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UNIDAD N 4
La Formacin del Consentimiento Contractual: La Oferta y
Aceptacin (por Fulvio Santarelli)
El consentimiento
El quehacer negocial se nutre de las necesidades de los individuos, las que dan
cuerpo a los intereses y finalidades ms variadas; as el consentimiento, que no
implica igualdad de intereses, sino cierta concordancia de modo de fijar un estatuto
que describe comportamientos tiles para los protagonistas del entendimiento;
ordenados a que cada uno obtenga sus finalidades. As, todo contrato constituye un
programa prestacional que se plasma en el consentimiento, en los trminos del art.
957 del cd. civil, la cual no es ms que la coincidencia en la utilidad de las
prestaciones mutuas.
La negociacin contractual, consiste, en ocasiones, en encontrar intereses lo
suficientemente contrapuestos (vgr. la compraventa) que reclamen la
complementariedad de las prestaciones que justifiquen la edificacin de aquel
estatuto; en otros habr un inters preponderante de slo una de las partes (lo
unilaterales) y en otros habr una mayor dosis de coincidencia en los fines (los
asociativos); pero como quiera que sea la pesquisa de los intereses requiere de una
cierta relacin intersubjetiva a partir de la cual se van descubriendo para dar forma al
estatuto final. Ese particular modo de contacto social, el derecho lo sistematiza bajo
la dinmica de la oferta y aceptacin.
Tanto la oferta como la aceptacin son consideradas por la mayora de las opiniones
autorales como actos prenegociales, es decir, actividades sin carcter negocial
pleno, ahora bien, cabe indagar cmo es que de la conjuncin de ellos aflora un acto
jurdico. As, puede verse al contrato como una mera yuxtaposicin de dos negocios
unilaterales, o bien como un acto bilateral, pero es evidente que existen dos planos
de actos: el de cada uno de los contratantes por su lado; y el plano de la declaracin
comn. As surge la necesidad de investigar cul es dentro de la pluralidad de las
declaraciones necesarias para la estipulacin de un contrato el elemento que permite
la combinacin de ellas y luego su consiguiente reduccin.
Enfocando la cuestin del consentimiento en el desarrollo gentico de la convencin,
para que haya contrato debe mediar el concurso de voluntades correspondiente a 2 o
ms personas, en forma simultnea o sucesiva, con la finalidad comn de reglar sus
derechos de ndole patrimonial. Empero si el consentimiento es concurrencia de
voluntades, es menester precisar antes la forma de manifestacin de cada una de
ellas.
Es que no se constituye un acto jurdico con procesos psicolgicos internos, ni
tampoco con meras exteriorizaciones de conducta que se producen inconsciente o
involuntariamente; sino que se requiere de una coordinacin de ambos elementos, en
tanto la consecuencia jurdica se halla en relacin de dependencia esencial con el
contenido de la declaracin. Por ello la voluntad para el ordenamiento es un hecho
que adquiere relevancia al ser exteriorizado (arts. 260, 262 ccyc.) y tal exteriorizacin

se obtiene por la conducta desplegada por el sujeto, o bien por la expresin positiva o
tcita de la voluntad (arts. 262, 263, 264 ccyc). En ciertas ocasiones, la
manifestacin de tal voluntad debe ceirse a determinados requerimientos que no
constituyen sino recaudos formales que exigen que la voluntad se exprese de
determinada manera (art. 285 ccyc.).
La declaracin expresa y tcita de la voluntad.
La expresin positiva es aquella que se exterioriza oralmente, por escrito, por
signos inequvocos o por la ejecucin de un hecho material (art. 262 ccyc.); y la
tcita resulta de los actos por los cuales se puede conocer con certidumbre. Carece
de eficacia cuando la ley o la convencin exigen una manifestacin expresa (264
ccyc).
La expresin positiva oral o escrita, no presenta mayores dificultades; pero se ha
controvertido el carcter de manifestacin de la voluntad que se infiere de los signos
inequvocos, o bien de todas aquellas situaciones de las cuales la ley deriva la
existencia de una voluntad; ya que se asemejan bastante a la manifestacin tcita de
la voluntad, la cual, tal como surge del art. 264 citado, y de conformidad a su
naturaleza, requiere siempre de una inferencia interpretativa de un comportamiento o
conducta.
En efecto, el concepto de la declaracin tcita de la voluntad se explica en razn de
que no es necesario que la declaracin de voluntad se realice siempre mediante una
actitud o conductas que tiendan directamente a la declaracin de tal voluntad; sino
que puede declararse indirectamente, esto es, con palabras y actos que tengan otro
fin prximo pero de los cuales pueda inferirse el sentido de la voluntad negocial.
As es que toda la cuestin de la manifestacin de la voluntad se reduce a un
problema interpretativo de actitudes humanas, slo que en la exteriorizacin expresa
la contundencia del gesto, de la palabra, la escritura, eximen de mayores
especulaciones; empero en la declaracin tcita, el carcter indirecto de aquella, en
los trminos expresados, requiere de valoracin, tarea sta que en ocasiones se
asigna el legislador, otorgando determinada vala a determinadas actitudes o
comportamientos (es lo que prev el art. 263 ccyc).
De este modo, el silencio, puede ser considerado como una expresin positiva de la
voluntad, y en otras, tcita; dependiendo de las circunstancias que rodean a hecho de
la exteriorizacin
El silencio como manifestacin de la voluntad
La actitud silente no debe ser limitada a la idea del mutismo; sino que, cobija tambin
a todo tipo de inaccin, abstencin u omisin. Se ha definido que existe silencio
cuando una persona en relacin a un acto jurdico, no efecta ninguna exteriorizacin
de la voluntad, ya sea mediante la realizacin de un acto expreso, ni ningn acto del
cual se pueda inferir su voluntad. Y en ello se diferencia precisamente, de
la manifestacin tcita, en el cual media una actitud, en tanto en el silencio no hay
ninguna exteriorizacin.

El principio es que el silencio no es vlido como manifestacin de voluntad, an

cuando se oponga a un acto o una interrogacin. Es decir no vale ni como
asentimiento ni rechazo. Salvo, en los casos en que haya un deber de expedirse que
puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los sos y prcticas, o de una
relacin entre el silencio actual las declaraciones precedentes (art. 263 ccyc.).
Las excepciones a la regla establecida contraponen el silencio al ambiente en el cual
ste se desarrolla, apareciendo como un silencio circunstanciado el cual contribuye
a componer una situacin que designa una actitud susceptible de interpretacin. Y
este miraje permite concluir que el silencio en ciertas circunstancias ser
interpretado en trminos de manifestacin de voluntad; en tanto aparezca calificado
por la ley o por la convencin.
Las denominadas declaraciones recepticias
Si bien toda declaracin requiere de cierta posibilidad de reconocimiento por parte de
los terceros, de lo contrario seran irrelevantes; algunas de ellas necesitan que el
comportamiento del declarante deba ser dirigido en la especfica direccin del tercero,
de modo tal que sea conocida por ste sin necesidad de que el destinatario la busque;
de este modo se sostiene que debe ser dirigida al destinatario para que la
reciba bien recaer bajo su esfera de control. Este tipo de declaraciones, obtendr
eficacia tan pronto arriben al conocimiento del destinatario, o bien dentro de su
mbito de accin de modo de ser cognoscible, de conformidad a las reglas de la
buena fe.
As las cosas, en la declaracin recepticia lo trascendente es que sus efectos
dependen de su cognoscibilidad por parte del destinatario; por lo que el problema se
traslada a determinar en qu momento alcanza eficacia si el receptor no acusa recibo
de ella; se puede determinar que ha llegado a su conocimiento o esfera de
cognoscibilidad cuando se halla con aqul en tal relacin de lugar que de acuerdo con
el punto de vista comn y en condiciones normales depende del destinatario tomar
conocimiento de su contenido; es que no se puede consentir que el propio
destinatario tal vez no interesado en la declaracin retarde o impida el
conocimiento del contenido de la manifestacin de voluntad basado en sus propias
circunstancias.
En este sentido el art. 983 ccyc. Dispone: Recepcin de la manifestacin de la
voluntad. A los fines de este captulo se considera que la manifestacin de la voluntad
de una parte es recibida por la otra cuando esta la conoce o debi conocerla, trtese
de comunicacin verbal, de recepcin en su domicilio de un instrumento pertinente, o
de otro modo til.
La formacin del consentimiento
Sin una norma de tipo introductoria como el art. 1144 del cdigo de Vlez tal vez
hoy superflua que explicaba El consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes y aceptacin por la otra. El art. 971 dispone:
Formacin del consentimiento. Los contratos se concluyen con la aceptacin de una
oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo.

Ante todo debe precisarse que el modo de formacin del consentimiento constituye un
criterio de distincin entre los denominados contratos discrecionales de aquellos de
consumo, y por adhesin a clusulas predispuestas; constituyendo tres regmenes
con trascendentes diferencias.
Luego, debe connotarse que adems del juego de oferta y aceptacin, tambin se
recibe el concepto del comportamiento concluyente, lo que en rigor suministra una
pauta de interpretacin de ciertos actos con virtualidad expresiva de una actitud de
asuncin de un compromiso en particular.
En el particular, le resultan aplicables las directivas de los ya tratados arts. 262 y 264
ccyc.
El art. 972 otorga precisiones de la Oferta, a la cual se refiere con rasgos diferenciales
respecto del rgimen previsto por el art. 1148, del cdigo de Vlez; cuya comparacin
se justifica: i.) Mientras que el cdigo civil la refiere como promesa, lo que atae a
su carcter vinculante; el nuevo cdigo civil y comercial la caracteriza como una
manifestacin con la intencin de obligarse ii.) en el cdigo de Vlez, debe dirigirse
a personas determinadas, el nuevo sistema ordena dirigida a persona determinada o
determinable; iii.) en cuanto al contenido: en Vlez: debe referirse a todos los
antecedentes constitutivos de los contratos; mientras que el nuevo rgimen exige:
las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
aceptada.
La gestacin del contrato
Para edificar un contrato es menester formar la oferta, y en ocasiones la consolidacin
de estos peldaos hacia el consentimiento requieren de contactos entre los
interesados; as, las tratativas previas comprenden comunicaciones entre sujetos que
encaminadas a concertar un contrato carecen an de los elementos para ser
considerados con el carcter de oferta; es decir se caracterizan por su idoneidad para
concluir por s el contrato, pero sin embargo, se encaminan hacia su concrecin. No
son una instancia necesaria, se presentan en general en todos aquellos supuestos en
que las partes se aproximan para construir lo que ser la oferta contractual,
verdadera espina dorsal en la construccin de la regulacin contractual.
Los sujetos intentan determinar la oportunidad o conveniencia de celebrar un
contrato: no hay nimo sino de discutir, averiguar, discernir; cuando no media an
una determinacin clara ni siquiera de la intencin de contratar las tratativas previas
aparecen como instancia necesaria de construccin de un umbral bsico de
entendimiento de los sujetos que sirva de plataforma para la negociacin futura.
Con las tratativas comienza un especial contacto social entre distintas partes; el
acercamiento que suponen, si bien por lo antedicho no entraa vnculo jurdico
alguno; ciertos deberes generales van tomando cuerpo a medida que la relacin se va
estrechando. Al par del crecimiento de la faz social de la relacin se van tejiendo lazos
con visos de juridicidad que merece una doble atencin: un punto en donde sostener
la mira es la libertad de no contratar, lo que se explica por la posibilidad de poner fin
a las tratativas; el otro impone observar la conducta de los involucrados y su
capacidad de no generar expectativas excesivas respecto del carcter de la propia

relacin en curso. El punto de observacin de ambas miradas se sita en la

perspectiva de la buena fe.
De lo explicado surge que en ocasiones oferta y aceptacin constituyen actos que
demandan negociaciones y tratativas que han de madurar conforme a los elementos
esenciales que el contrato en vistas requiere; en otras, teniendo ya en claro lo que
pretenden recurren a ofertar y/o contraofertar directamente. Frente a la oferta, cabe
la aceptacin, o su rechazo; en el primer caso, se ha formado el consentimiento; en
el segundo, si no contiene una reformulacin contraoferta el proceso prenegocial
concluye; si media contraoferta, la dinmica vuelve a recrearse.
Estos principios son ahora expresamente establecidos en los arts. 990, el cual
reivindica la libertad de negociacin: Las partes son libres para promover tratativas
dirigidas a la formacin del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento, y
seguidamente, el refuerzo de la regla de la buena fe: Durante las tratativas
preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de
buena fe para no frustrarlas injustificadamente.
El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el dao que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebracin del contrato (art.
991).
Naturaleza jurdica de la oferta y aceptacin: acto jurdico o acto prenegocial
En el rgimen del cdigo de Vlez, a la oferta se la ha considerado un acto jurdico de
conformidad a lo establecido por el art. 944 del cdigo civil; desde que constituye un
acto voluntario, lcito que tiene por fin inmediato acordar al destinatario la mentada
potestad de acordar; asimismo, como todo acto, puede estar subordinado a un plazo
o condicin. Sin embargo, se sostiene que la oferta como anifestacin unilateral de
voluntad encaminada a la celebracin de un contrato no puede surtir efectos sin el
concurso de la aceptacin del destinatario, por tanto no puede aspirar a revestir el
carcter de negocio jurdico; lo expuesto alcanza tambin a la aceptacin; de modo
tal que no revisten la naturaleza de actos jurdicos unilaterales distintos; sino que son
caracterizados como actos prenegociales. Desde este ltimo miraje la oferta es un
simple acto voluntario susceptible de producir los efectos previstos por la ley; esta
concepcin como simples actos lcitos art. 899 del cdigo civil es la que mejor
describe la realidad de la oferta, mxime cuando el ordenamiento legal en ninguna de
sus disposiciones prev carcter vinculante alguno obligando a las partes a mantener
las negociaciones, en tanto no medie aceptacin. En apoyo de esta ltima tesitura se
colacionaba el art. 1149 c.civ. en cuanto la oferta presentaba una tendencia del
proponente y sus vicisitudes tales como el fallecimiento o la prdida de capacidad
para contratar si es que no ha sido aceptada; en la misma direccin el art. 1150
c.civ., al establecer el principio de retractacin de la oferta no aceptada; ambos
sustentaban la consideracin de la oferta como mero acto lcito de carcter
prenegocial. An dentro de aquel rgimen, deba hacerse la salvedad del citado art.
1150, en el supuesto en que el ofertante hubiese renunciado a la facultad de
retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca
determinada. Se trata de una manifestacin del carcter vinculante de la voluntad
unilateral, la cual ha ganado terreno en la necesidad de resguardar la buena fe y el
inters de los terceros frente a la oferta irresponsable. En efecto, profetizaba Lafaille:
pas la poca en que se desconoca toda trascendencia a la pollicitatio y es el

derecho del consumidor que le otorga razn a la prediccin; as el art. 7 de la ley

24.240 establece como punto de partida el carcter vinculante de la oferta dirigida a
persona indeterminada, revirtiendo el principio establecido por los arts. 1148 del c.
civ. y 454 del c. com.
En el nuevo cdigo an, con las diferencias existentes, el carcter preconizado supra,
puede mantenerse a que, naturalmente, la oferta, reconoce su vocacin a la
aceptacin y sus virtualidades son de relativo vigor ms all de esta finalidad. As, el
art. 974 dispone que la oferta obliga a proponente a no ser que lo contrario resulte
de sus trminos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso. Y
ms elocuente, es el tercer prrafo de la norma en estudio que para el supuesto de
la oferta realizada a persona que no est presente y sin fijacin de plazo para su
aceptacin el proponente queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepcin de la respuesta....
Por su parte, la pendencia de la oferta se manifiesta en los efectos que el art. 976 le
otorga a la muerte o incapacidad del oferente, la cual caduca cuando ello ocurra antes
de la recepcin de su aceptacin.
La oferta contractual
Concepto
Analizar los extremos requeridos para la conformacin de la oferta, importa entrar en
el anlisis en la fase conclusiva del contrato; desde que la etapa prenegocial requiere
de determinada madurez como para conformar la oferta; la cual es definida como una
manifestacin unilateral de la voluntad, encaminada a la celebracin de un
determinado contrato, de modo tal que la conclusin de ste slo depende de la
aceptacin del destinatario
Recaudos de la oferta
El art. 972 ccyc exige que la oferta contenga las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir para ser aceptada expresin que es
explicable desde el sentido comn de la mejor doctrina, como que comprende a
todos los elementos de la informacin que son de prctica en las transacciones
diarias, las cuales son indispensables a la persona a quien ella se dirige, a fin de
poder apreciar el negocio que se le ofrece y decidir su aceptacin o rechazo
El imperativo de interpretacin de la oferta, en orden a su completitud, es la
tendencia a la autosuficiencia, de modo tal que slo baste la aceptacin para que el
contrato quede perfeccionado; y ello se satisface conteniendo definiciones acerca de
todos aquellos elementos esenciales del contrato de que se trate. Toda promesa
incompleta, no sera ms que una invitacin a ofertar; es decir convocar a la otra
parte a completar la propuesta, de modo que muten los roles originarios.
Esta lectura encuentra asidero en la previsin del art. 993 cuando refiere a las cartas
de intencin, el cual preconiza una visin restrictiva respecto de su obligatoriedad, y
expresa slo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
Ofertas plurales

Ofertas de objeto compuesto

Se denomina de tal modo a las ofertas que se presentan:
i)
de modo que contenga una propuesta compuesta, con soluciones disyuntas, es
decir se trata de un supuesto de oferta plural, divisible y simultnea que da opcin al
destinatario para escoger una de ellas, n este supuesto, es la aceptacin recada
sobre una de las ofertas, lo que define el contrato. En efecto, para que el contrato se
concluya la aceptacin debe expresar la plena conformidad con la oferta (art. 978
ccyc); y para que la aceptacin surta sus efectos debe ser recibida por el oferente
(art. 971).
ii) El nuevo cdigo no contempla una solucin expresa para el supuesto de la oferta
compuesta e indivisible, que se presenta en el caso de que las cosas no admitan la
separacin, el cdigo de Vlez, previ que la aceptacin de una sola de las
alternativas ser juzgada como una nueva oferta (1153 in fine), por lo que la
aceptacin deba ser del conjunto. El proyecto del 1998, rescataba en el art. 932 la
siguiente solucin Si la oferta es indivisible, slo procede su aceptacin ntegra; la
aceptacin parcial importa su rechazo. La omisin no parece relevante, en todo caso,
las soluciones reseadas podran haber pecado de superfluas; en efecto, es menester
remitirse al rgimen de las obligaciones indivisibles, las cuales, son definidas por el
art. 813 ccyc como aquellas no susceptibles de cumplimiento parcial; este concepto
es sustancial en tanto refiere a la integralidad de los efectos y sobre tal partitura van
a marchar las vicisitudes de la obligacin, coordinando ello con que la aceptacin
debe expresar la plena conformidad con la oferta (art. 978), se llega a idntica
solucin.
Oferta emanada o dirigida a varias personas
Sea que la oferta emane de distintas personas o que se dirija a varios destinatarios,
el principio es que no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados;
salvo que la convencin o la ley autoricen a la mayora de ellos para celebrarlo en
nombre de todos o permitan su conclusin slo entre quienes lo han consentido art.
977 ccyc.
Vida til de la oferta no aceptada: revocacin y caducidad de la oferta
La actitud del Cdigo Civil frente a la oferta
La naturaleza propia de la oferta, encuadrada como acto prenegocial, le determina un
carcter de cierta fragilidad, que en rigor debe entenderse como que el ordenamiento
acota la vida autnoma de la declaracin de voluntad que contiene la oferta, para el
mejor cumplimiento de su cometido, que es que el de asegurar que el contrato quede
configurado con el contenido deseado por los participantes. As, exige que se dirija a
persona determinada o determinable; luego, requiere ciertos contenidos a aquella
expresin de la voluntad (ver art. 972 ccyc.); que si son cambiados, carece de valor
la primera manifestacin (art. 975 ccyc); y finalmente, la oferta no termina
de independizarse de su emisor, habida cuenta que ciertas vicisitudes la siguen
alcanzando: desde su retractacin hasta el fallecimiento del proponente (art. 976
ccyc).

Este sistema, de la fragilidad de la oferta se contrapone a un sistema de oferta

vinculante, propio de los contratos predispuestos y de consumo, que bien justifican en
el nuevo cdigo, una clasificacin diversa, en orden, precisamente, al modo de
formacin del consentimiento. Slo a guisa de ejemplo, y para reforzar el concepto,
vase el art. 1103 que refiere a la obligatoriedad de las precisiones contractuales
contenidas en un anuncio publicitario, aun anterior a la oferta.
Supuestos de caducidad de la oferta
Media caducidad de la oferta cuando por circunstancias atingentes a la persona del
oferente o bien frente a la actitud del destinatario, pierde toda virtualidad. Ello ocurre
cuando:
a. Es rechazada: El destinatario no la acepta, rechazndola de plano, o bien
realizando una nueva propuesta, en cuyo caso muta en nueva oferta.
b. Vencimiento del plazo fijado por el proponente: en ocasiones el oferente fija
un trmino demarcando el plazo dentro del cual debe producirse la aceptacin; el
transcurso de ste sin la correspondiente aceptacin determina la esterilidad de
efectos de la propuesta (conf. Art. 974).
La norma citada tambin precisa que los plazos de vigencia de la oferta comienzan a
correr desde la fecha de su recepcin, excepto que contenga una previsin diferente.
c. Oferta sin plazo: cuadra preguntarse cul es el plazo que tiene el aceptante para
manifestar su aquiescencia con la oferta, o bien, frente a su silencio, cul es el
momento en que el oferente puede dar por rechazada la propuesta. La modalidad del
plazo, si bien en situaciones como estas otorga a la relacin entre las partes una
porcin importante de seguridad, no es un elemento natural de este tipo de actos
prenegociales (como de ningn otro). Por tanto, con buen criterio el nuevo cdigo
hace aplicacin del principio generalmente aceptado en la materia una oferta debe ser
aceptada tan pronto como lo consienta la ndole de la oferta. En el particular, el
nuevo rgimen (art. 974) distingue, apropiadamente, el rgimen de la oferta entre
presentes y entre ausentes, en estos trminos: la oferta hecha a una persona
presente o la formulada por un medio de comunicacin instantneo, sin fijacin de
plazo, slo puede ser aceptada inmediatamente. Mientras que cuando se hace a una
persona que no est presente, sin fijacin del plazo para la aceptacin, el proponente
queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la
recepcin de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicacin.
En pos de otorgar una pauta para la determinacin de cul es el tiempo prudente por
el cual el proponente debe aguardar la aceptacin, la premisa sentada que propugna
la mayor inmediatez posible en la medida que las circunstancias de la oferta lo
aconsejen entre el oferente y destinatario es la regla que mejor se adecua a
las exigencias de la agilidad del trfico y al principio de buena fe rector en la materia.
Finalmente, cabe aduna que una oferta sin plazo no puede ser asimilada a una oferta
perpetua, sino por el contrario impone la determinacin razonable de su vigencia
adecuada a las circunstancias del negocio propuesto

d. Fallecimiento o incapacidad del oferente: La propuesta pierde eficacia si el

oferente fallece o pierde su capacidad de contratar ...antes de la recepcin de su
aceptacin. Quien acept la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente y
que a consecuencia de su aceptacin ha hecho gastos o sufrido prdidas tiene
derecho a reclamarsu reparacin (conf. Art. 976 ccyc).
La oferta irrevocable
Qued sentado que la oferta es por naturaleza revocable, en tanto la comunicacin de
la retractacin es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta
(art. 975 ccyc.). Empero este carcter puede ser sujeto a modalidad, bien
estableciendo el oferente un trmino dentro del cual se compromete a mantener la
oferta (conf. Art. 974 ccyc.), o renunciando a la facultad de revocarla dentro de
determinado plazo, o an sin fijar trmino para ello. Se trata de un compromiso que
asume el oferente, constituyendo una ventaja para el aceptante que en nada cambia
ni limita su autonoma para rechazar la propuesta.
El uso de estas modalidades acarrea la cuestin de determinar cul es la
consecuencia de la transgresin del oferente a su compromiso de mantener la oferta:
debe slo indemnizar, o la eventual revocacin o desconocimiento de su compromiso
debe ser ignorado, quedando el contrato perfeccionado frente a la aceptacin del
destinatario. Parece ser esta la solucin correcta, y ello por la conjuncin de dos
reglas, por un lado, la contenida en el art. 974 del ccyc., que sienta el principio de la
obligatoriedad de la oferta, y por el otro la expresada por el art. 1800 ccyc., que
reconoce a la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones, que no consiste
sino en reconocer un deber jurdico en cabeza del emisor sin mediar el
consentimiento de la otra parte.
La invitacin a ofertar
Entendida como la solicitud hecha a una o varias personas para que se hagan
oferentes de un contrato, se diferencia de la oferta, ante todo, en que no requiere ser
completa, es decir no debe referenciar todos los elementos esenciales del contrato en
miras, an cuando quien formula la invitacin establezca los parmetros dentro de los
cuales debe ofertarse; en ste sentido, no debe sugerir la intencin de obligarse del
solicitante; es que se trata de un convocatoria, ms que de una proposicin; luego,
tal invitacin carece de carcter vinculante para quien la efecta, reservndose el
derecho a rechazarlas; de lo que se sigue que para que haya contrato quien formula
la invitacin a ofertar, debe aceptar alguna de las ofertas realizadas de conformidad a
su convocatoria; en definitiva quien invita a ofertar se reserva el carcter de
aceptante. Ejemplificando con Spota cuando se consigna se alquila no es otra cosa
que una invitacin a escuchar ofertas; de hecho en la prctica inmobiliaria, se suele
reservar la oferta como mecanismo para que a la vez que se le da seriedad al
ofrecimiento se le otorga un plazo para su aceptacin al convocante. Se ha
advertido que cuando la invitacin a or ofertas sobreviene en remate, licitacin o
pblica subasta, perfecciona el contrato la oferta ms conveniente..Esta tesitura
importa considerar que ms que una invitacin a ofertar ha mediado una verdadera
oferta, en tanto se verifica una intencin seria de contratar que contiene los
elementos esenciales del contrato en el caso de la compraventa, si media fijacin de
precio y designacin de la cosa, mediante la fijacin de la base corresponde
considerar que existe una verdadera oferta, de modo tal que las posturas de los

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licitantes constituyen verdaderas aceptaciones de aquella oferta, subordinadas a la

condicin de que no se ofrezcan condiciones ms convenientes al oferentes. Al
respecto, bien se ha observado que esta ltima consideracin tropieza con la
exigencia de que la oferta debe dirigirse a persona determinada o determinable.
En este contexto prctico permite poner en valor el texto del art. 973 ccyc que
dispone La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como incitacin
para que hagan ofertas, excepto que de sus trminos o de las circunstancias de su
emisin resulte la intencin de contratar del oferente. En este caso, se la entiende
emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
La aceptacin de la oferta
La aceptacin es la manifestacin de voluntad que emite el destinatario de una oferta
contractual en sentido aprobatorio de todos sus trminos; con cuya recepcin se
conforma el consentimiento contractual en los trminos del art. 971 del ccyc. De
modo tal que la aceptacin debe ser lisa y llana, adems de circunstanciada a la
oferta, en particular a sus condiciones de tiempo y forma impuestos en aquella; este
criterio es ratificado por el art. 978 que exige que la aceptacin debe expresar la
plena conformidad con la oferta.... No obstante, la aceptacin, puede contener una
oferta alternativa, sin que implique rechazo de la oferta originaria; en efecto, al
aceptar, puede hacerse una contraoferta y si sta es rechazada, quedar firme el
contrato en los trminos de la oferta primigenia; es el caso de quien acepta los
trminos ofertados, pero, verbigracia, en cambio del pago al contado, ofrece
financiacin con mayor precio, pero para el caso de no ser aceptada esta variante,
deja firme la condicin de venta ofrecida originalmente. Esta situacin tambin est
prevista en el artculo mencionado: Cualquier modificacin a la oferta que su
destinatario hace al manifestar su aceptacin, no vale como tal, sino que importa la
propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.
Modalidad de la aceptacin.
La modalidad de la aceptacin en principio es dependiente de la de la oferta,
adaptndose a la dinmica que le imprime aquella. As, los distintos supuestos son:
a.) Oferta realizada entre presentes: perfecciona el contrato cuando es puesta de
manifiesto (art. 980, inc. a) ccyc).
b.) Entre ausentes: perfecciona el contrato al ser recibida por el proponente durante
el plazo de vigencia de la oferta.
La aceptacin como manifestacin de la voluntad
La aceptacin, como un modo de expresin de la voluntad, puede ser efectuada en
forma expresa o tcita, siendo aplicables las reglas generales de aqulla con arreglo a
las siguientes precisiones: Toda declaracin o acto del destinatario que revela
conformidad con la oferta constituye aceptacin. El silencio importa aceptacin slo
cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las

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partes, de los usos o de las prcticas que las partes hayan establecido entre ellas, de
una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (979 ccyc.).
Empero, aunque no es dominio exclusivo de la aceptacin, dentro de ella toma mayor
relevancia lo relativo a los llamados facta concludentia es decir, comportamientos
concluyentes de las partes que dan cuenta de su manifestacin de la voluntad en el
sentido de obligarse; tal como se consignara en su oportunidad, esta clase de actos
requiere de la puesta en su debido marco de una conducta de modo de permitir
concluir en el sentido apuntado. Esta afirmacin encuentra asidero en las
disposiciones de los arts. 264, 1065, 1067 y concordantes del ccyc.
La retractacin de la aceptacin
El art. 981 ccyc., dispone: La aceptacin puede ser retractada si la comunicacin de
su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella. Con ello se
superan las inconsecuencias que presentaban los arts. 1154 y 1155 del cdigo de
Vlez.
Cuadra reiterar, la definicin del art. 983 ccyc., que considera que la manifestacin de
la voluntad de una de las partes (sea oferente o aceptante) se considera recibida por
la otra cuando esta la conoce o debi conocerla, trtese de comunicacin verbal, de
recepcin en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo til.
El perfeccionamiento del contrato
Sistema general
Como se aprecia de la exposicin de las normas involucradas, el sistema utilizado
para la toma de vigor tanto de la oferta como de la aceptacin es el de la recepcin
de las respectivas manifestaciones, en rigor, puede decirse que las distinciones
realizadas obedecen a contratos de celebracin instantnea y de celebracin
continuada, tal como la doctrina lo venia propiciando. En los primeros oferta y
aceptacin fluyen en forma directa entre los protagonistas sin solucin de
continuidad; en los de celebracin continuada el intercambio se ve interrumpido por
espacios temporales; con lo cual se hace necesario recurrir a los criterios ya
expuestos.
La formacin progresiva del contrato
La conclusin del contrato suele ir precedida de dos momentos que puede
diferenciarse con alguna nitidez en los contratos de mayor complejidad,
primeramente se verifican tratativas destinadas a dilucidar la existencia de intereses
afines en la contratacin, mediante actos sin relevancia jurdica autnoma, slo
trasuntan cierto contacto social; una vez fijada la posibilidad mnima de consensos
aquella relacin va madurando y produciendo actos susceptibles de cierta calificacin
jurdica tpica. Ya se han analizado la oferta y aceptacin como actos prenegociales
tpicos, empero pueden producirse verdaderos actos negociales anteriores al contrato
que se pretende formar.
En efecto, el consentimiento puede avanzar paso a paso, logrando entendimientos en
cuestiones puntuales del acuerdo general y tales avances van produciendo sus

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manifestaciones; esta progresividad en la formacin del consenso suscita

bsicamente dos rdenes de cuestiones: por un lado, la calificacin del producido de
tales acuerdos parciales; por otro, la determinacin del momento a partir del cual
existe contrato, cuestionndose si debe mediar acuerdo total sobre todos los puntos
del contrato en miras, an cuando slo resten la consideracin de cuestiones
secundarias.
En este sentido, el art. 982 ccyc., le reconoce virtualidad a los acuerdos parciales, si
es que ... todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su
consentimiento sobre los elementos esenciales particulares....
Finalmente, para aventar buena parte de las dudas expuestas, los negociantes
sabedores de antemano de la complejidad del iter negocial suelenrecurrir a reglas
convencionales que tienen por objeto organizar el proceso de formacin progresiva
del consentimiento. A estas cuestiones daremos tratamiento seguidamente.
La formacin progresiva del contrato: las minutas, borradores, cartas de
intencin
Las negociaciones suelen producir papeles de trabajo cuyo contenido y finalidad
resulta de variada ndole. En general puede decirse que suelen testimoniar los
avances obtenidos en aspectos parciales de la negociacin; es que para la continuidad
del procedimiento consensual los protagonistas necesitan sentar ciertas bases para
avanzar hacia otras etapas; definir los puntos de discusin que restan; o aquellos que
expresan ciertos condicionamientos bsicos que presidirn la negociacin; v gr.,
autorizar a cierta persona para avanzar en las tratativas pero reservar
el consentimiento en otra; o adelantar la imposicin de ciertas formalidades, etc.; la
nota caracterstica es la provisoriedad de sus determinaciones, habida cuenta que las
premisas aparecen supeditadas a diversas condiciones a resolver en el avance de la
negociacin; por ello, no tiene valor en s mismo como acuerdo, lo que descarta su
carcter vinculante; limitando su reconocimiento a otorgar a tales instrumentos valor
probatorio del grado de avance de las tratativas, como asimismo trascendencia en la
hora de la interpretacin del alcance del contenido contractual.
Esta tesitura es corroborada en el nuevo ordenamiento; en efecto, el ya citado
artculo 982, no slo condiciona la validez de los acuerdos parciales; sino que los
distingue de las minutas y borradores en cuanto a su significacin jurdica. Solucin
que debe ser concordada con lo previsto por el art. 993 el cual refiere a las cartas de
intencin, nominacin que comprende: a Los instrumentos mediante los cuales una
parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases,
limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato a los cuales le asigna un carcter
limitado a partir de aconsejar una interpretacin restrictiva a la hora de asignar
efectos vinculantes; y finaliza: slo tienen la fuerza obligatoria de la oferta, si
cumplen sus requisitos.
La solucin es del todo coherente con el principio que rige la materia, que es el que
surge de los arts. 990/991 libertad de negociacin, sin frustrar injustificadamente las
tratativas.
Momento del perfeccionamiento del contrato en la formacin progresiva

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Durante la negociacin contractual, entendida como el periodo de exploracin durante

el cual los futuros contratantes intercambian sus puntos de vista, formulan y discuten
las proposiciones mutuas a fin de determinar el contenido del contrato, lo
caracterstico es que las partes no estn seguros de la conclusin del contrato; en
proceso que va avanzando hacia su perfeccionamiento. Es as que es menester
determinar cundo se perfecciona el contrato de modo de determinar los efectos de
los significativos acuerdos que a los que se va arribando. En Francia, fue la
jurisprudencia la encargada de determinar el criterio a seguir al respecto, la cual ha
mantenido el esquema de inspiracin voluntarista de su cdigo civil, siguiendo en
particular el texto del art. 1583 que, relativo a la compraventa, indica que se
perfeccionar dicho contrato tan pronto como haya acuerdo respecto del precio y de
la cosa objeto de aquel contrato. De all el principio que habr contrato a partir del
momento en que las partes lograron acordar respecto de los elementos esenciales del
convenio de que se trate. La determinacin de lo esencial, se admite, puede ser
definido por los negociantes: subordinar el perfeccionamiento a acordar cierta
modalidad de pago, al otorgamiento de garantas, o cualquier otro condicionamiento.
Por ello que si bien es cierto que el principio es que se perfeccionar el contrato tan
pronto como haya recado acuerdo sobre los elementos esenciales de aquel, a menos
que las partes hayan entendido retardar la formacin del contrato hasta la fijacin de
ciertas modalidades.
Solucin diversa contiene el art. 154 del BGB en tanto requiere el ms completo
consentimiento sobre la totalidad de los elementos del contrato. Por su parte, el
cdigo suizo de las obligaciones, en su art. 2 establece que el acuerdo sobre los
puntos esenciales de un contrato obliga definitivamente a las partes, y hace presumir
que tambin existe sobre los secundarios, remitiendo al juez la integracin de los
elementos secundarios de conformidad a la naturaleza del vnculo.
La cuestin en el ordenamiento nacional no presentaba interpretaciones uniformes.
Una postura sostiene que no basta que medie acuerdo sobre los elementos esenciales
del contrato de que se trate, sino que es menester un acuerdo total sobre todos los
puntos puestos en negociacin, criterio que se sustenta en el art. 1152 del cd. civil
en cuanto ordena que cualquier modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla,
importar la propuesta de un nuevo contrato, consecuentemente, la identidad de las
voluntades sobre la materia del contrato debe ser completa. Para otra postura basta
que medie acuerdo respecto de los elementos esenciales para que se tenga por
configurado el contrato, pudiendo completarse el contrato recurriendo a las normas
supletorias, los usos y costumbres, o bien recurrir las partes a la accin integradora
del juez para la eventualidad de que sea menester completar el contenido del
contrato.
Y esta ltima es la solucin del nuevo cdigo, que sigue la direccin del proyecto de
1998; el contrato se considerar perfeccionado si las partes han arribado a un
acuerdo respecto de los elementos esenciales particulares (art. 982 ccyc.); esos
elementos, tal como se anticip, o bien surgen de la reglamentacin tpica de cada
figura; o bien de la convencin que las partes efecten al encarar las negociaciones.
Es que como bien se ha puntualizado cuando ms complejo es el negocio ms difcil
ser identificarlos.
La organizacin convencional del contrato

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La formacin progresiva del contrato, es habitual que sea formalizada mediante

acuerdos de diversa naturaleza que intentan otorgar previsibilidad al perodo de
negociacin. No debe perderse de vista que la exploracin de una posibilidad
contractual puede involucrar gastos, inversiones, tiempo, en fin, riesgos de
negociacin que debe ser distribuidos entre los negociantes, lo que justifica la
redaccin de estos acuerdos previos. Se trata de compromisos ms formales que los
vistos anteriormente con las analizadas minutas o borradores que slo dan cuenta de
los avances parciales de las conversaciones. Mediante estas prcticas las partes
pueden acordar desde quines sern sus representantes, las facultades y el poder de
obligarlas que ellos representan, la enumeracin de las cuestiones a tratar, su
jerarquizacin u organizacin temporal, su carcter esencial, para considerar
celebrado el acuerdo, etc.
Estos acuerdos, adems, pueden recaer en medio del lapso de negociacin, como
forma de ordenar las conversaciones mantenidas, dando cuenta del avance de ellas,
rescatando los puntos respecto de los cuales existe acuerdo acuerdos parciales,
cuyo rgimen ahora es regulado como ya se analiz, e individualizando aquellos que
an requieren de la continuidad de las negociaciones.
Debe distinguirse entre los contratos preparatorios y los contratos preliminares: Los
primeros son aquellos que establecen un marco regulatorio general para una serie de
contratos que las partes prevn negociar en el futuro, no obligando naturalmente
a celebrarlos.
En cuanto a los contratos preliminares, se trata de acuerdos que obligan a cerrar
acuerdos futuros, y hoy reciben regulacin en los arts. 994 a 996, en los siguientes
trminos:
a) Deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que
identifiquen al contrato futuro definitivo (art. 994).
b) Se le otorga una vigencia mxima a las promesas emanadas de los contratos
preliminares de un ao. Las partes pueden pactar un plazo menor; pero no mayor.
Aunque a su vencimiento puede renovarlo (994, 2 prrafo).
c) Es vlida la promesa de otorgar un contrato, obligacin que se ajustar al rgimen
de las obligaciones de hacer (995).
d) Est vedado, bajo pena de nulidad, formular promesas de celebrar contratos
formales (995) Se trata de una limitacin destinada a evitar el fraude a la ley.
e) Regula el contrato de opcin otorgado por el promitente, que consiste en
concederle al aceptante el derecho irrevocable a aceptarlo (996).
f) El contrato de opcin puede ser gratuito u oneroso; debe guardar la misma
formalidad que la exigida para el definitivo; salvo pacto en contrario, no es
transmisible a terceros (996).