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TOMO II
NOTA INTRODUTRIA
Com a publicao deste Tomo II integrado por uma colectnea de textos sobre tica e
Deontologia Judicirias d-se sequncia iniciativa de seleccionar, coligir e colocar ao dispor
da comunidade jurdica e no s, um conjunto alargado de elementos documentais que
permitam problematizar e compreender as diversas questes que se colocam naqueles
domnios, e que reclamam a reflexo e a participao de todos ns.
A maioria dos textos integrantes deste volume estiveram na base das sesses que
ministrmos, na qualidade de docente, no mbito do 30. Curso Normal de Formao de
Magistrados Judiciais e do Ministrio Pblico, ao longo das quais munidos dos mesmos, dos
correspondentes instrumentos nacionais e internacionais, de cdigos de conduta e de decises
provenientes dos rgos disciplinares, com base em exemplos retirados da vida, e do recurso,
quando possvel, a simulaes sempre tentmos realar a crucial importncia desta temtica
para o exerccio independente, srio e justo, da profisso de magistrado, no mbito de um
Estado de Direito, onde os tribunais enquanto rgos de soberania administram a justia em
nome do povo, de onde lhes advm a sua legitimidade. Foi tambm nossa preocupao, inserir
textos que pudessem, nesse domnio, revelar alguns dos passos do nosso caminhar colectivo
histrico, desde que, a partir de 25 de Abril de 1974, Portugal se tornou num pas
democrtico.
Os demais textos provieram da pesquisa que entretanto fizemos, no sentido de conferir
uma maior abrangncia s matrias abordadas e de lhes conceder um cunho mais actualizado
face aos novos desafios que a hodierna sociedade coloca ao exerccio da magistratura, e de
onde se destacam os respeitantes s relaes dos magistrados no seio da sociedade, com a
imprensa e no mbito de organizaes poltico-partidrias ou outro tipo de organizaes.
Oxal que o vasto acervo documental em que se decompe a trilogia de que este II
Tomo faz parte, possa servir os objectivos a que nos propusemos e que a Direco do Centro
de Estudos Judicirios entusiasticamente subscreveu.
Albertina Aveiro Pereira
Juza-Desembargadora
Docente do CEJ
Ficha Tcnica
Nome:
TOMO II TICA E DEONTOLOGIA JUDICIRIA COLETNEA DE TEXTOS
Categoria:
Caderno Especial
Conceo e organizao:
Albertina Aveiro Pereira (Juza Desembargadora, Docente do CEJ)
Autores dos textos:
lvaro de Sousa Reis Figueira (Juiz Conselheiro Jubilado do Supremo Tribunal de Justia)
Antnio Henriques Gaspar (Juiz Conselheiro, Presidente do Supremo Tribunal de Justia)
Antnio Quirino Duarte Soares (Juiz Conselheiro Jubilado do Supremo Tribunal de
Justia)
Carlos Manuel Ferreira da Silva (Advogado)
Eduardo Arala Chaves (Juiz Conselheiro do STJ; ex-Procurador Geral da Repblica)
Francisco Vaz Antunes (Advogado)
Guilherme da Fonseca (Juiz Conselheiro Jubilado do Supremo Tribunal de Justia)
Joo Lobo Antunes (Professor Catedrtico da Faculdade de Medicina de Lisboa)
Joo Paulo Dias (Socilogo)
Jorge Almeida (Advogado)
Jorge Baptista Gonalves (Juiz Desembargador Tribunal da Relao de Lisboa)
Jorge F. Malem Sea (Professor da Universitat Pompeu Fabra-Barcelona)
Jos Antnio Henriques dos Santos Cabral (Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de
Justia)
Jos Moreira das Neves (Juiz de Direito Crculo de Ponta Delgada)
Jos Narciso da Cunha Rodrigues (Juiz Conselheiro; ex-Procurador Geral da Repblica)
Jos Renato Nalini (Desembargador; atual Presidente do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo)
Miguel Bettencourt da Cmara (Advogado)
Nomia Neves Anacleto (Advogada)
Perfecto Andrs Ibez (Magistrado do Tribunal Supremo Espanha; ex-vogal do
Consejo General del Poder Judicial)
Philipe Abravanel (ex-Presidente da Unio Internacional de Magistrados)
Reviso final:
Edgar Taborda Lopes (Juiz de Direito, Coordenador do Departamento da Formao do
CEJ)
Joana Caldeira (Tcnica Superior do Departamento da Formao do CEJ)
Nota:
Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico
NDICE TOMO II
Ser, dever ser e parecer. Notas sobre a deontologia dos juzes: da disciplina ao
aparecimento de cdigos de conduta - lvaro Reis Figueira ...................................... 11
Relaes entre as partes, os juzes e os advogados no Processo Civil Portugus Carlos Manuel Ferreira da Silva ................................................................................. 259
Do dever de reserva dos juzes - breves consideraes - Jos Moreira das Neves e Rui
Silva Reis .................................................................................................................... 275
O Processo Penal e os Media: algumas reflexes - Jorge Baptista Gonalves .......... 343
Podem as "ms pessoas" ser bons juzes? - Jorge Malem Sea ................................ 367
NOTA:
Pode clicar nos itens do ndice de modo a ser redirecionado automaticamente para o tema em
questo.
Clicando no smbolo
Identificao da verso
Verso inicial 03/06/2014
Data de atualizao
Vem aqui a propsito a frase-cone de Papini, que assim se adapta ao nosso tema: mais poder significa mais
dever, portanto, mais exigncia. Mas mais dever tambm implica mais poder. O que no pode haver
desequilbrio, mais num dos termos e menos no outro: mais dever com menos poder ou mais poder com
menos dever (o que se explicar melhor na sequncia, a propsito dos contrapesos entre responsabilidade
poltica, responsabilidade disciplinar e responsabilidade civil, hoje de grande acutilncia em Portugal).
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Deontologia e disciplina
A deontologia define modelos de perfeio, que, porque so modelos de perfeio, no
so alcanveis por todos e no so por isso em geral exigveis, no sendo consequentemente a
respectiva inobservncia passvel de sano; pelo contrrio, a disciplina refere-se violao de
mnimos ticos (deontolgicos), necessrios vida em sociedade e que por isso funcionam como
instrumento de controlo social. Por isso, as normas de disciplina, tal como as normas penais,
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Mas tem-se assistido, tambm no plano do direito positivo, insero de normas de contedo tico e
deontolgico, no no direito disciplinar, como seria lgico, mas no direito processual: o caso por exemplo da
consagrao dos deveres de cooperao e de recproca correco na lei processual civil (art. 266, n. 1 e 266-B
do CPC), que deixam justificadas dvidas sobre a consequncia disciplinar ou processual -da sua eventual
inobservncia. Tais regras teriam melhor assento num estatuto profissional ou num cdigo deontolgico que
num cdigo de processo.
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comparado), em Colectnea de Jurisprudncia, ano XVI, 1991, tomo II, 41 e seguintes, e "Sistemas polticos,
paradigmas judicirios, modelos de magistratura, em Estudos em Homenagem a Francisco Jos Velozo,
Braga, 2002, pp. 283 e seguintes. Bem como, mais recentemente, Paulo Rangel, Repensar o Poder Judicial
Fundamentos e Fragmentos, 2001, pp. 161 e seguintes e Giovanni Verde, LOrdinamento Giudiziario, 2003,
pp. 91 e seguintes e 107 e seguintes.
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antiformaliststicas, encontra especial expresso nos EUA. A ideia de profisso surge como um mecanismo de
controlo social e remete para os papis ocupacionais, isto , papis em que os titulares exercem certas
funes socialmente reconhecidas e atravs desse exerccio a tempo inteiro ganham a sua subsistncia
(eufemismo de: fazer fortuna) e prestgio social. Entre os papis ocupacionais revestem especial importncia os
papis profissionais, caracterizados pela independncia dos respectivos titulares, que constituem parte
16
Os modelos de juiz
a)
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Uma importante excepo no responsabilidade disciplinar dos juzes norte-americanos foi introduzida no
incio dos anos oitenta, com a Judicial Council Reform and Judicial Conduct and Disability Act of 1980, que
criou um controlo disciplinar interno sobre os juzes, salvo os do Supremo Tribunal. O Judicial Act of 1980
apresenta caractersticas que no continente europeu no seriam aceitveis: alm de se no aplicar aos juzes
do Supremo Tribunal, os ilcitos disciplinares so muito genricos (quando o juiz tenha tido uma conduta
prejudicial eficiente e rpida administrao da justia, ou quando seja incapaz de cumprir os deveres do
seu oficio por incapacidade fsica ou mental), indeterminao de sanes (podem ser aplicadas sanes
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diferentes das previstas no Act), e muito particulares trmites processuais (cada 'Judicial Council pode
estabelecer as suas prprias normas processuais, desde que no quadro do "Act", o processo inquisitrio, no
pblico, as decises no so impugnveis). Ver Edward D. Re, Judicial independence, judicial discipline and
removal federal judges in the United States, em LIndipendenza della Magistratura Oggi Judicial
Independence Today, 1999, pp. 295 e seguintes.
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Quem pode ficar a perder, aqui, nos pases de civil law, a independncia interna, frequentemente
esquecida ou descurada, deslumbradas as pessoas como esto com as condies e garantias de independncia
externa.
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Como Vital Moreira e Gomes Canotilho escreveram em 1993, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, 1993, p. 791, em anotao ao ento artigo 202 (hoje art. 205), mas, ao que se sabe, no renovada
em trabalhos posteriores.
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A exigncia de uma legitimao democrtica, de tipo representativo como a eleio, para o exerccio de
poderes soberanos pelos juzes, s teria sentido se estes exercessem as suas funes por critrios polticos ou
se tivessem poder para criar direito. Como isso no sucede em Portugal, a legitimao democrtica reside, por
um lado, em que toda a matria de organizao judiciria, incluindo a seleco dos juzes e seu estatuto, , por
fora da Constituio, reserva da Lei (e esta concebida como a ltima e mais ldima expresso da vontade
popular); e, por outro lado, tambm por fora da Constituio, em que apenas Lei os juzes devem
obedincia. E, complementarmente, pela composio eclctica do CSM, onde tm assento vogais designados
pelos rgos de soberania oriundos directamente da vontade popular: PR e AR. O seu estatuto de
independncia e a imediao directa do juiz Lei, tudo por fora da Lei, constituem o mais substancial ttulo
legitimador, sendo outro o seu dever de motivar. Sobre o importante ten1a, ver, na literatura portuguesa:
Figueiredo Dias, Ntulas sobre temas de direito judicirio, em Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano
127 (1995), pp. 354 e ss., Paulo Rangel, Repensar o Poder Judicial, citado, 2001, pp. 157 e ss.; Orlando
Afonso, Poder Judicial (Independncia in Dependncia), 2003, pp. 49 a 62, e Maria de Ftima Mata-Mouros,
A fundamentao da deciso como discurso legitimador do poder judicirio, em Boletim Informao e
Debate, rgo da Associao Sindical dos Juzes Portugueses, 4. srie, n. 2 (2003), pp. 109 a 123.
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J se tem dito, preto no branco, que a cobertura dos riscos pelo Estado o preo (modesto) que o Estado
paga para continuar a manter controlo (disciplinar) sobre os juzes: Vincenzo Vigoriti, Le Responsabilit del
Giudice, 1984, 58. Portanto, compensao entre (maior) responsabilidade disciplinar e (menor)
responsabilidade civil, como a forma de equilbrio estatutrio que permite assegurar a independncia.
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O facto de o Estatuto Disciplinar dos Funcionrios da Administrao Central Regional e Local (DL 24/84, de
16/01) ser direito subsidirio em matria disciplinar art. 131 do EMJ ajuda bastante, apesar da
especificidade das funes do Juiz em face das dos funcionrios administrativos: a maior parte dos deveres
gerais destes (art. 3 do DL 24/84) so tambm deveres gerais daqueles, mas os deveres de obedincia e em
certa medida de lealdade tm um mbito bastante diferente, dado o dever primacial de independncia.
Tambm o estatuto dos magistrados do MP apresenta especiais particularidades, que em muitos aspectos o
aproximam do dos juzes.
14
No entanto, detecta-se ainda no direito disciplinar espanhol uma nota muito caracterstica do paradigma
burocrtico: so consideradas faltas graves ou leves, conforme sejam ou no ostensivas, as faltas de respeito
para com os superiores na ordem hierrquica. Por outro lado, de ser a falta leve, grave ou muito grave
depende tambm a competncia para a aplicar. Portanto, temos em Espanha, ao lado de um notvel esforo
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www.csm.it/quaderni.
Estas
publicaes funcionam naqueles pases como referenciais da maior importncia para a conduta
dos juzes.
Esta a poltica recomendvel, pois o juiz, para o cabal desempenho da sua funo, deve
cultivar, e ser estimulado a cultivar; em permanncia, determinadas virtudes (a que j se chamou
de judiciais), quais a verdade, a coragem, a lealdade, a prudncia, a conteno, a discrio, todas
elas funcionais do seu dever de independncia e imparcialidade. A grande maioria dos juzes
portugueses angustia-se diariamente com problemas de tica profissional.
Falta-lhes, porm, uma tbua de comportamentos referenciais mnimos, que v para alm
do seco regime disciplinar a que esto submetidos: separao entre vida pblica e vida privada,
incompatibilidades, limites liberdade de expresso, tratamento dado aos intervenientes
processuais, etc.
A maior parte das questes de disciplina tratadas no CSM, ao que julgo saber, tero mais a
ver com ticas comportamentais que propriamente com disciplina. Ora, a deontologia uma
parte da tica, no se confundindo com disciplina, que uma parte do direito positivo16.
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No entanto, tem-se feito notar que a codificao de regras de conduta, se apresenta caras vantagens como
referencial de comportamentos e consequente garantia para os juzes, tambm importa alguns riscos. Com a
evoluo dos costumes, comportamentos hoje censurveis do ponto de vista tico podem no o ser amanh,
da mesma forma que no futuro podem aflorar novas formas de ilcito, hoje ainda no configuradas: conforme o
conhecido adgio, a regra mata: the rule kills.
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segunda
edio,
Giuffre,
Milo,
1996.
Pode
ler-se
tambm
em
A importncia da casustica
Em jeito de concluso
Parece assim poder concluir-se que, em pases de common law, o surgimento de cdigos
ticos ou de conduta se deve primacialmente origem profissional dos juzes e
subsequentemente inexistncia de um direito disciplinar; ou, onde ele j existe, total
indefinio do ilcito disciplinar. Ao passo que, nos pases de civil law, o aparecimento de
cdigos de conduta se deve, sobretudo, existncia de um direito especificamente disciplinar,
mas com tradicional indefinio do ilcito; e encontra alternativa na publicao da
jurisprudncia disciplinar dos conselhos superiores da magistratura.
A ideia de nova profissionalidade, ou de profissionalidade forte que faz insistente
apelo a maior rigor na seleco e a melhor formao profissional (tcnica e prtica), a mais
exigente deontologia, mais rigor disciplinar, e consequente maior prestgio da funo (mais da
juno que da classe), e que tem nos ltimos trinta anos sido reclamada pelos juzes de civil
law, com semelhanas mas tambm afastamentos do modelo dito profissional, pea
fundamental de dignificao do estatuto do juiz, encarado como esteio e garantia dos direitos
dos cidados, no quadro de um Estado de Direito. O maior prestgio da classe, evidentemente
desejvel, no o objectivo imediato da nova profissionalidade, mas resulta necessariamente,
por natural acrscimo, do maior prestgio da funo e da forma como exercida.
Mas tambm, por outro lado, bastante evidente que o desenvolvimento de novas formas
de responsabilidade civil (traduzidas, por exemplo, no alargamento das hipteses de
responsabilidade ou das condies para o exerccio da aco de regresso), num pas vazado
essencialmente no paradigma burocrtico, em que o controlo coerente e tpico a
responsabilidade disciplinar, pode quebrar o equilbrio estatutrio e ferir o valor constitucional
da independncia, absolutamente essencial num estado de direito, no seu corao garantstico,
que precisamente o princpio da no responsabilidade civil.
31
(Setembro de 2005)
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Ob.cit.,p.197.
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Processo e tica
Processo e tica
Publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 59, 1999, pp. 1081 a 1096
Interveno no painel Processo e tica do XX Congresso Nacional Argentino de Direito Processual realizado
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A formao do Juiz
A formao do Juiz
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1. O juiz ideal
Para enfrentar a questo do sistema de formao especializada do juiz, h de se saber
primeiro se existe um padro de julgador, um perfil idealizado que reflita a expectativa de
conduta do solucionador institucional dos conflitos.
O traado de um paradigma se faz com doses altas de subjetivismo.
Paul Louis Courier, Pamphlet des Pamphlets, apud Guilherme de Figueiredo, Presente de Grego e outros
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2. A vertente tcnica
O juiz um tcnico do Direito. Deve dispor de conhecimentos que o credenciem a exercer
adequadamente sua funo, no momento histrico em que a comunidade ratificou a sua
confiana nos mtodos institucionalizados de resoluo dos problemas que afligem os homens.
O domnio das cincias jurdicas opo vitalcia, no havendo termo previsto para a
constatao do estgio ideal definitivo. O compromisso com o direito para a durao da
existncia. Mas o contato inicial, a viso de conjunto e o apego ao estudo no podem comear
com o ingresso magistratura.
Essencial que o juiz tenha a sensibilidade para reconhecer que a afeio para com o justo
no passageira, mas justifica uma carreira e sua vida inteira.
Quem ama quer conhecer o objeto do amor. No haver desinteresse, ou desalento ou
inrcia capaz de interromper trajetria que nem sempre nasce no primeiro ano do curso de
bacharelado ou antes at mas que no incomum assim acontea.
O juiz h de ter viso de conjunto do sistema. Saber procurar a alternativa mais adequada
a uma composio satisfatria do litgio, no apenas oferecendo a deciso formal. Tem de ser
familiarizado com os cdigos, para saber localizar o preceito normativo aplicvel, independente
de sua invocao pela parte. Mas caminhar desenvolto e com passos firmes no terreno princpio
lgico, onde muita vez reside o encaminhamento da questo.
de Hannah Arendt a expressiva observao: A unanimidade de opinio um dos mais nefastos fenmenos
da era da sociedade de massas. Destri a vida social e a pessoal, que so baseadas no fato de que somos
diferentes por natureza e por convico. Aceitarmos a diversidade de opinio nos protege de certezas fanticas
que paralisam toda e qualquer discusso e reduzem as relaes s de um formigueiro.
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Guilherme de Figueiredo, Presente de Grego e outros presentes, Atheneu-Cultura, 1990, Rio, p. 204.
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3. A vertente tico-institucional
A formao tcnica, por importante possa ser, no a de maior relevo para a edificao de
um juiz. Antes de tudo o mais, o ser chamado a julgar seus semelhantes precisa estar imbudo de
uma vocao a cujo apelo tenha respondido por imperativo indeclinvel de sua conscincia.
O preparo do juiz passa obrigatoriamente por um despertar para o significado verdadeiro
desse encontro que se pretende definitivo. Diante de tantas possibilidades profissionais para os
formados em direito, por que abraar a magistratura?
A tica do Judicirio est substancialmente contida no arcabouo de uma funo que
existe desde os primrdios da civilizao.
Parte dela mereceu positivao e reside nos textos constitucionais e nos estatutos da
carreira. Pouco alcance obter-se-, porm, com a recitao mecnica dos deveres. No melhor
juiz aquele que sabe enunciar suas obrigaes iegais, do que aquele que as intui.
Aquele que encontra dentro de sua conscincia o juiz atento de suas responsabilidades e
da conduta direcionada a cumpri-las. Nem ostenta mais merecimento o juiz que cumpre os seus
deveres, mas neles desacredita, ante aquele que reflete sobre a sua razo ltima e que,
profissional de qualquer rea, sempre seria considerado eticamente irrepreensvel.
No campo da moral, a formao especializada mais servir a detectar o material humano
provido de atributos credenciadores, que a incutir noes quase sempre inatas em candidatos
carreira.
A formao pode contribuir, sim, para apontar comportamentos que possam vulnerar a
imagem ideal da Justia. A do juiz arrogante, distanciado dos jurisdicionados, prepotente em sua
inadequada concepo do papel que o sistema lhe reservou. Ou o desalento da acomodao, da
desdia ou do pouco interesse, quando tanto espera da Justia a comunidade.
Falhas admissveis em outros profissionais, o no so quando acometem o juiz. Pelo
motivo de protagonizar a funo mais essencial realizao do humano justo, -lhe recusado
irritar-se, mal tratar quem quer que seja, omitir-se em providncia que dependa de sua atuao,
deixar de conferir a todos os casos o mais elevado grau de sua inteligncia e capacitao,
oferecer o melhor de si para outorgar a prestao mais adequada e para construir um Judicirio
mais respeitado e eficiente. Por isso que ningum obrigado a ser juiz, mas aqueles que
arrastam as dificuldades de um recrutamento repleto de rduas barreiras, no podem ignorar o
que lhes espera, mal vencida a etapa do concurso.
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4. A vertente cvico-poltica
Esta a vertente que provm de uma dimenso de cidadania, da qual no est excludo o
juiz. Impedido, por preceito constitucional, de se dedicar a poltica partidria, no se v privado
de contribuir para encaminhar a soluo de grandes questes nacionais e para o
aperfeioamento das instituies.
A vigente ordem constitucional enfatizou a cidadania, o direito a ter direitos, na viso de
Hannah Arendt, e o juiz integra o projeto de restaurar a dignidade do ser humano, sem o que
incua a contemplao de seu status poltico.
Agente qualificado, em quem a nacionalidade investiu soma imensa de recursos, ser ferir
os interesses ptrios vedar-lhe tal participao. Ela se mostra consequncia inevitvel de uma
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5. A vertente humanstica
Por fim, a formao adequada do titular de um cargo do Judicirio importa em desenvolver
atributos humanos que caracterizem pessoas de bem, qualidades que no so exclusivas dos
juzes, mas que lhes no podem faltar.
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Dentre todas as instituies, pblicas ou privadas, a da famlia reveste-se da maior significao. Ela
representa, sem contestao, o ncleo fundamental, a base mais slida em que repousa toda a organizao
social. Ccero apelidou-a de seminarium reipublicae. Efetivamente, onde e quando a famlia se mostrou forte, a
floresceu o Estado; onde e quando se revelou frgil, a comea a decadncia geral. Desse mesmo sentimento se
impregna a encclica Casti Connubii, ao afirmar que a salvao do Estado e a prosperidade da vida temporal dos
cidados no podem permanecer em segurana onde quer que vacile a base sobre a qual se apoiam e de onde
procede a sociedade, isto , o casamento e a famlia. Realmente, no seio desta originam-se e desenvolvemse hbitos, inclinaes e sentimentos que decidiro um dia da sorte do indivduo.
No colo da me, assevera Planiol, forma-se o que h de maior e de mais til ao mundo, um homem honesto"
(Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Saraiva, D. de Famlia, 2. vol., 29. ed., 1992, pp. 1-2).
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A Escola Paulista da Magistratura continua participando dos trabalhos da Comisso de Especialistas do Ensino
do Direito da Secretaria de Educao Superior MEC-SESU. O autor foi designado a represent-la no III
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A Lei Estadual 8.318, de 17 de junho de 1993, alterou dispositivos da Lei 7.818, de 23 de abril de 1992,
ampliando o nmero de cursistas para 265, embora no tenha reduzido a durao do curso semestral.
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10.Perspectivas
Tudo est a indicar substanciais modificaes no sistema de recrutamento de juzes. A
reviso constitucional abriga um grande nmero de propostas em torno ao controle externo do
Judicirio e, merc dessa provocao, a prpria Justia cuida de se repensar.
Acena-se com investidura a prazo certo para o Supremo Tribunal Federal e com a eleio
de juzes. Um dos argumentos utilizados pela crtica para demonstrar o hermetismo da Justia o
recrutamento de novos juzes pelos juzes antigos. Inexistiria renovao, mas fidelidade a
padres longevos e distanciados das novas exigncias de uma sociedade rotulada como psmoderna.
Existe uma tendncia recente ao menos no Brasil de se enderear Justia
generalizada censura. Vem a mdia veiculando intensa e acerba crtica, partida de todos os
sectores, para as deficincias estruturais do equipamento judicial. A Justia est sendo chamada
a se reciclar e a redefinio de seu papel se imbrica na adoo de critrio eficaz de renovao de
seus quadros.
J no so os especialistas a fornecer solues mgicas para reconstruir a Justia. Personas
de cenas as mais aparentemente distanciadas do drama judicial oferecem propostas. Natural,
portanto, nada esteja protegido pela definitividade. As solues at ontem vlidas esto hoje
sendo questionadas. H uma turbulncia evidente a envolver as opes polticas do Poder
Judicirio, mormente naquela por onde o leigo passa, aps seleo de mrito, a ser um juiz.
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S sempre o mesmo.
Sempre outro.
Mas sempre alto.
Sempre longe.
E dentro de tudo7.
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II Deontologia Profissional
[Nomia Anacleto]
Partindo da crise dos poderes em geral, ao longo de um artigo onde se debrua sobre a
crise da legitimao do poder judicial como fenmeno global e, em particular no nosso pas, a
autora percorre os fundamentos de legitimidade do judicirio, evidenciando a complexidade do
fenmeno, em constante evoluo com a mudana de mentalidades, concluindo pela
necessidade de uma legitimao actual, obtida com critrios aceites nos tempos que correm.
Os juzes tm de corresponder a uma cidadania exigente: devem ter um perfil tico
irrepreensvel, uma boa preparao tcnica jurdica, bom senso e sensibilidade social devendo
passar a contar com O novo poder fiscalizador da opinio pblica, como recentes
acontecimentos tm demonstrado.
Este texto teve por base uma comunicao apresentada pela autora em 2003, ao Congresso da Justia.
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3. O Caso Portugus
1. A crise do nosso sistema judicial insere-se na evoluo que ficou apontada.
Importa porm assinalar que o caso portugus tem de relevante a rapidez com que se tem
desenvolvido.
Ricoeur, Paul, in prefcio a Guardador de Promessas de A. Garapon, pg. 10, ed. Instituto Piaget.
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ln Podem As Ms Pessoas Ser Bons Juzes?, Rev. Julgar n. 2 de 2007, pg. 32.
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5. Concluindo
Garapon dedicou a sua obra Le Gardien des Premesses ao tema de que o juiz, do ilustre
ao modesto, est ai como guardio das promessas de vida e de dignidade, feitas humanidade
pelos nossos antepassados revolucionrios e por tantos outros. Mas, no deixa de reconhecer
uma existente preocupao com a possibilidade de vida para as geraes futuras perante as
quais temos compromissos. Reconhece tambm que nos defrontamos com novos desafios, dos
quais considera a excluso o maior e que obriga o direito a repensar a sua misso.
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A Deontologia do Juiz
[Philipe Abravanel]
A Deontologia do Juiz
Publicado na Coletnea de Jurisprudncia, Ano XX, Tomo III, Associao Sindical dos Juzes
Portugueses, Coimbra, 1995, pp. 9 a 14
A1 deontologia, segundo Littr, simplesmente a cincia dos deveres. Todo o ser humano
tem deveres, jurdicos ou morais, mesmo religiosos. O termo deontologia aplica-se na
linguagem corrente aos deveres em relao a uma condio social ou profisso. No que respeita
ao Juiz, a especificidade da sua tica reside na sua situao funcional, que no somente
profisso, mas tambm rgo do Estado. O Juiz parte do terceiro poder do Estado, igual aos
outros dois, e este poder no derivado, como o de um funcionrio, mas original, directo. Ele
actua sobre a vida, a honra, a integridade fsica, a liberdade e os bens dos indivduos.
Da que a fonte da deontologia do Juiz se deva encontrar nos direitos especficos dos
Juzes, de que os deveres so o corolrio. Estes direitos do Juiz no so seno a consequncia do
princpio da independncia da Justia, que , ele prprio, condio de funcionamento de
qualquer democracia.
Vamos examinar rapidamente quais so os parmetros da independncia da Justia, em
nmero de sete. Depois, em trs captulos, estudaremos os deveres do Juiz, a disciplina a que
est submetido, a sua responsabilidade civil e penal. Por fim, examinaremos o estatuto social do
Juiz e a sua independncia interna.
I. A independncia da justia
a) Fica excluda toda e qualquer interveno governamental sobre a administrao da
Justia. E mesmo intolervel que um Ministro critique uma deciso judiciria ou
convide os juzes a mostrarem-se mais severos na represso de certos crimes.
b) A designao e a substituio dos Juzes devem ser independentes do poder
executivo. O melhor sistema ser, provavelmente, a autoridade de um Conselho
Superior da Magistratura, designado sem interveno do Governo.
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III. Casustica
Raras so as decises publicadas sobre ofensas deontologia judiciria. Os Juzes no
apreciam nada que os seus desvios de conduta sejam difundidos, pensando que com isso a sua
autoridade ficaria enfraquecida. Mas h outra razo: em geral, infraces deste gnero no se
reconduzem a um tipo legal. De nosso conhecimento, no existem na Europa cdigos de
deontologia judiciria (mas esta afirmao formulada sob reserva, a benefcio de inventrio).
Nos Estados Unidos, o American Bar Association, que compreende uma seco judiciria,
publicou um Cdigo de Conduta dos Juzes. Mas trata-se de uma associao privada, que no
est investida do poder do Estado.
Em princpio, a regra nullum crimen sine lege, a saber no h infraco sem lei, no se
100
Nota: Acabamos de passar em revista alguns exemplos retirados da prtica ocidental, num pas de Common
law. Este apanhado mostra os problemas que se podem colocar num regime de economia de mercado. E
inevitvel que outras questes surjam nas novas democracias.
103
104
V. A responsabilidade do Juiz
1. No exerccio estrito da sua actividade judiciria, o Juiz no incorre em qualquer
responsabilidade penal.
Todavia, se na ocasio do desempenho dessa actividade cometer uma infraco
penal, por exemplo falsificando um documento autntico, ele responde como
qualquer outro cidado.
O mesmo se diga, sem dvida, das infraces de carcter penal que ele possa cometer
enquanto indivduo (homicdio, roubo, ou mais banalmente embriaguez ao volante).
Para o colocar ao abrigo de comportamentos chicaneiros, a aco penal fica
subordinada autorizao da autoridade disciplinar.
2. No plano civil, o Juiz no goza, enquanto cidado, qualquer privilgio. Mas na sua
actividade judiciria ele deve estar a coberto de reclamaes intempestivas. Doutro
modo, o destinatrio da justia, s porque descontente da deciso, reclamar-lhe-ia
indemnizao por danos. Nesta hiptese, as legislaes modernas prevem uma
aco contra o Estado, que poder agir em regresso contra o Juiz.
Esta aco de regresso particularmente delicada quando o Juiz decidiu em colgio,
pois ele pode ter sido a colocado em minoria e no pode agora defender-se por causa
do segredo da deliberao.
3. No foro moral, a responsabilidade do Juiz depende da sua conscincia, o que escapa a
todo o julgamento terrestre.
VII. Concluso
A profisso de Juiz no um simples ganha-po. uma verdadeira vocao. O Juiz no se
limita a aplicar mecanicamente a lei e a jurisprudncia. Em cada caso ele deve reflectir sobre a
finalidade da norma, considerada globalmente no inteiro sistema jurdico, compreendendo a
Constituio e os tratados internacionais.
Esta profisso implica um grande poder, mas tambm grandes exigncias. Mais que
qualquer outra, encontra a sua gratificao no respectivo exerccio.
106
Sempre que falamos de separao dos poderes no Estado devemos ter em considerao a
natureza e o tipo de organizao a partir da qual se estabelece essa relao. Significa que, como
comummente aceite, a independncia de cada um dos poderes estatais depende das
condies em que esta se desempenha. Consequentemente, sempre que pretendemos analisar
a independncia do poder judicial, h que ter em ponderar sobre as condies organizacionais,
internas e externas, que a balizam. Por internas referimo-nos organizao do poder judicial,
que permite um desempenho, mais ou menos, independente de juzes e magistrados do
Ministrio Pblico. Por externas consideramos a capacidade/disponibilidade dos poderes
executivo e legislativo para garantir uma arquitectura judicial e os meios necessrios de modo a
que, cada actor judicial, possa efectuar o seu desempenho livre de constrangimentos e
limitaes. Esta reflexo ser ilustrada a partir do caso portugus.
1. Introduo
A maior visibilidade social dos tribunais, catapultou, nas duas ltimas dcadas, todos os
seus actores internos para um novo patamar de importncia.
Este protagonismo meditico da justia um fenmeno com poucos anos, que ganhou
uma maior intensidade no incio do presente sculo. Mesmo no sendo um protagonismo
procurado, principalmente, pelos magistrados, a crescente importncia dos tribunais torna
incontornvel a sua adaptao s novas exigncias e s novas expectativas entretanto
construdas no imaginrio dos cidados. Deste modo, a eroso dos modernos sistemas
democrticos e do prestgio dos seus protagonistas tem vindo a transferir o nus da defesa da
1
Texto apresentado, numa verso inicial, no workshop Separation of powers in theory and practice: the
Judiciary and the other two powers of the State, que decorreu no Instituto Internacional de Sociologia Jurdica
de Ofiati (Espanha), de 9 a 11 de Maio de 2007.
2
109
Carlos Maria Crcova refere que o direito tem sancionado formas de distribuio desigual de bens e de poder,
formas estas que costumam aparecer naturalizadas no discurso social hegemnico (1998: 9).
4
Os tribunais so, nos nossos dias, elementos essenciais para acompanhar e garantir o equilbrio resultante da
O conceito de independncia utilizado num sentido lato, isto , como os factores internos e externos que
contribuem, por um lado, para influenciar as decises judiciais (quer seja uma sentena ou uma deciso de
investigar ou acusar um crime, entre outras opes) e, por outro, para limitar o desempenho do sistema
judicial em termos de recursos (humanos, financeiros ou materiais), evitando que se atinjam os resultados
esperados.
110
Na perspectiva de Boaventura de Sousa Santos, no existe uma globalizao mas vrios processos de
globalizao, que abarcam, no s os fenmenos de ndole econmica, mas igualmente as dimenses sociais,
polticas e culturais. A definio que prope a seguinte: Globalizao o processo pelo qual determinada
condio ou entidade local estende a sua influncia a todo o globo e, ao faz-lo, desenvolve a capacidade de
designar como local outra condio social ou entidade rival (1997: 14).
111
Sobre os rituais judicirios ver, p.e., os trabalhos de Brigham (1987) e Garapon (1999).
112
A desregulamentao a que temos vindo a assistir, seja nas relaes laborais ou econmicas, pode ser vista
na perspectiva de uma nova forma de regulamentao, tendo por base premissas diferentes das anteriores.
Ver a este respeito Santos (1998b) e Ferreira (2005).
9
Uma forma crescentemente apoiada e implementada pelos Estados respeita aos mecanismos alternativos de
resoluo de conflitos, nas mais diversificadas reas, que vo desde os conflitos de famlia aos litgios laborais,
passando pelos direitos dos consumidores ou mesmo na esfera da reparao das vtimas de ofensas (Pedroso,
Trinco e Dias: 2003). O facto de se implementarem estes mecanismos no significa, per si, que os cidados
obtenham uma justia mais eficaz ou justa, apesar de ser potencialmente mais clere. Esta uma das reas em
que o Ministrio da Justia mais tem acentuado a interveno e a tentativa de mudana de paradigma,
desenvolvendo os Julgados de Paz e, mais recentemente, a mediao laboral, a par dos Centros de Arbitragem
de Conflitos de Consumo.
113
10
Activismo judicial aqui empregue no sentido de uma justia proactiva, isto , que tome a iniciativa, em
contraponto com uma justia meramente reactiva, que a que tem predominado (do ingls judicial activism).
Segundo Garapon (1998: 54), o activismo existe quando, entre vrias solues possveis, o magistrado escolhe
a que permite introduzir alguma mudana social ou, pelo contrrio, de a travar, caso opte por uma via mais
conservadora. Refere, ainda, que o contrrio de judicial activism judicial self restraint, que se limita a aplicar a
lei, sem procurar outras vias alternativas.
114
Sobre a especificidade dos espaos estruturais e das suas caractersticas cf. Santos, 1995 (403-455) e 2000b
(243-303).
115
Pblico, apesar da distino legal e tradicional relacionar independncia com as competncias de juzes e
autonomia funcional para os magistrados do Ministrio Pblico.
Ainda que as competncias e funes sejam distintas, ambas as profisses gozam do princpio do paralelismo e
cumprem as obrigaes previstas na lei, da qual depende o seu desempenho.
116
Zaffaroni (1996) refere que existem duas funes em qualquer Estado democrtico: as puramente polticas e
117
118
14
Toda esta lemtica da construo de uma justia mais cidad e complexa, atravs dos vrios tipos de opes
que se podem tomar, em lermos de reformas, podem ser aprofundadas, quer em termos conceptuais quer na
diversidade de respostas, em Pedroso, Trinco e Dias (2003).
15
Este foi, certamente, o caso da reforma da aco executiva nas ltimas duas dcadas, com o insucesso dos
sucessivos governos em resolver a principal causa do congestionamento dos tribunais A reforma da execuo
das decises judiciais, principalmente relacionada com dvidas, crucial para um melhor desempenho do
sistema judicial. Actualmente, assistimos introduo de novas ferramentas informticas que, segundo os
119
120
121
16
Magistratura o Presidente do Supremo Tribunal de Justia, por inerncia. Temos, ainda: 7 juzes,
proporcionais s diferentes categorias, eleitos entre os pares; 7 juristas designados pela Assembleia da
Repblica; e 2 membros (normalmente juristas), designados pelo Presidente da Repblica.
17
os 4 Procuradores Gerais Distritais, por inerncia de funes; 7 magistrados do Ministrio Pblico, das
diferentes categorias, eleitos entre os pares; 5 juristas, designados pela Assembleia da Repblica; e 2 juristas,
designados pelo Ministro da Justia.
18
Existe, ainda, no nosso sistema judicial o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e o
Conselho dos Oficiais de Justia, com competncias semelhantes, ainda que relativos aos juzes dos tribunais
Administrativos e Fiscais e aos funcionrios judiciais. Face dimenso e organizao do sistema judicial
portugus, a multiplicao de estruturas uma situao incompreensvel e geradora de problemas de gesto.
122
19
Os Conselhos Superiores portugueses possuem todas estas caractersticas por serem oriundos de um
modelo de magistratura de natureza burocrtica, como refere Guarnieri (2003: 76-77), em que a seleco
provm de um concurso pblico para licenciados em Direito, a socializao profissional advm da pertena ao
corpo judicial, a progresso , legalmente, feita por via competitiva, com mecanismos de avaliao e uma
margem de discricionariedade hierrquica elevada, o desempenho judicial definido de uma forma genrica e
a independncia efectiva relativamente limitada.
123
Este processo tem sido, igualmente, complexo em termos das relaes profissionais entre juzes,
magistrados do Ministrio Pblico, policias e advogados. Existe, ainda, um grande tenso, por vezes latente
outras vezes de forma manifesta, entre o poder judicial e os poderes polticos, que se foi revelando atravs de
vrios episdios.
124
21
A reforma do Conselho Superior da Magistratura verificou-se em 2008. Conferiu, a este rgo, uma maior
autonomia administrativa e financeira e permitiu que os membros no magistrados pudessem passar a exercer
funes a tempo inteiro. O objectivo transmitido foi de assegurar uma maior autonomia e capacidade de
actuao, incluindo a incorporao de membros externos judicatura, garantindo-se, por esta via,
pretensamente, uma maior transparncia no exerccio das suas competncias.
125
126
Destacamos, com maior profundidade, a reforma da organizao judiciria como umas das principais no
mbito dos factores que influenciam a independncia externa da justia e que, actualmente, se encontra em
curso. No obstante, outras reformas, introduzidas de forma lenta ou pouco estruturada, como seja a
informatizao dos procedimentos ou as alteraes legislativas em vrias reas jurdicas (como a penal), tm
um papel importante na anlise dos factores externos limitativos da independncia da justia.
23
Cf. em sentido convergente, ainda que com solues prticas diversificadas, Lcio (2002), Ribeiro (2003),
127
24
De referir que para este encontro contribuiu, igualmente, o estudo realizado pelo Observatrio da Justia
Portuguesa, solicitado pelo Conselho Superior da Magistratura ao Ministrio da Justia, sobre a contigentao
processual nos juzes, que veio realar a necessidade de introduzir melhorias organizativas ao nvel do
funcionamento dos tribunais (Santos e Gomes, 2005).
25
http://opj.ces.uc.pUpdf/A_Geografia_da_Justica_Relatorio.pdf.
128
26
Esta prioridade do Governo foi estabelecida no Programa de Governo, aprovado em 2005, e foi parte
integrante do Pacto da Justia, celebrado em 2006, pelo Partido Socialista (no Governo) e pelo Partido Social
Democrata (na oposio) como uma das reformas estruturantes na justia, procurando ultrapassar uma
organizao judicial que data, no essencial, do sculo XIX. Este Pacto foi, entretanto, desfeito por divergncias
polticas. Para ter acesso ao Pacto, consultar: http://www.mj.gov.pusections/documentos-e-publicacoes/
temas-de-justica/acordo-para-a-justica/downloadFile/attached File to/ Acordo_ Justica Assinada_ 08 _ 09 _
2006.pdf?nocache==1157736136.84.
129
27
A anlise dos custos da justia, em termos financeiros e oramentais, algo que os sucessivos governos
nunca desejaram estudar. Deste modo, um dos elementos estruturantes para a compreenso de uma
estratgia de interveno poltica fica sempre restringida. A elaborao e introduo de reformas raramente
incluem processos de avaliao custos-benefcios, pelo que a interpretao dos resultados so sempre
divergentes, polmicos e discutidos no seio dos conflitos polticos. No conhecido, at ao momento, quanto
130
A falta de meios financeiros para implementar algumas reformas tem sido um dos factores primordiais para
o falhano verificado nalgumas alteraes legislativas introduzidas nos ltimos anos. O caso mais evidente, que
atravessou diversos governos e ministros da Justia, a reforma da aco executiva, consensualmente um dos
principais factores de bloqueio do funcionamento da justia. A inexistncia de um investimento adequado na
aplicao desta reforma originou que os resultados obtidos ficassem muito aqum das previses, originando
assim novos desperdcios e novos factores de bloqueio.
131
29
Os governos em Portugal tm sentido, nos ltimos anos, que as tentativas de politizar a justia tm tido um
efeito indesejado de judicializao da poltica, pelo que, de forma directa e legislativa, procuram evitar a
introduo de mecanismos de controlo da justia. Tal no significa, contudo, que no existam mecanismos
informais que permitem aos actores polticos exercer algum controlo sobre as magistraturas. A circulao de
magistrados pelos gabinetes ministeriais ou outros cargos dirigentes de nomeao por confiana poltica,
incluindo os cargos de Ministro ou de Secretrio de Estado, e o seu posterior regresso s magistraturas, origina
interaces que implicam cumplicidades e diminuies de exerccio independente por parte da justia.
30
Desde o final dos anos 90 que os vrios governos portugueses tm vindo a apostar numa diversificao de
132
8. Concluses
O sistema judicial portugus apresenta um modelo organizacional, interno e externo, que
permite afirmar uma justia independente. Todavia, o exerccio da justia e o modo de
funcionamento, organizao e avaliao e fiscalizao das magistraturas apresentam elementos
que alertam para a existncia de mecanismos informais de controlo e, deste modo, de limitao
de uma justia internamente independente. Esta situao tem uma particular incidncia no seio
das magistraturas, ou seja, na forma como se organizam, como so avaliados e fiscalizados ou
nos mecanismos de promoo e nomeao/eleio para determinados cargos. A existncia
destas limitaes ao livre exerccio profissional dos magistrados um factor de diminuio da sua
prpria independncia e ao modo como pretendem gerir as suas carreiras. O autogoverno das
magistraturas tem originado, muitas das vezes, uma actuao corporativa, quer nas relaes
internas entre magistrados, quer na defesa corporativa perante o exterior. Este corporativismo
tem, por sua vez, sido aproveitado por outros actores como arma de arremesso para construir
uma imagem desgastada da justia, limitando o seu espao de actuao. Como se refere em
Santos (et al. 1996: 699), a independncia judicial deve ser uma independncia democrtica, e
no, como por vezes tende a ser discutida e colocada, uma independncia corporativa. Para isso,
necessrio que as lutas dos magistrados se centrem menos nas prerrogativas da organizao
institucional e profissional das magistraturas e mais na relevncia e papel social dos tribunais.
133
134
CASTRO MENDES, Ntula sobre o art. 208 da Constituio Lisboa, 1979, 3. volume 635/660; na doutrina
137
desenvolvimentos,
conceber
juiz
como
campeo
do
povo
1.4. Como tal, encontra-se o princpio da submisso exclusiva lei proclamado em todos os
ordenamentos jurdicos actuais. Advirta-se, porm, que com um sentido e alcance bem diversos,
conforme o sistema jurdico-poltico de que se trata.
Enquanto nuns casos a submisso exclusiva do juiz lei significa que no lhe podem ser
dadas ordens, instrues ou directivas, designadamente pelo poder poltico, sendo a
independncia garantida pela presena dos seus corolrios da irresponsabilidade e da
inamovibilidade noutros casos a submisso exclusiva lei leva implcito que a lei e o direito so
instrumentos de um dado modelo social a atingir, pelo que a submisso lei importa submisso
ao poder poltico que a fez e ideologia que o informa, perdendo o princpio da independncia
os seus suportes da inamovibilidade e da irresponsabilidade: o sistema jurdico sempre um
corolrio do sistema poltico, um como que sub-sistema deste.
1.6. A este propsito, e adaptando o conhecido critrio de LINZ que, partindo da anlise
do grau de participao poltica e de competio interna, faz apelo aos conceitos de justia
forte e justia dbil pode proceder-se classificao dos sistemas polticos em autoritrios
(de que so exemplos a Espanha franquista, o Estado novo salazarista e o Estado fascista
2
unit e variet nella giurisprudenza, in Foro Italiano, 1971 V 45/49; RAMAT, Responsabilit politica
della magistratura, in Foro Amministativo, 1969 III 15/17 e 19/22.
3
139
B) Por seu lado, os sistemas totalitrios caracterizam-se, do ponto de vista poltico, por
um baixo nvel de pluralismo, mas por um alto grau de mobilizao. A, muito embora o sistema
judicirio possa ser classificado de forte , no sentido de abrangente das diversas jurisdies, a
magistratura no goza habitualmente de qualquer independncia face ao poder executivo.
Embora tambm a se afirme a independncia do juiz, a sua imparcialidade encontra um limite
necessrio na viso tendencialmente dicotmica da sociedade, prpria da ideologia oficial. A
magistratura no seno um rgo especializado da administrao, um instrumento para a
actuao do projecto programtico do regime.
A doutrina jurdica sovitica no afirma, de modo algum, que a actuao dos tribunais
seja independente da poltica do estado Sovitico, da vontade dos trabalhadores e das tarefas de
construo do socialismo, mas esta vontade do povo sovitico expressa-se nas leis e os tribunais
so chamados a reger-se fielmente por elas sendo que, e por outro lado, para assegurar a
J. J. LINZ, An Authoritarian Regime: Spain In Mass Politics, Nova Iorque, 1970 251/283.
140
KIRCHHEIMER, Political Justice, Princeton, 1961 260, citado por GUARNIERI, 8/9.
141
1.9. Mas, para alm de o sistema jurdico ser sempre um corolrio ou sub-sistema do
sistema poltico, tambm por sua vez a independncia da magistratura fortemente influenciada
pelo tipo de organizao judiciria de que se trata.
E isto mesmo mantendo-nos dentro da rbita liberaldemocrtica, onde facilmente se
detectam dois paradigmas de judicatura: partindo de critrios diferentes no que toca
seleco/recrutamento dos juzes, tais critrios reflectem-se depois em mltiplos aspectos do
estatuto, nomeadamente no que concerne independncia e s diversas formas de
responsabilidade.
Dentro de cada um destes paradigmas podem encontrar-se vrios modelos, mais ou
menos fieis ao paradigma em que se inspiram. Assim, dentro do que chamaremos paradigma
burocrtico, temos a distinguir o modelo francs, de matriz napolenica, dos demais (italiano,
espanhol, portugus, etc.), que receberam a transplantao dessa matriz e que a foram
modelando de acordo com as suas realidades e necessidades prprias.
Disso tudo vamos falar um pouco.
Moscovo, 1974; V. TEREBILOV, ob. cit.; H. ISALLA, La Justice en Chine, Paris, 1978; e a obra colectiva dirigida
por M. MIAILLE, La Justice en Chine, Paris, 1979.
Para o sistema franquista, v. TOHARIA, Modernizacin, Autoritarismo y Administracin de la Justicia en
Espaa, Madrid, 1974.
Para o sistema mussoliniano, GUIDO NEPPI MODONA, La magistratura ed il fascismo, in Politica del Diritto,
1972, e in Fascismo e Societ Italiana (AA.VV.), Turim, 1973 (125/181).
Para o sistema nazi, a citada obra de KIRCHHEIMER.
142
B) Por seu turno, os Pases de common law (Inglaterra, Estados Unidos e Pases de
cultura derivada destes), inspiram-se num paradigma profissional, caracterizado sobretudo pela
presena de mtodos de seleco na mo mais ou menos explicita do poder poltico, mas
propostos a garantir o mximo aproveitamento das qualidades profissionais do candidato; pela
ausncia da ideia de carreira (pelo menos para toda a vida laborativa) e de hierarquia; por uma
limitadssima, ou at inexistente, responsabilidade civil; por urna quase inexistente
responsabilidade disciplinar; por uma natural responsabilidade poltica.
A, o juiz um profissional do foro que obteve assinalvel sucesso, o comum das vezes
como advogado, recrutado pelo poder de forma mais ou menos difusa ou representativa.
143
Sobre este processo, v. M. A. FERRARESE, Llstituzione Difficile La Magistratura tra professione e sistema
poltico, Npoles, 1984-129ss.; e A. PIZZORUSSO, LOrganizzazione della Giustizia in ltalia, Turim, 1982-33ss.
144
2. Justia e soberania
2.1. O legislador constitucional portugus pretendeu sublinhar que a funo jurisdicional,
muito embora gozando de autonomia e independncia, no se encontra desvinculada da
soberania. Os tribunais so independentes pois s assim podem exercer justia; garante-se-lhes
autonomia para que possam ser independentes; tambm a submisso exclusiva lei visa garantir
a independncia. Actuando a lei, prefigurada como a mais perene expresso da vontade popular,
o juiz realiza em concreto a soberania.
Ento, o relacionamento institucional entre o poder de julgar e a sede da soberania
estabelece-se atravs de vias indirectas, a maior parte de ndole representativa, mas algumas de
participao directa: independncia e submisso exclusiva lei, e prioritariamente
Constituio; reserva competncia da Assembleia da Repblica das matrias de organizao
judiciria e do estatuto dos magistrados; composio ecltica e carcter electivo do Conselho
Superior da Magistratura; formas de participao popular na administrao da justia10.
10
145
2.3. Mas, abstraindo de aspectos, alis essenciais, como a criao do Conselho Superior da
Magistratura, a electividade dos presidentes dos Tribunais Superiores e o associativismo sindical,
11
Sobre a democraticidade da composio do C.S.M., v. CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. e vol. cit. 345. Em
sentido mais critico, A. REIS FIGUEIRA, La magistratura nel sistema portoghese, in Legalit e Giustizia,
Npoles, 1985, tomo 4 1245/1267 (1256), e SOVERAL MARTINS, ob. cit. 34/40.
Para o paralelo caso italiano, v. BRUTI LIBERATI, Note sulla composizione e sul sistema elettorale del C.S.M
in Questione Giustizia ano III (1984) n. 4 1/40 e Ruolo, funzioni e composizione del C.S.M.: il dibattito
attuale Roma, 1985.
Para o direito comparado, v Il Magistrato: dal reclutamento alla tormazione professionale esperienze in
ltalla e nel mondo, edio do C.S.M., Roma, 1982, e Governo e Autogoverno della Magistratura nellEuropa
Occidentale, obra colectiva organizada por PIER LUIGI ZANCHETTA, Milo, 1987.
146
2.4. E foi assim que o Judicial no sofreu, em Portugal, o desgaste que os outros poderes
do estado sofreram de 1974 para c. Foram, apesar de tudo, os Tribunais os rgos do poder que
menos polmica suscitaram, que mais inclumes mantiveram o seu prestgio. S uma
magistratura muito digna e sacrificadamente devotada a um trabalho sistematicamente
excessivo (muitas vezes massivamente repetitivo, burocrtico, em alguns casos falho de real
efeito til ou de significatividade social; outras vezes enormemente complexo; com carncia de
meios organizativos e processuais) permitiu que os Tribunais no sofressem os repetidos abalos
ssmicos que atingiram os rgos e as estruturas do poder especificamente poltico.
As crticas dirigidas tm mais a ver com aspectos tcnicos do funcionamento dos tribunais
em termos de eficincia e celeridade, do que propriamente com o papel e o estatuto do juiz.
12
V. Dieci Anni di Piombo Sul Processo Penale, obra colectiva 2 volumes Bari, 1984.
147
3.4. Por seu turno, quanto natureza e posicionamento do judicial, a evoluo verificada
tambm no foi uniforme.
B) Nada disto se encontra em Itlia, caracterizada por uma frmula poltica claramente
parlamentarista, onde a ideia de que a magistratura representa um verdadeiro poder do Estado
nunca foi posta de lado e recebeu novo revigoramento com a Constituio republicana de 1947.
A, poder do Estado considerada a prpria magistratura (segundo alguns Autores, apenas a
magistratura ordinria).
Outros consideram que a magistratura desenvolve uma actividade identificada com o
ordenamento entendido na sua globalidade14.
C) Por seu turno, em Espanha, tanto a Constituio como a doutrina falam expressamente
em Poder Judicial, o que sucede tambm no Brasil.
13
ses lnstitutions, Paris, 1982-56 a 62; ROGER PERROT, lnstitutions Judiciaires, Paris, 1989-46; MICHEL
TROPPER, La Sparation des Pouvoirs et l'Histoire Constitutionelle Franaise, Paris, 1973, e Fonction
jurisdictionelle ou pouvoir judiciaire?, in Pouvoirs, Paris, 1981; JEAN FOYER, La Justice: histoire d'un
pouvoir retus, na mesma revista.
14
funzione giurisdizionale nella Repubblica Italiana, in Temi, 1967-246; SPAGNA MUSSO, vocbulo Giustizia,
na Enciclopedia del Diritto, Milo, 1969 - vol. XVIII 943; e a obra colectiva dirigida por PIZZORUSSO,
LOrdinamente Giudiziario, Bolonha, 1974 40 ss. (de Pizzorusso) e 67 ss. (diversos).
150
3.6. Ora, na raiz da mudana do papel do juiz encontram-se fenmenos mltiplos, uns
perfeitamente detectveis em todos os Estados, outros com maior incidncia nacional.
15
J. P. HENRY, Vers la fin ltat de droit?, in Revue de Droit Publique et de la Science Politique Paris, 1977-
1215.
So a propsito sugestivos os ttulos das obras de SAVATIER (Llnflation Lgislative et Llndigestion du Corps
Social) e de CARBONNIER (Llnflation des Lois).
151
3. 7. Ora, neste contexto que tem enorme relevo a mudana do papel desempenhado
pelo juiz, o qual, de burocrata administrador da justia definida por outro intrprete, simples
voz ou boca do direito feito pelo legislador, na imagtica montesquiana e ao bom estilo
napolenico, pouco a pouco se est a converter (ou tem sido constrangido a converter-se) em
protagonista e ele prprio autor de escolhas.
Esta viragem, que, na sua complexidade abrange tambm uma tendncia de superao do
paradigma burocrtico, deve-se constatao dos seguintes fenmenos16:
a) a tomada de conscincia das margens de criatividade deixadas interpretao, o que
logo importa uma nova reflexo sobre o significado da sujeio do juiz lei, sobre o
valor das garantias de independncia, sobre o papel da jurisprudncia no
desenvolvimento global do sistema;
b) a tendncia para alargar a proteco judiciria a um nmero sempre crescente de
direitos e interesses (direitos que, pela sua prpria natureza, esto destinados a
encontrar no juiz o seu garante institucional, na expresso de DENTI), referncia bvia
aos chamados interesses difusos e colectivos e aos Welfare rights, como o direito
do ambiente (ecolgico, histrico, cultural, esttico), o direito da publicidade, a defesa
do consumidor, etc.
c) o exerccio da funo de suplncia do legislativo, que os juzes, embora muitas vezes
a contragosto, so chamados a assumir: a prpria activldade de actuao da norma
positiva pode, em toda uma srie de situaes de grande ressonncia poltica e social,
ser utilizada para suprir a inrcia ou a incapacidade do legislador.
16
152
3.9. a todo este propsito que se fala em amplificao dos poderes de interpretao da
lei, em suplncia do legislativo pelo judicial mas tambm em expropriao do poder
legislativo do Parlamento, quando a referncia a relao poltica entre legislao e jurisdio,
e em governo dos juzes, quando a questo a do especfico modo concreto de exercido da
funo judicial.
Acentuando o fenmeno generalizado do aumento dos poderes do juiz, fala-se tambm
em juiz legislador (quando se pensa nos poderes de interpretao e de integrao), e em juiz
administrador (fazendo realar as suas novas funes promocionais: um juiz que decide menos,
mas que medeia e concilia sempre mais)17.
Sintetizando todos estes fenmenos, fala-se na Alemanha na viragem do Estado de Direito
para um Estado de Justia. O Estado de Justia ou Estado Judicial seria um
desenvolvimento do Estado de Direito, caracterizado pelo controlo dos Juzes sobre o Poder
Executivo e a Administrao e pelo poder de questionar a constitucionalidade das leis: uma
evoluo, portanto, do Estado democrtico de Direito, onde o Parlamento privilegiado como
depositrio da vontade popular, para um Estado judicial de Direito, onde os juzes tm poderes
de controlo sobre o Executivo e o Legislativo18.
17
Sobre a mudana do papel do juiz e o relevo poltico da sua funo, v. L'Ordinamento Giudiziario cit. 205
ss.; M. CAPURSO, I Giudici della Repubblica Milo, 1977; GERARD/KERCHOVE/OST, Fonction de Juger et
Pouvoir Judiciaire Bruxelas, 1983; J. P. ROYER, Etre Juge Demain, Lille, 1983; M. CAPPELLETTI, Giudici
Leglslatori?, Milo, 1984, e mais recentemente Le Pouvoir des Juges, Paris, 1990 .
18
OTTO BACHOF Jueces y Constitucin, Madrid, 1985, 28. citando MARCIC e FORSTHOFF.
153
3.10. Notar-se- quer no se trata aqui de aderir s teses e correntes citadas, nem mesmo
ta.o s de as discutir.
Trata-se apenas de sublinhar quo longe estamos j da concepo montesquiana e
juspositivista: na verdade, o acto de julgar no um mecanismo de pura subsuno, o juiz no
s a boca que pronuncia as palavras da lei, o seu poder no por isso en quelque faon nul, um
potere a somma zero.
Desde que foi superado o dogma da plenitude lgica de ordenamento jurdico (o que se
deveu a BLOW; a RMELIN; a REICHEL}, evidente se tornou que o juiz sempre teve, afinal,
mesmo quando sob o imprio de um positivismo rgido, um papel importante na criao do
direito.
Toda a tarefa de interpretao (e mais ainda se se trata de integrao de lacunas) Implica
uma valorao pessoal e original sobre a norma em si e sobre a globalidade do ordenamento
(HECK, ESSER, WIEACKER).
A jurisdio , sem dvida, uma actividade derivada: o juiz deve obedincia (exclusiva)
lei. Mas as questes postas pelas necessidades hermenuticas e integrativas, por um lado; por
outro, a circunstncia de o juiz (em diversos pases, mas no em todos e em termos sempre
variveis) dever recusar a aplicao de uma lei quando a considerar contrria Constituio;
finalmente (como o caso portugus), a possibilidade de o Supremo Tribunal fixar, por meio de
Assento, doutrina com fora obrigatria geral, portanto verdadeira norma de direito, revestida
das caractersticas de abstraco e fora vinculativa geral, tal como as leis - tudo impe que se
repense qual o contedo substancial daquele princpio, basilar num Estado de Direito.
154
20
21
155
5. Responsabilidade poltica
5.1. Por RESPONSABILIDADE POLTICA pode entender-se vrias coisas:
a) Sujeio institucional dos magistrados a sanes impostas pelo poder poltico atravs
do controlo que este possa ter, quer sobre a nomeao, confirmao ou reconduo
dos juzes, quer sobre a forma concreta do exerccio da sua actividade, quer sobre a
gesto dos instrumentos da responsabilidade disciplinar sanes que no teriam
natureza reparatria (como na responsabilidade civil), mas uma funo de controlo
comportamental e poltico;
b) Inteno de reagir contra o isolamento (separatezza, corps spar) da magistratura,
atravs da integrao madura e consciente desta na sociedade civil: a politicidade do
acto de julgar implicaria a necessidade de controlar, designadamente a nvel poltico, os
agentes das decises;
c) Sujeio ao controlo da opinio pblica, facultado pela publicidade das decises e pela
liberdade de expresso de pensamento, designadamente pela imprensa23.
Nesta ltima acepo, tambm se usa falar, talvez mais apropriadamente, de
responsabilidade social.
22
Judicial, Madrid, 1986 e LUIS MOSQUERA, La posicin del poder judicial in La Constitucin Espaola de
1978, de PREDIERl/ENTERRIA, Madrid, 1981 719/767.
23
157
24
MAURO CAPPELLETTI, Giudici lrresponsabili? Milo 1988 28/29; GIUSEPPE VOLPE, Sulla responsabilit
politica del giudici in Aspetti e Tendenze del Diritto Costituzionale IV Milo, 1977 807/825.
25
V. tambm R. PERROT ob. cit. 40 e M. R. FERRARESE, Potere poltico e magistratura: il caso francese in
Queste lstituzioni 1978 24
158
5.3. Assim, a responsabilidade poltica existe nos Pases de common law (paradigma
profissional), explicita-se no controlo que o poder poltico tem sobre a nomeao, confirmao
ou reconduo dos juzes; considerada como co-natural ao sistema. Mas tambm se pode
encontrar em Pases do paradigma burocrtico (civil law), de que o primeiro exemplo a
Frana, onde a responsabilidade poltica se pode revelar em sede de recrutamento, progresso
na carreira e responsabilidade disciplinar.
Nesse e noutros modelos inspirados no mesmo paradigma, o executivo comeou por
manter significativos poderes no que toca disciplina, progresso na carreira e promoes;
depois acentuou-se a tendncia a diminuir esses poderes e a transferi-los para um novo rgo
o C.S.M. , exclusivamente reservado a juzes (Brasil); ou cuja composio assegura a maioria a
juzes eleitos pelos prprios juzes (Itlia), ou a membros escolhidos e nomeados pelo Presidente
da Repblica (Frana) ou escolhidos pelas Cortes e nomeados pelo Rei (Espanha), ou a juzes
eleitos pelos juzes e membros nomeados pelo Parlamento em sensvel paridade (Portugal)
assim procurando realizar uma ideia de autonomia. O C.S.M., a sua composio e competncia,
tm lugar mais adeguado no captulo da responsabilidade disciplinar. Todavia, alguns laivos de
responsabilidade poltica podem aparecer diludos na responsabilidade disciplinar: o caso de
um ilcito disciplinar definido por fattispecies genricas, de um C.S.M. demasiado permeado
por foras polticas, ou de uma iniciativa disciplinar demasiado na mo destas. Dai que esta
referncia tenha sido feita desde j.
De facto, no obstante declaraes de princpio quanto separao de poderes,
independncia do judicial e em alguns pases no responsabilidade dos juzes, o certo que a
responsabilidade po11tica passa a poder existir quando se renam duas condies, no to raras
como isso: atipicidade do ilcito disciplinar (tradicional e frequentssima, como veremos) e
presena maioritria no C.S.M. de membros oriundos do poder poltico (o que se verifica nuns
casos e no noutros).
Reunidas que estejam estas condies, e sobretudo se o C.S.M. no reflectir o pluralismo
de vrias correntes (como sucede num dos casos que passaremos em revista), fcil concluir
que, embora o sistema no o diga, o juiz passa a ser de facto, atravs da via disciplinar,
politicamente condicionado.
Mais uma vez se sublinha que, na presena de um sistema liberal-democrtico, no se
160
6. Responsabilidade Civil
6.1. A RESPONSABILIDADE CIVIL do juiz, praticamente desconhecida nos Pases de
common law, assenta nos pases de paradigma burocrtico basicamente no dolo (em que se
161
Nestes ltimos pases tem-se todavia acentuado, nos ltimos 20 anos, uma dupla
tendncia: por um lado, a responsabilizar directamente o prprio Estado pelos danos resultantes
do funcionamento defeituoso ou anmalo do servio pblico ou da administrao da justia
(Frana e Espanha); por outro lado, a alargar a responsabilidade pessoal do juiz s hipteses de
culpa grave (Itlia).
27
Em sentido diverso, CAPPELLETTI, Who Watches the Watchman? In American Journal of Comparative
Law 1983 45.
164
28
165
D) Em Itlia a responsabilidade civil do juiz era apenas a ttulo de dolo: dolo, fraude,
concusso ou denegao de justia (art. 55 e 56 do Cd. Proc. Civil).
Portanto, mais uma vez ntida influncia do Cdigo napolenico.
Entendia a jurisprudncia e a doutrina que o Estado era considerado directamente
responsvel pelos actos lesivos imputveis a magistrados praticados no exerccio das respectivas
funes, e que tal responsabilidade existia nos limites em que existisse a responsabilidade do
juiz.
O lesado poderia pedir a indemnizao ao Estado ou ao magistrado. Mas, optando por
demandar o magistrado, teria de para tal obter previamente autorizao do Ministro da Justia.
A responsabilidade radicava, portanto, apenas no dolo a culpa no gerava
responsabilidade civil do juiz.
Este regime foi alterado com o Referendo de 1987 (que revogou os art. 55 e 56 do C. Proc.
Civil) e com a Lei 117/88 (que estabeleceu novas regras quanto responsabilidade civil do juiz): a
responsabilidade do Estado, mas existe tanto nos casos em que o magistrado tenha agido com
dolo, como com culpa grave; e bem assim nos casos de denegao de justia. Depois de
esclarecer que as actividades de interpretao de normas de direito e de valorao dos factos e
das provas no podem dar lugar a responsabilidade, houve o cuidado de definir o que constitui
culpa grave e o que denegao de justia.
Assim, constituem culpa grave: a grave violao de lei; a afirmao ou a negao de um
facto, cuja existncia resulta incontestavelmente excluda ou incontestavelmente verificada, em
face dos autos, em todos estes casos desde que tal se deva a negligncia indesculpvel do juiz;
e bem assim a prolao de um despacho relativo liberdade da pessoa fora dos casos
consentidos pela lei, ou sem motivao.
Por seu turno, constitui denegao de justia a recusa, a omisso ou o retardamento no
cumprimento de actos do ofcio, quando, decorrido o prazo legal, a parte tenha requerido a sua
prtica, e tenham decorrido mais 30 dias desde a data do requerimento sem que o acto tenha
sido praticado. Este prazo de 30 dias pode ser prorrogado por no mais de 3 meses, contados do
dito requerimento.
Para a elaborao de sentenas de particular complexidade, pode ser concedida nova
166
29
Sobre o Referendo de 1987 e a Lei n. 117/88, v. LUIGI SCOTTI. La Responsabilit Civile del Magistrati,
Milo, 1988, e FRANCESCO PINTUS, Responsabilit del giudice in Enciclopedia del Diritto Milo, 1988
vol XXXIX 1471/1482.
167
I) Curioso observar a persistncia do prottipo francs num pas muulmano e que viveu
sob protectorado britnico, como o Egipto: dolo, fraude, concusso, erro profissional grave,
denegao de justia. A aco no depende de qualquer autorizao preventiva, mas precede-a
necessariamente um exame prvio de admissibilidade.
7. Responsabilidade disciplinar
7.1. A RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR o leme que marca a rota do sistema burocrtico.
Como se disse j, encontram-se por vezes em sede disciplinar resduos de uma velha
dependncia poltica, se no mesmo expresses mais ou menos difanas de uma autntica
responsabilidade poltica.
Tem tudo isto basicamente a ver com trs grandes ncleos de questes: a) definio do
ilcito atravs de tipos legais ou de frmulas genricas; b) composio e competncia do C.S.M.;
c) iniciativa do procedimento.
7.2. A) Em Frana o aparelho disciplinar encontra-se sob o firme controlo do poder poltico.
De facto, descontadas as afirmaes de estilo sobre a independncia e a autonomia dos juzes,
estes esto na realidade condicionados pelo poder poltico, que, no impondo nenhuma
169
Pode encontrar-se o elenco da polmica referida na La Justice et ses lnstitutions citada 523 (nota 39).
31
170
32
VIGORITI ob. cit. 88. Sobre este captulo, v. VINCENT/MONTAIGNIER/VARINARD, ob. cit. n.s 71, 474,
492 9 493.
33
GIUSEPPE VOLPE in Enciclopedia del Diritto, vocbulo Ordinamento giudiziario generale Milo, 1980
V. por exemplo, N. PICARDI, Schema preliminare di un progetto di legge sullo statuto del giudice in
172
173
C) Em Portugal no existe responsabilidade poltica dos juzes em nenhuma das formas que
j vimos existirem noutros pases, nem mesmo naquelas vertentes que se podem considerar
como de transio para a responsabilidade disciplinar: de facto, sendo certo que o ilcito
disciplinar no se encontra tipificado, tambm certo que o C.S.M. no dominado pelo poder
poltico. A responsabilidade perante a opinio pblica, por seu turno, no especfica da
actividade judicial, mas comum a todas as actividades desenvolvidas em democracia.
a) Tal como nos modelos francs e italiano, tambm no portugus o ilcito disciplinar
definido por frmulas ou conceitos abstractos e de cariz corporativo: Constituem
infraco disciplinar os factos, ainda que meramente culposas, praticados pelos
magistrados judiciais com violao dos deveres profissionais e os actos ou omisses da
sua vida pblica ou que nela se repercutam incompatveis com a dignidade
indispensvel ao exercido das suas funes (art. 82 do Estatuto de 1985).
evidente o paralelismo com as leis francesa e italiana, revelando-se: - na primeira
passagem, indeterminao de hipteses, ideias-fora mas sem contedo preciso ou
pr-determinvel (devoirs de son tat, che manchi ai suoi doveri, violao do
36
174
37
Sobre a composio do C.S.M., v. mais desenvolvidamente A. REIS FIGUEIRA, ob. cit. na nota 11, em parte
175
c) O procedimento disciplinar que pode ser motivado pela prpria iniciativa, por queixa,
por ordem judiciria superior ou por iniciativa do Ministerio Fiscal iniciado por
deliberao da Sala de Governo ou Presidente (entenda-se que do Tribunal Supremo,
da Audincia Nacional e dos Tribunais Superiores de Justia) ou do prprio C.G.P.J.,
conforme os casos, que nomear um inspector.
A competncia para deliberar a sano j foi referida.
Assim, o regime espanhol representa um grande progresso em relao ao modelo
burocrtico, no que toca definio do ilcito e composio do C.G.P.J. Mas continua
38
JOS MANUEL BANDRS, Poder Judicial y Constitucin Barcelona, 1987-43, citando uma sentena do
Tribunal Constitucional.
178
E) Em Inglaterra, os juzes dos Tribunais superiores s podem ser afastados atravs de uma
providncia do Soberano, a pedido das duas Cmaras do Parlamento. Mas no h normas que
prevejam o que conduta ilcita ou que regulem o procedimento.
Relativamente aos juzes dos Tribunais inferiores: os Stipendiary judges podem ser
removidos tambm s por determinao do Soberano, mas sob proposta do Lord Chancellor";
os Circuit judges e os juzes de paz, pelo Lord Chancellor directamente, com fundamento em
incapacidade ou m conduta.
Portanto, nenhuma tipicidade e a mesma hierarquia para a nomeao e para o
afastamento: muito difcil dizer qual a fronteira entre a poltica e a disciplina.
V. finalmente CLAUDIO MOVILLA ALVAREZ, Consiglio generale dei potere giudiziario e governo della
179
8. Responsabilidade penal
B.1. A RESPONSABILIDADE PENAL no assume particularidades notveis entre os diversos
sistemas (salvo na medida em que possa estar ligada aos aspectos poltico ou disciplinar), motivo
por que no lhe dedicamos especfica ateno.
9.3. A responsabilidade civil e a disciplinar so, por isso, as questes que, em sistemas
como o nosso, mais se pem e discutem, e tm linearmente a ver com as condies efectivas da
imparcialidade do juiz e do seu julgamento.
transparente que o discurso responsabilidade-irresponsabilidade no pode desligar-se
do discurso independncia: no responsabilidade como condio de independncia,
independncia como requisito de imparcialidade, imparcialidade como condio de justia.
180
9.4 A responsabilidade do juiz uma questo tornada hoje premente, por um lado, em
virtude da mudana verificada quanto ao papel do juiz; por outro lado, por fora da tendncia a
superar o chamado paradigma burocrtico de organizao da magistratura, tpico dos Pases
do Continente Europeu, e herdeiro directo do antefacto francs de fins de Oitocentos.
Decerto que, como j se demonstrou, os casos concretos no so exemplos puros. Assim,
se os modelos francs, italiano, portugus e espanhol se integram no figurino burocrtico entre
eles o francs o que mais prximo se encontra da respectiva matriz e o italiano talvez o que
mais se afasta dela , tambm certo que neles se revelam focos de resistncia matriz
burocrtica, que so outros tantos pontos de aproximao ao paradigma profissional.
Quer dizer: os modelos historicamente adquiridos no Continente europeu so vazados no
paradigma burocrtico mas dentro deles sentem-se pulses prprias do paradigma profissional,
que causam algumas tenses, controvrsias e incertezas. As respostas a essas questes no so
uniformes, nem podem considerar-se definitivas.
40
41
Neste sentido, por exemplo G. GIACOBBE, Ordine Giudiziario e Comunit Democratica, Milo, 1973-180.
42
182
10.4. A princpio, em Frana foi privilegiado como critrio o da conexo, e cujo objectivo
era o de homogeneizar a posio do magistrado com a do funcionrio pblico, na base da ideia
de que todos os que trabalham so funcionrios da sociedade, porque cada funo uma
funo social (DURKHElM). Dai, o alargamento (em 1933) da responsabilidade do juiz aos casos
de faute lourde professionnelle: esta corresponde a uma culpa injustificvel, no sentido de que
transbordou dos limites do que pode ser considerado o cadre professionnell, portanto
imputvel apenas ao agente e no profisso ou classe.
Foi esta ideia que inspirou, tambm em Itlia, o alargamento da responsabilidade aos
casos de culpa grave (negligenza inescusabile). Tudo isto est perfeitamente concorde com o
183
10.5. Diga-se que a ideia de nova profissionalidade no vingou (ou no vingou ainda
inteiramente) nos Pases do paradigma burocrtico, precisamente por causa do vinculo ao
Estado, continuando a ser privilegiado o aspecto ou momento disciplinar, assumindo a
responsabilidade civil uma funo apenas acessria e como que para-disciplinar (uma varivel
da responsabilidade disciplinar, revelada por exemplo na no obrigatoriedade da aco de
regresso).
Na realidade, em Frana a ideia de nova profissionalidade foi absorvida pelo processo de
assimilao do juiz ao funcionrio pblico, acabando por integrar-se na lgica da reduo do
pouvoir judiciaire ao service publique de la justice.
Pelo contrrio, em Itlia, onde a introduo do paradigma napolenico causou
traumatismos na sua cultura jurdica (pois que j nos Estados Comunais havia uma tradio de
profissionalidade), e onde as ideias de suplenzza, governo dos juzes, uso alternativo, juiz
legislador, responsabilidade poltica, foram nos anos 70 levados longe demais, a ponto de
causarem o risco de desequilbrio entre os poderes a ideia de nova profissionalidade foi
esgrimida pelos magistrados para legitimarem espaos de poder conquistados pela
ultrapassagem do mdulo burocrtico.
A disputa parece ter-se saldado, nos anos 80, pela vitria da classe poltica, que, na
sequncia do Referendo abrogativo de 1987, alargou a responsabilidade civil aos casos de culpa
grave (alis com os muitos temperamentos que j referimos): tal alargamento pode ter sido a
forma que a classe poltica encontrou para refazer o equilbrio de poderes e para levar a
magistratura a confinar-se s suas funes tradicionais. Por isso se disse j que a alternativa
responsabilidade-profissionalidade foi utilizada pelas partes envolvidas para mascarar uma
luta entre poderes.
Na realidade, apesar de extremamente vlida, a ideia de nova profissionalidade no pode
aspirar a ser uma alternativa para a responsabilidade, antes entre elas deve existir
complementaridade: a primeira valoriza o aspecto cultural, a segunda privilegia o aspecto
institucional.
184
44
Assim, e apresentando mais concretas sugestes, GIULIANI/PICARDI ob. cit. 239 (e nota 23).
185
11.4. Na busca de uma soluo, no pode deixar de ter-se em conta a Conveno Europeia
dos Direitos do Homem, que estabeleceu o direito a uma reparao por parte daquele que sofreu
danos em consequncia de uma priso preventiva ilegtima ou de uma durao excessiva do
186
11.10. Para efeitos organizativos, a magistratura integra-se, sem dvida alguma, no Estadoaparelho. Mas, no ponto de vista funcional, desligou-se dele e procura inserir-se no chamado
Estado-Comunidade. Na dicotomia governantes-governados, a magistratura no pertence a
nenhuma dessas categorias, porque possui um poder que neutral e imparcial (embora no
passivo).
Dar que, no podendo reduzir-se a uma articulao interna do poder (como, com muitas
nuances, sucede ainda em Frana), tambm no pode erigir-se em contrapoder (como, a dado
momento da dcada passada, parecia que ia suceder em Itlia): se o sistema democrtico, a
ideia de um juiz contra-poder profundamente anti-democrtica.
A democracia tem a generosidade de permitir que no seu seio nasam, se desenvolvam e
exprimam livremente ideias contrrias, mantendo-se assim aberta a uma dinmica evolutiva.
Mas, num sistema destes, como se sabe, no h privilgios, mas sim direitos, deveres e funes.
A independncia do juiz uma garantia do cidado.
O princpio da no responsabilidade uma garantia da independncia; mas a excepo da
responsabilidade pode, afinal, ser uma vlvula de segurana do sistema democrtico, um dos
seus traves institucionais. De facto, quis custodiet et ipsos custodies?
190
45
Who Watches the Watchmen? A Comparative Study on Judicial Responsibility in American Journal of
191
[Guilherme da Fonseca
Miguel Bettencourt da Cmara]
Partindo do direito geral e universal dos cidados reparao dos danos que lhes sejam
causados, qualquer que seja a sua origem, em funo do poder estadual em causa, os autores
efectuam uma anlise sobre o regime jurdico da responsabilidade civil decorrente do exerccio
da funo jurisdicional, reflectindo sobre as solues que dela constam, atentando
essencialmente nas dimenses normativas dos arts. 12.. 13. e 14..
Sobre o primeiro releva-se criticamente a clusula geral de remisso no domnio da
responsabilidade por factos ilcitos, que se extrai do art. 12., por demasiado ampla. Sobre o art.
13., que condensa a responsabilidade civil por erro judicirio os autores, entre outros,
sublinham o problema do erro grosseiro, a que parece ligar-se a ideia de culpa grave, na medida
em que a deciso jurisdicional em causa reflecte uma diligncia e zelo manifestamente inferiores
queles a que se encontram obrigados os juzes em razo do cargo. Sobre o direito de regresso
constante no art. 14. os autores sublinham a perplexidade que na sua opinio a soluo
legislativa consagrou, ao estabelecer a incompreensvel previso do Ministro da Justia tomar
alguma iniciativa para provocar a deciso do rgo de gesto das magistraturas, pois isso
significa que o Ministro pode intrometer-se nas competncias do rgo, que se caracteriza pela
autonomia e independncia face ao Governo.
1. Notas introdutrias
1.1 O tema que vai ser tratado, em palavras simples e acessveis, para fcil compreenso dos
leitores, uma componente da matria, em geral, de direito pblico, conquanto se possa ver
aqui uma influncia do direito privado, em especial, o captulo do Direito das Obrigaes, na
medida em que a responsabilidade civil convoca sempre pressupostos ou elementos que so
abordados naquele captulo.
Quando se fala em actos ou factos, ou mesmo comportamentos, lcitos ou ilcitos, no risco
social, ou quando se fala em culpa, em nexo de causalidade e em dano ou prejuzo, tudo isto
195
1.2 Dito isto, entende-se facilmente que o objectivo essencial do texto, com a delimitao que
acaba de ser feita, o de divulgar a lei que aprovou o RRCEEP, no propriamente fazer uma
teoria geral de responsabilidade civil pblica, reflectindo sobre as solues que dela constam e
1
Se certo que este salto para o direito privado pode ter a ver com a chamada fuga para o direito privado,
no menos verdade que, em sentido inverso, se assiste hoje a uma administrativizao de certas zonas do
direito, tradicionalmente dominadas pelo direito privado.
2
3
196
E talvez se deva considerar esta Lei corno o coroamento do edifcio de amplas reformas no domnio do
Direito Publico, que, sob o impulso da CRP, se verificaram nestes ultimas dez anos com antecedentes no
perodo posterior ao texto original da Constituio de 1976 e que comearam ainda na dcada de 90 (o CPA
de 1991) e se concretizaram neste sculo XXI (o CPTA e o ETAF, no que toca ao contencioso administrativo, e o
recente CCP).
Tm sido importantes e inovatrios passos para a construo desse edifcio, e, ao invs do que sucede noutros
campos do direito, no tem havido muitas alteraes ou modificaes dos diplomas legais, o que se nos afigura
corno sendo um aspecto positivo, neste frenesim legislativo a que assistimos todos os dias ao lermos o Dirio
da Repblica. E no h dvida que tais reformas foram adiantando algumas ideias sobre a responsabilidade
civil extracontratual dos poderes pblicas, o que significa que o legislador de 2007 no se encontrava em
branco para introduzir as inovaes.
197
suas decises, no constitui nenhum obstculo, pois a norma do n. 2 do art. 216. ressalva as excepes
consagradas na lei, aqui a Lei n. 67/2007.
6
A funo reparadora da responsabilidade civil sem dvida alguma a sua funo primordial.
Todavia, na responsabilidade civil pblica que a funo sancionatria assume maior relevo
comparativamente com o que se passa na responsabilidade civil stricto sensu. Para alm destas duas funes
198
2.2 Antes de avanar, importa chamar a ateno para alguns aspectos clarificadores do nosso
tema.
Em primeiro lugar, a responsabilidade civil que vamos abordar a responsabilidade
extracontratual, tout court, no sendo abordada aqui a responsabilidade civil contratual ou prcontratual.
Em segundo lugar, os pressupostos da responsabilidade civil8 so os que se conhecem no
mbito do direito das obrigaes e a mesma responsabilidade sempre uma responsabilidade
por actos de gesto pblica, pois o exerccio da funo jurisdicional sempre gesto pblica
estadual (mesmo que haja traos privatsticos, como acontece actualmente com certos modelos
processuais, tais como, o processo executivo, o processo de mediao ou o processo arbitral)9.
Por ltimo, h que salvaguardar regimes especiais, que no vo ser aqui tratados: o regime
especial aplicvel aos casos de sentena penal condenatria injusta e de privao injustificada da
liberdade, que foi ressalvado no n. 1 do art. 13.0 do RRCEEP ( o regime constante do art. 225.,
relativamente indemnizao por privao da liberdade ilegal ou injustificada, e dos arts. 461. e
462., no mbito da sentena absolutria do juzo de reviso, preceitos esses do Cdigo de
Processo Penal)10; e o regime especial da aco de indemnizao contra magistrados, prevista e
regulada nos arts. 1083. a 1093., do Cdigo do Processo Civil, envolvendo uma
da responsabilidade civil, possvel identificar ainda uma funo de proteco do lesado e uma funo
pedaggica ou preventiva.
7
Cfr. LUZ DA CUNHA GONALVES, Tratado de Direito Civil em comentrio ao Cdigo Civil Portugus, Volume
Sobre os pressupostos da responsabilidade civil, v., entre outros, FERNANDO DE SANDY LOPES
PESSOA JORGE, Ensaio Sobre Os Pressupostos Da Responsabilidade Civil (reimpresso), Livraria Almedina,
Coimbra 1999.
9
Sobre a noo de arbitragem, v. entre outros. DRIO MOURA VICENTE, Da Arbitragem Comercial
Internacional Direito Aplicvel ao mrito da Causa, Coimbra Editora. 1990, pgs. 27 e segs.
10
Cfr. o comentrio de CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA norma do art. 13. do RRCEEP.
Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas, Anotado, Coimbra
Editora, 2008, pgs. 202 e segs.
199
3.
o captulo III da Lei a regular a responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da
4. Um percurso pelos arts. 12., 13. e 14., revela-nos, numa primeira abordagem simplificada,
que so trs ou quatro os centros decisores da Lei.
200
O primeiro relaciona-se com o regime geral aplicvel aos danos ilicitamente causados
11
responsabilidade exclusiva do Estado, quando h aces ou omisses ilcitas, cometidas com culpa leve. o
que o art. 22. assenta na responsabilidade em forma solidria do Estado com os titulares dos seus rgos,
funcionrios ou agentes, sem distinguir as situaes danosas. uma questo jurdico-constitucional que se
deixa em aberto. Adiantamos apenas que o princpio do dever de prossecuo do interesse pblico e o
princpio da eficincia administrativa (vd. arts. 266 e segs. da CRP) podem servir de argumento favorvel
soluo legal actualmente em vigor.
201
4.2.
O segundo tem a ver com o art. 13., que condensa a responsabilidade civil por erro
judicirio derivado de decises jurisdicionais causadoras de danos e que a lei tipifica como
decises (...) manifestamente inconstitucionais ou ilegais () ou como decises ()
injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos pressupostos de facto" (vd. n. 1
do cit. art. 13.).
O mesmo n. 1 ressalva o () regime especial aplicvel aos casos de sentena penal
condenatria injusta e de privao injustificada da liberdade (), campo em que releva o erro
judicirio, mas devia incluir na ressalva o regime especial da aco de indemnizao contra
magistrados, regulada no Cdigo de Processo Civil, e atrs referida. Tambm esta do n. 1 deixa a
dvida sobre se o advrbio manifestamente se liga s s decises inconstitucionais ou ilegais
ou se estende s decises injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos
pressupostos de facto, devendo entender-se que abrange todas as situaes tipificadas na
mencionada norma do n. 1.
Tambm aqui tem de se fazer a distino entre as aces ou omisses ilcitas cometidas
com culpa leve e as que so cometidas com culpa grave ou dolo, presumindo-se sempre aquela
culpa. Ao erro grosseiro, todavia, parece ligar-se a ideia de culpa grave, na medida em que a
deciso jurisdicional em causa reflecte uma diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a
que se encontram obrigados os juzes em razo do cargo, na ptica do art. 8., n. 1, do RRCEEP.
So mltiplas as hipteses que se podem conjecturar a propsito de decises jurisdicionais
manifestamente ilegais, a saber:
12
H ainda a questo que se pode levantar, face referida clusula geral de remisso para o regime do art. 7.,
de danos decorrentes do funcionamento anormal dos servios, nos termos e condies fixadas nos n.s 3 e 4
daquele preceito legal, como seja, por exemplo, uma situao de denegao de justia, porque o Tribunal no
tem salas ou gabinetes a funcionar em condies normais, e o juiz no pode realizar os julgamentos ou porque
o processo se extraviou ou no aparece. que o funcionamento anormal integra tambm o conceito de
ilicitude (cfr. art. 9., n. 2, do RRCEEP).
202
4.3.
do preceito), mas o que importa aqui o direito de regresso de que o Estado goza contra eles,
os magistrados judiciais e do Ministrio Pblico (cfr. n. 1 do cit. art. 14.).
Esta norma suscita perplexidades, sobretudo, em conjugao com o art. 6., do RRCEEP,
que estatui ser obrigatrio o exerccio do direito de regresso, e determinando o n. 2 que () a
secretaria do Tribunal que tenha condenado a pessoa colectiva remete certido de sentena,
logo aps o trnsito em julgado, entidade ou s entidades competentes para o exerccio do
direito de regresso, o que s pode significar que o legislador no quer que fique esquecido "o
exerccio do direito de regresso.
E a perplexidade est em que o n. 2 do art. 14. fez caber a deciso de exercer o direito
de regresso sobre os magistrados ao rgo competente para o exerccio do poder disciplinar, a
ttulo oficioso ou por iniciativa do Ministro da Justia. Como conciliar a obrigatoriedade do
exerccio do direito de regresso com uma, pelo menos, aparente, discricionariedade do rgo
competente para o exerccio do poder disciplinar, para decidir sobre o exerccio do direito sobre
os magistrados? Ser que aquele rgo pode abster ao exerccio do direito de regresso ou, ento,
nada decidir?
, no mnimo, uma soluo legal incompreensvel e ainda mais incompreensvel a
previso do Ministro da Justia tomar alguma iniciativa, para provocar a deciso daquele rgo
qualquer que ele seja , pois isso significa que o Ministro pode intrometer-se nas competncias
do rgo, que se caracteriza pela autonomia e independncia face ao Governo (vd. art. 103. da
CRP).
E, depois, qual o sentido til de tal iniciativa ministerial: para no ser esquecido o direito
de regresso? Ou para influenciar o rgo competente na tomada de deciso?
Como quer que seja, tudo aponta no sentido de que, na prtica, havendo lugar ao direito
de regresso, a norma entra no esquecimento, funcionando s a disposio geral do art. 6.,
sendo, portanto, incumbncia do Estado o exerccio desse direito contra eles, os magistrados,
quando caso disso, em todas as situaes, em obedincia ao princpio da igualdade
constitucionalmente consagrado no art. 13.13.
13
Uma nota final para registar uma sugesto: a de que, obrigando o exerccio do direito de regresso
utilizao de uma aco de regresso, podia estar previsto na lei que fosse enxertado na aco indemnizatria
respectiva um incidente de deduo de um pedido de interveno provocada dos titulares de rgos,
204
funcionrios e agentes solidariamente responsveis, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 329. do
Cdigo de Processo Civil.
205
Atravs de uma incurso histrica nos modelos de juiz emergentes, assiste-se hoje a uma
mudana significativa do modo de ser do juiz e da jurisdio. Das inovaes de cariz
constitucional estabelecidas num sistema de garantias, de que no se abdica, at emergncia
de novas questes, onde os conflitos de transcendncia frequentemente poltica conferem
conotaes prpria deciso assiste-se hoje a um caminho inevitvel onde a cultura profissional
dos juzes posta prova. Sendo cada vez mais difcil ser juiz, quer pela quantidade e qualidade
de trabalho, que em muitos casos chega ao tribunal porque no funcionaram outras e prvias
instituies, quer pelo questionamento da prpria deciso, importa em momentos de
crescimento democrtico apostar no modelo constitucional de juiz onde a ideia de jurisdio
como poder independente de dizer o direito se mantm inelutvel.
Vicissitudes de um (anti)modelo
A figura do juiz, como mediador de conflitos, imbudo de autoridade para aplicar as
normas, um facto verdadeiro e universal, em geral, para todos os grupos humanos.
Acompanha-o outro facto, tambm universal, que a inquietude social pelos possveis abusos
desse poder que, sobretudo na vertente penal, particularmente incisivo. Encontra-se um bom
exemplo desta preocupao nas vicissitudes histricas do tratamento da prova no processo
criminal.
Aqui coloca-se particular ateno ao estabelecimento dos limites do poder de decidir
sobre os factos, de declarar que algo ocorreu ou no, dai se retirando consequncias to
importantes para a liberdade e os direitos dos arguidos, como a sua absolvio ou a sua
condenao.
Para limitar-se a discricionariedade deste tipo de decises, na idade medieval, quis
deslocar-se para a divindade a responsabilidade do julgamento.
O texto que agora se publica faz parte da obra colectiva A funo de jurista, sob a edio de L M. Diez Picazo,
209
Alm disto, o juzo oral, longe de ser o verdadeiro espao de formao da prova, no regime processual
imperante, o francs acusatrio formal ou misto operava realmente como trmite de ritual de convalidao do
que era levado unilateralmente pelo instrutor para sobre, com possibilidades mnimas de interveno.
3
Sobre o aparecimento deste tipo de juiz, cfr. L. M. Dez Picazo, II modello europeu di magistratura: un
aproccio storico, com vrios autores, Magistrati e potere nella storia europea (edicin de R. Romanelli), II
Mulino, Bologna, 1997, pgs. 28 e ss.
4
Da uno carismtica falou um conhecido expoente da mais dura direita judicial espanhola do franquismo,
Miguel Garcilpez, em Ley penal Y Ministrio Pblico, no Anurio de Derecho Penal, 1963, pg. 266.
210
La magistrature nst pas vendue une classe sociale, la classe bourgeoise. Elle lui est acquise (Les jugues,
211
A alternativa Neoconstitucional
Nas experincias constituintes que se seguiram na Europa derrota dos fascismos
expressou-se o propsito de fazer da legalidade um limite s eventuais degradaes da poltica. A
elas se deve o facto da Constituio encarnar uma instncia normativa. Como diz Ferrajoli, uma
esfera de direito(s) de carcter imperativo, no apenas para o juiz, mas tambm em momento
anterior para o legislador6. Daqui resulta um sensvel reforo do papel da jurisdio ordinria
segundo Prieto Sanchs, la constitucional verdaderamente indispensable7 que, neste
desenho, corresponde emisso de um juzo de constitucionalidade da lei e sua imposio a
todos, incluindo os sujeitos pblicos. uma autntica redefinio das relaes institucionais, com
algo de redistribuio de poder a favor do juiz. De modo que, como no poderia deixar de ser e
como se ver, isso faz com que a sua presena seja, sobretudo em determinados casos, uma
presena incmoda e um factor de conflito.
Este conceito de jurisdio, agora sim poder judicial, pedia reformas sensveis nos
pressupostos estruturais do sistema herdado. Particularmente no que diz respeito ao tipo de
organizao e cultura do juiz. Em termos reais, a mudana de paradigma teve uma implantao
institucional cabal em Itlia, onde progressivamente chegou a articular-se como ordem judicial
dotada de elevado grau de independncia no plano externo (da magistratura como organizao)
e no plano interno (de cada juiz em particular inserido nesta ltima).
especfico da independncia judicial, correctamente entendida, isto , como dispositivo
de garantia de direitos, a existncia de um juiz sujeito exclusivamente lei legtima ou conforme
Constituio. Uma atitude de obedincia lei que na feliz expresso de Borr8, para ser
genuna, impe a desobedincia a todo o resto, e, em particular, s sugestes dos poderes
formais e de facto.
H que dizer que o que se acaba de referir enquanto modelo e como todos os modelos
no conheceu uma concretizao fora do seu pas de origem.
6
Cfr. Derecho y razn. Teoria do garantismo penal, trad. de P. Andrs lbez, J. C. Bayn, R. Cantarero, A. Ruiz
Cfr. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 170.
G. Borre, Le scelte di magistratura Democrtica, agora na Lresia di Magistratura Democrtica. Viaggio negli
sciritti di Giusepe Borre, edio de Lvio Pepino, Franco Angeli, Milo,2001, pg. 235.
212
Sobre a corrupo como fenmeno, tratado na sua pluralidade de vertentes, cfr. F. J. Laporta
e S. Alvarez (eds.), La corrupcin poltica, Alianza Editorial, Madris, 1997. O assunto foi abordado mais
especificamente na perspectiva judicial por vrios autores, Corrupcin y Estado de derecho. EI papel de la
jurisdiccin (edio de P. Andrs lbnez), Trotta. Madrid, 1996.
10
Cfr. R. Muhm, Dependncia dei Ministrio Fiscal del ejecutivo en la Repblica Federal Alemana, em Jueces
para la Democracia. lnformacin y Debate. n. 22/1994, com uma reflexo crtica interessante relativa
carncia de aptido de um delegado do Ministrio Pblico em situao de dependncia poltica, como o
alemo, para trabalhar como agente da legalidade face s ilegalidades dos sujeitos de poder.
11
A fenomenologia e o anedotrio a este respeito enorme no nosso pas, particularmente nos anos mais
recentes. O paradigma desta classe de atitudes Berlusconi, com a pitoresca apreciao que os juzes se
ocupam de actividades obscuras porque so comunistas.
213
Dimenses da Jurisdio
O discurso de um poder judicial forte, com tudo o que isto implica para a posio do juiz no
plano das relaes com as outras instncias estatais, goza de uma aceitao favorvel nos meios
judiciais. No entanto, assim formulado, sem mais, seria um discurso dividido ao meio. Com
12
A expresso tem origem na obra de E. Lambert, Le gouvemement des juges et la lutte contre la lgislation
sociale aux Etats-Unis. Lexperience du constitutionalit des fois, Marcel Giard & Cie., Paris, 1921. No entanto,
est adequadamente descontextualizada tendo-se convertido em tpico do discurso poltico vastamente
utilizado com fins de deslegitimao, a maioria das vezes perante actuaes judiciais lcitas geradas por
gravssimas actividades de corrupo.
13
Cfr. O. Bachof, Jueces y Constitucin, trad. de R. Bercovitz Rodriguez-Cano, Taurus, Madrid, 1963, onde se l:
No se pode realmente designar como soberano a quem no pode actuar mais do que
representativamente, a quem falta toda a iniciativa prpria para a configurao poltica, a quem pode somente
actuar a pedido de outro rgo estatal ou a pedido de um cidado lesado, a quem, finalmente, no desempenho
da sua funo de controlo, tem que limitar-se aos assuntos que considerados do ponto de vista do rgo de
controlo-lhe chegam por acaso. Tambm no se pode ignorar que a funo de controlo dos Tribunais no
implica apenas uma diminuio do poder Legislativo e Executivo mas um fortalecimento da autoridade dos
poderes controlados (pg. 51).
214
14
Ocuparam-se da jurisdio nesta perspectiva, com particular acuidade, L. Ferrajoli, na obra supra citada, e M.
Taruffo, em La prueba de los hechos, trad. de J. Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2002.
15
F. Pagano. Lgica deprobabili applicata agiudizi criminali, Agnello Nobile, Milano, 1806, pg. 31.
16
C. De Beccaria, De los delitos y de las penas. Trad. de J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, pg.
59.
215
Como se sabe o princpio da presuno da inocncia tem duas vertentes pois tanto regra de tratamento do
arguido como tambm regra do juzo. Deste ponto de vista, impe-se ao juiz que parta de uma posio de
neutralidade no tratamento do caso, isto , assumir a imputao como hiptese cujo valor explicativo deve
fundamentar-se no julgamento. E, neste sentido, encarna um imperativo de ordem epistemolgica que deve
assumir-se em todos os mbitos da jurisdio.
19
proceso civil, trad. de S. Sentis Melendo, Editorial bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pgs. 107 e ss.
Neste mesmo sentido, M. Taruffo, Il giudice e lo storico: considerazioni metodologiche, in Rivista di Diritto
Processuale, 1967.
216
Sistema de garantias
Ferrajoli referiu-se ao direito em geral, prprio dos ordenamentos constitucionais, como
sistema de garantias22. E, com efeito, tal a sua vocao e o seu compromisso dado que
prossegue a finalidade de circunscrever todas as manifestaes do poder (dos poderes pblicos e
dos poderes privados) dentro de certos limites.
Tratando-se do poder jurisdicional, os dispositivos de garantia so de dois tipos: por um
lado, destinam-se a dotar os titulares da jurisdio de um estatuto que os coloque a salvo de
interferncias perturbadoras e referimo-nos aqui a garantias orgnicas. Por outro lado, os que
tm a finalidade de assegurar os direitos dos que devem submeter-se a julgamento, frente a um
juiz como sujeito de poder: trata-se das garantias processuais.
As primeiras foram pensadas para proteger a magistratura no seu conjunto e o juiz ou o
tribunal do caso, dotando-os de independncia nos respectivos mbitos. Este valor, a
20
F. Carnelutti, Las misrias del processo penal, trad. de S. Sentis Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1959, pg. 75.
21
Ocupei-me com certo detalhe deste assunto em Garantismo: Estdios sobre crtica de la jurisdccin, em
Vrios autores, Garantismo.Estudios sobre el pensamiento de Luigi Ferrajoli (ed. de M. Carbonnel e P. Salazar),
Trotta-lnstituto de lnvestigaciones Jurdicas (UNAM), Madrid, 2005, pgs. 70 e ss.
22
Cfr. L. Ferrajoli. Derechos y garantias. La ley del ms dbil, trad. de P. Andrs lbez e A. Greppi, Trolta,
Madrid. 1999.
217
23
Esta reforma legal precipitada carregada de conjunturalismo e ostensivamente ferida de falta de reflexo foi,
e bem, qualificada como represlia poltica (L. M. Diez Picazo, Rgimen constitucional del poder judicial.
Civitas, Madrid, 1991, pg. 40). Sobre as particularidades do quadro em que esta se produziu, pode consultarse P. Andrs lbez e C. Movilla Alvarez, O poder judicial, Tecnos, Madrid, pgs. 75 e ss.
218
24
A. M. Binder, El cumprimiento de las formas procesales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pg. 94.
25
Paradigmtico desta posio o artigo 11.1 da Ley Orgnica del Poder Judicial (reinterpretada ultimamente
219
26
A este respeito no pode deixar de se anotar a entrada, no mbito das jurisdies nacionais, de condutas
como as qualificveis como genocidas produzidas em mbitos estatais alheios e, para alm disto, devidas, em
geral, a sujeitos investidos de poder (incluindo o actual) dentro deles. Neste aspecto paradigmtico o papel
atribudo Audincia Nacional pelo artigo 23.4 a) da Lei Orgnica do Poder Judicial, a qual incorpora no
ordenamento espanhol, o princpio da jurisprudncia universal em matria de genocdio.
27
De igual modo sabido que os principais agentes da economia global gozam de reconhecida capacidade
para subtrair-se aco das jurisdies nacionais, incluindo a penal, e que organizam margem de tais
instncias a mediao dos seus conflitos de interesse. Um tratamento rigoroso destas questes em toda a sua
complexidade pode consultar em J. E. Faria, EI derecho de la economia globalizada, trad. de C. Lema, Trotta,
Madrid, 2001.
28
Disto se ocupou, na perspectiva estritamente jurisdicional, J. lgartua Salaverra, EI caso Marey. Presuncin de
220
29
A incidncia dos meios de comunicao social na fenomenologia objecto de tratamento judicial e na prpria
jurisdio mereceria, por si prpria, e pela sua importncia actual um tratamento especfico que aqui no
compete fazer. evidente que a mesma teve um efeito claramente positivo na induo de mudanas
necessrias nesse modelo, muito em particular, entre ns, nos momentos iniciais de transio, to-pouco se
pode deixar de referir que seria impensvel um bom funcionamento da administrao da justia margem de
um exerccio adequado da informao. No entanto, os media podem onerar de forma pesada as atitudes dos
juzes, condicionar o curso de uma causa ou o veredicto de um jurado. Podem tambm como no caso do
meio televisivo, em particular penalizar de forma extraordinria o imputado e inclusivamente distorcer o
espao processual. Estas projeces perturbadoras no tm necessariamente a ver com a relevncia objectiva
dos assuntos, como o demonstra a explorao meditico-mercantil de tantas pequenas e grandes misrias que
nutrem actualmente os espaos televisivos. Deste assunto ocupei-me em Proceso Penal: que classe de
publicidad y para qu?, em Jueces para la Democracia. lnformacon y debate, n. 51/2004; tambm em
Estudios sobre la justicia penal. Homenage al profesor Jlio B. J. Maier, Ediciones Del Puerto, Buenos Aires,
2005, pgs. 165 e ss.
Por certo, na relao das jurisdies com os media h tambm uma forma de utilizao destes que no
compete ignorar. Que a que procede, em determinadas ocasies, dos prprios juzes em particular os
identificados como especial presena e interesse mediticos que podem servir-se deles com fins pessoais,
merc de uma inadmissvel relao de do ut ds, a qual consiste, da sua parte, em ceder ou facilitar informao
privilegiada a troco de receber ele prprio um privilgio. Com efeito, o Conselho Consultivo dos Juzes
Europeus, rgo que assessora o Conselho da Europa inclui, entre outras recomendaes de deontologia
judicial (Avis emitido em 2002), a recomendao que os juzes devem abster-se de toda a explorao pessoal
das suas relaes com os meios de comunicao social.
30
supermercado da base americana de Rota, que levou o Juzo de Primeira Instncia de Rota a adoptar uma
medida, por demais razovel e justificada, sobre certos fundos da Marinha dos EUA relacionados com essa
actividade comercial, depositados num banco e que o governo desse pas com lamentvel concordncia do
ministrio espanhol dos Assuntos exteriores, que advertiu o juiz de que essa potncia poderia adaptar
contramedidas quis converter em atentado contra a sua soberania.
221
Faz-se uso desta expresso para qualificar pejorativamente algumas atitudes judiciais tidas por excessivas.
Mas com respeito a tal expresso h que distinguir as atitudes devidas a um possvel af de protagonismo
pessoal, sem dvida inaceitvel, pois o juiz no pode ser nem apresentar-se perante a opinio pblica como
uma personagem, daquelas situaes em que a notoriedade seja dada pelas particularidades do caso, ainda
que tenha sido conduzido com a discrio e a medida deontologicamente exigvel.
32
J. L. Requejo Pags, Jurisciccin e independncia judicial, Centro de Estdios Constitucionales, Madrid, 1989,
pgs. 153-154.
222
33
223
Ocupei-me deste assunto em Para una tica positiva del juez, em Claves de Razon Prtica, n. 152/2005,
pgs. 26 e ss.
35
No dever esquecer-se que uma quantidade enorme dos inputs do aparato judicial tem a ver com o defeito,
por vezes escandaloso, de funcionamento das mais diversas estncias estatais, o qual permite que assuntos
que se poderiam evitar ou, pelo menos, poderiam ter sido atacados preventivamente numa fase inicial,
terminem adquirindo propores enormes para, ao fim de alguns anos, explodir na mesa de um juiz. Alguns
paradigmas hipotticos podem encontrar-se em determinados casos de corrupo cujo desenvolvimento
pressupe uma crise massiva dos controlos parlamentares e poltico-administrativos. Outros encontram-se em
determinadas fraudes e escndalos financeiros que surgiram de imperdoveis passividades ocorridas em
diversos lugares do sistema.
224
225
II Deontologia Profissional
2. Deveres profissionais
O advogado serve a justia mais do que o direito, e o direito mais do que a lei. O
seu ministrio to indispensvel como o do juiz, e mais amplo do que o dele. O juiz
apenas julga. O advogado informa, aconselha, concilia, serve de mediador entre os
cidados e entre estes e os tribunais. , por vocao, um agente da convivncia cvica e
da paz social. um criador do direito vivo, porque a diversidade dos sentimentos e
interesses com que lida diariamente o faz mergulhar na seiva vivificante das relaes
humanas. a voz da razo ao servio da verdade e da justia. Ser advogado lutar
contra o arbtrio e as iniquidades, pugnar por uma sociedade mais justa e convivente.
Por isso, no h outra profisso mais nobre do que a nossa
Antnio Arnaut
231
H quem a veja mais como uma arte, do que propriamente uma profisso.
A Ordem dos Advogados Portugueses foi criada em 1926, pelo dec. lei n. 11.715 de 12/6. Pouco tempo
depois, em 18 de Setembro do mesmo ano, o dec. lei n. 12.334 remodelou a Ordem. O dec. lei 13.809 de
22/6/1927 integrou o regime jurdico da Ordem no Estatuto Judicirio, nele tendo permanecido, com variadas
alteraes, at criao do primeiro Estatuto da Ordem dos Advogados pelo Dec. Lei n. 84/84 de 16 de
Maro.
3
O prembulo do revogado Estatuto da Ordem dos Advogados (Dec. lei n. 84/84), referia-o expressamente.
Hoje, a Lei n. 15/2005, de 26 de Janeiro, que aprovou o novo Estatuto, denomina a Ordem dos Advogados de
associao pblica representativa dos licenciados em Direito que, em conformidade com os preceitos deste
estatuto e demais disposies legais aplicveis, exercem profissionalmente a advocacia (art. 1).
4
O art. 53., n. 1, in fine, do anterior EOA, apresentava uma noo exemplificativa de actos prprios da
profisso, na qual ressaltava o exerccio do mandato judicial e o exerccio de funes de consulta jurdica em
regime de profisso liberal remunerada. Todavia, sendo a definio da totalidade de actos prprios da
profisso algo que se apresenta de difcil enunciao, verificava-se que o carcter meramente exemplificativo
deixava de fora, por exemplo, os actos de simples procuradoria. A Lei 49/2004, de 24 de Agosto veio procurar
resolver este problema, atravs da definio, em diploma prprio, do sentido e alcance dos actos prprios de
advogado e solicitador.
232
Neste particular regulavam os arts. 90. e segs. do antigo EOA e agora prescrevem os arts. 109. e segs. do
novo Estatuto. As sanes aqui previstas correspondem a verdadeiras sanes administrativas ( Prof. Freitas do
Amaral, Direito Administrativo, lies, 1983/84, pg. 486).
9
10
A Ordem dos Advogados um organismo institudo por lei para preencher uma das frentes em que se
cumpre um decisivo interesse pblico: o da administrao da justia Bastonrio Dr. Mrio Raposo, in R.O.A,
3, pg. 433. Cfr. art. 3. do antigo E.O.A e o art. 3., alnea a), do actual Estatuto.
11
Seja a violao mais afrontosa, seja a simples irregularidade judiciria - arts. 3. n. 1 d), 4. n. 2, 37. n.1
h), 42. n. 1 r) e 57., todos do antigo E.O.A. No novo Estatuto rezam, em particular, os arts. 3., alnea e), 5.,
n. 2 e 66.. Neste sentido, a Ordem pode exercer os direitos de assistente ou conceder o patrocnio em
processos de qualquer natureza. Os advogados tm o dever de dar conhecimento Ordem de todos os factos
ou situaes que lesem os seus interesses legtimos. Para alm da violao de um direito individual, poder
estar a violao do prestgio da Classe.
12
Este direito que assiste aos advogados, um verdadeiro contraponto do dever que os advogados devero
observar no trato com quaisquer entidades, pblicas ou privadas dever geral de urbanidade antigo art. 89.
do E.O.A e art. 90. do actual Estatuto que dispe: No exerccio da profisso o advogado deve proceder com
urbanidade, nomeadamente para com os colegas, magistrados, rbitros, peritos, testemunhas e demais
intervenientes nos processos, e ainda funcionrios judiciais, notariais, das conservatrias, outras reparties ou
entidades pblicas e privadas.
13
Aqui se incluem condies fsicas e materiais, adequadas ao desenvolvimento da sua actividade, como sejam
o direito de consultar processos, aceder s secretarias, ter uma sala para uso exclusivo em cada tribunal, etc..
233
14
Tambm entre colegas deve este dever ser observado vide o antigo art. 86. n. 1 a) e c) do E.O.A e o
Considero inadmissvel, revoltante mesmo, que se convoquem pessoas para as reparties pblicas para
dia e hora certa, sob cominao legal, e se faa aguardar essas pessoas indefinidamente sem a mais leve
explicao Desembargador Pinheiro da Costa, in A pontualidade nos Tribunais, Boletim da Cmara dos
Solicitadores, n. 49, pg. 2.
16
Os deveres a que o advogado se encontra vinculado, que nesta norma se aglutinam, podem sintetizar-se
numa s conscincia moral e profissional, seriedade, probidade (honeste vivere), cortesia e decoro. Eles
contribuem para a dignificao da advocacia e da prpria Ordem. a idoneidade profissional que se procura
atingir. Do art. 90. do actual Estatuto deflui que: No exerccio da profisso o advogado deve proceder com
urbanidade, nomeadamente para com os colegas, magistrados, rbitros, peritos, testemunhas, e demais
intervenientes nos processos, e ainda funcionrios judiciais, notariais, das conservatrias, outras reparties ou
entidades pblicas ou privadas.
17
baseadas no costume, que regulam o tratamento da profisso. Em regra so disposies de natureza metajurdica, mas com eficcia normativa. Cfr. Estatuto da Ordem dos Advogados anterior, anotado pelo Sr. Dr.
Alfredo Gaspar, Jornal do Fundo Editora.
18
Qualquer imoralidade privada prejudica a imagem da profisso Deontologia Jurdica, Pamplona, 1982,
Antigo art. 79. do EOA e actual 86., al. a): Constituem deveres do advogado para com a Ordem dos
234
20
Antigo art. 76. n. 2 do EOA e actual art. 84: O advogado, no exerccio da sua profisso, mantem sempre e
em quaisquer circunstncias, a sua independncia, devendo agir livre de qualquer presso, especialmente a que
resulte dos seus prprios interesses ou de influncias exteriores, abstendo-se de negligenciar a deontologia
profissional no intuito de agradar ao seu cliente, aos colegas, ao tribunal ou a terceiros. A imparcialidade aqui
referida no se pode confundir com aquela que compete aos magistrados judiciais. Para os advogados, a
imparcialidade no pode significar a defesa de uma lei injusta ou inqua. Eles devem prover pelo triunfo das
pretenses daqueles que os procuram para a defesa dos seus direitos, desde que essas pretenses ou
interesses sejam legtimos, que o mesmo dizer justos. Nem sempre a justia se identifica com a lei. O 4.
mandamento do Declogo de Couture enuncia: O teu dever lutar pelo direito; quando encontrares o direito
em conflito com a justia, luta pela justia. O 7. mandamento do Declogo de Gallardo dispe: Pe a moral
acima do direito.
21
R.O.A, 2, 24.
22
Cdigo de Deontologia dos Advogados da Unio Europeia, adoptado pelos representantes das 18 delegaes
O Sr. Dr. Alfredo Gaspar, ob. cit., menciona a classificao dos deveres emergentes das regras da deontologia
profissional sob dois prismas, por um lado o da natureza do dever aqui se incluem os deveres que vm sendo
referidos, como a lealdade, urbanidade, etc.; por outro lado o da pessoa do destinatrio deveres para com os
colegas, deveres para com os clientes, deveres para com os magistrados, etc.
24
Homem justo, perito na dissertao, que no s deve ser perfeito na cincia e na arte de bem dizer, mas
tambm nos costumes Promio, Liv. I, Inst. Orat., Liv. II, Cap. 161, Liv. XII, Cap. 4..
235
25
O advogado deve evitar toda a palavra ofensiva, toda a apreciao injuriosa Crmieu, Trait de la
Profession dAvocat, 2. edio, 1964, 918. Cit. Dr. Alfredo Gaspar, ob. cit. Mas respeito no pode significar, de
forma alguma, subservincia.
26
27
J se decidiu em Conselho Superior da Ordem dos Advogados que: O cabal exerccio do mandato impe ao
advogado uma conduta isenta de cobardia ou de aquietante comodismo Ac. Conselho Superior de 17/1/61,
R.O.A, 21, 121.
Est o advogado autorizado ao emprego de expresses mais ou menos enrgicas, veementes, vibrantes,
consoante a natureza do assunto e o temperamento emocional de quem as subscreve Ac. Conselho Superior
de 11/3/65, R.O.A, 25, 262; no mesmo sentido, Ac. Conselho Superior de 13/12/63, R.O.A, 24, 140. A
jurisprudncia judicial, por sua vez, ditou: O advogado no poderia desempenhar com notoriedade e elevao
a sua alta misso de defensor do Direito e da Justia, se a sua linguagem deixasse forosamente de ser enrgica
e veemente para ser s toda de timidez e cheia de respostas humilhantes Ac. STJ de 18/12/17. Vide ainda
Ac. STJ de 25/3/26, 1926, 73.
236
29
Os arts. n.s 181., 184. e 132. n. 2 j) (este ltimo ex vi anterior), todos do actual C. Penal, aprovado pelo
dec. lei n. 400/82 de 23/9, e alterado pelo dec. lei n. 48/95 de 15/3 e pela lei n. 65/98 de 2/9, tipificam a
prtica do crime de injria sob a forma agravada, quando praticado contra magistrado, advogado, etc., no
exerccio das suas funes ou por causa delas.
30
O advogado deve, mantendo embora o respeito e cortesia devidos ao tribunal, defender os interesses do
seu cliente com pundonor e da forma que considerar mais adequada, dentro dos limites da lei Art. 4.3 do
C.C.B.E.
31
P. ex., o advogado deve comunicar ao tribunal e ao colega a falta previsvel ao julgamento. Todavia, em
Processo Penal, o regime de faltas diferente do Processo Civil. Naquele, a falta injustificada pode envolver
responsabilidade disciplinar, o que se tem entendido existir, se a falta diligncia coenvolver uma situao
desrespeitosa para com o magistrado cfr. art. 116. n. 3 do C.P.P. No 1. Congresso Extraordinrio da
Ordem, foi aprovada a seguinte concluso: Deve, por via legislativa ser esclarecido sem margem para dvidas,
que o advogado faltoso no ser condenado nas custas de adiamento, sem prejuzo de que o Advogado deva,
por urbanidade, informar o Magistrado dos motivos que determinam a sua falta.
32
Algumas regras podem ser fundadamente alvo de crticas, como o caso de a bancada dos advogados se
encontrar num plano inferior dos magistrados. Tal infraposicionamento pode ser um claro ndice de uma
viso redutora do papel desempenhado pelo advogado na mquina judiciria.
238
conselhos dos seus colegas mais reputados e as regras da educao moral. No bom sentido, a prudncia, a
discrio, a retido, o civismo so coisas que no se podem ensinar atravs de um catlogo de preceitos ou
com a casustica Tratado de Diritto Processuale Penale, II, Torino, 1968, 533 Manzini.
35
O corpo dos advogados um seminrio de dignidade Dicionrio de Adgios e Provrbios Jurdicos, vol. I,
E tambm fora dela. Mas, neste caso: Os actos da vida privada do advogado s podem provocar a reaco
do poder disciplinar da Ordem quando forem escandalosos, impliquem a desconsiderao pblica, enodoem o
carcter de quem os pratique e sejam susceptveis de lesar o bom nome da Ordem Ac.CS de 15/11/62,
R.O.A, 23, 182.
37
Os advogados no podem ser anjos e muito menos deuses, mas podem e devem ser pessoas ntegras,
conscientes, aprumadas, com devoo pelas causas que patrocinam para delas cuidarem como se fossem
prprias Ac. Conselho Superior de 17/10/68, R.O.A, 29, 171.
38
O anterior Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela lei n. 85/77 de 13 de Dezembro, no continha,
igualmente, quaisquer normas reguladoras de regras deontolgicas aplicveis aos magistrados judiciais.
39
A deontologia do Juzes, comunicao feita aos Juzes Estagirios de Lisboa pelo Sr. Juiz Conselheiro Dr.
sensibilidade dos homens que a exercem Sr. Juiz Conselheiro Dr. Eduardo Arala Chaves, ob. cit.
239
41
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico foi introduzida pela Lei n. 47/86 de 15/10 e tem sofrido vrias
alteraes, sendo a ltima a operada pela Lei n. 42/2005, de 29 de Agosto. Com a alterao efectuada pela Lei
n. 60/98 de 27/8, nomeadamente pelo art. 2 do diploma preambular, passou a designar-se Estatuto do
Ministrio Pblico.
42
Art. 2. do E.M.P.
43
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47
48
49
O Sr. Dr. Antnio Garcia Pereira entende que: o juiz nem o Tribunal, nem o rgo de soberania; ele ,
isso sim, um serventurio desse rgo de soberania As Relaes da Advocacia com as Magistraturas Basta
de Aviltamento!. Comunicao apresentada ao III Congresso da Ordem dos Advogados Portugueses.
50
Os funcionrios judiciais tambm so chamados a um esforo acrescido, trabalhando muitas vezes para alm
do horrio normal do expediente. Neste sentido, o dec. Lei n. 485/99 de 10/11 veio atribuir ao pessoal oficial
de justia um suplemento para compensao do trabalho de recuperao dos atrasos processuais.
51
Os Tribunais nas Sociedades contemporneas o caso portugus trabalho solicitado pelo C.E.J pg 436.
52
No tm os juzes melhores colaboradores do que os advogados Justia Portuguesa, ano 25, 37. Sr.
competindo-lhes, de forma exclusiva e com as excepes previstas na lei, exercer o patrocnio das partes.
241
55
56
57
S o advogado conhece, verdadeiramente, o longo e tormentoso Rio Meandro da Justia, porque s ele
tem acesso aos escaninhos ocultos onde fervem os dramas, paixes e sentimentos dos seus figurantes. Por
vezes, mesmo o nico interveniente da lide a tocar a verdade e a saber que ela lhe pode fugir qual pssaro
migrante Ossos do Ofcio, Fora do Texto, Coimbra 1990 Antnio Arnaut.
58
Almedina, 1984.
59
60
61
Advocacia, honorrios, tabelas, etc. Comunicao apresentada ao I Congresso Nacional dos Advogados,
242
62
Os juzes so homens, e por isso sujeitos a todas as fraquezas e fragilidades da argila humana No campo
A Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais, lei n. 3/99 de 13 de Janeiro, criou a figura do
Assessor, que se destina a coadjuvar os magistrados judiciais e do Ministrio Pblico, no S.T.J, Relaes e nos
tribunais de 1. instncia, quando o volume ou complexidade de servio o justifique. Vide art. 14. da L.O.T.J.
243
A lei n. 31/86 de 29/8 regula a arbitragem voluntria. No art. 1. n. 1, prescreve: Desde que por lei
especial no esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessria, qualquer litgio
que no respeite a direitos indisponveis pode ser cometido pelas partes, mediante conveno de arbitragem,
deciso de rbitros
66
O advogado no deve estimular o animus litigandi do constituinte, deve exercer uma advocacia preventiva.
Ele deve ser tambm um mediador de conflitos, promovendo toda a composio que ache justa e equitativa
art. 83. n. 1 f) do E.O.A.
67
68
no Centro de Estudos da Ordem dos Advogados, em 24/8/85, pelo Sr. Juiz Conselheiro Dr. Jos Martins da
Fonseca.
244
73
das partes, defesa que um dever essencial dos advogados, que para o
cumprirem necessitam de liberdade74 75. E esta liberdade de expresso dos advogados impe-se
em qualquer sociedade em que os direitos do homem so formalmente consagrados. Por isso,
bem referiu a Exma. Bastonria da Ordem, Sr. Dr. Maria de Jesus Serra Lopes: onde falta o
Advogado pode haver direito; dificilmente haver justia76. Neste preciso sentido, pode dizer-se
que O advogado no se pode calar77 quando o exigir o pleno exerccio do mandato. A palavra
69
70
No campo da justia, X.
71
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73
Pedir ao tribunal que acate uma sentena transitada e ponha termo a erro cometido na indevida apreenso
de bens que veio a levantar-se 4 anos depois de pedido esse levantamento no pode constituir, em tais
circunstncias, falta de respeito ou injria ao magistrado. Donde a inexistncia de qualquer falta disciplinar
Ac. Conselho Superior de 19/5/1989, R.O.A, 49, 676.
74
como se um dos duelistas pudesse usar da sua espada, livre, porem, do golpe do outro Advogado
Cartier, defendendo um conhecido advogado e poltico francs, Viviani, acusado de desrespeito a juiz.
75
Somos institudos para dizer tudo o que til ao bom direito, tudo o que hostil opresso, tudo o que
favorvel ao fraco e ao oprimido contra o forte, o poderoso e o opressor: tudo e no metade. Assim o dever
do advogado Lionville, Paillet ou L Avocat.
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82
dos seus deveres N. II da Seco III, do Cdigo de tica dos Advogados Brasileiros, adoptado no Brasil em
1934.
83
Lavocat bnficie de limmunit dite de la dfense prvu par larticle 41 de la loi du 29 juillet 1981 qui lui
donne une totale libert de parole sous la double rserve prvue par le mme texte des discours injurieux,
outrageantes ou diffamatoires dune part et des props diffamatoires trangers la cause dautre part
LAvocat et Ses Interlocuteurs.
84
Assinale-se que o nosso legislador se tem preocupado em delimitar a conduta do Advogado no patrocnio
da causa de que est incumbido (nas intervenes orais e escritas, no tempo destas, etc.), bem como a
conduta e relacionamento para com os juzes; mas o mesmo legislador ignora quase em absoluto a desejvel
reciprocidade destes para com aquele Ac. Conselho Superior de 19/5/1989, R.O.A, 49, 676.
85
Art. 180. n. 2 do C. Penal: A conduta no punvel quando: a) A imputao for feita para realizar
interesses legtimos.
86
Este dec. lei foi expressamente revogado pela alnea c) do n. 2 do art. 2. do decreto preambular do actual
C. Penal.
246
Rezava assim o art. 1. do dec. lei n. 65/84 : Quem verbalmente por gestos ou por qualquer outro meio de
expresso injuriar ou ultrajar (...) magistrado em reunio ou ajuntamento pblicos, na presena da pessoa
injuriada ou ultrajada, encontrando-se esta em exerccio de funes e desse modo faltando ao respeito devido
funo ou pondo em perigo o prestgio da mesma, ser punido com pena de priso at 2 anos e multa de 50
a 100 dias.
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92
O respeito Magistratura e o respeito liberdade de Defesa. Sr. Dr. M. J. Azevedo Marques, antigo
Presidente da seco de So Paulo da Ordem dos Advogados, in Jornal do Fro, ano 34, 1970, 78.
247
93
94
Na opinio do Sr. Dr. Antnio Garcia Pereira, ob. cit., A Ordem e os Advogados tm de lutar para impr a
consagrao dessa impunidade forense que ponha ponto final perseguio promovida atravs da
permanente ameaa (e, mesmo, da sua concretizao) do processo disciplinar e processo-crime contra aqueles
que mais vivamente se erguem na defesa dos interesses que representam ou que mais veementemente
denunciam os arbtrios do Poder.
248
Na redaco do C.P. Civil anterior s alteraes operadas pelos decs. lei n. 329-A/95 de 12/12 e 180/96 de
25/9, o art. 154. n. 5 dizia que: No se consideram ofensivas as expresses e imputaes necessrias
defesa da causa.
96
O art. 266-B do C.P.Civil foi aditado pelo art. 2 do dec. lei n. 329-A/95 de 12/12, sendo posteriormente
Ob. cit..
249
99
As relaes entre advogado, R.O.A, 18, 399 Dr. Joo Menres de Campo.
100
101
102
O Advogado visto pelo Juiz, boletim da A.P.J.A, ano IV, n.s 15-16.
103
Hoje em dia, os advogados so encarados nos Tribunais, como autnticos mercenrios da toga. Perdeu-
se completamente o esprito de classe que unia, antigamente, a Famlia Judicial Relao da Advocacia
com as Magistraturas Dr. Maria Paula Figueiredo, Comunicao apresentada ao III Congresso dos
Advogados Portugueses.
250
Durante o nosso Curso de Direito, explicaram-nos imensas coisas, desde o que o dolo directo e eventual,
teorias de Kelsen, (...) e tantssimo mais. Mas a funo social do Juiz e do Advogado, as atribuies das
respectivas conscincias, as suas mltiplas e heterogneas obrigaes, a coordenao dos seus deveres, tantas
vezes antagnicos, tudo isso no nos foi ensinado. Conferncia proferida no Centro de Estudos da Ordem
dos Advogados, em 24/4/85, pelo Sr. Conselheiro Dr. Jos Martins da Fonseca.
105
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107
Prescreve um mnimo de doze ou treze horas de trabalho dirio para se chegar a ser, em vinte anos, um
advogado razovel. Andr Damien falando de Camus (clebre advogado do sc. XVIII).
108
Vocao no somente inclinao, algo mais: deciso firme de se consagrar a uma determinao com
todos os seus fervores, ainda que a troco dos maiores esforos, sem queixas e sem amarguras... Justia. La
novela de um abogado, 39. Monge Bernal.
251
110
111
Eles, os Juzes, vistos por ns, os advogados, Clssica Editora, 8. Edio. Traduo de Ary dos Santos.
112
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114
In, Advocats DEurope, Essais, Livre II, Chap. XII Cit. Dr. Alberto Sousa Lamy.
115
252
116
117
A arte de julgar.
118
Esta proibio, extensiva a todos os expedientes desleais ou simplesmente maliciosos, justifica a posio
assumida pelo legislador ao referir, como j acima se disse, que especialmente vedado aos advogados enviar
ou fazer enviar aos juzes quaisquer memoriais ou recorrer a processos desleais de defesa dos interesses das
partes. Vide ainda art. 4.2 do C.C.B.E.
119
Note-se que, como j deixamos dito, se a lei for injusta ou inqua, obrigao do advogado investir contra
ela. Por outro lado, bom de ver que interpretao legal, diversa da dada pelo tribunal, no advogar contra a
lei.
120
Art. 85., n. 2, al. a), do E.O.A.. Quanto possibilidade de condenao como litigante de m f, vide
arts.456. e ss., maxime art. 459., todos do C.P.Civil. Este ltimo normativo, da autoria do Prof. J. Alberto dos
Reis, permite cumular a pena disciplinar pena de multa.
253
Juzes e Advogados e a antiga literatura espanhola (Discurso), Scientia Iuridica, tomo XXXIII, n.s191/192,
331.
122
123
124
O advogado, antes de promover quaisquer diligncias judiciais contra outros advogados ou magistrados,
comunicar-lhes- por escrito a sua inteno, com as explicaes que entenda necessrias, salvo tratando-se de
diligncias ou actos de natureza secreta ou urgente art. 91. do E.O.A.. Tambm se deve incluir aqui, para
254
alm da promoo de diligncias, a contestao das mesmas e quaisquer diligncias extrajudiciais. A ratio do
comando, destina-se a evitar o vexame pblico e o efeito surpresa, sobretudo nas procedimentos cautelares.
Representa a ultima ratio, no sentido de matar a questo por acordo. Cfr. art. 5.9.3 do C.C.B.E.
125
Direitos dos Advogados, sua independncia e relaes com a Magistratura, 53. Sr. Bastonrio Dr. ngelo
DAlmeida Ribeira.
126
255
Bibliografia Principal
Antnio Arnaut, Iniciao Advocacia, Coimbra Editora, 3. edio, 1996.
Antnio Arnaut, Ossos do Ofcio, Fora do Texto, Coimbra, 1990.
Piero Calamandrei, Eles, os Juizes, vistos por ns, os Advogados. Traduo de Ary dos
Santos, Clssica Editora, 8. edio, 1984.
Estatuto da Ordem dos Advogados, anotado pelo Dr. Alfredo Gaspar, Jornal do Fundo
Editora.
Relao de Advocacia com as Magistraturas, seis teses apresentadas ao III Congresso
dos Advogados Portugueses.
Jos Maria Martinez Val, Abogacia y Abogados. Tipologia Profissional, Lgica y Oratoria
Forense e Deontologia Forense, 3. edicion.
Augusto Lopes Cardoso, Organizao e Estatuto Social dos Juizes e dos Advogados.
Comunicao apresentada ao IX Congresso Mundial de Direito Judicirio realizado em
Coimbra e Lisboa de 25 a 31/8/91.
LAvocat et ses Interlocuteurs, 3. - Les rapports avec les magistrats.
Antnio Osrio de Castro, A crise da Justia e as relaes entre Magistrados e
Advogados. Palavras proferidas no Centro de Estudos da Ordem dos Advogados em
24/8/85.
Jos Martins da Fonseca, Relacionamento entre Magistrados e Advogados.
Conferncia proferida no Centro de Estudos da Ordem dos Advogados em 24/4/85.
M.J. de Azevedo Marques, O respeito Magistratura e o respeito liberdade de
defesa, Jornal do Fro, ano 34, 1970, n.s 170 a 173.
Antonio Fernandez Rodriguez, Juizes e Advogados e a antiga literatura espanhola,
Scientia Iuridica, tomo XXXIII, n.s 191/192, Setembro/Dezembro de 1984.
Eduardo Arala Chaves, A deontologia dos Juizes. Comunicao feita aos juizes
estagirios de Lisboa.
Boaventura Sousa Santos, Os Tribunais nas Sociedades contemporneas o caso
portugus. Trabalho solicitado pelo C.E.J.
O Advogado visto pelo Juiz. Boletim da A.P.J.A, ano IV.
Jos Menres de Campo, As relaes entre Advogados. R.O.A, n. 18.
Jos Maria Martinez Val, EL Abogado Alma y Figura de la Toga, 1956.
256
257
Publicado no XII Congreso Mundial de Derecho Procesal - Relaciones entre las Partes, los Jueces y los
Abogados, organizado pela Professora Dra. Maria Macarita Elizondo Gaspern e publicado no Mxico em
2003, pelo Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho - Divisin Editorial.
I.
Razo de Ordem
Doravante, C. P. C. Trata-se de diploma aprovado pelo Decreto-Lei n. 44129, de 28 de Dezembro de 1961 mas
objecto de vrias alteraes, das quais as consubstanciadas no Decreto-lei n. 329-A/95, de 12/12 e no DecretoLei n. 180/96, de 25/9, entrados em vigor em 1/1/97, alteraram e aditaram mais de trs centenas de artigos e
imburam o Cdigo de uma nova filosofia.
261
referindo Rosenberg, e Teixeira de Sousa, Miguel, em Estudos sobre o Novo Processo Civil, p. 63, referindo
Wassermannn.
262
263
Em todo o caso, o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, em deciso de 23-1-76, argumentou que: O
trabalho de barra no compatvel com boas palavras. Pois que muitas vezes uma luta viril e dura. Em
consequncia, as expresses contundentes dirigidas pelo advogado parte contrria, sem ter a inteno de
ofender, no constituem facto contrrio aos deveres disciplinares.
E o mesmo Conselho Superior, j em 11-12-58, tinha decidido que no caso de a descrio da personalidade
moral da parte contrria ser considerada necessria para uma boa defesa dos interesses que lhe esto
confiados, toda a expresso menos feliz ou elegante do advogado, desde que conforme sua personalidade,
no implica perseguio disciplinar.
5
O que acontece sem prejuzo do papel director do juiz no que diz respeito aos actos processuais.
264
O princpio da cooperao no uma regra platnica, antes a sua inobservncia pode ser
sancionada.
que este princpio, no que s partes concerne, assenta no dever de boa-f processual.
Assim, o artigo 266-A do C.P.C. prev que: As partes devem agir de boa-f e observar os
deveres de cooperao resultantes do preceituado no artigo anterior.
A omisso do dever de boa-f implica a condenao como litigante de m-f, a qual pode
traduzir-se numa multa e numa indemnizao parte contrria, se esta a pedir (artigo 456, n. 1
do C.P.C.).
Quanto ao contedo da indemnizao, dispe o n. 1 do artigo 457 do C.P.C. que ela pode
consistir:
a)
b)
b)
Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a deciso da
causa.
c)
o infractor, ou retirando-lhe mesmo a palavra, quando ele se afaste do respeito devido ao tribunal ou s
instituies vigentes, especificando e fazendo consignar em acta os actos que determinaram a providncia,
sem prejuzo do procedimento criminal ou disciplinar que no caso couber.
2. Se o infractor no acatar a deciso, pode o presidente faz-lo sair do local em que o acto se realiza.
3. ...
4. Sempre que seja retirada a palavra a advogado ou advogado-estagirio, dado conhecimento
circunstanciado do facto Ordem dos advogados, para efeitos disciplinares; das faltas cometidas pelos
Magistrados do Ministrio Pblico dado conhecimento ao respectivo superior hierrquico.
5. Sendo as faltas cometidas pelas partes ou outras pessoas, pode o presidente aplicar-lhes as sanes
previstas nos n.s. 1 e 2 e conden-los em multa, conforme a gravidade da infraco.
6. ...
7. Para a manuteno da ordem nos actos processuais, pode o tribunal requisitar, sempre que necessrio, o
auxlio da fora pblica, a qual fica submetida, para o efeito, ao poder de direco do juiz que presidir ao acto.
265
Com base nesta enumerao a doutrina tem distinguido entre m-f material e m-f
instrumental, abrangendo a m-f material as hipteses das duas primeiras alneas e a
instrumental as das duas alneas sobrantes.
Na prtica, constata-se pela jurisprudncia publicada que as condenaes quase se
reduzem m-f material, sobretudo negao de factos pessoais que depois se vem a
considerar verdadeiros6.
Repare-se que a litigncia de m-f sanciona condutas processuais e no tem ligao com
a sorte da aco: assim, a parte vencedora do processo poder, no obstante, ser condenada
como litigante de m-f se tiver incorrido em qualquer dos comportamentos enumerados.
Entretanto, dado o melindre de uma condenao deste tipo e para evitar que a mesma se
traduza num abuso do juiz, prev-se que a deciso que condene por litigncia de m-f sempre
susceptvel de recurso, independente do valor da causa e da sucumbncia (dois dos critrios base
para admisso de recursos). Assim, at uma condenao simblica (p. ex. uma multa de um Euro)
recorrvel uma vez que a boa-f um valor moral que todos devem querer salvaguardar.
Interessante , a propsito, o disposto no artigo 458 do C.P.C. segundo o qual quando a
parte for um incapaz, uma pessoa colectiva ou sociedade, a responsabilidade das custas, da
multa e da indemnizao recai sobre o seu representante que esteja de m-f em causa. Com o
que se demonstra que o que est em causa , no um simples mecanismo processual de
sancionamento da parte, mas um juzo sobre a conduta de algum, a ttulo de culpa ou dolo, pelo
que apenas pode recair sobre uma pessoa individual.
E porque grande parte das condutas das partes assumida pelo seu advogado sobretudo
nas peas escritas tambm o sancionamento deste est previsto nos seguintes termos:
Quando se reconhea que o mandatrio da parte teve responsabilidade pessoal e directa
nos actos pelos quais se revelou a m-f na causa, dar-se- conhecimento do facto Ordem dos
Advogados ou Cmara dos Solicitadores, para que estas possam aplicar as sanes respectivas7
6
Litiga de m-f a parte que alegou que na ocasio do acidente circulava em determinado sentido, tendo
vindo a provar-se que circulava em sentido oposto, Acrdo da Relao de Coimbra de 8-2-1994.
Litiga de m-f o autor de aco de despejo que nega ter recusado o recebimento de rendas quando vem
aprovar-se ter existido essa recusa, Acrdo da Relao de Coimbra de 9-2-1993.
Litiga de m-f o ru em aco de investigao da paternidade que nega ter mantido com a me do menor
relaes sexuais que vieram a provar-se, Acrdo da Relao de Lisboa de 14-2-1989.
7
De natureza disciplinar, por violao dos deveres do artigo 78 do E.O.A., como se ver adiante.
266
O Estatuto da Ordem dos Advogados contem uma longa lista de preceitos pertinentes
deontologia profissional (de que se pode considerar um verdadeiro cdigo) e aos direitos,
deveres e garantias dos advogados.
Merece particular relevo a enumerao feita pelo artigo 78 do Estatuto sobre a epgrafe
deveres do advogado para a comunidade e que dispe assim:
Constituem deveres do advogado para com a comunidade:
a)
Pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e
aperfeioamento das instituies jurdicas.
b)
c)
Um maior desenvolvimento da posio dos advogados no sistema jurdico portugus pode encontrar-se no
estudo de Carlos Manuel Ferreira da Silva Professional ethics ad procedural fairness includo no livro com o
mesmo ttulo coordenado pelo Prof. Gerard Walter, Paul Haupt Bern ad Stuttgard em que se publicam o
relatrio geral e os nacionais sobre o tema apresentados no IX Congresso da Associao Internacional de
Direito Processual.
Concretamente no que se concerne s relaes entre Advogado e cliente, Lus Vasconcelos Abreu em O
Estatuto da Ordem dos Advogados e a relao entre mandante e mandatrio judicial., publicado na Revista da
Ordem dos advogados, Lisboa, ano 62, t. I, 2002.
267
e)
f)
g)
Esta lista de deveres configura o advogado como um servidor da justia e do direito (artigo
76 do Estatuto) e no como um mero instrumento do cliente.
Assim, o advogado deve recusar o patrocnio de questes injustas e no pode afastar-se de
um comportamento processual de boa-f.
No est, pois, obrigado a uma obedincia cega ao cliente e da que o artigo 55 do
Estatuto, a propsito dos advogados que trabalham ao abrigo de um contrato de trabalho e
no como profissionais liberais se preocupe em dizer que o contrato de trabalho celebrado
pelo advogado no pode afectar a sua plena iseno e independncia tcnica perante a entidade
patronal.
Do mesmo modo, existe uma extensa lista de incompatibilidades para o exerccio da
profisso, em concretizao da regra geral do artigo 68 do Estatuto nos termos da qual o
exerccio da advocacia incompatvel com qualquer actividade ou funo que diminua a
independncia e a dignidade da profisso.
Os deveres do advogado para com o cliente so objecto do artigo 83 do E.O.A. que vimos
analisando e deles destacamos o da alnea f) que o de aconselhar toda a composio que ache
justa e equitativa.
A este propsito no se detectam particulares problemas no sistema, sendo que
tradicional os advogados privilegiarem a soluo do litgio por acordo pensando mais nos
interesses do cliente que nos seus honorrios.
Relevante para a relao entre todos os intervenientes processuais a prescrio do n. 2
do mesmo artigo 83 segundo o qual:
O advogado deve empregar todos os esforos a fim de evitar que o seu cliente exera
quaisquer represlias contra o adversrio e seja menos correcto para com os advogados da parte
contrria, juzes ou quaisquer outros intervenientes no processo.
Assim, o advogado deve no s ele prprio ter um comportamento correcto em relao
aos colegas, outra parte e aos juzes como zelar para que o seu cliente proceda do mesmo
modo.
268
Sobre este tema quase bastar transcrever, como vamos fazer, o artigo 86 do EOA, nos
termos do qual:
Constituem deveres dos advogados nas suas relaes recprocas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Para alm do dever geral de urbanidade que j analismos, o advogado deve, para alm de
zelar pela sua prpria independncia e, portanto, no ser subserviente perante o juiz, abster-se
de influenciar este indevidamente, margem dos mecanismos da lei de processo.
Assim que o n. 1 do artigo 87 do EOA prescreve que o advogado deve abster-se de
269
No processo civil portugus o papel do juiz nunca foi inteiramente passivo, vigorando, ao
lado do princpio do dispositivo, o princpio do inquisitrio nos termos do qual o juiz gozava de
alguma iniciativa em matria probatria, embora fosse pouco usada na prtica.
Com a reviso operada em 95/96 no s lhe foram outorgados maiores poderes em
matria de prova como lhe foram conferidos novos poderes em matria de regularizao da
instncia. Assim que, nos termos do artigo 265 do C.P.C:
9
preciso sublinhar que os deveres de urbanidade e respeito para com os juzes no querem dizer servilismo
ou passividade. Por deciso de 17-1-1961, o Conselho Superior da Ordem dos Advogados declarou que o cabal
exerccio do mandato impe ao advogado uma conduta isenta de cobardia ou de aquietante comodismo e,
por deciso de 13-12-1963, julgou-se adequado que o advogado utilize expresses mais ou menos enrgicas,
veementes, vibrantes, consoante a natureza do assunto e o temperamento emocional de quem as subscreve
(j citado Professional Ethics and Procedural Fairness, p. 484).
10
Mais detalhes sobre a situao actual do juiz podem ver-se no estudo Tendncias recente no
posicionamento do juiz da autoria de Reis Figueira, lvaro e Ferreira da Silva, Carlos Manuel, publicado em El
juez y la Magistratura, Rubinzal-Culzoni, sob os auspcios do Instituto Ibero Americano de Direito Processual.
270
11
Teixeira de Sousa, Miguel, op. cit., nota 3, p. 66, sustenta que o juiz tem agora deveres de carcter
assistencial.
271
12
No somos contra o aumento dos poderes do juiz mas entendemos que os mesmos no podem contribuir
para desresponsabilizar as partes. Por isso escrevemos j em O dever de cooperao das partes para a
descoberta da verdade no processo civil portugus, no livro em memria do Dr. Hernan Devis Echanda,
publicado pelo Instituto Colombico de Derecho Procesal: Por ns, no nos parece que o processo deva ser
encarado como uma comunidade de trabalho. As posies das partes so num processo naturalmente
antagnicas e este no pode operar seno atravs da prescrio rigorosa de deveres e, sobretudo, da
prescrio de consequncias adequadas para o seu no acatamento.
Diro, talvez, os defensores do principio da cooperao que este se analisa atravs da imposio de diversos
deveres. O principio da cooperao no falha, porm, na constituio de deveres mas sim na sua
contrapartida, na responsabilizao inerente ao seu no acatamento.
Repare-se que, ao menos sem os necessrios cuidados, ao atribuir-se ao juiz uma funo interventiva na
descoberta da verdade e at na prpria conformao do litgio, se esto, simultaneamente, a diminuir as
consequncias para as partes, p. ex, de uma sua conduta negligente: se o juiz responsvel pela investigao
da verdade, ento, automaticamente, a sano da conduta negligente ou relapsa das partes a propsito diluise ou torna-se meramente eventual, podendo vir a ganhar-se uma causa sem nada se ter feito para isso.
E, na sequncia do que se defende, sustentmos, mais adiante, p. ex., que a recusa de depoimento de parte
deve ter como sano serem considerados provados os factos que se pretendiam averiguar e no, como a lei
portuguesa hoje estabelece, que o tribunal apreciar livremente o valor da recusa para efeitos probatrios.
272
Desde h muitos anos que o sistema judicial portugus vem sendo afectado por um grave
problema de morosidade na verdade muito mais grave do que as estatsticas revelam pois
nestas misturam-se os verdadeiros processos com uma enorme massa de outros que so meros
processos aparentes (p. ex. aces intentadas contra devedores que se sabe partida no irem
pagar e que no tomam posio no processo) e que terminam rapidamente que se vem
agravando e que fez que os tribunais e os profissionais que nele intervm, juzes e advogados,
sejam atingidos por um juzo fortemente negativo14.
O problema da morosidade d mesmo lugar a acusaes mtuas entre advogados e juzes,
sustentado em geral os advogados que os juzes (muitos/alguns) no trabalham o suficiente e os
juzes que a morosidade se deve aos advogados que abusam dos meios processuais, sobretudo
interpondo todos os recursos possveis.
E, de tal modo esse problema grave e omnipresente que, por vezes, esconde outros e
impede a procura de soluo para eles: p. ex., um recente inqurito feito a empresas aponta
como um defeito dos tribunais a imprevisibilidade das decises, o que j remete para uma
questo de qualidade.
Entretanto, no mbito da obra Os tribunais nas Sociedades Contemporneas, o caso
portugus, da autoria do Boaventura de Sousa Santos e outros, embora j datado de 1996, foi
feito um inqurito do qual podem ser retiradas algumas concluses.
13
Neste sentido, Carlos Manuel Ferreira da Silva em Processo e tica, publicado na Revista da Ordem dos
Advogados, ano 59, t. III, Lisboa, 1999 (em lngua espanhola, na Revista de la Facultad de Derecho, n. 57, UCAB,
Caracas).
14
Na jurisdio crime, que no objecto deste trabalho, alm da morosidade, constitui srio problema de
credibilidade a convico geral (que , mesmo, expressa, em algumas ocasies, pelo governo e pelos
magistrados) de que o sistema incapaz de punir os poderosos sejam polticos sejam detentores de grande
poder econmico.
273
Avaliao da satisfao
Muito satisfeito
+/- satisfeito
Nada satisfeito
- Soluo
- 23.6%
- 52.4%
- 24.0%
- Advogado
- 38.3%
- 47.8%
- 13.9%
- Juiz
- 32.5%
- 53.3%
- 14.2%
Neste sentido, Carlos Manuel Ferreira da Silva, Processo e tica, cit., nota 13.
274
1. Tema da actualidade
O dever de reserva dos juzes um tema da actualidade, que acompanha o debate que em
geral se vem fazendo sobre as coisas da justia, no apenas entre os profissionais do direito,
acadmicos ou outros especialistas, mas no espao pblico, entendido este como integrando os
mltiplos modos de visibilidade pblica da opinio, com potencial influncia nas decises
institucionais1.
Praticamente toda a gente tem opinio sobre o assunto, assistindo-se por vezes ao
esgrimir de argumentos totalmente arredios dos valores que o impem em todas as sociedades
democrticas regidas pelo direito, o que, pelo menos a espaos, torna o debate pouco menos
que catico.
O cerne da questo passa por saber se os juzes devem ou no poder, ou em que medida,
pronunciar-se publicamente, em artigos de opinio, atravs de declaraes ou de comentrios
sobre assuntos que so, foram ou podero vir a ser objecto de processos judiciais. Mas a
temtica , claro, mais vasta, pois abarcar no apenas a vida profissional do juiz (stricto sensu) e
as relaes que a esse nvel estabelea com os intervenientes (incluindo a comunicao social),
mas tambm a sua vida privada e de relao, na medida em que esta possa directa ou
1
Jurgen Habermas, 1996, Beetween facts and norms, Cambridge, MIT Press.
277
1. Os magistrados judiciais no podem fazer declaraes ou comentrios sobre processos, salvo, quando
autorizados pelo Conselho Superior da Magistratura, para defesa da honra ou para a realizao de outro
interesse legtimo.
2. No so abrangidas pelo dever de reserva as informaes que, em matria no coberta pelo segredo de
justia ou pelo sigilo profissional, visem a realizao de direitos ou interesses legtimos, nomeadamente o do
acesso informao.
3
() II) Os valores protegidos e o fundamento do dever de reserva, para alm das reas de reserva ou
H efectivamente quem no queira mesmo: cfr. Rui Rangel, Pobre tica, Correio da Manh, 26/1112007:
278
Integrado nas Concluses do Oitavo Congresso dos Juzes Portugueses (Pvoa de Varzim dias 20 a 22 de
1. Os juzes devem abster-se de declaraes ou comentrios que envolvam uma apreciao valorativa sobre
processos judiciais ou de inqurito pendentes e bem assim sobre assuntos que razoavelmente seja de esperar
que se tornem objecto de um processo.
2. Nas suas relaes com a comunicao social, os juzes devem assegurar, dentro dos quadros legais
aplicveis, o direito informao, de acordo com princpios de igualdade no acesso fonte e de transparncia
dos procedimentos.
3. Sem prejuzo das competncias atribudas ao rgo independente de gesto dos juzes em matria de
comunicao, estes devem, sempre que o entendam adequado, assumir a responsabilidade de prestar
directamente os esclarecimentos que se imponham, por si ou por algum na sua dependncia, em
comunicao oral ou escrita.
7
Refere Jorge Miranda, Escritos Vrios sobre Direitos Fundamentais, Principia, 2006, pg. 120: que a previso
nsita no n. 2 do artigo 16. da CRP serve para vincar a ideia de que os direitos conferidos pela Lei
Fundamental no esto merc do Estado-poder e que, pelo menos, os direitos liberdades e garantias
pessoais no so direitos criados, mas sim direitos reconhecidos pelo Estado, por terem o seu fundamento na
conscincia jurdica dos homens e dos povos, remetendo-se a para uma concepo jusnaturalista e
universalista dos direitos do Homem.
279
Neste exacto sentido Armando Gomes Leandro, tica e Deontologia Judiciria Breves Consideraes; na
280
Cremos que ningum hoje duvida do tradicional e voluntrio afastamento da justia em relao poltica,
em sentido estrito e que alguns viram como tendo tido a virtualidade de evitar o desgaste do Judicial
relativamente aos outros poderes do Estado (Reis Figueira, ob. cit., pg. 48). Conclui o ilustre Juiz Conselheiro
que, foi nessa submisso intransigente Lei e no afastamento da vontade de se imiscuir no poder poltico que
a Magistratura Judicial conseguiu fazer singrar o seu prestgio, donde que as crticas dirigidas (ao sistema
judicial) tm mais a ver com aspectos tcnicos do funcionamento dos tribunais em termos de eficincia e
celeridade, do que propriamente com o papel e o estatuto do juiz.
281
11
Neste sentido, Lus Correia de Mendona, Vrus Autoritrio e Processo Civil, Julgar, n. 1, 2007, pg. 67 e
segs.
12
De l'Esprit des Lois Oeuvres Compltes, 2 vols., Roger Caillois (ed.), Bibilothque de la Pliade, 1949-1951
Ronald Dworkin, Judicial Discretion, The Journal of Philosophy, vol. 60, n. 21, American Philosophical
Association, Eastern Divison, sixtieth annual meeting (10 de Out. 1963), pgs. 624-638.
14
A mitologia de que o juiz apenas declara o direito hoje vista como uma fico por quase todos os juzes
e advogados Cfr. M. D. Kirby, Judicial Independence in Australia reaches a moment of truth, The University
of New South Wales Law Journal, vol. 13, n. 2, 1990, cit. por Paulo Castro Rangel, Repensar o Poder Judicial
Fundamentos e Fragmentos, Publicaes Universidade Catlica, Porto, 2001, pg. 172.
15
16
Sem olvidar o surgimento de outros contra-poderes que parecem projectar-se nesse jogo nodular de
consensos sociais repressivos (Michel Foucault, Surveiller et Punir, Gallimard, 1993). Referimo-nos, claro est,
aos poderes de controlo da opinio pblica pela comunicao social, de controlo da economia por entidades
econmicas, de natureza privada ou no, mas com dimenso transnacional, de controlo da cincia pelos
centros de saber (Universidades, Institutos, etc.) com reconhecida autoridade, inter alia.
282
17
Niklas Luhmann, Sistemas Sociais: Aplicando os ensinamentos da teoria dos sistemas ao que vimos de
analisar, podemos considerar a alterao do estatuto funcional do juiz (sem curarmos em pormenor das causas
que lhe estiveram subjacentes, mas que necessariamente ultrapassam o domnio do sistema judicial) como
uma forma de irritao do sub-sistema de justia que o re-configurou e o re-situou perante os demais (sub-)
sistemas.
18
Na senda do positivismo anglo-saxnico, onde, por exemplo, Hart defende que nos casos em que a aplicao
das normas no mecnica, por existirem interpretaes ambguas ou por as mesmas normas deixaram ao
aplicador a densificao dos conceitos que encerram, os juzes esto a legislar, por no existir a uma obrigao
de se chegar a um resultado necessrio (Murphy, Jeffrie G. and Jules L. Coleman, Philosophy of Law: An
Introduction to Jurisprudence, Westview Press, 1990, pg. 41).
A propsito da impossibilidade constitucional do juiz se arvorar em legislador, deve recordar-se a (ainda hoje
controversa) declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, do artigo 2. do Cdigo Civil,
pelo Acrdo do Tribunal Constitucional n. 743/96 de 28 de Maio, publicado no D.R., I Srie-A, n. 165, a 1807-1996, na parte em que atribui aos tribunais competncia para fixar doutrina com fora obrigatria geral
*assentos+, por violao do artigo 115 n. 5 da constituio.
19
Para o que Dworkin convoca os princpios morais e de direito natural imanentes comunidade.
283
democrtico entre o cidado e a justia, Sub Judice, n. 14, 1999, pgs. 27 a 31.
21
Loc. cit., pg. 29. Segundo o eminente professor, porque a aplicao da lei funcionalmente determinada,
racionalmente imposta e teleologicamente fundada jamais poder existir um qualquer conflito entre a lei e a
convico do juiz (i.e., a sua mundividncia jurdica, poltica, social, econmica e cultural), na medida em que
quela deve obedincia. Quando muito, existir um conflito entre a lei a aplicar e a conscincia moral do
julgador, na medida em que o decidir pela lei e contra a sua conscincia significaria a destruio pura e
simples da prpria personalidade e que dever possibilitar ao juiz arredar-se da participao nesse processo,
seja por via da invocao de uma objeco de conscincia (ainda no regulamentada legalmente para o caso
em apreo), seja atravs da aplicao analgica dos mecanismos previstos para os impedimentos, suspeio e
recusa do juiz.
22
No obtuso observar que, como j demonstrou a histria, o comportamento acrtico da judicatura serviu,
nesses diversos sistemas, para os legitimar enquanto poder e, nessa sequncia, ferir os ltimos redutos da
dignidade da pessoa humana. Neste sentido, Jorge F. Malem Sea, Podem as ms pessoas ser bons juzes?,
Julgar, n. 2, pg. 49, nota 39.
23
Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, cit. apud Perfecto Andrs Ibaes, A profisso do juiz hoje, Julgar, n. 1,
284
25
Ao protegerem essa confiana de ataques destrutivos que so, normal e essencialmente infundados, essas
garantias so reclamadas na exacta medida em que aqueles que tm por misso a administrao da justia se
vm coarctados no exerccio de uma defesa ou resposta do mesmo jaez. Neste sentido, de crucial
importncia os obiter dicta do acrdo do Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem, de 26 de Abril de 1995, no caso Prager e Oberschlick vs. Austria. Neste caso
tratava-se especificamente da questo da necessidade de se proteger a deciso do juiz, da liberdade de
expresso (da imprensa escrita), fazendo-a recuar. Argumenta-se com o facto de, por o juiz estar sujeito a um
especfico dever de reserva que no lhe permite ir para a praa pblica comentar os seus processos, haver a
necessidade de se sopesar do fundamento e proporcionalidade do ataque actuao judicial para que a
mesma se possa julgar (ou no) legtima e lcita.
285
3. Referncias Internacionais
Bangalore, de 2002; e Os Comentrios aos Princpios de Bangalore, de Maro de 2007, pelo Judicial Integrity
Group. Cfr.: http://www.unodc.org/documents/corruption/publications_unodc_commentary-e.pdf.
28
Relativamente
ao
qual
tambm
se
apresentaram
vozes
cpticas
desconfiadas:
http://informatica.jt.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/ENAMAT/ACADEMICO/SUPORTE%20AO%20ENSINO/BIBLIO
GRAFIA%20B%C3%81SICA/C%C3%93DIGO%20IBEROAMERICANO%20DE%20%C3%89TICA%20JUDICIAL/C%C3%
93DIGO%20IBERO%20COM%20LOGO%20ENAMAT.PDF.
286
29
http://195.22.10.123/wp-content/estatuto_universal.pdf.
30
31
Association Study Group on the Practice and Procedure of International Courts and Tribunals.
32
www.cjc-ccm.gc.ca.
287
The Code of Judicial Conduct adopted by the House of Delegates of the American Bar Association, August
1972; The European Charter on the Statute for Judges, Council of Europe, July 1998; The Idaho Code of
Judicial Conduct 1976; Draft Principles on the Independence of the Judiciary (Siracusa Principles), prepared
by a committee of experts convened by the International Association of Penal Law, the International
Commission of Jurists, and the Centre for the Independence of Judges and Lawyers, 1981; Minimum Standards
of Judicial Independence adopted by the International Bar Association, 1982; Code of Conduct for Judicial
Officers of Tanzania, adopted by the Judges and Magistrates Conference, 1984; United Nations Basic Principles
on the Independence of the Judiciary, endorsed by the UN General Assembly, 1985; Princpios Fundamentais
Relativos Independncia da Magistratura, adoptados no 7. Congresso da ONU para a Preveno da
Criminalidade e Tratamento dos Delinquentes, confirmado pela Assembleia-Geral da ONU, em Novembro e
Dezembro 1985 (Resolues 40/32 e 40/146); Recomendao R (94) 12 do Comit de Ministros do Conselho da
Europa, sobre a independncia, a eficcia e o papel dos juzes; Carta Europeia sobre o Estatuto dos Juzes
(CCJE), de 1985. Draft Universal Declaration on the Independence of Justice (Singhvi Declaration) prepared by
Mr L.V. Singhvi, UN Special Rapporteur on the Study on the Independence of the Judiciary, 1989; The Texas
Code of Judicial Conduct; Code of Conduct for Judges, Magistrates and Other Judicial Officers of Uganda,
adopted by the Judges of the Supreme Court and the High Court, July 1989; Elementos de um Estatuto Europeu
da Magistratura dos Magistrados Europeus para a Democracia e as Liberdades (MEDEL), de 1993; Cdigo
tico dos Magistrados (Itlia), 1994; The Code of Judicial Conduct of the Philippines, September 1989; Ethical
Principles for Judges, drafted with the cooperation of the Canadian Judges Conference and endorsed by the
Canadian Judicial Council, 1998; The Judges Code of Ethics of Malaysia, prescribed by the Yang di-Pertuan
Agong on the recommendation of the Chief Justice, the President of the Court of Appeal and the Chief Judges
of the High Courts, in the exercise of powers conferred by Article 125(3A) of the Federal Constitution of
Malaysia, 1994; The Code of Conduct of the Judicial Conference of the United States; The Canons of Judicial
Conduct for the Commonwealth of Virginia, adopted and promulgated by the Supreme Court of Virginia, 1998;
The Code of Judicial Conduct adopted by the Supreme Court of the State of Washington, USA, October 1995;
Declaration of Principles of Judicial Independence issued by the Chief Justices of the Australian States and
Territories, April 1997; The Judicial (Code of Conduct) Act, enacted by the Parliament of Zambia, December
1999; The Beijing Statement of Principles of the Independence of the Judiciary in the Lawasia Region, adopted
by the 6th Conference of Chief Justices, August 1997; The Latimer House Guidelines for the Commonwealth on
good practice governing relations between the Executive, Parliament and the Judiciary in the promotion of
good governance, the rule of law and human rights to ensure the effective implementation of the Harare
Principles, 1998; Directrizes de Latimer House para a Commonwealth, de 1998; Restatement of Values of
Judicial Life adopted by the Chief Justices Conference of India, 1999; The Iowa Code of Judicial Conduct; Code
of Conduct for Judicial Officers of Kenya, July 1999; The Code of Conduct for Magistrates in Nambia; Rules
Governing Judicial Conduct, New York State, USA; Code of Conduct for Judicial Officers of the Federal Republic
of Nigria; Code of Conduct to be Observed by Judges of the Supreme Court and of the High Courts of Pakistan;
The Canons of Judicial Ethics of the Philippines, proposed by the Philippines Bar Association, approved by the
288
H quem diga que actualmente os meios de comunicao de massas disputam justia o local de visibilidade
da democracia (Antoine Garapon, Bem Julgar Ensaio Sobre o Ritual Judicirio, Instituto Piaget, 1999, pg.
289
Paulo Castro Rangel, Repensar o Poder Judicial Fundamentos e Fragmentos, cit., pg. 174.
36
No uma confiana cega, alheia de uma racionalidade que assente num conhecimento efectivo sobre a
realidade da administrao da justia, mas uma confiana informada (ou to informada quanto possvel)
decorrente de um escrutnio democrtico sobre as instituies e os juzes.
37
Chamamos colao o resumo feito pelo Tribunal Constitucional a propsito da concordncia prtica: nos
290
Foi este tambm, no essencial, o critrio assumido no Compromisso tico dos Juzes Portugueses, loc. cit.
39
A tica o pensamento filosfico acerca do comportamento moral do homem, dos problemas morais e dos
juzos morais. A filosofia define a tica como o estudo da conduta ideal, esta decorrente de um conceito mais
amplo, o de homem ideal. A tica tem por escopo o referenciar das qualidades das aces humanas, definindoas como boas ou ms, tendo como norte a razo da felicidade o soberano bem. Em resumo, a tica a
cincia que estuda os valores e virtudes do homem, estabelecendo um conjunto de regras de conduta e de
postura a serem observadas, para que o convvio em sociedade se d de forma ordenada e justa. J a
deontologia consiste no estudo das regras e princpios que regem a conduta de uma situao profissional, os
deveres de uma determinada profisso, normalmente coligidos num (equivocadamente designado) Cdigo de
tica. Como adverte J. Moret-Bailly (Vers un code de deontologie pour les magistrats? Apud Joo Monteiro, A
deontologia dos magistrados no espao europeu, Revista do CEJ, n. 6, pg. 215), a deontologia no uma
mera disciplina ou catlogo de infraces disciplinares, sendo que, por outro lado, os comportamentos
disciplinarmente sancionveis no se limitam a violaes de regras deontolgicas.
Por seu turno, a autonomia da deontologia em relao disciplina confere-lhe a natureza de um precioso
instrumento de reflexo e de autocontrole dos magistrados ao servio da tica judiciria (Raffaele Sabato, Le
code thique: entre dontologie et discipline, Lthique du juge, pgs. 93-100, apud Joo Monteiro, A
deontologia dos magistrados no espao europeu, cit., pg. 215).
291
Na conduo dos processos a seu cargo ou nas audincias a que preside ou em que
participa, o juiz deve assumir uma atitude de total equidistncia em relao quer s pretenses
das partes quer em relao a elas mesmas.
Da que parea medianamente claro, aos olhos de uma pessoa razovel, imparcial, bem
informada e de boa-f, que o juiz no deva, por nenhuma forma, dar a conhecer, s partes ou a
terceiros, antes do momento prprio, o sentido da sua deciso sobre o caso. E para tanto dever
evitar quaisquer observaes, expresses ou mesmo gestos que possam afectar a imagem da sua
imparcialidade. Afigura-se igualmente claro que o juiz no deva produzir declaraes,
comentrios ou fazer intervenes sobre assuntos discutidos em processos pendentes, em
iminncia de se tornarem pendentes, ou mesmo j arquivados. O pronunciamento nestas
circunstncias, ainda que apenas assentido ou meramente consentido face a comentrio de
terceiro, poder induzir nos interessados ou em terceiros expectativas que s no mbito do
processo e segundo as formalidades prprias podem ser, ou no, efectivadas, sendo evidente a
susceptibilidade de tal comprometer a imagem de neutralidade, prpria da condio judicante.
Muitas vezes as circunstncias que podem fragilizar a imagem de imparcialidade do juiz
num qualquer processo concreto (ou mesmo a representao sobre toda a justia), no
decorrem do desempenho neste ou naquele processo, a propsito desta ou daquela diligncia,
mas so importadas da sua vida de relao, ainda que esta se desenvolva na penumbra dos
gabinetes ou na solenidade das salas de audincia. Vejamos: no subsistem dvidas que nos
nossos dias o comportamento sexual dos juzes matria, em princpio, absolutamente
irrelevante com referncia sua condio, excepto se isso de algum modo influenciar o
desempenho judicial ou comprometer a imagem de imparcialidade da justia. Daqui decorre que,
em princpio, ser irrelevante que um juiz mantenha uma relao do tipo amoroso (adltera ou
no) com um agente do Ministrio Pblico ou com um membro da advocacia40.
40
No se cura aqui dos casos de casamento ou unio de facto, os quais, pela sua incontroversa relevncia (pelo
menos no que respeita s relaes desse tipo entre magistrados), esto expressamente previstos na lei: no
artigo 7. do Estatuto dos Magistrados Judiciais e no artigo 83. do Estatuto do Ministrio Pblico, como
impedimentos (respectivamente na Lei n. 21/85, de 30 de Julho, com ltima actualizao pela Lei n. 26/2008,
de 27 de Junho, e Lei n. 47/86, de 15 de Outubro).
292
As decises judiciais legitimam-se no essencial, como visto, na obedincia lei, sendo que,
por isso, no processo judicial que o julgador pode e deve esclarecer (rectius: fundamentar) a
41
Neste sentido Jorge F. Malem Sea, loc. cit., pg. 53. O que no se confunde com o traje simblico de uso
Jorge F. Malem Sea, no texto citado, pg. 41, d como exemplo o caso da juza de meia-idade, divorciada,
que decide frequentar nas noites de fim-de-semana um salo de baile, onde dana at de madrugada junto de
pessoas mais jovens, ritmos de expresso sexual (como a lambada). A exibio generosa da juza, em local
pblico, onde conhecida a sua condio e que por isso ali goza de crdito, que exibe, pagando copos aos seus
jovens acompanhantes, indo depois o proprietrio ao tribunal cobrar as dvidas que ela paga sem problemas.
Ou a falta de recato do juiz, j de idade madura, que procura constantemente jovens para se relacionar
sexualmente, sem olhar ao lugar onde se encontra. Outro exemplo, desta feita por referncia a lei expressa,
pode inferir-se da desconsiderao da proibio legal de jogo em casinos a que esto sujeitos os juzes
portugueses (cfr. artigo 34., n. 1, al. a), da Lei do Jogo DL n. 422/89, de 2 de Dezembro).
43
http://www.abgm.adalet.gov.tr/report%20oberto%20ankara%202004%20on%20judicial%20ethics.pdf
293
possibilitar a crtica da mesma por parte dos litigantes e, assim, procurar evitar a suspeio sobre a justia das
decises judiciais (Jorge F. Maelem Sea, loc. cit., pg. 33).
45
A justia no deve s ser pblica, deve tambm ser publicada. Antoine Garapon, Bem Julgar Ensaio Sobre
Como adverte Perfecto Andrs Ibaez, loc. cit., pg. 43, nota 31, tal af de protagonismo , sem dvida
inaceitvel, pois o juiz no pode ser nem apresentar-se perante a opinio pblica como uma personagem,
daquelas situaes em que a notoriedade seja dada pelas particularidades do caso, ainda que tenha sido
conduzido com a discrio e a medida deontologicamente exigvel.
47
juzes-pistas.html.
294
48
No , pois, por acaso que numa significativa parte dos cdigos ticos e deontolgicos judiciais estrangeiros
citados a tal expressamente se referem, sendo este tambm o caminho trilhado pelo Compromisso tico dos
Juzes Portugueses, loc. cit., pg. 13.
49
295
50
A interveno Cvica dos Magistrados Sentido e Limites, Revista do CEJ, n. 6, pg. 243 e segs.
51
Como refere Pedro Vaz Pato, um juiz afecto jurisdio laboral dever abster-se de participar em questes
relativas poltica laboral e, designadamente, sob o manto do debate tcnico ou cientfico, promover ou
impulsionar alteraes legislativas (loc. cit, pg. 249-251).
52
tambm neste sentido que vai o Compromisso tico dos Juzes Portugueses. Loc. cit., pg. 22.
53
Em termos simplistas, s para ilustrao do que se acha dito, uma coisa defender-se que a norma deve ser
Mais uma vez, teve-se em considerao a expressiva abordagem de Pedro Vaz Pato, loc. cit., pg. 246 e segs.
55
296
56
A propsito ver Jorge F. Malem Sea (loc. cit., pg. 41), que citando Piero Calamandrei, exemplifica a
impossibilidade de um cidado confiar num juiz que no dia anterior se encontrava num estdio de futebol
entre os adeptos a gesticular e dirigir eptetos ao rbitro!
57
58
A simples pertena no dever, em princpio, colocar em perigo a imparcialidade; todavia sempre poder vir
a ser fundamento de escusa ou recusa. Neste sentido, cfr. Jorge F. Malem Sea, loc. cit., pg. 44.
59
Segundo os Princpios de Bangalore (artigo 2., 3.) o juiz dever evitar, tanto quanto lhe for
297
Neste mesmo sentido vai o Compromisso tico dos Juzes Portugueses, loc. cit., pg. 13.
61
Tambm assim no Compromisso tico dos Juzes Portugueses, loc. cit., pg. 13.
62
O ambiente que rodeia o futebol no nosso pas (e no s) em geral reconhecido como sendo constitudo
por gases que comprometem uma respirao saudvel, sendo por isso de evitar por quem preze (e a quem se
exige) um estilo de vida higinico.
63
VII Congresso (extraordinrio), que decorreu no Estoril, nos dias 12 e 13 de Dezembro de 2008.
298
65
Nos cdigos de conduta referenciados, apenas em um (Cdigo de Conduta do Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias artigo 4.) est prevista uma declarao quanto aos interesses financeiros, e
apenas como uma espcie de compromisso de honra, tabelar, que os juzes daquele tribunal tm de fazer
quando tomam posse.
Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUri-Serv/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:223:0001:0002:EN:PDF.
66
www.cjc-ccm.gc.ca.
299
Conselho da Europa CCJE (2002). Op. cit., n. 3, denominado syntheses des responses au
questionnaire sur la conduite, lethique et la responsabilite des juges (Novembro 2002).
300
5. O tempo da tica
69
70
Quanto ao uso da beca dispe o n. 1 do artigo 18. do Estatuto dos Juzes que: no exerccio das suas
funes dentro dos tribunais e, quando o entendam, nas solenidades em que devam participar, os magistrados
judiciais usam beca.
71
Conforme superiormente refere Armando Gomes Leandro, loc. cit., pg. 16.
301
72
Vem-nos memria o gracejo de Piero Calamendrei, segundo o qual: no juiz a inteligncia no conta. Basta
que seja normal () O que principalmente conta a superioridade moral que deve ser tamanha, a ponto de
poder perdoar ao advogado ser mais inteligente que ele. Piero Calamandrei, Eles os Juzes Vistos por Ns os
Advogados, Clssica Editora, pg. 62.
302
Publicado em Ser Juiz Hoje, Associao Juzes pela Cidadania, Almedina, Lisboa, 2008, pp. 31 e sgs.
307
***
propsito desta associao, se bem o entendi, acordar uma nova aspirao de cidadania.
Como poder ser ela exercida?
Eu diria que, em primeiro lugar e acima de tudo, muito simplesmente pelo desempenho
quotidiano de um trabalho bem feito.
Em segundo lugar exerce-se assumindo uma voz independente no coro polifnico que
deve insuflar uma nova alma a uma sociedade que sente um desconforto palpvel mas difcil de
diagnosticar, que parece procurar alvio na exuberante necessidade de tudo legislar, o que no ,
penso eu, sinal de progresso democrtico, mas sim sintoma de indigncia moral. Quand un
peuple a de bonnes murs, les lois deviennent simples dizia Montesquieu.
Espero que a vs se aplique o que escrevi uma vez a propsito de uma outra agremiao
que to importante foi para a sociedade portuguesa, e que aproveitem bem esta oportunidade
sentida por homens e mulheres de credos diferentes e opes politicas desencontradas de
falarem e se fazem ouvir. Nenhuma sociedade contempornea sobrevive sem elites, mas
infelizmente a contribuio da inteligncia organizada , entre ns, ainda pobre. Como notei h
anos as sociedades e ordens profissionais esto por vezes demasiado empenhadas em lutas de
carcter sindical e na autodefesa de interesses, alis legtimos, de emprego ou remunerao,
para se ocuparem de liderana tcnica e moral e por isso o seu papel no complexo jogo social
tende a enfraquecer.
A cidadania exerce-se ainda pelo exemplo e pelo culto de virtudes como a coragem, a
dignidade, o servio desinteressado e gratuito, um certo rigor formal na expresso dos pontos de
vista e um sentido esttico, apurado no convvio cultural, que leva hierarquizao dos valores,
no sua reduo a um relativismo arrasador. Tudo isto exige uma liderana que deve ser
explicada pelos mais esclarecidos, para poder ser exigida naturalmente por todos. E liderar exige
ver mais longe, prever e, inevitavelmente, arriscar, que afinal o que d sentido aventura de
existir.
312
313
A eficcia do sistema de justia afere-se pela qualidade da resposta processual, que supe
o uso racional do processo e o respeito pelas regras processuais e pelo princpio do processo
equitativo; pela qualidade substancial das decises, em relao qual pontificam como critrios
aferidores o respeito pelos princpios da legalidade e da igualdade; e pela razoabilidade temporal
das decises. Tais predicados ho-de verificar-se quer no momento de dizer o direito quer no
momento de efectivar a deciso atravs da execuo e na confluncia deles que possvel
criar confiana nos cidados, tambm ela condio necessria da eficcia do sistema de justia.
322
Publicado na Colectnea de Jurisprudncia, Ano III, Tomo I, Associao Sindical dos Juzes
Portugueses, Coimbra, 1978, pp. 4 a 10
Solicitaram-me com amvel insistncia para vos falar da deontologia dos juzes, tema
inesgotvel e aliciante, por certo merecedor de honras de tratamento que no consegui dar-lhe
nos poucos momentos de que disponho no dia-a-dia.
Considerei, alis, que o convite s se explica porque caminho no meu quadragsimo ano
de servio como magistrado, e assim que o que sobremodo de mim se espera o fruto da
experincia, no a erudio.
Vivi todos os degraus da carreira do M. P. e quase todos os da judicatura, vivi-os com
amor parecido ao que se dedica companheira que nos acolhe por uma vida inteira, para nos
completar; vivi-os com devoo que resistiu intacta a demasiados anos de insuficincia
econmica, injustia de trabalhos excessivos por longos tempos, incompreenso algumas
vezes, dos que mandam, dos que so mandados, dos que recorrem aos tribunais.
Uma recta inteno sempre me ps em paz com a minha conscincia e facultou-me o
prmio de conquistar amigos.
Conheci Juzes a meu juzo insuficientes, conheci outros notveis Daqueles ouvi a
recordao reticente ou humorstica, destes uma memria respeitosa e perdurante ao longo de
geraes.
Procurei bem cumprir as regras de deontologia que afloravam nas leis e as que eu prprio
formulei, nunca com subservincia e sempre convencido que seria possvel ir um pouco mais
alm no caminho da perfeio.
Consegui o que muito entrar na breve recta final tranquilo comigo mesmo e com o
que dei de mim Justia.
E aqui tendes o que invoco a ttulo de justificao para os conselhos que vos vou dar.
De justificao para mim e para aqueles que me incumbiram da tarefa.
Fui um dia chamado a pronunciar-me sobre um projecto de reforma judiciria parcial e
escrevi ento que o problema da lei perfeita, como o problema das instituies judicirias pelo
329
331
332
*
Ao traar o perfil do magistrado do M.P. ideal, Calamandrei apontou para a contradio
a vencer: ele deve tratar as questes como prprias e senti-las como alheias.
No so de menor tomo algumas das contradies que se pem ao juiz:
Deve ser culto e a cultura supe conhecimentos scio-polticos que se no atingem
geralmente sem uma opo, mas no podem fazer desta uma bssola para decidir, nem
devem dar de si a imagem de um proslito;
Deve ser elemento vlido da sociedade em que se integra, mas suficientemente
distante dela para ser independente dos seus membros;
Sujeito a escalonar os padres morais, ter de submeter o seu critrio aos da lei;
Criando, como todos os homens, os seus afectos, deve, em suma, convencer que os no
tem.
Tantas outras situaes de contradies seria possvel apontar.
Buscou-se, por muitos anos, a defesa do juiz no isolamento. Quem no convive no trai os
seus sentimentos e destes no faz desconfiar; consciente ou inconscientemente se ter aceitado
que o isolamento faz nascer o mistrio e que o mistrio favorece a autoridade. Os ritos sagrados
so deste asserto evidncia, alguns homens cultivarem cuidadosamente o isolamento para,
atravs do mistrio sobre a sua vida e pessoa, chamar a si o respeito e a autoridade.
333
*
Entre outras muitas virtudes desejveis para os juzes contam-se a reflexo, a moderao
no que dizem ou escrevem, o auto-domnio.
A reflexo impe-se por si prpria, pois sabido que o pensamento ou a opo que na
primeira mirada mais transparente se afigura perde frequentemente o encanto quando sujeita a
anlise mais detida.
A moderao em falar e em escrever no , devo dizer-vos, a virtude mais generalizada
entre os juzes portugueses. E todavia, porque pela boca morre o peixe... e o juiz, e pela caneta
morre o juiz, larga margem de dissabores lhes advm do que dispensavelmente escreveram ou
disseram.
Tambm, certo, algumas vezes se colhe do excesso a nota que, sem desprimor, digna
de entrar no anedotrio forense.
O meu primeiro juiz, de que j vos falei tinha a qualidade de se exprimir bem e o defeito de
gostar de se ouvir, por isso aproveitando as locues aos rus para uma certa oratria. Julgou-se
um dia um crime de estupro e o tribuna condenou o ru, mas pressentiu que, face prova
produzida em julgamento, este podia talvez te esperado a absolvio. Ento o juiz props-se a
esclarec-lo sobre as motivaes do tribunal e fez uma descrio colorida do namoro campestre,
com os vulgares e progressivos atrevimentos do homem e as promessas solenes, a integrar a
seduo.
334
*
Pressinto que alguns de vs se interrogaro ainda sobre este plano: como por um lado se
pode desejar um juiz com maior liberdade para dirigir a lide, dar s partes os mesmos trunfos,
alcanar a deciso verdadeiramente pacificadora, e por outro to vincadamente se previne
contra o arbtrio?
Se o esprito constitucional exige um juiz daquele tipo, como opor-Ihe algumas peias
respectiva prossecuo? No ento verdade que, decidindo em nome do Povo, deve orientarse pela vontade deste?
A minha resposta est, antes de mais, em definir o tipo de juiz que a Constituio
pretende, e eu no aceito que, pretendendo a lei fundamental a criao de um Estado de Direito,
336
340
341
Este texto foi elaborado a partir da interveno efectuada no Centro de Estudos Judicirios, no curso sobre
Justia e Comunicao, realizado no mbito da formao permanente de magistrados, pelo que se manteve um
registo prximo da oralidade.
345
Sobre o perigo dos meios de comunicao social se substiturem aos tribunais, promovendo julgamentos
paralelos, veja-se o texto de ABRAHAM BARRERO ORTEGA, Juicios paralelos y Constitucin: su relacin con el
periodlsmo, na Revista Latina de Comunicacin Social, n. 47, edio de Fevereiro de 2002
(www.ull.es/publicaciones/latina/2002/latina47febrero/ 4703barrero.htm).
2
LUS BRITO CORREIA, Direito da Comunicao Social, vol. 1, Almedina, 2000, p. 22. Segundo este autor, a
C.R.P. no define, nem lhe competia definir, o que seja comunicao social, mas, aps as revises de 1982 e
1989, no parece restarem dvidas quanto utilizao do conceito de comunicao social, como gnero, de
que so espcies a imprensa, a rdio e a televiso. Assim, a C.R.P. ter acolhido um conceito formal de meios
de comunicao social, delimitado, fundamentalmente, em funo dos mtodos de produo e difuso (ou
multiplicao) e do seu destino (o pblico) e incluindo, como espcies, a imprensa, a radiodifuso e a televiso
(ob. cit., pp. 26 e 27).
346
A referncia reconstituio da realidade, como tarefa comum dos medra e dos tribunais, traz memria o
ttulo provocatrio do livro de PAUL WATZLAWICK, A realidade real?, que apresenta uma srie de exemplos
desconcertantes, por vezes anedticos, que ilustram a estreita e complexa relao entre comunicao e
construo da realidade.
4
o caso do socilogo PIERRE BOURDIEU e de KARL POPPER. Este ltimo, a propsito do papel da televiso,
escreveu: No pode haver democracia se no submetermos a televiso a um controle, ou, para falar com mais
preciso, a democracia no pode subsistir de uma forma duradoura enquanto o poder da televiso no for
totalmente esclarecido (Televiso: um perigo para a democracia, incluindo textos de KARL POPPER e JOHN
CONDRY, Gradiva, 1995, p. 30).
5
A prpria opinio pblica, como instncia legitimadora e rbitro da verdade, constitui um mito que encerra
vrios perigos, como salienta KARL POPPER, Conjecturas e refutaes, Almedina, 2003, PP 463 e segs.
Sobre o conceito de opinio pblica tem interesse o estudo de RAFAEL RODA FERNNDEZ, Medios de
comunicacin de masas. Su influencia en la sociedad y en la cultura contemporneas. Madrid: Centro de
investigaciones sociolgicas, 1989, pp. 206 e segs.
6
FERRAJOLI observa que a relao entre verdade processual e validade assaz complexa, uma vez que no
s a verdade a condicionar a validade, mas tambm a validade a condicionar a verdade no processo (Derecho
y razn - Teoria del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 60 traduo de Perfecto Andrs
Ibez e outros do original italiano, Diritto e ragione-Teoria dei garantismo penale, Laterza & Figli, 1989).
PIERRE HUGONET, na sua obra la verit judictaire (Paris: Librairies Techiques, imp. 1986, p. 145), define a
verdade judiciria como une verit solide, qui repose sur des fondations valables, mais elle est relative des
faits dtermins, dans un cadre de rfrence dtermin, qui exige lapplication de tel prncipe ou de telle loi.
Esta dimenso convencional ou processual da verdade judicial contrasta com a verdade imediata e total a que
aspiram os media.
347
Como escreve ANTOINE GARAPON, a transparncia invocada para tudo exibir, desde o incio do inqurito,
sem aguardar pelo processo. A publicidade, mais familiar democracia, ope-se transparncia por ser
sempre fruto de um processo e tributria de um espao circunscrito, de uma separao.
() Para o sentido surgir, necessrio renunciar ao imediato. Essa separao permite uma reduplicao da
realidade, ao contrrio da transparncia, que mostra a realidade nua e crua, no elaborada.
A transparncia uma percepo, a publicidade um espectculo. () O apetite pela transparncia advm de
uma espcie de compreenso ingnua da democracia: tudo ver e mostrar, imediatamente e a toda a gente.
Levada ao extremo, esta nova ideologia pode revelar-se perversa. (Bem julgar-ensaio sobre o ritual judicirio,
Instituto Piaget, Coleco Direito e Direitos do Homem, pp. 274 e 275).
348
BINDER, ALBERTO M., lmportancia y limites del periodismo judicial, Justicia Penal y Estado de Derecho, Ed. Ad
Hoc, p. 265.
10
Da anlise do artigo 86., n. 1, do CPP, resulta que o processo pblico a partir da deciso instrutria ou, se
a instruo no tiver lugar do momento em que j no pode ser requerida ou, se a instruo for requerida
apenas pelo arguido e este no se opuser publicidade, a partir do recebimento do requerimento de abertura
da instruo. Antes desses momentos, vigora o segredo de justia traduzindo-se na proibio de assistncia ou
tomada de conhecimento do contedo de acto processual e na proibio da divulgao da ocorrncia de acto
processual ou dos seus termos.
11
Passo a trilhar de perto os passos de ARTUR RODRIGUES DA COSTA, no seu estudo Publicidade do
julgamento e direito de comunicar, publicado na Revista do Ministrio Pblico, Ano 15., Jan/Maro, 1994, n.
57, pp. 53 e segs.
12
O direito a um julgamento pblico est consagrado na Declarao Universal dos Direitos do Homem (artigo
10.), na Conveno Europeia dos Direitos do Homem (artigo 6.) e no Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Polticos (artigo 14., n. 1).
No que toca ao princpio da publicidade, o artigo 206, da C.RP., preceitua: As audincias dos tribunais so
pblicas, salvo quando o prprio tribunal decidir o contrrio, em despacho fundamentado, para salvaguarda da
dignidade das pessoas e da moral pblica ou para garantir o seu normal funcionamento.
Os princpios da publicidade e da oralidade esto estreitamente relacionados. Como ensinam EMILIO
ORBANEJA e VICENTE QUEMADA (Derecho Procesal Penal, 10. edio, pp. 252 e segs.), a significao da
publicidade no s poltica, mas tambm tcnico-jurdica. Por um lado, contribui para assegurar a confiana
349
CESARE BCCARIA, Dos delitos e das penas, traduo de Jos de Faria Costa, ed. da Fundao Calouste
Gulbenkian, p. 90. O mesmo autor interroga-se: Pode haver delitos, isto , ofensas pblicas, e ao mesmo
tempo no ser do interesse de todos a publicidade do exemplo, ou seja, a publicidade do julgamento?
Jeremias Bentham enalteceu o valor da publicidade como alma da justia, pronunciando-se vigorosamente
contra o regime de segredo, no seu clebre tratado sobre a prova (cfr Tratado de las pruebas judiciales.
Granada: Editorial Comares, SL., 2001).
350
14
E assim foi designado, por exemplo, pelo Conclio Vaticano II, no Decreto Inter Mirifica, como direito
Informao sobre aquelas coisas que convm aos homens, segundo as circunstncias de cada um, tanto
particularmente como constitudos em sociedade (Conclio Ecumnico Vaticano II Constituies-DecretosDeclaraes e Documentos Pontifcios, 11. edio, Editorial A.O Braga).
15
351
16
Diversos autores desenvolvem a noo de mandato informativo, tendo por base a titularidade universal do
direito informao, bem como a ideia de que a informao corresponde a um acto de justia.
Neste sentido pronunciou-se JOS MARIA DESANTES-GUANTER em La informacin como derecho, Madrid,
1974, e La funcin de informar, Pamplona, 1976. Este ilustre catedrtico emrito da Universidade Complutense
de Madrid desenvolveu em diversos textos a sua noo de mandato informativo, no no sentido estritamente
jurdico, mas como um mandato social, geral e tcito, tendo como objecto o desempenho das faculdades de
investigar e difundir informao.
17
Refere-se a sentena ao caso Dirio 16, relativo ao julgamento dos autores do golpe de Estado frustrado, de
23 de Fevereiro de 1981, que atentou contra as instituies democrticas espanholas e foi protagonizado por
Tejero Molina. Aquando do julgamento, o presidente do Supremo Tribunal de Justia Militar retirou as
credenciais aos representantes do Dirio 16, no lhes permitindo a cobertura da audincia, como resposta
publicao por esse peridico de uma entrevista a um dos participantes na intentona.
352
18
O texto citado vem transcrito na sentena do mesmo Tribunal Constitucional de Espanha 57/2004, de 19 de
social, Coimbra Editora, 2002, p. 569. Este autor entende que os jornalistas operam como olhos e ouvidos do
pblico em geral, dando lugar criao de uma publicidade meditica que envolve no apenas a narrao
circunstanciada do teor dos actos processuais abertos ao pblico em geral, mas tambm a possibilidade de
recolha de imagens e sons.
20
base de MONA RISHMAWI, PETER WILBORN e CYNTHIA BELCHER, intitulado La relation entre mdias et
353
magistrature, publicado no Annuaire du CIMA (Centre pour lindpendance des magistrats et des avocats) de
Dezembro de 1995, vol. IV.
21
rgo independente, que funciona junto da Assembleia da Repblica e que tem por atribuies
354
22
Rec (2003) 13, o respectivo Anexo e a Exposio de motivos podem ser consultados na RM.P. n. 97, p. 167 e
seguintes.
23
Artigo 206. da CRP: As audincias dos tribunais so pblicas, salvo quando o prprio tribunal decidir o
contrrio, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pblica ou para
garantir o seu normal funcionamento.
Artigo 6 , n. 1, da Conveno Europeia dos Direitos do Homem: () O julgamento deve ser pblico, mas o
acesso sala de audincia pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte do
processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa sociedade
democrtica, quando os interesses de menores ou a proteco da vida privada das partes do processo o
exigirem ou, na medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em circunstncias especiais, a
publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justia.
A jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem destacado os limites publicidade das
audincias e a possibilidade de excluir o pblico (e os meios de comunicao) durante a totalidade ou parte do
julgamento, para proteco de menores, da vida privada das partes, da segurana de testemunhas ou de
outros bens merecedores de proteco. Neste sentido cita-se a sentena proferida no caso B. e P contra o
Reino Unido (TEDH. 24.04.2001) que, embora reportando-se a processos em que estava em causa a disputa da
guarda de menores pelos respectivos pais (com excluso de publicidade decidida com base no art. 4. 167 da
Family Proceedings Rules 1991), contm referncias de interesse mais geral sobre a publicidade da audincia e
as suas limitaes.
355
24
A lei estabeleceu um prazo de 20 anos para a consulta e difuso com autorizao e de 50 anos para a difuso
livre. Posteriormente, a lei de 13 de Julho de 1990, sobre actos racistas, anti-semitas e xenfobos, prescindiu
de qualquer prazo quando se trate de difuso de sentenas transitadas relativas a crimes contra a humanidade.
Foi com base neste diploma que a France 3 teve a possibilidade de transmitir cerca de 30 minutos de
depoimentos prestados no processo contra Klaus Barbie.
25
Trata-se do colquio organizado pelo presidente do Senado, no mbito dos encontros senatoriais sobre a
justia, subordinado ao tema Justice et mdias: des camras dans les prtoires.
(http: //www.senat.fr/colloques/rencontres).
356
Cfr. Rapport de la commssion sur lenregistrement et la diffusion des dbats judiciaires, de 22 de Fevereiro de
2005 (http://www.justice.gouv.fr/publicat/rapp).
27
Consultar em www.tribunalconstitucional.es/Stc2004/STC2004-057.
No mesmo sentido a sentena da mesma data, tambm do Tribunal Constitucional de Espanha, que pode ser
consultada em: www.tribunalconstitucional.es/Stc2004/STC2004-056. Ambas as sentenas tiveram um voto de
vencido.
357
Cfr. MRIO CHIAVARIO, O impacto das novas tecnologias: os direitos do individuo e o interesse social no
processo penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 7., Fasc. 3., Julho-Setembro 1997.
29
Segundo o mencionado Rapport de la commission sur lenregistrement et la diffusion des dbats judiciaires,
na Finlndia permitida a presena de cmaras nos tribunais, em virtude de uma lei votada em 1984. De
acordo com o mesmo relatrio, na Noruega, desde 1995, permitido o registo audiovisual e a sua divulgao,
desde que se trate de casos que se revistam de um interesse pedaggico ou se o processo tiver uma
importncia particular para a sociedade norueguesa.
358
30
O Manual, na sua 3. edio, de Fevereiro de 2003, em verso electrnica, pode ser consulta do em
http//www.tvjustica.gov.br/manual.
31
359
32
Estas informaes e outras podem ser obtidas no site do Conseil Canadien de la Magistrature,
(http://www.cjcccm.gc.ca/).
33
A reserva de automao judicial entendida, por JNATAS MACHADO, como uma soluo de compromisso
conforme Constituio. No entanto, o mesmo autor entende que seria mais consentnea com a ideia de que
a liberdade constitui a regra uma soluo que consagrasse a autorizao legislativa (como regra) sob reserva de
proibio judicial (ob. cit., pp. 574-575).
360
34
Sobre esta questo tem interesse o estudo de MARIO CHIAVARIO, supra citado.
36
ANTOINE GARAPON, nas obras supra citadas, sublinha a dimenso ritual da encenao da justia, com o seu
palco e os seus actores. Para Grard Welzer, um processo, como uma pea de teatro, obedece a regras e
responde a uma dramaturgia, enquanto espectculo (Le juge, le journaliste et le citoyen, ed. Bartillat, 1996).
361
362
37
EDUARDO LOURENO, O tempo dos juzes e o tempo da justia, Textos, CEJ, 1992-93, 2, p. 10.
363
39
FARIA E COSTA, Direito Penal da Comunicao Alguns escritos, Coimbra Editora, 1998, 135.
364
Reflexes finais
Por ltimo, algumas palavras de ordem geral sobre a comunicao entre os tribunais e os
meios de comunicao social.
Sem prejuzo da manuteno do dever de reserva dos juzes, h que reconhecer que a
credibilizao da Justia depende, em boa parte, da existncia de mecanismos de comunicao
com o cidado que sejam expeditos, claros e rigorosos.
A matria-prima do jornalista o facto, transformado em notcia. Os casos de tribunal
possuem, muitas vezes, valor-notcia, pelo que continuaro a ser noticiados, com a
colaborao das instituies judicirias ou sua margem.
Vrias vozes tm recomendado a criao de gabinetes de imprensa junto do C.S.M. ou do
S.T.J., como forma de dotar de maior transparncia a actividade da Justia, salvaguardando o
dever de reserva.
que se aos jornalistas falta, por vezes, a necessria preparao para o tratamento das
questes judicirias, aos magistrados falta, igualmente, preparao para lidarem com a presso
da comunicao social. Comunicar eficazmente com os jornalistas no tarefa simples,
implicando uma tcnica (que se aprende), sendo ilusrio pensar que est ao alcance de qualquer
pessoa no previamente preparada.
Como questionava, sabiamente, o imperador Marco Aurlio: Temos medo de mudar. Mas
pode produzir-se seja o que for, seno por mudana?
Questiono se a instalao de gabinetes de imprensa com assessores que sejam
profissionais, propiciando uma relao de comunicao mais eficaz com os media, aconselha ou
no a institucionalizao da figura do jornalista acreditado junto desses gabinetes, permitindo o
acompanhamento actualizado e in loco da actividade das instituies judicirias, favorecendo o
direito dos cidados a serem informados, de forma acessvel e correcta, sobre a realidade dos
tribunais.
365
40
Vai neste sentido a Recomendao supra citada Princpio 12 (admisso de jornalistas) e Princpio 15 (apoio
O diploma anunciado na nota 22, relativo criao da ERC Entidade Reguladora para a Comunicao
366
em especial cap. V.
369
Por exemplo, o artigo 120.3 da Constituio Espanhola estabelece que: As sentenas sero sempre
fundamentadas e pronunciadas em audincia pblica. De acordo com isto veja-se o artigo 248 da Lei Orgnica
do Poder Judicial. Como excepo assinalam-se as providncias que podem ser sucintamente
fundamentadas....
3
Cf. Piero Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por abogados, verso castelhana: Sentis Melendo, Medina
Gaijo y C. Finzi, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1989, pp. 261-262.
4
Um dado que corroboraria esta afirmao resultaria do facto de que John Marshall, unanimemente
mencionado como o juiz mais importante da histria jurdica dos Estados Unidos da Amrica, nunca teria
estudado formalmente Direito. Cf. Bernard Schwartz, Los diez mejores jueces de la historia norte americana,
verso castelhana: Enrique Alonso, Madrid: Civitas, 1980, p. 28. E convm no esquecer o Informe de la
Comisin Redactora de la primera constitucin de Santiago dei Estero, Repblica Argentina (10 de Junho de
1857), ao referir-se a necessidade de nomear juzes que no eram licenciados devido falta de advogados na
zona e pobreza dos fundos pblicos para os trazer de fora da provncia. Nada de novo posso oferecer a V. E
pois, no nestes assuntos, em que a originalidade um mrito, mas a facilidade de aplicao... temos
370
procurado estabelecer com transparncia e no deslindar das atribuies dos trs poderes... Na lei que
estabelece os direitos e os deveres destes poderes h muito de local que s aqui aplicvel e de alguma falta
que indubitavelmente se notara como por exemplo, em assinalar a necessidade que os juzes de primeira e de
segunda instncia sejam licenciados, tambm se constou a falta de advogados na provncia e falta de errio
pblico para traz-los de fora". Em Arturo Bustos Navarro, EI derecho patrio en Santiago del Estero, Buenos
Aires: lmprenta de la Universidad, 1962, p. 102. Agradeo a Ernesto Garzn Valds ter-me assinalado este
dado.
5
Cf. C. Garriga e M. Lorente, EI juez y la ley: motivacin de las sentencias (Castilla, 1489, Espafia, 1855), La
vinculacin del juez a la Jey. Anurio de la Faculdade de direito da UAM, n. 1, 1997, p. 101. Os autores
assinalam neste documento e excelente trabalho que esta prtica no era seguida na Catalunha, Arago e
Valncia.
371
Cf. Richard Kagan, Pleitos y Pleitantes en Castilla: 1500-1700, verso castelhana: M. Moreno, Junta de Castilla
Ibidem, p. 49.
Cf. Francisco Toms y Valiente, Gobiemo e instituiciones en la Espaa del Antiguo Rgimen, Madrid: Alianza
372
10
373
Veja-se Ramn Lzaro de Dou y de Bassols, lnstituciones de Derecho Pblico General de Espaa com noticia
del particular de Catalua y de las principales regias de gobiemo en cualquier Estado, Madrid: 1800, cita-se
Banchs Editor, Barcelona, 1975, T. II, p. 7 e ss.
12
13
N.T.: juicios de residncias eram uma forma de controlo comum para todos os funcionrios reais, que ao
finalizarem sua residncia num posto determinado ficavam obrigados a submeterem-se a un juicio
(julgamento) relativo ao modo como se tinha desenvolvido a sua funo.
14
Na realidade no se tratava, nesta altura, de que os juzes no estivessem sujeitos a regra nenhuma ou que
no existisse uma ampla legislao sobre determinadas questes mas antes que os juzes, dada a estrutura que
tinha o exerccio do seu poder jurisdicional, dispusessem de uma amplssima discricionariedade que facilmente
conduzia mais completa arbitrariedade.
Dadas as caractersticas do modelo, as normas jurdicas tornavam-se assim, joguetes nas mos dos juzes,
para empregar uma frmula moderna prpria de uma concepo jurdica realista no moderada.
374
15
16
Uma citao de Jernimo Castillo de Bobadilla mencionada por Francisco Toms y Valiente pode ilustrar esta
concluso. Dizia Castillo de Bobadilla que havia conhecido um juiz que teve ofcios muito grandes nestes
Reinos e que, quando o delinquente confessava o seu tormento, regressava ufa no aos seus aposentos e dizia
mulher e famlia, temos carne, qual tigre ou leo, tomando ou despedaando a sua presa ... porque
conheci alguns juzes, em especial alguns jovens cobiosos de v gloria, os quais desvirtuavam as palavras do
delinquente, quando lhe ouviam a confisso, para tom-lo culpado do delito e outros que inventam modos e
crueldades esquisitas para o castigo e posso afirm-lo, porque o testemunhei acompanhado que fui por um
juiz, o qual tinha por hbito (e na sua opinio era uma faanha) dar pontaps e murros no delinquente quando
este estava despido para ser posto no potro N.T.: cavalo de madeira onde se torturavam os condenados
mostrando-se como um Nero, e, repreendendo-o, eu, daquela desumanidade e rigor no escrito, disse-me que
o fazia porque com aqueles pontaps e murros aterrorizava o preso e induzindo-o a confessar o que lhe
perguntava; inveno do diabo: e assim vi-o, depois, perdido e menosprezado. Cf. Francisco Toms y Valiente,
ob. cit., p. 225. Claramente que, nestes casos, os juzes cujas prticas morais eram reprovveis, mesmo para os
cnones da moral positiva vigente na poca, no cumpriam adequadamente, nem o poderiam fazer, as suas
funes.
375
Cf. Manuel Ortells Ramos, Origen histrico del deber de motivar las sentencias, Revista de Derecho
Procesal lberoamericana, n. 4, 1977, p. 908. No mbito penal, o dever de fundamentar as sentenas data de
1848 e no mbito civil de 1853 e, com carcter geral, a partir da LOPJ de 1870.
18
Ibidem, p. 909.
19
20
Cf. Eduardo Garcia de Enterra, La democracia y el lugar de la ley, em Eduardo Garcia de Enterra y Aurlio
Menndez, EI derecho, la ley y el juez. Dos estudios, Madrid: Civitas, 1997, pp. 51 e ss.
376
21
Cf. Eugnio Bulygin, Sentencia judicial y creacin de derecho, em Carlos Alchourrn y Eugnio Bulygin,
Cf. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, v castelhana: Perfecto Andrs lbaez y otros, Madrid: Editorial Trotta, 4.
Cf. Piedad Gonzlez Granda, lndependencia del juez y contrai de su aclividad, Valencia: Tirant lo Blanc, 1993,
p. 189.
24
Cf. Juan Sainz Guerra, La administracin de justicia en Espaa (1810-1870), Madrid: Eudema, 1992, p. 275.
377
III.
Que uma pessoa m possa ser um bom juiz, num contexto em que os juzes tm que
fundamentar no Direito as suas decises no , no entanto, uma concluso facilmente aceite por
todos. Consequentemente, so vrias as razes que se opem a que na seleco dos juzes se
tome em considerao unicamente os aspectos tcnico-jurdicos ou que no podem ser impostas
sanes aos juzes e magistrados que no guardem uma compostura aceitvel na sua vida
privada. De facto, comum afirmar-se que no basta que os juzes sejam independentes,
imparciais, competentes e honorveis mas tambm que, tal como a mulher de Csar, assim o
devam parecer. A aparncia de justia das decises judiciais importante para gerar confiana
no que se sujeita aos tribunais assim como, para desse modo contribuir para a estabilidade do
378
Cf. Joe Riley, Ethical Obligations of Judges, Memphis State University Law Review, vol. 23, 1993, p. 509.
379
26
380
3. O Juiz jogador e o juiz que administra mal o seu patrimnio. O primeiro caso o de um
juiz aficionado de jogos de azar. No s frequenta com regularidade os casinos da cidade onde
exerce as suas funes como ainda aposta frequentemente no hipdromo e em partidas de
pquer organizadas em clubes privados. Por diversas ocasies se viu obrigado a contrair
emprstimos para pagar as dvidas contradas no jogo, emprstimos que pagou a tempo e horas
e, ainda que muitas dessas actividades fossem tidas durante a noite, no chega tarde ao trabalho
e cumpre os horrios de despacho que lhe competem. Na segunda hiptese, o juiz tem que
assumir dvidas que no provem do jogo mas antes de comportamentos econmicos errticos e
pitorescos. Gasta grande parte do seu vencimento em roupa, para si e para a sua famlia,
oferecer jantares vultuosos aos seus convidados e leva, em geral, uma vida social acima das suas
possibilidades. Por estes motivos, os seus credores penhoraram, por diversas vezes, o seu
vencimento. No entanto o juiz acabava sempre por saldar as suas dvidas apesar de o fazer com
grande dificuldade econmica.
Nalguns ordenamentos jurdicos, tal como o argentino, prevista a proibio do juiz
participar em jogos de azar ou de frequentar locais destinados a essas actividades29. Os juzes no
podem frequentar casinos ou hipdromos mesmo que no faam qualquer aposta. Tais
27
O caso do juiz que visto a praticar sexo no seu automvel e aquele que levava material pornogrfico e
prostitutas a festas podem consultar-se em Robert Martineau, Disciplining Judges for Nonofficial Conduct: A
Survey and Critique of the Law, University of Baltimore Law Review, vol. 10, n. 2, 1981, p. 239.
28
Cf. Steven Lubet, Judicial Ethics and Private Lives, Northwestern University Law Review, vol. 79, n.s 5 e 6,
1985, p. 993.
29
Cf. Roberto Dromi, Los jueces , Es la justicia un tercio dei poder?, Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina,
1992, p. 60.
381
30
382
5. O caso do juiz extravagante. Vamos agora supor que se trata de um juiz que tem um
sentido particular de moda e gostos estticos que no so partilhados pela maioria da populao
do local onde vive e exerce a sua profisso.
O seu cabelo, pintado de loiro, tem uma melena e um rabo-de-cavalo que lhe chega abaixo
dos ombros. A sua orelha direita adornada por uma meia dzia de brincos e, da sua
sobrancelha esquerda, sobressaem dois alfinetes que acabam em brilhantes de imitao. Chega
todas as manhs ao trabalho vestido com jeans e sapatilhas e, ainda que para as audincias leve
a toga, tal como obrigatrio, tem algumas unhas da mo direita pintadas de cor-de-rosa
choque. Seria considerado um bom juiz? Piero Calamandrei diria que no. Na sua opinio, "aos
juzes, ainda que na sua vida privada, reprovam-se e consideram-se indignas da seriedade da sua
profisso, pequenas debilidades ou determinadas distraces inocentes que se perdoariam ou se
31
383
32
384
Cf. Gerald Dworkin, Morally Speaking, em Edna Ullmann-Margalit (ed.). Reasoning Practically, Oxford:
Ibidem. p. 187.
385
Nos casos dos juzes irascveis, de vida sexual pouco ortodoxa, dos que frequentam
companhias perigosas ou do juiz extravagante, as razes que se invocam para proibir-lhes
condutas que a um cidado comum seriam claramente permitidas deve-se ao facto de tais
condutas diminurem, desde logo do ponto de vista social, o respeito pelos rgos de justia que
o conjunto da populao deve guardar em toda a sociedade organizada qualquer que seja o
regime poltico e social que esta adapte. Em todos estes casos assume-se que o comportamento
imprprio de um juiz transfervel para o conjunto da judicatura e que a percepo de um caso
particular gera ou permite gerar uma generalizao a todos os juzes. em virtude destas razes
que h que proibir comportamentos imprprios ainda que, em muitos destes casos, as sentenas
ditadas por esses juzes no sejam afectadas na sua juridicidade. Basta que se afecte ou se possa
ver afectada a aparncia de juridicidade. Neste sentido, exigir-se-ia aos juzes uma atitude e um
comportamento que fosse mais alm do que o mero cumprimento do direito.
No entanto, esta afirmao no se pode aceitar sem alguma especificaes adicionais. Em
primeiro lugar, porque no est muito claro quais so as aces que denotam comportamentos
imprprios sobretudo em sociedades complexas onde coexistem vrios cdigos de moralidade
positiva ou esttica.
E quando se indaga a vida privada das pessoas para determinar quais so os seus defeitos
de carcter, sabe-se quando se comea mas no se sabe quando se acaba. Isto levaria a uma
enorme discricionariedade para sancionar condutas inespecficas com a consequente
impossibilidade de defesa dos membros do aparelho judicial. Isto obrigaria a ser-se cuidadoso no
desenho da disciplina da vida privada dos juzes. E tanto assim que muitos consideram que
seria melhor deix-la merc do consenso corporativo o qual no tem que ser expresso, isto ,
deix-la auto-regulao profissional. Isto , alis, o que acontece. Segundo Perfecto lbaez,
no pode desconhecer-se que o papel judicial impe, na forma em que tradicionalmente
concebido, um acrscimo de rigor e de auto-controlo geralmente maior ao do comum dos
cidados35.
No entanto apesar das cautelas e necessrias salvaguardas que se tenham de forma a
garantir os direitos dos juzes enquanto cidados, verdade que se lhes deve exigir uma certa
conteno nas suas aces de forma a que estes dem uma imagem de equidade, objectividade
e imparcialidade j que, se o arguido tivesse a percepo de que as suas decises eram injustas, o
impacto que isso poderia ter na vida jurdica poderia ser igual ao que teria se realmente o
fossem.
35
386
O prprio G. Dworkin parecia aceitar que o mundo da moral se diferencia neste aspecto do mbito jurdico.
37
No analisarei aqui a factualidade do caso de um juiz perfeitamente hipcrita, isto , daquele que tem uma
moral privada muito marcada mas que em todas as suas intervenes pblicas actua e decide as questes de
uma forma incompatvel com as suas prprias convices.
38
Talvez esta concluso possa ser analisada como uma questo de graduao que vlida para a generalidade
dos casos ou para casos que no sejam excepcionalmente prementes. Dificilmente um juiz que tenha horror
pena de morte ditar repetidamente sentenas nesse sentido.
387
o caso de juzes designados por ditaduras militares horrendas cujas prticas violam todos os direitos
humanos e exigem obedincia aos seus postulados. Enquanto se mantm o regime tirnico os juzes tm por
hbito recusar todos os pedidos de auxlio e de habeas corpus. Se estes juzes se mantiverem nos seus cargos
nos perodos de transio para a democracia constituem-se frequentemente como um forte obstculo
completa democratizao do pas. Para o caso dos juzes chilenos pode consultar-se: Alejandra Mata, EI libro
negro da justicia chilena, Barcelona: Editorial Planeta, 2000.
40
Cf. Juan Pico y Junoy, La imparcialidad judicial y sus garantias: la abstencin y recusacin, Barcelona, J.
Bosch, 1998.
388
41
Utilizei aqui o termo interpretar ambiguamente, para descrever as normas que os legisladores ditam nos
casos em que isso seja possvel (quando a formulao legislao tem um s significado possvel) e para atribuir
um significado a essa formulao de entre vrios possveis.
42
Uma anlise acerca de se se requer que as pessoas que ocupam ou se perfilam para ocupar cargos eleitos
tm que ter determinadas caractersticas pessoais como condio necessria para desenvolver com plenitude a
sua funo pode consultar-se: Frederick Schauer, Can Public Figures Have Private Lives?, Social Philosophy
and Policy, vol. 17, n. 2, 2000, pp. 293 e ss.
43
389
44
Tomei como exemplo a discusso mantida com Juan Moreso na Universidade de Pompeu Fabra em
Barcelona.
45
Cf. Eugnio Bulygin, ob. cit., pp. 361 e ss. Isto no significa que o juiz realize uma actividade criadora de
direito no mesmo sentido em que o faz o legislador. Como o prprio Bulygin se encarrega de sublinhar, no se
trata de uma criao ex nihilo. A criao judicial de normas gerais por analogia uma criao a partir de outras
normas e nesse aspecto, difere substancialmente da criao legislativa a ponto de parecer equvoco utilizar o
mesmo vocbulo criao para designar actividades to distintas (p. 362).
46
Para uma anlise mais detalhada do problema das lacunas axiolgicas, veja-se Carlos Alchourrn e Eugenio
Bulygin, lntroduccin a la metodologa de las ciencas jurdicas y sociales, Buenos Aires: Astrea, 1974,
especialmente pp. 145 e ss.
47
Distingue-se aqui claramente os fundamentos normativos e factuais das sentenas e os efeitos expositivos.
No entanto, essa distino no radical como bem assinala Francisco Ezquiaga Ganuzas, lura Novit Curia y
aplicacin judicial del derecho, Valladolid: Lex Nova, especialmente pp. 70 e ss.
390
Cf. Daniel Mendona, Las claves del derecho, Barcelona: Gedisa, 2000, p. 191.
49
Para tudo veja-se Juan Jos Ruiz-Risco, El sexo de sus seoras. Madrid: Ediciones Temas de Hoy, 1991.
50
H que assinalar que ainda que se trate de uma questo emprica, razovel pensar que todos os juzes
enfrentaro, mais do que uma vez no exerccio da sua vida profissional, casos como estes.
391
51
No prestarei ateno s funes simblicas que cumprem determinadas formalidades e exigncias estticas
Por outro lado, convm recordar que o compromisso que os juzes e magistrados assumem quando, em
democracia, juram os seus cargos e prometem obedecer constituio e s leis. Ao faz-lo, reforam, se tal for
possvel, as suas obrigaes para com estes princpios morais.
393
397
Michle - Laure Rassat, Le Ministre Public entre son pass et son avenir, pgs. 7 e seguintes.
400
Fiscais
Tribunais
do
Trabalho)
nos
tribunais
inferiores,
predominantemente por leigos. ( curioso notar que mais de noventa e cinco porcento
das causas criminais so julgadas por juzes no profissionais que exercem os
respectivos cargos graciosamente e no so, na maioria dos casos, juristas);
Simplicidade e desburocratizao do processo3.
Nos sistemas continentais, a situao era diferente.
Os tribunais adoptaram, em muitos casos, os princpios organizativos da administrao
pblica: na instituio de quadros e carreiras, nas regras de acesso, no regime de remuneraes.
Sustenta-se outrance o dogma da apoliticidade e neutralidade dos magistrados traduzido
num conjunto de incompatibilidades e inibies que quase os transformam em verdadeiros
marginais, desmotivando o interesse pela profisso.
401
402
403
The improvement of the Administration of Justice, 1971 publ. American Bar Association.
404
405
406
Cit. por Herbert Maisl, Formes et techniques de participation du public a l laboration dactes legislatifs et
administratifs, pg. 5.
407
10
408
12
409
13
410
413
Publicado na Revista Ser Juiz Hoje, Associao Juzes pela Cidadania, Almedina, Lisboa, 2008, pp.
45 e sgs.
Ao lado destas servides legais, havia outras motivadas pela origem do recrutamento e
pela estruturao da personalidade.
418
certo que o mundo judicirio se revolucionou, desde logo com a entrada da mulher nas
magistraturas.
Mas alguns sintomas subsistem.
O sexnio desapareceu, mas agora a desertificao do interior a atrair os magistrados
para comarcas onde tenham melhores condies de vida, o que implica um itinerrio progressivo
das terras altas para o mar ou das ilhas para o continente.
O dever de residncia anarquizou-se, mas as obrigaes de presena aumentaram.
Os juzes continuam impedidos de exercer funes em contiguidade com parentes e afins.
Os deveres de reserva permanecem, agora em condies histricas radicalmente
diferentes.
O urbanismo e a porosidade demogrfica explodiram e a visibilidade social do juiz
democratizou-se muitas vezes no pior sentido.
419
Efectivamente, o juiz foi, durante o Estado Novo, titular de funes que aplicavam saberes
predominantemente tcnicos.
O sistema judicial estava organizado de forma a que as questes de poder estivessem fora
das jurisdies ou concentradas em jurisdies especiais.
Por outro lado, ao invs do mundo anglo-saxnico e mesmo de certas tendncias da
Europa continental, a cultura judicial prevalecente era positivista e muito formalista,
particularmente depois que as escolas de Coimbra e de Lisboa fizeram subir a cotao cientfica
do processo civil e os inspectores judiciais se encarregaram de construir um conceito de mrito
muito colado proficincia com que os juzes manejavam os cdigos de processo.
As elites do regime apreciavam este modelo de juiz: vigilante dos costumes, irrepreensvel
na postura, trabalhador incansvel aplicando com sentido de misso saberes geralmente
desligados das questes sociais, pouco sensvel ao pluralismo e s incidncias do poder.
No escandaloso reconhecer que, em muitos tribunais, no existia nenhum texto
compendiado da constituio.
Muito em consequncia do que acabei de descrever, o juiz cultivava, no plano do ser, um
grande individualismo (que crescia medida que ascendia na carreira), estava excessivamente
virado para dentro de si e do seu grupo familiar, descolava da realidade ou observava-a
normativamente e declarava-se, quase sempre, manietado pelo volume de trabalho.
Como pessoa, era comum a sua preocupao em fazer com que a relativa magreza do
salrio assegurasse a dignidade e a relevncia do estatuto social. Como profissional, aguardava
com serenidade ou com ansiedade, segundo a natureza temperamental, a promoo aos
tribunais superiores.
Uma vez aposentado, aguardava-o uma velhice de profunda solido, com memrias
dispersas por dezenas de lugares, familiares repartidos por onde tinha passado e apenas alguns
420
Poderei ento classificar este flash como retrato de juiz com regime autoritrio e
sociedade ps-rural ao fundo.
O quadro que descrevi no era, no entanto, exclusivamente portugus.
Se alargarmos os horizontes, encontraremos, noutros pases, situaes que no eram
substancialmente diferentes.
O que as separava era a natureza e o grau de evoluo da sociedade envolvente.
Com efeito, se descontarmos os pases em que vigorava o modelo anglo-saxnico,
depararemos, na generalidade, com sistemas judiciais profissionalizados, em que eram
marcantes as origens napolenicas e em que o elemento mais diferenciador, considerada a
situao portuguesa, repousava numa mais profunda integrao social do cidado-juiz e na
atitude poltica e cvica que as funes judiciais suscitavam na opinio pblica.
421
As relaes com o poder poltico evoluram, na generalidade dos pases, para uma
considervel autonomia em proveito do judicial.
Este movimento iniciou-se como reaco a regimes totalitrios ou autocrticos e expandiuse, depois, como garantia de independncia dos sistemas judiciais e de aprofundamento do
Estado de direito.
Os Estados europeus que primeiramente adoptaram esta experincia saravam ainda as
feridas da guerra e procuravam na proteco dos direitos fundamentais e no projecto paneuropeu formas sustentadas de crescimento democrtico, econmico e social.
Neste objectivo, os tribunais foram vistos como aliados.
Como conhecido, a conveno europeia dos direitos do homem constituiu um dos
primeiros instrumentos verdadeiramente abertos judicializao de direitos. Mas quem quiser
fazer a histria da evoluo da ordem jurdica comunitria, no potencial que foi adquirindo de
tutela dos direitos fundamentais, verificar que os tempos fundadores se cumpriram num
dilogo intenso e, por vezes, difcil entre o Tribunal de Justia das comunidades europeias e o
Tribunal Constitucional alemo.
A esfera poltica e a esfera judicial estavam j ento bem definidas e pensava-se que a
autonomia dos tribunais s poderia contribuir para esta clareza de fronteiras.
Isto mesmo foi dito, entre ns, durante a Constituinte, em particular quando foi apreciada
a questo do Ministrio Pblico.
423
426
Ser juiz, hoje, , por todas estas razes, exercer uma profisso de desgaste rpido,
especialmente para aqueles que no souberem descobrir o lugar em que se resolvem os conflitos
de harmonizao e de concordncia prtica a que se encontram expostos.
viver permanentemente entre limites.
resistir tentao individualista (sou apenas eu e a minha circunstncia).
recusar o pensamento colectivo que interfere com a liberdade de conscincia.
estar atento s grandes aspiraes sociais na fidelidade lei e aos valores jurdicos.
conservar o olhar crtico sobre o excesso.
saber lidar com a certeza e a lea, com a verdade e a mentira e com o singular e o
universal, com o mesmo rigor tico e intelectual e com adequadas ferramentas profissionais.
Devo confessar que uma impresso que me acompanhou desde os recuados anos da
juventude foi o risco que os magistrados correm de confundirem interioridade com
individualismo.
Nessa poca, a retrica forense afagava demasiadamente o ego dos magistrados.
Um advogado que conheci, em comarca de provncia, iniciava frequentemente as suas
alegaes, citando um autor francs que teria escrito (facto que nunca comprovei) que poucas
coisas se assemelhavam tanto ao sol como as sentenas de um bom juiz; pelo brilho, pela
intensidade e pela limpidez discorria.
Cada dia que eu acrescentei minha experincia profissional constituiu ocasio para
confirmar o excesso do contedo e do contexto da frase.
A funo do juiz estimvel como qualquer outra mas insusceptvel de competir com o
astro rei.
428
No dispondo de solues finais, gostaria de contribuir para a reflexo com trs palavras:
autoridade, responsabilidade e confiana.
Um dos mais delicados e interessantes problemas de tendncia na magistratura
portuguesa o do exerccio da autoridade.
Dotados de um invejvel capital tcnico, os juzes revelam, algumas vezes, uma visvel
dificuldade em encontrar o adequado registo para o exerccio da autoridade. Acredito que se
trata de uma carga gentica que comeou com cinquenta anos de poder nulo e de aplicao de
leis autoritrias, foi, depois, sequenciada, por um surto libertrio e culminou com o despontar de
antagonismos de poder e o crescimento da exposio meditica.
Ora, a distino entre autoritarismo, autoridade e permissividade crucial.
No se veja na minha observao qualquer pretenso de superioridade ou de me colocar
de fora.
Uma das maiores surpresas, no incio das minhas actuais funes, foi a ateno dada a este
ponto e como ela contrastava, em muitos aspectos, com a cultura a que eu pertencia.
A autoridade implica intransigncia na disciplina do processo, tica profissional
irrepreensvel e mtodo atento s questes da cidadania e sensvel fragilidade dos que acorrem
aos passos perdidos da justia.
430
[Sydney Sanches]
1. Sou muito grato ao ilustre Juiz Jos Renato Nalini, Conselheiro da Escola Paulista da
Magistratura e Coordenador do 1 Curso de Deontologia do Magistrado, pelo convite
que me fez para esta participao e pela oportunidade, que me propicia, de retornar ao
agradvel convvio dos colegas de So Paulo.
433
5. O juiz deve ser estudioso dos autos e do direito, trabalhador infatigvel, corajoso,
independente, enrgico, quando necessrio, mas tambm prudente, sereno,
equilibrado. O juiz tem um poder to grande, dentro de limites constitucionais e legais,
que deve cuidar sempre e sempre de no incidir em abuso.
A independncia do juiz mede-se pelo perfeito ajustamento entre as solues que
encontra, as decises que profere, e os ditames de sua conscincia jurdica.
A conscincia jurdica de cada juiz depende de sua formao tcnica e filosfica, no
sentido mais amplo, abrangendo-lhe a cultura jurdica, a viso poltica, econmica,
social, moral, e, at, eventualmente religiosa (se professar religio).
E como essa formao se d com enorme diversidade entre as pessoas, oriundas das
mais distintas classes econmicas e sociais, inevitvel que, mesmo juzes
independentes, isto , que s decidem de acordo com sua conscincia jurdica,
cheguem, apesar disso, a concluses parcial ou totalmente divergentes.
Isso tambm explica por que juzes da mesma comarca, do mesmo Estado, da mesma
regio, encontram solues nem sempre convergentes para as mesmas questes.
Isso igualmente explica as discrepncias nos rgos colegiados de jurisdio ordinria
ou extraordinria.
Mas a constatao leva tambm necessidade de cultuar o respeito pelo entendimento
alheio, sempre que ditado pela conscincia jurdica.
No deve o juiz ceder tentao de proferir decises simpticas, s por serem
simpticas, se no forem justas. No deve ceder tentao de ganhar notoriedade,
custa de decises temerrias, arbitrrias e injustas. Ou apenas para suscitar polmica e
obter destaque pessoal.
Mas tambm no se deve intimidar diante da possibilidade de decises que, tomadas
de acordo com sua conscincia jurdica possam repercutir negativamente na chamada
opinio pblica. At porque nem sempre ela se forma pelo caminho da verdade, mas
frequentemente, da verso, mediante deturpao de fatos, desinformao e
manipulao maliciosa e interesseira de dados reais. E at de informes irreais. A
Iseno do juiz, em face das partes e dos interesses em jogo, quando voltada para o
434
436
440
441
1. Maria, juza de direito, goza de justificada fama de excelente jurista, granjeada nos
tempos da faculdade, consolidada e ampliada no exerccio da profisso.
Aps a formatura, foi convidada a prosseguir a carreira acadmica, mas o apelo da
magistratura, sonho de criana, foi mais forte e recusou o convite.
Nas comarcas onde esteve colocada, deixou um rasto de competncia e autoridade
cientfica, que lhe valeram o estatuto de informal conselheira de muitos colegas.
O gosto e preferncia pela anlise e pela soluo de casos jurdicos concretos, razo
primeira da sua opo pela judicatura, no lhe esmoreceram o interesse pela dogmtica e pela
especulao e foi assim que, na imprensa especializada, ao par de muitas decises judiciais da
sua lavra, passaram, tambm, a aparecer, com frequncia, estudos de direito vrios com a sua
assinatura.
A qualidade de umas e outros suscitaram, de novo, o interesse do meio universitrio
pblico e privado, e, por isso, Maria passou a ser convidada, com frequncia, a participar, como
palestrante, em cursos de ps-graduao, conferncias e congressos vrios e, inclusive, a fazer
parte do corpo docente de uma universidade privada.
Maria conhecia as limitaes que, sob a designao e forma de incompatibilidades, lhe
eram constitucional e estatutariamente impostas, mas, em todo o caso, tinha dvidas acerca do
procedimento que deveria seguir, designadamente, se deveria dar conhecimento ao Conselho
Superior da Magistratura, se lhe devia pedir autorizao, se poderia aceitar alguma retribuio
monetria ou outra.
2. Miguel deixou para trs, subjugada pelo apelo maior da judicatura, uma especial
vocao para a vida poltico-partidria, que ele entendia fazer parte do mesmo pendor para a
coisa pblica que sempre o animou.
Tratando-se, porm, da resoluo de conflitos de direitos ou interesses, isto , de fazer
justia, a estava, definitivamente, a sua primeira preferncia, aquela actividade que mais o
entusiasmava.
Por isso, decidiu ser juiz.
445
3. Jos trocou uma auspiciosa carreira de futebolista pelos estudos e foi para Coimbra
cursar Direito.
Nem, mesmo, o apelo da seco de futebol da Associao Acadmica o demoveu da
dedicao exclusiva aos estudos.
O futebol passou a ser um mero passatempo.
Concludo o curso, concorreu ao ingresso na magistratura e teve xito.
, hoje, juiz de direito, em funes num tribunal de trabalho.
Fora do mbito profissional, o tema preferido das suas conversas o futebol, quer no
aspecto estritamente desportivo, quer no estatutrio e administrativo.
noite, uma vez por semana, participa em animados jogos de futebol de salo, com os
companheiros habituais: advogados e oficiais de justia.
Com o tempo, Jos e os seus companheiros concluram que tinham equipa para fazer boa
figura no campeonato regional de futebol de salo que, desde h anos, se vinha realizando com
muito entusiasmo e elevada participao, englobando equipas de variados extractos
profissionais.
Mas, Jos hesitou. Pensou no seu estatuto profissional e duvidou.
Hesitou, ainda, quando, pela mesma altura, um amigo, sabedor dos seus conhecimentos
de direito de trabalho, lhe transmitiu o convite da Liga Profissional de Futebol para fazer parte da
446
4. Joana, juza numa cidade grande, onde nascera, tinha, ali, uma vida social intensa, na
linha de uma tradio familiar.
No meio, era conhecida no s pela excelncia da carreira como, tambm, pelas suas
qualidades de ponderao e bom senso.
Famlia amiga, de grandes recursos econmicos, debatia-se, h alguns anos, com um
complicado problema de gesto e partilha de um patrimnio indiviso.
Os advogados constitudos pelos diferentes grupos no tinham conseguido o necessrio
entendimento, e a gesto, nestas circunstncias, no agradava a nenhum dos herdeiros.
Foi ento que um deles se lembrou daquela dedicada amiga da famlia como sendo a
pessoa ideal para a soluo dos vrios problemas que se foram acumulando.
Uma mulher com as qualidades humanas e profissionais de Joana era a pessoa certa e,
tambm, aquela em que, sem dificuldades, todos poderiam confiar.
Numa reunio familiar expressamente convocada, a pessoa da juza Joana colheu
rapidamente o consenso geral.
Foi deliberado, ento, propor-lhe um contrato de mandato oneroso, com plenos poderes
de administrao e disposio dos bens da herana indivisa, e posterior diviso.
A remunerao ficaria ao critrio de Joana, em que a famlia punha toda a confiana.
Recebida a proposta, Joana predisps-se a aceitar, no s por uma questo de amizade
mas, tambm, porque lhe no foi indiferente o rendimento que a gesto, liquidao e diviso de
uma to considervel fortuna lhe poderia proporcionar.
Mas, pensou, tambm, nos seus deveres estatutrios e hesitou.
5. Bernardo, juiz de direito, apesar de oriundo de urna famlia de classe social elevada, foi,
desde pequeno, pouco propenso a formalidades e convenes.
O seu temperamento descontrado e espontneo no o deixava prender-se a rituais, a
conformar-se com os padres habituais de vestir e se apresentar, e, tambm, a calar a boca,
sempre que tinha vontade de falar.
Na pequena comarca onde prestava funes, suscitavam alguma estranheza os seus
habituais jeans e t-shirt, e os bluses de ganga ou pele.
447
6. Maria, Miguel, Jos, Joana e Bernardo eram bons amigos e reuniam-se regularmente
num jantar que se prolongava pela noite fora, onde discutiam problemas profissionais.
Naquela noite, cada um deles vinha com interesse em ouvir a opinio dos colegas acerca
das dvidas que os afligiam.
E, no obstante um consenso generalizado acerca dos princpios deontolgicos e dos
deveres estatutrios fundamentais, dvidas vrias ficaram acerca da soluo de vrias das
questes concretas postas sobre a mesa Esgotados os argumentos, Maria sugeriu que se
convidasse Salomo, para o caf.
Salomo era presidente de tribunais colectivos e, nessa qualidade, j trabalhara com todos
eles.
Tinham grande apreo pelas suas opinies, sendo costume aproveitarem as deslocaes
dele ao tribunal onde prestavam servio para lhe colocarem um rol de dvidas que iam deixando,
propositadamente, em apontamento.
Por isso, a ideia foi aclamada e, por sorte, Salomo estava disponvel.
7. Posto perante o relato que cada um fez das suas dvidas, Salomo falou assim:
A funo jurisdicional consiste em administrar a justia e uma das expresses
fundamentais da soberania, confiada aos tribunais1.
Administrar justia significa restaurar ou acautelar os direitos e interesses violados ou em
perigo de violao e repor a legalidade democrtica, atravs da imposio de sanes2.
Art. 202., 1,da Constituio da Repblica (adiante apenas designada por Constituio) e 1. da LOFTJ (Lei n.
448
Cfr. art. 3. , 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais Lei 21 /85, de 30/07, e, adiante, apenas designado por
449
Constituio e na lei e regem-se pelo estatuto dos magistrados judiciais, nos aspectos no previstos nesta lei.
9
Os juzes, reza o art. 4., 1, julgam apenas segundo a Constituio e a lei e no esto sujeitos a ordens ou
instrues, salvo o dever de acatamento pelos tribunais inferiores das decises proferidas, em via de recurso,
pelos tribunais superiores.
10
11
12
Como explicarei mais adiante, impe-se, aqui, com as devidas adaptaes, o rol de deveres impostos ao
450
Inamovibilidade
Significa que apenas a lei tem fora bastante para tirar o juiz do lugar onde se encontra a
prestar servio.
O lugar do juiz tendencialmente vitalcio (ressalvadas as hipteses de primeira colocao
aps o exerccio de funes em comarca ou lugar de 1. acesso14).
A transferncia, a suspenso, a aposentao e a demisso dos juzes s podem operar-se
nos casos previstos no Estatuto15.
A nica autoridade com poderes para, com base na lei, transferir, suspender, aposentar ou
demitir um juiz o referido Conselho Superior da Magistratura, que o rgo superior de gesto
e disciplina dos juzes16, rgo poltico-judicirio, absolutamente autnomo dos demais poderes
do Estado, mas integrando uma forte componente de representao poltico-partidria17.
A inamovibilidade do juiz representa muito mais que o direito de qualquer trabalhador ao
seu posto de trabalho, ou do funcionrio ao seu lugar.
e f, 7 e 10, do Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao Central, Regional e Local, por
reunio do art. 32., do Estatuto.
13
Art.216., n. 1 e 2, da Constituio.
14
Art. 43., n. 3, do Estatuto: a transferncia aps a primeira colocao em lugar de acesso final s pode
16
17
451
18
Art. 5, n. 3 do Estatuto. Os trmites da aco de regresso esto consagrados nos arts. 1083., e ss., CPC.
452
Tanto assim que, como j disse, o art. 32., do Estatuto, remete, em via subsidiria, para o regime da funo
pblica.
20
A parte do estatuto reservada responsabilidade disciplinar est inserida nos art. 81., e ss.
Cfr., a este respeito, a frmula adoptada no art. 82., do Estatuto, a propsito da definio de infraco
disciplinar.
453
22
Art.3., n. 1, do Estatuto
23
24
O Cdigo de Processo Civil constitui, nesse e noutros aspectos, uma espcie de texto base (cfr., a este
propsito, o disposto no art. 4., do Cdigo de Processo Penal, e no art. 1., do Cdigo de Processo nos
Tribunais Administrativos).
25
Obrigao de domiclio (art. 8.); obrigao de permanncia (art. 9.); obrigao de absteno de actividade
poltica (art. 11.); dever de sigilo (art. 12.); obrigao de no desempenhar qualquer outra funo, pblica ou
privada (art. 13.).
26
Deveres que comeam, desde logo, pelo dever geral de criar no pblico confiana na aco da justia, em
especial no que sua imparcialidade diz respeito, e que, com as devidas e necessrias adaptaes, se
prolongam pelos de iseno, de zelo, de obedincia, de lealdade, de sigilo, de correco, de assiduidade e de
pontualidade.
27
28
454
30
31
Cfr. art. 8. e 9., do Estatuto, que, compreensivelmente, dispensa do domiclio necessrio os juzes das
Relaes e do Supremo.
32
33
Art. 11..
457
Cfr. Actas da Assembleia Constituinte; os juzes podem ser nomeados para comisses de servio estranhas
judicatura desde que autorizados pelo conselho superior competente (art. 216., 2, da Constituio).
35
Cfr. Boletim Informativo do Conselho Superior da Magistratura, Julho de 2005, a pgs. 115-120.
458
Embora no regular, trata-se de uma actividade inerente a profisses jurdicas e outas, tcnicas e
econmicas.
37
38
Porque o rbitro independente elas partes, sendo remunerado pela conta do processo.
Art. 12., do Estatuto; para este efeito, que estranho ao acto de julgar e decidir, no funciona a
459
O juiz deve encarar com abertura de esprito e conscincia profissional a avidez dos
media pelo mundo judicirio, aplicando com generosidade mas, ao mesmo tempo, com cautela
e rigor, a norma do n. 2, do art. 12., do Estatuto, e encarando-a no como uma excepo ao
dever de reserva, mas, antes, como uma tarefa normal das suas funes de soberania.
Sem que isso, porm, possa dar azo a promiscuidades esprias e to criticadas entre juzes
e jornalistas.
Um dos principais entraves ao escorreito fluxo de informao entre os tribunais e a
imprensa o de o discurso judicirio conter, em regra, uma linguagem estranha para o cidado
comum e para o jornalista no especializado.
Dever o juiz, ento, renunciar linguagem tcnica e cultural das suas intervenes
judicirias?
De certo que no. foroso que, embora simplificado, o discurso do juiz continue a buscar
o seu fundamento na lei e no direito, e com o mximo rigor, porque precisamente na m
compreenso das normas e dos p0rincpios aplicveis, ou no seu esquecimento, que o direito e a
justia acabam por se escapar, a cavalo de uma muito subjectiva, difusa e, portanto, muito
perigosa ideia de justia.
A concesso dos juzes linguagem simplificada dos meios de comunicao social tem
limites que no podem ser ultrapassados.
Que fazer, ento, para que a justia chegue, descodificada, ao Povo, que exige cada vez
mais e mais transparncia e informao?
Cabe, aqui, como est bem de ver, um papel importante de mediador comunicao social
e um necessrio esforo de adaptao dos tribunais s novas e crescentes solicitaes dos
media.
39
460
40
O nosso Supremo Tribunal de Justia j integra, na sua lei orgnica, uma assessoria de imprensa.
41
dever geral dos funcionrios e agentes actuar no sentido de criar no pblico confiana na aco da
461
42
43
462
44
463
46
Art. 1., n. 6, a, Lei 49/2004, de 24/08, art. 5., DL 211/2004, de 20/08, e art. 358., b, CP.
467
Bibliografia consultada
Actas
da
Assembleia
Constituinte
da
Assembleia
da
Repblica
(em
http://debates.parlamento.pt);
Charte Europenne sur le statut des juges e Expos des motifs, do Conselho da Europa,
de 08.07.1988, Estrasburgo, 1988;
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, de Gomes Canotilho, Almedina, 6.
edio, Coimbra, 2002, pp. 653 a 683;
Constituio Poltica da Repblica Portuguesa Anotada, de Vital Moreira e Gomes
Canotilho, Coimbra Editora, 3 edio, Coimbra, 1993, pp. 790 a 832;
A Deontologia do Juiz, de Philippe Abravanel, em CJ, 1995, T III, pag.9 e ss.
A deontologia dos juzes, de Arala Chaves, em CJ, 197 8, T 1, pag. 5 e ss.
Juez y Sociedad, de Ruiz Prez, em BMJ 332./5
469
IV Dilogo Interjurisdicional
475
No ano de 2007, foram distribudos 41700 processos, e terminados 28792 (1735 por acrdo e 27057 por
deciso de inadmissibilidade ou de retirada das tabelas), para alm de 13413 terminados administrativamente
ou por desistncia antes da distribuio. Cfr. Aperu 2007.
477
Cfr., DAVID ORDEZ-SOLIS, Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguage y Argumentacin,
Cfr. JULIE ALLARD e ANTOINE GARAPON, Les juges dans la mondialisation, ed. La Rpublique des ides-
Seuil, p. 23 ss.
4
cosmopolitismo judicial. A Supreme Court dos Estados Unidos, por exemplo, en tant que juridiction
constitutionnelle modle, impregne de la superiorit de loeuvre prtorienne, elabore dans le domaine de
la protection des droits individuels (a expresso de JEAN-FRANOIS FLAUSS, La prsence de la jurisprudence
de la Cour suprme des tats Unis dAmerique dans le contentieux europen des droits de lhomme, in Revue
Trimestrielle des Droits de lHomme, ano 16., n. 62, Abril de 2005, p. 313 ss.), apenas em 26 de Junho de
2003, no caso Lawrence and Games c. Texas, se referiu expressamente na argumentao a um acrdo do
478
TEDH o acrdo Dudgeon c. Reino Unido, de 22 de Outubro de 1981 (sobre a legitimidade de sanes penais
para relaes sexuais entre adultos, livremente consentidas). No entanto, esta atitude da Supreme Court foi
vivamente contestada no seu prprio seio (a opinio dissidente do juiz Scalia), e no Congresso manifestou-se
mesmo a inteno poltica de proibir que um tribunal dos Estados Unidos usasse para fundamentar uma
deciso a Constituio, lei, regulamento ou deciso judicial estrangeira ou de organismo internacional
(Proposta em 2004 e 2005 do Constitution Restoratin Act). DAVID ORDEZ-SOLIS, loc. cit. , p. 24 considera
esta posio O exemplo mais acabado de provincianismo judicial.
5
Cfr., BENOIT FRYDMAN, Le dialogue des juges et la perspective idale dune justice universelle, in Les Cahiers
de llnstitut dtudes sur la Justice, n. 9, Le dialogue des juges, ed. Bruylant, p. 147 ss.
479
A Rede de Supremos Tribunais dos Estados da Unio Europeia, constituda como pessoa colectiva de direito
480
ALLAN ROSAS, The European Court of Justice in Context: Forms and Patterns of Judicial Dialogue, in European
Journal of Legal Studies, Vol. 1, n. 2, p. 5 ss., categoriza cinco tipos diferentes de relaes entre tribunais,
passando da hierarquia vertical at relaes de natureza mais horizontal.
8
Cfr. IRENEU CABRAL BARRETO, Les effets de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme sur
l'ordre juridique et judiciaire portugais, in Liber Amicorum Luzius Wildhaber, N. P. Engel, 2007, p. 65 ss.
9
O caminho percorrido pelos tribunais italianos revela, por exemplo, as dificuldades (e a evoluo) no dilogo
com o TEDH e na aceitao da sua jurisprudncia. Ainda no decurso dos anos 90, a considerao da CEDH como
fonte atpica consentiu mesmo aos juzes italianos (especialmente Corte di Cassazzione e ao Tribunal
Constitucional) aproveitar a generalidade e indeterminao das normas da CEDH para declarar a substancial
inaplicabilidade aos casos a decidir. S mais recentemente se encontram exemplos de aceitao da funo de
orientamento e indirizzo das decises do TEDH, que os juzes devem ter em conta para prevenir um
resultado hermenutico diverso. Cfr. ANDREA GUAZAROTTI, La CEDU e lordinamento nazionale: tendenze
giurisprudenziali e nuove esigence teoriche, in Quaderni Costituzionale, Rivista italiana di Diritto
Costituzionale, Ano XXVI, n. 3, Setembro 2006, p. 491 ss., desig. 498-499.
482
10
A advertncia foi deixada pelo primeiro presidente da Cour de cassation, GUY CANIVET, em Cours
suprmes nationales et Convention europenne des Droits de lHomme: nouveau rle ou bouleversement de
lordre jurdque interne?, in Dialogue entre juges, TEDH, Seminrio de 21 de Janeiro de 2005, p. 26.
483
julgamento em processo penal em que estavam em causa comportamentos desordeiros e ofensas a um agente
policial, praticados em estado de embriaguez, imputados a um advogado; o ttulo da notcia, no entanto,
salientava essencialmente o facto de a mulher do arguido ser deputada e presidente de uma comisso
parlamentar. Foram publicados alguns textos sobre a sequncia do caso, noticiando a deciso de condenao
em seis meses de priso, suspensa, sendo sempre sublinhada, em ttulo dos artigos, a qualidade de
parlamentar da mulher do arguido. Na sequncia de queixa da mulher do arguido no processo, a empresa
proprietria do jornal e dois jornalistas foram condenados em multa e no pagamento de uma indemnizao,
tendo o tribunal finlands fundamentado a deciso na circunstncia de os ttulos, as primeiras pginas e os
prprios artigos terem sido publicados com o propsito de chamar a ateno dos leitores principalmente para
a relao conjugal do arguido com uma parlamentar, e no com a finalidade de descrever o facto em si.
12
V. g., caso LOPES GOMES DA SILVA c. Portugal, acrdo de 28 de Setembro de 2000. (na Revista Portuguesa
de Cincia Criminal, ano 11, fase. 1., Janeiro-Maro de 2001, p. 131 s.).
O director do jornal Pblico foi acusado de difamao, e condenado, por ter publicado na edio de 10 de
Junho de 1993 um artigo em que criticava uma personalidade poltica, candidato Cmara Municipal de
Lisboa, classificando-o ideologicamente com qualificativos de rara violncia semntica (Nem nas arcas mais
485
14
Acrdo de 7 de Junho de 2001. O TEDH considerou violadora do princpio da igualdade de armas (artigo 6.,
par. 1., da CEDH processo equitativo) a interveno do Commissaire du gouvernement no Conseil dtat,
por assistir s deliberaes, e pela no comunicao s partes das suas observaes no processo.
486
Acrdo de 21 de Dezembro de 1999, in Recueil CEDH, 1999-IX. O tribunal interno (tribunal da Relao),
em recurso de deciso de regulao do poder paternal, referiu-se orientao sexual de um dos progenitores
como um dos elementos a considerar na deciso sobre as condies dos progenitores para a melhor realizao
do interesse da menor na regulao do poder paternal. O TEDH decidiu que a referncia orientao sexual
constitua uma discriminao, e declarou que existiu violao do artigo 14. da CEDH.
16
rejeitaram um pedido de autorizao prvia para efeitos de adopo com fundamento na escolha de vida
celibatria homossexual, que pelas condies de vida no apresentaria as garantias suficientes para acolher
uma criana. O TEDH decidiu que no existia violao dos artigos 8. em conjunto com o 14. da CEDH. Para
tanto, aceitou a margem de apreciao das instncias nacionais, que poderiam razoavelmente considerar que
o direito de adaptar uma criana tinha como limite o superior interesse das crianas susceptveis de adopo,
sendo a justificao apresentada objectiva e razovel.
17
adopo, invocando a ausncia de referncia parental no lar da pessoa interessada em adaptar, bem como o
comportamento da sua companheira, assumida, de longa data, que no se sentia comprometida e interessada
no projecto de adopo. Para o TEDH a invocao de um tal motivo (a ausncia de referncia parental) era
estranha a qualquer considerao sobre a orientao sexual da interessada, mas poderia servir de pretexto
para afastar o pedido em razo da orientao sexual. A referncia homossexualidade da candidata adopo
era, seno explcita, pelo menos implcita, e a influncia na deciso estava no apenas reconhecida, mas
revestia um carcter decisivo. O TEDH considerou existir violao do artigo 14. combinado com o artigo 8. da
CEDH, porque a diferenciao ditada por consideraes sobre a orientao sexual no tolerada pela CEDH.
487
possibilitando-lhe
uma
abordagem
mais
completa
pela
viso
Cfr. Avis n. 9, 2006, do Conseil Consultatif des Juges Europens, sobre a funo dos juzes nacionais na
488
19
Penal Observaes crticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, in Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, ano 137., Janeiro-Fevereiro de 2008, n. 3848, p. 139.
490
Cfr., v. g., SYLVAIN JACOPIN, La rception par les lois pnales franaises contemporaines de larticle 8 de la
Convention europenne des droits de lhomme, Droit Penal, 18. ano, n. 6, Junho de 2006, p. 6 e segs.
21
Cfr., v. g., o acrdo VELOSA BARRETO c. Portugal, de 21 de Novembro de 1995, Recueil, srie-A, n. 334,
491
6. Por fim, o dilogo entre jurisdies indispensvel efectividade das decises do TEDH
em casos concretos.
A execuo das decises do TEDH tem constitudo, por vezes, matria controversa,
cujas dificuldades resultam da natureza do sistema convencional de controlo, que foi
construdo como sistema inteiramente de natureza subsidiria.
No consistindo num sistema clssico de recurso, a interveno judicial que permite
apenas pode ser suscitada ex post, pressupondo mesmo a natureza definitiva (o caso
julgado) das decises internas.
A evoluo e a crescente afirmao do sistema, com a consequente interveno sobre
uma grande diversidade de casos, e a evoluo para um controlo do TEDH, material e
de facto, como quarta instncia, pressionaram a emergncia de solues de execuo
no caminho da restitutio in integrum, s possvel, em muitas situaes, pela fragilizao
do caso julgado.
O dilogo entre jurisdies e o pragmatismo de alguns governos, permitiram, no
obstante a existncia de caso julgado, encontrar solues pontuais para a execuo de
decises do TEDH22.
Os debates sobre a matria influenciaram a aprovao da Recomendao R(2000), de
19 de Janeiro de 2000, do Comit de Ministros do Conselho da Europa23, que constitui
do prprio senhorio (tambm na Revista do Ministrio Pblico, ano 17, n. 66, Abril-Junho de 1996, p. 155, e na
Revue Universelle des Droits de lHomme, 1996, 64; ou o variado contencioso nacional sobre retardamento no
pagamento das indemnizaes pelas expropriaes na reforma agrria ou pelas nacionalizaes.
22
Pode referir-se o modo como as autoridades holandesas decidiram respeitar o sentido da deciso do TEDH
no caso VAN MECHELEN (condenao com base em testemunhas annimas, sem efectivo contraditrio),
libertando os condenados; a deciso judicial de mandar retirar do registo criminal a condenao na sequncia
do acrdo do TEDH no caso TEIXEIRA DE CASTRO c. Portugal, ou a experincia espanhola de colaborao
recenseada por JORGE RODRIGUES-ZAPATA PREZ, L'effet dynamque de la jurisprudence da la Cour
europenne ds Drots de lhomme et le role des cours constitutonnelles, Dialogue entre juges, Seminrio,
Cour europenne des Droits de lHomme, 2007, p. 60.
23
ou reabertura de um processo nos casos em que o TEDH declare a existncia de uma violao da CEDH,
particularmente quando: (1) a parte lesada continua a sofrer consequncias negativas muito graves em
resultado da deciso nacional, consequncias que no podem ser compensadas por uma indemnizao
equitativa e apenas podem ser corrigidas pelo reexame ou pela reabertura, e (li) resulta do acrdo do TEDH
que (a) a deciso interna contrria substncia da CEDH, ou (b) a violao verificada foi causada por erros ou
falhas processuais de uma gravidade tal que coloque srias dvidas sobre o resultado do processo interno.
Na exposio de motivos, a Recomendao indica algumas situaes em que a reabertura se justifica: a)
pessoas condenadas a longas penas de priso e que continuam presas quando o seu caso examinado pelo
492
Tribunal: b) pessoas injustamente privadas dos seus direitos civis e polticos; c) pessoas expulsas com violao
do seu direito ao respeito da sua vida familiar; d) crianas interditas injustamente de todo o contacto com os
pais; e) condenaes penais que violam os artigos 10. ou 9., porque as declaraes que as autoridades
nacionais qualificam de criminais constituem o exerccio legtimo da liberdade de expresso da parte lesada ou
exerccio legtimo da sua liberdade religiosa; f) nos casos em que a parte lesada no teve tempo ou as
facilidades para preparar a sua defesa nos processos penais; g) nos casos em que a condenao se baseia em
declaraes extorquidas sob tortura ou sobre meios que a parte lesada nunca teve a possibilidade de verificar:
h) nos processos civis, nos casos em que as partes no foram tratadas com o respeito do princpio da igualdade
de armas.
24
Por exemplo, o modo de execuo da deciso no caso PANASENKO c. Portugal (acrdo de 22 de Julho de
493
7. De qualquer modo, o dilogo interjurisdicional deve ser assumido pelos juzes nacionais
com a remisso para valores fundamentais, abertura a horizontes diversos e a outros
modos de pensar o direito, e com rigor intelectual, mas sem fechamento em
radicalismos prprios de um qualquer nacionalismo metodolgico.
As instncias internacionais, por seu lado, devem tambm ter sempre presente a
advertncia do juiz Jackson da Supreme Court27 : We are not final because we are
infallible, but we are infallible only because we are final.
Temos de ter humildade intelectual para reconhecer a relatividade dos nossos saberes.
que, de um e outro lado do espelho e ao contrrio dos juzes de Galileu no trao
imaginado de Gedeo, doutos, hirtos, de toga e capelo, grandes senhores deste
pequeno mundo, empertigados nos seus cadeires de braos , que no sabiam,
ns sabemos que andamos a correr e a rolar pelos espaos razo de trinta
quilmetros por segundo.
25
Cfr. Decises nos casos PAULINO TOMS c. Portugal e GOUVEIA DA SILVA TORRADO c. Portugal, ambas de
22 de Maio de 2003.
26
Acrdo MARTINS CASTRO E ALVES CORREIA DE CASTRO c. Portugal, de 10 de Junho de 2008. A divergncia
494
I.
A)
sobre o papel dos Juzes e o lugar dos Tribunais na geometria do Estado emerge de pressupostos
que no tm hoje qualquer correspondncia com a realidade. As ltimas dcadas foram frteis
em transformaes sociais, e econmicas, que mudaram a face do mesmo Estado com o
inevitvel reflexo no domnio do Direito.
Na verdade, o sculo XX foi marcado por uma promessa de futuro com a construo de um
Estado Social orientado, num primeiro momento, para a rea da poltica social trabalho, sade,
segurana social mas que, gradualmente, estendeu o seu raio de aco, nomeadamente ao
campo da economia, com o exerccio de um controle generalizado pelo Estado nos domnios em
que se constri o quotidiano dos cidados.
O aparecimento do Estado Providncia com uma agenda de construo de uma estrutura
de direitos sociais e econmicos teve uma clara consequncia a nvel da prpria concepo de
Estado e do poder poltico. As novas percepes sobre a relao entre o Estado e o cidado e a
497
1
2
liberdade, isto , todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo,
ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado; num segundo momento, foram
propugnados os direitos polticos, os quais concebendo a liberdade no apenas negativamente, mas
positivamente tiveram como consequncia a participao cada vez mais ampla, generalizada e frequente dos
membros de uma comunidade.
498
499
B)
forma como se transformam pressupostos de realizao do Estado que se tinham por adquiridos.
Na verdade, afirmamos a democracia social e econmica e ponderamos a consagrao de
direitos de terceira gerao numa dinmica de afirmao de um Direito preocupado com o
Homem na sua dimenso plural na relao com o ambiente e com o espao que o rodeia5. Por
outro lado, e numa dimenso totalmente distinta e inversa, a afirmao de uma globalizao sem
regras, imparvel no seu desenvolvimento avassalador, a qual traz consigo uma sombra sobre
formas de estar e viver, de direitos e deveres que tnhamos por conquistados de forma
irreversvel. Na verdade, a afirmao da democracia social (o denominado SozialStaat) pressupe
uma estrutura econmica que s possvel de sustentar numa ordem mundial em que as regras
sejam uniformes.
Neste momento, por toda a Europa, ecoam vozes reclamando a manuteno de um Estado
Social cuja sustentao s possvel desde que exista a disponibilidade para afectar os
necessrios recursos econmicos e sociais.
Porm, estes so cada vez mais escassos e a realidade das leis do mercado inexorvel:
quem produza mais, e com menos custos inclusive sociais domina a economia e essa
linguagem no se compadece com conquistas sociais que tnhamos como realidade imutvel.
ln Ensaios de poltica constitucional sobre a justia e democracia, O Estado do Estado, pgina 40 e seg.
Os direitos difusos, denominados direitos de terceira gerao, surgem no contexto do Estado Democrtico de
Direito no mbito de uma sociedade hipercomplexa. Ultrapassam a viso individualista, superando a dicotomia
entre o pblico e o privado. Normalmente, os autores que tratam do tema apontam as seguintes
caractersticas para os direitos difusos: indeterminao dos sujeitos, indivisibilidade do objecto, intensa
litigiosidade interna.
Os Direitos Humanos de terceira gerao so os direitos transindividuais ou difusos. Caracterizam-se pela sua
indivisibilidade pelos actores sociais pois que pertencem a todos ao mesmo tempo , no podendo ser
concedidos a um, ou a outro, indivduo de forma separada.
Refere Norberto Bobbio, idem, pgina 6, que: o mais importante deles o reivindicado pelos movimentos
ecolgicos, o direito a viver em meio ambiente no poludo. Dessa forma, pode-se afirmar que tais direitos
constituem uma verdadeira condio para que a vida possa continuar nesse planeta. No se trata agora de
direitos de alguns menos favorecidos frente aos detentores do poder, como observado nas primeiras geraes,
e, sim, de direitos inerentes a todos sem os quais a vida no poder prosseguir no Mundo.
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Como noticiou a BBC, The decision was 5-4, with Justice Anthony Kennedy joining the four liberal justices on
the court. Writing for the majority opinion striking down the Military Commissions Act, Kennedy wrote, The
laws and Constitution are designed to survive, and remain in force, in extraordinary times. Liberty and
Security can be reconciled; and in our system they are reconciled within of the framework of the law. The
framers decided that habeas corpus, a right of first importance, must be a part of that framework, a part of
that law.
As diferentes e antagnicas perspectivas so visveis na declarao do Juiz Antonin Scalia quando critica a
deciso tomada, escrevendo que a mesma danosa para a segurana dos EUA. Scalia escreveu the game of
bait-and-switch that todays opinion plays upon the nations commander in chief will make the war harder on
us. It will almost certainly cause more Americans to be killed. Their return to the kill illustrates the incredible
difficulty of assessing who is and who is not an enemy combatant in a foreign theater of operations where the
environment does not lend itself to rigorous evidence collection.
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uma interveno sobre o Poder Judicirio, interveno proferida em 26 de Abril de 2007 no Supremo Tribunal
de Justia.
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Citado por Gomes Canotilho, in L'exercice de la fonction juridictionnelle vu par um juge le rle de la Cour
Suprme dans une democratie Revue Franaise de Droit Constitutionnel, 66/2006, pgina 297.
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C)
e pelos fenmenos deste Admirvel Mundo Novo as interpelaes que hoje em dia so muitas
vezes so dirigidas ao juiz.
Na verdade, a velocidade a que se processam as mudanas na nossa sociedade
caleidoscpica traz consigo transformaes estruturais que tocam o cerne do sistema de justia.
Hoje, os fulcros de deciso so mltiplos e espalhados na sociedade.
A justia pronuncia-se, simultaneamente, numa pluralidade de lugares e no somente nos
tribunais. Afastada a sacralidade do espao judicirio em que o Direito era proferido, proliferam
hoje os mais diversos tipos de poderes reguladores. De comum apenas a sua natureza
administrativa, bem como a vocao parajudicial e globalizante: da Bolsa s Comunicaes,
existe agora toda uma pluralidade de instituies que ocupam um lugar na convocao das
instncias reguladoras e decisrias.
O Direito, perdendo a beleza tcnica, constri-se numa pluralidade de lugares
Como refere Paulo Rangel10, no , alis, por acaso ou coincidncia que, todos os dias,
assistimos substituio dos rgos polticos e dos rgos democrticos por entidades
reguladoras ou por comisses independentes que a nova coisa poltica induz a uma inspirao
ou imitao dos traos organizatrios da jurisdio. H hoje uma jurisdicionalizao das
instncias administrativas e ela deve-se, essencialmente, a esta nova realidade poltica e
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nico que teve a sua gnese nos novos textos fundamentais, construtores da comunidade das
naes europeias, sendo certo que, em funo destes novos textos, novos actores aparecem na
cena judiciria.
Assim, o que caracteriza o papel dos juzes na Europa comunitria o facto de, para alm
da sua condio de juzes que aplicam a Constituio, serem tambm os aplicadores dos
princpios veiculados pela Conveno Europeia de Direitos Humanos e pelo direito da U.E.
preciso enfatizar que a fora legal dos diferentes textos fundamentais sejam eles a
Constituio, a Conveno ou os Tratados Constitutivos das Comunidades e da Unio Europeia
deriva precisamente da interveno dos diversos Tribunais sejam estes os Tribunais Supremos
ou Constitucionais dos respectivos Estados Europeus, seja o Tribunal de Estrasburgo.
A Europa, partindo de uma ambio inicial de natureza econmica, criou uma Unio cujo
Tribunal de Justia logrou consagrar, por efeito da sua interpretao do ordenamento jurdico
comunitrio, um ordenamento que, em bloco e a modo de Direito Constitucional federal, tem
supremacia sobre o Direito dos Estados membros da Unio.
O aparecimento de um juiz supranacional, configurado nos termos dos tratados
comunitrios e da Unio Europeia, teve um efeito prtico similar ao que produziu a considerao
da Constituio como norma fundamental. A novidade consiste no facto de o juiz supranacional
aplicar, no mbito interno, um outro ordenamento jurdico-constitucional. Este efeito
transformador foi essencial nos sistemas jurdicos nacionais.Com efeito, o Tribunal de Justia das
Comunidades, ao mesmo tempo que evolua da sua condio de juiz do mercado at juiz
constitucional, desenvolveu um dos princpios fundamentais do direito da Unio a primazia do
Direito Comunitrio sobre os Direitos nacionais, o efeito directo do Direito Comunitrio e a
responsabilidade das autoridades nacionais pela violao do Direito Comunitrio e configurou
um direito que, apesar das reticncias que possa suscitar, se assemelha a um Direito federal.
Com o que o objectivo daquele mesmo Tribunal se centra primacialmente em resolver os
problemas que colocam as relaes que tal Direito Federal suscita em relao ao direito dos
Estados da Federao.
Se as relaes do Direito Comunitrio Europeu e dos direitos dos Estados Membros se
assemelham a um direito federal, o sistema judicial da Unio Europeia responde precisamente a
esses mesmo esquema numa pirmide em que se incluem os juzes dos tribunais comunitrios,
com sede no Luxemburgo e os juzes nacionais que tambm actuam como juzes da Unio.
particularmente apropriado o entendimento de Mauro Capelleti12 quando refere que,
historicamente, o constitucionalismo e o federalismo tm sido as grandes foras polticas que
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Ibidem.
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E)
Por ltimo, mas no em ltimo, uma palavra sobre a mudana na forma de estarmos
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Relembrando a acusao de Alexandre Soljenitsyne, in O Declnio da Coragem, pgina 21, Eu que passei toda
a minha vida sob a alada do comunismo posso afirmar que uma sociedade em que no existe uma balana
jurdica imparcial uma coisa horrvel Mas uma sociedade que no possui seno uma balana jurdica tambm
no verdadeiramente digna do homem. Uma sociedade que se instalou no terreno da lei sem pretender ir
mais alm s utiliza em pequena quantidade as faculdades mais elevadas do homem. Quando toda a vida fica
impregnada pelas relaes jurdicas cria-se uma atmosfera de mediocridade moral que asfixia os melhores
impulsos do homem.
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Conferir Clia Costa Cabral e Armando Castelar Pinheiro, in A Justia e seu impacte sobre as empresas
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Perante esta evoluo no admira que, num espao de poucas dcadas, uma radical
transformao se verificou na forma do cidado comum encarar o poder judicial e, globalmente,
na forma com o Estado cumpre um dos seus fundamentais: o dizer e aplicar o Direito. Activismo
judicirio, politizao do sistema judicirio ou judicializao do sistema poltico so hoje
conceitos e temas esgrimidos no quotidiano do nosso regime democrtico, atribuindo-se uma
diversa colorao consoante a perspectiva do analista.
Falamos de diferentes vises sobre a forma como deve funcionar o poder judicial num
regime democrtico e que se situam em horizontes to distantes como o que vai da viso do juiz
esttico, amarrado letra da lei emanao directa do positivismo , do julgador centrado numa
viso liberal do sistema social e econmico, at ao apelo directo tica na lei e ao activismo
judicirio16.
No sugestivo trptico de Saavedra Lopez17, passmos do ciclo do domnio do legalismo para
o ciclo do imprio da justia com a compatibilizao da lei com os princpios e valores jurdico
fundamentais, com os ideais de justia a que deve responder a prtica jurdica, de forma a que o
juiz oriente o seu protagonismo jurisdicional de acordo com eles. Exige o abandono, no das leis,
mas sim do legalismo, que uma prtica baseada num conceito demasiado estreito da lei.
Em pases que possuem uma Constituio escrita, cuja fora vinculante abrange os
tribunais judiciais, as normas constitucionais fornecem ao juiz os critrios necessrios para uma
aplicao das leis. Como refere Ordez-Solis18, a primeira revoluo no Direito Contemporneo
deriva do reconhecimento de efeitos jurdicos das Constituies nacionais e, consequentemente,
da sua aplicao por juzes ordinrios. Na verdade, a criao de um Tribunal Constitucional no
implica o afastamento dos juzes ordinrios da tarefa de interpretar e aplicar a Constituio pois
que, ao garantir a fora normativa da Constituio, os poderes do juiz aumentam at ao limite
16
Passando pela perplexidade que causa a reflexo de Bachof quando, na sequncia dos males provocados
Saavedra Lpez, Modesto, in A legitimidade judicial na crise do imprio da lei, Revista do Ministrio
ln Los Jueces Europeos en uma Sociedad Global: Poder, Lenguaje e Argumentacion, pgina 5.
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Idem.
512
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Ibidem.
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