenas de Amrica Latina y el Caribe 9.
Finalmente, de las cuatro iniciativas promocionadas por el gobierno, slo
fue aprobado, con importantes modificaciones al texto original, el proyecto de
3 Decreto Supremo N 30 del 27 de mayo de 1990 que crea Comisin Especial
de Pueblos Indgenas. En lnea, recuperado el 18 de enero de 2015 de
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=7833
4 Art. 6to. D. S. N 30.
5 La legislacin mapuche y la poltica indgena del Estado chileno.
6 Boletn 514-01 Cmara de Diputados. Proteccin, fomento y desarrollo de los
pueblos indgenas. En lnea, recuperado el 19 de enero de 2015 de
http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=943&prmBL=514-01

Ley Indgena, y se ratific el Convenio Constitutivo del Fondo de Desarrollo

Indgena10.
Ahora, concentrndonos el proyecto de ley de proteccin, fomento y
desarrollo de los pueblos indgenas, tal como se seala en el mensaje
presidencial con que se present el proyecto 11, ste const de la siguiente
estructura:
-

Un Ttulo Primero en que se plante un otorgamiento de Personera

Jurdica a la Comunidad Indgena (que) deber ser un instrumento de
desarrollo y defensa de las mismas, as como una definicin clara de
la calidad de indgena.
Un Ttulo Segundo respecto a la defensa y proteccin de los recursos
con que cuentan las comunidades, a la propiedad de las tierras y
aguas, as como programas agropecuarios para apoyo de los

7 Boletn 513-07 Cmara de Diputados. Reforma Constitucional relativa a los

pueblos indgenas. En lnea, recuperado el 19 de enero de 2015 de
http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=1105&prmBL=513-07. El
proyecto de reforma constitucional comprenda agregar como inciso final del
articulo 1, el siguiente: "El Estado velar por la adecuada proteccin jurdica y
el desarrollo de los pueblos indgenas que integran la Nacin chilena., agregar
como inciso final del nmero 22 del artculo 19, el siguiente: "La ley podr,
tambin, establecer beneficios o franquicias determinados en favor de las
comunidades indgenas.", y agregar al artculo 62, como nmero 7, nuevo, el
siguiente: "7.- Establecer sistemas de proteccin jurdica y beneficios o
franquicias para el desarrollo de los pueblos indgenas".
8 Boletn 233-10 Cmara de Diputados. Acuerdo relativo al Convenio N 169
sobre pueblos indgenas, adoptado por la Organizacin Internacional del
Trabajo, el 27 de junio de 1989. En lnea, recuperado el 19 de enero de 2015 de
http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=531&prmBL=233-10
9 Boletn 823-10 Cmara de Diputados. Aprueba convenio constitutivo del
fondo para el desarrollo de los pueblos indgenas de Amrica Latina y el Caribe.
En lnea, recuperado el 19 de enero de 2015 de
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?
boletin_ini=823-10
10 Revisar Poltica de nuevo trato con los pueblos indgenas, Gobierno de
Chile (2004). En lnea, recuperado el 19 de enero de 2015 de
http://www.mapuche.info/mapuint/newtreat040400.pdf
11 Historia de la Ley N19.253, p. 5. En lnea, recuperado el 20 de enero de
2015 de http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?
id=recursoslegales/10221.3/3850/1/HL19253.pdf

indgenas que trabajen la tierra, creando un Fondo de Etnodesarrollo

y un programa especial indgena por parte del MIDEPLAN.
Un Ttulo Tercero relativo al mbito educacional, estableciendo
programas de estudios que respeten la cultura, idioma, historia y
tradiciones de los pueblos indgenas, nuevas becas para jvenes
indgenas
Un Ttulo Cuarto que planteaba mecanismos de participacin de los
pueblos indgenas, creando las asociaciones indgenas como
personas jurdicas.
Un Ttulo Quinto encargado de crear la Corporacin Nacional de
Desarrollo Indgena (CONADI), encargada de definir, coordinar y
ejecutar las polticas dirigidas a los pueblos indgenas.
Un Ttulo Sexto que planteaba un procedimiento especial de
resolucin de causas indgenas y propona el establecimiento de
jueces de paz para la solucin de conflictos menores entre indgenas
Un Ttulo Sptimo con disposiciones complementarias referidas a
cada pueblo en particular.
Una serie de disposiciones derogatorias y transitorias para la correcta
aplicacin de la ley.12

A diferencia del proyecto de reforma constitucional, la idea de legislar

sobre materia indgena caus consenso al interior del Congreso Nacional,
aprobndose el proyecto en votacin general por la afirmativa de 89 votos; por
0 votos negativos y una abstencin 13.
Sin embargo, el proyecto final sera aprobado con una serie de
modificaciones, impulsadas en su mayora por la bancada de oposicin al
gobierno de Aylwin, entre las que destacan, en primer lugar, la eliminacin de
la frase Pueblos indgenas pues podra interpretarse como un reconocimiento
a la autodeterminacin de los pueblos, violando la soberana del Estado
chileno. Esta modificacin fue hecha no obstante el artculo 2 del proyecto
original estableca La utilizacin del trmino "pueblos en esta ley, al igual
que en los convenios internacionales ratificados por Chile sobre estas
materias, no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin
alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en
el derecho internacional.. En definitiva, se cambi el carcter colectivista del
proyecto por un carcter individual, eliminando tambin el Prrafo Dos del
Ttulo Primero referido a las Comunidades indgenas y agregando uno
referido a las Culturas indgenas.
Otra modificacin importante fue la eliminacin de los Jueces da paz,
una propuesta de institucin dotada con competencia que tena como objetivo
solucionar conflictos menores entre indgenas aplicando disposiciones
tradicionales y Derecho consuetudinario.
12 Ibd., consultar Mensaje Presidencial, p. 4-42.
13 Ibd., p. 204.

Asimismo, se realizaron otras modificaciones menores en atencin al

orden y coherencia del texto del proyecto, mezclando ttulos y eliminando
prrafos.
Finalmente la ley fue promulgada con fecha 28 de septiembre de 1993 y
publicada en el Diario Oficial el da 5 de octubre del mismo ao con la
enumeracin 19.253 y el ttulo Establece normas sobre proteccin, fomento y
desarrollo de los indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena.
Posteriormente esta ley fue modificada por primera vez con la ley N
20.117 publicada el 8 de septiembre de 2006, que reconoci la existencia de la
etnia Diaguita y la calidad de indgena diaguita 14 y por segunda vez con la ley
N 20.733, titulada sobre normas de proteccin, fomento y desarrollo de los
indgenas, estableciendo dieta para los consejeros nacionales de la Conadi y
para los comisionados de la Codeipa que indica, publicada el 25 de marzo de
2014.

2 . L E Y I N D G E N A : P R I N C I P I O S I N S P I RA D O R E S .
a) LA DISCRIMINACIN POSITIVA:
Hace referencia a la aplicacin de polticas de trato preferencial a un
determinado grupo social minoritario o que histricamente haya sufrido
una discriminacin con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad
que sera transgredido de no existir estas polticas. En palabras de SILVA
BASCUN, estas distinciones y beneficios, que en ningn caso son
discriminatorios o arbitrarios, pretenden saldar mediante la proteccin
jurdica la indefensin en la que se encontraban los sectores indgenas
de nuestro pas, pretendiendo con ellos restablece la equidad, no
infringindose de ninguna manera el principio de igualdad, sino que
cumplindose el deber del Estado de propender al bien comn de todas
las personas individuales y grupos intermedios que tienen derecho a ser
reconocidos, respetados y asegurados en su autonoma para la
consecucin de sus fines especficos 15.
Se procura la igualdad real por sobre la formal o meramente declarativa
desde el punto de vista jurdico, en la lnea de lo establecido por el
Convenio 169 de la OIT, en que manda a os Estados a que aseguren a
los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los
derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems
miembros de la poblacin. En este sentido, y a modo de ejemplo, el ao
14 En lnea, recuperado el 20 de enero de 2015 de
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=253035
15 SILVA BASCUN, ALEJANDRO. Pueblo, Tierra y Desarrollo, p. 27, 1992,
Santiago.

pasado se entregaron ms de 75.000 becas indgenas entre la educacin

bsica, media y superior16.
b) INTEGRACIN Y PLURALISMO TNICO:
En propias palabras de la ley, el Estado reconoce que los indgenas de
Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen
en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan
manifestaciones tnicas y culturales propias, teniendo el Estado el
deber de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas,
sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas
para tales fines. Esto est muy relacionado con el artculo 1 de la
Constitucin Poltica de la Repblica que obliga al Estado a contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que la
Constitucin establece.
c) PRINCIPIO DE LA AUTOIDENTIFICACIN:
Como una manifestacin particular del principio de identidad, la
autodefinicin implica un ejercicio individual de determinacin de la
propia identidad cultural reconocindose como parte de un grupo 17.
Manifestacin de este principio es la letra c) del artculo 2 de la ley,
donde se lo concede la calidad de indgena a aquellos que mantengan
rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la
prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un
modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena ( donde ser) necesario,
adems, que se autoidentifiquen como indgenas.
Este mismo principio lo encontramos en el Convenio 169 de la OIT, el
artculo 1 que establece que en la aplicacin del Convenio la conciencia
de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio.
d) FOMENTO A LA PARTICIPACIN:
La ley tiene como principio rector hacer que los indgenas participen
activamente en la elaboracin, desarrollo y aplicacin de las polticas
pblicas destinadas a ese sector de la poblacin. Este fue un principio
aplicado en la propia elaboracin del proyecto de esta ley y en otros
aspectos dentro de ella, como lo es la constitucin del Consejo Nacional
16 Rs. N590 Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas. . En lnea, recuperado
el 20 de enero de 2015 de
http://mail.anfitrion.cl/GobiernoTransparente/junaeb/2014/otras/re590.pdf
17AGUILAR CAVALLO, GONZALO (2006), La aspiracin indgena a la propia
identidad.

de Indgenas, que cuenta con la participacin de 8 consejeros indgenas

y 8 representantes del gobierno.
II.

LA CULTURA Y ESPIRITUALIDAD COMO BIENES JURDICOS TUTELADOS.

Dentro de las principales cualidades de los pueblos indgenas que los

diferencian del resto de la poblacin est su cultura y espiritualidad, aspectos
que han sido recogidos en diversas disposicin del Derecho Internacional:
-

La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los

pueblos indgenas Resolucin aprobada por la Asamblea General, 13
de septiembre de 2007:

Artculo 12 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a manifestar,

practicar, desarrollar y ensear sus tradiciones, costumbres y
ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares
religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y
controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriacin de sus restos
humanos. 2. Los Estados procurarn facilitar el acceso y/o la repatriacin
de objetos de culto y de restos humanos que posean mediante
mecanismos
justos,
transparentes
y
eficaces
establecidos
conjuntamente con los pueblos indgenas interesados.
-

Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos

Indgenas de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 27
de febrero de 1997):

Artculo V. Rechazo a la asimilacin 1. Los pueblos indgenas

tendrn derecho a preservar, expresar y desarrollar libremente su
identidad cultural en todos sus aspectos, libre de todo intento de
asimilacin. 2. Los Estados no adoptarn, apoyarn o favorecern
poltica alguna de asimilacin artificial o forzosa, de destruccin de una
cultura, o que implique posibilidad alguna de exterminio de un pueblo
indgena.
Artculo X. Libertad espiritual y religiosa 1. Los pueblos indgenas
tendrn derecho a la libertad de conciencia, de religin y prctica
espiritual, y de ejercerlas tanto en pblico como en privado. 2. Los
Estados tomarn las medidas necesarias para prohibir los intentos de
convertir forzadamente a los pueblos indgenas o imponerles creencias
contra su voluntad. 3. En colaboracin con los pueblos indgenas
interesados, los Estados debern adoptar medidas efectivas para
asegurar que sus sitios sagrados, inclusive sitios de sepultura, sean
preservados, respetados y protegidos. Cuando sepulturas sagradas y
reliquias hayan sido apropiadas por instituciones estatales, ellas debern
ser devueltas. 4. Los Estados garantizarn el respeto del conjunto de la
sociedad a la integridad de los smbolos, prcticas, ceremonias sagradas,
expresiones y protocolos espirituales indgenas.

Los pueblos indgenas u originarios suelen relacionarse con los

recursos naturales existentes en sus territorios de una manera que va mucho
ms all de un plano econmico, yendo ms all del provecho material que se
puede sacar de los bosques, los minerales, el agua o la misma tierra. En el ao
1970 la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las
Minoras de la Organizacin de las Naciones Unidas recomend que se llevase a
cabo un estudio minucioso acerca de la situacin de discriminacin a la que se
vean enfrentadas las poblaciones indgenas18, el cual sostuvo que:
Es esencial que se conozca y comprenda la relacin especial
profundamente espiritual de los pueblos indgenas con sus tierras como algo
bsico en su existencia como tales y en todas sus creencias, costumbres,
tradiciones y cultura. Para los indgenas la tierra no es meramente un objeto de
posesin y produccin. La relacin integral de la vida espiritual de los pueblos
indgenas con la Madre Tierra, con sus tierras, tiene muchas implicaciones
profundas. Adems, la tierra no es mercadera que pueda apropiarse, sino
elemento material del que debe gozarse libremente. Los pueblos indgenas
tienen derecho natural e inalienable a conservar los territorios que poseen y a
reivindicar las tierras de las cuales han sido despojados. Esto es, tienen el
derecho al patrimonio natural y cultural que el territorio contiene y a
determinar libremente el uso y aprovechamiento de ste. 19
De aqu se entiende que en la relacin entre los pueblos indgenas y los
recursos naturales que se encuentran en la naturaleza hay fuertes rasgos de
espiritualidad, la cual, a juicio del estudio de Naciones Unidas, merece ser
reconocida y respetada. Esta ha sido la lnea seguida por diversos organismos
internacionales, como la ya citada ONU para la cual la relacin de los pueblos
indgenas con sus tierras y territorios tradicionales constituye una parte
fundamental de su identidad y espiritualidad y est profundamente arraigada
en su cultura y en su historia20, o la Organizacin de los Estados Americanos,
que a travs de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos reconoce el
respeto al medio ambiente por las culturas de los pueblos indgenas de las
18 Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras.
Organizacin de las Naciones Unidas. Resolucin 4 B (XXIII), de 26 de agosto de
1970.
19 Estudio general y completo del problema de la discriminacin contra las
poblaciones indgenas. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin a las Minoras. Organizacin de las Naciones Unidas. Resolucin 8
(XXIV), de 18 de agosto de 1971. En lnea, recuperado el 3 de marzo de 2015
de http://www.derechos.org/nizkor/bolivia/doc/coboes.html
20 Los Pueblos Indgenas Tierras, Territorios y Recursos Naturales. Foro
Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas. En lnea,
recuperado el 3 de marzo de 2015 de
http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/6_session_factsheet1_es.pdf

Amricas, as como la relacin especial que stos tienen con l, y con las
tierras, recursos y territorios que habitan. 21
El caso chileno no se aleja de este diagnstico, donde los mapuches y
araucanos tenan una cosmovisin basada en el mantenimiento del orden del
universo y todas las cosas, que slo es posible en la medida que el actuar del
hombre sea el correcto. Caso contrario, ese orden establecido se quebrar
desatando el conflicto entre la fuerzas positivas y negativas en relacin con la
Che o Ce (el pueblo). El respeto por la Naturaleza constitua la base filosfica
para transformarla en un recurso para la reproduccin de la existencia de los
pueblos22
Estos aspectos culturales y espirituales que envuelven a los recursos
naturales desde la perspectiva indgena explican el por qu desde la ltima
mitad del siglo pasado se ha generado una regulacin especial a determinados
aspectos de la propiedad indgena, al uso de los suelos, del agua y de los
recursos naturales en general. Ya en 1962 la Asamblea General de las Naciones
Unidas emiti una resolucin titulada "Soberana permanente sobre los
recursos naturales"23 en que se reconoci el derecho de los pueblos y de las
naciones a la soberana permanente sobre sus riquezas y recursos naturales,
por el cual la exploracin, el desarrollo y la disposicin de tales recursos, as
como la importacin de capital extranjero para efectuarlos, debern
conformarse a las reglas y condiciones que esos pueblos y naciones libremente
consideren necesarios o deseables para autorizar, limitar o prohibir dichas
actividades.
En la ya citada ley 19.253 o Ley indgena se plantea desde un principio, en el
primer inciso de su artculo 1, la importancia de la tierra para los indgenas
como el fundamento principal de su existencia y cultura, cultura que en el
artculo siguiente es relacionada con la prctica de formas de vida,
costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual. En esta lnea, por
21 Proyecto de Declaracin Americana sobre los derechos de los Pueblos
Indgenas. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 26 de febrero de
1997. En lnea, recuperado el 3 de marzo de 2015 de
http://www.cidh.org/Indigenas/Cap.2g.htm
22 Los pueblos originarios y los recursos naturales. Filosofa, territorio e
identidad en la construccin del desarrollo latinoamericano en el siglo XXI.
Richeri, Paola Elizabeth; Ordoqui, Javier Martn y Hernndez, Facundo Martn. En
lnea, recuperado el 5 de marzo de 2015 de
http://observatoriogeograficoamericalatina.org.mx/egal12/Geografiasocioecono
mica/Geografiacultural/64.pdf
23 Resolucin 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de
1962, titulada "Soberana permanente sobre los recursos naturales". En lnea,
recuperado el 5 de marzo de 2015 de
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/NaturalResources.aspx

medio de la ley se obliga al Estado a reconocer el derecho de los indgenas a

mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales y a promover
estas culturas como parte del patrimonio de la nacin chilena, tipificndose
como falta la discriminacin manifiesta e intencionada en contra de la cultura
indgena.
Es precisamente esta cultura indgena, que como hemos dicho dota a los
recursos naturales en general de una dimensin trascendental que dista mucho
de la meramente econmica, la que trae como consecuencia un deber de
tutela por parte del Estado en el reconocimiento, proteccin y desarrollo de las
tierras indgenas, y en definitiva de la propiedad indgena, que es aquella que
una persona o comunidad de carcter indgena (lo que viene definido por
criterios legales) detenta en relacin a un determinado bien o derecho de
naturaleza, en razn de su calidad indgena. De este modo, slo resulta
jurdicamente relevante cuando acaece respecto de un bien de naturaleza
inmueble, por cuanto slo en dicha hiptesis la cualidad indgena de la relacin
propietarial determina la aplicacin de un estatuto jurdico y principios
especiales. En los dems casos, ante un deliberado silencio normativo, el
legislador ha querido aplicar las disposiciones comunes a toda relacin de
propiedad.
En este sentido, la ley comienza el ttulo que dedica a regular la
propiedad ms precisamente, tierra- indgena con una definicin legal en su
artculo 12 de lo que ella entiende por tierras indgenas y, en consecuencia,
determinando y circunscribiendo su mbito de aplicacin a aquellas que se
correspondan con su definicin, excluyendo a aquellas que no encuadren.
Interesante es dentro del apartado de la regulacin de las tierras
indgenas el artculo 19, que establece que los indgenas gozarn del derecho
a ejercer comunitariamente actividades en los sitios sagrados o ceremoniales,
cementerios, canchas de guillatn, apachetas, campos deportivos y otros
espacios territoriales de uso cultural o recreativo, que sean de propiedad
fiscal, pudiendo incluso la Comunidad Indgena interesada solicitar la
transferencia a ttulo gratuito de los inmuebles referidos anteriormente. El
mismo criterio es utilizado en el establecimiento de las denominadas reas de
Desarrollo Indgena, las cuales deben focalizarse en espacios terriotriales en
que han vivido ancestralmente etnias indgenas.
III.
EL CONVENIO 169 OIT Y SU ADOPCIN EN CHILE.
1. CONTEXTO.
Con fecha 27 de junio de 1989 la Conferencia General de la Organizacin
Internacional del Trabajo, aprob el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes, entrando en vigencia internacional en
septiembre de 1991. Dicho texto fue aprobado por 328 votos, 1 en contra y 49
abstenciones, entre las cuales estuvo la de nuestro pas.
Con este Convenio se super el primer intento de codificar las
obligaciones internacionales de los Estados en su relacin con los pueblos

indgenas y tribales que signific el Convenio n 107 de la Organizacin

Internacional del Trabajo24. Este antiguo convenio cubri un amplio espectro de
temas relacionados con las poblaciones indgenas, como los derechos a las
tierras, laborales, de formacin profesional, seguridad social, salud, educacin,
etc. La gran falencia de este primer convenio fue su marcado enfoque
integracionista, basndose en el supuesto de que los pueblos indgenas y
tribales, en palabras de la misma OIT,
eran sociedades temporarias
destinadas a desaparecer con la modernizacin 25, a diferencia del actual
Convenio n 169 que, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las
normas anteriores, se basa en la creencia de que estos pueblos son sociedades
permanentes, reconociendo y respetando su diversidad tnica y cultural.
El principal objetivo del Convenio N 169 es contribuir al reconocimiento y
proteccin de los derechos de los pueblos interesados, entendiendo por esto
tanto a pueblos tribales como a pueblos indgenas en pases independientes.
Al incorporar este convenio en la legislacin interna de un Estado y
ratificarlo, los gobiernos asumen, en palabras del artculo 2 del texto, la
responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados,
una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
El Convenio protege a los pueblos interesados de diversas formas,
reconociendo a los pueblos indgenas como sujetos colectivos de derechos y
estableciendo derechos polticos, territoriales y culturales.
Los principios bsicos del Convenio n 169 de la OIT son: 26
1. Identificacin de los pueblos indgenas y tribales.
2. No discriminacin.
3. Reconocimiento de la cultura y otras caractersticas especficas de los
pueblos indgenas y tribales.
4. Consulta y participacin.
5. Derecho a decidir las prioridades para el desarrollo.

24 Convenio relativo a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de

otras poblaciones tribuales y semitribuales en los pases independientes, adoptado en
Ginebra en la 40 reunin CIT, el 26 junio de 1957. En lnea, recuperado el 5 de marzo
de 2015 de http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?
p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312252:NO

25 Pgina web OIT. En lnea, recuperado el 5 de marzo de 2015 de

http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang--es/index.htm
26 Desarrollados en la pgina web de la OIT. En lnea, recuperado el 5 de marzo
de 2015 de http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang-es/index.htm

2. TRAMITACIN DEL PROYECTO DE ACUERDO PARA APROBAR EL CONVENIO.27

El Convenio 169 fue enviado al Congreso Nacional por el entonces
Presidente Patricio Aylwin Azcar con fecha 21 de diciembre de 1990 28, siendo
ratificado y entrando en vigencia en nuestro pas el 15 de septiembre de 2009,
tras casi 18 aos de tramitacin en el Congreso, y promulgado el 14 de octubre
de 200829. Entr en vigencia, conforme a su artculo 38.3, doce meses
despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin.
La ratificacin del Convenio era un compromiso adquirido por Aylwin
durante su campaa para la presidencia de la Repblica, y resultaba un
complemento indispensable para la ley indgena que en ese momento se
encontraba tramitndose en el Congreso. Sin embargo, el trmite de
aprobacin del Convenio fue prolongndose en el tiempo de manera muy
dilatada, pasando a ser un elemento de relevancia en todos los programas de
gobierno de los candidatos de la Concertacin de partidos por la Democracia,
conglomerado poltico al que perteneca Aylwin.
Al ingresar el proyecto al Congreso le correspondi iniciar su estudio a la
Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara de
Diputados, la cual emiti un informe favorable para su aprobacin con fecha 12
de marzo de 199130, indicndose por unanimidad la conveniencia de aprobar el
proyecto.
Tras este trmite, ese mismo ao, el proyecto pas a la Comisin de
Relaciones
Exteriores,
Asuntos
Interparlamentarios
e
Integracin
Latinoamericana de la Cmara de Diputados, comisin en la que se estuvo
tramitando hasta octubre de 1999, aprobndose con 7 votos a su favor, 5
abstenciones y un voto en contra con reserva de constitucionalidad 31.
27 Complementar con Estudio de Caso Chile Convenio N 169 de la OIT y la
consulta a los pueblos indgenas en proyectos de inversin (2014), OIT. En
lnea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de http://www.cpc.cl/wpcontent/uploads/2014/10/141016EstudioCasoChileOITCapitulosI-II-III-IV.pdf
28 Boletn 233-10
29 Decreto Supremo (RR. EE.) N 236 de 2 de octubre de 2008.
30 Historia del Decreto N 236, p.7.
31 Voto emitido por el diputado de Renovacin Nacional Carlos Kuschel Silva,
con la siguiente reserva: "En diversos informes provenientes del Ejecutivo y de
sus ministerios especializados en la materia, plantean la posible
insconstitucionalidad del Convenio 169 por contravenir, entre otros, el derecho
de propiedad del Estado sobre las minas, segn se consigna en el artculo 19,
N 24, de la Constitucin Poltica. Por su parte, se nos ha indicado que dicha
inconstitucionalidad se tratara de obviar, recurriendo al expediente de

Vale la pena decir que este trmite probablemente se pudo haber

extendido mucho ms de los nueve largos aos que dur si no hubiera sido por
el acto del entonces Presidente de la Repblica, Eduardo Frei Ruiz-Tagle, en una
ceremonia en el Palacio de la Moneda frente a cerca de 800 representantes
mapuches de comunidades de las regiones VIII, IX y X el 5 de agosto de 1999,
en donde se firm el Pacto Por el Respecto Ciudadano 32.
Finalizado el trabajo de las comisiones, el proyecto pas a la sala de la
Cmara de Diputados para su discusin en general, donde los temas ms
discutidos fueron:
-

La inclusin del concepto pueblo en el Convenio, que podra

interpretarse como un reconocimiento del derecho a la libre
determinacin de los pueblos en el plano del Derecho Internacional,
vulnerando la soberana del Estado chileno.
La eventual inconstitucionalidad de la normativa referida al derecho
de participacin y consulta de las comunidades indgenas respecto a
la propiedad minera, ya que podra interpretarse como un derecho a
veto por parte de los dueos indgenas de los terrenos en donde se
encuentren los yacimientos mineros, que constitucionalmente son
reconocidos como propiedad del Estado.
El establecimiento preferente de penas que no impliquen privacin de
la libertad a los miembros de los pueblos indgenas y tribales que
fueran declarados culpables por delitos en sede penal, en lo referido
a los artculos 9 y 10 del Convenio, que vulneraran la igualdad ante
la ley.

Finalmente el proyecto fue aprobado por la sala de la Cmara de

Diputados el 11 de abril del ao 2000, aprobndose por la afirmativa, 72 votos;
por la negativa, 3 votos y con 11 abstenciones. Tras esto, con fecha 7 de julio
del mismo ao treinta y uno diputados presentaron un requerimiento ante el
Tribunal Constitucional por posibles inconstitucionalidades del Convenio, el que
el 4 de agosto de ese ao resolvi que dicho Convenio se ajustaba a la
Constitucin33.
formular una declaracin al momento de la ratificacin. Estimando que el texto
que debemos aprobar es el convenio mismo, ya que la declaracin referida es
un acto unilateral discrecional del Ejecutivo, que como tal no es parte del
proceso legislativo, vengo en hacer reserva de constitucionalidad, por las
razones invocadas. Asimismo, considero ms conveniente solicitar a la
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara un informe al
respecto, y luego emitir un juicio de mrito sobre el proyecto.".
32 Discurso disponible en lnea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de
http://www.archivochile.com/Gobiernos/gob_edo_freirt/de/GOBdefreirt0007.pdf
33 Sentencia rol N 309 de 2000 del Tribunal Constitucional. En lnea,
recuperado el 5 de marzo de 2015 de

En su tramitacin en el Senado, el proyecto fue derivado a la Comisin

de Relaciones Exteriores de dicha cmara, que sesion siete veces entre los
das 10 de octubre de 2000 y 23 de enero de 2001, detenindose la discusin
en la comisin hasta ser retomada el 11 de septiembre de 2007, concluyendo
el trabajo de la comisin el 9 de enero de 2008 34.
Durante el periodo de receso de discusin del proyecto en esta comisin
del Senado, el 16 de abril de 2004, el entonces Presidente de la Repblica don
Ricardo Lagos Escobar present la Poltica del Nuevo Trato 35, con la que se
comprometi a poner urgencia al proyecto de ratificacin del Convenio,
impulsado por las consideraciones hechas por la Comisin sobre Verdad
Histrica y Nuevo Trato, constituida en el ao 2001, y cuyo informe final fue
presentado el da 28 de octubre de 2003 36.
As tambin, por la importancia poltica que significada para la
Concertacin la ratificacin del Convenio, la tambin presidente de la
Repblica, doa Michelle Bachelet Jeria, el 30 de abril de 2007, hizo el anuncio
de Los Nuevos Ejes de la Poltica Indgena 37, volviendo a dar urgencia a la
aprobacin del Convenio 169 en el Congreso, discusin que sera retomada 5
meses despus por la Comisin de Relaciones Exteriores.
Volviendo al trmite constitucional, tras ser informado favorablemente
por la Comisin de Relaciones Exteriores, el proyecto pas a la Sala del
Senado, donde se discuti y se llev a votacin el 4 de marzo de 2008,
aprobndose en general y en particular el proyecto de acuerdo con 36 votos a
favor y 1 en contra, quedando terminada su tramitacin.
El trmite solo se pudo destrabar, logrando la aprobacin del proyecto,
tras llegar a un acuerdo poltico entre las fuerza de gobierno y la bancada
opositora, consistente en el compromiso por parte del gobierno de emitir una
declaracin interpretativa que acompaara el documento de ratificacin, en
alusin al artculo 35 del Convenio, que establece que La aplicacin de las
http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=310
34 Historia de la Ley Decreto N 236. En lnea, recuperado el 5 de marzo de
2015 de http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?
id=recursoslegales/10221.3/538/3/hdl-236.pdf
35 En lnea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de
http://www.mapuche.info/mapuint/newtreat040400.pdf
36 En lnea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de
http://biblioteca.serindigena.org/libros_digitales/cvhynt/
37 Los nuevos ejes de la Poltica Indgena del Gobierno. Michelle Bachelet, 30
de abril de 2007. En lnea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de
http://www.mapuexpress.net/content/publications/print.php?id=625

disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y

ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y
recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados o leyes, laudos,
costumbres o acuerdos nacionales.
El texto de la declaracin aprobado por la Comisin de Relaciones
Exteriores del Senado seala que El Gobierno de la Repblica de Chile, al
ratificar el convenio 169 de Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes, formula una declaracin interpretativa al artculo 35 del
referido instrumento internacional en el sentido que este slo es aplicable en
relacin a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes38.
Con esta declaracin interpretativa se pretendi limitar los efectos del
artculo 35 del Convenio, definiendo su alcance solo para aquellos instrumentos
internacionales en que el Estado chileno haya consentido en ratificar.
Este hecho gener la indignacin del mundo indgena, que acus al
Gobierno de alta traicin39 por considerarlo una maniobra poltica para
obstruir la aplicacin de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas
de la Organizacin de las Naciones Unidas. Finalmente, y tas un
pronunciamiento por parte de la OIT, el Gobierno ratific el Convenio sin la
mencionada declaracin, pasando, aparentemente, inadvertido entre los
senadores que haban condicionado su aprobacin al proyecto a la aprobacin
de esta declaracin interpretativa.
El 5 de marzo de 2008 el proyecto aprobado por el Senado pas
nuevamente a trmite de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional, sobre aquellas normas del Convenio que haban sido aprobadas
con qurum de ley orgnica constitucional, emitindose sentencia el da 3 de
abril de ese ao40.
As, el 2 de octubre de 2009 fue promulgado en Chile el proyecto de
acuerdo que aprob el Convenio N 159 de la OIT, siendo publicado en el Diario
Oficial el da 14 del mismo mes y entrando en vigencia el 15 septiembre del
ao 2009, en conformidad al artculo 38, prrafo 3, del instrumento.
38 Convenio N 169 de la OIT: Implicancias de una ratificacin, p.4. Sebastin
Donoso. Facultad de Gobierno, Universidad del Desarrollo. 2009. En lnea,
recuperado el 7 de marzo de 2015 de
http://gobierno.udd.cl/files/2014/07/CONVENIO-169-DE-LA-OIT-IMPLICANCIASDE-UNA-RATIFICACI%C3%93N-PDF-KB-Sebastian-Donoso.-11-2009.pdf
39 Ibd.
40 Sentencia rol N 1050 de 2008 del Tribunal Constitucional. En lnea,
recuperado el 7 de marzo de 2015 de
http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=904