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CONFLICTOS
NORMATIVOS
CONTENIDO
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPTULO PRIMERO
EL SISTEMA JURDICO Y LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . .
. . . . . . . . . .
17
. . . . . . . . . . . . . . .
23
27
33
. . . .
36
1. Vigencia y eficacia . . . . . . . . . . . . . .
37
2. Existencia y pertenencia . . . . . . . . . . . .
39
CAPTULO SEGUNDO
LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . . . . . . . . . . .
47
50
59
64
. . . . . . .
65
2. Criterio de jerarqua . . . . . . . . . . . . . .
3. Criterio de validez . . . . . . . . . . . . . .
66
66
IX
CONTENIDO
4. La clasificacin de Kelsen . . . . . . . . . . .
5. Las contradicciones potenciales de Weinberger . . .
68
70
71
72
. . . . . . . . . .
73
75
76
85
. . . . . . . .
86
95
103
103
112
CAPTULO CUARTO
PRESUPUESTOS DEL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO . . .
121
122
122
126
130
. . . . . . . . . . .
135
135
139
CONTENIDO
XI
146
146
149
151
155
CAPTULO QUINTO
SOLUCIN Y RESPUESTAS POSIBLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
159
159
167
172
175
1. La interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
175
2. La justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
182
3. Las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
188
4. Los principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
192
196
197
198
CAPTULO SEXTO
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD COMO MEDIO DE
ELIMINACIN DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . . . . . . . .
205
205
XII
CONTENIDO
212
218
223
232
235
237
2. Nulidad o invalidez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
240
3. Declaracin de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . .
244
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
251
INTRODUCCIN*
La idea de que la contradiccin de normas no solamente es un problema
real, sino que cada vez es ms comn, me llev a la conclusin de que
era necesario estudiar y entender ese fenmeno conocido como conflictos normativos. La estancia de investigacin, realizada en 1995 al lado
del profesor Robert Alexy en Alemania, es la gnesis de la presente
obra dado que los estudios realizados entonces me permitieron considerar como viable un anlisis de los conflictos normativos. El objeto de la
investigacin es doble: primero, organizar el material existente en la doctrina, y segundo, elaborar un marco terico que permita tanto a los estudiosos del derecho como a los jueces, y en ltima instancia a cualquier
rgano que deba aplicar las normas, encontrar procedimientos objetivos,
unificados y claros para resolver los problemas de aplicacin de normas
en caso de un conflicto normativo. Se trata, sobre todo, de arrojar cierta
luz sobre el tema de los conflictos normativos.
Cuestionarse la posibilidad de una contradiccin entre normas es da
con da de mayor relevancia, principalmente por la internacionalizacin
del derecho, ya que vivimos un tiempo de superacin de fronteras mediante el derecho internacional. Los sistemas normativos modernos se
han visto adems ampliados en gran medida mediante la celebracin e
incorporacin de acuerdos y tratados internacionales. Esto incrementa la
complejidad de los sistemas normativos, sobre todo, en virtud de que no
todos los rganos creadores de normas estn regulados por una Constitucin nacional, como es el caso del derecho de la Unin Europea, por
ejemplo. No obstante, la presente obra no se refiere, como podra pensarse a primera instancia, al problema que surge en el derecho internacional con relacin a las reglas de competencia.
* Las traducciones de las obras citadas en otros idiomas fueron realizadas por la
autora.
1
INTRODUCCIN
Zum Problem der Normkonflikte, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, nm. 4, 1980,
p. 487.
2 Cabe sealar que existen los trabajos sobre lgica de Garca Mynez, Introduccin a la lgica jurdica, Mxico, Editorial Colofn, 1997, en el que trata el tema aun
cuando los conflictos normativos no sean el objetivo principal de su obra. Asimismo se
public recientemente la obra de Thomas Zoglauer (Normenkonflikte-zur Logik und Rationalitt ethischen Argumentierens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998),
quien dedica al estudio y anlisis de los conflictos normativos su trabajo pero desde la
perspectiva moral principalmente.
INTRODUCCIN
INTRODUCCIN
consider relevante diferenciar los conceptos de sistema y de orden jurdicos, ya que este modelo no solamente permite saber si una norma es
vlida y determinar la existencia de un conflicto normativo, sino tambin porque para responder la pregunta sobre la naturaleza de un conflicto normativo, primero es necesario conocer el contexto en el que se
producen.
La ventaja de describir el derecho como un modelo en que se puede
realizar una distincin entre los conceptos de sistema y orden jurdicos,
representa la posibilidad de explicar la dinmica del derecho no solamente desde el punto de vista procedimental, sino tambin desde el temporal. Distinguir los conjuntos de normas vigentes en diferentes momentos sirve tanto para entender la operatividad de las normas y la forma en
que se relacionan, como para explicar fenmenos relativos a su aplicacin tales como la retroactividad y la ultraactividad. Sin embargo, la utilizacin de este modelo explicativo hace necesario que adems se realice una distincin precisa entre los conceptos de existencia, pertenencia,
validez, vigencia y eficacia, ya que algunos de ellos servirn de criterios
de identificacin y diferenciacin de los conjuntos normativos, mientras
que los otros estn relacionados con el problema de los conflictos normativos y la aplicacin de las normas.
En el segundo captulo se propone una definicin de los tipos de conflictos y una clasificacin de los mismos, para realizar posteriormente
una evaluacin de algunas de las clasificaciones existentes. La clasificacin que se propone tiene como fin sealar las principales formas en
que las normas se enfrentan unas a otras, ms que enumerar de manera
exhaustiva los conflictos normativos. Se han elegido para este fin las
clasificaciones ms relevantes y conocidas, as como algunas que a pesar de ser menos conocidas presentan elementos interesantes para el
anlisis. Finalmente, se realiza una aproximacin al problema desde la
perspectiva de la lgica dentica, con el objeto de determinar la forma
en que los operadores denticos de las normas se relacionan en los casos
de un conflicto normativo.
Sin embargo, saber qu es un conflicto normativo no resuelve el problema, subsisten otras dudas a las que debe darse respuesta. Cuestionarse la posibilidad de que se produzcan los conflictos entre las normas es
una pregunta de gran relevancia para la teora general de las normas. Es
por ello que en el captulo tercero se prosigue en el camino de la lgica
INTRODUCCIN
INTRODUCCIN
determinar su papel en el proceso de solucin de los conflictos normativos. Complementariamente se hace una propuesta de solucin que pretende abarcar todo el mbito de los conflictos normativos, ms como
una descripcin del procedimiento de solucin, que como un mtodo en
sentido estricto. En esta fase se consideran como herramientas fundamentales para la identificacin del problema la interpretacin y la lgica
dentica, dado que el primer paso en la resolucin de un conflicto normativo es la identificacin del problema, puesto que considero que a
cada tipo de conflicto corresponde una solucin diversa.
Finalmente, solamente me resta agradecer el apoyo recibido del doctor Diego Valads, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM, as como de los profesores Robert Alexy y Lars Lindahl durante las estancias de investigacin que realic en las universidades de
Kiel en Alemania y de Lund en Suecia.
CAPTULO PRIMERO
EL SISTEMA JURDICO Y LOS CONFLICTOS
NORMATIVOS1
El objetivo del presente captulo es, adems de elaborar un marco conceptual de referencia, precisar el significado y alcance de algunos de los
conceptos que sern utilizados en el estudio de los conflictos normativos. De manera genrica se podra decir que los conflictos normativos
son problemas de aplicacin de las normas que se manifiestan en los
sistemas jurdicos, por lo cual resulta necesario conocer el entorno en
que se producen, las razones por las cuales se verifican, as como distinguir los casos en que stos no se suceden realmente. En consecuencia,
se revisarn los conceptos de derecho, sistema jurdico, norma, aplicacin y eficacia, entre otros, en virtud de su estrecha relacin con los
conflictos normativos.
Para la comprensin y anlisis de los conflictos normativos es fundamental partir de una concepcin del derecho como sistema que permita
explicar la forma en que las normas jurdicas se relacionan. La reflexin
sobre el significado de los conceptos de derecho, de norma y de validez,
as como del funcionamiento del sistema jurdico, es relevante no solamente para explicar los conflictos normativos, sino tambin para descubrir los alcances de la lgica dentica2 en la identificacin y resolucin
1 El modelo de anlisis que se propone en el presente captulo ha sido expuesto
previamente para el anlisis de las transiciones jurdicas; vase Constitucin, transicin
y ruptura, en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (eds.), Transiciones
y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1998, pp. 49-81. El objetivo en este caso es
servir de marco de referencia para los conflictos normativos exclusivamente, ya que para
ello fue concebido originalmente.
2 Aqu se entiende la lgica dentica en un sentido amplio, como la ciencia que
se ocupa de los conceptos normativos de permisin, prohibicin y obligacin, y de los
usos normativos del lenguaje, como lo hacen Alchourrn y Bulygin en Introduccin a
la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 19.
de los conflictos normativos.3 Considero que para poder explicar cabalmente el problema de los conflictos entre normas es conveniente realizar
una distincin entre los conceptos de sistema y orden jurdicos con el
objeto de separar la estructura del contenido del derecho, para as poder
explicar la operatividad en el tiempo de las normas jurdicas. Calificar al
derecho como un sistema implica hacer referencia a su funcionamiento
en su descripcin.
I. EL DERECHO COMO NORMATIVIDAD
La determinacin del significado de un concepto como el de sistema
jurdico no es dable, a menos que se explicite previamente el significado
de los conceptos de sistema y de derecho, ya que constituye un trmino
complejo. De tal forma que los elementos ms relevantes de cada uno
de estos conceptos aporten las caractersticas para la identificacin y
comprensin del concepto de sistema jurdico.
El significado del trmino derecho es por su ambigedad uno de los
temas a los cuales se han dedicado ms ensayos y reflexiones. No obstante, la ciencia jurdica no ha sido capaz de elaborar un concepto que
sea aceptado genricamente, aun cuando a la fecha existe un acuerdo general en relacin con algunos aspectos fundamentales. Proponer un significado especfico para este trmino es importante si se pretende comprender la naturaleza y funcionamiento de un sistema jurdico. Esto se
debe principalmente a que la idea de sistema jurdico permitir la elaboracin de un marco terico de referencia que responda a diversas interrogantes relacionadas con los conflictos normativos.
Por razones de orden metodolgico comenzar por tratar de explicar
qu es el derecho y cules son los elementos que conforme a la dogmtica jurdica contempornea lo identifican como tal, para posteriormente
analizar las normas, ya que como es sabido, los intentos por definir el
derecho a partir de sus componentes han sido infructuosos. Uno de los
principales problemas en torno a la determinacin del significado del
3 Para Tecla Mazzarese, las dos fuentes principales de problemas para considerar
a la lgica dentica como una lgica de las normas jurdicas son la nocin de norma
jurdica y la nocin de validez (jurdica) sistmica, en Deontic Logic as Logic of Legal
Norms: Two Main Sources of Problems, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 3, diciembre
de 1991, p. 377.
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virtud de su obligatoriedad y de la regulacin jurdica de sus procedimientos de creacin, ya que el resultado de la interpretacin es considerado como una norma. La perspectiva externa, en cambio, corresponde segn Hart, a la actividad realizada por el estudioso del derecho, o
por un tercero interesado en saber cul es el significado de las normas.
El observador hace una evaluacin de las reglas y conductas de otros, de
modo que su interpretacin carece de fuerza obligatoria. Es una descripcin o valoracin del derecho, por lo que en este caso la funcin del
lenguaje es meramente descriptiva. Los juristas o los estudiosos del derecho cuando realizan una actividad interpretativa no legislan, por ello a
pesar de tratarse de una actividad cognoscitiva o justificatoria, es considerada como descripcin del derecho en virtud de la funcin lingstica
de los enunciados que emiten. Es por ello que, para Kelsen,8 la interpretacin que realiza un jurista debe ser considerada como no autntica,
puesto que su tarea no es aplicar o crear derecho, sino conocerlo.
El derecho tambin puede ser analizado como institucin, ya sea
como un sistema jurdico o como un conjunto de reglas vlidas y eficaces, o bien, como concepto, como un conjunto de ideas sobre lo que el
derecho como institucin es o debe ser.9 As, el derecho como institucin podra ser entendido como un conjunto de normas jurdicas vinculantes estructurado como sistema, que mediante la facultad de sancionar
su incumplimiento, permite la realizacin de la conducta obligada aun
en contra de la voluntad del sujeto obligado a travs del ejercicio de la
fuerza fsica organizada estatalmente. Como concepto,10 en cambio, po-
y ss.; id., Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, p. 349.
8 Teora pura del derecho, trad. de Moiss Nilve de la edicin francesa de 1953,
Buenos Aires, Eudeba, 1973, p. 170.
9 La Torre, Massimo, Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas
desde una perspectiva europea, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, nm. 16, septiembre-diciembre de 1993, p. 69.
10 Alexy propone el siguiente concepto: El derecho es un sistema de normas que (1)
formula una pretensin de correccin, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitucin en general eficaz y no son extremadamente injustas, como
as tambin en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitucin
y que poseen un mnimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de la aplicacin del derecho y/o tiene que
apoyarse a fin de satisfacer la pretensin de correccin. De esta manera elabora una de-
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dra resultar interesante para la presente investigacin mencionar la definicin preliminar propuesta por Hermann Kantorowicz en La definicin del derecho, la cual establece que el derecho es un cuerpo de normas que tiene como finalidad la prevencin o la ordenada solucin de
conflictos,11 aun cuando aqu el trmino conflicto es utilizado en un
sentido ms amplio.
Finalmente, y en virtud de la cantidad de alternativas que ofrece la
teora del derecho en relacin con la definicin de su objeto, resulta pertinente aclarar que el anlisis de los sistemas normativos para la elaboracin de las herramientas necesarias para la identificacin y solucin de
los conflictos normativos, se realizar desde la perspectiva dogmtica,
como conjunto de enunciados relativos a su estructura, operatividad,
propiedades o significado, en virtud de que no se estudiar un sistema
jurdico especfico.
Con el objeto de apuntar la relevancia de concebir al derecho como
sistema y aun cuando Kelsen no distingue entre sistema y orden jurdicos, quiz se podra comenzar por hacer referencia a los conceptos de
dinmica y esttica jurdicas,12 ya que la distincin hecha por Kelsen
proporciona dos medios distintos de reconstruccin del material jurdico.13 La teora dinmica concibe al derecho en movimiento en virtud del
concepto de facultad legislativa y se ocupa de la produccin normativa.
Desde esta perspectiva es posible explicar la estructura del sistema jurdico y la forma en que las normas que lo integran se relacionan. La teora esttica, en cambio, explica el derecho a partir del anlisis de la nor-
finicin jurdica que incluye la validez del derecho. El concepto y la validez del derecho,
2a. ed., trad. de J. M. Sea, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 123. Como se ver posteriormente en el tercer apartado del presente captulo, esta definicin es equivalente a la de
orden jurdico entendido como derecho aplicable.
11 Kantorowicz, Hermann, op. cit., nota 4, p. 44.
12 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, captulos IV y V, pp. 114-282; id., Teora pura del derecho, cit., nota 7, pp. 82 y 83, captulos IV y V, pp. 123-283.
13 Raz seala que si bien se trata de dos principios de individuacin diferentes que
se aplican a materiales jurdicos distintos, Kelsen termina por asimilarlos al proyectar
una de las clasificaciones dentro de la otra con el objeto de salvar la cualidad de normas
de todas las disposiciones jurdicas. Adems considera que Kelsen se equivoca al preferir el principio esttico, ya que solamente el principio dinmico de individuacin permite
describir la estructura interna del sistema jurdico basada en relaciones genticas; El concepto de sistema jurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico, trad. de
Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 1986, pp. 139 y ss.
12
ma y la coaccin, de los conceptos jurdicos fundamentales. De tal manera que se podra pensar que la nocin de esttica corresponde a la de
derecho como normatividad, y la de dinmica a la de sistema jurdico.
Por lo que el concepto de derecho entendido como orden, corresponde a
un tipo de normatividad que tiene ciertas caractersticas o propiedades
comunes a todos los conjuntos normativos de carcter jurdico. Mientras
que el concepto de sistema jurdico refleja la forma en que el derecho se
organiza, estructura y regula sus procedimientos de modificacin de
conformidad con las reglas y los principios previstos en sus disposiciones y que determinan su funcionamiento. En resumen, se podra hablar
de una visin esttica cuando se describe al derecho como contenido,
como un tipo especfico de normatividad, incluyendo los conceptos jurdicos, las instituciones y las normas, y de una visin dinmica si se describe al sistema jurdico como estructura, identificando sus reglas y
principios de operacin y cambio.
Esta primera diferenciacin permite analizar el derecho como sistema, un segundo paso consiste en distinguirlo de otros sistemas normativos a travs de la identificacin de ciertas propiedades relevantes. Es
preciso comenzar por sealar que el anlisis estructural de las normas
debe ser descartado como mtodo para lograr dicho objetivo, ya que las
normas se identifican por su pertenencia a un sistema y de l derivan
sus propiedades. En consecuencia, la determinacin a priori de la estructura de la norma jurdica no sirve para tipificar o diferenciar al sistema jurdico, pero su anlisis servir posteriormente como herramienta
para la identificacin de las normas y la determinacin de la existencia
de los conflictos normativos.
Un primer intento para individualizar el derecho puede ser a travs de
la identificacin de un elemento caracterstico propio del mismo, pero
ausente en otros tipos de normatividad, as por ejemplo, Kelsen14 sostiene que la sancin coactiva es distintiva del derecho.15 Para l, la coac14 Kelsen, Reine Rechtslehre (primera edicin de 1934), Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1985, passim; id., Teora pura del derecho, cit., nota 8, pp. 70 y ss; id., Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, UNAM,
1988, captulo II, passim.
15 Tambin Raz considera que la sancin y el uso de la fuerza son caractersticos
del derecho, y que incluso en una sociedad de ngeles pueden ser necesarios para asegurar la coordinacin. Razn prctica y normas, trad. de Juan Ruiz Manero, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 184 y 185.
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es decir, derechos y obligaciones, diverso del de sancin entendido exclusivamente como acto coactivo, permitira afirmar que la estructura de
cada norma del sistema prev una sancin (consecuencia jurdica). Adems sera posible sostener que cada norma est vinculada, de un modo ms
o menos directo, a un acto coactivo, lo cual se funda en el presupuesto
de la unidad del sistema jurdico que permite que las normas se relacionen entre s. La idea de sistema establece esta posibilidad y determina el
funcionamiento de las normas jurdicas, y adems confirma su carcter
prescriptivo.
Entonces, un sistema normativo es calificado como jurdico solamente si incluye normas que prescriben actos coactivos, ya que la ausencia
de la coercin, y por lo mismo de un sistema de aplicacin y de ejecucin de la sancin, as como del establecimiento de un monopolio de la
fuerza, reducira la eficacia del derecho como normatividad. Estos elementos son considerados propios del derecho, ya que refuerzan su carcter obligatorio, indispensable para calificar un sistema normativo como
jurdico. De lo contrario, al carecer de obligatoriedad asumiramos que
las conductas deseadas se realizaran voluntariamente y entonces, o bien
presuponemos una comunidad de ngeles,21 o resultara superfluo regular conductas que son cumplidas espontneamente.22
Hart,23 por su parte, llega a la conclusin de que la distincin entre
derecho y otros sistemas normativos radica en que el derecho contiene
diferentes tipos de normas, ya que no solamente prescribe conductas
(normas primarias), sino que tambin prev una serie de normas que se
refieren a esas normas y a los rganos de creacin y aplicacin (normas
secundarias). Dentro de esta segunda clase se encontraran: la regla de
reconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen al
sistema; la regla de cambio, que establece los rganos y los procedimientos de creacin normativa, fundamental en virtud de la dinmica
del derecho, y la regla de adjudicacin, que establece los rganos y procedimientos de aplicacin. Sin embargo, desde mi punto de vista, esta
21 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford at the Clarendon Press, 1961, p.
192; id., El concepto de derecho, cit., nota 6, p. 242.
22 Raz se expresa en este mismo sentido en Razn prctica y normas, cit., nota
15, pp. 184-187, y sobre la obligatoriedad del derecho en La autoridad del derecho;
ensayos sobre moral y derecho, 2a. ed., trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico,
UNAM, 1985, captulos XII y XIII.
23 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, p. 101.
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clasificacin no implica la supresin del carcter prescriptivo de las normas secundarias, ya que ambos tipos de normas tienen la misma estructura lgica y son obligatorias. El objetivo de la distincin es apuntar el
hecho de que en los sistemas jurdicos existan normas que se refieren al
propio sistema, ya que otros tipos de normatividad solamente establecen
normas que se dirigen a los individuos. Esta distincin aunque en un
sentido distinto, ya que se refieren al sujeto normativo a quienes se dirigen los enunciados normativos, tambin la hacen Alchourrn y Bulygin
cuando diferencian las normas que se dirigen al juez de las que se dirigen a los particulares, aunque consideran que se trata de sistemas que se
interrelacionan.24 Esta distincin tampoco priva de su carcter prescriptivo a las normas que integran el sistema del juez, ya que segn los autores citados, tanto las normas de competencia como las normas que establecen obligaciones y prohibiciones constituyen normas de conducta
para el juez.
La relevancia de la distincin hecha por Hart reside en que destaca el
carcter sistmico y dinmico del derecho, sobre todo en virtud de las
reglas de cambio, conocidas tradicionalmente como fuentes del derecho.
stas se refieren a la posibilidad del derecho de autorregular sus procesos de creacin, lo cual se puede predicar incluso de la regla de reconocimiento, puesto que su naturaleza es tambin la de una fuente de
derecho. Por su parte, las reglas de adjudicacin en la medida en que
posibilitan la creacin de normas individualizadas mediante la aplicacin del derecho, apuntan tambin hacia una de las caractersticas distintivas del derecho ms relevantes: su dinmica, es decir, su capacidad de
modificacin y adecuacin de conformidad con sus propias reglas en
virtud de su carcter autopoitico.25 Para Hart la institucionalizacin del
derecho es una consecuencia de la existencia de normas secundarias que
establecen las autoridades y los rganos y procedimientos de aplicacin
que proveen a las sanciones centralizadas del sistema, lo cual constituye
24 Hablan as del sistema del juez o secundario y el sistema del sbdito o sistema
primario, en Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1971, pp. 144155, y en Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 205, 208 y ss.
25 Sobre el carcter autopoitico del derecho vase Teubner, Gnther, Recht als
autopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989; id., Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society, en Teubner, Gnther (ed.), Berln, Walter de Gruyter, 1988;
Luhmann, Niklas, El enfoque sociolgico de la teora y la prctica del derecho, Teora de los sistemas sociales (artculos), Mxico, Universidad Iberoamericana, 1998, pp.
135-153.
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partir del anlisis de un enunciado normativo se hace manifiesta la existencia de una o varias normas que se encuentran referidas a distintos sujetos normativos, las cuales pueden ser denominadas normas derivadas, pues proceden de la realizacin de una inferencia lgica, aun
cuando se trata ms bien de una lgica propia del derecho, delimitada
por las reglas de cada sistema jurdico especfico.
Finalmente, para realizar el anlisis de una norma debe tomarse en
consideracin que la estructura gramatical del enunciado normativo no
necesariamente coincide con la estructura lgica de la norma. Al realizar
un anlisis estructural de los enunciados normativos de un determinado
orden jurdico, se puede evidenciar cmo en cada uno de ellos se pueden encontrar ya sean diversas normas o, bien, partes de ellas. Su estructura se integra en el siguiente orden por el supuesto, la cpula y la
sancin.45 El supuesto de hecho se define como la abstraccin de la realidad regulada, y lo integran los elementos que conforman la conducta o
estado de cosas que se regula. La cpula es el nexo verbal mediante el
cual se realiza la imputacin de la sancin cuando se materializan los
hechos previstos en el supuesto, en ella se encuentra el operador dentico. La sancin, finalmente, no es otra cosa sino la consecuencia jurdica
prevista, es decir, derechos u obligaciones.
Es debido a la unidad del sistema y al presupuesto de su plenitud hermtica que se puede afirmar que todas sus normas tienen esa estructura.
As resulta que la obligatoriedad de las normas deriva de la estructura
de las normas jurdicas, que es consecuencia de su pertenencia al sistema jurdico. De tal forma que es posible encontrar enunciados normativos que contienen una o varias normas, o bien normas cuyos componentes se encuentran en diversos enunciados normativos. Visto desde esta
perspectiva, todos los enunciados normativos que establecen un deber
ser son obligatorios, por lo que se puede considerar que el derecho solamente contiene normas, es decir supuestos, con carcter prescriptivo que
45 Para Rupert Schreiber la estructura de la norma jurdica se integra por el supuesto, la cpula y la sancin, siendo la implicacin la forma lgica de la norma jurdica; Die Geltung von Rechtsnormen, cit., nota 17, pp. 9 y ss. Vase, tambin, Larenz,
Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, 4a. ed. (1979), trad. de M. Rodrguez
Molinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 243; Engisch, Karl, op. cit., nota 20, pp. 46-52;
Kelsen, Teora pura del derecho, cit., nota 18, p. 48. En Die Idee des Naturrechtes,
Kelsen seala que el supuesto de hecho es la condicin que se vincula a travs del deber a la consecuencia; Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag,
1968, p. 252.
22
se relacionan con consecuencias jurdicas. De manera que todas sus disposiciones son prescriptivas,46 aun las incorrectamente denominadas
definiciones jurdicas, ya que la funcin de este tipo de normas es enlazar los conceptos jurdicos con consecuencias jurdicas e incluso con
una sancin/acto-coactivo.47
As, a partir del anlisis de la estructura de las normas jurdicas, se
podra considerar que no es del todo correcta la afirmacin de Alchourrn y Bulygin48 en relacin con el contenido del derecho, ya que afirman que en el derecho existen diversos tipos de enunciados, entre los
cuales se encuentran algunos que a pesar de formar parte del sistema
jurdico carecen de carcter normativo.49 La apreciacin de que pueden
existir enunciados sin carcter normativo no es exclusiva de los autores
mencionados.50 Esta percepcin se funda en el hecho que en los sistemas jurdicos frecuentemente se encuentran enunciados que difcilmente
parecen reformulables como normas en sentido estricto. El problema no
se resuelve solamente con la realizacin del anlisis estructural de la
46 Von Wright, Georg Henrik, Ser y deber ser, en Aarnio, Aulis et al. (comps.),
La normatividad del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, coleccin Derecho-Filosofa del
Derecho, p. 105.
47 Lars Lindahl en Norms, Meaning, and Legal Predicates (cit., nota 31, p. 297)
seala que There is no doubt that a legal definition occurring in a code, is a stipulation. Lindahl utiliza el trmino stipulation para referirse tanto a las normas generales como a las denominadas individualizadas.
48 Su opinin se funda en el criterio de identificacin del sistema que utilizan: A
normative set is a set of sentences such that among its consequences there are some
sentences that correlate cases with solutions. Every normative set which contains all its
consequences will accordingly be called a normative system. Normative Systems, cit.,
nota 24, pp. 54, 55, 58 y 69. Para ellos, las normas son los enunciados que correlacionan
casos (circunstancia en que interesa saber si una accin est permitida, ordenada o prohibida por un sistema normativo) con soluciones (las respuestas que el sistema emite);
Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 37, 52, 71, 72, 86 y ss.
49 Alchourrn y Bulygin mencionan 3 tipos bsicos: los enunciados que prescriben un acto coactivo; los que ordenan, prohben o facultan y permiten, pero no establecen un acto coactivo (en este grupo incluyen las normas de competencia), y los que no
son enunciados normativos y no tienen efectos normativos que pueden ser de 2 clases:
los que influyen en los efectos normativos de otros enunciados, como las normas definitorias y las derogatorias (enunciados que a mi parecer son normas jurdicas que prescriben conductas que se refieren a sujetos normativos especficos y que en caso de su infraccin tienen consecuencias jurdicas), y los que no tienen influencia alguna y cuya
eliminacin sera deseable; Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 106 y 107.
50 Atienza y Ruiz Manero basados en la definicin de norma que proponen, afirman que no todos los enunciados de un sistema son normas; Las piezas del derecho.
Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 54 y ss.
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dos, un primer sistema, sus normas son los axiomas o puntos de partida.
En mi opinin, as se representa tanto al sistema como al orden, ya que
el conjunto de enunciados coincide en un primer momento. Si pensamos
en la Constitucin originaria y sta es la base del sistema, forma parte
de l y es aplicable en todo momento a pesar de sus cambios en el tiempo por contener las reglas de inferencia del sistema, esta primera clusula indica la correspondencia del trmino sistema al todo, pues incluye
no slo la base sino tambin todas sus consecuencias, ms que a sus
partes, aun cuando stas tambin operan internamente de manera sistemtica. Desde el punto de vista del derecho positivo, el carcter axiomtico de las primeras normas deriva de la necesidad de no cuestionar
su validez.
La segunda clusula se traduce en una regla de creacin que prev la
forma como se introducen nuevas normas al orden; o mejor dicho al sistema, en mi opinin, aun cuando al generar una nueva norma se introduce simultneamente en ambos. Esta clusula constituye un criterio de
pertenencia. La tercera establece que las normas derogadas dejan de pertenecer al sistema (orden), lo cual indica un criterio de aplicacin. La
cuarta es la clusula de supervivencia que implica la continuidad y permanencia de las normas no derogadas de un sistema (orden) a otro. Por
ltimo, Alchourrn y Bulygin enuncian la clusula deductiva, que establece que todas las consecuencias lgicas forman tambin parte del sistema.
Estas cinco clusulas sirven para determinar la pertenencia de las normas, para establecer criterios de validez y afirmar la unidad del sistema.
Pero si ha de ser estimado como dinmico, no es posible atribuir este
carcter al orden jurdico, ya que se estara definiendo por el criterio de
vigencia y en consecuencia tendra que estar temporalmente relativizado. Por lo tanto, sera esttico, y el conjunto de normas que lo integra
no podra cambiar, sino que sera sustituido por otro conjunto de normas
cada vez que se modificara una de sus normas, y estos rdenes jurdicos
forman parte de la secuencia que integra el sistema. De tal forma que al
ser dinmico el sistema, sus normas permanecen en l, a pesar de los
cambios, y forma la misma unidad a menos que su norma primaria sea
sustituida.
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53 Ost y van de Kerchove son ms bien escpticos en relacin con esta propuesta. Al analizar el concepto de sistema sealan que sin perjuicio de la utilidad de la
propuesta de distinguir entre los conceptos de sistema y orden, la ciencia jurdica an
no ha determinado un uso convencional de estos trminos, por lo que algunos autores
optan por el de sistema nicamente, por usarlos como sinnimos, y otros autores han
optado por los trminos de orden u ordenamiento como genrico por responder stos a
un uso ms tradicional; Le systme jurdique entre ordre et dsordre, Pars, Presses Universitaires de France, 1988, pp. 23 y 24.
54 A momentary legal system contains all the laws of a system valid at a certain
moment; Raz, Joseph, The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory
of Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 34 y ss., y El concepto de sistema
jurdico..., cit., nota 13, pp. 221-236.
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una determinada solucin normativa, por lo tanto, para ellos basta una
norma para que un sistema normativo pueda ser calificado como un
sistema jurdico.
Convendra hacer algunas observaciones a la definicin de sistema
propuesta por Alchourrn y Bulygin, aun cuando previamente, al analizar las normas jurdicas, se hicieron ya algunos comentarios en cuanto
al tipo de enunciados que integran el sistema. Primero, en el sentido de
que para poder calificar al sistema jurdico como un sistema deductivo
se debe tomar en consideracin que la derivacin dentica no es lgica exclusivamente, sino tambin formal en sentido normativo. Pues a
pesar de que algunos mtodos de interpretacin con el fin de integrar el
sistema jurdico permiten inferir lgicamente normas que no han sido
explicitadas, como por ejemplo por analoga o mayora de razn, esto es
posible porque el sistema autoriza expresamente su utilizacin. Pero aun
cuando es cierto que las normas obtenidas por dichos procedimientos
pueden denominarse derivadas, esos mtodos han sido previstos en una
norma de derecho positivo. De tal forma que adems de la lgica, para
introducir nuevas reglas deben seguirse las reglas de creacin normativa
establecidas como vlidas por el propio sistema, las cuales pueden considerarse como reglas de inferencia. Por otra parte, la forma normal de
integracin del sistema es mediante el cumplimiento de las normas que
establecen los procedimientos de creacin e interpretacin. La lgica, a
pesar de ser una herramienta de integracin secundaria cuya validez depende de las propias reglas del sistema, no deja de ser un medio importante para determinar el universo de las normas aplicables principalmente en los casos de derogacin.
Es en funcin de la definicin del sistema en trminos de la relacin
entre un caso y su solucin, que Alchourrn y Bulygin realizan la crtica
a la definicin de norma de Kelsen, la cual les parece demasiado extensa, por lo que intentan demostrar que no todos los enunciados normativos tienen una sancin.58 Su principal objecin radica en la dificultad
para especificar las condiciones de identidad de la norma, ya que Kelsen
no proporciona criterios para determinar qu normas son completas y
cules no. Si bien esto es cierto, la crtica no se sostiene ya que al hacer
una interpretacin sistemtica se pueden determinar las consecuencias
jurdicas de un supuesto, de tal forma que s es posible saber qu nor58
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en el momento de los hechos, pero que son vigentes al tomarse la decisin, cuando por ser ms favorables, as lo ordene alguna norma. Estos
fenmenos son conocidos como ultraactividad y retroactividad respectivamente. El sistema comprende, por lo tanto, no solamente las normas
vigentes, sino tambin las que han sido derogadas. As, todas las normas creadas que alguna vez entraron en vigor, sean vlidas o no, estn
vigentes o hayan sido derogadas, pertenecen al sistema. De tal forma
que es posible afirmar que el criterio definitorio del sistema jurdico es
el de pertenencia. Una norma que se inserta en un sistema jurdico al
entrar en vigor comienza a existir porque puede producir consecuencias
jurdicas, desde ese momento pertenece al sistema y este hecho ya no
puede ser modificado.62 De tal manera que el criterio identificador de las
normas de un sistema es el de pertenencia, la cual en principio no se ve
afectada por la vigencia de sus normas.
Por ello es que se debe distinguir entre pertenencia y vigencia. La
aplicabilidad ms que una cualidad de la norma es efecto de su validez
y se puede producir tambin como consecuencia de la ultraactividad o
retroactividad de las normas. Al sistema jurdico pertenecen, adems de
las normas que han sido emitidas conforme a lo prescrito por el propio
sistema, sus consecuencias lgicas, entendidas en el sentido mencionado
anteriormente. La aplicabilidad de las normas depende de la determinacin temporal del caso y del orden jurdico vigente (OJ1 ) tanto en el momento de los hechos (T1) como el de la emisin de la resolucin por
parte de la autoridad competente (T2 ), el cual puede referirse a un conjunto distinto de normas (OJ2 ). Esto se debe principalmente al carcter
esttico del orden jurdico y al hecho de que no siempre se aplican normas vigentes (T2) ni necesariamente normas vlidas del orden jurdico
en vigor en el momento de la toma de la decisin (OJ2 ).
62 Probablemente sera posible en los casos en que la nulidad ipso iure se encuentre prevista en un sistema jurdico con efectos ex tunc.
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SISTEMA JURDICO
OJ1
OJ2
T1
T2
SJ
El problema de la validez puede ser consecuencia de defectos formales o materiales de las normas, mismas que pueden ser eliminadas de un
orden jurdico determinado, mas no eliminadas del sistema, puesto que
ya han formado parte de l. Esto se debe a que la derogacin de una
norma no afecta su pertenencia al sistema, pero s su aplicabilidad, ya
que al privarla de su vigencia deja de formar parte de los rdenes jurdicos sucesivos a partir de su derogacin, produciendo adems un cambio de orden por tratarse de una norma jurdica general. Esto es as, salvo cuando en un artculo transitorio se prev una excepcin mediante
una regla especial que posibilita la operatividad temporal de una norma
para casos especficamente determinados. Ante dichas circunstancias, la
norma derogada debe reputarse como vlida y vigente por disposicin
de ley.
De tal forma que el concepto de sistema se refiere al continente de
todas las normas que estn o han estado vigentes, y los rdenes jurdicos
diferenciados temporalmente son el contenido que se encuentra organizado jurdicamente y determinado temporalmente. En principio, la mayora de las normas se mantienen vigentes en el trnsito de un orden a
otro, mientras que algunas desaparecen o reaparecen en tiempos distintos. Esta facultad de las normas no derogadas para pasar de un orden a
otro, supervivencia, como lo denominan Alchourrn y Bulygin,63
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hace que el nuevo orden herede gran parte de sus normas, permitiendo a
la vez una continuidad de lo regulado.
La nocin de sistema se funda en una concepcin lineal de tipo horizontal que para la solucin de casos permite ir hacia adelante y atrs en
el tiempo puesto que las normas jurdicas tienen una operatividad no solamente pro futuro, sino que tambin pueden ir hacia el pasado, dependiendo, claro est, de las reglas del sistema jurdico en cuestin. Su
principio rector es la dinmica, no solamente en sentido procedimental
en virtud del cual el sistema se modifica de conformidad con los procedimientos que l mismo prev, sino tambin temporal, ya que sus normas pueden operar diferenciadamente en el tiempo. De modo que si las
normas no son eliminadas, sino que se acumulan en el sistema, la nica
forma de conocer el grupo de normas aplicables a un caso determinado
es adicionando a esta construccin el concepto de orden jurdico que
permite identificar las normas vigentes en un momento temporal especfico.
Entonces, el orden jurdico puede ser concebido como un rbol o cadena de normas que inicia con la norma suprema a la cual se subordinan
las dems disposiciones secundarias de conformidad con los criterios de
jerarqua y competencia establecidos, por ejemplo. Cada nuevo orden
tiene una composicin ligeramente distinta, pero comparte con los anteriores la misma norma bsica y las normas que no han sido derogadas,
ya que se trasladan automticamente al siguiente orden jurdico en virtud del mencionado principio de supervivencia. En consecuencia, desde
la perspectiva dinmica, el contenido del sistema jurdico solamente
coincide con el del orden jurdico en un primer momento, es decir, en el
de su creacin, al entrar en vigor la norma fundamental. Al darse el primer cambio la coincidencia termina e inicia la sucesin de rdenes jurdicos que integran un sistema jurdico determinado.
El sistema, por lo tanto, inicia con una Constitucin, poniendo fin a
la existencia de un sistema jurdico previo que queda destruido por la
sustitucin de su primera norma. De tal suerte que se puede afirmar que
el inicio de un sistema jurdico puede ser identificado, pero no su fin
antes de que ocurra, ya que normalmente ste no es determinado por
una norma del propio sistema. Esto se debe a la vigencia atemporal de
la primera norma, sobre todo en virtud de que prescribe su inviolabilidad como mecanismo de defensa de la normatividad de la Constitucin.
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Su vigencia depende de su legitimidad y eficacia, es decir, de su capacidad para mantener el orden y la convivencia pacfica, as como para
dar respuesta a las controversias jurdicas. El fin de un sistema se puede
fijar mediante la identificacin de una nueva norma fundante que produzca un cambio de sistema que pueda ser calificado como genricamente eficaz y legtimo.
2. El orden jurdico
El concepto de orden jurdico sirve para explicar la transformacin
material dentro del propio sistema ya que refleja la modificacin de sus
normas, y para identificar el conjunto de normas aplicables en un momento temporal definido debe utilizarse el criterio de vigencia. El hecho
de ser sincrnico implica que un conjunto de normas dado tiene aplicacin simultnea en un momento determinado, por lo que existe una
coincidencia entre ciertos enunciados normativos. Se puede concebir de
manera vertical y opera como un refuerzo de la seguridad jurdica al posibilitar la identificacin de las normas vigentes en una fecha especfica. Cada vez que se produzca en el sistema jurdico el cambio de una
norma jurdica general se integra un nuevo orden, ya que el conjunto
de normas vigentes ha variado. Esto contribuye a la identificacin de
las normas conforme a las cuales un hecho debe ser calificado jurdicamente.
As, el orden jurdico podra ser definido como el conjunto de normas
aplicables en un momento determinado a uno o varios casos especficos.
Para la aplicacin e interpretacin de las normas tambin se deben tomar en consideracin los criterios y las formas relacionales establecidas
para el sistema, pero solamente entre las normas de un orden jurdico
especfico. Excepcionalmente podrn ser aplicadas normas derogadas
que por disposiciones transitorias hayan ampliado su mbito temporal de
aplicacin. Las relaciones entre las normas de un orden jurdico pueden
estar determinadas por criterios ordenadores, como son los de jerarqua
y distribucin de materias, pero a diferencia del sistema jurdico, se configura como un modelo esttico, ya que al cambiar una sola norma general estaramos hablando ya de otro orden jurdico.64 El criterio de iden64 El grado del cambio no es relevante, sino slo que formalmente se pueda identificar una modificacin en el conjunto de normas, ya sea por la introduccin o elimina-
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CONFLICTOS NORMATIVOS
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siguiente orden jurdico. El criterio de vigencia sirve entonces para saber qu normas pertenecen al orden jurdico, las cuales en principio son
vlidas y aplicables.
En sntesis, todo cambio en un orden jurdico, ya sea por la creacin
o derogacin de una norma, se traduce en una modificacin del sistema
y en una sustitucin del orden jurdico vigente por el subsecuente. Esto
significa que los rdenes jurdicos no son modificables, sino solamente
sustituibles por el siguiente orden que forma parte de la sucesin de rdenes que conforma al sistema jurdico, el cual resulta modificado cuando se verifica cualquier acto de creacin o de derogacin. En consecuencia, la dinmica es el factor determinante para distinguir entre el
sistema y el orden jurdicos, por lo que las reglas de competencia, los
procedimientos de creacin normativa, la creacin de rganos constituidos, as como los mecanismos de control y reforma de la Constitucin
resultan determinantes.
La propuesta de distinguir conceptualmente entre sistema y orden jurdicos no solamente permite conocer la dinmica del sistema con precisin, sino tambin vincular las normas a los principios de completitud y
coherencia.65 As por ejemplo, el de completitud sirve para superar el
problema de las lagunas en el derecho al posibilitar integrar el orden jurdico aplicable mediante la interpretacin recurriendo a otros preceptos
del mismo, facilitando la posibilidad de encontrar una solucin para
cada caso. En cuanto a la consistencia del sistema y a la independencia
de sus normas, la distincin entre sistema y orden jurdicos permite la
identificacin de los conflictos normativos autnticos, ya que stos solamente se pueden producir entre normas vigentes que comparten el mismo mbito de aplicacin, esto es, dentro de un mismo orden jurdico. En
el captulo cuarto se realizar un anlisis ms preciso de los mencionados principios en relacin con la unidad del sistema jurdico.
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nrica dentro de un sistema jurdico individualizado. Una de las dificultades primordiales de su definicin radica en la interconexin de estos
conceptos.
La relacin entre validez y eficacia se podra denominar como condicionante aunque no dependiente, ya que al afirmar la validez o positividad de una norma (su adecuacin formal y material a las prescripciones de un sistema jurdico) se establece, desde la perspectiva interna, su
obligatoriedad, lo cual significa predecir que ser aplicada por los tribunales, lo que para Hart desde la perspectiva externa denotara su eficacia.68 A su vez, la falta de eficacia puede generar la expectativa de la
eliminacin de una norma, as su validez podra ser cuestionada y su vigencia terminada por un acto normativo expreso. Pero la falta de eficacia de una norma (desuetudo) no implica la prdida automtica de su
validez.
La relevancia del anlisis del sistema y de las cualidades de las normas que se pretenden diferenciar radica en que, como bien seala Caracciolo,69 la pregunta sobre el criterio de identidad de los subconjuntos
de normas que integran el sistema jurdico debe responderse previamente
si se quiere superar las dificultades en la identificacin de los conflictos
normativos, ya que incluso la pregunta sobre la consistencia del sistema
depende de la identificacin del mismo.
1. Vigencia y eficacia
Los trminos de vigencia y eficacia se encuentran relacionados con la
obligatoriedad de las normas; la vigencia, por tratarse de un requisito
formal de la produccin de la norma, tiene efectos respecto de la existencia (en trminos jurdicos) de la norma. La eficacia como fenmeno
sociolgico es un indicador tanto de la aceptacin de la norma como de
su aplicacin. Como criterio de valoracin extranormativo, la eficacia
sirve para mostrar que una norma es obedecida o, bien, ejecutada por la
va coactiva; pero no permite saber nada sobre su cualidad jurdica. As,
la eficacia puede ser predicada de una norma que no es vigente o incluso de normas que perteneciendo al sistema jurdico carecen de validez.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 110-112.
La nocin de sistema en la teora del derecho, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1999, p. 19.
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Raz, Razn prctica y normas, cit., nota 15, pp. 142 y ss.
Raz, The Concept of a Legal System..., cit., nota 54, pp. 191-196.
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Hart82 como de otros autores, la diferencia entre la regla de reconocimiento, como un hecho o producto social, y la norma fundamental,
como presupuesto terico, no es mucha, ya que en ltima instancia se
debe aceptar sin cuestionar la validez de la primera norma. Para Raz,83
sin embargo, no es indispensable presuponer una primera norma no positiva para la identificacin de las normas que pertenecen al sistema, por
lo que se puede recurrir a la norma positiva suprema de un ordenamiento. Segn l, basta con que los rganos primarios admitan la obligatoriedad de las normas y las apliquen.
La concepcin de Hart84 sobre la existencia de una regla secundaria
de reconocimiento para identificar las reglas primarias de conducta que
se vinculan a criterios de obligatoriedad sirve para que tanto la autoridad
como los particulares puedan individualizar al sistema jurdico. Uno de
los problemas resultantes consiste en que la regla de reconocimiento generalmente no se formula como tal, sino que se infiere del contenido de
una norma fundante o de una prctica social. As por ejemplo, si la regla
de reconocimiento es el poder constituyente, las normas que ste emite
son derecho. Otro problema radica en la necesidad de aceptar que existe
una pluralidad de fuentes, luego entonces, existen otras reglas de reconocimiento, y as resulta que la regla de reconocimiento adems de
compleja no es evidente. Por lo mismo, la regla de reconocimiento no es
eficiente para identificar un sistema, al menos no tanto como la primera
norma positiva. Para superar este problema, Alchourrn y Bulygin85 sugieren que a cada sistema normativo corresponde solamente un criterio
de identificacin de las normas que contiene dos tipos de reglas, las de
introduccin, que indican cuando una norma pertenece al sistema, y las
de eliminacin, que establecen cuando una norma deja de pertenecer al
orden jurdico. Finalmente, la regla de reconocimiento es tambin ella
misma una regla de creacin, de tal suerte que debemos identificar la
regla que establece los procesos de creacin primarios y a partir de ella
es posible no solamente individualizar el sistema, sino tambin determinar la pertenencia de las normas.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 125 y ss.
Raz, The Concept of a Legal System..., cit., nota 54, p. 140.
84 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 99 y ss.
85 Vase Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas..., cit., nota 51,
pp. 62 y 63.
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y su operatividad, ya que solamente las normas que pertenecen al sistema se relacionan e interactan para resolver los casos que se presentan.
As, la primera norma positiva que tenga carcter de norma fundamental
y que regule los procesos de creacin normativa se constituye a s misma en criterio de pertenencia. Por ello, la Constitucin es el parmetro
de referencia obligado, y es un criterio fundamental de identificacin del
sistema, ya que su sustitucin implica un cambio de sistema jurdico al
cambiar las normas que integran la base reconocida por los rganos primarios. Sobre todo resulta relevante su capacidad para prever los procesos de creacin normativa, la estructura y relacin de las normas, en
suma, para regular la dinmica del sistema.
De tal forma que en todo sistema jurdico debe existir un criterio supremo de identificacin de las normas como elementos del mismo. Este
criterio, como se ha mencionado previamente, es la Constitucin, que
adems prev los criterios de organizacin del orden jurdico como son
los de jerarqua y distribucin de competencias. Estos criterios permiten
determinar la fuerza y eficacia derogatorias de las normas, las cuales se encuentran limitadas por su relacin con la norma suprema y son
controlables jurisdiccionalmente. Son reglas de validez que no sirven
para identificar un sistema, sino para determinar la obligatoriedad de las
normas.
CAPTULO SEGUNDO
LOS CONFLICTOS NORMATIVOS1
El estudio de los conflictos normativos requiere ante todo del conocimiento de su objeto, que por una parte se refiere a las normas, y por la
otra a las formas en que stas al relacionarse pueden entrar en conflicto.
Por lo que resulta conveniente comenzar por tratar de resolver el problema relativo al significado del trmino norma. As, retomando lo dicho
en el captulo primero y para los fines del presente anlisis, se adoptar
una concepcin semntica de la norma.2 En consecuencia, la norma es el
contenido del enunciado normativo, y expresa conductas debidas, ya
sean como obligatorias, prohibidas o permitidas.
Las normas, como los elementos que conforman al sistema jurdico,
se caracterizan por su carcter dentico. Dentico es aquello que implica un deber ser, entendido como distinto de lo ntico, que se refiere al ser. Est referido a un mundo ideal, el de las normas jurdicas, y se
separa del significado de la deontologa como ciencia o tratado de los
deberes en virtud de que no pretende establecer qu es lo que se debe
hacer, sino que indica un modo de comportamiento y relacin de las entidades denticas diverso al de otro tipo de entidades.3
1 Algunas partes del presente captulo fueron presentadas en agosto de 1997 en el
XVIII Congreso Internacional sobre Filosofa del Derecho y Filosofa Social, y publicada posteriormente con el ttulo Sobre la naturaleza jurdica de la inconstitucionalidad,
Actas del XVIII Congreso Mundial de la IVR (Buenos Aires, 1997), Espaa, vol. II,
nm. 21, DOXA, 1998, coleccin Cuadernos de Filosofa del Derecho, pp. 219-228.
2 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza
e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 49 y ss.; Sieckmann, Jan, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, p. 35.
3 En este sentido, Fllesdal y Hilpinen sealan que el trmino dentico proviene del griego y que puede traducirse como as it shoud be o duly, como debe ser o
debidamente, e incluso como correctamente, pero sealan que no debe confundirse con
la deontologa como ciencia de la moralidad; Deontic Logic: an Introduction, en Hil-
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pinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holanda,
D. Reidel Publishing Co., p. 1.
4 Von Wright, Introduccin, p. 7. De esta propuesta de definicin tambin parte Georges Kalinowski en ber die Bedeutung der Deontik fr Ethik und Rechtsphilosophie, p. 101, ambos en Conte, Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik,
Wiesbaden, Akademische Verlagsgesellschaft Athenaion, 1977.
5 Von Wright, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de Pedro Garca
Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 87 y ss.
6 Kelsen, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico,
UNAM, 2000, pp. 90-105.
CONFLICTOS NORMATIVOS
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sidera un tercer elemento o parte, ya que para l, la sancin es la disposicin de una norma especfica que tiene como hiptesis la suposicin
de una transgresin de la norma sancionada.7 Esta definicin de sancin
coincide con la concepcin de Kelsen de la sancin como acto coactivo.
La estructura de una norma jurdica si A es, debe ser B implica
que hay una relacin de consecuencia normativa, por lo que la atribucin de los derechos y las obligaciones que la norma prev deben ser
entendidos en sentido dentico, ya que como es sabido la imputacin es
necesaria mientras que la materializacin es contingente.8 Existe una semejanza entre esta estructura y la de una proposicin condicional que
establece si p, entonces q (p q), cuya regla de verdad dice que el
condicional es verdadero si y slo si, p es falso o q es verdadero.9
Pero la estructura de las normas y la imputacin normativa no son las
nicas causas de la coercibilidad del derecho, pues sta deriva tambin
de la capacidad y forma en que las normas jurdicas se relacionan entre
s, lo cual se funda en la concepcin del derecho como sistema, de lo
cual depende tambin su eficacia, en el sentido no slo de obediencia,
sino sobre todo de aplicacin, sea coercitiva o no.
De ah la importancia de la coherencia del sistema jurdico para el
presente anlisis, dado que permite establecer una relacin de las normas
de manera lgica y congruente. La coherencia es considerada por muchos
autores como una propiedad formal del sistema que significa que adems de aplicables, sus normas son aceptables racionalmente.10 Sin embargo, las normas no siempre se relacionan de manera idnea, para
ciertos casos resultan aplicables normas cuyos contenidos no son com7 Kalinowski, Georges, Le problme de la vrit en morale et en droite, Lyon,
Editions Emmanuel Vitte, 1967, pp. 175, 194 y 195.
8 Para Fllesdal y Hilpinen la relacin de implicacin p q, significa que p
obliga a q cuando en un mundo denticamente perfecto es imposible realizar p sin realizar q. Fllesdal y Hilpinen, op. cit., nota 3, p. 87.
9 En Bedingungsnormen, ein Prfstein fr die Normenlogik, von Wright analiza la estructura de la norma condicional o hipottica, cuya forma, segn l, corresponde a la mayora de las normas jurdicas, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe fr Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berln, Duncker und Humblot,
1984, pp. 450 y 451.
10 Segn Neil MacCormick, predicar la coherencia de un sistema jurdico significa
que un conjunto de normas no se contradicen, y que en su totalidad implican la persecucin de valores o polticas inteligibles o que hagan sentido, lo cual describe una cierta
idea de racionalidad; Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press,
1978, p. 106.
50
patibles, eso nos lleva a pensar en otra propiedad relevante del sistema
jurdico que es la consistencia. La dificultad inicial de distinguir entre coherencia y consistencia radica en la estrecha relacin que existe entre
ambos conceptos, pues un sistema que contiene normas contradictorias
puede ser calificado como incoherente, dado que no parece ser razonable que un sistema jurdico prevea conductas o consecuencias incompatibles para un mismo caso.11 Pero la presencia de dos o ms normas incompatibles no hacen al sistema incoherente y tampoco implica que
entre sus normas existan necesariamente contradicciones; lo que significa es que los principios que conforman al sistema no son congruentes.12
Si se parte del supuesto que la coherencia y la consistencia son propiedades del sistema, resulta difcil aceptar la posibilidad de conflictos
normativos, ya que una situacin tal, hace parecer al sistema como deficiente y desvirta su unidad. Por ello es que no solamente es necesario
mejorar el proceso legislativo, sino que para preservar la unidad del sistema es necesario contemplar dicha circunstancia como una simple inconsistencia entre las normas aplicables a un caso dado, ya que las inconsistencias normalmente pueden ser resueltas utilizando los mtodos
previstos en el sistema jurdico.
I. EL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO
La cuestin se plantea a partir de la duda sobre si existe la posibilidad de que en un orden jurdico sean simultneamente aplicables a un
mismo caso dos o ms normas, y que entre stas pueda producirse una
contradiccin, en virtud de lo cual solamente una de ellas puede ser
aplicada. El rgano competente debe elegir una de las normas en conflicto tomando en cuenta que las consecuencias jurdicas de cada una de
las normas son diversas. Al hacerlo, la norma descartada no podr ser
11 Sobre la coherencia y la consistencia se abundar en el captulo cuarto en relacin con los conflictos normativos.
12 Se podra pensar como ejemplo, el caso en que en un sistema jurdico se establezca como religin oficial la catlica y adems permita la poligamia, ya que esto no
sera razonable, o bien, que una Constitucin prevea el principio democrtico y sin embargo no regule procedimientos para convocar a elecciones, o para que los procesos de
toma de decisiones adquieran un carcter plural.
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53
una norma establece que algo est prohibido, y otra obliga a la realizacin de la misma conducta.14 Es evidente que solamente una puede ser
cumplida y que por lo tanto, del incumplimiento de la otra podra derivar una sancin coactiva. Esta situacin se convierte en un dilema para
el sujeto normativo y, por otra parte, tambin configura un problema de
eficacia para el sistema.
Se puede decir que el enfrentamiento entre estas normas genera ya
sea un conflicto obligacional o bien un conflicto de sanciones en
los casos en que se establecen consecuencias jurdicas incompatibles. Si
atendemos a la estructura de la norma, en el primer caso el problema se
encuentra en el supuesto, y se puede ubicar en el carcter (el operador
dentico) o en el contenido (la conducta regulada), en el segundo caso
el problema est en la sancin o consecuencia normativa. De tal forma
que se puede tratar de conflictos entre los operadores denticos de las
normas correspondientes por el tipo de prescripcin, de sus contenidos,
o de sus consecuencias jurdicas respectivamente.
El conflicto de sanciones se produce cuando las consecuencias jurdicas prescritas a la realizacin de una conducta son distintas en dos normas que regulan un mismo supuesto. El problema radica en la potencial
divergencia de dichas consecuencias, ya que para el mismo caso puede
atribuir e impedir el goce de un derecho, o puede establecer una obligacin y prohibir su ejecucin. La diferencia puede ser de grado cuando se
refiere al mismo tipo de sancin y la decisin del juez deber en dicho
caso apoyarse en el criterio de justicia, pero si se trata de consecuencias
jurdicas lgicamente incompatibles, estamos ante un autntico conflicto
normativo.
En el caso de que el problema se ubique en el supuesto tenemos dos
tipos de conflictos, debido a que el trmino contradiccin puede tener
dos referentes, uno es el carcter de la norma (si es obligatoria, prohibida o permitida), el otro su contenido (la conducta regulada).15 En el pri14 Segn Theodor Schilling existe una autntica contradiccin normativa tanto en
el caso en que dos o ms normas atribuyen consecuencias jurdicas distintas a los mismos supuestos de hecho, como cuando las normas regulan como obligatoria y prohibida
la misma conducta. Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, Berln, Nomos Verlagsgesellschaft, 1994, p. 380.
15 As, por ejemplo, Perelman al definir la antinomia seala que sta se produce
bien porque se imponen dos obligaciones en sentido opuesto o porque una prohbe lo
que la otra permite, y por lo tanto, no hay medio de conformarse a una sin vulnerar la
otra. En la clasificacin que aqu se propone, el primer tipo corresponde a un conflicto de
54
CONFLICTOS NORMATIVOS
55
Infraccin
(problemas de validez por
incompatibilidad formal)
Contradiccin normativa
(incompatibilidad material)
56
atributivo y las consecuencias jurdicas o sancin, o bien, a la operatividad de la norma dependiendo de su capacidad de ponderacin y supervivencia en un caso de conflicto.
CUADRO 2
LAS CONTRADICCIONES NORMATIVAS
Clasificacin segn la
estructura lgica de la
norma
Contradiccin
dentica
(carcter, oposicin
entre los operadores
que se encuentran
en la cpula)
Contradiccin
lgica
(en el contenido, la
oposicin se presenta
en el supuesto o en
la consecuencia
jurdica)
Clasificacin segn la
operatividad de la norma
Colisin de
principios
Conflicto de
reglas
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60
CONFLICTOS NORMATIVOS
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62
considerar la ley como inconstitucional. Por ejemplo, cuando la diferencia implique una ampliacin de los derechos fundamentales o especifique garantas adicionales, puesto que no constituira una contradiccin; o bien en los casos en que el legislador se encuentre expresamente
facultado para regular una materia cuyo contenido no se encuentra especificado en la Constitucin. Resulta as, que no toda incompatibilidad
entre la ley y la Constitucin implica un enfrentamiento con efectos negativos. Pero tanto en el caso de las reglas como de los principios se
trata de un enfrentamiento entre los contenidos de las normas, lo cual
constituye un caso de contradiccin normativa.
De tal forma que el criterio de jerarqua normativa no necesariamente
funciona produciendo la derogacin28 de la ley que contuviera los
principios distintos de la norma suprema. Mediante la interpretacin de la
norma secundaria el juez puede hacer compatibles los contenidos de ambas normas. Lo que definitivamente no puede hacer el juez es derogar la
norma constitucional, pero a travs de una ponderacin de los principios
en conflicto puede otorgarles la coherencia necesaria para el caso, y as
eliminar el conflicto estableciendo la prelacin que corresponde a los
principios en colisin en una situacin determinada.29 Las facultades de
interpretacin y su alcance en el sistema jurdico, sin embargo, pueden
posibilitar al juez para producir cambios en los contenidos normativos.
En un sistema de principios y reglas en que las normas no se relacionan de manera jerrquica en cambio, los enfrentamientos entre las normas se resuelven simplemente mediante la identificacin de su operatividad dependiendo del tipo de contradiccin normativa, ya sea que se
trate de un conflicto de reglas o de una colisin de principios. En el caso
del conflicto de reglas la solucin deriva de la aplicacin del criterio
que da prelacin a la norma posterior o especial, debido a la ausencia de
una estructura jerarquizada. Tratar de evitar la derogacin mediante la
alternativa de solucin, que es prever una clusula de excepcin, constituira una respuesta para el caso. Esta facultad solamente puede corres28 El problema de la derogacin ser tratado ms adelante, no obstante, es importante mencionar que no se produce una derogacin ipso iure, sino que los principios o
criterios llamados derogatorios son reglas de prelacin de las normas del sistema que
sirven para resolver cierto tipo de conflictos normativos.
29 Como en el caso de la decisin del Tribunal Constitucional alemn sobre los
oficios, cfr. Handwerker. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tbingen, J.
C. B. Mohr, 1963, t. 13, pp. 97 y ss.
CONFLICTOS NORMATIVOS
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64
tipos de conflictos normativos, y que no siempre se produce una contradiccin entre las normas.
Lo que en el presente apartado se pretende demostrar es que la norma
secundaria no es la que atenta contra la Constitucin en los casos de un
conflicto de orden formal. La norma no puede infringir el procedimiento, es el legislador quien ha desatendido un precepto constitucional en la
elaboracin de la ley ordinaria. Si la norma es declarada inconstitucional
por el rgano competente es porque en su elaboracin el procedimiento
no fue debidamente cumplido, por lo que ste es inconstitucional, no la
norma. De modo que al declarar la inconstitucionalidad de la norma se
elimina la eficacia de su procedimiento de creacin, y el producto del
mismo, la norma cuestionada, debe ser eliminada del orden. De tal forma que por costumbre es que la norma es denominada inconstitucional,
siendo que ms bien la norma es derogada como efecto de la inconstitucionalidad del procedimiento de su elaboracin. El vicio se encuentra en
dicho procedimiento y afecta la aplicabilidad de la norma. De cualquier
forma se puede considerar como un tipo especial de conflicto normativo,
que aqu ha sido denominado como infraccin.
III. CLASIFICACIN DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS
A continuacin se revisan algunas de las clasificaciones existentes relativas a los conflictos normativos que muestran la equivocidad del trmino y la falta de acuerdo en relacin con los tipos de conflictos y su
significado. La finalidad de este apartado es poder sistematizar su estudio para ubicar la tipologa antes propuesta dentro de la discusin contempornea en torno a este problema. El inters primordial en diferenciar los conflictos normativos radica en la hiptesis de que stos no
pueden ser tratados de la misma manera, pues a cada tipo de conflicto
corresponde un mtodo de solucin propio, por lo que para resolverlos
es necesario saber identificarlos. Primero se abordarn los tipos de conflictos normativos ms comunes de conformidad con criterios relevantes
para el sistema jurdico, para posteriormente analizar las tipologas conocidas ms elaboradas.
CONFLICTOS NORMATIVOS
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66
2. Criterio de jerarqua
ste sirve para diferenciar los conflictos entre normas del mismo o
distinto rango en un sistema con una estructura jerarquizada que determina relaciones de supra-subordinacin entre las normas que lo integran. As, un conflicto normativo se puede verificar entre normas con la
misma o distinta posicin jerrquica, de lo cual se derivan dos tipos de
conflicto: entre normas del mismo rango, y entre normas de distinto rango, en virtud de lo cual una se encuentra jerrquicamente subordinada a
la otra. Kelsen,33 al tomar en cuenta la posibilidad de distinguir entre
este tipo de conflictos, seala que los actos de creacin de las normas en
conflicto adems difieren en el tiempo, con lo que agrega esta variable
al anlisis, as como un criterio de solucin de conflictos normativos
adicional al de jerarqua.
Esta diferenciacin es relevante dado que en una situacin de conflicto se pueden producir diversas formas de incompatibilidad como consecuencia de que las normas se pueden relacionar entre s de distintas maneras que dependen de los criterios de organizacin del sistema. Las
normas de distinto rango deben cumplir formal (procedimiento) y materialmente (contenido) con las reglas de creacin del sistema para que
exista el conflicto, puesto que si alguna de ellas estuviera viciada podra
ser derogada y entonces el conflicto no se producira. Es por ello que el
factor jerrquico es relevante para la solucin de un tipo de conflictos
normativos.
3. Criterio de validez
Siguiendo este criterio los conflictos normativos se pueden clasificar
en formales y materiales, dependiendo de si se atiende a las relaciones
de validez derivadas de los procesos de creacin normativa o a las procedentes de la adecuacin de las normas creadas a los contenidos de la
norma superior. Para poder revisar este criterio es necesario considerar
Institution (Viena, Mansche Verlags-und Universittsbuchhandlung, 1988, p. 65), seala
que debido a la brecha entre los enunciados descriptivos y los prcticos, como son los
jurdicos o los ticos, por ejemplo, no puede producirse una inconsistencia lgica entre
enunciados normativos y enunciados descriptivos.
33 Derogation, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag,
1968, t. 2, p. 1440.
CONFLICTOS NORMATIVOS
67
un sistema jurdico cuyo criterio ordenador es el de jerarqua que determine las reglas de validez del sistema.
De conformidad con la definicin propuesta en el primer apartado de
este captulo, debe existir una incompatibilidad entre lo dispuesto por las
normas aplicables de un sistema jurdico para que se produzca un conflicto normativo. Esto puede constituir una infraccin, es decir, un
conflicto normativo en sentido formal, o una contradiccin normativa, que se caracteriza como un conflicto de ndole material entre los
operadores o los contenidos de las normas, los cuales tambin pueden
ser calificados como conflictos de reglas o como colisiones de principios segn la operatividad de las normas en cuestin.
En el caso de una contradiccin normativa entre dos normas (reglas)
de distinto rango es posible derogar una de las normas, normalmente la
inferior. Si la contradiccin normativa se define como la incompatibilidad de carcter o contenido entre la norma inferior y la superior, entonces, en el caso de un conflicto entre la Constitucin y una ley ordinaria,
esta ltima es inconstitucional y deber ser eliminada a travs del procedimiento establecido en el orden jurdico.34
En cambio, cuando se trata de un defecto o vicio de carcter procedimental, la contradiccin entre las normas no se produce, aun cuando la
norma inferior deba ser eliminada por infringir la Constitucin. En este
caso, la derogacin no sera consecuencia de la incompatibilidad entre
los contenidos de las normas, sino de la comisin de un error en el proceso de creacin. Por lo mismo, no se produce una contradiccin formal, sino la invalidez de la norma. La falta de validez de una norma
deriva del incumplimiento de las normas que establecen su procedimiento de creacin, por ello se considera ms bien como una infraccin normativa.
Si el choque se produce entre normas del mismo rango y con la misma fuerza derogatoria,35 la invalidez formal o material de las normas de34 Para Norberto Bobbio, (L)a inferioridad de una norma con respecto a otra
consiste en la menor fuerza de su poder normativo, que se manifiesta precisamente en la
incapacidad de establecer reglamentacin que sea contraria a la reglamentacin de una
norma jerrquicamente superior, en Teora general del derecho, trad. de Eduardo Rozo
Acua, Madrid, Debate, 1998, p. 201.
35 Cfr. De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1983, pp. 88-91; Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas..., Mxico, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 57, 58 y 79-81.
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CONFLICTOS NORMATIVOS
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cin e incumplimiento de la norma. En los conflictos unilaterales (einseitig) solamente una de las normas es infringida en la aplicacin o acatamiento de la otra norma. En los bilaterales o recprocos (zweiseitig),
obedecer o aplicar cualquiera de las normas implica la vulneracin de la
otra. Asimismo, seala que el conflicto puede ser total o parcial. Es total
cuando una de las normas prescribe una obligacin y la otra la prohibicin de la misma conducta; es parcial cuando el contenido de una de
las normas es solamente incompatible en parte con el contenido de la
otra norma.40 Estas categoras se combinan dependiendo del tipo de conflicto que se presente.
Esta clasificacin tiene un significado prctico relevante en relacin
con la solucin de los conflictos. As, la solucin a un conflicto unilateral parece ser bastante simple, puesto que se debera optar por la norma
que no produce vulneraciones a otras normas, mientras que la otra norma debera ser derogada. Los conflictos entre una ley y la Constitucin
en un sistema jerrquico son siempre de este tipo. En cambio, un conflicto bilateral o recproco siempre requerir de la interpretacin del
juez, ya que debe recaer una decisin respecto de la aplicabilidad de las
normas antes de poder saber cul de ellas es obligatoria.
La subclasificacin en total y parcial implica la combinacin de la
utilizacin de los criterios de carcter y contenido,41 y significa la incompatibilidad de las modalidades denticas que califican el contenido
normativo como en el caso del conflicto total, que sera una forma de lo
que ha sido denominado previamente contradiccin dentica. Con
conflicto parcial se refiere ms bien al modo en que se excluyen los
contenidos de las normas, es decir, las conductas reguladas unas a otras;
esta forma de conflicto corresponde al tipo denominado previamente
como contradiccin lgica en los casos en que los elementos del supuesto no son exactamente iguales. Un conflicto total podra ser representado en el cuadrado dentico42 como una contrariedad dentica
40 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 37, pp. 99 y ss. Paulson analiza y critica la clasificacin de Kelsen rechazando sus tesis en Stellt die Allgemeine Theorie der
Normen einen Bruch in Kelsens Lehre dar?, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, pp. 122-141.
41 Von Wright, Norma y accin..., cit., nota 5, pp. 87 y ss.
42 El cuadrado de oposicin dentica sirve para explicitar las formas de oposicin
que se pueden producir entre las normas, vase infra.
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2) Conflictos unilaterales y bilaterales. Es unilateral cuando el cumplimiento de una de las normas se traduce en la contravencin de la
otra, pero no a la inversa. Es bilateral en cambio cuando el cumplimiento de una de las normas implica la contravencin de la otra, y viceversa.
3) Conflictos totales y parciales. Un conflicto es total cuando el cumplimiento de una norma siempre se traduce en la contravencin de otra,
y es parcial cuando la contravencin de la segunda norma no siempre se
produce por acatamiento de la primera.
4) Conflictos evitables e inevitables. Es evitable un conflicto cuando
el enfrentamiento con la segunda norma se hubiera podido impedir por
algn medio de cumplimiento de la primera norma; de lo contrario, es
inevitable.53
Esta clasificacin reproduce conceptualmente las posturas de Kelsen
en el inciso 2 de la misma manera, pero con un significado distinto en
el inciso 3, en virtud de que no utiliza el mismo criterio que Kelsen. La
divisin en contrarios y contradictorios es de orden lgico y se puede
inferir de las relaciones de los operadores en el cuadrado dentico. Por
ltimo, la propuesta en el inciso 4 tiene poca relevancia, ya que los conflictos normalmente se presentan en el plano de los hechos y por lo mismo son inevitables, si un conflicto normativo es evitable entonces solamente es aparente. En el fondo, a lo que Wiederin se refiere es ms bien
a las consecuencias del cumplimiento de las normas respecto de otras
normas derivadas de los modos en que las normas de un sistema se relacionan.
8. Coincidencia de los mbitos de validez
El anlisis de los conflictos normativos con base en este criterio fue
originalmente realizado por Alf Ross54 con el objeto de determinar las
distintas clases de inconsistencia que se pueden presentar entre las normas. Norberto Bobbio55 utiliza la misma terminologa para clasificar los
diversos tipos de antinomias de acuerdo con el mayor o menor grado de
incompatibilidad entre las normas.
53 Wiederin, Ewald, Was ist und welche Konsequenzen hat ein Normkonflikt?,
Rechtstheorie, 21, 1990, pp. 319 y 320.
54 Ross, Alf, On Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, Limited, 1958, pp.
128 y 129.
55 Bobbio, Norberto, op. cit., nota 34, pp. 201-203.
74
CONFLICTOS NORMATIVOS
75
sumamente relevante en la determinacin de la existencia de un conflicto normativo, pues solamente cuando las normas comparten el mbito de
validez puede hablarse de un conflicto. Esto no implica sin embargo que
el mbito de validez personal o material tengan que ser idnticos, dado
que el conflicto puede producirse entre normas que se refieren a sujetos
normativos distintos o conductas diferentes, pero la materializacin de
uno de los supuestos implica la no satisfaccin de la otra norma o la
vulneracin de los derechos de otro.
9. Criterios de solucin y autenticidad
Bobbio habla tambin de otras clasificaciones, la primera de ellas se
refiere a la posibilidad de solucionar una antinomia, esto se debe a que
las reglas que la jurisprudencia ha establecido para resolver las antinomias no sirven para todos los casos posibles. La razn para ello es que
en su opinin hay casos a los cuales no se les puede aplicar ninguna de
las reglas ideadas para la solucin de antinomias, y hay otros casos en
que ms de una regla es aplicable. Las reglas fundamentales a las que
Bobbio se refiere son los criterios jerrquico, cronolgico y de especialidad. Por eso existen, segn l, las antinomias solubles, a las cuales denomina aparentes, y las insolubles, a las que califica como reales.
Las antinomias jurdicas son definidas por Bobbio como la situacin
en que dos normas incompatibles entre s (una de ellas obliga y la otra
prohbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohbe y
la otra permite un mismo comportamiento) pertenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo mbito de validez.56
La otra clasificacin a la que se refiere Bobbio es en relacin con su
naturaleza, as tenemos las antinomias jurdicas cuya definicin coincide
con la previamente citada y las antinomias impropias, que hacen referencia a otras situaciones. stas pueden ser de principio, que indican
que un sistema jurdico puede estar inspirado en valores contrapuestos,
o las antinomias de valoracin, que resultan de una falta de proporcionalidad en la forma en que las sanciones son atribuidas a las conductas
delictivas, por ejemplo. Sin embargo, en estos casos se trata ms bien de
un problema de justicia como el autor mismo apunta, ms que de incer56
76
Las modalidades denticas de las normas, la prohibicin, la obligacin y la permisin, expresan un deber ser.57 En general, la prohibicin
obliga al sujeto normativo a no hacer o a dejar de hacer algo; la obligacin, en cambio, prescribe una accin como debida, y finalmente la permisin (o permiso) se configura como la libertad jurdica para elegir entre hacer o no hacer algo.
Normalmente la obligacin y la prohibicin, as como la prohibicin
y la permisin son incompatibles cuando se refieren a la misma conducta. La relacin entre la obligacin y la permisin debe ser estudiada ms
detenidamente, puesto que a pesar de que es verdad que lo que es obligatorio debe ser posible (o estar permitido como generalmente es formulado), esto slo significa que la conducta obligatoria no est prohibida,
no que exista la posibilidad de decidir libremente sobre su realizacin.
La compatibilidad entre el carcter dentico de una o ms normas que
califican una misma conducta regulada depende del sistema interpretati57 En el presente estudio se hace referencia a las tres formas bsicas de deber ser,
algunos autores consideran tambin un operador facultativo teniendo en mente las normas competenciales, pero se trata ms bien de normas complejas que poseen un carcter
especial compuesto por una combinacin de operadores. Sobre este tema no se abundar
en el presente estudio, ya que en virtud de su complejidad requiere de un anlisis especial.
CONFLICTOS NORMATIVOS
77
vo que se presuponga, y por tanto, del significado atribuido a las modalidades denticas. En consecuencia depende del sistema de lgica dentica que se utilice, ya que ste es el lenguaje empleado para su traduccin, principalmente debido a la interpretacin de la permisin.
Tanto la obligacin como la prohibicin se configuran como una forma absoluta de deber ser, en que la conducta se caracteriza por la accin
u omisin total de la conducta.58 La permisin en cambio es denticamente relativa, ya que no necesariamente implica la realizacin obligatoria de la conducta. En el caso de las normas de competencia se presenta una permisin atpica conforme a la definicin dada, puesto que a
pesar de configurarse como una facultad tiene el carcter de obligatoria.
Es por ello que no la considero una modalidad autnoma, sino que se
distingue por poseer la doble cualidad de permiso-obligacin. Es decir,
las normas que atribuyen competencia facultan al rgano al permitirle
realizar una accin, pero simultneamente lo obligan a ejercitar la potestad atribuida en los casos previstos.59
En relacin con los diversos tipos de permisin aqu se revisa la clasificacin y las definiciones propuestas por Hollnder,60 para quien existen tres tipos bsicos de permisin:
1) La implcita (PG), que se deduce de una obligacin y se puede
expresar como debo, entonces puedo (de modo que su ejercicio es
obligatorio).
58 Las modalidades pueden ser definidas de distintas formas, por ejemplo, Pavel
Hollnder define la prohibicin como la modalidad por la cual la alternativa de conducta
prevista en la norma, es una alternativa excluida. La obligacin significa que la alternativa de conducta prescrita en la norma constituye para el sujeto es una opcin fija, por
lo que la accin debe realizarse ordenada y puntualmente. En el caso del permiso en
cambio, la norma no prescribe una alternativa de conducta; Rechtsnorm, Logik und
Wahrheitswerte, Baden-Baden, Nomos Verlagsgessellschaft, 1993, p. 86.
59 Sieckmann considera que tanto las normas competenciales como las derogatorias
constituyen modalidades complejas; Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, cit., nota 2, p. 36. Segn Tecla Mazzarese las normas competenciales no pueden ser reducidas a los operadores denticos bsicos (obligatorio, prohibido o permitido)
porque son o establecen las condiciones de validez jurdica (sistmica) de otras normas;
Deontic Logic as Logic of Legal Norms: Two Main Problems, Ratio Iuris, Oxford,
vol. 4, nm. 3, diciembre de 1991, p. 377.
60 Hollnder, op. cit., nota 58, pp. 87 y 88; id. y Knapp, Zur Problematik des
deontischen Quadrats in der deontischen Logik, ARSP, Stuttgart, vol. 77, 1991, t. 3, pp.
402 y 403. Weinberger hace una definicin similar de los tipos de permisin en Norm
und Institution, cit., nota 32, p. 68.
78
2) La explcita (PA),61 que significa que en los casos en que una determinada conducta (p) est permitida, entonces tambin la negacin de
dicha conducta (p) est permitida (por lo que su ejercicio es potestativo).
3) La indiferente (PI), que se infiere de la ausencia de regulacin. Por
lo tanto, una conducta y su negacin estn permitidas cuando no han
sido reguladas (en consecuencia su ejercicio no es jurdicamente relevante).
Como se puede observar, la permisin puede ser interpretada de distintas formas,62 pero la permisin indiferente en todo caso no puede ser
considerada como jurdica al no estar prevista en una norma, es por ello
que en ocasiones se habla de una permisin dbil63 que deriva de una
ausencia de prohibicin; por lo mismo, no puede ser considerada como
factor de potencial conflicto. La permisin implcita significa que una
conducta obligatoria no solamente debe, sino que puede ser realizada.
Este poder no se refiere solamente a una cuestin de orden fctico, de
posibilidad lgica, sino a que la conducta debe poder realizarse efectivamente, por lo que no debe ser impedida su verificacin ni la de su
consecuencia. Esto significa, por un parte, que la conducta obligada no
debe ser prohibida, y por la otra, que no existe una libertad para decidir
sobre la realizacin de la conducta. La permisin explcita en cambio, se
encuentra expresamente prevista en una norma, por ello en ocasiones ha
sido denominada como permisin fuerte. Un permiso de este tipo establece la posibilidad de realizar o no la conducta prescrita, ya que subsiste la libertad de utilizar el permiso o no hacerlo a eleccin del individuo. La regulacin de una permisin tiene normalmente el significado
61 Es equivalente a la permisin designada como Lp por Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 2, p. 200. Weinberger denomina indiferencia al caso
en que est permitido realizar y no realizar una conducta. l utiliza la letra P para
simbolizar el permiso y define la indiferencia como: Ip Pp Pp; Norm und Institution, cit., nota 32, p. 62.
62 Para Weinberger existen tambin diversos conceptos de permiso, su propuesta
coincide con la de Hollnder a pesar de utilizar una simbologa diferente; Norm und
Institution, cit., nota 32, p. 68.
63 Alchourrn y Bulygin realizan un anlisis extenso sobre el significado de la
permisin y sus implicaciones en las relaciones entre normas, y revisan las posiciones de
von Wright y Weinberger respecto de las permisiones dbiles y fuertes; Permission and
Permissive Norms, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe fr
Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berln, Duncker und Humblot, 1984, pp. 349-371.
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contraria
Fp
contradictoria
Pp
subcontraria
Pp
Lp
80
CONFLICTOS NORMATIVOS
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68 El anlisis de la compatibilidad entre normas tomando en consideracin su operatividad se hace en el captulo quinto, donde para la solucin de conflictos se distingue
entre principios y reglas.
82
CUADRO 4
Pp
(PG>----<PA)*
Pp
----
----
PAp / Op
PGp ---- Op
----
----
----
----
Op
Fp
Fp
Op
----
Pp (=PA)
P p (=PA)
* Pp se entiende o bien como derivada de una obligacin (Op) o como facultativa (Lp),
pero no puede ser interpretado de ambas maneras simultneamente. Incluir la accin (p)
y la omisin ( p) tiene por objeto evaluar la variable de los contenidos.
En este cuadro se considera la relacin entre las normas independientemente de cualquier variable normativa, salvo la interpretacin de la
permisin. Por lo que los resultados son aplicables tanto a conflictos entre normas del mismo rango, como cuando se producen con una norma
de un rango superior o especial como es la Constitucin. Sin embargo,
cuando la Constitucin regula una conducta como obligatoria, y la ley la
permite, no se produce necesariamente una incompatibilidad. sta puede
depender de la existencia de excepciones expresas en la Constitucin,
as como de la interpretacin de los operadores denticos y del contenido de las normas, como por ejemplo en el caso de la regulacin y ampliacin de derechos fundamentales a travs de la ley. Por el contrario,
la incompatibilidad se produce cuando la conducta permitida por la
Constitucin es prohibida por la ley; sta es, sin lugar a dudas, una situacin de conflicto y la ley debera ser declarada invlida a causa de su
inconstitucionalidad. Sin embargo, la inconstitucionalidad de la norma
secundaria no se produce cuando el Poder Legislativo se encuentra facultado expresamente para reglamentar o restringir el ejercicio de un derecho conforme a determinados supuestos previstos en la Constitucin.69
69 En ese mismo sentido Martin Borowski seala que en todo caso de restriccin
de un derecho fundamental por va de una regla legal, sta tiene que estar sustentada por
principios constitucionales. Borowski, Martin, La restriccin de los derechos fundamentales, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ao 20, nm. 59,
mayo-agosto de 2000, pp. 41 y 29-56.
CONFLICTOS NORMATIVOS
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84
procedimiento solamente sirve para indicar la existencia de un problema, mas no para solucionar un conflicto normativo.
Finalmente, como se ha visto existen diferentes formas de concebir un
conflicto normativo, y la dificultad para determinar su naturaleza radica
en que, bsicamente, los conflictos pueden ser descritos de tres formas
distintas: a) como la imposibilidad de satisfacer o cumplir dos normas de
manera simultnea; b) como la situacin en que las normas aplicables a
un caso llevan a consecuencias incompatibles, o bien, c) como el hecho
de que la existencia de dos normas incompatibles hacen que la descripcin de un sistema jurdico sea contradictoria. En cualquier caso, cuando ms de una norma resulta aplicable se puede producir un problema
de incompatibilidad, y stos pueden incluso redundar en alguna forma de
contradiccin. Los problemas de contradiccin y su naturaleza sern analizados en el siguiente captulo.
CAPTULO TERCERO
SOBRE LA CONTRADICCIN NORMATIVA
A pesar de haber analizado los conflictos normativos e incluso de haber
propuesto una tipologa que facilite su estudio, el ncleo del problema
an no ha sido abordado, as, el objeto del presente captulo es saber si
una contradiccin entre normas es en s posible. Lo anterior plantea
otras dudas, como por ejemplo si en un sistema jurdico coherente pueden producirse conflictos normativos, ya que algo as como una contradiccin normativa en un sistema coherente parece ser ilgico. Por lo
que, si se concluyese que las contradicciones normativas son posibles,
deberan responderse adems otras preguntas, como saber si se trata de
una contradiccin lgica o no, y en caso de una respuesta negativa es
imprescindible determinar el tipo de contradiccin de que pudiera tratarse, en el supuesto de que efectivamente existan distintos tipos de contradiccin como se afirmaba en el captulo precedente.
En el presente captulo solamente se analizarn los conflictos normativos de tipo intrasistemtico, es decir, aquellos que se verifican entre
las normas aplicables de un mismo orden jurdico vlido, y no con las
posibles incompatibilidades que pueden surgir entre distintos sistemas
jurdicos ni tampoco entre distintos sistemas normativos. Con el objeto
de mantener la certidumbre en cuanto al universo de normas, se parte
del supuesto de que en cada sistema normativo solamente es aplicable
un orden jurdico vlido en un determinado momento. Intentar hacer el
anlisis sin tomar como punto de referencia una relativizacin temporal
cualquiera, no solamente sera absurdo, sino que dara como resultado
una gran cantidad de enfrentamientos entre las normas de los distintos
rdenes en el sistema. Segn Kelsen1 esto debe ser as, en virtud del
presupuesto de la dogmtica jurdica de que la unidad del sistema supo1 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Bad Homburg v. d. Hhe, Berln-Zrich, Verlag Dr. Max Gehlen, 1925 (1966), p. 104.
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nulidad, por lo que dichas normas no podran ser vlidas. As, la nulidad
se producira por s misma, automticamente, desde que la norma fuera
expedida, pero por lo mismo no podra producir efectos jurdicos. En
contra de esta postura Christoph Moench sostiene que es un error equiparar la inconstitucionalidad con la nulidad, e incluso se opone a la nulidad ipso iure inicial que no requiere de una declaracin por el tribunal
constitucional.3
En los sistemas dinmicos o procedimentales en cambio, los conflictos normativos no solamente son posibles, sino que en ellos se realiza el
ideal normativo de la coherencia, para lo cual se establecen diversos
procedimientos de solucin de los conflictos. Genricamente hablando,
existen dos mtodos para superar los conflictos normativos:
1) Uno dbil, que consiste en el hecho de que las normas en cuestin
siguen siendo vlidas, pero dejan de ser aplicables para el caso que se
est decidiendo, y
2) Uno fuerte, que se compone de tres alternativas:
a) El juez competente no declara la nulidad de una de las normas,
pero emite al Poder Legislativo un mandato para modificarlas;
b) La declaracin de nulidad con efectos ex nunc, o bien,
c) La declaracin de nulidad con efectos ex tunc.
De conformidad con la primera tesis mencionada, la posibilidad de un
conflicto normativo es descartada de antemano, sin embargo, es posible
percibir una aparente contradiccin en el orden jurdico. Pero esta impresin es engaosa, ya que una norma invlida no puede ser una norma;4 y si no existe, entonces lgicamente tampoco puede darse la contradiccin. Una objecin a esta postura, es que no resulta claro cul de
las normas correspondientes en aparente contradiccin es la vlida y
cul la nula. Si el problema se resolviera mediante algn principio o
criterio derogatorio del sistema, como por ejemplo lex posterior derogat
legi priori, entonces la existencia de estas reglas sera la prueba de que
los conflictos normativos son posibles.
3 Moench, Christoph, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, BadenBaden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1978, p. 134.
4 Kelsen sostiene que la validez no es una propiedad de la norma, sino su existencia. Una norma vlida es un pleonasmo. Una norma invlida es una contradictio in
adjecto; Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 137.
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5 Kelsen identifica la validez de la norma con su existencia. En la segunda edicin de la Teora pura del derecho sostiene que entre una norma de rango superior y
una de rango inferior no puede establecerse un conflicto, ya que la norma inferior tiene
su fundamento de validez en la norma superior, la cual determina su modo de creacin.
Por lo tanto no hay conflicto porque carece de validez y no es una norma. Kelsen, Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, p. 212; vase
tambin Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 280.
6 Kelsen considera que en un orden jurdico no puede producirse la nulidad, pues
una norma jurdica perteneciente a un orden jurdico no puede ser nula, sino solamente
anulable con efectos pro futuro; Reine Rechtslehre, cit., nota anterior, p. 283.
7 Ibidem, p. 280. Las proposiciones normativas (Rechtsstze) sirven para la descripcin de las normas, pero la proposicin normativa no es una norma, sino una proposicin sobre la norma, y el enunciado normativo (Soll Satz) es la expresin lingstica
de una norma, la cual constituye el significado de un acto de voluntad; Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 123 y 124, e ibidem, pp. 73 y ss.
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minada mediante un procedimiento especial, y esta declaracin tiene carcter constitutivo.8 Lo anterior debe entenderse en el sentido de que las
normas antijurdicas o contrarias a derecho (normwidrige Normen) deben ser consideradas vlidas, porque son obligatorias mientras no sean
anuladas.9 Esta validez se traduce en un mandato de aplicacin en tanto
no recaiga una declaracin de nulidad.
Es posible concluir entonces que, para Kelsen,10 existe una relacin
directa entre el problema de los conflictos normativos y la cuestin relativa a la validez del derecho. En el caso de que en un orden jurdico
determinado dos normas vlidas estuvieran en conflicto al prescribir
una, una conducta determinada, y la otra su omisin, estaramos ante un
conflicto normativo. Para l, el conflicto radica en el hecho de que el
acatamiento de una de las normas produce la contravencin de la otra,
no en que ambas no puedan ser simultneamente vlidas. Esto se debe a
que la invalidez de una norma solamente puede producirse cuando el orden jurdico prev esta consecuencia jurdica para ciertos casos y regula
los procedimientos, as como los rganos competentes para declararla.
Es importante recordar que, como se mencion en el captulo segundo, Kelsen admite que los conflictos normativos no pueden evitarse y
que se producen constantemente, aun cuando no los considere posibles
desde la perspectiva puramente terica. Por ello es que se ocupa de su
solucin, ya que para l, el conflicto normativo es resuelto cuando la
validez de una de las normas es eliminada a travs de los procedimientos previstos en el orden jurdico. Si bien es cierto que los conflictos
normativos no son dables en el plano terico en virtud de la unidad sistemtica del derecho, sino solamente a partir de la determinacin de su
incompatibilidad en la aplicacin a un caso, tambin es importante resaltar que el criterio de validez no es razn suficiente para negar la posibilidad terica de los conflictos normativos. Sobre todo porque la validez no forma parte de la norma, sino que la califica; no obstante, con
base en el principio de seguridad jurdica todas las normas del orden ju-
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normativos18 (Soll Stze) significa para l, que las normas no pueden ser
cumplidas simultneamente por razones de orden lgico. Sin embargo,
aclara que se puede hablar en lugar de incompatibilidad entre enunciados normativos, de contradicciones lgico-normativas, siempre y cuando
sea claro que se trata de un tipo diferente de contradiccin, distinta a la
contradiccin entre enunciados.19 La incompatibilidad de enunciados
normativos no se configura como la imposibilidad simultnea de dos
enunciados para ser verdaderos, ya que carecen de valores de verdad,
sino como la imposibilidad lgica de la satisfaccin de la conjuncin de
sus contenidos.20
En su opinin los sistemas normativos deben ser consistentes, es decir, libres de contradicciones. El postulado lgico normativo de la consistencia21 no excluye, sin embargo, que de hecho se produzcan contradicciones en un sistema jurdico. Para l, la inconsistencia es siempre un
defecto lgico del sistema, como prueba cita la derogacin material que
se produce como consecuencia del enfrentamiento entre las normas. Este
tipo de derogacin se verifica en aquellas situaciones en que la nueva
norma es lgicamente incompatible con el orden jurdico, de tal forma
que los contenidos de la nueva norma y la anterior no son simultneamente realizables. Esta situacin, segn Weinberger, demuestra que las
contradicciones lgico-normativas suceden, ya que la derogacin material slo tiene sentido si las contradicciones lgicas entre normas son
posibles.22 As, para Weinberger los conflictos normativos existen como
18 El trmino se refiere a los enunciados que expresan un deber ser, y que previamente fueron definidos como aquellos que expresan una norma.
19 Segn Weinberger el enunciado normativo expresa un deber, respectivamente
un permiso. El enunciado normativo es la expresin lingstica de la norma y la norma
el significado del enunciado normativo. El contenido de los enunciados normativos es la
descripcin de lo obligado, prohibido o permitido. Weinberger, Rechtslogik, Berln,
Duncker und Humblot, 1989, p. 55.
20 Ibidem, pp. 242 y 236.
21 Para Weinberger, el postulado de la consistencia expresa la unidad del sistema
jurdico y enuncia que un sistema normativo no puede contener enunciados normativos
incompatibles, es decir, que se encuentren mutuamente en contradiccin lgico-normativa. En otras palabras, un mismo comportamiento no puede estar: a) simultneamente
obligado ni prohibido, b) ni prohibido y permitido al mismo tiempo. Weinberger, Norm
und Institution, cit., nota 17, 1988, p. 66, y Normenlogik und logische Bereiche,
Deontische Logik und Sematik, Wiesbaden, Athenaion, 1977, pp. 184 y 198.
22 Weinberger, Norm und Institution, cit., nota 17, p. 112; Kelsens These von der
Unanwendbarkeit logischer Regeln auf Normen, Die Reine Rechtslehre in wissensschaft-
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contradicciones lgico-normativas, pero se distinguen de las contradicciones entre enunciados en que en caso de incompatibilidad entre las
normas, la invalidez de una de las normas no se sigue de la validez de
la otra, como la falsedad de un enunciado se infiere de la verdad del
enunciado contradictorio. En consecuencia, es necesario admitir la posibilidad de los conflictos normativos a pesar del postulado de la consistencia de Weinberger, o de la propuesta sobre la racionalidad del legislador de von Wright, ya que stos constituyen tan slo presupuestos
tericos que no pueden garantizar un sistema absolutamente libre de
contradicciones.23
Peczenik24 no solamente considera que los conflictos entre las normas
son posibles, sino que adems seala que se pueden producir distintos
tipos de conflictos entre las normas, ya que pueden ser lgica, emprica
o evaluativamente incompatibles. La incompatibilidad lgica implica, en
su opinin, una vulneracin de la exigencia de racionalidad lgica, y se
produce cuando dos normas no pueden ser obedecidas o aplicadas simultneamente. La incompatibilidad emprica atenta contra la demanda
de eficiencia, por lo que resulta incompatible con el principio de racionalidad de fines, se trata de los casos en que las normas siendo lgicamente
compatibles, no son empricamente posibles. Finalmente, la incompatibilidad evaluativa significa, para l, que el acatamiento simultneo de dos
normas implica lgicamente la vulneracin de una tercera que corresponde a un valor legal asumido. En este caso, la obediencia de las normas es lgica y empricamente posible, pero su observancia simultnea
conduce a efectos legal o moralmente objetables, que sin embargo no se
producen si se obedece cada norma separadamente.
licher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, p. 119; The Theory of Legal Dynamics Reconsidered, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 1, marzo de 1991, p. 25.
23 Lo mismo sucede con el postulado de consistencia que Carlos Alchourrn define
en trminos de soluciones ms que de las normas, como el requisito de la ausencia de
soluciones normativas incompatibles para un caso genrico derivadas de un conjunto
de normas. On Law and Logic, en Artosi et al. (eds.), From Practical Reason to Legal Computer Science, Part I: Practical, Reason, History of Deontics, Computer Law,
Bologna, European Journal of Law, Philosophy and Computer Science-CLUEB, 1998,
vol. 1-1, p. 21.
24 On Law and Reason, Holanda, Kluwer Academic Publishing, 1989, pp. 418420. Se ha utilizado el trmino conflicto de normas por corresponder al concepto al que
el autor se refiere, pues a pesar de trabajar cercanamente con Alexy no utiliza la misma
terminologa que ste, ya que habla de colisin de reglas (collision of rules).
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diante la determinacin de la prelacin de una de las normas en contradiccin. En el caso de los principios esto solamente es posible mediante
la ponderacin, y en el de las reglas con la utilizacin de los criterios
derogatorios, de modo que, desde su punto de vista, es posible solucionar cualquier conflicto normativo.
En consecuencia, se puede afirmar que los conflictos normativos no
son imposibles en un sistema jurdico, aun cuando sera deseable que
ste fuese consistente como sostiene Weinberger. Al respecto, Pavel Hollnder,28 al analizar la contradiccin normativa, seala que dos normas
cuyos contenidos sean incompatibles pueden ser verdaderas en un mundo denticamente verdadero (cuando suceden de hecho), pero su existencia es contradictoria, por lo que Hollnder la califica de falsa. En su
opinin, las normas son contradictorias cuando ontolgicamente la existencia simultnea de los mundos denticamente posibles es imposible,
en otras palabras, cuando las normas prescriben un determinado modo
de comportamiento al sujeto y simultneamente lo excluyen. Esto significa que estas normas no pueden ser cumplidas al mismo tiempo. De
modo que a partir de lo expuesto se puede redefinir la contradiccin
normativa como la situacin en que dos normas cuyos contenidos se
contradicen son aplicables al mismo caso, pero no es posible cumplir
ambas.29 De tal manera que si los conflictos normativos son posibles,
entonces deben preverse los mecanismos necesarios para identificarlos y
establecer el tipo de conflicto de que se trata para poder as encontrar la
solucin adecuada que permita evitar que los conflictos se produzcan.
II. EL PROBLEMA DE LOS VALORES DE VERDAD
La cuestin relativa al problema de los valores de verdad es importante para poder responder a la pregunta sobre la naturaleza de los conflictos normativos, es decir, si constituyen una contradiccin lgica o
no. La duda surge del hecho que el criterio de verdad define las relaciones lgicas, por lo que solamente resulta aplicable a los enunciados de
28 Hollnder, Pavel, Rechtsnormen, Logik und Wahrheitswerte, Baden-Baden, Nomos Verlagsgessellschaft, 1993, pp. 88 y 89.
29 La antinomia es, para Perelman, una evidente contradiccin entre una prohibicin y una obligacin, es un conflicto entre la abstencin y la accin, por ende, lo considera como un problema de contenidos (O p y Op): La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Luis Dez-Picazo, Madrid, Civitas, 1988, p. 61.
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valores de verdad,39 no implica que descarte la posibilidad de una contradiccin lgica entre los contenidos de dos normas. Para l, pueden establecerse relaciones lgicas entre los componentes de las normas (la
conducta obligatoria, prohibida o permitida), es decir, entre los contenidos, como von Wright los denomina, ya que es lgicamente imposible
realizar y omitir la misma accin bajo las mismas circunstancias.40 Sin
embargo, el hecho de que las normas carezcan de valores de verdad, y
que las relaciones de contradiccin y consecuencia lgica sean excluidas, no implica que una lgica dentica no sea viable. Von Wright sostiene que el objeto de la lgica dentica es ms extenso que el de la
verdad, por lo que se sale de su alcance al mbito de la racionalidad,
principalmente porque el concepto de racionalidad se desarrolla esencialmente a partir del anlisis de la contradiccin.41
Para Kelsen42 es el carcter volitivo de la norma lo que excluye la
verdad de las normas, ya que stas, entendidas como significado de actos de voluntad, no son ni verdaderas ni falsas. Este argumento es, en su
opinin, el fundamento para negar la posibilidad de las contradicciones
norms are prescriptions of human conduct, y norm formulation is the sign or symbol
(the words) used in enunciating (formulating) the norm; Norm and Action, cit., nota
16, pp. 93-95.
39 Von Wright sostiene que: That prescriptions lack truth-value we can, I think,
safely accept; Norm and Action, cit., nota 16, p. 104. En Bedingungsnormen, ein
Prfstein fr die Normenlogik, von Wright abandona la timidez de la afirmacin, y
sostiene que las normas carecen de valores de verdad, puesto que no son descripciones.
Von Wright, Bedingungsnormen, ein Prfstein fr die Normenlogik, en Krawietz, W.
et al. (eds.), Theorie del Normen, Festschrift fr Ota Weinberger zum 65. Geburtstag,
Berln, Duncker und Humblot, 1984, pp. 447 y ss. Tambin Ross es de la misma opinin ...it is indisputed, that directives have no truth-value in directive legal speech...;
Directives and Norms, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 184.
40 Von Wright, Sein und Sollen, cit., nota 15, pp. 31 y 40. Es ms, para l, el
conflicto entre obligaciones no solamente surge bajo circunstancias especiales, sino que
se constituye lo que podra denominarse como un predicamento (moral); A New
System of Deontic Logic, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., 1971, p. 118.
41 Von Wright, The Varieties of Goodness, Londres, Routledge and Kegan Paul,
1963, p. 167.
42 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 150 y ss.; por otra parte, el sentido de un acto de voluntad significa, da sich ein anderer in bestimmter Weise verhalten soll, es decir, que otro debe comportarse de determinada manera; ibidem, pp. 2
y 31.
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lgicas entre normas. Por lo mismo, tampoco son aplicables los principios lgicos a las normas, sin embargo, Kelsen no afirma con ello que no
exista ningn tipo de relacin lgica entre las normas.43 A pesar de que
a lo largo de su extensa obra cambia de opinin en relacin con la posibilidad de aplicar reglas lgicas a las normas, siempre fue para l incuestionable que los predicados verdadero o falso no son atribuibles a
las normas, porque stas solamente pueden ser vlidas o no vlidas. Por
lo tanto, en su opinin, un conflicto normativo como tal no puede constituir una contradiccin en sentido lgico. En su artculo sobre la derogacin, Kelsen sostiene que en virtud de que el conflicto entre normas
presupone la validez de ambas, las aserciones sobre la validez de ambas
normas son verdaderas, de modo que el conflicto entre normas no solamente no es una contradiccin lgica, sino que ni siquiera puede ser
comparado con ella.44
Segn Perelman las antinomias no conciernen a la verdad o la falsedad, pues no afirman simultneamente dos posiciones contradictorias,
sino que consisten en una o varias normas cuya aplicacin conduce, en
una situacin dada, a directivas incompatibles.45 De modo que si un
conflicto normativo se puede definir como una incompatibilidad, entonces se puede asumir que no en todos los casos se presenta una contradiccin. En ese sentido, Rupert Schreiber ha sealado que no todo lo
que es considerado bajo el trmino contradiccin en la ciencia del derecho se refiere a contradicciones en el mbito lgico.46 Estas otras formas de contradiccin parecen tener ms bien carcter de incoherencias.
Karl Engisch47 advirti el problema y elabor la siguiente clasificacin de pseudocontradicciones en el lenguaje jurdico que abarca: a) las
contradicciones tcnico-legales que en realidad no constituyen contradicciones en el sentido lgico, pues se deben a la falta de unidad en la
terminologa, el error surge de la atribucin de una falsa significacin al
43 Kelsen, Recht und Logik, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Europa Verlag, 1968, t. 2, p. 1492.
44 Derogation, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Europa Verlag,
1968, t. 2, p. 1439.
45 Al hablar Perelman de conflictos normativos utiliza el trmino de antinomia;
para l sta se produce cuando en referencia a un caso concreto existen en un mismo
sistema dos directivas incompatibles a las cuales no es posible ajustarse simultneamente; Perelman, op. cit., nota 29, pp. 57 y 58.
46 Lgica del derecho, 3a. ed., Mxico, Distribuciones Fontamara, 1995, p. 80.
47 Engisch, Introduccin al pensamiento jurdico, cit., nota 35, pp. 197-209.
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concepto; b) las contradicciones de valoracin se deben a que el legislador entra en conflicto con sus propias valoraciones, en el fondo se trata
de un problema de coherencia del conjunto de enunciados;48 c) las contradicciones teleolgicas son definidas como problemas en la relacin
medio-fin (las cuales circunstancialmente se pueden convertir en contradicciones normativas), y d) las contradicciones de principio que se verifican en el mbito de los principios que participan en la elaboracin del
sistema jurdico, puesto que stos tambin pueden entrar en conflicto entre s.49 Segn Engisch este ltimo tipo de contradicciones es similar a
las teleolgicas. Para l, las contradicciones normativas autnticas se
producen cuando una conducta en abstracto o en concreto aparece al
mismo tiempo como ordenada y no ordenada, como prohibida y no prohibida, o como ordenada y prohibida. Estos conflictos se resuelven segn Engisch mediante las reglas que la jurisprudencia ha elaborado para
armonizar las normas con fundamento en el principio de unidad y de
consistencia del orden jurdico. Slo este tipo de contradiccin corresponde a la definicin de un conflicto entre normas del tipo que se produce entre el carcter de las mismas.
En opinin de Weinberger, si las contradicciones lgicas se definen
en trminos de las relaciones de verdad, entonces solamente se pueden
verificar entre enunciados lingsticos, entre aserciones, mas no entre
enunciados normativos. Por eso, al excluir la posibilidad de atribuir valores de verdad a las normas, habla ms bien de incompatibilidad (Unvertrglichkeit) cuando se refiere a las contradicciones lgico-normativas,50 trmino que alude a un tipo distinto de contradiccin al que se
produce entre proposiciones. As, los enunciados normativos que se en48 Para Engisch, este tipo de contradicciones se encuentran en la ley y tienen que
ser aceptadas en general, ya que los jueces no pueden superarla mediante una sentencia
judicial puesto que carecen de facultades para modificar las leyes, sin embargo, sugiere
que sean examinadas; ibidem, p. 203.
49 Como este tipo de contradicciones se debe en gran medida a la dinmica del
derecho, en principio no puede ser superada mediante interpretacin, sin embargo, en
Alemania se ha aceptado la frmula Radbruch como una forma de superar una contradiccin entre justicia y la pretensin de validez del derecho positivo; ibidem, pp. 205 y
206. Cfr. Radbruch, Gustav, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, Rechtsphilosophie, 4a. ed., Stuttgart, K. F. Koehler Verlag, 1998, pp. 347-357.
50 Con este trmino Weinberger se refiere a la incompatibilidad entre enunciados
normativos que por razones puramente lgicas no pueden ser satisfechos; Norm und Institution, cit., nota 17, p. 65.
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cuentran en conflicto lgico configuran una clase de normas inconsistentes (independientemente de su validez), cuando la consistencia es entendida como ausencia de contradicciones. En consecuencia, se puede
decir que las contradicciones lgico-normativas manifiestan una deficiencia lgica del sistema normativo, por ello es que la validez del postulado de consistencia est referida a las normas de un orden jurdico. No
obstante, a pesar de ser un postulado de racionalidad, no es una necesidad lgica que la voluntad del legislador sea materialmente consistente.
Adems de que a pesar del postulado de la consistencia, segn Weinberger, no es posible excluir las contradicciones normativas de un sistema
jurdico.51
Esta idea es desarrollada por Hilpinen,52 quien considera que un sistema jurdico no necesita ser formalmente inconsistente para generar
conflictos normativos, ya que el conflicto puede depender de circunstancias contingentes. Alchourrn sostiene en Conflictos de normas y
revisin de sistemas normativos, que los conflictos normativos slo se
deben a lo que l denomina inconsistencia condicional, es decir, va
determinados hechos, que constituye un tipo de inconsistencia normativa, y que la manera de superar los conflictos es revisando (modificando)
el sistema de normas que los produce.53 De manera que se podra considerar que un sistema normativo slo es potencialmente contradictorio,
puesto que es posible que las contradicciones no se produzcan. Es por
ello que la consistencia formal no es garanta de la ausencia absoluta de
contradicciones en el sistema, sino solamente de una ausencia mnima
de contradicciones normativas.
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derecho, aunque tan slo fuese de manera indirecta en relacin con las
proposiciones normativas (Normstze).69 En el ltimo periodo de su obra,
opinaba sin embargo que las reglas lgicas no son ni directa ni indirectamente aplicables, ya que las normas constituyen el sentido de un acto de
voluntad. En consecuencia, su validez queda vinculada a la voluntad de
quien emite el enunciado normativo (del legislador).
En opinin de Kelsen un conflicto normativo no puede ser comparado con una contradiccin,70 ya que si los principios lgicos no son aplicables a las normas, y stas carecen de valores de verdad, no se trata de
una contradiccin lgica.71 Asimismo, considera que en el caso de que
el principio de no contradiccin fuese aplicable a las normas, solamente
una de ellas podra ser vlida; sin embargo, las normas en conflicto deben ser vlidas para que exista el conflicto. As, los conflictos normativos se resuelven cuando una de las normas en conflicto es anulada a
travs del procedimiento establecido. Es por ello que en opinin de Kelsen no se puede hacer la analoga entre la validez de las normas y la
verdad de los enunciados. La relacin se establece ms bien en trminos
de su existencia, ya que la validez de una norma es su existencia ideal.72
Una contradiccin lgica, siguiendo a Kelsen, solamente puede darse
entre juicios que pueden o no ser verdaderos, no entre conceptos, y menos an entre normas que no pueden ser ni verdaderas ni falsas.73
Por otra parte, para Kelsen, la derivacin lgica de conclusiones a
partir de normas no es posible, porque a stas no pueden ser atribuidos
69 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 167 y ss. Sobre la aplicacin indirecta de las reglas lgicas a las proposiciones normativas, vase Reine Rechtslehre,
cit., nota 5, pp. 210, 76 y 77. En esta obra Kelsen asume que el principio de no contradiccin es aplicable indirectamente a las normas, a travs de las respectivas proposiciones normativas que describen la validez de las normas en conflicto. Weinberger critica
el esfuerzo que hace Kelsen en la segunda edicin de la Teora pura del derecho para
explicar la contradiccin entre las normas mediante la contradiccin entre proposiciones
normativas; Is and Ought Reconsidered, ARSP, Wiesbaden, 70, 1984, p. 463, tambin
en Rechtslogik, cit., nota 19, p. 236. Para Weinberger, a diferencia de Kelsen, los enunciados normativos no pueden constituir una contradiccin lgica, ya que configuran una
verdadera y consistente descripcin de las inconsistencias del sistema jurdico; Kelsens
These von der..., cit., nota 22, pp. 116 y ss.
70 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, p. 101.
71 Ibidem, pp. 167 y 168.
72 Ibidem, p. 171.
73 Da eine Norm weder wahr noch unwahr, sondern nur gltig oder ungltig sein
kann, ist ein Normkonflikt kein logischer Widerspruch im strikten Sinne. Reine Rechtslehre,
cit., nota 5, p. 358, as tambin Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, p. 168.
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Para Weinberger78 en cambio, la contradiccin lgica entre enunciados es comparable con la incompatibilidad lgica de enunciados normativos, esto se debe a que de esta forma, por razones puramente lgicas, dos enunciados incompatibles no pueden pertenecer a un mismo
sistema, puesto que si son incompatibles no pueden ser satisfechos al
mismo tiempo.
Von Wright considera que slo es posible hablar de incompatibilidad
de las normas en relacin con una idea de unidad y coherencia de la voluntad del legislador, y que esta incompatibilidad apunta hacia una inconsistencia de la voluntad legisladora (quiz sera ms correcto hablar
de la unidad y la consistencia del sistema jurdico). Es ms, para l, se
puede demostrar que las normas pueden contradecirse lgicamente si se relaciona la nocin de prescripcin con dicha idea.79 No obstante, acepta
que la emisin de las normas que prescriben un comportamiento y su
complemento es irracional, por ser lgicamente irracional, y la realizacin de ambas conductas lgicamente imposible. Segn von Wright,80 la
inconsistencia o contradiccin entre dos normas puede proceder de dos
situaciones, ya sea de la asignacin de caracteres denticos contradictorios a un mismo tipo de conducta, o bien de la atribucin de un mismo
carcter dentico a conductas contradictorias, tipos de conflicto que en
el captulo precedente fueron denominados como contradiccin dentica
y contradiccin lgica respectivamente. En sntesis, von Wright considera que dos obligaciones estn en conflicto si requieren la realizacin
conjunta de acciones imposibles bajo las mismas circunstancias.81
significado de actos de voluntad. Vase tambin H. Yoshino, quien analiza la aplicabilidad de las reglas lgicas a las normas jurdicas en Zur Anwendbarkeit der Regeln der
Logik auf Rechtsnormen, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, cit.,
nota 22, pp. 142-164.
78 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, p. 82, y Norm und Institution, cit., nota
17, p. 65.
79 That norms can contradict each other logically can be shown by relating the
notion of a prescription to some idea about the unity and coherence of a will; Von
Wright, Norm and Action, cit., nota 16, p. 151.
80 Von Wright, A norm and its negation have opposite characters. It can thus
not happen that both are permissions (permissive norms never contradict one another).
Their contents are internal negations of one another... they have the same conditions of
application... they are incompatible; ibidem, p. 145, y Norma y accin..., cit., nota 2,
pp. 152 y ss.
81 A New System of Deontic Logic, cit., nota 40, p. 118.
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Al analizar Zoglauer85 la posibilidad de la contradiccin entre normas, comienza por apuntar que conforme a la lgica de las normas se
pueden distinguir tres tipos de contradicciones: la contradiccin lgica
(a ^ a), la contradiccin dentica (Op ^ Op) y la contradiccin normativa (Op ^ Op), a las cuales corresponden tres conceptos distintos
de consistencia (ausencia de contradicciones). Considera adems, que
cuando se presenta una contradiccin dentica, de ella se puede derivar
una contradiccin normativa, pero no a la inversa, ya que de Op se
sigue Op. Por eso es vlida la implicacin: Op ^ Op Op ^ Op,
de cuya contraposicin se sigue que un sistema jurdico que sea normativamente consistente, es tambin denticamente consistente. En consecuencia, un sistema normativamente consistente no puede ser inconsistente denticamente. Para l, la contradiccin normativa (Op ^ Op) no
constituye una contradiccin en el nivel de la accin, sino en el normativo, puesto que el legislador no puede emitir ambas normas al mismo
tiempo. De manera que para el sujeto normativo la contradiccin normativa no presenta un problema de orden prctico, puesto que siempre tendr la posibilidad de actuar conforme a la norma. Pero el legislador debera conducirse conforme al principio de no contradiccin normativa, y
aunque la consistencia en este sentido no constituye una necesidad lgica, es consecuencia necesaria de la idea de un sistema jurdico razonable
y practicable. Finalmente, Zoglauer seala que la contradiccin normativa no es equiparable a la contradiccin lgica, ya que las normas no
representan enunciados y no son ni verdaderas ni falsas.
No obstante lo anteriormente expuesto, e independientemente de la
posicin que se adopte, la cuestin relativa a saber si la existencia de
normas contradictorias es o no una contradiccin lgica, no pone en
duda que se trata de un conflicto. Esto se debe a que la contradiccin no
radica en que las normas sean contradictorias, sino en que sus contenidos lo son, y por ello no pueden ser satisfechas ambas normas al mismo
tiempo. As, la contradiccin surge en relacin con la idea de unidad del
sistema, o de la voluntad del legislador, aun cuando es difcil hablar de
112
una voluntad tal en los sistemas jurdicos en que coexisten una pluralidad de rganos creadores de normas.
2. La contradiccin lgica entre enunciados de validez
De acuerdo con la valoracin hecha por algunos autores en virtud de
que las normas por ser entidades denticas carecen de valor de verdad,
el criterio que en trminos lgicos ha sido utilizado para el anlisis de
las relaciones entre las normas es el de validez. Sin embargo, hay autores que cuestionan la medida en que esta analoga es vlida, como por
ejemplo Kelsen, a pesar de que previamente haba defendido dicha posibilidad.86 Asimismo Kalinowski,87 aun cuando su postura difiere de la
de Kelsen, al analizar la cuestin relativa a la analoga entre la satisfaccin o validez de las normas y la verdad de los enunciados, seala que
adems de que la validez depende parcialmente del legislador o del juez,
no es anloga a la verdad de los enunciados. Para l, la validez se puede
eliminar y la norma perdera as su existencia, mientras que la verdad
del enunciado no afecta su existencia. Kalinowski hace una equivalencia
entre existencia y validez de las normas, pero distingue grados de intensidad de existencia, la cual depende de su fuerza obligatoria, o en otras
palabras de su aplicabilidad.
El razonamiento en que la propuesta de utilizar el criterio de validez
se ha basado es que si la contradiccin lgica solamente puede verificarse entre enunciados respecto de los cuales se puede predicar verdad, entonces, o bien se hace una analoga entre los criterios de verdad de los
enunciados y de validez de las normas,88 o bien, slo es posible en el
caso de proposiciones normativas.89 La cuestin de fondo radica en la
86 Die Grundlage der Naturrechtslehre, Die Wiener Rechtstheoretische Schule,
Viena, Europa Verlag, 1968, t. 1, pp. 870 y 871.
87 Kalinowski, ber die Bedeutung der Deontik fr Ethik und Rechtsphilosophie, cit., nota 30, pp. 110-112.
88 Para Bulygin, la analoga entre verdad y validez permite la construccin de una
lgica de las normas, que aun cuando es diferente a la lgica proposicional, es isomorfa
con ella; Zum Problem der Anwendbarkeit der Logik auf das Recht, Festschrift fr
Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Kln, Dr. Peter Deubrer Verlag, 1983, p. 24.
89 Como se mencion en el captulo primero, esta clasificacin se basa en la distincin de tres niveles distintos del lenguaje jurdico: el de las normas; el de los enunciados normativos, que expresan dichas normas, siendo ambos prescriptivos, y el de las
proposiciones normativas, cuya funcin es descriptiva.
CONFLICTOS NORMATIVOS
113
114
As por ejemplo, para Paulson,93 en un conflicto una norma no es verdadera y la otra falsa, sino que una es aplicable y la otra no. Por lo que
considera que la contradiccin lgica solamente se verifica entre proposiciones normativas que sean contradictorias, es decir, entre proposiciones sobre la validez de las normas. Al respecto, Amedeo Conte94 seala
que la lgica dentica es una lgica de los enunciados normativos, y si
los enunciados descriptivos sobre la validez no son en s denticos, entonces la lgica dentica no es aplicable a los enunciados adenticos
descriptivos sobre la validez dentica. De tal forma que no se podra hablar de una contradiccin lgica entre los enunciados de validez desde la
perspectiva de la lgica dentica.
Alexy95 seala que los conflictos de reglas y los de principios tienen
en comn que dos normas aplicadas cada una por su lado conducen a
resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber concretos que
se contradicen. Con lo cual indica, adems de la existencia de alguna
forma de contradiccin, que sta no se produce entre las normas sino
entre las proposiciones normativas relativas a dichas normas, en consecuencia, la aplicacin de la lgica es posible. Para Alexy, la diferencia
de fondo entre los conflictos de reglas y los de principios radica en el
procedimiento de solucin. De tal forma que para Alexy los conflictos
normativos reflejan la existencia de dos tipos diferentes de contradicciones de normas; en el caso de los conflictos de reglas se trata de un problema de pertenencia de la norma al orden jurdico, en consecuencia se
debe revisar la validez de las normas para determinar cul ellas debe ser
excluida. Pero el enunciado sobre la validez de las normas es resultado
del proceso de solucin, no forma parte del conflicto. En el caso de una
colisin de principios en cambio, la contradiccin se produce dentro del
orden jurdico ya que ambos principios son vlidos.96 En consecuencia,
en trminos de Alexy parecera que solamente en relacin con los con-
93 Paulson, Stanley, Stellt die Allgemeine Theorie der Normen einen Bruch in
Kelsen Lehre dar?, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, cit., nota
22, p. 130.
94 Conte, Deon in Deontics, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 3, diciembre de
1991, p. 351.
95 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, cit., nota 68, p. 77.
96 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, traduccin de E. Garzn
Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 105.
CONFLICTOS NORMATIVOS
115
flictos entre reglas cabe hablar de la emisin de enunciados sobre la validez de las normas.
La validez de la norma es un factor determinante en el conflicto normativo, pues los enunciados normativos son aplicables nicamente prima facie, la validez o aplicabilidad definitiva se produce solamente
cuando adems de que la norma ya no es cuestionable jurdicamente,
existe una disposicin que hace obligatoria su aplicacin. Los enunciados normativos que sostienen que una norma es vlida son denominados
por Sieckmann97 enunciados de validez, los cuales explicitan el concepto
normativo de validez, es decir, la prescriptividad que a una norma de
conformidad con su contenido le corresponde en la aplicacin.
As por ejemplo, siguiendo a Sieckmann, si se utiliza el operador G
como smbolo de la validez para describir una situacin de conflicto de
la siguiente manera: GOp ^ GOp, esto significara que la misma obligacin es y no es vlida al mismo tiempo, lo cual no es lgicamente
posible. Esta situacin puede interpretarse como el hecho de que la misma norma ha sido declarada vlida e invlida por las autoridades de un
mismo sistema jurdico. De manera que constituyen enunciados de validez de carcter prescriptivo si ordenan que una misma obligacin es y
no es vlida para un caso. En consecuencia, la misma norma debe y no
debe ser aplicada, lo cual no es lgicamente posible. En consecuencia,
este tipo de contradiccin lgica no debera presentarse, ya que una norma no puede ser y no ser vlida al mismo tiempo y bajo las mismas
circunstancias. Sin embargo, este tipo de conflicto no es lgicamente
imposible, porque pueden presentarse enunciados de validez contradictorios que se refieren a la misma norma pero en relacin con sujetos distintos, o en demarcaciones territoriales diferentes. En este caso constituyen ms bien un problema de seguridad jurdica, pero de cualquier
forma estamos ante un conflicto normativo y el sistema jurdico debe
prever mecanismos para que una instancia superior lo resuelva. Lo que
s sera absurdo es que un juez en un caso de conflicto llegara a una
conclusin similar, estableciendo que una norma es y no es vlida respecto del mismo caso.
Tambin se puede dar el siguiente caso: GOp ^ GOp, que respresenta una contradiccin, pues significa que la obligacin de realizar
97 Sieckmann, Semantischer Normbegriff und Normbegrndung, cit., nota 68,
pp. 233 y 234.
116
CONFLICTOS NORMATIVOS
117
Sieckmann considera que una norma es jurdicamente vlida solamente cuando los rganos del sistema justifican (fundan y motivan) racionalmente la obligacin de aplicarla y cumplirla. Este tipo de pretensin (de justificacin racional) del derecho requiere en su opinin de
una construccin del sistema jurdico como un modelo de principios, el
cual se caracteriza por la relacin entre principios, reglas y procedimientos. Esta tesis de pretensin de racionalidad permite vincular la validez
jurdica con los rganos aplicadores del derecho, pero no presume la
validez de la norma, ya que para l es relevante que la obligacin de
aplicar y obedecer la norma sea justificable. La validez de las normas
jurdicas se justifica as enteramente en la ponderacin de principios, incluso de los formales.98
Finalmente, es posible sostener que los conflictos normativos no solamente son posibles, sino que se producen constantemente en un orden
jurdico. Esto no debe contemplarse simplemente como una irracionalidad del legislador, sino como una posible inconsistencia del sistema que
deriva del hecho de que en el sistema coexiste una pluralidad de rganos
creadores de normas, cuya integracin cambia peridicamente; pero no
se puede decir que estos rganos emiten conscientemente normas contradictorias.
Vale la pena recordar que aun cuando de las normas solamente pueden predicarse atributos normativos, como es su validez, una situacin
de conflicto no implica la necesaria o automtica nulidad de una de las
normas. El efecto primario del conflicto entre normas es limitar la aplicacin de una de ellas, pero no modificar su validez, ya que esto depende de los rganos competentes, pues la invalidez de una de las normas
no se sigue lgicamente de la validez de la otra, como la falsedad de un
enunciado deriva de la verdad del enunciado contradictorio.
Por otra parte, una solucin no es alcanzable por medios lgicos, sino
jurdicos, como se aclarar posteriormente. Las reglas de la lgica no
sirven para solucionar los conflictos normativos, adems de que sta es
variable pues depende del tipo de conflicto de que se trate. Pero aun
cuando la funcin de la lgica es limitada, s puede ser utilizada para
determinar la existencia de cierto tipo de conflictos normativos. La solucin a un conflicto normativo procede ms bien de la teora general del
98 Sieckmann, Jan, Rechtssystem und praktische Vernunft, ARSP, Stuttgart, 78,
1992, pp. 145, 146 y 165.
118
CONFLICTOS NORMATIVOS
119
CAPTULO CUARTO
PRESUPUESTOS DEL CONCEPTO
DE CONFLICTO NORMATIVO
Como se ha visto, la existencia de conflictos normativos intrasistemticos no ha sido fcilmente aceptada por una parte de los doctrinarios que
se han ocupado del tema, principalmente en virtud de la aparente irracionalidad de tal situacin en un sistema normativo coherente. La posibilidad de que un conflicto normativo se presente, ha sido rechazada
especialmente respecto de los sistemas ordenados jerrquicamente como
una construccin escalonada de niveles sucesivos de normas en los cuales la creacin de cada norma est determinada por la norma superior, lo
cual debe servir para establecer cadenas de validez que permitan comprobar que las normas coinciden formal y materialmente con las superiores.
De tal forma que para saber si desde la perspectiva sistmica los conflictos normativos son posibles, es necesario revisar diversos conceptos
que se configuran como presupuestos del funcionamiento del sistema jurdico y que enmarcan los conflictos normativos. Esto se debe a que la
respuesta a la dificultad conceptual de la definicin de los conflictos
normativos es una condicin necesaria, mas no suficiente para la determinacin de los conflictos normativos, dado que los conflictos normalmente dependen de las circunstancias especficas.
El punto de partida es un sistema jurdico en el cual las normas se
encuentran ordenadas de conformidad con el criterio jerrquico. Esto se
debe a que es necesario elegir un criterio ordenador que pueda servir
para alcanzar los objetivos planteados, y el criterio de jerarqua complementado por el de competencia son los ms adecuados para aclarar los
conflictos normativos por su vinculacin con la validez de las normas,
es decir, con los actos de creacin y derogacin. Por ello, a continuacin
121
122
CONFLICTOS NORMATIVOS
123
propiedades sistmicas la coherencia del marco institucional y de las reglas materiales del sistema, as como la legalidad del modo de funcionamiento de un sistema jurdico. Estas propiedades no son en su opinin
atributos meramente descriptivos, sino que plantean una pretensin (Desiderata). En la opinin de Summers,2 la coherencia y la unidad son caractersticas definitorias y constitutivas del sistema, dado que permiten
saber cul de dos normas vlidas tiene prelacin en caso de un conflicto.
nicamente si las normas constituyen una unidad, pueden ser contempladas como un todo y componer un sistema, lo cual constituye un presupuesto del anlisis de las relaciones entre las normas.
La consistencia y la coherencia son concebidas como propiedades del
sistema jurdico que derivan de su unidad. Estos conceptos son frecuentemente confundidos o utilizados como sinnimos, sin embargo tienen, a
pesar de su estrecha vinculacin, significados diversos. En virtud de esta
relacin, distinguir entre estas dos propiedades resulta ser una tarea bastante compleja, ya que muchos juristas las consideran como una sola
propiedad, o como dos aspectos de la misma. No obstante, y a pesar de
que no existe en la teora del derecho un criterio unificado para definir
o distinguir la coherencia de la consistencia, la diferenciacin no solamente es posible, sino necesaria.
De una manera genrica se podra decir que la coherencia se relaciona con la razonabilidad del sistema jurdico como un todo, mientras que
la consistencia se predica de las normas y califica de acuerdo a criterios
lgicos los modos en que stas se relacionan entre s. Pero estas dos caractersticas no pueden ser disociadas, ya que la coherencia del sistema
debe proveer para la relacin razonable y congruente de las normas; se
carece de ella cuando en el sistema se encuentran soluciones diversas e
incompatibles para un mismo caso. La consistencia, en cambio, se define como una cualidad negativa, es decir, como la ausencia de contradicciones. Pero si bien es cierto que la manifestacin de conflictos normativos representa en cierta forma una incoherencia en el sistema (en el
sentido comn del trmino), se trata de dos caractersticas distintas y
los problemas que se deriven de ellas deben enfrentarse de manera diferente. Se puede decir entonces, que la coherencia est relacionada ms
bien con la razonabilidad de las normas, su integracin al sistema jurdico y con su funcionamiento integral, lo cual permite la aplicacin de
2
Ibidem, p. 76.
124
CONFLICTOS NORMATIVOS
125
126
tradicciones. Es por ello que afirma que la unidad del sistema normativo
se expresa en el postulado de consistencia, el cual solamente es vlido
en relacin con las normas de un mismo sistema. Para l, los sistemas
normativos conforman una unidad mental, y en consecuencia, pueden ser
entendidos como una unidad racional. El problema de la inconsistencia
radica en que un sistema jurdico contradictorio es lgicamente deficiente, y en consecuencia no es satisfacible, es decir, sus normas no
puede ser cumplidas. Sin embargo, las contradicciones no hacen al sistema formalmente inconsistente, ya que frecuentemente dependen de las
circunstancias. Pero no debe confundirse la consistencia con la unidad
misma del sistema jurdico, ya que mientras la consistencia puede ser
concebida como un atributo del sistema, aun cuando en realidad no se
trate de una caracterstica, sino ms bien de una pretensin o principio
regulativo, la unidad es un presupuesto operativo.
Finalmente, es necesario recordar que el derecho se organiza como un
sistema cuyas normas se encuentran en un modo especial de conexin.
La nocin de sistema refleja la unidad de las normas cuyas relaciones
dependen de diversos criterios de ordenacin, por lo que el fundamento
de esta unidad debe ser identificado. A pesar de que se han realizado
diversos ensayos para fundamentar esta unidad, a continuacin se mencionan solamente dos de las teoras ms conocidas, la de Kelsen y la de
Hart.
2. Las tesis de Kelsen y Hart
En la segunda edicin de la Reine Rechtslehre, Kelsen sostiene que:
Diese Grundnorm ist es, die die Einheit einer Vielheit von Normen
konstituiert, indem sie den Grund fr die Geltung aller zu dieser Ordnung gehrigen Normen darstellt.10 De tal forma que la norma fundamental (die Grundnorm) es para Kelsen el principio organizador de la
unidad del orden jurdico. Para l, esta unidad procede del hecho que las
normas cuya validez puede ser derivada de una misma norma funda10 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 197. Ms
adelante seala que: Ihre Einheit (der Rechtsordnung) ist durch den Zusammenhang
hergestellt, der sich daraus ergibt, da die Geltung einer Norm die gem einer anderen
Norm erzeugt wurde, auf dieser anderen Norm beruht, deren Erzeugung wieder durch
andere bestimmt wird; ein Regre, der letzlich in der ----vorausgesetzten---- Grundnorm
mndet (p. 228).
CONFLICTOS NORMATIVOS
127
128
que todas las normas pueden ser reconducidas mediante una regresin a
ella. Sin embargo, la validez de una norma solamente puede reposar en
la validez de otra, y la norma fundamental es finalmente un presupuesto
metodolgico o una ficcin.
As, un sistema solamente existe como tal cuando entre sus elementos
se produce una relacin en virtud de la cual constituyen una unidad.
Pero la unidad del sistema jurdico no puede encontrarse en la norma
fundamental de Kelsen, porque no es una norma de derecho positivo,
sino una norma extrasistemtica. No obstante, de esta manera quiz podra fundamentarse la legitimidad del sistema jurdico, aunque no se
pueda justificar su validez.
Hart, por su parte, rechaza la teora de la norma fundamental. Para l,
la unidad del sistema jurdico procede de su regla de reconocimiento
(rule of recognition),15 la cual no solamente contiene el supremo criterio
de validez sino que tambin determina la pertenencia de las normas.16
Segn Hart, la validez de la regla de reconocimiento es una mezcla de
validez jurdica y social, dado que la existencia y el contenido de la regla
de reconocimiento es ms bien una cuestin de hecho.17 Esta regla de reconocimiento se refiere a un sistema jurdico concreto, en un momento
determinado en el tiempo de su existencia. No es una norma suprapositiva como la norma fundamental de Kelsen y tampoco es un criterio en s
misma, sino una regla que contiene criterios de validez y pertenencia, a
pesar de que de ella no se pueda predicar validez jurdica.18
De modo que la regla de reconocimiento de Hart contiene los criterios de validez de un sistema jurdico concreto estructurado jerrquicamente, pero los presupuestos de la existencia de la regla de reconocimiento corresponden a los de una regla social, por lo que como tal debe
considerarse como una prescripcin sin carcter positivo. Para Hart, la
validez tiene valor intrasistmico, pues se refiere a la adecuacin de una
Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 92 y ss.
Michael Pawlik hace una amplia comparacin de las teoras de Kelsen y Hart
en Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H. L. A. Harts. Ein kritischer Vergleich,
Berln, Duncker und Humblot, 1993, pp. 154 y ss.
17 Hart, The Concept of Law, cit., nota 15, p. 107.
18 Hart seala que: ...the rule of recognition exists only as a complex, but normally concordant, practice of the courts, officials, and private persons in identifying the
law by reference to certain criteria, its existence is a matter of fact. Para l, es una
...ultimate rule of recognition which provides a system of rules with its criteria of validity; ibidem, p. 107.
15
16
CONFLICTOS NORMATIVOS
129
130
Retomando lo previamente dicho, el sistema jurdico debe configurarse conforme a los postulados de unidad y coherencia, puesto que de otra
manera no se puede hablar de conflictos entre normas. La coherencia,
entendida como criterio de racionalidad, implica la justificacin del sistema en su totalidad. Pero esta racionalidad no debe considerarse como
certeza, ya que solamente significa el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios y reglas, se podra decir que como mnimo constituye
una expectativa de consistencia. Es una propiedad positiva del sistema
que describe una relacin congruente entre las normas. La consistencia
en cambio, como propiedad negativa, indica la ausencia de contradicciones en un sistema. De tal modo que la consistencia podra ser considerada como una condicin necesaria de la coherencia, como hacen Alexy
y Peczenik, o bien como una forma de incoherencia. Pero la coherencia
Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992,
p. 18.
20 Sobre el concepto de fuentes primarias y su funcin vase infra captulo quinto,
apartado IV, 3.
CONFLICTOS NORMATIVOS
131
no se agota en la consistencia, pues al referirse a la incompatibilidad entre las normas abarca un objeto ms amplio que la contradiccin. La coherencia es una pretensin de los sistemas normativos razonables considerados como unidad, por ello es que un sistema jurdico coherente que
pretende la eficacia de sus normas no debera contener contradicciones.
Alchourrn y Bulygin describen la consistencia de manera positiva
como la satisfabilidad o posibilidad de cumplimiento de las normas que
pertenecen a un sistema. Pero la satisfaccin de las normas es posible
solamente si no se contradicen. En su opinin, un sistema es consistente
(coherente)21 cuando cada caso est vinculado con una nica solucin.
Es inconsistente si un caso est relacionado con dos o ms soluciones y
stas adems constituyen una contradiccin normativa.22 Para ellos la
consistencia (coherencia) es un ideal racional, y por lo mismo un sistema inconsistente (incoherente) puede ser calificado como irracional.23
Sin embargo, la coherencia entendida como una caracterstica formal del
sistema jurdico, nada dice sobre el contenido de las normas. El hecho
de que se presenten conflictos normativos no significa que el sistema
jurdico sea inconsistente, ya que en ocasiones las inconsistencias (contradicciones) dependen de las circunstancias. Por lo que a pesar de que
en un sistema jurdico coexistan normas jurdicas inconsistentes, no
debe por ello calificarse al sistema como incoherente.
Desde la perspectiva de MacCormick, la coherencia es caracterstica
de un conjunto de enunciados que afirman que el sistema jurdico en su
totalidad tiene sentido, es decir, es razonable. Opina que un conjunto de
21 En Normative Systems estos autores utilizan el trmino consistency, pero en la
versin en espaol, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales,
fue traducido como coherencia por razones de orden semntico, ya que consideraron que
la inversin de los trminos produca en nuestro idioma la equivalencia de los conceptos.
Por ello, no siempre es claro si se refiere a coherencia o consistencia, o si de hecho
realizan una distincin. En consecuencia, en los casos en que difiero en cuanto al uso
del trmino, he transcrito primero el trmino utilizado por estos autores, seguido de la
interpretacin que hago sobre su significado en el presente contexto.
22 Para Alchourrn y Bulygin ... a normative system is inconsistent, if correlates (a case) with two or more solutions in such a way that the conjunction of those
solutions is a deontic contradiction; Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer
Verlag, 1971, pp. 62 y 63; Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y
sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, pp. 41 y 101. Desde esta perspectiva resultan ser
condiciones de la inconsistencia normativa que dos o ms normas se refieran al mismo
caso, y que stas imputen soluciones lgicamente incompatibles.
23 Alchourrn y Bulygin, Normative Systems, cit., nota anterior, p. 102.
132
normas es coherente si todas las normas cumplen con un mismo principio general o derivan de l. Este principio solamente puede ayudar a resolver los conflictos normativos en la medida que facilite la interpretacin de las normas en conflicto. Cuando un orden jurdico puede ser
calificado como racional, esto se debe a su consistencia, ya que la consistencia (normative consistency) se refiere a un conjunto de normas que
no se encuentran en conflicto. Para l, la coherencia de las normas es
una cuestin de tener sentido, de ser congruentes, por estar relacionadas
racionalmente como un conjunto, ya sea en funcin de la realizacin de
valores comunes o para la satisfaccin de uno o varios principios comunes.24 En sntesis, para MacCormick la coherencia es una cuestin de
racionalidad que expresa una propiedad ideal de un sistema jurdico.
Este principio o valor comn parece ser el criterio que determina la
coherencia del sistema jurdico. Para MacCormick, la coherencia significa racionalidad, o en otras palabras, la razonabilidad del sistema jurdico. Segn l, la coherencia y la consistencia pueden ser dos cosas
distintas, pero un orden jurdico en el que se manifiestan conflictos normativos no es razonable, ya que no puede ser eficaz, y esto no sera racional. En opinin de MacCormick, esto no significa que la inconsistencia del sistema excluya su coherencia como racionalidad, ya que un
sistema en el cual se producen conflictos normativos puede ser coherente. La sntesis de su postura se manifiesta en su tesis de validez que sostiene que el derecho contiene reglas vlidas que deben ser consistentes,
lo cual para l significa como mnimo la regulacin de los medios para
resolver los conflictos y la coherencia del sistema, es decir, que est organizado conforme a valores inteligibles y mutuamente compatibles.25
Por otra parte, segn von Wright,26 un conjunto de normas obligatorias
(O) es consistente cuando la conjuncin de sus contenidos es realizable,
de otra manera es inconsistente. Esto es as porque las contradicciones
normativas se producen entre contenidos normativos, es decir, conductas
reguladas, y de ser el caso, las normas no pueden ser satisfechas. En
Norm and Action, von Wright identifica la consistencia con la racionaliMacCormick, op. cit., nota 3, pp. 41, 42 y 53.
Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 107.
26 Von Wright sostiene que: ...eine Menge von O -Normen ist konsistent, wenn
die Konjunktion ihrer Inhalte machbar ist, anderenfalls ist es inkonsistent; Sein und
Sollen, Normen, Werte und Handlungen, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, p. 66.
24
25
CONFLICTOS NORMATIVOS
133
dad,27 de tal forma que solamente si el legislador se conduce racionalmente pueden evitarse las contradicciones. En Normas, verdad y lgica
von Wright seala que la consistencia de un sistema jurdico se define
en trminos de satisfabilidad, por lo que considera que la satisfaccin de
las normas es un criterio de racionalidad de todo corpus normativo (conjunto finito de normas).28 En consecuencia, los conflictos normativos
son indicativos de que las normas del orden jurdico no han sido expedidas o interpretadas de una manera completamente racional.
Suponer que el sistema jurdico forma una unidad implica la necesidad de su interpretacin sistemtica, la cual no se traduce en la ausencia
de lagunas ni en la completitud del sistema, significa solamente una pretensin de coherencia. Esto debe conducir a una reduccin de la posibilidad de que se produzcan las contradicciones entre normas, ya que la
unidad supone la ausencia de contradicciones.29 Por lo tanto, para que
un orden jurdico pueda ser contemplado como unidad debe ser coherente, debe existir una relacin sistemtica entre sus normas, y para poder
ser considerado coherente debera adems ser consistente, es decir, libre
de contradicciones, lo que debe entenderse como si fuese un requisito de
la coherencia. Formar un todo coherente significa algo ms que la ausencia de contradicciones, es adems compartir los mismos conceptos e
instituciones jurdicos y fundamentar una relacin de inferencia entre
ellos con relacin a un conjunto de enunciados normativos.
En resumen se puede decir que la coherencia y la consistencia constituyen caractersticas importantes, pero distintas del sistema jurdico. La
coherencia debe ser concebida como un atributo relativo a la racionalidad del sistema jurdico que se encuentra implcito en el concepto mismo de unidad, pero no constituye una condicin de su validez, sino de
la eficacia de sus normas. Por otra parte, un sistema jurdico racional
27 Para von Wright, la contradiccin entre prescripciones refleja una inconsistencia, irracionalidad en su concepcin, en la voluntad de la autoridad normativa, porque
una misma voluntad (autoridad) no puede desear racionalmente objetos incompatibles; Norma y accin. Una investigacin lgica, Madrid, Tecnos, 1979, p. 162.
28 Von Wright utiliza en esta obra el trmino coherencia, pero se puede inferir que
se refiere a la consistencia del sistema jurdico, ya que la equipara a la no contradiccin
de las normas; Normas, verdad y lgica, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1997, pp.
38 y 107.
29 Para Engisch, un aspecto del principio de unidad es el mandato de eliminar las
contradicciones del orden jurdico; Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, p. 197.
134
CONFLICTOS NORMATIVOS
135
136
sistema jurdico conceptuado como dinmico regula sus formas de cambio. La dinmica significa la automocin del sistema jurdico, la creacin, modificacin y derogacin de sus normas. Es por ello que la teora
de la estructura escalonada del sistema jurdico representa un modelo de
sistema dinmico avanzado. Son fundamentos de esta teora, la unidad
del sistema jurdico, el cual debe ser interpretado como coherente y consistente, y los procesos de creacin regulados mediante prescripciones
relativas al procedimiento y competencia correspondientes. La dinmica
implica tambin que el sistema jurdico se puede encontrar en constante
modificacin sin alterar su naturaleza, ya que prev procedimientos jurdicos para crear nuevas normas, para eliminarlas o modificarlas. De tal
forma que la dinmica es condicin de un sistema jurdico eficaz y duradero, ya que permite que sus normas reflejen la realidad que regulan,
aun cuando tambin puede producir incertidumbre en cuanto al conjunto
de normas vigentes.
En sntesis, dinmica significa cambio, creacin y eliminacin, acatamiento e infraccin, modificacin de las normas; de ah la especial relevancia de la existencia de dos tipos de normas: las que regulan procedimientos y las que atribuyen competencias. En un sistema dinmico la
unidad se sustenta en la estructura jerrquica de las normas facultativas
o competenciales, en virtud de las relaciones entre las normas que las
cadenas de creacin normativa proveen. La dinmica es una forma de
desarrollo procedimental del sistema basada principalmente en las reglas
previstas en la primera norma positiva. De modo que si regular su propia creacin es una cualidad del derecho, entonces se puede partir del
supuesto que la Constitucin (como la primera norma de un sistema jurdico determinado) es la norma suprema que establece y regula los procesos de creacin normativa. De una definicin tal de Constitucin se
deriva que el sistema jurdico se estructura de manera escalonada, por lo
cual las normas pueden ser ordenadas jerrquicamente.
Los modos de ordenacin se conforman principalmente de determinaciones en relacin con las competencias de los rganos creadores, de los
procedimientos de elaboracin y las materias reguladas. Las relaciones
entre las normas de un orden jurdico determinado dependen de su posicin en el sistema escalonado,32 as como de las reglas competenciales.
32 La fuerza y eficacia derogatoria depende del rango de la norma en un sistema
estructurado jerrquicamente, as como de prescripciones expresas de la Constitucin. En
CONFLICTOS NORMATIVOS
137
De tal forma que los procesos de creacin normativa determinan la estructura del sistema jurdico y la ordenacin de sus normas conforme al
principio de jerarqua, siguiendo a Kelsen, y complementado por el criterio de distribucin de materias, como bien seala De Otto.33 De estos
criterios se derivan algunas reglas sobre la validez de las normas que
rigen el procedimiento de creacin, de las cuales tambin depende la derogacin de las normas del sistema jurdico. Desde la perspectiva formal
se establece que la validez de la norma depende del seguimiento de los
procesos de creacin normativa previstos en la norma superior y de la
competencia del rgano que la emite. La perspectiva material establece
como requisito la adecuacin del contenido de la norma inferior al de la
norma superior a la que se encuentra jerrquicamente subordinada y as
sucesivamente, pero ante todo deben ser conformes a la norma suprema.
En el captulo primero se mencion que en la Constitucin se encuentran criterios formales para la identificacin de las normas que sirven
para determinar la pertenencia de una norma al sistema jurdico. El reconocimiento puede ser expreso, en la medida en que una norma las
identifique y ordene jerrquicamente. O bien, si la Constitucin regula
los rganos y las competencias correspondientes a los procesos de creacin normativa, se sigue que todas las normas producidas de esta manera deben ser consideradas como partes de ese sistema jurdico. Por lo
que una norma ser vlida y aplicable en tanto no recaiga una decisin
del rgano competente que declare lo contrario. Despus de dicha declaracin la norma ya no podr ser aplicada, y cuando los efectos sean
generales, la norma adems deja de formar parte del orden jurdico vigente, por lo que es sustituido por otro como consecuencia de dicha declaracin. Pero si la norma es declarada vlida entonces es obligatoria y
debe ser aplicada. Su validez ya no puede ser de nuevo cuestionada, de
modo que podra considerarse como una validez definitiva,34 puesto que
obliga a su aplicacin.
ese sentido vase Merkl, Adolf, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Schriften von H. Kelsen, A. Merkl, A.
Verdross, Viena, Europa Verlag, 1968, pp. 1340 y ss.; De Otto, Derecho constitucional.
Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, p. 89.
33 Vase De Otto, op. cit., nota anterior, pp. 88-91.
34 Sobre la validez definitiva vase infra apartado IV, 3.
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lidad de las normas, que como reglas que operen de manera mecnica e
independiente del criterio del rgano aplicador.
La distribucin de materias es un criterio de distribucin competencial, que en el caso de los conflictos normativos sirve para equilibrar la
solucin, ya que complementa y corrige el criterio de jerarqua formal.
La principal diferencia radica en que el primero prev la relacin entre
las normas conforme a su contenido, lo que debe ayudar a resolver conflictos entre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas.
El criterio jerrquico distingue las normas procedimentalmente, pero
slo indica su prevalencia segn su rango, es por ello que en cierto tipo
de conflictos se requiere ms de un criterio para su solucin, sobre todo
porque no en todos los casos de conflicto la prevalencia es reconocida a
la norma superior.
En el proceso de solucin de conflictos normativos surge tambin
otro tipo de problemas cuando la Constitucin no contiene normas derogatorias especficas ni reglas de prelacin que fijen el rango y ordenacin de las fuentes. En estos casos, el rgano competente debe comenzar
por revisar las normas que regulan la creacin normativa para determinar cul de las normas es vlida y cul no. Sin embargo, esto solamente
proporcionara una respuesta en cuanto a la validez de las normas, pero
no necesariamente resolvera el problema de la aplicabilidad de las normas en un caso de conflicto. La respuesta definitiva en cuanto a la prevalencia de las normas la tendra que proporcionar el juez, quien en
ciertos casos podra incluso recurrir a la doctrina.
2. La derogacin
Tradicionalmente se ha considerado que la forma en que un conflicto
normativo es resuelto, es mediante la eliminacin de una de las normas
en situacin de enfrentamiento, privndola de su validez. Pero como es
sabido, es presupuesto de un conflicto normativo que ambas normas
sean vlidas, puesto que de otra forma no existira conflicto alguno. Por
otra parte, ninguna de las normas en conflicto puede privar de validez a
la otra, la prdida de la validez solamente ocurre en virtud de una norma
derogatoria expresa. Solamente las normas con efectos derogatorios,
como las decisiones judiciales por ejemplo, pueden limitar o suspender
la validez de una norma, y esto es as tanto en el caso de la derogacin
formal como material.
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ductas de los rganos que deben aplicar o dejar de aplicar una norma
especfica. Por ello, aun cuando estas normas se refieren a la validez de
otras normas,39 tambin pueden ser consideradas como reglas de conducta en sentido estricto, puesto que establecen una accin u omisin en
relacin con una norma determinada como debida, prohibida o permitida
a la autoridad competente que debe aplicar la que es derogada.40
Kelsen41 considera que la derogacin deriva siempre de un acto expreso, ya que no constituye un principio lgico, sino la funcin de una
norma positiva que afecta la validez de otra norma, de tal forma que
para l, las normas derogatorias son normas de derecho positivo.42 As,
en caso de un conflicto entre dos normas, la derogacin resulta de una
tercera norma que puede ser individual o general, y que establece cul
de las normas debe perder su validez. En su opinin, la invalidez de una
norma no es una consecuencia necesaria que opere ipso iure como resultado de un conflicto. Por otra parte, Kelsen tambin seala que la norma
derogada a causa del conflicto no es necesariamente eliminada del sistema jurdico, sino que es consecuencia de la resolucin de no aplicacin
de una de las normas.
El contenido de las normas derogatorias, la conducta regulada, se refiere a la aplicacin de las normas, a cules deben considerarse como
obligatorias y cules no en un caso de conflicto. Kelsen43 no es de la
misma opinin, pues considera a la derogacin como una funcin especfica de la norma, por lo que para l, a diferencia de otras normas, la
derogacin no se refiere a una cierta conducta, sino a la validez de otra
norma, por ello no constituye un deber ser, sino un no-deber ser (nonought). Con no-deber ser Kelsen a lo que se refiere es ms bien a que
la norma derogada pierde su obligatoriedad, no a que existan formas de
39 En relacin con el tema de las normas que regulan normas, o sobre la consideracin de este tipo de normas como normas sobre la produccin jurdica, vase DezPicazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 119 y ss.; Pizzorusso,
Delle fonti del diritto, Bologna, Zanichelli, 1977, pp. 7 y ss.; o sobre las normas secundarias de Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 99
y ss.
40 De manera ms extensa se aborda el tema en Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 102, 2001, pp. 811-840.
41 Kelsen, Derogation, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa
Verlag, 1968, pp. 1429-1443.
42 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 12, p. 103.
43 Kelsen, Hans, Derogation, cit., nota 41, p. 1429.
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presamente normas derogatorias, se podra pensar que los conflictos normativos permanecen sin solucin, porque la validez de una norma (entendida como aplicacin) no podra ser cuestionada. Sin embargo, como
se afirmaba anteriormente, existen diferentes tipos de conflictos normativos y no todos son resueltos con la derogacin de una de las normas.
Algunos conflictos pueden tambin ser resueltos a travs de la interpretacin produciendo una conciliacin de los contenidos, o en el caso de
colisin de principios mediante su ponderacin, de tal forma que la subsistencia de ambas normas en un orden jurdico es posible.
La utilizacin de los criterios derogatorios (temporal, jerrquico y de
especialidad) depende de un juicio sobre su utilidad u oportunidad para
lograr un fin determinado, como puede ser resolver un conflicto normativo, depurar el orden jurdico o adecuar la regulacin vigente a nuevas
circunstancias. Pero la derogacin o la no aplicacin de las normas son
solamente dos de las respuestas posibles a un conflicto normativo. Tambin cabe la posibilidad de la anulacin de las normas, la cual depende
de un procedimiento jurdico en el que se evala la validez de la norma,47 y la nulidad48 es la consecuencia de la comprobacin de la falta de
sta.
en el artculo 133 una regla de conflicto que confiere la prelacin a la Constitucin federal frente a las disposiciones locales en caso de que stas la contradigan. Garca Mynez era de la opinin que ste era el sentido del segundo prrafo del artculo 133; Introduccin a la lgica jurdica, Mxico, Editorial Colofn, 1997, p. 72. Sin embargo, en
virtud de la jurisprudencia, los jueces locales han sido privados de la facultad para resolver conflictos entre derecho local y la Constitucin; los principales argumentos son la
existencia del juicio de amparo y el hecho que la Suprema Corte es el nico rgano
facultado para realizar la interpretacin directa de la Constitucin. A pesar de ello, existen tesis que defienden esta disposicin como regla de prevalencia que opera en favor de
la Constitucin, vase, por ejemplo, Procedimiento penal. Su reposicin. Caso de aplicacin del principio de supremaca constitucional, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, tribunales colegiados de circuito, enero de 1991, t. VI, p. 363.
47 El artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
prev un mecanismo de control abstracto de la constitucionalidad de las normas denominado accin de inconstitucionalidad. sta es una forma de control previo, ya que no requiere que la norma haya entrado en vigor, pues se verifica a partir de la promulgacin
de la norma y permite declarar la invalidez con efectos generales cuando la resolucin
es adoptada por una mayora de ocho votos.
48 Conforme a derecho alemn una ley inconstitucional es nula ipso iure, en consecuencia se considera que desde el momento en que la ley contraviene la Constitucin
es nula y por lo tanto, invlida, vase Christoph Moench, Verfassungswidriges Gesetz
und Normenkontrolle, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1978, pp. 11 y ss. Sin
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periores. La pertenencia de la norma no garantiza su validez, sino solamente su aplicabilidad, que podra ser designada como prima facie, ya
que depende de un acto negativo: no ser anulada, de modo que la norma
ser vlida en tanto un juez no decida lo contrario. As, la pertenencia
no equivale a la validez, pero la validez de una norma s presupone su
pertenencia a un determinado sistema jurdico.
Finalmente, como se ha dicho, la Constitucin es la norma que regula
los procesos de creacin normativa, determina la competencia de los rganos y los procedimientos debidos estableciendo as los criterios de validez del sistema jurdico. En sentido material, la Constitucin como
norma suprema del sistema jurdico fija en mayor o menor medida el
contenido de las normas inferiores, ya que no se reduce a prever los
procedimientos de creacin de las normas. A su vez, la Constitucin
como norma de derecho positivo sirve para determinar la pertenencia de
las normas al sistema jurdico. De tal forma que en ella se pueden encontrar tanto los criterios de pertenencia como los de validez de las normas de un sistema jurdico. Pero una norma que pertenece al sistema
jurdico solamente es prima facie vlida, puesto que su obligatoriedad
puede ser cuestionada.
3. Validez definitiva y validez prima facie
De lo anteriormente expuesto parece necesario distinguir entre las posibles formas de validez, y esto se debe no solamente a que en el mbito
jurdico se utilizan diversos significados del trmino validez, sino a que
efectivamente como propiedad de la norma jurdica tiene distintos alcances, adems de que como se ha mencionado, admitir la existencia de una
norma no demuestra su validez. Por otra parte, es importante distinguir
entre los dos sentidos ms importantes del trmino, el de legalidad y el
de aplicabilidad, pues no es lo mismo cuestionar la validez como legalidad de la norma que su aplicacin y obligatoriedad en un caso concreto.
Por lo que se refiere a un conflicto normativo, las normas que se encuentran en estado de enfrentamiento deben ser vlidas en el primer sentido de validez como legalidad, pues de otra manera su aplicacin no
podra ser cuestionada. La relevancia de la decisin sobre su conformidad jurdica radicara en eliminarla del orden jurdico, no en determinar
su obligatoriedad para el caso.
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la regulacin especfica de un sistema jurdico. En el caso de una infraccin se procede a la derogacin de la norma que no fue expedida conforme a lo previsto, por tratarse de un problema de validez formal ms
que de una contradiccin entre normas. As, en la solucin de un conflicto normativo es posible ir del grado mnimo al mximo de afectacin
de la obligatoriedad de una norma. Esto se debe a que la validez de la
norma se traduce en la obligacin de aplicarla; de la misma manera puede afirmarse que si existe una decisin en el orden jurdico que establece que una norma debe ser aplicada, por ejemplo en la jurisprudencia,
sobre todo en los casos de contradiccin de tesis,60 se puede decir que la
norma es vlida de manera definitiva, ya que su validez ha quedado
confirmada.
El hecho de que una norma sea vlida implica la obligacin de su
aplicacin, de la misma manera que la obligacin de aplicar una norma
depende de su validez. La aplicacin del derecho es, segn Sieckmann,
la determinacin de aquello que en ciertos casos es vlido de conformidad con las normas del orden jurdico vigente, o mejor dicho, con el
contenido de un sistema jurdico.61 Para l, los mandatos de aplicacin,
o en otras palabras, la obligacin de aplicar una norma, explicitan un
concepto de validez normativa, es decir, la obligatoriedad propia de las
normas que segn su contenido les corresponde en la aplicacin ordenada mientras sean vlidas.62 Sieckmann tambin seala que la obligacin
de aplicar y obedecer una norma que emana de los rganos del sistema
debe ser justificada racionalmente, lo cual en su opinin requiere de la
construccin del sistema conforme al modelo de principios.63 En otras
palabras, un modelo jerarquizado simple, que no admite la distincin entre reglas y principios, no solamente excluye la ponderacin como pro60 As por ejemplo, en el derecho mexicano el artculo 105 de la Ley de Amparo
establece la obligatoriedad o validez definitiva de la jurisprudencia, y el prrafo tercero
del citado artculo prev que las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis
de las salas y los tribunales colegiados constituyen jurisprudencia.
61 Sieckmann formula la relacin entre validez y aplicacin de la siguiente forma:
Gn OANWn, o bien como OANWn Gn, para l, la suma de ambas formulaciones
producen la equivalencia entre la validez y la obligacin de aplicar una norma; Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, pp. 95 y 96.
62 Semantischer Normbegriff und Normbegrndung, ARSP, Stuttgart, 80, 1994,
p. 228.
63 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 61, pp. 224 y 247, passim.
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las normas que depende de su promulgacin (la cual ha sido previamente denominada existencia en sentido estricto), y la validez de las normas
emitidas, la cual depende adems de otras circunstancias. Distinguir entre la validez prima facie y la validez definitiva permite establecer dos
niveles de obligatoriedad de una norma en relacin con las normas que
se encuentran en una situacin de conflicto, de manera que la validez
definitiva corresponder a la norma que debe ser aplicada, convirtindose as en obligatoria para los rganos competentes para su aplicacin.
4. Contradiccin entre enunciados de validez
y contradiccin normativa
Para poder considerar la existencia de un conflicto normativo se ha
asumido que ambas normas son vlidas y aplicables, al menos prima facie, pero la validez es un atributo de la norma que puede verse afectado
en el proceso de solucin del conflicto dependiendo del tipo de que se
trate. Por ello, es necesario realizar ciertas precisiones, sobre todo en
torno a la relacin entre la validez de una norma y una contradiccin
normativa, pues del hecho de que la validez de las normas tenga que ser
considerada, no se infiere que sta forme parte del conflicto normativo
en s mismo. Adems, vale la pena considerar la posibilidad de que se
produzcan conflictos entre los enunciados de validez, por lo que se debe
analizar la naturaleza de este tipo de conflicto.
En una contradiccin normativa por ejemplo, no se cuestiona la validez (o positividad) de la norma ni en el sentido formal ni en el material,
sino solamente su aplicabilidad al caso concreto. El caso de una infraccin es diferente, ya que no se produce una contradiccin, sino que se
trata de un defecto formal o material en el proceso de creacin de la
norma. En consecuencia, la infraccin entendida como tipo de conflicto
normativo s implica una cuestin de validez relativa a la norma. En los
casos de los conflictos de reglas, la validez de una norma puede ser suprimida de manera parcial o definitiva, como consecuencia jurdica del
enfrentamiento entre las normas, pero a pesar de existir una contradiccin entre dos normas, no se trata de un problema de validez.
W. et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe fr Ota Weinberger, Berln, Duncker
und Humblot, 1984, p. 452.
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nitiva de las normas se pueden utilizar diversos criterios, como es la determinacin de la prevalencia de las normas dependiendo de las materias
que regulan, la temporalidad de su expedicin o su jerarqua. Pero tambin son aplicables los criterios de oportunidad, consistencia y de coherencia, por ejemplo. Sin embargo, estos procesos tambin distan de ser
claros, adems de que no existe un consenso en cuanto a la aplicacin
de dichos criterios. As, segn Sieckmann,71 utilizar el criterio de coherencia significara que una norma es vlida cuando es compatible tanto
con decisiones previas como con el material jurdico disponible. Pero
tambin podra referirse a una coherencia legislativa o a la voluntad del
sujeto normativo por ejemplo.
71
CAPTULO QUINTO
SOLUCIN Y RESPUESTAS POSIBLES
A partir de lo expuesto se puede comenzar por decir que la respuesta a
las dudas sobre la forma de resolver un conflicto normativo no es unvoca; se ha visto que existen diversos tipos de conflictos y en consecuencia es de esperar que existan mtodos distintos de solucin de los
conflictos normativos. Los problemas prcticos que emanan de la incompatibilidad entre las normas de un sistema jurdico tienen como
efecto la incertidumbre sobre las conductas debidas. La aplicacin del
derecho se vuelve, por lo tanto, complicada y puede tener como resultado no solamente la ineficacia de las normas, sino incluso la inequidad y
hasta la injusticia. La falta de seguridad jurdica puede ser superada o al
menos reducida si se regulan procedimientos de solucin de los conflictos normativos. En el presente captulo se intentar descubrir la medida
en que esto es posible, para ello se ha de comenzar por revisar lo que
podra denominarse el tratamiento tradicional de los conflictos normativos, que aborda los criterios de aplicacin de las reglas derogatorias.
Posteriormente, se analizarn otras propuestas que se sostienen en diversas teoras que pretenden suplir las deficiencias del mtodo tradicional.
I. LA POSTURA TRADICIONAL EN LA SOLUCIN
DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS
Tal como se estableci en el captulo segundo, los conflictos normativos se producen por la incompatibilidad de dos o ms normas que se
consideran vlidas y prima facie aplicables a una misma situacin jurdica. Estos requisitos son importantes, puesto que en el caso de que una
de las normas no lo fuera, el conflicto quedara automticamente elimi-
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En general se puede decir que el procedimiento tradicional de solucin de conflictos normativos se basa en la utilizacin y combinacin de
tres criterios: el de jerarqua, el de especialidad y el temporal o cronolgico. El primero confiere prevalencia a la norma de rango superior respecto a la subordinada (lex superior derogat legi inferiori), el segundo a
aquella que regule una materia especfica (lex specialis derogat legi generali), y el tercero concede la prevalencia a las normas ms recientes
frente a las precedentes (lex posterior derogat legi priori). De tal forma
que en caso de un conflicto, la norma que satisfaga el mayor nmero de
criterios de prevalencia ser aplicable, y por lo mismo jurdicamente
obligatoria.
Estos criterios se basan en la diferente capacidad de las normas para
resistir en el enfrentamiento y adquirir prevalencia manteniendo su obligatoriedad en un conflicto. Como se mencion, segn Ignacio de Otto,8
las normas poseen dos tipos de fuerza: la activa, que es derogatoria, y la
fuerza pasiva, que es de resistencia a la derogacin en el caso de un
conflicto. Norberto Bobbio9 habla de la diferencia de fuerza del poder
normativo de una norma en conflicto, que segn l se manifiesta, por
ejemplo, en la incapacidad para establecer reglamentacin contraria a la
de una norma jerrquicamente superior. Con ello, sin embargo, no se refiere a una imposibilidad de existir o ser promulgada la norma, sino a la
de ser aplicada, a la obligacin de ser conforme. Pero aun cuando estos
autores conciben de manera distinta esta fuerza que mencionan, no se
trata sino de la determinacin de la prevalencia que a una norma en un
conflicto especfico se le debe atribuir segn las reglas del sistema jurdico.
Para De Otto,10 el principio que se debe aplicar con relacin a normas
del mismo rango es el de lex posterior derogat legi priori, y su efecto
destructor (de la eficacia) se corrige con el principio lex speciali derogat
legi generali. En el caso de normas con distinto rango se aplica el principio de jerarqua, y cuando estos principios no logren proporcionar una
solucin al problema, debern invocarse otros criterios reconocidos por
el sistema jurdico, como el cronolgico por ejemplo. Pero tambin podra suceder que ambas normas fuesen derogadas, lo que producira una
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laguna por colisin. La autoridad facultada puede efectivamente generar una laguna en el proceso de solucin del conflicto, pero de la misma manera deber integrarla. Pero como ya no se trata de un proceso de
interpretacin sino de creacin de derecho, tiene que estar facultado expresamente para ello.
Segn Bobbio,11 aun cuando la jurisprudencia ha logrado elaborar tres
reglas fundamentales para resolver las antinomias (incompatibilidad
entre las normas), estas reglas, adems de que no sirven para resolver
todos los casos posibles, pueden entrar en conflicto entre s, ya que dependiendo de la forma en que las normas se relacionen pueden resultar
aplicables dos o incluso los tres criterios. A este problema lo denomina
incompatibilidad de segundo grado, pues no se produce entre las normas, sino entre los criterios de solucin. De manera que estos casos se
resuelven conforme a unas reglas adicionales que indican, por ejemplo,
que el criterio jerrquico prevalece sobre el cronolgico, o que la ley
posterior general no deroga la ley especial previa. Pero segn Bobbio
no existe una regla consolidada para solucionar el conflicto entre el criterio jerrquico y el de especialidad. l considera que tericamente debe
prevalecer el criterio jerrquico, pero la solucin depende del intrprete.
Un factor que en estos casos debe evaluarse tambin es la distribucin
de competencias, ya que ah puede estar el elemento que cambie la relacin de prevalencia.12 De acuerdo con Theodor Schilling, para determinar la relacin entre las regla de prelacin, primero es necesario determinar la fuerza derogatoria de las reglas en conflicto, pero seala que
entre las normas derogatorias o criterios de solucin de conflictos, uno
no prevalece frente a otro cuando colisionan porque sus propiedades
sean ms importantes, sino porque el sistema jurdico as lo establece y
le da la prevalencia.13
Desde un punto de vista positivista, la relevancia de incluir en un sistema jurdico normas de solucin de los conflictos normativos radica en
el hecho que de no encontrarse previstas las normas derogatorias, el
Bobbio, op. cit., nota 9, pp. 204 y ss.
Tambin Guastini (op. cit., nota 4, pp. 79-83) analiza las relaciones de prevalencia en caso de interferencia entre los principios derogatorios cuando analiza las tcnicas para resolver las antinomias. Sobre el mismo tema vase Dez-Picazo, La derogacin
de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 70, 361 y ss.
13 Schilling, Theodor, Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, Berln, Nomos Verlagsgesellschaft, 1994, pp. 420, 455 y ss.
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conflicto normativo permanecera sin solucin.14 Es ms, segn Kelsen,15 la doctrina sera igualmente incapaz de solucionarlo mediante interpretacin. Para l es inaceptable que la interpretacin cientfica pretenda resolver los conflictos normativos aseverando que en caso de
conflicto debe obedecerse tal norma porque as se evita un mal mayor
que el acatamiento que la otra norma producira.16 Sera aceptable solamente si este principio del mal menor como regla de decisin se encontrara previsto expresamente en el orden jurdico, de otra forma el conflicto normativo permanecera sin solucin. No obstante, Kelsen considera
que no es un hecho poco comn que los conflictos normativos no sean
resueltos.
En su artculo sobre la derogacin, Kelsen17 sostiene que los conflictos normativos existen y que a pesar de no ser un hecho deseable son
posibles, y ocurren frecuentemente. Para l, este tipo de conflicto presupone que ambas normas son vlidas, y que la derogacin destruye la validez de una de las normas. Pero de ninguna manera se trata de una contradiccin lgica, es ms, en su opinin, ni siquiera puede compararse
con una contradiccin lgica. Por eso concluye que los principios derogatorios no pueden ser considerados como principios lgicos, y que
los conflictos permanecen sin solucin si no se prevn expresamente
principios derogatorios o se presuponen tcitamente al menos, pues la
ciencia jurdica es incompetente para resolver conflictos normativos mediante interpretacin y para suprimir la validez de una norma, porque no
puede emitir normas jurdicas.18 No obstante, y a pesar de que Kelsen
rechaza la posibilidad de resolver los conflictos normativos a travs de
la interpretacin de las normas hecha por los cientficos jurdicos, admite la facultad creadora de la interpretacin autntica para determinar
la solucin de un conflicto.19
14 Para autores como Paulson, la relevancia de incluir medios de solucin de conflictos radica en que un conflicto carece de dicho carcter cuando el sistema jurdico
prev una solucin, como seran las reglas derogatorias por ejemplo; Zum Problem der
Normkonflikte, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, nm. 4, 1980, p. 491.
15 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 103.
16 Ibidem, p. 168.
17 Derogation, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Europa Verlag,
1968, t. 2, pp. 1439 y ss.
18 Ibidem, p. 1443.
19 Kelsen, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico,
Porra, 2000, pp. 354 y 355.
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Dworkin20 adopta una postura similar a la de Kelsen; para l, el problema de los conflictos normativos es una cuestin de validez, por lo
que sostiene que dos reglas vlidas no pueden estar en conflicto, de
modo que si dos reglas se oponen es porque una de ellas no es vlida.
Segn l, los conflictos se encuentran regulados por otras reglas del sistema jurdico que establecen qu norma debe ser preferida, y menciona
adems de los criterios jerrquico, cronolgico y de especialidad, las
normas que se fundan en los principios ms importantes. Esta idea de la
importancia es algo as como dar prevalencia a los valores o principios
invocados en la elaboracin de las normas, o quiz un intento de reconstruccin de la norma a travs de la interpretacin para conocer el principio intrnseco.21
Sieckmann22 a su vez considera las reglas de prelacin, como son por
ejemplo las reglas derogatorias, como una clase de normas de validez,
ya que la norma en conflicto que satisfaga los criterios de validez obtiene la prelacin respecto de la otra, y en consecuencia es vlida jurdicamente, es decir, es aplicable. Pero aun cuando las considera como criterios de solucin, no reduce los conflictos normativos a un problema de
validez.
Weinberger23 seala que las inconsistencias entre normas de deber y
de permisin (Soll-Darf Inkonsistenzen) pueden ser superadas mediante
decisiones normativas que determinen la prelacin correspondiente al
caso. Para l, la inconsistencia lgica solamente se puede evitar mediante la interpretacin y la prescripcin positiva de estipulaciones adecuadas como lex posterior..., etctera, pero considera que no se trata de
principios lgicos; adems, segn l, la lgica sirve para determinar el
conflicto, mas no para resolverlo. Von Wright es de la misma opinin,
Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, p. 27.
Esta nocin de importancia es considerada tambin por Alexy, para quien adems de las reglas derogatorias tradicionales en un conflicto entre reglas es posible decidir de acuerdo con la importancia de la regla, la cual, sin embargo, solamente puede
conocerse si existen en el sistema jurdico reglas de prevalencia especficas; Teora de
los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, p. 88.
22 Sieckmann, Jan-Reinard, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtsystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, p. 92.
23 Vase Rechtslogik, 2a. ed., Berln, Duncker und Humblot, 1989, pp. 237 y 258;
Kelsens These von der Unanwendbarkeit logischer Regeln auf Normen, Die Reine
Rechtslehre in wissenschaflicher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, p. 116.
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mas y otros standards. Las normas jurdicas emanan tanto de los legisladores como de los jueces, son el producto del ejercicio de una facultad
normativa o del poder creador de los jueces a travs de la jurisprudencia. Los principios deben ser observados porque son requerimientos de
justicia, equidad u otra dimensin de la moral. Dworkin29 considera que
las reglas son normas que se aplican de una manera de todo o nada,30
en tanto que los principios se ubican en la dimensin del peso o importancia, que fundamenta su capacidad de ponderacin. Para l, la diferencia es lgica, las reglas se aplican o no se aplican, pues establecen ellas
mismas sus condiciones de aplicacin, mientras que para aplicar los
principios hay que dar razones. La forma de aplicacin de los principios
no siempre es la misma, pues su peso especfico depende tanto de las
circunstancias en que la decisin se haga, como de los argumentos utilizados. Pero Dworkin no abunda en ello, por lo que la dimensin del
peso de los principios a que hace referencia no es clara; para l, los
principios solamente contienen una indicacin de la direccin que se
debe seguir, pero no establecen una determinada decisin. Por otra parte, Dworkin aclara que a partir de la forma de la disposicin no siempre
es claro si se trata de una regla o un principio, de tal forma que la diferencia se percibe solamente en su funcionamiento, que puede ser lgica
o sustancialmente diferente.31
Alexy desarrolla una teora de los principios y el significado de la dimensin del peso partiendo del hecho de que las normas son aplicables
de distinta manera. Esto significa que la operatividad de las disposiciones jurdicas es variable, por lo que diversos tipos de conflictos normativos32 que se resuelven mediante mtodos diferentes son posibles. Segn Alexy,33 el problema requiere hacer una distincin inicial entre el
tipo de normas en conflicto; en el caso de las reglas, la solucin se da
mediante la introduccin de una clusula de excepcin o a travs de la
Ibidem, pp. 24 y 26.
Para Sieckmann, el carcter de todo o nada de las reglas significa su validez
estricta, lo cual implica que sera vlida para todos los casos en que es aplicable. Es el
tipo de validez que corresponde a los enunciados relativos a la validez definitiva; Regelmodelle..., cit., nota 22, pp. 55 y ss.
31 Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., nota 20, p. 27.
32 Alexy habla as de conflictos normativos entre reglas y colisin de principios;
Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg-Mnchen, Verlag Karl Alber, 1992, pp. 77 y
ss.; Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, pp. 88 y ss.
33 Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, pp. 81 y ss.
29
30
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170
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171
sta es la forma de aplicacin del derecho que caracteriza a los principios.40 Por otra parte, segn Alexy, entre los principios no existe una
prelacin de rango absoluta, pues depende de las condiciones consideradas, por eso la denomina relacin de precedencia condicionada.41 En
su opinin, las colisiones solamente se producen durante la resolucin
de un caso, y un principio tendr que ceder frente a otro. Ambos principios permanecen en el sistema jurdico, ya que no se produce una derogacin. Estas condiciones constituyen el supuesto de hecho de una regla
que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente, y esto
constituye la ley de la colisin42 para Alexy.
Segn Alexy y Peczenik,43 en el caso de una colisin no es cuestin
de eliminar un principio, sino de optimizar ambos, de crear coherencia,
por lo que se tienen que establecer de manera ms o menos general relaciones definitivas de prioridad y rdenes prima facie de prioridad. Esto
se debe, sobre todo, a que el establecimiento de rdenes de prioridad
simplifica la tarea de decisin en el caso de una colisin de principios,
por eso son tan importantes. Por otra parte, segn Alexy la coherencia
de las decisiones radica en que su relacin con otras decisiones no es
arbitraria.
La relevancia de admitir la existencia de los principios como normas
que se aplican de una manera distinta a la subsuncin, radica en que
permite justificar tanto la subsistencia de la norma en el orden jurdico
en caso de colisin, como el hecho de que no pierde su validez jurdica
a pesar de no ser aplicable al caso. Para Alexy,44 el modelo de reglas,
principios y procedimientos que asegura la racionalidad no solamente en
la elaboracin sino tambin en la aplicacin de las normas, permite a su
vez asegurar un mximo de racionalidad prctica en el derecho.45
Finalmente, vale la pena mencionar que la diferencia entre principios
y reglas solamente se aprecia en su aplicacin, y ms claramente en el
caso de un conflicto, ya que la generalidad de la norma no basta como
40 El concepto y la validez del derecho, 2a. ed., traduccin de J. M. Sea, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 162.
41 Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 92.
42 Ibidem, p. 94.
43 Alexy y Peczenik, The Concept of Coherence and its Significance for Discursive Rationality, Ratio Iuris, Oxford, vol. 3, nm. 1 bis, marzo de 1990, pp. 136 y 137.
44 Alexy, El concepto y la validez..., cit., nota 40, pp. 172-177.
45 Sobre la racionalidad en el derecho vase Peczenik, Alexander, Legal Rationality and its Limits, Rechtstheorie, Berln, vol. 15, nm. 4, 1984, pp. 415-422.
172
Las primeras preguntas que hay que responder son: qu es la ponderacin?, y en qu consiste como procedimiento? Sin embargo, no es fcil encontrar una definicin de la ponderacin. Como procedimiento se
funda en la naturaleza de mandato de optimizacin de los principios,
como lo denomina Alexy, y consiste en determinar el peso especfico de
los principios en colisin fijando la precedencia de alguno de ellos para
el caso. Esto es posible porque los principios pueden ceder frente a otros
en un enfrentamiento, sin que su validez jurdica se vea menoscabada.
Por eso, Alexy considera que la colisin de principios tiene lugar ms
all de la dimensin de la validez, en la dimensin del peso.48 La colisin se produce porque cada uno de los principios aplicables limita la
posibilidad jurdica de cumplimiento del otro, por lo que la ponderacin
consiste en establecer y justificar las condiciones de precedencia de un
principio frente al otro, procurando que las normas en conflicto sean satisfechas en la mayor medida posible.
Segn Sieckmann, el modelo de la ponderacin presupone que existen autnticos conflictos normativos cuya solucin requiere de una deciAlexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 86.
Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, en Schilcher et al. (eds.), Regeln,
Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Viena, Verlag sterreich, 2000, Juristische Schriftenreihe, t. 125, p. 38.
48 Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 89.
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sin jurdica, la cual debe fundarse en las normas que colisionan, ya que
stas constituyen las razones para la decisin de ponderacin.49 La ponderacin es un procedimiento de decisin que sirve para establecer relaciones de prevalencia entre normas en conflicto. Por ello, para Sieckmann50 la ponderacin sirve para determinar qu es lo debido y cul es
la relacin de prelacin entre principios en colisin. La ponderacin, a
su vez, requiere de la utilizacin del criterio de ptimo de Pareto, puesto
que constituye en s mismo una condicin mnima de la racionalidad de
la decisin. La ponderacin es un procedimiento de decisin para la determinacin fundada de relaciones de prelacin entre argumentos en colisin, principalmente entre principios, en el cual primero se eligen y
aplican los criterios de validez, despus se realiza la ponderacin, y finalmente se determina la prelacin de una de las normas. El resultado
de la ponderacin es la determinacin de la validez definitiva de una
norma como enunciado normativo (Gn).51 Esto no implica, empero, atribuirles a los principios una prelacin o un valor absoluto, ya que el resultado de la ponderacin solamente tiene validez para el caso. De
cualquier manera debe intentarse mediante la justificacin que la interpretacin y determinacin del rango sea de utilidad para otros casos similares. Las razones para la ponderacin contienen como reivindicacin
que ciertas normas obtengan validez definitiva, es decir, que constituyan mandatos de validez.
Para Alexy la distincin entre principios y reglas es un presupuesto
de la tesis de la colisin. La ley de la ponderacin52 vincula la consideracin de un principio en la solucin de un caso especfico y la relevancia del cumplimiento de otro principio en el mismo caso. Esta ley
enuncia que cuanto mayor sea el grado de la no realizacin o de la
afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de
la satisfaccin del otro. Segn Alexy,53 la determinacin del grado de
49 Sieckmann, Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwgungen, en
Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference Perspectives in
Analytical Philosophy, Berln-Nueva York, 1997, vol. III, p. 349.
50 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, pp. 224 y 225.
51 Sieckmann, Semantischer Normbegriff und Normbegrndung, ARSP, Stuttgart, 80, 1994, p. 233.
52 Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1994, pp. 146 y ss.;
Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 161; El concepto y la validez...,
cit., nota 40, pp. 171 y ss.
53 Alexy, Zur Struktur..., cit., nota 47, p. 49.
174
afectacin de los derechos en cuestin es decisiva, es ms, la ponderacin misma se compone esencialmente de dichas graduaciones. En consecuencia, la ley de la ponderacin exige que a mayor intensidad de la
intervencin, las razones para la afectacin tengan un peso mayor. Esta
ley rige la ponderacin de los principios de cualquier tipo que ellos
sean, y pone en claro que el peso de los principios no es determinable
de manera definitiva o absoluta, por lo que solamente puede hablarse de
pesos relativos. Por otra parte, tambin las circunstancias del caso individual son relevantes en una ponderacin, es por ello que los principios
no pueden arrogarse una pretensin de prelacin a priori.54
Para Sieckmann55 la ley de la ponderacin expresa una relacin comparativa y normativa entre el grado de satisfaccin de un principio y la
relevancia de la satisfaccin del otro principio. Como procedimiento, esto
significa que se realice un juicio sobre la posibilidad de satisfaccin de
los principios, as como un anlisis de sus contenidos, ya que una comparacin directa de la afectacin de los principios no es posible. Para l,
es una caracterstica del modelo de principios que las decisiones jurdicas
sean dependientes de la ponderacin. Pero la ponderacin es un procedimiento, no la norma misma, por lo que como Aarnio56 seala, se puede
considerar como si fuera una metanorma que establece una regla tcnica
aplicable en un juicio concreto. De tal forma que la ponderacin opera
como una regla, ya que o bien se optimiza o no, por lo que se podra
pensar que los mandatos de optimizacin adquieren un carcter de reglas.
Saber si el mandato de optimizacin es parte del principio, constituye su
estructura o se conforma como una regla independiente, es otra cuestin.
Hasta este punto an subsiste la duda sobre si los mandatos de optimizacin se encuentran en el interior de la norma o constituyen una metanorma que se aplica o complementa al principio en el proceso de determinacin de su aplicabilidad. Es por ello que Alexy57 ha distinguido
entre mandatos a optimizar, que seran los principios mismos ----el
54 En la sentencia del Tribunal Constitucional alemn conocida como Lebach
Urteil, se hace explcito que los principios no pueden pretender una prelacin genrica,
adems de que las circunstancias especficas deben ser consideradas en la ponderacin;
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tbingen, J. C. B. Mohr, 1963, t. 35,
pp. 202-245.
55 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, p. 237.
56 Weighing is a separate metanorm, its a technical rule valid in a concrete judgement; Aarnio, Taking Rules Seriously, ARSP, Stuttgart, 42, 1990, p. 187.
57 Alexy, Zur Struktur..., cit., nota 47, pp. 38 y 39.
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175
176
dicho, para eludir los conflictos normativos, no implica sin embargo que
se verifique por medio de mtodos lgicos. La interpretacin cumple
tambin con una funcin de integracin material del sistema jurdico, en
virtud de lo cual constituye una fuente del derecho con eficacia modificatoria. Como procedimiento, la interpretacin puede ser utilizada como
herramienta para identificar las normas previstas en los enunciados normativos que se encuentran en situacin de conflicto, as como para establecer si se trata de reglas o de principios. A partir de dichas determinaciones se puede confirmar la existencia de un conflicto y su tipo, o en
caso contrario indicar que se trata de un mero problema de interpretacin. En el proceso de interpretacin, la consecuencia jurdica tambin
debe servir como parmetro de evaluacin del significado de una norma.
Como se puede percibir del prrafo precedente, el trmino interpretacin es ambiguo, por lo que resulta necesario delimitarlo, ya que se refiere tanto a la actividad interpretativa como procedimiento, como al
producto, es decir, al resultado que permite la determinacin del significado de una norma. Para Zagrebelsky, la interpretacin es una actividad
intermedia o mediadora entre el caso real y la norma que lo regula, la
concibe como una actividad que se sita en la lnea de tensin que
vincula la realidad con el derecho.61
En el captulo primero, al analizar el funcionamiento del sistema jurdico, se establecieron simultneamente los presupuestos de la interpretacin, siendo el primero de ellos la existencia de distintas formas relacionales entre las normas, por lo que el conocimiento de estas conexiones
resulta indispensable para determinar su significado. La nocin de sistema, a su vez, hace necesario interpretar las normas jurdicas de conformidad con los principios regulativos que fueron analizados, es decir, la
completitud, la coherencia, la consistencia y la independencia del sistema jurdico.62 La exigencia de concebir al sistema como una unidad
conlleva la posibilidad de que los elementos que lo integran se interrelacionen, por lo que su significado es sistmicamente dependiente.
Kalinowski63 considera que interpretar es atribuir un sentido determinado a un signo lingstico que proviene de otros, as se atribuye al sigEl derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 2a. ed., Madrid, Trotta, 1997, p. 133.
Vase supra captulos primero y cuarto.
Filosofa y lgica de la interpretacin, Concepto, fundamento y concrecin
del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, pp. 109-122, passim.
61
62
63
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64
Ross, On Law and Justice, cit., nota 3, pp. 128, 133 y 134.
178
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do, pero no del texto; fenmeno conocido como mutacin constitucional.66 Segn la doctrina alemana, la mutacin consiste en la posibilidad
de alterar el sentido de la norma, sin modificar el enunciado lingstico
(el enunciado normativo), de tal forma que lo que cambia es el contenido, es decir, la norma. La mutacin es un proceso por medio del cual
una norma jurdica modifica y determina el significado de otra norma,
por lo que se integra a ella y, en consecuencia, adquiere su rango y eficacia derogatoria, lo cual afecta tambin su aplicabilidad.
El proceso de mutacin tiene su fundamento en la dinmica jurdica
y en el balance en la distribucin funcional, pero su alcance no es ilimitado; el texto, el enunciado normativo mismo, as como la funcin de la
Constitucin fungen como lmites, aun cuando parezcan lmites un tanto
vagos. Tanto el objeto de la interpretacin como la funcin de la mutacin es preservar la relacin entre el derecho y la realidad, reforzando
as la normatividad de un sistema jurdico al incrementar su eficacia.
Pero a pesar de que el enunciado normativo no es alterado, se produce
un cambio de orden jurdico, ya que al cambiar su significado, se puede
decir que se trata de otra norma jurdica general.
Los enunciados normativos, ya sea que prevean principios o reglas,
ofrecen a la autoridad una serie de alternativas de interpretacin. Los
principios poseen un mayor grado de indeterminacin, lo cual implica
tambin un marco ms amplio de decisin para el juez. Esto permite que
dentro del sistema jurdico se produzcan clases de rdenes paralelos, estos conjuntos de normas posibles, diversos entre s, derivan de cada una
de las alternativas de interpretacin. Estas clases tienen un ncleo comn que emana del significado esencial o bsico de la norma interpretada, es decir, aquello que permanece inmutable a efectos de que a pesar
de la interpretacin se pueda concebir como la misma norma. La eleccin del juez de una de las alternativas produce el cambio de orden jurdico, as como la insercin de la nueva norma y sus consecuencias lgicas al sistema jurdico.
En la interpretacin de las normas jurdicas, el modelo del legislador
racional debe tomarse como premisa de dicha actividad. De acuerdo con
Nino, la construccin de un sistema desde la perspectiva terica requie-
66 Hesse, Escritos de derecho constitucional, trad. de Pedro Cruz Villaln, 2a. ed.,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 24, 28, 29, 79 y ss.
180
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como fundamento y lmite de su validez. El legislador, mediante un sistema de control del universo de normas vigentes, podra lograr disminuir, entre otros, los problemas relativos a los conflictos normativos, por
lo que debera tomar en consideracin las propiedades del sistema para
su desarrollo, pero esto constituye en s mismo un ideal.
La jurisprudencia como fuente que emana de la interpretacin de las
normas, tambin juega un papel importante en la solucin de los conflictos normativos, que se explica en virtud de su funcin y significado.
Igual que en el caso de la interpretacin, el trmino jurisprudencia, debido a su ambigedad, tambin se refiere tanto al procedimiento de su
elaboracin como al resultado del mismo. Por lo que la jurisprudencia
puede ser entendida como una herramienta para la solucin de los conflictos, adems de como procedimiento de creacin de derecho. En el
proceso de solucin de un conflicto, tomar en cuenta la jurisprudencia
es sumamente relevante, puesto que en su carcter de norma general
cuando es creada, produce un cambio de orden jurdico. Implica la introduccin de una nueva norma as como de sus consecuencias lgicas en
el sistema jurdico, de manera que la jurisprudencia produce un cambio
mayor del que se puede percibir en un primer momento.
Por otra parte, en el procedimiento de solucin de los conflictos normativos, la jurisprudencia debe ser considerada tanto en el proceso de
interpretacin, como en el de argumentacin que realizan los jueces para
establecer el significado de una norma. Sobre todo porque el proceso de
aplicacin de las normas proporciona mayor certidumbre respecto a su
obligatoriedad, significado y alcance, con lo cual se acota el margen de
decisin del juez y se impide la arbitrariedad por parte de la autoridad.
En la elaboracin de la jurisprudencia, la argumentacin tiene un peso
fundamental dado que es la forma en que se expresan las razones que
justifican una decisin que determina la existencia de un conflicto normativo, su solucin o el peso de un principio, por ejemplo. La jurisprudencia, adems de ser una norma que interpreta e integra el orden jurdico, establece en la resolucin de conflictos prelaciones prima facie de
ciertos principios, de modo que se pueden considerar como guas para la
ponderacin.
La jurisprudencia como norma tambin es relevante en cierto tipo de
conflictos, no solamente porque establece criterios de solucin, sino
tambin porque en ella se encuentra la determinacin del significado de
182
69
Habermass, Jrgen, Faktizitt und Geltung, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1992,
p. 240.
70 Sobre la certeza con relacin a la interpretacin, vase Aarnio, Aulis, La tesis
de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico,
DOXA, Alicante, nm. 8, 1990, pp. 23-38.
71 La discusin sobre la posibilidad del trnsito del mbito del ser al deber ser, de
cruzar el abismo infranqueable entre estos dos mundos, problema conocido como falacia
iusnaturalista o de la guillotina de Hume, ha sido abordada ampliamente por la doctrina.
En consecuencia el tema no ser tratado aqu, en virtud de que no se considera posible
una inferencia lgica de dicho carcter.
72 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 213.
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sta no es una opinin aislada; para la doctrina vigente existe un procedimiento comn de razonamiento jurdico que puede analizarse segn
las distintas fases del proceso de toma de decisin.73 Sin embargo, algunas variables importantes distinguen la solucin de un caso que implica
la individualizacin de una norma de la solucin de un conflicto normativo. Sobre todo, porque aun cuando las mismas herramientas son
utilizables, como por ejemplo la interpretacin, la argumentacin, el
anlisis normativo, la lgica (ya sea proposicional, de las normas o
dentica), su aplicacin a la solucin de los conflictos normativos vara
dependiendo del tipo de conflicto de que se trate.
La determinacin de la aplicacin de las normas conforma un proceso
ms complejo que el de la subsuncin. La subsuncin no constituye un
proceso lgico, sino de comparacin y anlisis, de comprobacin de los
hechos y de su adecuacin a los elementos del supuesto de la norma.74
Por otra parte, en la mayora de los casos, debido a la ambigedad o
vaguedad de los trminos o a la oscuridad de los enunciados por ejemplo, la interpretacin es necesaria. Y este proceso no siempre conduce a
los mismos resultados, pues de la eleccin del mtodo interpretativo depende el resultado, ya que ste lo determina en cierta medida.75 Una vez
realizada la interpretacin, el juez tiene que enfrentar la decisin de elegir la interpretacin que proporcione la mejor solucin para el caso.
Para von Wright,76 los problemas de interpretacin encuentran su solucin en la teora del silogismo prctico. Este autor considera que al
aceptar que los silogismos prcticos son por s mismos elementos lgicamente vlidos de la argumentacin, puesto que son argumentos con73 Wrblewski, Jerzy, Justificacin de las decisiones jurdicas, trad. de Juan
Igarta Salaverra, Sentido y hecho en el derecho, Mxico, Distribuciones Fontamara,
2001, pp. 45-65.
74 Para Weinberger la subsuncin tiene la forma de una inferencia de tipo lgico
normativa que consiste de dos premisas: una regla normativa (un enunciado normativo
general de forma hipottica) y una asercin individual, la conclusin es, a su vez, un
enunciado normativo individual; Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-und
Universittsbuchhandlung, 1988, p. 69.
75 Segn Zagrebelsky (op. cit., nota 61, pp. 134 y 135), el pluralismo de mtodos
interpretativos es un rasgo caracterstico de nuestra cultura jurdica, y cada mtodo remite a una cierta concepcin ontolgica del derecho, por ello considera que el mtodo slo
es un expediente argumentativo para mostrar que la norma extrada del orden jurdico es
una norma justificable en un orden dado.
76 The Varieties of Goodness, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, pp. 167
y 171.
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En principio se puede decir que el trmino fuente tiene tres significados: como proceso de creacin normativa, como norma y como argumento en la toma de decisiones. Esto se debe a que si bien el trmino
fuente se refiere primordialmente al acto normativo, tambin es utilizado
para referirse al acto mismo, es decir, a la norma como clase. La relevancia de la clasificacin e identificacin de las fuentes radica en la posibilidad de determinar su obligatoriedad y, por ende, la prevalencia de
las normas en cierto tipo de conflictos.
Como procedimiento, se refiere a cualquier forma de creacin normativa, sea legislativa, reglamentaria o jurisprudencial por ejemplo, pero
no a los rganos que intervienen en el procedimiento. Los rganos que
realizan funciones normativas son importantes solamente en la medida
en que constituyen un elemento de validez de la fuente, puesto que deben haber sido integrados debidamente y gozar de la competencia necesaria. En materia de conflictos normativos el anlisis de las fuentes
como procedimiento es relevante, en tanto permite determinar la validez
formal de las normas, pues una deficiencia en el proceso de creacin
puede generar una infraccin. La infraccin es un tipo de problema
que no implica una contradiccin entre los contenidos de las normas, de
modo que considerar las fuentes como procedimiento no resulta til en
el proceso de justificacin de una decisin, salvo al eliminar una norma
del orden jurdico por vicios procedimentales.
El trmino fuente tambin ha sido utilizado para designar un texto
normativo o incluso una norma. Diversas fuentes pueden ser invocadas
en el proceso de solucin de un caso, lo cual puede indicar la existencia
de un conflicto normativo, o bien ser consecuencia de una redundancia.
En el caso de un conflicto normativo, los criterios de ordenacin de las
normas sirven en principio para tomar una decisin sobre la prevalencia
de las normas, pero tanto los contenidos como las consecuencias jurdicas deben ser tomadas en consideracin en la valoracin del problema.
Las fuentes tambin han sido consideradas como argumentos o razones
por diversos autores, as por ejemplo, para Hart, las fuentes del derecho
deben ser concebidas como argumentos para la justificacin de la toma
de decisiones, las considera buenas razones para los fallos.90
90
190
Aarnio91 tambin considera que las fuentes de ley, tanto las de autoridad como las sustantivas, pueden ser concebidas como razones para la
argumentacin. Las primeras reciben esta denominacin y pueden ser
denominadas razones de autoridad, en virtud de la existencia de una autoridad normativa que las expide, una norma que atribuye la competencia y establece el procedimiento de creacin y, sobre todo, por la obligatoriedad de la fuente. Entre ellas se encuentran por ejemplo, sin que
por ello se establezca ningn orden de prelacin o jerarqua, la ley, la
costumbre y los tratados internacionales, que por su modo de creacin
se pueden considerar segn Aarnio como fuertemente obligatorias.
Existen otras fuentes dentro de las denominadas de autoridad, que Aarnio considera como dbilmente obligatorias en virtud de su modificabilidad, como es la voluntad del legislador (en su carcter de propsito), o
la prctica jurisprudencial, entendida como los precedentes y la jurisprudencia.
Las fuentes sustantivas, en cambio, tienen un peso diferenciado en la
argumentacin y carecen de autoridad en el sentido antes mencionado,
por lo tanto su uso no es obligatorio, sino permitido siempre y cuando
no est prohibido por alguna disposicin jurdica, de tal manera que su
carcter es ser razones de apoyo. A este grupo pertenecen, por ejemplo,
los argumentos prcticos que forman parte del razonamiento prctico; los
datos sociolgicos; los argumentos histricos o comparativos, que sirven como factores que contribuyen a la interpretacin; la doctrina, entendida como opinin de juristas, autores, etctera, y los valores, aun
cuando en principio stos son propios de la moral.92
El sistema de fuentes es demasiado complejo como para intentar ordenarlo sin tener un sistema especfico como referencia, ya que la jerarqua depende de las previsiones expresas de cada norma fundamental.
Normalmente las fuentes de un sistema jurdico se encuentran ordenadas
segn los criterios previstos en cierta norma. La primaca de la ConstiAarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, pp. 138-141.
Segn Stephen Munzer, cuando en un caso de conflicto el juez debe elegir la
norma aplicable, debe recurrir a criterios, reglas o principios, pero no basarse en el simple arbitrio. Sin embargo considera que la solucin no necesariamente se encuentra en el
sistema, ya que los criterios pueden ser insuficientes, por lo que los jueces pueden recurrir a otras fuentes, las cuales a su vez pueden entrar en conflicto con otras fuentes;
Validity and Legal Conflicts, Yale Law Journal, New Haven, Connecticut, vol. 82,
1973, p. 1173.
91
92
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tucin le atribuye esta funcin, por lo que las fuentes tienen la posicin
que ella les asigna. Pero esto no significa que todas las fuentes estn
previstas en ella, por lo que se puede hablar de fuentes primarias y secundarias dependiendo de su origen.
As, las fuentes primarias son aquellas que se encuentran previstas en
la Constitucin, estn ordenadas o no, por lo que constituyen las fuentes
de mayor rango y, en consecuencia, gozan del ms alto grado de obligatoriedad. Las secundarias o derivadas son aquellas creadas por ley; se
podra introducir una tercera categora a pesar de su dudosa legalidad y
ms an de su constitucionalidad, denominada fuentes terciarias. Esta
categora comprendera a las fuentes delegadas o restringidas, las cuales derivan de un facultamiento de la autoridad administrativa a sus subordinados y su materia generalmente es limitada. Estas disposiciones
normalmente explicitan los modos de aplicacin de otras normas, pero
no imponen obligaciones a los particulares.
Dentro de cada una de estas clases tambin existe una jerarqua entre
las fuentes que resulta de su relacin de dependencia, como por ejemplo
en el caso de la ley y el reglamento. Sin embargo, tambin hay que considerar otros factores, como es la distribucin de materias y las reservas
de ley, para determinar de manera precisa el rango de las fuentes, puesto
que pueden existir fuentes independientes de la ley directamente subordinadas a la Constitucin, como son los reglamentos autnomos. Entre
las fuentes se producen diversos tipos de relaciones adems de las de
supra y subordinacin, existen tambin las relaciones de coordinacin y
complementacin que derivan de las distintas facultades atribuidas a las
diferentes autoridades normativas. Conocer el sistema de fuentes sirve
para determinar las reglas de prelacin entre las normas en un caso de
conflicto. Pero no todos los problemas de incompatibilidad se resuelven
mediante el criterio de jerarqua, as que las fuentes requieren de otros
criterios para poder ser ordenadas, como el de distribucin de materias
por ejemplo. Estos dos criterios proporcionaran los lineamientos para la
aplicacin de los principios relativos a la jerarqua y especialidad de las
normas de tal manera que se establecieran reglas tiles para conflictos
similares. En tanto no se especifique expresamente en un sistema jurdico de otra manera, la regla aplicable a la temporalidad siempre ser relativa a las de jerarqua y especialidad.
192
4. Los principios
Entre las fuentes a utilizar en la solucin de un conflicto resulta de
especial inters analizar los principios, ya que stos se transforman mediante su reconocimiento como fuente formal por el sistema jurdico, en
un medio relevante para la solucin de cierto tipo de conflictos. Este trmino ha sido frecuentemente utilizado por los juristas de manera ambigua,93 por lo que resulta necesario comenzar por distinguir las normas
concebidas como principios en virtud de su operatividad, de los principios generales del derecho, los cuales curiosamente son operativos como
reglas. Se puede considerar que estos ltimos poseen una cierta inmediatez, y pueden ser caracterizados como sntesis de diversos enunciados
normativos, como frmulas abreviadas o, incluso, como descripciones
de reglas previstas en el sistema jurdico, esto depende de su proceso de
elaboracin. De alguna manera se infieren del derecho vigente, y expresan reglas jurdicas vlidas aun cuando no se encuentren formuladas expresamente. Pero el trmino principio tambin puede referirse a instituciones jurdicas formadas por un conjunto de normas, ya sean reglas o
principios, o por ambos (como el debido proceso legal, por ejemplo), o
bien, simplemente a valores.
El origen de los principios generales del derecho se encuentra en el
derecho positivo. Segn Aarnio,94 aun cuando no se encuentran escritos
en la ley, son parte de la tradicin jurdica que a travs de las decisiones
y su justificacin han pasado de una generacin a otra. Es por ello que
no deben ser confundidos con los valores que sustentan un determinado
sistema jurdico, pues stos tienen un origen de tipo societario, ya sea en
el discurso poltico o en el social. A pesar de la similitud en su estructura o en su utilizacin, los principios generales del derecho se aplican
en el mbito jurdico exclusivamente, en tanto que los valores se refieren al mbito axiolgico. Para Sieckmann los valores y las normas constituyen categoras distintas, mientras las normas son definidas como el
significado de un enunciado jurdico que contiene una modalidad dentica, los valores son descritos como criterios de valoracin de lo bueno.
Por lo tanto, solamente representan una parte de un enunciado de valor
93 El tema es tratado por Aulis Aarnio en Taking Rules Seriously, cit., nota 56,
pp. 183-185.
94 Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, p. 131.
CONFLICTOS NORMATIVOS
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194
ble. Pueden ser utilizados por el juez junto con otras fuentes para justificar sus decisiones, sobre todo cuando debido a la vaguedad con que
intencionalmente el legislador redacta las normas, el peso sobre la decisin del significado de la norma se traslada al Poder Judicial. Los principios pueden servir tambin para integrar las denominadas lagunas
por colisin que en ocasiones se producen al resolver un conflicto entre normas. Pero finalmente, no basta con saber qu son los principios o
cmo pueden ser jerarquizados, ya que si esto no es posible a priori, no
se pueden crear reglas de solucin indicativas; saber que los principios
son aplicables, solamente nos devuelve al mbito de la justificacin.
Los principios generales del derecho sirven como guas de aplicacin
de las normas en aquellas reas en donde existe un exceso de legislacin, o bien una mutabilidad extrema. Sirven como refuerzos de la seguridad jurdica ah donde se posibilita jurdicamente la discrecionalidad, ya que frecuentemente la aplicacin estricta de la ley no basta para
garantizar los derechos de los ciudadanos. Pero mientras la discrecionalidad se legitima a travs de la funcin organizacional del derecho, la
seguridad jurdica solamente se garantiza en la medida en que se puede
eliminar la discrecionalidad, de manera que existe una relacin de tensin entre dinmica y seguridad jurdica.
El trmino principio tambin ha sido utilizado para realizar una diferenciacin entre dos tipos de normas jurdicas, las reglas cuya aplicacin
es estricta y los principios que dentro del marco de la legalidad permiten
distintos grados de aplicacin.97 En el caso de los principios, su especial
operatividad solamente es evidente en el momento de la aplicacin, y
principalmente en caso de conflicto. Sobre todo porque al ser normas
jurdicas comparten la misma estructura y funcin que las reglas, aunque
pueden ser formulados de manera abreviada, o incluso denominados derechos o libertades (como el derecho a la vida, o la libertad de trnsito
por ejemplo). En este sentido, en un conflicto, los principios admiten
una valoracin sobre la oportunidad de su aplicacin sin que su validez
sea menoscabada. No obstante, la doctrina ha insistido en la optimizacin
de sus contenidos, de manera que en caso de un conflicto la autoridad
est obligada a hacer un esfuerzo para que los principios en colisin sean
aplicados en la mayor medida posible. A travs de la ponderacin se
pretende conciliar los principios en conflicto de manera ptima. De la
97
CONFLICTOS NORMATIVOS
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196
nes entre las normas jurdicas son posibles tanto entre reglas como entre
reglas y principios (pero los entiende como principios generales del derecho, ms que en el sentido en que Alexy utiliza el trmino). Y como
estos conflictos no son fciles de resolver con los instrumentos de eliminacin de antinomias, los principios generales del derecho con su fuerza
directiva supliran esa deficiencia. Por otra parte, considera que la fuerza
de dichos principios se incrementa cuando se encuentran previstos en la
Constitucin, lo cual implicara una cierta jerarquizacin. Dentro de este
esquema la funcin de los principios generales del derecho sera solamente supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurdicas.
Una de las dudas que subsiste una vez que se ha determinado el significado de los principios es: cmo graduarlos, o cmo valorarlos cuando ms de uno resulta aplicable a un caso? Si existen distintos tipos de
principios que pueden ser ordenados segn su fuente, entonces los principios constitucionales pueden ser considerados como los de mayor jerarqua. Pero es acaso posible encontrar siempre un principio en la norma suprema que permita solucionar cualquier tipo de conflicto? Por otra
parte, con relacin a los conflictos entre principios surge tambin la
duda sobre si es posible encontrar la respuesta o apoyo en un principio
general aplicable en la Constitucin cuya obligatoriedad fuese tal vez incuestionable en virtud de su rango.
V. DESCRIPCIN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIN
DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS
CONFLICTOS NORMATIVOS
197
Pero como la lgica dentica solamente sirve para identificar los conflictos normativos, y la lgica de la argumentacin jurdica no puede
consistir en la simple aplicacin de la lgica deductiva, como seala
Zoglauer,101 es necesario recurrir a la teora general del derecho como
complemento en la solucin de los conflictos normativos. La interpretacin de las normas junto con el proceso de anlisis normativo, basado
en los elementos proporcionados por la teora general de las normas,
tambin constituyen herramientas de gran utilidad para encontrar la va
adecuada para la solucin de un conflicto normativo.
El procedimiento a seguir vara dependiendo del tipo de conflicto de
que se trate, pero en cualquier caso debe partirse de la comprobacin
de la validez formal de las normas y del anlisis de su mbito de aplicacin, de ser coincidentes se puede proceder a la primera etapa en la
que se determina el problema. Esta primera etapa es muy similar tanto
en el caso de conflictos entre reglas como entre principios. En la segunda etapa en que se aborda la solucin del conflicto, las diferencias entre
los procesos de solucin son ms notorias, por lo que sern descritos por
separado.
1. Conflicto entre reglas
Primera etapa, determinacin del problema:
a) Es la fase del anlisis normativo, tambin se podra considerar
como una reconstruccin sintctica de las normas: se reordenan
los elementos del enunciado normativo de tal manera que aquellos que forman parte del supuesto se colocan antes de la cpula
y los elementos que integran la consecuencia jurdica se ordenan
juntos. A continuacin, de ser necesario, se buscan en otros
enunciados normativos correlacionados los elementos que completan la norma.
b) Se procede a la reconstruccin semntica de la norma que ha sido
identificada mediante la interpretacin directa (descubrimiento y
atribucin de significado) y sistemtica, posteriormente se identifican y atribuyen uno o varios significados preliminares que cons101 Zoglauer, Nomenkonflikte- zur Logik und Rationalitt ethischen Argumentierens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998, pp. 16 y ss.
198
CONFLICTOS NORMATIVOS
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ran que los principios carecen de supuesto de hecho, la reconstruccin de la estructura de la norma es posible.
b) Los principios se componen en ocasiones de diversos enunciados
normativos, o bien conforman una institucin jurdica, pero tambin pueden ser formulados como un derecho o una libertad. De
modo que para su identificacin es necesario realizar la interpretacin de diversas normas, y a travs de la interpretacin sistemtica es posible atribuirles un significado preliminar.
c) Una vez determinados los principios en conflicto, mediante el
anlisis lgico se puede determinar el grado y tipo de incompatibilidad de las normas.
Segunda etapa, solucin del conflicto entre principios:
d) Revisin de la jurisprudencia y de antecedentes en la interpretacin de los principios en cuestin.
e) Ponderacin del peso especfico de los principios aplicables al
caso evaluando las circunstancias especficas. Cuando el conflicto
no pueda ser resuelto mediante la aplicacin de los principios en
cuestin se debe buscar en el sistema jurdico otro principio que
resuelva la prevalencia entre ellos, o los sustituya. Para poder invocar otros principios conciliadores que se encuentren en el mismo sistema jurdico es necesario que tengan el mismo o mayor
peso que los principios en conflicto.
f) Argumentacin como factor de justificacin de la determinacin
del peso de cada unos de los principios, as como de la decisin
jurdica.
Tercera etapa. Casos excepcionales:
g) En determinadas circunstancias un principio puede perder su validez cuando en virtud de la dinmica del sistema se han producido
cambios relevantes que provocan un rechazo total del principio
berger, los principios pueden tener una estructura lgica diferente, ms bien abstracta,
por lo que no pueden ser considerados como descripcin de una conducta; Prima facie
Ought, Ratio Iuris, Oxford, vol. 12, nm. 3, septiembre de 1999, p. 245.
200
aplicable a causa de su oposicin con otros principios fundamentales. De modo que la autoridad puede optar por no ponderar, sino
por eliminar el principio contrario a la nueva realidad. Esto puede
implicar la aplicacin del otro principio, o la necesidad de sustituir el que es rechazado por uno nuevo, dependiendo de la competencia de la autoridad y el alcance de las facultades de creacin
e integracin que le hayan sido atribuidas.
En el proceso de solucin de un conflicto tambin se puede presentar
un conflicto de segundo nivel entre los criterios o normas de solucin de
los conflictos. De manera que puede producirse entre los principios generales del derecho que se invoquen, los criterios o normas derogatorios,
las reglas especficas de conflicto, o incluso entre los valores invocados
en la solucin de un conflicto. Los argumentos utilizados en la justificacin tambin pueden entrar en conflicto, y stos a su vez pueden producirse en los diferentes niveles de argumentos, es decir, entre normas, intereses o valores103 entre s y con los otros niveles. De tal forma que un
conflicto entre normas puede incrementar su complejidad en la medida
que no existan reglas claras para la solucin de conflictos. Sobre todo
porque las razones o reglas de solucin pueden producir otros tipos de
conflictos. Para la solucin de estos conflictos se requieren reglas de precedencia de segundo nivel, las cuales se encuentran normalmente en la
jurisprudencia. Sin embargo, en muchas ocasiones, la decisin final se
funda en el criterio del juez que realiza la ponderacin de los intereses
en conflicto.
De modo que el proceso para descubrir la solucin a un problema
normativo de incompatibilidad es an ms complicado de lo que parece
a primera instancia. Es ms, el procedimiento que viene de ser descrito,
no es sino una simplificacin que solamente pretende esquematizar los
pasos que se realizan y las herramientas que pueden ser tiles. El problema parte de la determinacin de los hechos, los cuales deben ser
vinculados a conceptos jurdicos estableciendo las relaciones entre s103 Para Lindahl es posible que se produzca una incoherencia en la implementacin
de los valores, por lo que los conflictos entre valores en un sistema jurdico deben ser
regulados previamente mediante meta-normas del propio sistema. Conflicts in
Systems of Legal Norms: A Logical Point of View, en Brouwer et al. (eds.), Coherence and Conflict in Law, Deventer-Boston, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992,
pp. 55 y 59.
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tablecer una regla de conflicto, tratar de equilibrar los intereses legislativos contrapuestos, los cuales pueden encontrarse en las razones de
emisin de una norma, esto de alguna manera significa apelar a los modelos utilizados en el diseo institucional. Esta va pretende interpretar y
priorizar los intereses subyacentes a las instituciones y derechos en juego, el fin de esta opcin es la necesidad de reconciliar los objetivos del
derecho; sera un proceso basado en la preservacin de la coherencia
del sistema, cuando se le considera como un requisito que refleja su
unidad.
Por otra parte, los conflictos normativos no solamente pueden ser resueltos mediante interpretacin; comprobar la validez de las normas es
un paso determinante, ya que solamente ser aplicable la norma cuya
validez sea declarada como tal por el rgano competente despus de su
comprobacin. Tambin debe verificarse la vigencia, fuerza y eficacia
de las normas en conflicto, la derogacin de la norma ms dbil es
obviamente una de las alternativas en la solucin de cierto tipo de conflictos.
En relacin con la dogmtica jurdica quedan otras dudas, como por
ejemplo, cul es su funcin en el proceso de solucin de los conflictos
normativos, si puede ser considerada como gua de la actividad decisoria, y en qu medida adquirira relevancia en el proceso de justificacin.
Las respuestas a estas preguntas dependen tambin de descubrir si es
posible elaborar reglas de decisin para los jueces, y determinar si estas
reglas no se convierten en una forma de intervencin del legislador en
la actividad judicial que limita su actividad en vez de controlarla. Si algunos mtodos o lineamientos fuesen propuestos por los dogmticos
tendran un carcter meramente de recomendacin, y probablemente
tampoco existira una uniformidad en la elaboracin de un mtodo de
decisin, si acaso es posible proponer un mtodo. Parece como si la nica opcin para la ciencia jurdica fuera la de describir el procedimiento
como se acaba de hacer, sugerir a las autoridades competentes de la
toma de decisin la consideracin de ciertos elementos o evaluar riesgos
posibles, proponer herramientas a utilizar como el anlisis normativo o
la lgica dentica, por ejemplo.
Las formas de solucin dependen de los tipos de conflicto normativo
que se presenten, pero implica optar por una de las normas en conflicto,
o bien, rechazarlas todas y crear una nueva norma aplicable al caso. De
CONFLICTOS NORMATIVOS
203
esta manera se produce una laguna que debe ser integrada en el mismo
proceso, pero no debe confundirse una laguna que se produce en el proceso de resolucin de un conflicto normativo con el conflicto mismo, ya
que se trata de diferentes problemas del sistema jurdico que deben ser
manejados de manera distinta. Entre las posibles soluciones a un conflicto tenemos, entonces, armonizar los significados para evadir la incompatibilidad, modificar el significado de las normas, aplicar una de
las normas, crear una nueva norma, introducir una excepcin, etctera,
sin olvidar que a cada tipo de conflicto corresponde una forma de solucin especfica.
CAPTULO SEXTO
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
COMO MEDIO DE ELIMINACIN DE LOS CONFLICTOS
NORMATIVOS
I. CONFLICTOS NORMATIVOS Y FORMAS DE CONTROL
Las formas de control y el significado de la constitucionalidad se analizan en el presente captulo con el fin de identificar los medios de control
abstracto en un sistema jurdico que tienen por objeto resolver los posibles conflictos entre normas y sirven para depurar el sistema jurdico. Se
ha sealado con anterioridad que los conflictos entre normas representan
para los rganos aplicadores un importante problema que con frecuencia
se produce en un mbito ms amplio que el de la contradiccin lgica; de
ah la relevancia de aceptar la existencia de otras formas de incompatibilidad entre las normas.
Los conflictos entre normas, principalmente en el caso de una contradiccin, pueden ser concebidos como un problema lgico y de racionalidad jurdica, pero tambin como de eficacia del sistema que afecta su estabilidad, ya que produce un efecto negativo en detrimento del Estado de
derecho, la distribucin de funciones y los controles normativos. Cuando
no existen patrones razonables en la elaboracin y aplicacin del derecho, se produce la anarqua o se incurre en una dictadura, signos de inestabilidad. Es por ello que no puede considerarse que la funcin de los tribunales se agote en el desarrollo de la Constitucin. Para Zagrebelsky,1
la razonabilidad constituye una actitud relacionada con el carcter prctico del derecho que alude a una necesidad de adaptacin que pretende
evitar conflictos mediante la adopcin de soluciones que satisfagan a los
actores en la mayor medida que las circunstancias permitan. Para l, este
1
El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 2a. ed., Madrid, Trotta, 1997, p. 147.
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carcter razonable del derecho se evidencia en dos momentos: en la categorizacin de los casos conforme a los principios y en la bsqueda de la
regla aplicable al caso.
Desde el punto de vista jurdico, la solucin de los conflictos normativos se puede percibir desde dos perspectivas: una de aspecto formal, que
puede ser considerada como externa, que consiste en institucionalizar el
control de las normas de manera general. La otra es ms bien de orden
material, y solamente puede considerarse desde el punto de vista interno
del proceso de solucin, pues consiste en la argumentacin relativa a un
caso especfico, el cual puede tener como consecuencia la declaracin de
no aplicacin o de invalidez de alguna de las reglas, o la determinacin
de la prevalencia de un principio en caso de un conflicto, como consecuencia de su ponderacin.
De modo que se pueden considerar como dos formas distintas de solucionar los conflictos entre normas, una externa o institucional que implica la regulacin de medios de control y solucin de conflictos, cuyo carcter es eminentemente normativo. La otra va de solucin, que puede
ser considerada como interna, est vinculada ms bien a la labor especfica del rgano competente, ya que se produce en el proceso de la argumentacin que realiza la autoridad que resuelve el conflicto tomando en
consideracin las circunstancias especficas. Ambas requieren de una decisin jurdica que sea racional, lo cual, en trminos de Wrblewski, se
expresa en su justificabilidad; en otras palabras, la justificacin de los argumentos que sostienen la decisin judicial.2
Son dos formas distintas de controlar el proceso de toma de decisiones
en casos de conflictos entre normas que no son excluyentes, sino ms
bien complementarias, las cuales a su vez pueden referirse a dos tipos de
control: concreto o abstracto. El control concreto se dirige a un conflicto
normativo que se produce en relacin con un caso especfico con motivo
de la posibilidad de aplicar ms de una norma, por lo que se puede considerar circunstancial. Los medios de control abstracto se ocupan de los
2 Para Wrblewski, una decisin jurdica es la emitida por la autoridad competente
y que produce ciertas consecuencias jurdicas. La decisin judicial es emitida dentro del
framework de las instituciones procedimentales de un determinado sistema jurdico, y se
entiende como la eleccin de alternativas en el proceso de aplicacin de la ley. Wrblewski, Jerzy, Paradigms of Justifying Legal Decision, en Peczenik, Lindahl y van
Roermund (eds.), Theory of Legal Science, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1984, pp. 253 y 254.
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problemas de enfrentamiento potencial de las normas, por lo que normalmente comprende un procedimiento especial de solucin. En estos casos
se considera que la vulneracin de la norma constitucional se producir de
manera necesaria, lo cual puede ocurrir con la simple entrada en vigor
de la disposicin inconstitucional o por medio de un acto de aplicacin.
El trmino adecuado para hablar en general de los problemas de enfrentamiento entre las normas es el de compatibilidad, en virtud de que
existen distintas maneras en que las normas pueden entrar en conflicto,
principalmente porque no en todos los casos se produce una contradiccin en sentido estricto. En consecuencia, se puede afirmar que existen
diferentes tipos de conflictos, los cuales han sido agrupados en dos grandes clases: los problemas de orden formal y los conflictos de orden material, tal como se establece en el primer apartado del captulo segundo.
Resumiendo lo expuesto en captulos precedentes, se puede decir que
los conflictos normativos se refieren a problemas de satisfaccin de las
normas jurdicas que derivan de la posibilidad de aplicar a un mismo caso, una o ms normas cuyos significados pueden no ser compatibles.
Esta definicin ha permitido considerar distintas formas de conflicto y de
solucin de los mismos, incluso en relacin con normas de rango constitucional, como se mencion previamente al analizar la inconstitucionalidad como conflicto normativo.
Los conflictos que resultan de un problema formal son aquellos que
tienen como resultado una norma imperfecta que puede ser declarada
invlida y derogada. Esta situacin deriva de una infraccin a la norma
que regula el proceso de creacin de otra norma jurdica, de ah la denominacin de este tipo de conflictos. Se produce una incompatibilidad de
hecho con las normas que regulan el procedimiento previsto para su elaboracin. En consecuencia, la norma no es conforme a derecho y su validez puede ser cuestionada, pero en realidad no hay una contradiccin entre las normas que regulan la creacin y la norma creada. Esta forma de
incompatibilidad puede ser revisada a travs de los medios de control de la
constitucionalidad correspondientes.
Los conflictos de orden material constituyen autnticos conflictos entre normas, porque resultan de un enfrentamiento entre sus contenidos, lo
cual puede producirse tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurdica. Esto ocurre cuando dos o ms normas cuyos contenidos normativos son incompatibles, tienen el mismo mbito de aplica-
208
cin. De tal forma que las normas en conflicto no pueden ser satisfechas
al mismo tiempo, y el acatamiento de una produce el incumplimiento de
la otra.
Las conductas pueden diferir en el sentido en que son reguladas, como
por ejemplo cuando la misma conducta se encuentra prohibida y permitida, o bien, cuando la realizacin simultnea de los actos o las acciones
prescritas no es fcticamente posible; entonces se presenta un problema
de contradiccin entre los contenidos de las normas que no permite por
razones lgicas la satisfaccin de ambas.3 Segn Zoglauer, cuando dos
normas se encuentran en contradiccin dentica, no pueden ser satisfechas simultneamente, de lo cual se derivan dos posibilidades: una de las
normas no es vlida, o bien, ambas normas son vlidas, pero una tiene
prevalencia respecto de la otra.4
Se puede hablar de una contradiccin en sentido lgico cuando un
enunciado se opone a otro, de tal manera que uno es verdadero y el otro
falso simultneamente. Pero como las normas no son enunciados y los
predicados de verdad no les son atribuibles, deben ser calificadas, ms
bien, como vlidas o invlidas. El conflicto se produce porque dos normas en conflicto pueden ser simultneamente vlidas para un caso, al
menos prima facie, mientras que los enunciados que se contradicen no
pueden ser ambos verdaderos en relacin con una misma situacin al
mismo tiempo. Un conflicto normativo indica que al menos una de las
normas no puede seguir siendo vlida para el caso en cuestin, ya que
ambas conductas no pueden ser realizadas sin que una de las normas sea
vulnerada.
La solucin a los conflictos depende del tipo de problema; si se refiere a una cuestin de ndole material, la consecuencia normalmente ser
la inaplicacin de una de las normas. En el caso de un problema formal, la
solucin depende del alcance de las facultades de la autoridad competente para resolver el conflicto, ya que se puede producir la derogacin o incluso la nulidad de una de las normas contradictorias, o quiz de ambas,
3 Siguiendo el principio lgico de no contradiccin, se podra decir que los contenidos de dos o ms normas no son satisfacibles cuando la realizacin simultnea de las
conductas prescritas no es lgicamente posible.
4 Zoglauer, Thomas, Normenkonflikte. Zum Problem deontischer Widersprche in
Normensystemen, en Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference Perspectives in Analytical Philosophy, Berln-Nueva York, 1997, vol. III, p. 407.
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Esta distincin ha sido hecha previamente como parte del anlisis de los
conflictos a efectos de distinguir, desde la perspectiva de la semntica
del lenguaje normativo, entre la norma, el enunciado normativo y la proposicin normativa.8
Cuando el problema de los conflictos entre los contenidos de dos normas se analiza en el plano del deber ser, su objeto se refiere a la forma en
que la conducta es regulada jurdicamente. Esto puede ocurrir cuando las
normas prescriben conductas incompatibles, y se pueden identificar de
dos formas:
a) Cuando las conductas son calificadas denticamente del mismo modo, pero por razones lgicas no pueden realizarse al mismo tiempo.
En este caso se presenta el mismo carcter dentico en ambas normas, pero las conductas son incompatibles y se produce una contradiccin, como por ejemplo: Op Oq. La incompatibilidad es relativa o parcial, ya que las conductas en realidad no se excluyen la una
a la otra de manera necesaria, dado que existen alternativas de conducta.
b) Cuando la misma conducta es regulada de manera contraria o el
mismo contenido prescrito por modalizadores opuestos y la diferencia radica en el carcter de la norma. El ejemplo ms evidente es
el siguiente: Op Fp, esto es lo mismo que Op Op, caso en el
que se produce una contrariedad dentica, por lo que las conductas
se excluyen mutuamente, de tal forma que obedecer una de las normas produce la vulneracin de la otra de manera necesaria, por lo
que se puede hablar de una incompatibilidad absoluta o total.
El otro plano en el cual se puede realizar el anlisis es en el del ser; su
objeto son proposiciones descriptivas, como pueden ser los enunciados
de validez emitidos por un sujeto cuya afirmacin carece de carcter jurgicas vlidas. Von Wright, Is and Ought, en Bulygin et al. (eds.), Man, Law and Modern Forms of Life, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1985, pp.
268 y 269.
8 Como bien seala von Wright, la distincin entre ser y deber ser es la diferencia
que existe entre descripcin y prescripcin, misma que se hace perceptible en el uso descriptivo y prescriptivo de un tipo peculiar de discurso lingstico. Von Wright, Norma y
accin..., cit., nota 5, p. 268.
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zacin y convivencia del Estado, y que prev sus propias reglas de creacin.17 Su contenido mnimo se estructura, adems de por los derechos
fundamentales y la distribucin funcional, como se ha considerado tradicionalmente desde la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,18 por el control de la constitucionalidad, sobre todo a partir del
cambio de concepcin de la Constitucin como documento poltico a
norma jurdica.19
Una Constitucin contempornea se conforma por dos sistemas de
ejes que se interrelacionan y que configuran la estructura constitucional,
es decir, por el primario, integrado por los derechos fundamentales, la divisin del poder y el control de la constitucionalidad, y por el secundario, que se integra por sus referentes o complementos que son: el modelo
econmico vigente, los procesos de participacin en la toma de decisiones y el sistema de fuentes.20
El control de la constitucionalidad es el eje que en la estructura constitucional sostiene la supremaca de la Constitucin al subordinar al legislador y a la ley a la Constitucin, ya que a su vez produce un equilibrio
entre los derechos fundamentales y la divisin del poder. Por otra parte,
17 En este sentido, vale la pena recordar el artculo de Adolf Merkl en el que distingue
la funcin legislativa de la funcin reformadora de la Constitucin, ya que aun cuando materialmente en su opinin se refieren a lo mismo, en el caso de la reforma constitucional
se trata de ejecucin de la Constitucin, para lo cual la propia Constitucin confiere la
competencia. En consecuencia, considera que la vinculacin ms fuerte del legislador es
que sin competencia constitucional no puede haber reforma constitucional. Esta posibilidad la considera como una prueba de la necesidad de prever esta facultad como requisito
lgico-normativo de un sistema jurdico. Die Unvernderlichkeit von Gesetzen ein
normlogisches Prinzip, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Band 1, Viena, Europa
Verlag, 1968, pp. 1079-1090.
18 Sobre el tema vase el estudio de Georg Jellinek, La Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
2000.
19 La disputa sobre el momento o el acto jurdico a partir del cual se produce este cambio de concepcin oscila entre la creacin de tribunales constitucionales en Europa, a partir
de las propuestas de control de la constitucionalidad de Kelsen, y la sentencia del juez
Marshall en el caso Marbury vs. Madison, que por primera vez invalida un acto del Congreso por ser contrario a la Constitucin. 5 U.S. 137, 168-173 (1803).
20 En Constitucin y diseo institucional se lleg a la conclusin de que la estructura de una Constitucin contempornea tiene que regular las instituciones mencionadas
para poder ser considerada como Constitucin en sentido jurdico. Vase Huerta, Carla,
Constitucin y diseo institucional, Boletn Mexicano de Derecho Comprado, Mxico,
nueva serie, ao XXXIII, nm. 99, septiembre-diciembre de 2000, pp. 1093-1097.
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De entre los diversos tipos de control de la constitucionalidad destacan, para la presente investigacin, los que tienen por objeto resolver un
conflicto entre normas. La razn radica en que, como numerosos autores
lo han sealado, como por ejemplo Alchourrn,25 Hilpinen26 o Weinberger,27 los conflictos normativos se producen normalmente en relacin
con la aplicacin de las normas a un caso dado. De tal forma que se podra considerar que el tipo de control adecuado para resolver los conflictos normativos es el concreto. En consecuencia, cabe cuestionarse si los
25 Conflictos de normas y revisin de sistemas normativos, en Alchourrn y Bulygin, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 292.
26 Segn Hilpinen, un sistema normativo no necesita ser formalmente inconsistente
para generar conflictos normativos, pues stos pueden depender de circunstancias contingentes. Normative Conflicts and Legal Reasoning, en Bulygin, E. et al. (eds.), Man,
Law and Modern Form of Life, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co.,
1985, pp. 191 y 194.
27 Weinberger, Ota, Norm und Institution, cit., nota 7, pp. 65 y ss.; Rechtslogik, 2a.
ed., Berln, Duncker und Humblot, 1989, pp. 242 y ss.
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se trata de un problema relevante, ya que independientemente de su aplicacin es importante percibir el problema de satisfabilidad entre las normas. Los conflictos potenciales, dependiendo del sistema, de su gravedad y sobre todo de la necesidad del conflicto, deben resolverse por medio
de un control abstracto, mientras que los actuales han de ser resueltos por
va de controles concretos.
El sentido del control abstracto radica en que de producirse las condiciones previstas en las normas en conflicto, la inconsistencia en su aplicacin se manifestara de manera necesaria, de ah la relevancia de identificar los conflictos potenciales. Es una forma de control preventivo que
depende en gran medida de la interpretacin que se haga de los preceptos
en cuestin.
IV. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO
PARA LA ELIMINACIN DE CONFLICTOS NORMATIVOS
Parte del problema de la determinacin de la presencia de un autntico
conflicto normativo se debe a que las normas no siempre son claras; sin
embargo, no todas las autoridades competentes para su aplicacin estn
facultadas para interpretar las normas constitucionales.35 En virtud de las
normas que sirven de parmetro para revisar la conformidad, el control
de la constitucionalidad tiene otro aspecto importante que es la determinacin de los significados de la norma suprema. De tal forma que la
Constitucin se aplica junto a la ley e incluso frente a ella, e incide en el
sistema jurdico no slo mediante la ley y el control de la constitucionalidad, sino tambin a travs de los derechos que otorga, ya que son inmediatamente operativos en virtud de su supremaca.
Dada la eficacia directa de las normas constitucionales, solamente
ciertos rganos deben estar facultados para interpretar y aplicar directamente la Constitucin, ya que al revisar la conformidad de una ley a la
Constitucin, al mismo tiempo es revisado el contenido de la norma suprema, lo cual conduce no solamente a la interpretacin de la ley, sino
tambin de la Constitucin. Por lo que cuando la interpretacin atribuye
35 En Alemania, segn Habermas, el Tribunal Constitucional tiene como funcin
atribuir a un rgano la competencia para resolver autoritativamente cuestiones sobre la
Constitucin mediante el control de las normas jurdicas. Faktizitt und Geltung, 2a. ed.,
Suhrkamp, 1992, p. 294.
224
un nuevo significado a la norma, el juez debe estar facultado para producir su mutacin.36
La Constitucin es en s misma un sistema normativo al que est sujeta la creacin de normas; de su unidad y operatividad derivan ciertos
principios de interpretacin asociados a sus propiedades. As, se puede
decir que goza de las mismas propiedades que el sistema jurdico, por lo
que en su calidad de norma suprema, la contradiccin entre sus normas
no es posible, y todas sus normas son independientes en su significado,
es decir, que no existe la redundancia en las normas constitucionales.
Las relaciones entre las normas de la Constitucin estn determinadas
por los criterios de ordenacin que en ella se prevean; la jerarqua, en
principio, queda excluida, salvo por disposicin expresa de la propia
Constitucin. Quiz podra establecerse una prelacin de rango de las
normas por sus contenidos o porque reciben una proteccin especial,
cuando as se prevea en la Constitucin, o bien, estableciendo disposiciones intangibles para el rgano reformador. Los criterios de distribucin
de materias o competencial, como el de jerarqua, sirven no solamente
para establecer reglas de ordenacin, sino tambin como guas de interpretacin y de solucin de conflictos.37 Es por ello que en un sistema jurdico la competencia se considera un principio central.
La interpretacin constitucional constituye un tipo especial de interpretacin en virtud de su objeto, ya que al ser la norma suprema es parmetro de referencia que sirve para determinar los significados de las dems normas del sistema jurdico. Es en virtud de su rango y carcter de
norma fundamental que los contenidos de sus disposiciones son los que
presentan un mayor grado de indeterminacin, la cual no siempre es intencional, sino que tambin puede resultar de una mala formulacin lingstica o de deficiencias en el proceso de creacin o modificacin de la
36 La competencia es relevante, ya que como Kelsen seala, la mutacin se manifiesta cuando la aplicacin de las normas constitucionales se modifica lenta y progresivamente por la atribucin de un significado distinto al originalmente atribuido, ya sea por
interpretacin o la prctica, sin que se produzca la modificacin del texto constitucional.
Allgemeine Staatslehre (1925), Verlag Dr. Max Gehlen, Bad Homburg v.d. Hhe, Berln,
Zurich, 1966, p. 254.
37 Zagrebelsky seala que mientras la jerarqua hace una distribucin vertical de las
fuentes, la competencia hace una distribucin horizontal, de tal modo que las fuentes, entendidas como normas, o tipos abstractos de reglas, como los denomina este autor, se enfrentan en trminos de exclusin recproca segn la materia. Manuale di Diritto Costituzionale, Miln, Giuffr, vol. 1, p. 67.
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2) En la dimensin jurdica, mediante el principio de coherencia como medida de la vinculacin de las normas.
3) La dimensin econmica, en la cual se constata la conveniencia.
4) La justicia en la dimensin normativa.
As, en el sistema jurdico, mediante el control de los funcionarios que
estn obligados a aplicar un orden jurdico justo conforme al principio
de legalidad, simultneamente se verifica el control de los derechos fundamentales si se presupone un sistema jurdico correcto. Para Alexy, el
control de la constitucionalidad est conectado de manera necesaria con
una pretensin de correccin, por lo que si la ponderacin fuera incompatible con la correccin, la objetividad y la justificacin no tendran cabida en el derecho constitucional.40
El proceso de determinacin de la existencia de un conflicto normativo se complica por el hecho de que las normas pueden operar de distintas maneras, de tal forma que la simple determinacin del significado de
las normas no basta para establecer la forma en que la contradiccin ha
de ser resuelta. Para tales efectos conviene retomar la distincin hecha
por Robert Alexy que permite distinguir dos tipos de normas jurdicas:
los principios y las reglas. La diferencia se refiere principalmente al modo en que las normas operan, sobre todo en caso de un conflicto. Si los
principios son considerados como mandatos de optimizacin, como hace Alexy, pueden ser cumplidos en grados diferenciados, y se pueden
distinguir de las reglas que tienen carcter definitivo, por lo que solamente pueden ser cumplidas o no.41 Esta distincin es importante para la
solucin de las contradicciones normativas, principalmente en el caso del
control concreto.
CONFLICTOS NORMATIVOS
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La inconstitucionalidad material puede indicar la existencia de una incompatibilidad e incluso de una contradiccin entre los contenidos de las
normas. En el caso de un conflicto entre dos reglas, una solucin posible
es introducir una clusula de excepcin que armonice las normas, pero
esta posibilidad requiere que la autoridad est facultada para integrar el
sistema jurdico, o que en el caso de que determine que ninguna de las
normas es vlida, que pueda crear una nueva norma. Alexy considera
que las reglas pierden su carcter definitivo cuando con motivo de una
decisin judicial se introduce una excepcin.42 La otra opcin es eliminar
la norma secundaria que es declarada inconstitucional, ya sea determinando su no aplicacin al caso, suspendiendo su vigencia, o bien, eliminndola del orden jurdico vigente, impidiendo as su futura aplicacin.
La decisin sobre cul de las normas preserva su validez para el caso y
debe ser aplicada depende del juez, ya que ni el derecho ni la lgica pueden establecer de manera definitiva la prevalencia de una de las normas;
la aplicacin depende ms bien de las circunstancias de cada caso.43
En el caso de que el conflicto se produzca entre principios, la solucin
no requiere de la eliminacin de ninguna de las normas; la respuesta correcta depende del peso especfico de cada principio en cada conflicto.
La ley y la Constitucin se enfrentan, pero el criterio jerrquico en el caso de los principios, no es ms que indicativo, puesto que en caso de un
facultamiento constitucional al legislador, en virtud de la fuente de la
competencia, el principio previsto en la ley sube de nivel.44 La determinacin sobre la supervivencia del principio con rango de ley que parece
encontrarse en contradiccin con la norma suprema depende de la valoracin de diversas normas, incluso de algunas que no forman parte del
conflicto. El proceso de valoracin de los intereses en juego que ha sido
denominado por Alexy como ponderacin, establece la posibilidad de
42 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp Verlag,
1994, pp. 88 y 89.
43 Segn Zoglauer, respecto de las normas vale tambin el principio lgico aplicable
a los enunciados que establece que de lo falso se puede seguir cualquier cosa (ex falso sequitur quod libet), de tal forma que de una contradiccin normativa del tipo Op Op, se
puede seguir la validez de cualquiera de las normas en conflicto (op. cit., nota 4, p. 409).
44 Esto ocurre de manera excepcional y sin perjuicio del hecho de que, como seala
Alexy, el control de la constitucionalidad es la expresin de la superioridad o prioridad
de los derechos fundamentales frente a o en contra de la legislacin parlamentaria.
Alexy, Robert, Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin, op. cit., nota
40, p. 11.
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En el control abstracto, la determinacin de la prevalencia de los principios en conflicto hecha mediante interpretacin por el juez debera tener una mayor fuerza, ya que se verifica de manera independiente a la
aplicacin y de alguna manera establece una presuncin en la relacin
entre estos principios para el caso de su futura aplicacin simultnea. De
tal forma que si la norma resultante que determina la prelacin entre estos principios tiene efectos vinculantes generales, como en el caso de la
jurisprudencia obligatoria, se le debe atribuir el carcter de regla ms que
de principio,47 ya que a pesar de que determina un lineamiento de aplicacin que puede ser modificado por una interpretacin posterior y ponderada frente a sta, resuelve de manera definitiva sobre la precedencia de
un principio en relacin a una norma en especfico.48
En el caso de que en un sistema jerarquizado se produjera un conflicto
entre un principio constitucional y una regla prevista en la ley, la intervencin del legislador en los derechos fundamentales deber ser comprobada conforme al principio de proporcionalidad, para determinar la forma en que la regla debe ser limitada. El principio de proporcionalidad
se encuentra relacionado con la teora de los principios, y segn Alexy se
enfoca a la optimizacin de posibilidades jurdicas.49 ste es el caso normal u ordinario, pero tambin ocurre que se produzca un conflicto entre
una regla constitucional y un principio previsto en la ley, en cuyo caso, la
prevalencia corresponde a la regla en virtud de su supremaca, sobre todo
porque el legislador no puede restringir una regla constitucional con un
principio. No obstante, el principio en conflicto ha de interpretarse conforme al derecho fundamental que lo sustenta en la Constitucin, de tal
47 No solamente por su carcter definitivo en relacin con el caso que motiva cuestionar la constitucionalidad de la norma, sino que como Schilling seala, debe atribuirse
la precedencia a la sentencia (Entscheidungsnorm) frente a la norma de conducta como
principio subsidiario. Schilling, Theodor, Rang und Geltung von Normen in gestuften
Rechtsordnungen, Berln, Nomos Verlagsgesellschaft, 1994, p. 401.
48 Alexy seala que las precedencias prima facie no contienen determinaciones definitivas, pero establecen cargas para la argumentacin, por lo que crean un cierto orden en
el mbito de los principios. Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, 2a. ed.,
trad. de Jorge M. Sea, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 172.
49 Como Alexy seala, la ponderacin forma parte de un principio ms amplio que es
el de proporcionalidad, el cual se conforma por tres subprincipios: el de idoneidad, el de
necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Alexy, Robert, Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin, op. cit., nota 40, p. 2, y Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 41, pp. 111-115.
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Conflictos normativos
(largo sensu)
Infraccin normativa
(no hay contradiccin,
es incompatibilidad formal)
Problemas de validez
Nulidad
Contradiccin normativa
(contradiccin dentica)
(incompatibilidad material)
Conflicto normativo
(stricto sensu)
Colisin normativa
Reglas
Principios
Inaplicacin
Derogacin
Clusula
de excepcin
Ponderacin
50 Alexy, Robert, Rechtssystem und praktische Vernunft, Recht, Vernunft und Diskurs, Frankfurt, Suhrkamp Verlag, 1995, pp. 213-231.
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el Poder Legislativo realiza el control de las normas a travs de los partidos, lo cual se traduce en ausencia de justiciabilidad.
Un modelo intermedio de control de la constitucionalidad es aquel en
que un determinado tribunal, aunque no sea de constitucionalidad exclusivamente, ejerce el control y hace las declaraciones de no aplicacin o
invalidez de las normas inconstitucionales. Las consecuencias jurdicas
que se prevean a los medios de control regulados pueden abarcar desde
una declaracin general, o bien una relativa que determine que la norma
es inconstitucional de manera especfica, en virtud de condiciones particulares en relacin con el caso al que no ser aplicada.
Con la nulidad se logra el ms alto grado de control, a la vez que el
orden jurdico es liberado de normas inconstitucionales. La declaracin
de nulidad elimina la norma del orden jurdico, de tal forma que pierde
su validez normativa y su aplicabilidad pro futuro. En el caso del control
abstracto, los efectos que las declaraciones de invalidez pudieran tener
en relacin con las consecuencias jurdicas que se produjeron con anterioridad dependen de las determinaciones del sistema jurdico y deben
ser determinados por el juez de conformidad con las facultades que le
hayan sido atribuidas.
El control de la constitucionalidad puede dividirse en dos categoras
dependiendo del alcance de los efectos que producen las resoluciones de
los tribunales competentes para analizar las cuestiones que se presenten.
stos pueden ser relativos, es decir, que la resolucin solamente surta
efectos entre las partes, si se trata de una resolucin de inaplicacin; o
pueden ser generales (erga omnes) si la resolucin hace declaraciones
generales, lo cual depende de la declaracin de inconstitucionalidad especfica.
Otro aspecto importante que debe tomarse en consideracin es la vinculacin de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de alguna
norma respecto de las autoridades, dado que pueden ser generales, obligando a todas las autoridades, o bien, solamente a aquellas que intervienen en el acto reclamado por las partes. En el caso de las resoluciones
con efectos particulares, stas solamente vinculan a la autoridad que realiz el acto que ha sido impugnado, puesto que slo tendr efectos para
la persona que ha interpuesto el recurso y respecto de aquello que se haya considerado que atenta contra los derechos fundamentales. Por el contrario, una declaracin con efectos generales es vinculante para todas las
autoridades, aun aquellas que no intervinieron en el acto, y puede confi-
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gurarse como un deber general de no aplicacin, o incluso como una declaracin de nulidad, dependiendo del tipo de control de inconstitucionalidad y de sus efectos.
Contravenir a la Constitucin implica la falta de conformidad de un
enunciado jurdico con la Constitucin; esto significa que una norma inconstitucional infringe los enunciados constitucionales. Para Kelsen, la
inconstitucionalidad de una ley no constituye una contradiccin lgica,
sino la condicin para la verificacin de un proceso de supresin de la
validez de una norma por un tribunal especial conforme al procedimiento previsto por la Constitucin.55 Es ms, Kelsen considera que las llamadas leyes inconstitucionales son leyes conformes a la Constitucin,
pero que pueden ser dejadas sin efecto mediante un procedimiento especial.56 Para comprender esta afirmacin correctamente es preciso distinguir entre la declaracin de inconstitucionalidad y sus efectos.
En un conflicto normativo, normalmente se trata, ms que de un problema de validez de las normas, de una cuestin de prevalencia; es por
ello que Perelman seala que si existe un conflicto entre la ley y la Constitucin, se impondr uno u otro texto, pues se trata de una antinomia,
sobre todo porque en su opinin no es posible sujetarse simultneamente a
ambas normas. Para l, el problema de las antinomias se presenta en toda
su agudeza cuando las normas incompatibles son igualmente incompatibles y no existen reglas generales que permitan, en el caso concreto,
otorgar prioridad a una u otra.57 Este no es el caso de un proceso de control abstracto de la constitucionalidad, ya que, en principio, la Constitucin goza de la prevalencia frente a una ley, salvo en los casos de colisin en que existe delegacin o facultamiento expreso al legislador.
VI. CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA DECLARACIN
DE INCONSTITUCIONALIDAD: INVALIDEZ,
NULIDAD O INAPLICACIN
Kelsen, Hans, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 103.
Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., nota 22, p. 280.
Perelman, Chaim, op. cit., nota 6, p. 59.
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cficamente de los tribunales constitucionales, que para garantizar su supremaca se prevean en la misma. Para Kelsen, la garanta especfica de
la Constitucin es la jurisdiccin constitucional, la cual entiende como
garantas de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a
la Constitucin, esencialmente garantas de la constitucionalidad de las
leyes.58 La tarea del control de la constitucionalidad consiste en establecer lmites a la aplicacin normativa por los rganos del Estado, en virtud de que la funcin legislativa se encuentra sujeta a la Constitucin, y
estos lmites deben ser garantizados por el Poder Judicial conforme a lo
previsto en la Constitucin.
Es por ello que considero importante distinguir la declaracin de inconstitucionalidad de una norma de sus efectos jurdicos, ya que al declarar la inconstitucionalidad de una norma, sta puede ser afectada de
distintas maneras, puesto que puede determinarse que deje de ser aplicada, o bien, que sea eliminada del orden jurdico. Los distintos medios de
control de la constitucionalidad posibles prevn consecuencias jurdicas
diversas a una declaracin de inconstitucionalidad, de tal forma que dependiendo del sistema jurdico, las respuestas a un caso de conflicto de
normas pueden ser distintas, y pueden referirse a la aplicacin, validez,
existencia o grados de afectacin de la norma. Las soluciones incluyen la
declaracin de invalidez parcial con efectos de no aplicacin especfica o
general, hasta la invalidez total o la nulidad (en sus dos variantes, con
efectos ex nunc o ex tunc). La declaracin general de invalidez de la norma tiene por efecto la no aplicacin general de la norma en lo sucesivo,
dejando inalteradas las situaciones que pudieron ser creadas antes de dicha declaracin. Finalmente, existe la posibilidad de establecer la invalidez de la norma, pero obligando a su aplicacin en tanto se emite la nueva
norma.59 Esta solucin, que no solamente puede ser oportuna y adecuada
o ms justa, deja, sin embargo, preguntas abiertas sobre la preservacin
de la seguridad jurdica y el principio de divisin de poderes.
58 Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 15 y 27.
59 Se puede citar como ejemplo el caso en el que el Tribunal Constitucional alemn
declar la inconstitucionalidad de la ley sobre salarios pero no declar la nulidad de la
norma, de tal forma que la ley declarada invlida sigui produciendo efectos en tanto se
emiti la nueva ley. Vase la decisin del 11 de junio de 1958, 8 BverfGE 1, 19-20 (1959).
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El caso de la infraccin se plantea como un tipo especfico de conflicto normativo a pesar de no tratarse de un conflicto entre normas en
sentido estricto, puesto que tradicionalmente ha sido considerado como
un enfrentamiento entre normas, aun cuando la oposicin entre la norma
viciada y la que prev su procedimiento de creacin es solamente aparente. En sentido estricto no hay conflicto, pues no son simultneamente
aplicables a un caso, sino que la elaboracin de la norma no fue conforme a lo previsto, y a causa del defecto en su produccin debe ser eliminada, lo cual, no obstante, no implica la existencia de una contradiccin,
menos an de carcter lgico.
La competencia de un rgano de control de la constitucionalidad es
variable, pero en general se puede decir que se conforma por las facultades para verificar la conformidad de una norma con la Constitucin, determinar la infraccin, hacer la declaracin formal, la cual tiene efectos
normativos constitutivos, y superarla por s mismo haciendo la declaracin de nulidad, o bien, obligando al legislador a realizar las modificaciones pertinentes a la ley.
La contravencin de la Constitucin por el derecho secundario, en virtud de su carcter de norma suprema, debe impedirse, por lo que en el
captulo segundo se distingui entre problemas de constitucionalidad
material y formal, ya que en este ltimo caso no existe una contradiccin
normativa, sino simplemente el incumplimiento de una norma procedimental. En consecuencia, el origen de la inconstitucionalidad es un problema de validez, por lo que ha sido denominado como infraccin, y
se sealaba que la solucin de este tipo de conflictos depende del sistema
correspondiente, ya que puede tener distintas consecuencias jurdicas:
desde la no aplicacin hasta la declaracin de invalidez de la norma secundaria en cuyo procedimiento de elaboracin se cometi la correspondiente infraccin a la norma procedimental o de competencia.
Por ello, se puede afirmar que no toda inconstitucionalidad implica
una contradiccin, aunque s un conflicto normativo; la existencia de una
contradiccin depende del tipo y forma del enfrentamiento entre las normas. En el caso de una infraccin, no es la norma secundaria la que infringe la Constitucin; el vicio de la norma es causado por el legislador.
Se produce el incumplimiento de las normas que regulan el procedimiento, por lo que de ninguna manera puede afirmarse que la norma creada
contraviene la norma constitucional, aunque s se infringe un precepto
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ninguna persona concreta, puede generar consecuencias contraproducentes por sus efectos depurativos del orden jurdico y conducir a la inseguridad jurdica en virtud de la laguna que genera y la incertidumbre sobre
los efectos que pueden haberse producido.
La validez es un atributo de la norma que le permite producir efectos
jurdicos; su ausencia afecta esa capacidad una vez que es comprobada y
declarada por la autoridad competente. La nulidad puede ser considerada
como consecuencia jurdica que afecta la existencia de la norma o una de
las formas de invalidez que puede producir distintos efectos jurdicos. La
nulidad como consecuencia jurdica indica el reconocimiento de la presencia en el sistema jurdico de normas que estaban viciadas ab origen,
lo cual no implica que sean automticamente nulas, ya que la nulidad es
consecuencia de la declaracin de invalidez, especficamente de inconstitucionalidad, y tiene carcter constitutivo. Esto es, no se sigue lgicamente
de la invalidez, ni se comprueba un hecho, sino que se establece con efectos vinculantes.
La validez puede verse afectada por la declaracin de inconstitucionalidad de dos formas: de manera parcial en relacin con la aplicacin de la
norma a un caso, o de manera total suprimiendo su futura aplicacin, por
lo que la norma ya no pasara a formar parte del siguiente orden jurdico
tras la declaracin de invalidez. La declaracin de invalidez con efectos
generales se distingue de la nulidad porque no puede ser retroactiva. La
declaracin de nulidad con efectos pro futuro (ex nunc, con efectos relativos), al igual que la invalidez o la derogacin, elimina la norma del orden jurdico, mas no del sistema, de tal forma que perder su validez normativa y su aplicabilidad subsiguiente, dejando intactos los actos que se
hubiesen producido previamente al amparo de esa norma. La norma solamente deja de pertenecer al sistema jurdico cuando se anula con efectos
ex tunc, o en los casos en que se considerara viable la nulidad ipso iure.
Aun cuando para Kelsen se identifican la validez, entendida como regularidad, y la existencia de la norma, que deriva de la relacin entre el procedimiento de creacin y la norma, y que considera que las normas viciadas no son normas en sentido estricto, para l, los conflictos normativos
no tienen como consecuencia la nulidad automtica de la norma. Para Kelsen la invalidez de las normas requiere una declaracin formal con carcter constitutivo, es ms, considera que las normas inconstitucionales
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Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 271.
As, seala Kelsen que es posible formular un principio general de que en el mbito del derecho no hay jams nulidad, sino solamente anulabilidad. Teora pura del derecho, trad. de Moiss Nilve de la edicin francesa de 1953, Buenos Aires, Eudeba, 1960,
p. 158; as tambin, en Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., nota 22, pp. 283 y ss.
68 En opinin de Paulson, la validez de una norma no implica que todas las condiciones de validez hayan sido cumplidas de hecho, sino que su cumplimiento se presume, en
tanto no se demuestre lo contrario. Zum Problem der Normkonflikte, ARSP, 66/4, Wiesbaden, 1980, p. 502.
69 Ipsen, Jrn, op. cit., nota 65, p. 150.
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autoridad competente. En otras palabras, debe ser considerada como consecuencia de una declaracin de ineficacia superveniente.
Las normas inconstitucionales no pueden ser consideradas como nulas
en s mismas, ya que la nulidad debe ser entendida como una consecuencia jurdica de la declaracin de invalidez de una norma, no un atributo
de la norma como la validez, por lo que se requiere de una declaracin de
inconstitucionalidad que verifique la invalidez de la norma. Pero la constatacin de ese hecho no basta; es necesario el acto jurdico expreso que
determine con fuerza vinculante la nulidad de la norma en cuestin y el
alcance de sus efectos. El enfrentamiento entre una norma constitucional
y una ordinaria produce la invalidez de la segunda, la cual debe ser comprobada y declarada, atribuyendo a dicha declaracin los efectos constitutivos que el sistema jurdico hubiera previsto y con los alcances que la
autoridad competente considere convenientes.
3. Declaracin de inconstitucionalidad
La declaracin de inconstitucionalidad es un acto formal que emana de
la autoridad competente y que dependiendo del sistema jurdico en cuestin puede tener distintas consecuencias y efectos jurdicos. La validez
de la norma subordinada a la Constitucin depende de la conformidad
material, por lo que solamente en los casos de un conflicto entre normas,
de los denominados como contradiccin normativa, puede considerarse
la declaracin de invalidez de la norma misma. Esto no significa que los
vicios formales, ya sea por falta de competencia o por errores en el procedimiento, no puedan ser revisados, sino que no constituyen una contradiccin entre normas en sentido estricto.
Una declaracin de inconstitucionalidad implica la existencia de un
conflicto aun cuando no necesariamente se trate de una contradiccin entre normas. La presencia de una contradiccin determina el procedimiento de solucin, as como el alcance de las consecuencias jurdicas que se
han de establecer. La determinacin de la inconstitucionalidad tiene por
objeto identificar la forma de incompatibilidad. En los conflictos de orden formal entre una norma y la norma jerrquicamente subordinada a
ella no se produce una contradiccin, ya que solamente se trata de un vicio procedimental. En el caso de una infraccin, dado que la norma secundaria no infringe la Constitucin, la declaracin de inconstitucionali-
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as se considere oportuno.77 Es por ello que Kelsen concluye en La garanta jurisdiccional, que en virtud de la importancia que posee la anulacin de una norma general y en aras de la seguridad jurdica, podra considerarse la conveniencia de autorizar al tribunal que ejerce el control de
la constitucionalidad a no anular un acto por vicio de forma, es decir, por
irregularidad en el procedimiento, sino cuando este vicio es particularmente importante, as como para establecer un plazo para que la anulacin produjera efectos.78
Segn Moench, el objeto de institucionalizar mecanismos de control en
la Constitucin es asegurar y optimizar su normatividad, sobre todo porque l, como Kelsen, considera que las normas inconstitucionales pueden
ser anuladas porque constituyen normas vlidas, pero defectuosas.79 Es
por ello que resulta indispensable prever un medio de solucin de los
conflictos, ya que, como afirma Kelsen, el derecho positivo toma en
cuenta el derecho contrario al derecho y confirma su existencia adoptando diversas medidas para impedir su surgimiento o mayor expansin.80 Para Ipsen, la tarea del control de la constitucionalidad es establecer lmites a la facultad legislativa, ya que la libertad creadora del
legislador se encuentra frente a controles jurisdiccionales de la constitucionalidad jurdicamente determinados, y determinantes.81
Como conclusin, se puede decir que el control de la constitucionalidad, independientemente de su tipo y efectos, es el medio idneo para resolver de manera definitiva82 los conflictos normativos que en un sistema
jurdico se producen, y que atentan contra la norma suprema. La relacin
entre el problema de los conflictos normativos y los medios de control de
77 En el modelo europeo de control de la constitucionalidad, un Tribunal Constitucional puede realizar creacin positiva de normas de tres formas, segn Rubio Llorente:
declarando la inconstitucionalidad, estableciendo la nulidad de la norma como consecuencia, o bien, previendo un mandato al legislador (op. cit., nota 51, p. 178).
78 Kelsen, La garanta..., cit., nota 58, pp. 82 y 83.
79 Moench, op. cit., nota 75, pp. 140 y 145.
80 Kelsen, Teora general..., cit., nota 64, p. 155.
81 Ipsen, Jrn, op. cit., nota 65, p. 204.
82 Considero que la decisin de un rgano de control de la constitucionalidad debe
ser definitiva, porque como bien seala Kelsen, tiene que haber rganos supremos sobre
cuya competencia no tengan que resolver ya rganos an superiores, rganos sobre cuyo
carcter como rganos supremos judiciales, ya no se pueda plantear discusin. Se revelan como rganos supremos porque las normas que ellos emiten son eficaces en trminos generales. Kelsen, Teora pura del derecho, cit., nota 22, p. 282.
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