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MESTRADO EM DIREITO
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MESTRADO EM DIREITO
_____________________________________________________
Professor Doutor Hermnio Alberto Marques Porto
Presidente e Orientador
1. Examinador
_____________________________________________________
Professor Doutor Oswaldo Henrique Duek Marques
2. Examinador
_____________________________________________________
Professora Doutora Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos
3. Examinadora
Para
DEUS, pelo dom da vida que me destes,
sempre e sempre.
Ana Paula, minha adorada esposa, por seu
amor, carinho, compreenso e constante
incentivo, sempre e cada vez mais presente
em todos os momentos de minha vida.
Meus Pais, Irmos e Familiares, por tudo.
AGRADECIMENTOS
Aos meus colegas pelo convvio, pela amizade e pelo aprendizado conjunto.
RESUMO
ABSTRACT
This Project deals with criminal investigation by both judicial police and Public Office in
Brazil, with respect to their constitutional attribution to it. There is no doubt that the
Constitution of the Republic attributed this function to the organs of Judicial Police, namely
Federal and Civil (State) Police, in 1988. Nevertheless, the Public Office has ventured in this
field, stating that they also have attributions, using various arguments, among them the theory
of implicit powers, subconstitutional empowering, that is, the organic laws of the institution,
since criminal investigation is not a exclusive attribution of Judicial Police, the Constitution
does not forbid its carrying out by the Public Office. The whole project was done in the light
of the Brazilian Constitution and subconstitutional current legislation, with reference to
philosophy, history and jurisprudence. Initially, we tackle with a philosophical foundation of
legal ordering the common good, society, justice and law, as they are basic for a correct
understanding of the issue at stake. Next we establish the relevant constitutional premisses.
Then we examine the founding of existence of penal process from the point of view of the
instruments of right ensuring. After that we study the principles and penal procedural systems,
within our philosophical and constitutional design. The research then moves to the
functioning of criminal investigation in Brazil. Finally, we deal with the impossibility of
Public Office to assume directing or directly performing criminal investigation, through the
reasons that lead us to that conclusion, and considering that, in spite of not being an exclusive
function of Judicial Police, the Constitution expressly foresees exceptions. The project also
presents a critical view of the Public Office initiative in elaborating administrative acts, which
represents an attempt to take over a function that the Constitution of Brazil attributes to
Judicial Police, and a breaking of the current system in use.
Key words: investigation, Judicial Police, Public Office.
SUMRIO
INTRODUO
11
Captulo I
BEM COMUM, SOCIEDADE, JUSTIA E DIREITO
14
14
16
19
21
Captulo II
24
25
35
38
43
43
44
44
45
Captulo III
47
51
51
3.2.2 Direito penal como limite ao poder estatal (direito penal garantista)
53
54
55
60
Captulo IV
DOS PRINCPIOS E SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
SISTEMATIZAO COM CONGRUNCIA VALORATIVA
4.1 Consideraes preliminares: sistematizao coerente com a pauta valorativa
62
64
65
65
66
67
67
68
69
72
72
75
79
Captulo V
86
87
87
87
88
94
94
95
95
95
96
96
103
103
104
108
108
109
110
111
113
113
114
115
117
5.4.11 Arquivamento do inqurito policial: smula 524, STF x art. 18, CPP
117
120
120
123
Captulo VI
124
128
133
135
145
154
172
Captulo VII
A INVESTIGAO CRIMINAL NA REFORMA
PROCESSUAL PENAL PROJETADA
7.1 Brevssimas consideraes
173
CONCLUSO
176
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
179
INTRODUO
O direito processual penal um poderoso instrumento estatal, a servio da sociedade
como um todo e dos indivduos que a integram, se consubstanciando numa forma de
regramento que disciplina o direito de punir do Estado. Pretende o direito penal regular a vida
em sociedade, apenando aquelas condutas que destoem do esperado pela comunidade. Assim,
o processo instrumentaliza, vale dizer, estabelece as regras atravs das quais o Estado, e a
sociedade que este representa, pode infligir uma pena.
Destarte, a pesquisa comea pelo estabelecimento dos alicerces da temtica, cujo
objeto da pesquisa a investigao criminal, sua titularidade pelos rgos de Polcia
Judiciria e a possibilidade ou no do Ministrio Pblico realizar aquela atividade
diretamente. Assim, aborda-se inicialmente a questo do bem comum, da natureza social do
homem e da necessidade do estabelecimento do Direito, como forma de ordenamento da vida
social, informado pelo valor Justia.
A delimitao do objeto inicia-se no segundo captulo e se prolonga por toda a
exposio. Desse modo, estuda-se os princpios constitucionais que baseiam no s o estudo
do direito processual penal e da investigao criminal em si, mas todo e qualquer ramo do
direito. Claro que a linha de pesquisa faz com que o enfoque do sistema constitucional se
aproxime mais da seara criminal.
Aps os citados aportes filosficos e constitucionais, aborda-se a instrumentalidade
garantista como fundamento de existncia do direito processual penal, em consonncia com o
ideal estabelecido metajuridicamente e com o desenho constitucional vigorante, mormente
frente ao princpio maior do Estado Democrtico de Direito e ao princpio informador dos
direitos e garantis individuais, qual seja: a dignidade da pessoa humana.
Em seguida, abordam-se os princpios e os sistemas processuais penais, inclusive fazse uma breve digresso histrica sobre estes sistemas. Parte-se da idia do Estado
Democrtico de Direito como valor norteador do ordenamento jurdico e, ento, investiga-se
os sistemas processuais existentes, a fim de determinar, com exatido e coerncia com aqueles
princpios e valores, qual o sistema processual brasileiro.
Logo a seguir, enfrentam-se os sistemas de investigao criminal quanto ao rgo
encarregado de realiz-la ou dirigi-la, inclusive buscando-se mostrar as vantagens e
12
13
comisso de reforma nomeada, presidida pela insigne ADA PELLEGRINI GRINOVER, a adotar as
modificaes que pretendem ser realizadas.
Por fim, aps todo o desenvolvimento do trabalho, com o estabelecimento de alicerces
que fundamentaram a discusso do problema, chega-se concluso. Completa ainda a
organizao do trabalho a bibliografia, onde so apontados os trabalhos doutrinrios que
foram consultados com a finalidade de referendar as posies tomadas no curso da pesquisa.
Apesar de no ter a pretenso de esgotar o tema proposto e ventilado, espera-se ter
contribudo para o aprimoramento do pensamento jurdico e das discusses que certamente
ainda viro, principalmente em face da continuidade pelo Supremo Tribunal Federal do
julgamento de rumoroso caso em que a questo central do presente trabalho debatida.
Captulo I
BEM COMUM, SOCIEDADE, JUSTIA E DIREITO
SUMRIO: 1.1 Consideraes iniciais. 1.2 O bem comum e a natureza humana. 1.3
O homem como ser social. 1.4 Bem comum e sociedade. 1.5 Bem comum, justia e
direito.
Nesse sentido: FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. 3. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 286; p. 848-849.
2
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. 17. ed., rev. e atual. por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela
Alves. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 118.
3
Nesse sentido: SILVA, Marcio Cesar Fontes; IRIBURE JUNIOR, Hamilton da Cunha. Bem comum. Revista
dos Tribunais. V. 843, ano 95, janeiro de 2006, p. 732.
15
e fruio de algo;4 o que pertence a dois ou mais de dois, maioria ou a todos os seres ou
coisas.5
De se notar que nos enunciados supra, o termo bem est absoluta e intimamente ligado
natureza humana. S ao homem dada a aptido de ver, conhecer e fazer (ou no) o bem.
Isso porque o ser humano , em essncia, racional e livre. A inteligncia e a liberdade so,
destarte, atributos fundamentais da pessoa humana.6
atravs da razo que o homem pode conhecer o bem e o mal, o verdadeiro e o
falso, distinguindo-os, alm de poder identificar os valores das coisas. Baseando-se em seu
conhecimento, ainda que falho ou imperfeito, o homem pode atravs da sua liberdade
determinar-se, formar opinies e fazer opes, atuar ou no de um ou de outro modo,
conforme suas convices.7
Dessa forma, por exemplo, ele pode ver e compreender o bem, mas optar por outro
caminho, que certamente pode conduzi-lo ao mal e sua runa, uma vez que, devido sua
finitude, sua limitao no apenas existencial, mas principalmente intelectual, sua liberdade e,
por conseguinte, suas escolhas podem restar comprometidas.8
Nesse sentido a lio de CARLOS LINS que aduz que o homem um ser sujeito ao
princpio da finalidade, segundo o qual todo agente age em funo de um fim e o fim do
homem se dirigir sua perfeio.9 O homem potncia, por que capaz de se
aperfeioar, de construir sua existncia.10
Apenas o homem um ser que deve ser, que deve fazer-se, que deve aperfeioar-se,
porque somente ele pode ser mais do que , realizando-se ontologicamente e, neste diapaso,
partindo do nada ao absoluto.11 Os demais seres, diferentemente do homem, agem impelidos
somente pela causalidade, segundo leis bsicas naturais das quais no pode desvencilhar-se.12
4
LALANDE, Andr. Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia. Traduo de Ftima S Correia, Maria Emlia V.
Aguiar, Jos Eduardo torres e Maria Gorete de Souza. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 177.
5
HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 780-781.
6
Nesse sentido: SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 732. Aduzem os autores ainda que: O animal,
diferentemente do ser humano, age por instinto, por um impulso que lhe inato, sem qualquer razo ou
capacidade de discernimento entre bem e mal. Apenas age em conformidade com a lei natural que o
programou e com a contingncia da situao em que estiver. Assim, por exemplo, se diante de uma presa em
potencial e faminto ataca. Caso esteja saciado a deixa seguir seu caminho. Ao deparar-se com um predador
foge e caso no consiga faz-lo luta por sua sobrevivncia.
7
Idem, ibidem.
8
Nesse sentido: FORNACIARI JUNIOR, Clito. Noo de bem comum. Revista do curso de direito da
Universidade Federal de Uberlndia, n. 9 (1 e 2), 1980, p. 143 e 144.
9
BANDEIRA LINS, Carlos Francisco B. R. Breves reflexes acerca do bem comum. Revista Justitia. v. 95, ano
XXXVIII, 4. trimestre, So Paulo, 1976, p. 55.
10
Nesse sentido: SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 733.
11
MENDONA, Jacy de Souza. Ser e dever ser jurdico. Estudos de filosofia do direito. So Paulo: LEUD,
1983, p. 183-185.
12
BANDEIRA LINS, 1976, p. 55.
16
S faz o que pode fazer, age por agir, por instinto, apesar de dentro das suas limitaes, de sua
contingncia, ser apto a desenvolver-se. O Absoluto, o Ser Supremo, Deus, tambm no pode
ser nada mais alm do que . Ele pleno, no h o que aperfeioar. Assim, no h margem
para contingncia, porquanto no Lhe possvel fazer o mal, s o bem. 13
Em breve sntese atesta-se que cada pessoa livre para escolher o caminho de seu
desenvolvimento, segundo seu discernimento (que prprio e nico). Assim, lhe
proporcionada a possibilidade de realizar o mal que no quer e no o bem que deseja
Carta de So Paulo aos Romanos (Captulo 7, versculo 15) , de realizar ou no as
determinaes de sua natureza, de atualizar ou no suas potencialidades, por sua livre
vontade.14
13
17
18
num convvio em que ele deve estar, regido agora pela lei da finalidade. Em outras palavras:
da ordem causal e determinada surge uma ordem finalstica e livre.26
Segundo GOFFREDO TELLES JNIOR, a sociedade natureza e contrato. natureza
porque surge naturalmente (porque da natureza humana inclinar-se para a vida social). Mas
tambm contrato porque viver em sociedade expresso da vontade humana constituda e
voltada realizao de determinados fins.27
Em conformidade com o ensinamento de CARLOS LINS, a razo e a histria mostram a
variedade de sociedades humanas, cada uma com seu bem comum a realizar, cada uma
distinta das outras em funo dos fins que buscam.28 Cada grupamento se rene em torno de
uma idia para a consecuo de um bem causa final da associao que no pode ser
realizado isoladamente.29
Primeiramente o homem encontra-se agregado sua famlia e numa comunidade
poltica, dois vnculos sociais necessrios, correspondentes imediatos de sua natureza ntima,
posto que ele no escolhe a famlia, tampouco o Estado onde quer estar.30 Aps este estgio
inicial, ao aprimorar sua capacidade intelectiva, torna-se apto a distinguir os fins comuns dos
indivduos que o cercam. Assim o homem livremente agrega-se a outros homens, forma
sociedades diversas, umas menores e outras maiores, com fins e interesses prprios, todas
inseridas no bojo social maior, o Estado (sociedade politicamente organizada).31 A sociedade
, desse modo, uma realidade de ordem nas relaes entre seres humanos, em face de um
fim comum.32
Segundo TELLES JNIOR a sociedade a unio tica de seres humanos, em busca de
fins comuns. E continua: Predisposto por sua natureza e conduzido por sua vontade, o
homem normal vive com seus semelhantes. (...) A sociedade no h de ser, evidentemente,
um simples agregado material de indivduos. Viver em sociedade no ficar uns ao lado dos
outros, como os paus de um monte de lenha. A sociedade uma multido organizada, onde
26
CMARA, Armando, 1999, p. 69-70. Outrossim, assevera-se que a sociedade uma unidade tica, um
organismo tico, pois constitui um todo harmnico, cujas partes, agindo livremente, se completam, e criam
um ambiente propcio ao aperfeioamento de cada uma. TELLES JNIOR, 196(?), p. 414-415.
27
O autor ainda aduz que, todavia, a sociedade no constitui uma necessidade absoluta para o homem, que,
excepcionalmente, pode prescindir da sociedade para atingir seus fins (por exemplo, os eremitas). TELLES
JNIOR, 196(?), p. 400-401.
28
BANDEIRA LINS, 1976, p. 56.
29
TELLES JNIOR, 196(?), p. 417-419.
30
PAULO VI. Constituio Pastoral Gaudium et Spes sobre a Igreja no mundo de hoje. n. 276. Petrpolis:
Vozes, 1974, p. 30.
31
FORNACIARI JUNIOR, 1980, p. 146.
32
Nesse sentido: SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 739.
19
uns suprem o que aos outros falta, e todos em conjunto realizam o que nenhum, isoladamente,
poderia conseguir.33
Nesse sentido aduz MARIA CMARA que a idia de bem comum refere-se existncia
humana e diz respeito vida do homem em sociedade.34 A sociedade, como visto supra, no
existe por si s e para si, mas pelo homem que seu substrato real, que lhe d forma e corpo,
que sua razo de existir.35
O indivduo, todavia, no deve sacrificar-se pela sociedade, nem esta por aquele. Nada
disto deve ser cogitado. O indivduo no deve desistir de seu bem prprio pelo bem comum,
nem este deve se subsumir quele. Indivduo e sociedade, bem particular e bem comum no se
anulam; complementam-se harmoniosamente, porque os fins do indivduo e os da sociedade
no se opem, eles se completam. claro que o bem de uma pessoa no igual ao de outra,
nem bem particular o mesmo que bem comum, mas entre eles no h qualquer oposio ou
conflito.36
DE
AQUINO,
enuncia ANDR FRANCO MONTORO que o bem comum o bem de uma comunidade real, de
33
20
um todo do qual a pessoa parte. Assim, a pessoa est para a comunidade, como a parte est
para o todo. Todavia o homem no mero componente desse todo, no estando totalmente
subordinado aos ditames da comunidade, pois conserva o carter absoluto de sua
personalidade, seu ncleo interior.40
FRANCO MONTORO define o bem comum como sendo, simultaneamente, o fim da
sociedade, a finalidade ltima de toda lei e o objeto da justia social. Explica que os homens,
para viver e se aperfeioar participam de diversas sociedades: famlia, escola, trabalho, clube,
religio, etc., cada qual com um bem comum, ou seja, o bem daquela comunidade de pessoas.
E conclui que o bem comum consiste, fundamentalmente, na vida dignamente humana da
populao (Grifo nosso). 41
Segundo SANTO TOMS
DE
40
MONTORO, 1999, p. 224. Assim que expresses cientficas, culturais ou artsticas (teoremas matemticos,
peas de teatro e obras de arte) independem da vontade da sociedade civil. Igualmente decises
personalssimas, como a de contrair matrimnio, constituir famlia, de pensar de certo modo ou de abraar
determinada crena ou f religiosa, no podem sofrer qualquer influncia da coletividade. A Declarao
Universal dos Direitos do Homem, promulgada pela Assemblia Geral da ONU, em 10 de dezembro de
1948, aduz: Artigo 12 - Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia, no seu
domiclio ou na sua correspondncia, nem ataques sua honra e reputao. Contra tais intromisses ou
ataques toda a pessoa tem direito proteo da lei. Artigo 16 - I) A partir da idade nbil, o homem e a
mulher tm o direito de casar e de constituir famlia, sem restrio alguma de raa, nacionalidade ou
religio. Durante o casamento e na altura da sua dissoluo, ambos tm direitos iguais. II) O casamento no
pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos futuros esposos. III) A famlia o elemento
natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo desta e do Estado (note-se que este inciso fala
em proteo da sociedade e do Estado, no em intromisso ou interferncia). Artigo 18 - Toda a pessoa
tem direito de pensamento, de conscincia e de religio. No mesmo sentido, a Constituio da Repblica, de
05 de outubro de 1988, em seu artigo 5, incisos IV, VI e IX.
41
Idem, p. 219-220.
42
Idem, p. 221.
43
Artigo 1, inciso III, da Constituio de 1988, traz como um dos fundamentos do Estado Democrtico de
Direito a dignidade da pessoa humana.
44
Nesse sentido o Artigo 3, da Carta de 1988 dispe que: Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento
nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao. (Grifo nosso)
21
45
22
Ao fixar normas, o legislador no deve ter em vista apenas a sociedade, mas tambm a
realizao dos fins dos indivduos que a compem. Claro que se deve elaborar normas
visando a conservao do grupo, pois sua destruio acarretaria a no consecuo do bem
comum e, por conseguinte, do bem do indivduo. Da poder-se concluir que tudo que for
contrrio ao bem comum antijurdico contra o direito, contra as regras de convivncia
social e, por isso, passvel de punio.50
Em contrapartida tambm foroso concluir-se que se tudo o que for contrrio
consecuo do bem comum antijurdico, logo tudo o que for conforme o bem comum
ser jurdico. Pode-se afirmar, portanto, que a justia a conformidade das condutas
humanas com o bem comum.51
O Direito pressupe o fato social. No h relao jurdica sem sociedade, pois desta
que nasce aquele. A finalidade do Direito , por conseguinte, possibilitar e facilitar a
realizao do bem comum. O bem comum elemento integrante e indissocivel da idia de
justia, na qual o direito se baseia. O direito deve realizar a ordem e favorecer a consecuo
do bem comum, mas sempre norteado pelo valor justia. dever do legislador, em
conformidade com a natureza humana, visualizar o bem comum e elaborar a norma que
melhor e mais facilmente conduza os integrantes da comunidade social a ele.52
A norma, em cada caso concreto, deve ser prudente e sabiamente interpretada para que
sua aplicao esteja sempre voltada para a realizao do bem comum.53 Nas palavras de
ANDR FRANCO MONTORO: A Justia est presente na elaborao da lei, na sua interpretao
e na aplicao.54 No dizer de LUIZ LEGAZ Y LACAMBRA: (...) sem a Justia, no podemos
definir o Direito. A Justia um horizonte da paisagem do Direito, horizonte que pertence
prpria paisagem.55
o homem, enquanto ser social, nas suas relaes com outros homens, o objeto do
56
direito. o direito, norteado pela justia, que regra e ordena o convvio social na direo da
realizao do bem comum. O direito, destarte, pode ser definido como o conjunto de regras e
50
Aqui reside um dos fundamentos que legitimam o Direito Penal como um dos meios de controle social. Com
as normas e sanes penais, a sociedade visa a proteo de seus integrantes e a realizao do bem comum,
punindo aqueles que porventura quebrem o contrato social.
51
CMARA, Armando, 1999, p. 75-76.
52
SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 750.
53
BANDEIRA LINS, 1976, p. 62-63.
54
MONTORO, Andr Franco. Estudos de filosofia do direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 55.
55
LEGAZ Y LACAMBRA, Luiz. Filosofia del derecho. Barcelona: Bosch, 1953, p. 443. (Traduo livre do
autor)
56
Neste sentido: RADBRUCH, Gustav. O homem no mbito do Direito. Revista Forense, v. 166, ano 53,
fascculos 637-638. Rio de Janeiro: Forense, jul.-ago. 1956, p. 479. Afirma o autor que: O homem social
ocupa o centro de referncia do Direito. Antes de ser reconhecido na qualidade de indivduo, o homem
pelo Direito reconhecido na qualidade de socius.
23
normas que regula e ordena a vida em sociedade, cujo valor implcito e norteador, tanto em
sua elaborao, quanto na sua interpretao e aplicao a justia, direcionando, por
conseguinte, todas as condutas humanas ao bem comum.57
O direito equaciona a sociedade, ao atribuir aos seres humanos, que a constituem, uma
reciprocidade de poderes e de deveres ou obrigaes. Assim, o limite do direito de cada um
o direito dos outros e todos estes direitos so respeitados, por fora dos deveres, que lhes
correspondem. desse modo que o direito harmoniza a vida e assim que s com o direito
dignamente se vive.58
A idia de justia integra a essncia do direito. Funda o ordenamento jurdico e d
sentido s prticas do direito. Nem sempre o Direito caminha Pari passu com a justia, ainda
assim ele a busca, ele nela deposita sua finalidade de existir e operar na vida social. O direito
deve ser o veculo para a realizao da justia. Em outras palavras, a justia deve ser a meta
do direito.59 Arremata FERRAZ JR: A justia confere ao direito um significado de razo de
existir. Diz-se, assim, que o direito deve ser justo ou no tem sentido a obrigao de respeitlo.60
O direito, por ser direito, deve expressar a justia. Esta no pode ser realizada seno
atravs do direito. Enquanto ideal a justia ineficaz, pois necessita do direito para se
concretizar. O direito , portanto, a forma atravs da qual a justia se materializa e esta , ao
mesmo tempo, a inspirao e a meta do direito.61
57
Captulo II
A SNTESE CONSTITUCIONAL NECESSRIA
SUMRIO: 2.1 Consideraes preliminares. 2.2 O Estado Democrtico de Direito.
2.3 A interpretao constitucional. 2.4 A separao ou tripartio do Poderes
(funes estatais). 2.5 A Constituio e suas funes. 2.5.1 Organizao do poder
poltico. 2.5.2 Limitao do poder. 2.5.3 Os rgos constitucionais e a fixao das
respectivas competncias. 2.5.4 Poderes implcitos.
25
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5 ed., rev. e amp. So Paulo: Atlas, 1999, p. 45-46.
Idem, p. 46.
3
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;
II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico. (Grifo nosso)
4
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3 ed. So Paulo: Celso
Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2003, p. 19.
5
ARAJO, Luiz A. David; NUNES JNIOR, Vidal S. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo,
Saraiva, 2001, p. 67-69.
2
26
27
E, assim, o sentido exacto (sic) dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na
conjugao com os princpios e a integrao h de ser feita de tal sorte que se tomem
explcitas ou explicitveis as normas que o legislador constituinte no quis ou no pde
exprimir cabalmente.12
12
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. V. 2. 2 ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1998, p. 198.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros
Editores, 2002, p. 112.
14
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituio. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor:
Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2002, p. 207.
15
Idem, ibidem.
16
Idem, p. 208.
13
28
O Estado de Direito surgiu como conceito liberal e suas caractersticas bsicas eram:
a) submisso de todos ao imprio da lei, entendida esta como ato emanado formalmente do
Poder Legislativo, composto por representantes dos cidados; b) separao de poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio de forma independente e harmnica; c) enunciado de
direitos e garantias individuais. Estes postulados continuam a ser aplicados ainda hoje como
conquista da civilizao liberal, que serviu de apoio aos direitos do homem, no mais meros
sditos, mas cidados livres.17
JOS AFONSO DA SILVA anota que o conceito original de Estado de Direito foi vtima
de concepes deformadoras, mormente por que seu significado depende da prpria idia
que se tem do Direito. Com base em CARL SCHMITT aduz que o Estado de Direito pode ter
tantos significados quanto a palavra direito. Assim, h Estados de Direito feudal, burgus,
social, etc., conforme o direito natural, racional e histrico. Ainda segundo o autor, a
concepo de jurdica de KELSEN tambm serviu deformao do conceito de Estado de
Direito, pois para este, Estado e Direito eram conceitos idnticos e, na medida que os
confundiu, automaticamente, todo Estado tornou-se Estado de Direito. E conclui:
Como, na sua concepo, s Direito o direito positivo, como norma pura, desvinculada de
qualquer contedo, chega-se, sem dificuldade, a uma idia formalista do Estado de Direito ou
Estado Formal de Direito, que serve tambm a interesses ditatoriais.18
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros
Editores, 2002, p. 112-113.
18
Idem, p. 113-114.
19
Idem, p. 114-115. Tambm nesse sentido: JUNQUEIRA, 2004, p. 2-3.
20
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 115-117.
29
O Estado Democrtico, por seu turno, funda-se no princpio da soberania popular, que
pressupe a participao efetiva do povo na Administrao Pblica e a garantia dos direitos
fundamentais da pessoa humana. Toda a sociedade participa dos mecanismos de controle das
decises e dos rendimentos da produo.21
O surgimento da frmula do Estado Democrtico de Direito ocorreu justamente nas
sociedades europias, no perodo ps-Segunda Guerra Mundial, quando da falncia tanto do
modelo liberal de Estado de Direito, como tambm das frmulas polticas autoritrias que se
apresentaram como alternativa, sobretudo o fascismo e o nazismo.22
O Estado Democrtico de Direito, proclamado e fundado pela Constituio brasileira
de 1988 no artigo 1, denota a irradiao dos valores da democracia sobre todos os
elementos constitutivos do Estado e, pois, tambm sobre a ordem jurdica.23 Assim, o Direito
ajusta-se ao interesse coletivo. O Estado Democrtico de Direito pretende superar o Estado
capitalista e promover a real justia social, por meio do exerccio da cidadania e fundado na
dignidade da pessoa humana.24
O Brasil no simplesmente um Estado de Direito, mas Democrtico e de Direito.
O que significa entender a incorporao de todo o povo no mecanismo de controle das
decises e da real participao nos rendimentos da produo. No simples ditadura da
vontade da maioria, mas um modelo de Estado que respeita os indivduos, ainda que em
posio minoritria. Complementa JUNQUEIRA: As garantias mnimas s minorias, e sua
expresso mxima, o indivduo, so pressupostos necessrios da idia da democracia como
poder que emana do povo.25
Outrossim, o Estado Democrtico de Direito se sujeita, como todo Estado de Direito,
ao imprio da lei princpio da legalidade , no apenas formalmente, mas respeitando-se o
princpio da igualdade e a justia. Segundo a lio de JOS AFONSO DA SILVA:26
A lei efetivamente o ato oficial de maior realce na vida poltica. Ato de deciso poltica por
excelncia, por meio dela, enquanto emanada da atuao da vontade popular, que o poder
21
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 117-118. Outrossim, o autor assevera que: (...) a igualdade do Estado
de Direito, na concepo clssica, se funda num elemento puramente formal e abstrato, qual seja a
generalidade das leis. No tem base material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso,
como vimos, foi a construo do Estado Social de Direito, que, no entanto, no foi capaz de assegurar a
justia social nem a autntica participao democrtica do povo no processo poltico. Da justificar-se a
necessidade da criao do Estado Democrtico de Direito, como imperativo ao desenvolvimento das
potencialidades humanas.
22
GUERRA FILHO, Processo Constitucional (...), 2003, p. 24.
23
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 119.
24
Idem, p. 119-120.
25
JUNQUEIRA, 2004, p. 4-5.
26
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 121.
30
O autor ainda elenca os princpios informadores do Estado Democrtico de Direito, com base no magistrio de
GOMES CANOTILHO, quais sejam: o da constitucionalidade; o democrtico; o da justia social; o da
igualdade; o da separao de poderes; o da legalidade; o da segurana jurdica; e um sistema de direitos
fundamentais (individuais, sociais, coletivos e culturais). (Ob. cit., p. 122).
28
GUERRA FILHO, Processo Constitucional (...), 2003, 25.
29
JUNQUEIRA, Finalidades da Pena, p. 5-6.
30 Idem, 6-8. Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma
sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
31
Artigo 60, pargrafo 4, inciso IV, da Constituio da Repblica.
31
32
GUERRA FILHO ainda chama a ateno para outro trao caracterstico dos princpios
que sua relatividade. No existe princpio que deva ser acatado de forma absoluta e
irrestrita, sob pena de uma determinada pauta valorativa terminar por infringir uma
outra.40 Em prol da segurana jurdica, por exemplo, no se pode tolher a liberdade dos
indivduos sem uma razo concreta para tanto.
Dissertando a cerca de princpios, regras e procedimentos no direito, noutra
obra, GUERRA FILHO aduz que j no basta mais ver em uma constituio o instrumento de
defesa dos membros de uma sociedade poltica considerados individualmente, diante do poder
estatal, ao conferir queles direitos fundamentais e organizar esse poder impondo-lhe o
respeito delimitao legal de reas especficas e distintas de atuao, na forma de uma
tripartio de funes.41
37
33
precisar
com
facilidade
ocorrncia,
extraindo
conseqncia
prevista
normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma opo por determinado
valor, a ser levado em conta na apreciao jurdica de uma infinidade de fatos e situaes
possveis, juntamente com outros princpios igualmente adotados, que, em determinado caso
concreto, podem conflitar uns com os outros, quando j no so mesmo, em abstrato,
antinmicos entre si.45
Os princpios fundamentais tambm so dotados de dimenso tica e poltica e
apontam a direo que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrncia de acordo com o
Direito em vigor, caso ele no contenha uma regra que a refira ou que a discipline
suficientemente. A aplicao desses princpios, contudo, envolve um esforo intelectual muito
maior do que a aplicao de regras.46
42
34
Para aplicar as regras preciso um procedimento, para que se comprove a ocorrncia dos fatos
sob os quais elas devem incidir.47 Procedimentos so sries de atos ordenados com a finalidade
de propiciar a soluo de questes cuja dificuldade e/ou importncia requer uma extenso do
lapso temporal, para que se considerem aspectos e implicaes possveis.48
Em eptome, o princpio maior, anunciado no prtico da Constituio da Repblica,
responsvel pela organizao e estruturao da sociedade sob a gide estatal, a influenciar
todo o arcabouo jurdico ptrio, o princpio do Estado Democrtico de Direito, como
resultado da conjuno de duas exigncias bsicas, da parte dos integrantes da sociedade
brasileira, dirigida aos que atuarem em seu nome na realizao de seus interesses, e que
podem ser traduzidas no imperativo de respeito legalidade, devidamente amparada na
legitimidade.49
Este princpio tambm est inserido no artigo 1, caput, do Ttulo I da Constituio da
Repblica Dos Princpios Fundamentais , donde se evidencia que dele outros princpios
derivam diretamente. Outrossim, foroso recordar a lio de GOMES CANOTILHO que qualifica
como princpios fundamentais estruturantes o princpio do Estado de Direito e o
princpio Democrtico.50
Como princpio fundamental geral deve-se destacar, com proeminncia, o princpio
que impe o respeito dignidade da pessoa humana, enunciado no artigo 1, inciso III, da
Carta Poltica, entendido como ncleo essencial e intangvel dos direitos fundamentais,
verdadeiro norte valorativo destes. Por sua vez, estes podem ser entendidos como
princpios constitucionais especiais a materializar e concretizar, ainda que com certo grau
de abstrao, o princpio da dignidade da pessoa humana.51
Neste ponto se faz necessrio relembrar a imediata aplicabilidade dos direitos e
garantias fundamentais, independentemente de norma regulamentadora52, sendo cogente sua
observncia estrita pelo Estado, mormente daqueles caracterizados como direitos de
liberdade.53
Os princpios, ao contrrio das normas jurdicas carecem de concretude, ou seja, do
enquadramento preciso do fato e da respectiva conseqncia jurdica. Contudo, carregam
47
35
consigo um valor de tal monta que informam todo o ordenamento jurdico e adquirem, assim,
validade jurdica objetiva: positividade.54
Os princpios estruturantes, segundo GUERRA FILHO55 podem ser definidos como:
(...) aqueles que traduzem as opes polticas fundamentais, sobre as quais repousa toda a
ordem constitucional e, logo, toda a ordem jurdica, e que seriam, no Direito brasileiro, como
deflui j do Prembulo e do primeiro artigo de nossa Constituio, o princpio do Estado de
Direito e o princpio democrtico, bem como o princpio federativo.
36
indica,
ao
menos
genericamente,
qual
contedo
da
norma
infraconstitucional.60
A interpretao do texto constitucional, portanto, sui generis, porque se trata de um
corpo inicial de regras, que serve de vetor para todo o sistema infraconstitucional, tanto
de sua elaborao, quanto de sua interpretao. Por todo o at agora exposto, j se pode sentir
a necessidade de uma hermenutica constitucional diferenciada em relao tradicional, o
que requer o uso dos seguintes princpios de interpretao da Constituio:61
a) Princpio da supremacia da Constituio a legislao infraconstitucional deve
conformar-se Lei Maior, no aspecto formal (forma de criao) e no material
(compatibilidade com o texto constitucional).62
b) Princpio da unidade da Constituio determina que seja observada a
interdependncia das normas constitucionais num sistema integrado, onde cada uma encontra
sua justificativa nos valores mais gerais, expressos em outras normas, e assim sucessivamente,
at chegarmos ao mais alto desses valores, expresso na deciso fundamental do constituinte,
qual seja: a frmula poltica do Estado Democrtico de Direito. Deste modo, qualquer exegese
constitucional deve ser feita luz dessa ideologia que alicera a Constituio da Repblica de
1988 e pr-orienta toda hermenutica do texto constitucional.63 Assim, o hermeneuta deve
analisar a norma constitucional como parte de um todo sistematizado, a fim de interpret-la e
delimitar seu alcance.64
c) Princpio da mxima efetividade ou da eficincia determina que se atribua
norma constitucional a interpretao que lhe possibilite a maior eficcia de seu
mandamento.65 Assim, por exemplo, na interpretao constitucional que envolver um direito
fundamental e um direito constitucional no fundamental, deve-se atribuir a maior efetividade
possvel ao primeiro, sem, contudo, suprimir o segundo, ou seja, harmonizando-os.66
60
37
67
38
perpetuidade.74
j) Princpio da conformidade funcional aquele que estabelece a estrita
observncia, do intrprete constitucional, da repartio de funes entre os poderes estatais,
prevista constitucionalmente.75
l) Princpio da interpretao conforme a Constituio como j exposto supra, afasta
interpretaes contrrias ao real sentido das normas constitucionais, ainda que favorea o
cumprimento de outras delas. Estabelece, portanto, limites interpretao constitucional para
que no resulte numa interpretao contra legem.76
39
79
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. atual. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 115. No mesmo sentido: SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 108; ARAJO; NUNES JNIOR,
2001, p. 241.
80
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 340.
81
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. atual. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 115. O exemplo mais prximo que se pode oferecer o da ditadura que se instalou no Brasil com o
golpe de 1964, em que praticamente todo o poder estatal concentrou-se nas mos dos militares que estavam
na cpula e em cargos chaves do Poder Executivo, e durante a qual foram cometidos toda sorte de abusos e
desvios de poder.
82
Idem, p. 116.
83
Idem, ibidem.
84
ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 242.
40
meios
concretos
para
agir,
mas
est
igualmente
impossibilitado
de
atuar
discricionariamente, porque todos os seus atos esto limitados pelos atos gerais praticados
pelo legislativo. E se houver exorbitncia de qualquer dos poderes surge a ao fiscalizadora
do poder judicirio, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de
competncia.
Da poder-se concluir que o poder poltico (ou estatal) uno, indivisvel e indelegvel,
mas que pode ser desmembrado em funes, que fundamentalmente so trs: a legislativa, a
executiva e a jurisdicional. A funo legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas,
impessoais e inovadoras da ordem jurdica, denominadas leis. A executiva atua de forma
concreta e individualizada em conformidade com as leis. A jurisdicional, por seu turno, tem
por escopo aplicar o direito aos casos concretos para dirimir conflitos de interesse.87
Ao contrrio da concentrao de poderes, quando um s rgo exerce todas aquelas
funes, a diviso ou separao de poderes consiste em atribuir a rgos diversos cada uma
daquelas, fundamentando-se em dois elementos, a saber: a) especializao funcional; b)
independncia orgnica. Cada rgo, assim, especializado no exerccio de uma funo e
independente dos outros, no existindo subordinao entre eles.88
Dita separao, ainda hoje base da organizao governamental nas democracias
ocidentais, o resultado emprico da evoluo constitucional inglesa, consagrando-se na Bill
85
PIARRA, Nuno. A separao dos Poderes como doutrina e princpio constitucional. Coimbra: Coimbra Ed.,
1989, p. 248.
86
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 16 ed., atual. e amp. So Paulo: Saraiva,
1991, p. 184-185.
87
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 108.
88
Idem, p. 108-109.
41
89
42
Em sntese, essa separao relativa, porque cada Poder exerce uma determinada
funo preponderantemente (funo tpica) e, de modo secundrio, pratica funes que
extrapolam sua esfera de atuao normal (funes atpicas). Outrossim, a separao de
poderes somada independncia e autonomia destes um dos critrios que permite
classificar o regime de governo como presidencialista, como o brasileiro.95
Aduz ainda LENZA, com propriedade, que: (...) Mesmo no exerccio da funo
atpica, o rgo exercer uma funo sua, no havendo a ferimento ao princpio da separao
de poderes, porque tal competncia foi constitucionalmente assegurada pelo poder
constituinte originrio.96
Cada rgo (Poder) atua segundo a parcela de competncia que lhe fora
constitucionalmente atribuda pelo poder constituinte. Tais atribuies so, a princpio,
indelegveis. Neste diapaso: Um rgo s poder exercer atribuies de outro, ou da
natureza tpica de outro, quando houver expressa previso (e a surgem as funes atpicas) e,
diretamente, quando houver delegao por parte do poder constituinte originrio, como, por
exemplo, ocorre com as leis delegadas do art. 68, cuja atribuio delegada pelo Legislativo
ao Executivo.97
A Constituio da Repblica prev, em seu artigo 2, que so Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. A
independncia dos poderes significa, na lio de JOS AFONSO DA SILVA98:
(a) que a investidura e a permanncia das pessoas num dos rgos do governo no dependem
da confiana nem da vontade dos outros; (b) que, no exerccio das atribuies que lhes sejam
prprias, no precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; (c)
que, na organizao dos respectivos servios, cada um livre, observadas apenas as
disposies constitucionais e legais.
DA
43
normas gerais e impessoais, estabelece-se um processo para sua formao em que o Executivo tem
participao importante, quer pela iniciativa das leis, quer pela sano e pelo veto. Mas a iniciativa
legislativa do Executivo contrabalanada pela possibilidade que o Congresso tem de modificar-lhe o
projeto por via de emendas e at de rejeit-lo. Por outro lado, o Presidente da Repblica tem o poder de
veto, que pode exercer em relao a projetos de iniciativa dos congressistas como em relao s emendas
aprovadas a projetos de sua iniciativa. Em compensao, o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de
seus membros, poder rejeitar o veto, e, pelo Presidente do Senado, promulgar a lei, se o Presidente da
Repblica no o fizer no prazo previsto (art. 66).
101
ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 244.
102
Idem, p. 246.
103
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra:
almedina, 1999, p. 1.334.
104
Idem, p. 1.337.
44
soberania so apenas, e por via de princpio, aqueles que forem identificados pela prpria
Constituio.
105
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 2. Esta concepo aparece no
artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: No tem Constituio a sociedade
em que no estiverem garantidos os direitos, nem estabelecida a separao dos poderes.
106
Idem, ibidem. No dizer de CANOTILHO, o fim permanente de qualquer lei fundamental a limitao do poder
(Ob. cit., 1336).
107
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 3.
108
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2 ed. Coimbra:
almedina, 1998, p. 448.
109
Idem, p. 491.
45
Relembra FERREIRA FILHO que a tese dos poderes implcitos (implied powers) uma
construo doutrinria e jurisprudencial norte-americana, a partir da Constituio de 1787,
reconhecida por seu carter eminentemente sinttico, para propiciar o reconhecimento, em
favor de rgos e entes constitucionais, de determinados poderes instrumentais necessrios
consecuo de certas funes atribudas por aquela Constituio.113
No caso de uma Constituio do tipo analtica, mais que isto detalhista, como a
Constituio da Repblica brasileira de 1988, , no mnimo, inverossmil a ocorrncia de
poderes implcitos.114 Diferenciando as Constituies analticas das sintticas, assevera,
resumidamente, LENZA que:115
Sintticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princpios fundamentais e
estruturais do Estado. No descem s mincias, motivo pelo qual so mais duradouras, na
medida em que os seus princpios estruturais so interpretados e adequados aos novos anseios
pela atividade da Suprema Corte. O exemplo lembrado a americana, que est em vigor h
mais de 200 anos ( claro, com emendas e interpretaes feitas pela Suprema Corte).
110
46
116
117
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1980, p. 155-161.
LENZA, 2003, p. 39.
Captulo III
FUNDAMENTO DE EXISTNCIA DO PROCESSO PENAL
INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA
SUMRIO: 3.1 Consideraes preliminares. 3.2 A instrumentalidade garantista.
3.2.1 A exclusividade do direito de punir estatal e do processo penal. 3.2.2 Direito
penal como limite ao poder estatal (direito penal garantista). 3.2.3 A
instrumentalidade processual penal. 3.2.4 O garantismo e o processo penal. 3.2.5
Instrumentalidade garantista e Estado Democrtico de Direito.
Neste sentido LOPES JR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 2 ed., rev., amp. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 1.
2
Neste sentido: JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal Parte general. Trad. Jos Luis
Manzanares Samaniego. 4 ed. Granada: Comares, 1993, p. 2-3. Segundo Jescheck la misin del derecho
penal es la proteccin de la convivencia humana en la comunidad.
3
WESSELS, Johannes. Direito Penal Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto alegre: Srgio Fabris Editor,
1976, p. 3.
4
BONESANA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2003, p.
102. Assevera o Marqus de Beccaria: Como poderiam, portanto, as leis humanas, no entrechoque das
paixes e dos sentimentos opostos da dor e do prazer, impedir que no haja alguma perturbao e certo
desarranjo na sociedade?. E mais adiante aconselha que sejam elaboradas leis simples e claras e que no
favoream qualquer classe em especial; e que protejam igualmente cada membro da sociedade.
48
leso de milhares de vidas diariamente nas ruas das grandes cidades, no agreste nordestino,
enfim, nos mais diversos rinces do pas, pessoas marginalizadas5 em decorrncia de sistemas
econmicos e da falncia ou ineficincia das polticas pblicas adotadas, resultante de toda
uma conjuntura social e poltica, mas, entretanto, no se tolera, sem nsia por vingana, um
homicdio, um furto ou um estupro. E admoesta o autor: So todos fatos terrveis e,
igualmente, destrutivos. Por que um recebe tratamento de fatalismo e outro, de necessidade de
resposta brbara?.6
Ambos fazem jus a respostas democrticas de direito. No ensinamento de SILVA
FRANCO: 7
No h um nico modelo social. Numerosos fatores (polticos, culturais, sociais, religiosos,
econmicos etc.) determinam a existncia de uma pluralidade de modelos de sociedade, o que
implica, por via de conseqncia, a realidade de diferentes modelos de Estado. A existncia
dessa diversidade de opes 'condiciona, portanto, a orientao dos sistemas de controle
social'. Decidir por uma delas uma manifestao poltica, e, a partir dessa manifestao,
possvel identificar o modelo social a que pretende responder a ordem jurdica, ou seja, quais
as expectativas, os fins, que esperam alcanar os membros de uma comunidade determinada.
(grifo nosso)
Um dos sentidos do termo marginal designa a pessoa que vive margem da sociedade ou da lei como
vagabundo, mendigo ou delinqente; fora-da-lei( FERREIRA, Aurlio B. de Holanda. Novo Dicionrio
Eletrnico Aurlio. Verso 5.0. So Paulo: POSITIVO INFORMTICA, 2004). De se lembrar, outrossim,
que aquele indivduo que no criminoso, porm no tem umlar, passa fome, sede e frio, no tem acesso a
educao e sade de qualidade, etc., um cidado (se que pode-se cham-lo assim) marginal, por que
vive e est margem da sociedade, ou seja, no faz parte do grupo daqueles que desfrutam de uma vida
verdadeiramente digna. Repise-se: algum pode ser considerado cidado marginal no no sentido
pejorativo da expresso, mas, simplesmente, por que no tem acesso a bens que certamente dignificariam
sua existncia e, assim, fariam-no parte da sociedade.
6
JUNQUEIRA, 2004, p. 8-9.
7
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4 ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2000, p. 46.
8
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998,
p. 1022.
49
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (artigo 3, Constituio da Repblica). Estes fins acentuam o vrtice
iluminista da primazia do indivduo de nosso ordenamento.9
Determinadas condutas humanas voluntrias e finalisticamente dirigidas , que
lesionam ou expem a perigo bens e valores reconhecidos e protegidos pelo ordenamento
jurdico, geram um juzo de desvalor da ao e do seu resultado perante a sociedade, o qual
se exterioriza atravs da aplicao de uma pena e, assim, configura a funo repressiva do
direito penal.10
Contudo, o direito penal no possui coero direta. Noutras palavras: no tem
atuao nem realidade concreta fora do processo correspondente. Para que a pena possa ser
aplicada, faz-se mister o cometimento de um injusto tpico e a existncia do prvio e devido
processo penal. A pena, nesse diapaso, efeito jurdico da ocorrncia do delito e tambm do
processo. Este, porm, no efeito do delito, mas decorrncia da necessidade de se impor a
pena quele que o cometeu por meio do processo penal. Assim, a pena depende da existncia
do delito e do processo penal. Se o processo terminar antes de desenvolver-se
completamente11 ou de forma invlida12, no h falar-se em imposio de pena.13
Segundo lio de Aury LOPES JR: Existe uma ntima e imprescindvel relao entre
delito, pena e processo, de modo que so complementares. No existe delito sem pena, nem
pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e impor uma
pena.14 Legalidade e devido processo penal se interpenetram e se completam.
Da conjugao dos incisos LIV e LVII, do artigo 5, da Constituio de 1988, que
dispem, respectivamente, que ningum ser privado da liberdade e de seus bens sem o
devido processo legal e ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria, resulta o princpio do nulla poena sine judicio, um dos
princpios fundamentais do direito processual penal. Do delito nasce o direito de punir do
Estado. Porm, este no pode infligir a pena antes de verificar se a pretenso punitiva tem
fundamento, o que faz por meio do exerccio da jurisdio penal.15 Outrossim, se ningum
50
16
51
52
24
Nesse sentido, dissertando sobre o movimento da Nova Defesa Social, em especial sobre a obra de MARC
ANCEL, com o mesmo ttulo: MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2000.
25
LOPES JR, 2003, p. 6.
26
ORBANEJA, Emilio Gomez. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo I. Barcelona: Bosch,
1951, p. 27. Anota LOPES JR, que: (...) A pena uma reao do Estado contra a vontade individual. Esto
proibidas a autotutela e a justia pelas prprias mos. A pena deve estar prevista em um tipo penal e
cumpre ao Estado definir os tipos penais e suas conseqentes penas, ficando o tema completamente fora da
disposio dos particulares (Ob. cit., p. 6)
27
LOPES JR, 2003, p. 6-7.
28
DIAS, Jorge Figueiredo; ANDRADE, Manuel Costa. Criminologia O homem delinqente e a sociedade
crimingena. Coimbra: Coimbra, 1992, p. 365 e ss.
53
(tanto quanto a sociedade), o processo e seu contedo aflitivo s agravam a excluso, eis que
se trata de inegvel cerimnia degradante que possui seus clientes preferenciais.29
Conforme preleciona Hermnio Alberto Marques Porto: o direito de punir, para ser
satisfeito e efetivado, encontra o meio na atividade persecutria oficial; tal atividade a
persecuo penal, justifica os atos investigatrios de levantamento dos informes sobre a
violao da norma penal substantiva; justifica, tambm, a manifestao da acusao para a
constituio do processo.30
3.2.2 Direito penal como limite ao poder estatal (direito penal garantista)
A funo primordial do direito penal no a punio do indivduo, como instrumento
da violncia estatal, tampouco a preveno da prtica de crimes. A legalidade penal visa,
principalmente, proteger o indivduo frente ao Estado. A lei penal no busca tornar possvel a
violncia estatal, mas a legitima, controla e vincula. A legalidade , destarte, uma conquista
individual e conseqncia direta da retomada do antropocentrismo, das alteraes estruturais
polticas e econmicas e, enfim, da evoluo da democracia, inspirada na Ilustrao e na
limitao do poder do Estado.31 Outrossim, de se lembrar que o direito penal e processual
penal tambm so garantias do cidado contra reaes particulares. 32
Na lio de JUNQUEIRA:
O Direito Penal positivado no um simples arrolar ordenado de sanes, mas um Direito de
liberdades. Garante ao cidado o conhecimento de toda atitude sancionada pelo ordenamento
de forma prvia da a importncia da publicidade para que possa conhecer os limites de
sua liberdade. A contrapartida a limitao da atuao estatal, que s pode agir nos estritos
contornos autorizados, sob pena de perda de legitimidade, com conseqncias jurdicas e
polticas graves e variveis.33
29
54
35
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p.
83.
36
JUNQUEIRA, 2004, p. 22-23.
37
Idem, p. 23.
38
LOPES JR, 2003, p. 8.
55
decises.39
O processo, assim, no um fim em si mesmo, pois sua razo de existir reside no
carter de instrumento em busca de um fim, que no apenas jurdico. O processo deve
tambm atender funes sociais e polticas, denotando a finalidade metajurdica da jurisdio
e do processo. Por isso, o processo penal preocupa-se com a pacificao social, com o bem
comum e, desse modo, abandona frmulas exclusivamente jurdicas. Ainda aponta
DINAMARCO, a tendncia viso liberal da jurisdio que tutela o indivduo frente a possveis
abusos ou desvios de poder do Estado, equilibrando poder e liberdade.40
Foroso reconhecer o status do direito processual penal de instrumento autnomo a
servio do direito penal, do Estado e da sociedade, que, por si s, carece de fundamento de
existncia.41 O processo penal serve ao direito penal e, desta forma, tambm deve cumprir o
objetivo maior deste, qual seja: o de proteo do indivduo.42
Conclui-se, destarte, que a instrumentalidade do processo penal o fundamento de
sua existncia, mas com um trao caracterstico especial: um instrumento de proteo dos
direitos e garantias individuais, pois trata-se de instrumentalidade relacionada ao direito
penal e, por conseguinte, pena, s garantias constitucionais e aos fins polticos e sociais do
processo. o que se denomina instrumentalidade garantista.43
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.
456.
40
Idem, p. 219.
41
Idem, p. 454.
42
LOPES JR, 2003, p. 10.
43
Idem, ibidem.
44
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. Trad. Ana P. Zomer; Fauzi H. Choukr;
Juarez Tavares; Luiz F. Gomes. So Paulo: Revista dos tribunais, 2004, p. 28-29. No mesmo sentido:
LOPES JR, Aury, Sistemas (...), p. 10-11.
56
57
filosofia poltica, que funda o Estado sobre os direitos fundamentais dos cidados e que,
precisamente, do reconhecimento e da efetiva proteo (no basta o reconhecimento!) destes
direitos extrai sua legitimidade e tambm a capacidade de se renovar, sem recorrer violncia
subversiva.
58
Idem, p. 19. Aduz o autor: No modelo garantista no se admite nenhuma imposio de pena: sem que se
produza a comisso de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista
necessidade de sua proibio e punio; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem o
carter exterior ou material da ao criminosa; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que
tudo isso seja verificado atravs de uma prova emprica, levada pela acusao a um juiz imparcial em um
processo pblico, contraditrio, com amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente
preestabelecido.
54
Idem, p. 20.
55
Idem, p. 20.
56
Idem, p. 21-22.
59
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. 5 ed.
Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 730-731.
58
BONESANA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2003,
p. 15-70.
59
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 27 ed. Petrpolis: Vozes, 2003, p. 9-56.
60
LOPES JR, 2003, p. 22.
61
Idem, p. 23. Para maior aprofundamento sugere-se a leitura da obra As misrias do processo penal do sempre
atual FRANCESCO CARNELUTTI.
60
61
68
69
Captulo IV
DOS PRINCPIOS E SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
SISTEMATIZAO COM CONGRUNCIA VALORATIVA
SUMRIO: 4.1 Consideraes preliminares: sistematizao coerente com a pauta
valorativa. 4.2 Sistemas persecutrios penais. 4.2.1 O processo penal na Grcia.
4.2.2 O processo penal em Roma. 4.2.3 O processo penal entre os germnicos. 4.2.4
O processo penal cannico. 4.2.5 O sistema inquisitivo nas legislaes laicas. 4.3
Sistemas de processo penal. 4.4 Sistema processual penal brasileiro. 4.5 Sistemas de
investigao criminal quanto ao rgo encarregado. 4.5.1 Investigao criminal
policial. 4.5.2 Investigao criminal judicial. 4.5.3 Investigao criminal ministerial.
Neste sentido: MARQUES, Jos Frederico. O processo penal na atualidade. Processo penal e Constituio
Federal. Org. Hermnio A. Marques Porto; Marco A. Marques da Silva. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 13.
2
Idem, p. 14.
3
Idem, p. 14-15. Assevera, ainda, FREDERICO MARQUES que: No tocante ao direito processual penal, o
princpio supremo em que todos os demais encontram os elementos que os tornam aplicveis e suscetveis
de se projetarem hit et nunc nos procedimentos penais aquele da independncia do Poder Judicirio, de
63
A jurisdio penal atua, assim, como jurisdio constitucional de liberdades, vez que
tutela imparcialmente o direito de liberdade do indivduo quando este se encontra sob a
ameaa ou atuao da persecuo penal, ou at mesmo quando enfrenta o legislador atravs
do controle de constitucionalidade.4
Na seara jurdica faz-se mister recorrer idia de sistema, que importante baliza de
cientificidade e de racionalidade da moderna dogmtica jurdica, como forma de impor limites
ao arbtrio, atravs da compatibilizao e coerncia entre princpios e regras. O princpio
da legalidade, de inquestionvel importncia, , contudo, insuficiente para a limitao
pretendida.5
O ordenamento ou sistema jurdico concebido a partir de valores reitores, ou seja,
valores que sobressaem e informam todo o sistema. Assim, CANARIS afirma que:
(...) garante-se que a ordem do Direito no se dispersa numa multiplicidade de valores
singulares desconexos, antes se deixando reconduzir a critrios gerais relativamente pouco
numerosos; e com isso fica tambm demonstrada a efetividade da segunda caracterstica do
conceito de sistema: a unidade.6
64
Idem, p. 14.
Idem, p. 14-15.
13
Idem, p. 15.
14
JUNQUEIRA, 2004, p. 16-17.
12
65
66
21
67
26
68
sentenas.30
Com o advento da Revoluo Francesa, essas idias foram incorporadas. A ao penal
tornou-se sempre pblica e exercida pelo Ministrio Pblico. O ofendido poderia pleitear to
somente a reparao do dano advindo do delito. O sistema ps-revoluo era misto:
inquisitivo na fase da instruo preparatria (escrito, secreto e no contraditrio); e acusatrio
na fase de julgamento (oral, pblico e contraditrio). Este sistema influenciou toda a Europa,
mormente com a expanso do imprio napolenico.31
Na segunda metade do sculo XIX, alguns cdigos europeus passaram a permitir
algum exerccio de defesa tambm na instruo preparatria. Assim, dentre outros, o cdigo
austraco de 1873, o alemo e o noruegus, ambos de 1877, o espanhol de 1882, o hngaro de
1896 e o francs de 1897. Este ltimo aboliu o carter inquisitivo da instruo preliminar,
convertendo-a em contraditria.32
No sculo XX, o cdigo italiano de 1930 e o francs de 1935 restauraram o carter
inquisitivo da instruo criminal, fazendo ainda hoje predominar na Europa, com maior ou
menor intensidade, o sistema misto, e, inclusive, no Brasil.33
DE
SOUZA
Idem, p. 82-83.
Idem, p. 83-85.
32
Idem, p. 85.
33
TOURINHO FILHO, 1997, p. 86.
34
Neste sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execuo penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 99.
35
TOURINHO FILHO, 1997, p. 86-87.
31
69
O sistema de processo penal adotado no Brasil misto. Sob o ponto de vista nico
da Constituio de 1988, pode-se afirmar que o sistema adotado pelo legislador ptrio o
acusatrio. Contudo, o processo penal brasileiro regido pelo Cdigo de Processo Penal de
1941, elaborado segundo concepo fortemente inquisitiva, em plena Era Vargas e inspirado
no Cdigo de Processo Penal italiano de 1930 (Cdigo de Rocco), por sua vez arquitetado sob
a tica fascista que imperava naquele pas.40
36
70
41
71
Idem, p. 18.
Idem, p. 18-19. No mesmo sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. Investigaes pelo ministrio pblico.
Boletim IBCCRIM. V.12, n.145.So Paulo, dez. 2004, p. 4.
47
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 42.
48
Neste sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execuo penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 101.
46
72
Idem, ibidem. No mesmo sentido: GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 234.
50
Nesse sentido: LOPES JR, 2003, p. 63.
51
Idem, ibidem.
52
LOPES JR, 2003, p. 63.
53
Idem, ibidem.
73
54
Idem, p. 64.
Idem, ibidem.
56
Idem, p. 64-65. Esse argumento foi levantado em 1941, quando da elaborao do Cdigo de Processo Penal
vigente, explicitado por Francisco Campos no item IV da Exposio de Motivos do mesmo, e, ao que
parece, em face da conjuntura poltica, social e econmica do Brasil, ele continua vlido. Nem o Poder
Judicirio, nem o Ministrio Pblico brasileiros tm estrutura e pessoal suficiente para desenvolver essa
importante misso. Tampouco tm o treinamento adequado para tanto. E mais: a remunerao daqueles
muito superior dos integrantes das polcias.
57
Terminologia usada por LOPES JR, 2003, p. 65.
58
FIGUEIREDO DIAS, Jorge; COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia O homem delinqente e a
sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra Ed., 1992, p. 443 e ss.
59
Criminosos estereotipados, clientes preferenciais dos rgos policiais, crimes de maior ou menor vulto e
repercusso perante a imprensa e a sociedade, etc. Esses mesmos sintomas podem ser vistos e sentidos no
Poder Judicirio, no Ministrio Pblico e em diversos segmentos sociais.
55
74
COSTA
60
corporao policial provm das classes sociais mais baixas da sociedade. Apegam-se ao
positivismo puro, o que os identificam com movimentos como o Law and Order e o Estado
Policial. Em face disto, tendem a revoltar-se com a postura garantista dos tribunais e do
Parquet, considerados pelos policiais como burocratas que desmoralizam o servio e a
corporao policial. Estas animosidades, por vezes recprocas, geram prejuzos para a
apurao do fato e priso dos culpados e, em decorrncia, a toda sociedade. Falta aos rgos
estatais incumbidos da persecuo penal o necessrio entrosamento para a consecuo de to
importante misso.61
f) Interpretao das normas a polcia, no raramente, interpreta as normas jurdicas,
mormente aquelas que dizem respeito aos direitos e garantias fundamentais do sujeito passivo
60
FIGUEIREDO DIAS; COSTA ANDRADE, Criminologia (...), 1992, p. 454 e ss. No mesmo sentido: LOPES
JR, 2003, p. 66-69.
61
LOPES JR, 2003, p. 67.
75
62
Idem, p. 66-69.
LOPES JR, 2003, p. 70.
64
Idem, ibidem.
63
76
65
77
A prova colhida e produzida no apenas perante o juiz instrutor, mas por ele prprio.
Ele interroga o investigado, determina medidas cautelares pessoais ou reais, concede
liberdade provisria, designa defensor ao imputado que no o tenha, ordena inspees e
percias, reconhece pessoas e coisas, ouve o ofendido e as testemunhas, dentre outras
providncias.72 Porm, o faz sempre motivadamente.
Tanto pode investigar de per si como pode e geralmente o que ocorre ordenar
Polcia Judiciria a prtica de atos investigatrios que visem apurar a materialidade do fato e a
sua autoria. Via de regra, possibilita ao Ministrio Pblico e Defesa que solicitem a
realizao de diligncias, incumbindo a ele, magistrado, decidir a propsito de sua efetivao.
A iniciativa e a gesto instrutria incumbem ao rgo judicial. Atua na busca da verdade,
porm no se vincula ao Parquet, nem Defesa. Assim, ainda que o Ministrio Pblico seja
contrrio ao procedimento investigatrio, o juiz pode instaur-lo e lev-lo a termo.73
A imparcialidade princpio reitor da atividade jurisdicional para o cumprimento de
seu mister: a Justia.74 O juiz sujeito do processo, mas no parte. Atua como um
terceiro, suprapartes, com serenidade e alheio aos interesses das partes da causa. Sua
legitimao democrtica no deriva diretamente da vontade popular (legitimao poltica),
mas da Constituio, arrimada na proteo dos direitos e garantias fundamentais e na sua
independncia em relao aos outros poderes.75
Desse modo, a quebra da imparcialidade do magistrado desatende ao imperativo de
Justia. Por isso, o juiz instrutor, aquele que realiza a investigao, no o mesmo que
preside a fase processual: admisso da acusao e, ao final, julgamento por sentena. Na
Espanha, a Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 1882, previa esse sistema bifsico: uma fase
instrutria a cargo de um juiz; e uma fase processual entregue a outro. A Lei Orgnica 3/1967,
ratificada pela Lei Orgnica 10/1980, institui que a instruo preliminar e o julgamento
poderiam ser feitos pelo mesmo juiz.76
Em 1988, sob o fundamento da violao da imparcialidade objetiva, ou seja,
derivada da relao do magistrado com o objeto do processo, consagrado pelo Convnio para
72
Idem, p. 71-72.
Idem, p. 71-73. O autor ainda traz a colao o clebre caso Pinochet, no qual o juiz espanhol Baltazar
Garzn decidiu instaurar investigao criminal para apurar crimes cometidos pelo ex-ditador contra
cidados espanhis na poca do regime militar chileno. O Ministrio Fiscal, rgo incumbido da ao penal
pblica na Espanha, foi contra desde o princpio por entender que a Espanha no tinha competncia para
processar e julgar Pinochet. Aps toda a celeuma gerada pelo procedimento levado a cabo pelo juiz
supramencionado, o Parquet espanhol nunca acusou formalmente o ex-ditador chileno (p. 72, nota de
rodap n. 10).
74
Idem, p. 73.
75
Idem, p. 74-75.
76
LOPES JR, 2003, p. 76.
73
78
77
Idem, p. 76-77.
Idem, p. 77.
79
Idem, ibidem.
80
Idem, p. 79.
81
Idem, p. 79-81. O raciocnio tambm serve realidade brasileira, visto que, no Brasil, a Polcia Judiciria,
dirigida por Delegado de carreira e concursado, bacharel em direito, realiza investigao criminal e no
participa da fase processual da persecuo penal.
82
LOPES JR, 2003, p. 81.
78
79
Ainda em tom de crtica, foroso reconhecer que se uma mesma pessoa o juiz
instrutor determina um ato investigatrio, inclusive restritivo de direitos fundamentais, e
valora sua legalidade, isso ofende e compromete a eficcia das garantias individuais do
sujeito passivo e a prpria credibilidade da administrao da justia. inconcebvel que o
investigador eficiente seja igualmente o guardio diligente dos direitos e garantias
fundamentais do imputado. Quando o juiz investiga, em verdade, no atua de forma imparcial
e suprapartes, pois o faz ativamente. Em suma: o juiz instrutor atua como sujeito ativo na
investigao criminal.83
Outrossim, de se asseverar que a festejada celeridade do procedimento pode ser
comprometida pela atuao do juiz, que, por vezes, tende a converter a instruo preliminar
em plenria. Vale dizer: busca elementos probatrios em grau de certeza e no de
probabilidade, como da natureza da investigao preliminar. E, assim, o juiz da segunda
fase no pode lev-los em considerao (valor-los) quando da sua sentena, por que deve
repeti-los, pois a nica prova vlida a produzida no processo sobre o crivo do devido
processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Atos investigatrios no so atos de prova,
no podendo amparar uma condenao.84
Idem, p. 82.
Idem, p. 83-84.
85
Idem, p. 85.
86
LOPES JR, 2003, p. 85. Nesse mesmo sentido, CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na
investigao criminal. 2 ed., rev., amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 95.
84
80
Idem, ibidem.
Idem, p. 85-86.
89
Idem, p. 86.
90
Idem, p. 86-87.
91
GUARNIERI, Jose. Las partes en el proceso penal. Trad. Constancio Bernaldo de Quirs. Mxico: Jose M.
Cajica, 1952, p. 43.
92
LOPES JR, 2003, p. 87.
88
81
93
Idem, ibidem.
Idem, p. 88. Foroso aduzir ainda que, em conformidade com o princpio da imparcialidade e segundo o
modelo acusatrio, este juiz que decide a cerca de medidas cautelares e restritivas de direitos e garantias
fundamentais e faz o juzo de admissibilidade da acusao no o mesmo que julga a causa.
95
Idem, p. 89.
96
Idem, ibidem.
97
Idem, ibidem.
98
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. 5 ed.
Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 830 (traduo livre do autor).
99
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn (...), 2001, p. 830.
94
82
ainda que com graves e claros prejuzos a este, justificando o arbtrio para defender o
Estado de Direito.100
Igualmente, a reforma processual italiana de 1988 supervalorizou o Ministrio Pblico
para combater, a qualquer custo, a corrupo pblica, o crime organizado e, especialmente, a
mfia. Aduz LOPES JR, com base em DIAZ HERRERA e DURN (El secuestro de la justicia,
captulo IX) que, em 1992, a operazione mani pulite, iniciada por um grupo de sete
promotores de Milo e posteriormente ampliado, processou, em menos de uno, seis ministros,
mais de cem parlamentares e vrios diretores de empresas italianas. Em 1997, afirma ainda o
autor, esse nmero chegou a cinco mil pessoas, mais de vinte mil interrogatrios e mais de
quinhentas cartas rogatrias. Esses nmeros so assombrosos em face da alta taxa de
criminalidade e tambm pelo enorme nmero de inocentes submetidos injustamente ao
processo penal.101
A supremacia da lei, segundo LOPES JR, refletiu-se no imprio do Ministrio
Pblico. A perseguio, sem sombra de dvida foi eficaz, mas os casos de abuso de
autoridade, de perseguio poltica, de estigmatizao social e de toda sorte de prepotncia
revelaram um custo altssimo para o sujeito passivo, seus familiares e para toda a sociedade
que se viu nas mos de uma instituio superpoderosa.102
Outro inconveniente do sistema do promotor investigador geralmente apontado pela
doutrina a construo da j referida imparcialidade do Parquet, que esbarra no problema
da distino entre o indivduo, que ocupa o cargo e exerce a funo, da instituio em si.
Afirmar que o Ministrio Pblico uma parte imparcial, desconhecer a natureza humana e
sua subjetividade.103
Segundo lio de JAMES GOLDSCHMIDT, a exigncia de imparcialidade da parte
acusadora, no caso o Ministrio Pblico, cai no mesmo erro psicolgico que desacreditou o
sistema inquisitivo, qual seja: acreditar que uma mesma pessoa possa investigar o delito e
encarregar-se de colher provas que lhe sirvam para acusar e outras que sirvam ao imputado e
sua defesa.104 No h mecanismos que garantam ao Ministrio Pblico ser uma parte
100
GOMEZ COLOMER, Juan-luiz(...). La Instruccin del proceso penal por el Ministerio Fiscal: aspectos
estructurales a la luz Del derecho comparado. La reforma de la justicia penal Estdios em homenaje al
Prof. Klaus Tiedemann. Coord. Juan-luiz Gomez Colomer , e Jose-luis Gonzlez Cussac. Universidad
Jaume I1996, p. 469, em nota de rodap.
101
Neste sentido: LOPES JR, 2003, p. 90-91.
102
Idem, p. 91.
103
LOPES JR, 2003, p. 90-91.
104
GOLDSCHIMIDT, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal. Barcelona: Bosch, 1935, p. 29.
83
84
112
Idem, p. 95.
BUONO, Carlos E. de Athayde; BENTIVOGLIO, Antnio Toms. A reforma processual penal italiana
reflexos no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
114
LOPES JR, 2003, p. 95.
115
MARQUES, Jos Frederico. O processo penal na atualidade (...), 1993, p. 18.
116
MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal uma explicacin basada em la razn. Valencia:
Tirant Lei Orgnica Blanch, 1997, p. 64 e ss.
113
85
acusao que tambm lhe incumbe.117 E mais: advirta-se que o acmulo de funes e o
excesso de tarefas certamente corroboram com essa tendncia, ou seja, fazem com que o
rgo ministerial procure e se preocupe apenas com aquilo que serve ao seu mister de titular
da ao penal pblica.
Esse patente desequilbrio cerceia a defesa na medida que impossibilita qualquer
resistncia imputao, principalmente quando do juzo de admissibilidade da acusao. Por
outro lado, o no contato prvio com o material probatrio colhido na investigao preliminar
induz defesa solicitar ao juiz, na fase de instruo processual, a produo de tudo que foi
colhido, dado que no teve a oportunidade de filtrar aquilo que teria alguma utilidade para
comprovar sua tese.118
Para amenizar, mas no efetivamente resolver, esse problema, as legislaes
italiana (artigo 358 do Cdigo de Processo Penal italiano) e alem (160 do Cdigo de
Processo Penal alemo (StPO)) prevem que o Ministrio Pblico diligencie no aporte de
elementos que importem defesa, inclusive atendendo requerimentos desta.119
Outrossim, com base em ARMENTA DEU e em pesquisa realizada pelo Instituto MAXPLANK, aduz LOPES JR que nos pases que adotam o sistema do promotor investigador, a
maioria das investigaes criminais realizada pela polcia, limitando-se o Ministrio Pblico
a uma mera reviso formal posterior.120 Em outras palavras: a adoo do sistema no
significa que efetivamente a investigao ser realizada pelo rgo ministerial. Na sntese de
FREYESLEBEN, s em casos de grande repercusso que, normalmente, o Ministrio Pblico
assume a conduo das investigaes.121
117
Captulo V
A INVESTIGAO CRIMINAL NO BRASIL
LAZZARINI, lvaro. Aspectos jurdicos do poder de polcia. Estudos de Direito Administrativo. 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 202.
2
Idem, ibidem.
87
tranqilidade pblicas. Adiante continua: A ordem pblica, em outras palavras, existir onde
estiver ausente a desordem, os atos de violncia, de que espcie for, contra pessoas, bens ou o
prprio Estado.
V-se, portanto, que ordem pblica e segurana pblica so conceitos prximos, mas
que no se confundem. Diz o artigo 144 da Constituio: A segurana pblica, dever do
Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica
e da incolumidade das pessoas e do patrimnio,... (grifo nosso). Da leitura do dispositivo se
denota que a segurana pblica apenas um dos aspectos da ordem pblica, podendo-se
defini-la como estado de ausncia de aes anti-sociais, marcado pela convivncia harmnica
e pacfica dos cidados e respeito s leis, conseguido atravs do exerccio do poder de
polcia, restringindo, se necessrio e nos limites legais, os direitos e garantias individuais.
Pode-se ento concluir que, ao garantir a segurana pblica, o Estado, atravs dos
rgos responsveis por aes de polcia ajudando, regulando e controlando as atividades
individuais, mormente quando nocivas ao interesse pblico , est assegurando a prpria
ordem pblica e, assim, promovendo a consecuo do bem comum.
Neste sentido: ROCHA, Luiz Carlos. Organizao Policial Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 2; e De
Plcido e Silva. Vocabulrio Jurdico. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 616.
4
De Plcido e Silva, 2000, p. 616.
88
LAZZARINI, 1999, p. 202-203. O conceito legal de poder de polcia dado pelo Cdigo Tributrio Nacional,
verbis: Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de
interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do
mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,
tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. E complementa
o pargrafo nico do mesmo artigo: Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando
desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
6
Nesse sentido: LE CLRE, Marcel. Histria Breve da Polcia. trad. portuguesa de Nomia Franco Cruz.
Lisboa: Verbo, 1965, p. 11.
7
MORAES, Bismael Batista. Direito e Policia: uma introduo polcia judiciria. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1986, p. 16.
8
ROCHA, 1991, p. 3.
89
confiada vigilncia de um sar pelek, ou intendente de polcia.9 Nas cidades gregas havia um
prefeito incumbido da ordem pblica, representado em cada distrito por uma espcie de fiscal
ou defensor das leis.10
Na antiguidade romana, o Edil era, ao mesmo tempo, magistrado e chefe de polcia,
sendo auxiliado por funcionrios denominados Litores.11 LE CLRE afirma que em Roma o rei
Numa criou os questores, que, assistido por edis, velavam pela manuteno da ordem,
segurana, etc. Mais tarde foi nomeado um prefeito da cidade, que dispunha de todos os
poderes de polcia em Roma, tendo sido Agripa o primeiro titular, auxiliado por 14 curatores
urbis, divididos por 14 bairros. O policiamento, ento, era confiado aos stationarii,
verdadeiros agentes de polcia.12
Diz MENDES
DE
jurisdio criminal passou, sem contestao, para o Senado e para o Povo, os quais, s vezes,
a delegavam para os cnsules, que ficaram, entretanto, com as atribuies permanentes de
polcia, tais como a de tomar medidas preventivas, ordenar prises e executar as sentenas.
Na legislao visigtica, os magistrados enfeixavam poderes de polcia, para prevenir
crimes, e de justia, para reprimir as infraes cometidas.14 MENDES DE ALMEIDA JNIOR, em
matria de investigao criminal, afirma que foi por intermdio de Cnones da Igreja que
foram dados contornos bem definidos aos procedimentos de inquirio, inicialmente
aplicveis aos processos de heresia e, depois, estendidos a todos os crimes. Cita o autor,
inclusive, o Canon Quoniam Contra, que estabeleceu o processo escrito.15
Na idade mdia, os reis e senhores feudais organizavam e mantinham a sua prpria
guarda16, tanto para se defender de agresses externas, como para manter a ordem e a paz
internamente. Detinha o prncipe o poder do jus politiae para a manuteno da ordem pblica.
Igreja competia a manuteno da ordem moral e religiosa.
Na Frana, Decreto publicado em Paris, em 17.10.615, pelo rei Clotrio II, instituiu
junto aos condes do reino comissrios-inquiridores, cargo este empregado para denominar
os primeiros comissrios de polcia franceses. No final do sculo XIII, cada bairro de Paris
90
estava confiado a tais funcionrios. BISMAEL MORAES aduz, com base em LE CLRE que, em
7.5.1526, o rei determinou fosse agregado ao preboste (magistrado com poderes
administrativos, judiciais e militares) um tenente de robe, especializado na investigao e
captura de criminosos. Esclarece haver sido este funcionrio, na Frana, o embrio da atual
Polcia Judiciria.17
Ainda na Frana, em 15.03.1667, Lus XIV criou o cargo de tenente de polcia, que
englobava alm de autoridade regulamentar, tambm jurisdio sobre os casos de flagrante
delito.18 Em 1720 foi criado um corpo policial, cujos integrantes so conhecidos at hoje
como gendarmes. Em 1796 foi criado o Ministrio da Polcia Geral da Repblica e a Chefia
da Polcia Judiciria (Departamento Criminal de Investigaes).19 Em 1907 criaram-se 12
unidades mveis de polcia Judiciria destinadas apurao de infraes em toda a Frana. 20
Atualmente, h duas foras policiais em territrio francs: a Polcia Nacional
organizada em 1966 e integrada por elementos da Prefeitura de polcia de Paris e da Sret
Nacionale, que foram fundidas num nico rgo e a Gendarmerie Nationale (corpo
fardado). Nas cidades, os Gardiens de la paix servem polcia municipal, responsvel pela
preveno e pelo controle do trnsito.21
O direito lusitano foi muito influenciado, inicialmente, pelas leis visigticas no fim
do sculo VII, no Conclio de Toledo, foi apresentado o Cdigo Visigtico (Forum Judicum
ou Liber Judicum), sob influncia das leis eclesisticas e romanas e, depois, pelos mouros
(rabes) que dominaram a Pennsula Ibrica por volta do sculo VIII.
HERMES VIEIRA e OSWALDO SILVA, citados por BISMAEL MORAES22, registram que, no
ano 1020, D. Afonso V, Rei de Castela, estabeleceu, para serem observadas na cidade de
Leo, regras de administrao tributria, policial, judiciria e de processo (Foro de Leo).
Esclarecem os historiadores que na jurisdio dos forais, ao menos nos primeiros tempos, a
atribuio de julgar no se separava das atribuies militares e policiais, sendo que o processo
tinha forma militar, em razo do combate judicirio, explicando isso o porqu de andarem
unidos os poderes judicial e policial. A partir da, vrias outras cidades e vilas passaram a
adotar regras ou foros semelhantes.
17
91
23
92
servio gratuito de polcia, exercido pelos moradores organizados por quadras ou quarteires
e controlados primeiro pelos alcaides e depois pelos juzes da terra.
Pelo Alvar de 25.6.1760 criou-se em Portugal o cargo de Intendente de Polcia da
Corte e do Reino. Com a chegada e fixao da corte portuguesa no Brasil, D. Joo VI, pelo
Alvar de 10.08.1808, criou aqui o cargo de Intendente Geral de Polcia da Corte e do Estado
do Brasil, a ser exercido por um Desembargador do Pao, auxiliado por um Delegado em
cada Provncia. 28
Aps a proclamao da Independncia (1822) e a Constituio do Imprio (1824),
uma Portaria de 04.11.1825 criou o cargo de Comissrio de Polcia na Provncia do Rio de
Janeiro e em outras onde fosse necessrio, sendo auxiliado por cabos de polcia nos
respectivos distritos. Os Comissrios remeteriam os relatos dos acontecimentos aos juzes
territoriais e, em prazos razoveis, ao Intendente Geral.29
Uma Lei de 15 de outubro de 1827 criou em cada uma das freguesias e capelas
curadas o cargo de Juiz de Paz, dando-lhe atribuies policiais administrativas e judicirias.30
O Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia, de 29/11/1832 estabeleceu normas de
organizao judicirio-policial, manteve a diviso territorial do pas em Distritos, Termos e
Comarcas, bem como as atribuies policiais dos juzes de paz. Tambm determinou que um
dos Juzes de Direito das cidades populosas seria o Chefe de Polcia.31
Segundo o referido Cdigo, em cada distrito havia um Juiz de Paz, um escrivo,
inspetores de quarteiro e oficiais de justia. Os Juzes de Paz eram eleitos pelo povo, e os
inspetores de quarteiro e escrives eram nomeados pela cmara municipal. Os juzes
municipais e promotores da Corte eram nomeados pelo Governo e, nas Provncias, pelos
respectivos Presidentes, sob proposta das cmaras municipais em listas trplices, trienalmente
feitas. Os juzes de direito eram nomeados somente pelo Imperador.32
Seguiu-se a edio da Lei n 261, de 03.12.1841, regulamentada pelo Decreto n 120,
de 31.01.1842, que modificou vrias disposies do cdigo de 1832 e criou um corpo policial
centralizado e mais eficiente. Criou, no Municpio da Corte e em cada Provncia, o cargo de
Chefe de Polcia a serem auxiliados pelos respectivos Delegados e Subdelegados, nomeados
pelo Imperador ou pelos Presidentes de Provncia, com jurisdio criminal e policial. A
28
93
guarda policial era subordinada nos Termos ao respectivo Delegado e, nos Distritos, aos
Subdelegados.33
A partir da, a polcia deixou de ser administrada pelo Intendente, cujo cargo foi
abolido, bem como pelos magistrados criminais da Corte e os ouvidores do crime e das
relaes e os das comarcas. Por essa lei, os chefes de polcia passaram a ser escolhidos entre
os desembargadores e juzes de direito; e os delegados e subdelegados dentre quaisquer juzes
e cidados, sendo todos amovveis e obrigados a aceitar a funo. As atribuies criminais e
policiais dos juzes de paz foram restringidas, quase que os equiparando aos delegados e
subdelegados. 34
A Lei n 2.033, de 20.09.1871, regulamentada pelo Decreto n 4.824, de 22.11.1871,
modificou profundamente o sistema adotado pela Lei n 261 de 1841, separando Justia e
Polcia. Foi o mencionado Decreto que criou, ao menos com esta denominao, o Inqurito
Policial.35
Com o advento da Repblica (1889), cada Estado-membro (antigas provncias) passou
a ter competncia para legislar sobre direito processual e sobre suas respectivas organizaes
judicirias. O sistema policial se manteve, sendo centralizado nos Estados, os quais passaram
a poder organizar suas prprias polcias.36
Em So Paulo foi criada a Fora Pblica Estadual fora repressiva do aparelho
estatal em 15.12.1831. Ainda em So Paulo, o servio policial foi reorganizado pela Lei n
522, de 25.8.1897, regulamentada pelo Decreto n 492, de 30.10.1897, rompendo-se, ento, o
vnculo de subordinao da polcia ao Poder Judicirio, inserindo-a como rgo do Poder
Executivo.37
O servio policial foi novamente reorganizado pela Lei n 979, de 23.12.1905, de
iniciativa do ento Presidente do Estado Jorge Tibiri, que criou a polcia de carreira
integrada por bacharis em direito.38 O cargo de chefe de polcia foi extinto, ficando o aparato
policial subordinado Secretaria de Estado da Justia e da Segurana Pblica. Pela Lei n
2.141, de 22.10.1926, foi criada a Guarda Civil de So Paulo, como seguimento uniformizado
33
94
DE
ALMEIDA
39
95
DE
DE
42
96
DE
Os agentes devem fazer um juzo de convenincia e oportunidade acerca das medidas a serem adotadas por
eles diante do caso concreto, agindo em conformidade com as limitaes legais e levando em conta critrios
de necessidade, proporcionalidade e eficcia.
46
ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 248.
47
Idem, p. 248-249.
48
MORAES, Bismael, 1986, p. 31.
49
TORNAGHI, Hlio. Instituies de Processo Penal. V. 2. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 199-200. Afirma
Joo Mendes de Almeida Jnior que, na velha legislao portuguesa, logo que o Alcaide-mor deixou de ser
juiz e que para os Alcaides-pequenos ficaram suas atribuies definidas, j aparece bem determinado o
princpio da separao da polcia e da judicatura. E cita o Foral de Vila Real promulgado por D. Diniz: A
justia fique aos Juzes e o Alcaide-mor s tenha a guarda do castelo. Este princpio, inserido nas
97
DE
Ordenaes Afonsinas (Livro I, Tt. III, 5), passado para as Manuelinas (Livro I, Tt. 56, 10 e 16), e
para as Filipinas (Livro I, Tt. 75, 10 a 16), mais tarde, foi envolvido em confuses, haja vista que com a
derrocada, aos poucos, da instituio dos Alcaides-pequenos, substitudos em suas funes pelos
quadrilheiros, juzes dos bairros, sendo conferidas aos juzes ordinrios muitas atribuies policiais,
concentradas nas mos dos Corregedores de comarcas tanto atribuies judicirias como as administrativas,
ficaram, em geral, os juzes criminais acumulando tambm funes policiais. Por sua vez, o Alvar de 1760,
que criou o cargo de Intendente Geral da Polcia, tentando separar as funes policiais das judicirias,
acabou por confundi-las ainda mais: se antes do Alvar os Corregedores, os Ouvidores, os Juzes de Fora e
os Juzes Ordinrios acumulavam funes policiais s judicirias, depois dele, foi o Intendente Geral da
Polcia que passou a acumular funes judicirias s policiais (Ob. cit., 1959, p. 253-254). Em suma,
facilmente se denota que o Alvar de 1760 no separou as funes policiais das judicirias, tampouco
distinguiu a polcia administrativa da polcia judiciria.
50
ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 249. Os arts. 19 e 20 do Cdigo de 3 de Brumaire do ano IV (1794) fixaram a
distino entre a polcia administrativa e a polcia judiciria: A polcia administrativa ou judiciria. A
polcia administrativa tem por objeto a manuteno habitual da ordem pblica em cada lugar e em cada
parte da administrao geral. Ela tende principalmente a prevenir os delitos. A polcia judiciria investiga os
delitos que a polcia administrativa no pode evitar que fossem cometidos, colige as provas e entrega os
autores aos tribunais incumbidos pela lei de puni-los. Posteriormente, esta definio de polcia judiciria
foi adotada pelo Cdigo de instruo Criminal francs de 1808 (art. 8).
51
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios Fundamentais do Processo Penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1973, p. 64.
98
52
99
Dentre outros: Bismael Batista de Moraes; Luiz Carlos Rocha; Jos Frederico Marques, Joo Mendes de
Almeida Jnior; Joaquim Canuto Mendes de Almeida Jnior; Maria Sylvia Zanella Di Pietro; Marco
Antonio Azkoul; Jlio Fabbrini Mirabete; Fernando Capez.
54
Neste sentido, Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Posio institucional da polcia, in Revista PGE/SP, n 29,
junho, 1988, p. 253.
55
MORAES PITOMBO, Posio (...), 1988, p. 253-254. Tambm Rocha, 1991, p. 7-8. H autores que adotam
diviso funcional diversa v.g. para lvaro Lazzarini, Hlio Tornaghi e Fernando da Costa Tourinho Filho, a
polcia : Administrativa (stricto sensu), de segurana (preventiva), ou judiciria (repressiva); para Carlos
Frederico Coelho Nogueira, a polcia se divide em: Administrativa (stricto sensu), preventiva (especfica ou
genrica, conforme atue preventiva ou ostensivamente), ou judiciria; para Hely Lopes Meirelles, a polcia
seria: Administrativa, de manuteno da ordem pblica, ou judiciria.
56
Segundo Hely Lopes Meirelles: inerente e se difunde por toda a Administrao Pblica. MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22 ed. atual. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 115.
100
Adiante, continua: ... a polcia tem no s o dever de evitar a prtica do crime como,
quando necessrio, o de fazer cessar sua execuo, se possvel impedindo a consumao
delitiva atravs dos meios coercitivos necessrios e, se for o caso, dando voz de priso em
57
58
Nesse sentido: LAZZARINI, Limites do Poder de Polcia, Estudos de Direito Administrativo, 1999, p. 242.
NOGUEIRA, Carlos F. Coelho. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. V. I Arts. 1 ao 91. So Paulo:
EDIPRO, 2002, p. 141.
101
flagrante ao indivduo encontrado em tal situao (arts. 301 e 302, I do CPP) (Grifo nosso).
Assim agindo, a polcia militar atua repressivamente59, no mais preservando a ordem
pblica, mas restaurando-a, posto que violada. Nestas hipteses, logo aps a priso, os
agentes policiais militares devem apresentar o indivduo polcia judiciria.
A polcia repressiva tambm chamada de judiciria, porque, apesar de integrar a
estrutura do Poder Executivo, funciona como auxiliar da justia criminal, ou seja, desenvolve
atividade voltada persecuo penal, apurando tudo o quanto for necessrio elucidao das
infraes penais, sendo regida por normas processuais penais60.
Visa reintegrao do direito violado, perseguindo e apurando as infraes penais que
a polcia preventiva no conseguiu impedir, com o objetivo de auxiliar o Poder Judicirio e o
Ministrio Pblico na persecuo penal (investigar o delito, processar o suspeito e punir o
culpado), sendo vinculada, no exerccio de suas funes, s regras processuais penais e,
assim, controlada e fiscalizada pela autoridade judiciria competente, a quem, sem que tenha
natureza jurisdicional a sua atividade, deve fornecer um primeiro material de averiguao e
exame.61
A polcia judiciria funciona como uma verdadeira sentinela avanada da justia
criminal. seu primeiro auxiliar e atua como um brao armado da sociedade na represso
dos delitos, investigando-os, coligindo provas, descobrindo seus autores e levando-os aos
tribunais. Em suma, atua preparando a ao judicial.62
A atividade (ou funo) de polcia judiciria consiste na investigao criminal prvia
por meio do inqurito policial (arts. 4 a 23, CPP). Na lio de CARLOS CONSONNI FOLCIERI:
A polcia judiciria, com efeito, tem o escopo de receber, ainda que por iniciativa prpria,
notcia dos crimes, fazendo com que sejam acarretadas as conseqncias ulteriores, descobrir59
Trata-se de uma represso imediata. Poder-se-ia falar tambm em preveno, na medida em que, impedindo a
execuo de um crime e prendendo em flagrante o delinqente, a polcia estaria evitando um prejuzo maior
para a coletividade.
60
Segundo Hlio Tornaghi, a polcia judiciria (ou repressiva) regida por normas de direito processual penal.
Adiante explica: Se organicamente a Polcia Judiciria entronca na mquina administrativa do Estado,
funcionalmente ela se liga ao aparelho judicirio. No h nenhuma subordinao hierrquica, disciplinar,
entre a Polcia Judiciria e o Poder Judicirio ou mesmo o Ministrio Pblico, mas apenas interdependncia
funcional. S nesse sentido a polcia auxiliar da justia. TORNAGHI, Hlio. Compndio de Processo
Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1967, p. 133-134.
61
LAZZARINI, Limites do Poder de Polcia, 2002, p. 245-246.
62
A polcia atua administrativamente, garantindo a segurana pblica de forma preventiva e de forma repressiva,
sempre no interesse da sociedade. Mas, conforme Guilherme de Souza Nucci (Cdigo de Processo Penal
Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.84), ao desencadear o inqurito policial, prembulo
necessrio para dar justa causa ao penal, no age exclusivamente no interesse do Poder Executivo,
sustentando a segurana coletiva, mas, ao contrrio, atua como auxiliar do Poder Judicirio e tambm do
Ministrio Pblico, para colher subsdios para eventual ao penal futura. H provas que so realizadas
definitivamente pela polcia judiciria, servindo de sustentculo a condenaes no processo penal, razo
pela qual deixam de ser atividade meramente administrativa, ganhando conotao jurisdicional.
102
lhes os autores, tornar estes certos para a justia, apurar o quanto possa servir aplicao da
lei.63
As atribuies de polcia judiciria da Unio incumbem, com exclusividade, Polcia
Federal (artigo 144, 1, IV, Constituio). Tambm atribuio sua a apurao das
infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e
interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras
infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso
uniforme, segundo se dispuser em lei (1, I). Em funo do que dispe a Smula 122 do STJ,
alm da investigao e apurao dos crimes de competncia da Justia Federal, compete
Polcia Federal os crimes de competncia estadual conexos com crimes de competncia
federal. O rgo de cpula da Polcia Federal o Diretor-Geral, de livre nomeao pelo
Presidente da Repblica (Decreto n 99.269, de 31.05.1990). A Instruo Normativa n 1, de
30.10.1992, do Diretor-Geral da Polcia Federal, estabeleceu, detalhadamente, as regras para a
realizao dos inquritos policiais federais64.
s Polcias Civis dos Estados e do Distrito Federal, dirigidas por Delegados de
Polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia
judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares (artigo 144, 4,
Constituio). Em conformidade com o texto constitucional tm competncia absoluta de
atribuies competncia geral para a apurao de todas as infraes penais no
especificadas como exclusivas da Unio haja vista que a competncia da Polcia Federal
pode ser entendida como competncia residual expressa.65 Assim, que esto incumbidas da
apurao dos delitos que no sejam da alada da Polcia Federal, nem das polcias judicirias
militares, previstas nos arts. 7 e 8 do Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n
1.002, de 21.10.1969), encarregadas dos crimes militares previstos no Cdigo Penal Militar
(Decreto-Lei n 1.001, de 21.10.1969). Como regra so subordinadas aos Secretrios de
Segurana Pblica. No Estado de So Paulo, tanto a Polcia Civil como a Militar so
subordinadas ao Secretrio de Segurana Pblica, e, em conformidade com o artigo 140, 1,
da Constituio Estadual, o rgo de cpula da Polcia Civil paulista o Delegado Geral da
63
FOLCIERI, Carlos Consonni. Polcia Judiciria. Trad. de Geraldo Amaral Arruda. RJTJSP, n 89. So Paulo:
Lex, 1984, p. 35.
64
COELHO NOGUEIRA, 2002, p. 145.
65
Nesse sentido: BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. V. 5
- Arts. 136 a 144. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 278-279.
103
Polcia Civil, nomeado pelo Governador do Estado dentre os Delegados integrantes da ltima
classe da carreira.66
104
Mas, no entanto, o investigado ou indiciado no inqurito policial, ainda que este venha
a ser arquivado, assim como o acusado perante a justia penal, ainda que absolvido ao final do
processo, carregar pelo resto da vida, aos olhos da sociedade, a marca de ter sido investigado
ou processado criminalmente. Da, portanto, a necessidade de se ter algum tipo de
investigao preliminar para dar justa causa ao penal.70
O sistema processual brasileiro adota algumas formas de investigaes prvias, a
saber: a) Poder Executivo: inqurito policial civil; inqurito policial militar; processo
administrativo disciplinar; processo administrativo no-disciplinar71 (stricto sensu); etc. b)
Poder Legislativo: as famosas CPIs (Comisses Parlamentares de Inqurito); etc. c) Poder
Judicirio: inqurito judicial (Lei de Falncias); a formao judicial do corpo de delito nos
crimes contra a propriedade industrial; etc.
Na lio de GRECO FILHO (ob. cit., 1999, p. 97), exige-se justa causa para que o inqurito policial seja
instaurado, sendo necessrio, pelo menos: a) que o fato a ser investigado seja definido como infrao penal;
e que haja, ao menos em tese, a possibilidade de ser o investigado autor ou partcipe da infrao. No
existindo tais pressupostos, o inqurito policial no ter justa causa e poder ser trancado por habeas
corpus.
71
No mbito dos trs Poderes temos o processo administrativo que, eventualmente, pode servir para dar justa
causa ao penal.
72
TOURINHO FILHO, 1997, p. 186. Tambm COELHO NOGUEIRA, 2002, p.143-144.
105
indcios de autoria ou participao) aos delinqentes nos processos ordinrios (art. 12, 4).
Nesse tempo a formao da culpa era a base da acusao.
A Lei n 261 de 1841 entregou aos chefes de polcias, seus delegados e subdelegados,
as atribuies que at ento eram dos juzes de paz (arts. 4, 1, e 5), concorrentemente
com os juzes municipais (art. 17, 2). Aos juzes de direito das comarcas cabia a formao
da culpa dos empregados pblicos no privilegiados nos crimes de responsabilidade (art. 25,
1).
O Decreto n 120 de 1842, que regulamentou a Lei n 261, em seu art. 16 aludiu a
funes semelhantes s de polcia judiciria, quando da realizao de atos investigatrios e de
formao da culpa. A Lei n 2.033 de 1871 e o Decreto n 4.824 do mesmo ano reformaram a
Lei n 261 de 1841. A formao da culpa passou aos juzes de direito e municipais, incumbiu
os delegados e subdelegados de polcia da realizao de diligncias para a descoberta dos
fatos criminosos e suas circunstncias, transmitindo aos promotores pblicos os elementos
coligidos, mais o auto de corpo delito e a indicao das testemunhas mais idneas, ao mesmo
tempo em que remeteriam estas informaes autoridade competente para a formao da
culpa (art. 10, 1).
O termo inqurito policial s surgiu com o Decreto n 4.824, de 1871. Na prtica e
informalmente ele j existia, mas no com esta denominao. J naquele tempo se pretendia
com tal procedimento a averiguao da existncia da infrao penal, o descobrimento de todas
as suas circunstncias e a respectiva autoria, reduzido a instrumento escrito (arts. 11, 2, 38,
in fine, e 42).73 Ao disciplinar o inqurito policial, a reforma judiciria de 1871 o colocou
como funo auxiliar da formao da culpa.
Atualmente o inqurito policial se rege, preponderantemente, pela Constituio
Federal de 1988 e pelo Cdigo de Processo Penal, vigente desde 1941, onde se encontra
pormenorizado nos artigos 4 a 23.
Para TORNAGHI74, o inqurito policial a investigao do fato, na sua materialidade, e
da sua autoria. Visa fornecer os elementos necessrios para o titular da ao penal acusar o
autor do delito. Essa finalidade, ainda segundo o autor, se depreende dos arts. 4, 12, 16, 17,
18 e 19, todos do CPP. Tal conceito, contudo, desponta por demais restrito.
Na lio de GUILHERME
DE
73
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Mais de cento e vinte e seis anos de inqurito policial perspectivas
para o futuro. Revista ADPESP. So Paulo, n 25, maro/1998, p. 11-13.
74
TORNAGHI, 1967, p. 167.
106
voltado colheita de provas para apurar a prtica de uma infrao penal e da sua autoria.75
Para o citado autor, os principais objetivos do inqurito policial seriam a formao da
convico do membro do Ministrio Pblico, a colheita de provas urgentes, via de regra
periciais, que podem desaparecer depois de algum tempo aps o cometimento do delito,
sendo, portanto, irrepetveis, e, tambm, a composio das indispensveis provas prconstitudas que servem de base vtima, em certos casos, para a propositura de uma ao
privada.
Deste modo, foroso concluir que o inqurito policial se presta a: a) determinar se uma
infrao penal foi cometida; b) identificar os autores e partcipes; c) colher o mximo de
informaes e elementos suficientes acusao ou para pedir o arquivamento do caso; e d)
colher provas que possam, com o tempo, vir a desaparecer.
Segundo ensinamento de Srgio Marques de Moraes Pitombo pode-se definir o
inqurito policial como um procedimento administrativo de natureza cautelar, tendente a
apurar fato que aparenta ser ilcito e tpico, buscando-se a prova de sua materialidade e a
averiguao de todas as suas circunstncias, bem como os indcios de sua respectiva autoria,
co-autoria ou participao, mediante investigao e instruo criminal, sempre luz dos
direitos e garantias individuais.76
Analisando-se este conceito, pode-se afirmar que o inqurito policial um
procedimento, porque no h contraditrio perfeito, como ocorre no processo judicial.
Tambm porque durante o mesmo praticado um conjunto de atos concatenados e
logicamente organizados77, tendentes a buscar e obter provas suficientes da materialidade do
fato e indcios de sua autoria, visando a formao da convico do acusador.
Diz-se ser administrativo por que realizado pela polcia judiciria, rgo do Poder
Executivo (o inqurito policial administrativo na sua forma, mas judicirio em sua
finalidade). Tem natureza cautelar por que visa colheita e preservao dos meios de prova
que no podero ser repetidos em juzo (provas perecveis), como por exemplo, o exame de
corpo de delito de leses corporais que, com o tempo, podem desaparecer.
Tendente apurao de um fato que aparenta ser ilcito e tpico por que, na busca de
provas de sua materialidade, de suas circunstncias, e, pelo menos, indcios de sua respectiva
autoria, co-autoria ou participao, pode ocorrer que, ao contrrio, chegue-se concluso da
inexistncia da infrao penal ou da impossibilidade da atribuio de sua autoria.
75
107
DE
108
Por fim, o inqurito policial deve ser realizado luz dos direitos e garantias
individuais (artigo 5, Constituio da Repblica), porque nele no h espao para
arbitrariedades, devendo ser pautado pelos princpios que regem toda a Administrao Pblica
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (artigo 37, Constituio)
divisando-se os interesses do acusado, da vtima e da sociedade.
5.4.3 Autonomia e instrumentalidade
A teor dos artigos 4, pargrafo nico, 12, 27, 39, 5, 40, 46, 1, todos do Cdigo
de Processo Penal, o inqurito policial no obrigatrio, muito pelo contrrio, facultativo e
dispensvel. Desse modo, fcil se ver que a acusao pode prescindir dele quando tiver em
mos elementos suficientes para formar sua convico sobre a ao penal.
No entanto, h que se notar que o inqurito policial existe para o processo, mas, ainda
assim, pode ser que haja o inqurito e no venha a ocorrer o processo. Pode-se, ento,
conforme o pensamento de LOPES JR, inferir da autonomia e da instrumentalidade do inqurito
policial.81
5.4.3.1 Autonomia do inqurito policial
A autonomia do inqurito policial reflete-se em trs planos:
a) Quanto aos sujeitos no h partes no inqurito policial, mas apenas sujeitos.
Aqueles que intervm no curso da investigao no so, necessariamente, os mesmos que
atuam no processo. Alm de status jurdico diverso sujeitos no inqurito policial e partes no
processo o inqurito policial pode iniciar e se desenvolver sem a sua presena, o que no
ocorre no processo.
b) Quanto ao objeto enquanto que o objeto do processo a pretenso acusatria, no
inqurito policial a notitia criminis e o grau de cognio que devem existir acerca da
materialidade e da autoria do delito.
c) Quanto aos atos os atos realizados no inqurito policial so distintos daqueles
praticados no processo, no s por serem distintos os sujeitos e o objeto, como demonstrado
supra, mas, principalmente, pelo contedo da interveno. O direito de defesa limitado na
fase pr-processual e a forma dos atos da instruo preliminar diversa do que sucede na fase
processual.
dentre outras, bem como requisitando diligncias. Em sntese, o juiz e o promotor acompanham, cada qual
na sua esfera de interesse, o desenrolar das investigaes, inclusive dela participando. O primeiro, por
exemplo, deferindo medidas cautelares de toda ordem e o segundo, por exemplo, acompanhando de perto a
colheita de provas, velando pelo cumprimento de prazos e requisitando diligncias.
81
LOPES JR, 2003, 41-44.
109
Por possibilidade entenda-se que quando houver razes favorveis e contrrias hiptese, e que elas forem
equivalentes, isto basta para justificar a abertura do inqurito policial. Diz-se que existe probabilidade
quando houver predomnio das razes favorveis comprovao da existncia do delito e indcios de sua
autoria, sobre as razes contrrias a esta hiptese. Serve para justificar a aplicao de uma medida cautelar
pessoal (v.g. priso cautelar) e, conforme o grau de probabilidade para a admisso da ao penal. Caso no
atinja este nvel de cognio, permanecendo na mera possibilidade, justifica-se o pedido de arquivamento e,
conseqentemente, no deve ser exercida a ao penal, e se j exercida, no deve ser admitida.
83
Nesse sentido: MAZZILLI, Hugo Nigro. O Controle externo da atividade policial. Justia Penal. N. 7:
Crticas e Sugestes: Justia Criminal Moderna: proteo vtima e testemunha, comisses
parlamentares de inquritos, crimes de informtica, trabalho infantil, TV e crime. Coordenador: Jacques
Camargo Penteado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 92: No exame, pois, do exerccio da polcia
judiciria ou das investigaes criminais, no podemos, entretanto, ver o inqurito policial como um fim em
si mesmo.
84
LOPES JR, 2003, p. 43.
110
111
crime, est sujeita a equvocos ou falsos juzos a priori, ou a sugestes tendenciosas. No raro, preciso
voltar atrs, refazer tudo, para que a investigao se oriente no rumo certo, at ento despercebido. Por que,
ento, abolir-se o inqurito preliminar ou instruo provisria, expondo-se a justia criminal aos azares do
detetivismo, s marchas e contramarchas de uma instruo imediata e nica? Pode ser mais expedito o
sistema de unidade de instruo, mas o nosso sistema tradicional, com o inqurito preparatrio, assegura
uma justia menos aleatria, mais prudente e serena.
88
Diz LOPES JR, 2003, p. 55, que: O sofrimento da alma um custo que ter que pagar o submetido ao
processo penal, e tanto maior ser sua dor como maior seja a injustia a que esteja sendo submetido. Tudo
isso pode ser evitado se a investigao preliminar cumprir com suas funes, evitando que acusaes
infundadas sejam levadas adiante.
89
LOPES JR, 2003, p. 100-109.
112
113
114
Alm de determinar as provas tcnicas que julgar necessrias, pode solicitar ao rgo
jurisdicional a realizao de atos que impliquem em restries a direitos fundamentais
(prises cautelares, buscas domiciliares, interceptaes telefnicas etc). Em seguida, a
autoridade policial, atravs de seu relatrio, circunstanciado e minucioso, se reporta ao Poder
Judicirio (arts. 13 e 23, CPP) que d vista ao Ministrio Pblico, para que este exera ou no
o seu mister de titular exclusivo da ao penal pblica (art. 129, I, Constituio).
No Estado de So Paulo a Portaria da Delegacia Geral de Polcia n 18, de
25.11.1998, que disciplina a tramitao do inqurito policial, dispondo sobre as medidas e
cautelas a serem adotadas na elaborao de inquritos policiais e garantias dos direitos da
pessoa humana. Representa uma importante inovao na medida em que coaduna o vetusto
Cdigo de Processo Penal aos ditames da Constituio de 1988.90 Infelizmente nem todas as
autoridades policiais aplicam os dispositivos da referida Portaria em sua integralidade.
90
A dignidade da pessoa humana e deve ser o princpio norteador do inqurito policial (art. 1, III,
Constituio). Esse o esprito da Portaria DGP n 18/98, de cunho eminentemente garantista. O
investigado, antes de tudo, deve ser tratado como sujeito do inqurito policial. Neste sentido: CHOUKR,
Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001,
p. 260-262.
115
DE
ALMEIDA e,
91
116
117
5.4.11 Arquivamento do inqurito policial: smula 524, STF x art. 18, CPP
A lei no permite que a autoridade policial determine o arquivamento de autos de
inquritos policiais (artigo 17, Cdigo de Processo Penal). Uma vez instaurado, o inqurito
policial deve ser remetido, juntamente com o relatrio das investigaes, ao magistrado, para
apreciao (artigo 10, Cdigo de Processo Penal).
Os autos do inqurito policial s podem ser arquivados pelo Juiz de Direito por falta
de justa causa para a ao penal (artigo 18, CPP), aps requerimento, neste sentido, do
Promotor de Justia, ou seja, por ter entendido no haver alicerce suficiente para o
oferecimento da denncia (art. 28, CPP)95. S o Ministrio Pblico, titular da ao penal, pode
requerer o arquivamento do inqurito policial. O magistrado, de per si, no pode determinar o
arquivamento do inqurito, sem que tenha havido pedido do rgo ministerial neste sentido.96
95
O sistema do Cdigo de Processo Penal para o arquivamento pode ser definido como hbrido. O art. 28 prev a
interferncia funcional do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio para o seu implemento. Exige, assim,
requerimento fundamentado do Parquet ao magistrado, que apreciar os fundamentos apresentados e julgar
o pedido. Caso o julgue improcedente, os autos do inqurito policial sero enviados ao Procurador Geral de
Justia, que, diante das razes do magistrado, poder oferecer a denncia, designar outro rgo ministerial
para faz-lo, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual o juiz estar obrigado a aceitar. Quem arquiva o
inqurito policial, em ltima anlise, o Poder Judicirio.
96
NUCCI, 2002, p. 90.
118
97
FRANCO, Ary Azevedo. Cdigo de Processo Penal. V. 1. 7 ed., rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p.
82-83.
98
Idem, p. 83.
99
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Arquivamento do inqurito policial, sua fora e efeito. Revista do
Advogado. N. 11. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo AASP, 1983, p. 12.
100
Nesse sentido: NUCCI, 2002,p. 91-92; FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Do arquivamento do inqurito
no Cdigo de Processo Penal.Revista de Processo, n 38, abril-junho, 1985, p. 29.
119
101
102
120
num e noutro caso, s se pode pedir o desarquivamento dos autos do inqurito policial, caso
surjam provas substancialmente novas, no apenas formalmente novas.
5.4.12 Outras investigaes criminais
Conforme disposio legal expressa (art. 4, pargrafo nico, do CPP), outras
investigaes criminais podem ser presididas por outras autoridades, como v.g. o art. 33,
pargrafo nico, LC n 35/79 (LOMAN), em que havendo indcios da prtica de crime por
magistrado, os autos do inqurito policial, devero ser enviados ao Tribunal ou rgo
Especial para o julgamento, para que se prossiga com a investigao, conforme as
especificidades dos Regimentos Internos de cada Tribunal. Desvios funcionais do magistrado
sero apurados pela Corregedoria Geral de Justia, que competente para aplicao das
cabveis sanes administrativas.
Outras instituies, como o Ministrio Pblico tm normas prprias e anlogas para a
apurao de crimes ou infraes funcionais por parte de seus integrantes.
O inqurito policial no a nica forma de investigao criminal que pode sustentar
uma ao penal. Diz NUCCI: Admite-se que outros sejam, seus alicerces, desde que prevista
em lei a funo investigatria da autoridade. E adiante continua: So autoridades capazes de
produzir provas pr-constitudas para fundamentar a ao penal os oficiais militares (inqurito
policial militar), os chefes das reparties pblicas ou corregedores permanentes (sindicncias
e processos administrativos), os juzes, em funo anmala (inqurito judicial, destinado a
apurar crimes falimentares), os promotores de justia (inqurito civil, voltado a apurar leses
a interesses difusos e coletivos), os funcionrios de repartio florestal e de autarquias com
funes correlatas, designados para atividade de fiscalizao (inqurito da polcia florestal),
os parlamentares, durante os trabalhos das Comisses Parlamentares de Inqurito, entre outras
possibilidades legais.103
5.4.13 A vtima no inqurito policial104
As deficincias dos sistemas policial e judicial influem bastante no insucesso de
investigaes e processos, para a impunidade, mas a falta de colaborao da populao e, em
especial, da vtima para com a polcia e rgos judiciais, tambm. Por exemplo, nos crimes de
103
104
121
122
para saber do andamento do seu caso e, se atingida por novo delito, no mais o noticia. E
mais, difunde a notcia da ineficincia do sistema, desacreditando a polcia.
Outrossim, estimulando-se as vtimas a comunicarem os fatos criminosos,
incentivando-as a participar da investigao criminal, isso poder acarretar novas e maiores
desiluses, pois no h aparato estatal suficiente para atender toda a demanda. Deve-se, pois,
paralelamente, melhorar os recursos e a infra-estrutura do sistema, bem como desburocratizlo, permitindo um melhor atendimento s vtimas.
Papis que poder exercer no inqurito policial: a) o ofendido poder noticiar a
infrao atravs de uma delao simples, mera comunicao do delito, ou de uma delao
postulatria, em que, alm de noticiar o fato, requer ou representa autoridade policial para
que esta instaure o competente inqurito policial (art. 5, 5 e 4, CPP); b) poder solicitar
diligncias durante o inqurito policial (art. 14, CPP), que sero realizadas ou no a juzo da
autoridade policial, no cabendo qualquer recurso se esta indeferir o pedido de realizao da
diligncia. Porm, sendo caso de ao penal pblica, a vtima poder requerer a realizao da
diligncia ao Ministrio Pblico que, se convencido de sua necessidade, a requisitar
diretamente autoridade policial.106
A vtima poder influir e muito na investigao, contribuindo para o seu sucesso. Por
exemplo: depondo sobre circunstncias do crime, sua autoria e provas que possa indicar (art.
201); realizar o reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 e 227); etc.
Da sua recusa haver o confronto de dois valores relevantes: de um lado o interesse
pblico em apurar e punir, que tende a forar a vtima a colaborar, inclusive com medidas
coercitivas; de outro, o interesse da vtima que pretende proteger sua intimidade, honra e sua
integridade corporal. Na lio de Antonio Scarance Fernandes, na essncia dessa orientao
est o receio de novas vitimizaes a quem j sofreu com o crime.107 V.g. exames vexatrios,
temor a represlias etc.
Ademais, a vtima quer superar os prejuzos sofridos com o delito, v.g. a apreenso e
restituio da coisa obtida com o crime. Nos casos de infraes de menor potencial ofensivo,
desde o advento da lei 9.099/95, possvel a conciliao entre agente e vtima, evitando o
processo e a condenao, representando vantagem para a vtima que pode ter seu dano
reparado rapidamente e para o ru que pode no se ver processado, ou transacionar a pena, ou
106
Nos casos de ao penal privada, em que h o risco da decadncia, o ideal seria que a autoridade policial
realizasse a diligncia, quando esta no se revelar inteiramente destituda de fundamento, inclusive em casos
de ao penal pblica em que muito importante a colaborao da vtima para a sua apurao.
107
FERNANDES, 1995, p. 77.
123
sofrer sanes mais de ordem educativa que punitiva (restritivas de direitos) ou haver a
suspenso condicional do processo.
Por fim, relacionam-se alguns melhoramentos que poderiam ser teis para a vtima,
dentre os quais: a) deve ser avisada do andamento das investigaes; b) da situao do
suspeito ou indiciado; c) sobre o encerramento do inqurito policial e envio dos autos ao
Frum para que possa acompanhar a atuao do Ministrio Pblico (se inerte, abre-se a
possibilidade de queixa subsidiria art. 29, CPP; se pedir o arquivamento, a vtima poder
trazer novos elementos para reabrir as investigaes; se houver denncia, poder se habilitar
como assistente), ou no caso de ao penal privada, para que possa exercer seu direito de
queixa tempestivamente (art. 19, CPP).
Captulo VI
O PRETENSO PODER INVESTIGATRIO CRIMINAL DO
MINISTRIO PBLICO
pelo
Ministrio
Pblico.
6.7
Conseqncia
da
declarao
da
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?. Revista Brasileira de Cincias Criminais. N. 49. So Paulo:
Revista dos Tribunais, julho-agosto de 2004, p. 368.
2
Idem, p. 369.
125
Isto foi comprovado empiricamente com a experincia italiana. Assim, aduz JOS
AFONSO
DA
criminal se dava atravs de juizado de instruo, quando este foi suprimido e os poderes
investigatrios criminais passaram s mos do Parquet. Esta troca na titularidade da
3
MORAES, Maurcio Zanoide de. Esgrimando com o professor Srgio Marcos de Moraes Pitombo: os
inexistentes poderes investigatrios criminais do Ministrio Pblico. Revista do Advogado. N. 78. So
Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, setembro, 2004, p. 70.
4
Por exemplo: ameaa, tortura, homicdios, etc.
5
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 369.
6
BARROSO, Lus Roberto. Investigao pelo Ministrio Pblico. Argumentos contrrios e a favor. A sntese
possvel e necessria. Parecer solicitado pelo Ministro Nilmrio Miranda, Secretrio Especial dos Direitos
Humanos e Presidente do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, apresentado durante a 151
Reunio Ordinria do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH, em sesso realizada
no dia 18 de fevereiro de 2004 e aprovado por unanimidade. Disponvel em:
http://www.pgr.mpf.gov.br/pgr/2camara/materias/temas/Poder_Investigacao_MP_Barroso_1.pdf, acessado
em 21/01/2006.
126
investigao preliminar decorreu da legislao antimfia e teve sucesso imediato com que a
conhecida operao mos limpas, levada a cabo pelo Ministrio Pblico italiano para
combater a mfia. Contudo, no demoraram a surgir denncias de abuso de poder. O
Procurador Di Pietro, importante membro do Ministrio Pblico no perodo, renunciara ao
cargo em razo daquelas denncias. O mesmo ocorreu, logo em seguida, com procuradores na
Siclia.7
No tocante ao aspecto sociolgico, de se anotar que a quase (ou a total) pandemia de
escndalos e crimes justificam o interesse da imprensa pela investigao de tudo e de todos.
Isto d audincia! Atia a curiosidade popular, til a interesses polticos e lucrativo!
Assim, qualquer rgo que se apresente como defensor da sociedade tem todo o apoio da
imprensa e, quem se opuser, seja em defesa dos direitos individuais ou da constitucionalidade,
torna-se oponente da imprensa e apresentado como ineficiente, inimigo popular e conivente
com a criminalidade.8
O Ministrio Pblico brasileiro uma instituio que goza de alta considerao e
respeitabilidade pblica por sua atuao tica e eficiente, que preciso ser conservada e
defendida. Nesta linha de raciocnio, um dos modos eficazes de faz-lo consiste exatamente
em mant-lo dentro dos estritos limites de suas funes institucionais, que no inclui a funo
de investigao criminal direta.9
Tambm a eficincia e a probidade no so privativas do Ministrio Pblico, da
Magistratura ou da Defensoria, pois, se assim o fosse, essas no precisariam ter rgos
corregedores e tribunais de tica assoberbados de trabalho. Vale lembrar que, recentemente,
promotores de justia e magistrados envolveram-se, inclusive, em homicdios, o que no pode
ser desconsiderado ao se analisar a questo de forma isenta e sria.10
7
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 370.
8
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 73. Aduz adiante que a divulgao das investigaes, neste nterim,
sempre desproporcional, superando em intensidade e parcialidade a divulgao do resultado final do
processo, mormente quando absolutrio e nega aquilo que foi publicado inicialmente. Quando a suspeita
noticiada, com grande alarde e repercusso, que apontou para a condenao prvia e exemplar de um
indivduo no se confirma no julgamento final, isto explicado e negativamente criticado pela imprensa
como mais um caso de ineficincia do Poder Judicirio frente ao poderio econmico dos acusados,
habilidade ou fama de seus advogados ou s brechas da lei. Despertam, assim, no cidado, a sensao de
conivncia e assistencialismo do Poder Judicirio com os criminosos e seus defensores. A imprensa, como
um todo, preocupa-se mais em formar a opinio pblica do que em inform-la (Ob. cit., p. 73-74).
9
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 370. Segundo pesquisa de opinio pblica
encomendada pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP e realizada pelo
IBOPE, em fevereiro de 2004, o Ministrio Pblico alcanou o ndice de imagem positiva de 58%
(cinqenta e oito por cento), superior aos ndices dos advogados, polcia e dos poderes Judicirio, Executivo
e Legislativo. CONAMP. Pesquisa sobre o Ministrio Pblico no Brasil. Rio de janeiro: CONAMP, 2004.
10
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70.
127
DE
pblicas e privadas so entes polticos que atuam na sociedade em defesa de seus interesses.
ingenuidade crer que existe instituio neutra ou isenta de influncias sociais e polticas.
Basta lembrar que o Procurador Geral de Justia dos Estados e o Procurador Geral da
Repblica so escolhidos pelos respectivos chefes do Executivo. O Supremo Tribunal
Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio, tem seus integrantes nomeados pelo Presidente
da Repblica. Esse processo de escolha, contudo, em face do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio no retira de ambos, a atuao, em regra, legal, imparcial e isenta. Porm, derruba
qualquer alegao de total iseno poltica em suas decises, manifestaes ou escolhas. No
se pode acreditar que uma Instituio composta por homens, que so seres atavicamente
11
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70. Outrossim, aduz ainda o autor que no h apenas corrupo, na
acepo restrita dos artigos 317 e 333 do Cdigo Penal, mas tambm trocas de favores, exerccio de
influncia e prestgio, retribuies de auxlios e tantas outras formas de julgar poltica ou institucionalmente
uma questo que deveria ser apenas jurdica.
128
DA
ajudou na confeco das normas que deram ao Ministrio Pblico a feio atual, como
instituio constitucional permanente e autnoma. Apreciou o assunto desde o seu nascedouro
com o Anteprojeto da Subcomisso da Organizao do Poder Judicirio e Ministrio Pblico,
cujo relator foi o Deputado Plnio de Arruda Sampaio, oriundo do Ministrio Pblico, e que se
inspirou na organizao da instituio no Anteprojeto da Comisso de Estudos
Constitucionais (Afonso Arinos), da qual foi relator o ento Procurador-Geral da Repblica e
hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Seplveda Pertence. Na elaborao desse
anteprojeto, durante os trabalhos da Assemblia Constituinte, estiveram presentes
Associaes do Ministrio Pblico, especialmente a do Ministrio Pblico de So Paulo, que
12
Idem, p. 71.
Idem, ibidem.
14
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 370-371.
15
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 71.
13
129
16
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 371.
17
Idem, ibidem.
18
Idem, p. 371-372.
130
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 372-373.
20
Idem, ibidem.
21
Idem, p. 373.
22
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 373.
23
Idem, p. 374.
131
valores incorporados na Constituio. Essa incorporao ocorreu por ato dos constituintes,
no isoladamente, nem psicologicamente identificada, mas pela conjugao da vontade
constituinte e pela vontade culturalmente constituda, porque agiam em funo de
valores, acolhendo uns e recusando outros. Por isso se afirma que a Constituio um
sistema de valores. E tambm por isso que o processo de formao constitucional interessa.
No apenas para se interpretar as normas postas, mas tambm para conhecer os valores que
foram rejeitados, e que, por esse motivo, no podem ser invocados ulteriormente para a
composio de direitos ou de competncias, mormente quando a competncia pretendida foi
outorgada a outra instituio, como o caso, j que a Carta de 1988 atribuiu s polcias
Federal e Civis (estaduais) a funo de Polcia Judiciria e a de apurao das infraes penais
(artigos 144, 1 e 4).24
A separao de poderes elaborada pela Constituio a nica forma de garantir o
controle de legalidade entre todos os operadores do direito. Os rgos de Polcia Judiciria
devem ser controlados externamente e orientados pelo Ministrio Pblico como prev a Carta
Poltica (art. 129, incisos VII e VIII). Se todos os promotores pblicos o fizessem em cada
inqurito policial, as investigaes seriam mais rpidas e eficientes, no haveria abusos,
excessos ou ilegalidades. Em compensao, o Ministrio Pblico sabe que suas requisies
passam por uma Autoridade Policial que pode deixar de realiz-las se forem ilegais e que seus
atos passam pelo Poder Judicirio. Destarte, no se inclinaria a desrespeitar as leis.25
O inqurito policial, aps as requisies do Ministrio Pblico e os atos da Polcia
Judiciria, enviado ao Poder Judicirio (art. 10 do Cdigo de Processo Penal) para
verificao de sua legalidade e pode haver, outrossim, a interferncia da Defensoria (pblica
ou privada) que, em no concordando com o desenrolar da investigao, pode (e deve)
apresentar requerimentos para auxiliar no esclarecimento dos fatos26 ou, ainda, recorrer aos
tribunais competentes.27
Garante-se a legalidade no por crena de que uns so mais eficientes e probos que
outros, mas porque a publicidade e a motivao dos atos da Administrao Pblica e do
Poder Judicirio garantem o cumprimento e o respeito da legalidade e dos direitos
constitucionais. Em conformidade com FERRAJOLI28, so as denominadas garantias de
garantias ou garantias de segundo grau porque asseguram o respeito dos demais direitos e
24
Idem, p. 374.
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 71.
26
Por exemplo: realizao de percias, juntada de documentos, apresentao de rol de testemunhas, etc.
27
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 71.
28
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. 5 ed., Madrid: Trotta, 2001, p. 616 e seguintes.
25
132
garantias.29
No h, nos incisos do artigo 129 da Constituio, que define as funes institucionais
do Ministrio Pblico, qualquer autorizao aos membros da instituio a realizar ou dirigir
diretamente investigao criminal. Como foi demonstrado supra, o legislador constituinte
apreciou o assunto e o rejeitou. Da que no se pode querer restabelecer por via de
interpretao o que foi examinado e rejeitado.30
Assevera ZANOIDE DE MORAES, com muita propriedade, que a pretenso do Ministrio
Pblico realizar investigaes criminais eivada pelo vcio da inconstitucionalidade e a
justificao para assim operar deveras assistemtica.31
ADA PELLEGRINI GRINOVER tambm afirma que irretorquvel que o inqurito policial
o instrumento de investigao criminal da Polcia Judiciria e que a funo do Ministrio
Pblico em relao quele to somente exercer o controle externo da atividade policial,
requisitar diligncias investigatrias e/ou sua instaurao (artigo 129, incisos VII e VIII,
Constituio da Repblica).32
Pela anlise conjunta dos artigos 144, 1, incisos I e IV, e 129, incisos VII e VIII, da
Constituio da Repblica, combinados com o artigo 4, do Cdigo de Processo Penal, chegase concluso nica de que o inqurito policial ato privativo da polcia (Federal ou Civil),
nele podendo o Parquet intervir atravs do desempenho das funes previstas nos
supramencionados dispositivos constitucionais.33
Outrossim, aduz JOS AFONSO
DA
comparado que:
Se a Constituio tivesse silenciado sobre o tema, ainda se poderia discutir sobre a
possibilidade de se ser a matria conferida ao Ministrio Pblico, por via de lei, como se fez
na Itlia, onde se retirou o poder investigatrio do juiz de instruo, passando-o, por lei, para
os Procuradores da Repblica que funcionam junto dos tribunais. Mesmo assim, o Ministrio
Pblico na Itlia no tem esse poder autonomamente, porque a Polcia Judiciria no depende
dele integralmente, mas da autoridade judiciria (Constituio italiana, art. 109), pois a
Constituio italiana s tem um dispositivo sobre o Ministrio Pblico para impor-lhe o dever
de exercer a ao penal (art. 112). A Constituio portuguesa tem dois artigos sobre o
29
133
Ministrio Pblico, mas no dispe sobre sua competncia, deixando a matria para a lei (arts.
221 e 222), por isso a lei pde integrar a Polcia Judiciria na organizao do Ministrio
Pblico com competncia exclusiva para a instruo preparatria das infraes penais. Na
Espanha, no ao Ministrio Pblico que cabe a funo investigatria, s por si diretamente.
L a funo de averiguao dos delitos cabe Polcia Judiciria que, no entanto, no exerccio
dessa funo, depende do juiz, dos tribunais e tambm do Ministrio Pblico (Constituio,
art.126). Na Colmbia, sim, a Constituio d competncia direta Procuradoria-Geral da
Nao (Fiscala General de La Nacin) para investigar os delitos e acusar os presumidos
infratores ante os juzos e tribunais competentes (art. 250).
Estes exemplos do direito estrangeiro so teis para demonstrar que o sistema adotado
no Brasil prprio e peculiar, porque define expressamente, com exatido e sem
dependncia recproca as atribuies do Ministrio Pblico e da Polcia Judiciria, de modo
que a invocao de doutrina estrangeira sobre o tema no contribui para o seu
esclarecimento.35
35
Idem, p. 375.
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 376.
37
Idem, ibidem.
38
Idem, ibidem.
36
134
DA
vigncia da Carta de 1891, quanto interveno federal nos Estados, disciplinada em seu
artigo 6, mas que no previu a figura do interventor. Ento, reconheceu-se, em face disso,
que era legtima a nomeao de um interventor no caso de interveno com o afastamento do
Governador. Apesar de o Presidente da Repblica reivindicar essa competncia, Ruy
Barbosa foi contra, pois nem a Constituio, nem lei alguma lhe outorgaram esse direito. Esse
poder cabia ao Congresso Nacional que, por lei, criava a interveno e, por isso, podia confila a um interventor.40
Adverte, nesse diapaso, ZANOIDE DE MORAES que correto assegurar que a teoria dos
poderes implcitos no se aplica quando a Constituio clara e expressa ao fixar atribuies.
o caso de seu artigo 144 que atribui, expressamente, a investigao preliminar dos crimes s
polcias Federal e Civis (estaduais). Utilizar-se de regra hermenutica aplicvel to somente
nas hipteses de silncio do legislador em casos que a Lei Maior clara, representa sofismar
de modo inconstitucional.41
Em arremate: a) s ha poder implcito quando a Constituio no cuida de
determinada matria; b) no cabe a um rgo a competncia que prevista para outro. No caso
em tela, a Constituio trata do tema e confere a realizao e direo da investigao criminal
aos rgos de Polcia Judiciria: Polcia Federal e Polcia Civil. Logo, foroso concluir, que
dita funo no cabe a nenhum outro rgo ou instituio, nem, portanto, ao Ministrio
Pblico, ainda que subsidiariamente.42
A teoria dos poderes implcitos no encontra guarida no sistema e na estrutura da
Constituio de 1988. No h falar-se em poder implcito de investigao criminal ao
Ministrio Pblico, dado a clareza na previso de suas funes. Porm, alerta GRINOVER que a
39
Idem, ibidem.
Idem, p. 377.
41
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 69.
42
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 377.
40
135
43
136
46
137
50
138
possibilidade alguma de se inferir por poderes implcitos. Pelo contrrio, pois a norma
constitucional , ao mesmo tempo, fonte e limite do poder.54
Ademais se o argumento em exame quem pode o mais pode o menos , ou o
argumento dos poderes implcitos fossem procedentes e verossmeis, a lgica e a coerncia
exigiriam que o Parquet assumisse a titularidade da funo investigatria que entendem
pertencer Polcia Judiciria. Porm, seus defensores aduzem que o Ministrio Pblico no
pretende assumir todas as investigaes criminais, mas obter diretamente em alguns casos e
quando o interesse pblico exigir, os elementos que necessite para formar seu
convencimento acerca da viabilidade da ao penal, em nome da celeridade e da eficcia.55
Outrossim, interessante frisar que o Ministrio Pblico afirma no querer abarcar
todos os casos de investigao criminal afeitos Polcia, vez que irretorquvel sua falta de
estrutura para tanto. Assim, pretende escolher, por critrios prprios, os casos que lhe
interesse investigar. Essa postura agrava o risco de deturpao do sistema de investigao
criminal desenhado pela Constituio da Repblica.56
Indigna-se ADA PELLEGRINI GRINOVER ao aduzir que:57
Nessas condies, no me parece oportuno, no atual sistema brasileiro, atribuir funes
investigativas ao MP. Em primeiro lugar, por uma razo prtica: o Parquet, declaradamente,
no tem estrutura para assumir todas as investigaes relativas a determinados crimes, sem
proceder a uma insustentvel seleo de casos. Em segundo lugar, em nome da busca da
maior eficcia possvel nas investigaes criminais: para tanto, necessrio que Polcia e MP
deixem de digladiar-se, querendo para si uma atribuio que, isoladamente, ser sempre
insatisfatria. preciso que as duas instituies aprendam a trabalhar em conjunto, como tem
ocorrido em alguns casos, com excelentes resultados. mister que Polcia e MP exeram suas
atividades de maneira integrada, em estreita colaborao. E necessrio promulgar uma nova
lei sobre a investigao criminal, que substitua o inqurito policial burocrtico e ineficiente de
que dispomos, estimulando a atividade conjunta da polcia e do Ministrio Pblico.
54
139
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p.379.
60
MANIFESTO. Do indispensvel equilbrio entre instituies constitucionais Da inconstitucionalidade da
investigao criminal conduzida diretamente pelo ministrio pblico. Boletim do Instituto Manoel Pedro
Pimentel, 2004, p. 9.
61
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 379.
62
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70.
140
DA
SILVA68 que,
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 379-380.
64
Idem, p. 380.
65
GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigaes pelo ministrio pblico, 2004, p. 4.
66
Idem, ibidem.
67
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 380.
68
Idem, p. 380-381.
141
polticos no inqurito parlamentar, nem sempre compatveis com uma instruo penal
preliminar que tem como finalidade precpua preservar a inocncia do investigado contra
acusaes infundadas e o organismo judicirio contra o custo e a inutilidade que essas
redundariam.69
De relembrar-se que comum a apurao indireta de crimes por ocasio de
sindicncias e processos administrativos, que se destinam a apurar ilcito administrativo e que,
durante os mesmos, apura-se a ocorrncia de infrao penal. Assim, rgos como o Banco
Central ou a Receita Federal realizam investigaes para apurar ilcitos financeiros ou
tributrios de sua competncia. Eventualmente, encontrando elementos probatrios da
existncia de crimes, os encaminham ao Ministrio Pblico.70
Conectando-se essa idia com a de que o inqurito policial facultativo, conforme o
artigo 4, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, que diz que a funo de Polcia
Judiciria no exclui a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma
funo, JOS AFONSO DA SILVA71 coloca o problema da seguinte forma:
A questo hoje consiste em saber se uma tal lei se sustenta em face do art. 144, 1 e 4, da
Constituio. Ser nitidamente inconstitucional, como qualquer lei ordinria ou complementar
que atribua a funo de Polcia Judiciria, vale dizer, de investigao na esfera penal, a
qualquer outra autoridade, rgo ou instituio.
69
142
72
143
procedimento ou documento que constituam justa causa para a ao penal e, assim, autorize
sua dispensa, o que no defere ao Ministrio Pblico o poder de investigao direta.76
Nessas hipteses, se for o caso de precisar de mais esclarecimentos acerca do fato
criminoso, o Ministrio Pblico requisita a instaurao de inqurito policial e a realizao das
diligncias que entender cabveis. incongruente que realize diretamente diligncias
preliminares para, em seguida, julgar a qualidade de seu prprio trabalho investigativo, se
seus atos investigatrios resultaram (ou no) em elementos de convico suficientes e
legitimadores de uma ao penal com justa causa. Parece inverossmil que o rgo do
Ministrio Pblico reconhea que a investigao por ele empreendida no seja suficiente para
fundamentar a ao penal da qual titular.77
Aqui reside a crtica de que o Ministrio Pblico que dirige a investigao ou o faz
diretamente perde a imparcialidade que normalmente possui no momento que analisa os
autos do inqurito policial ou de outra forma de investigao legalmente prevista. Neste
sentido a Smula n. 234 do Superior Tribunal de Justia: A participao de membro do
Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou
suspeio para o oferecimento da denncia.
V-se que esta Smula no dispe acerca da conduo ou realizao direta de
investigao criminal pelo Ministrio Pblico. Participar, requisitando diligncias e
controlando as atividades policiais, conforme o mandamento constitucional contido no artigo
129, incisos VII e VIII, algo muito distinto de realizar ou dirigir investigaes criminais
diretamente.78
Outrossim, com a recente lei de falncias Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005
o Congresso Nacional poderia ter inovado na matria, mas no o fez, preferindo preservar o
sistema existente e manter o Ministrio Pblico afastado da realizao de investigaes
criminais. Assim, disps a referida lei:
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalizao do juiz e do Comit,
alm de outros deveres que esta Lei lhe impe:
(...)
III - na falncia:
(...)
76
Idem, ibidem.
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70.
78
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70.
77
144
145
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 382-383.
80
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 383-384.
146
81
82
Idem, p. 384.
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 385.
147
E arremata em eptome: 84
Surge, portanto, outra concluso: sem a lei complementar acima referida, o MP no pode
exercer funes investigativas penais. Por via de conseqncia, so flagrantemente
inconstitucionais e desprovidos de eficcia os atos normativos editados no mbito do MP,
instituindo e regulando a investigao penal pelos membros do Parquet.
83
84
148
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 385.
86
TUCCI, Rogrio Lauria. Ministrio Pblico e investigao criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 77-78.
87
Idem, p. 78.
88
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 69.
149
150
93
Idem, ibidem.
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 68.
95
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 68.
94
151
exclusivo
da
parte
investigadora/acusadora
(leia-se,
Ministrio
Pblico).
Desnecessrio afirmar que ilegtimo o Ministrio Pblico escolher qual o material que o
Poder Judicirio deve ou no conhecer sobre o caso.
96
Idem, p. 72.
Idem, ibidem.
98
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 72.
99
Idem, p. 73.
97
152
De se lembrar que o debate quanto instalao no Brasil dos juizados de instruo foi
expressamente refutado na exposio de motivos (item IV) do vigente Cdigo de Processo
Penal. A Constituio de 1988, ao estabelecer atribuies especficas dos rgos estatais
encarregados da persecuo penal (Polcia, Ministrio Pblico, Defensoria e Poder
Judicirio), no permite ao Parquet a instaurao de qualquer procedimento investigatrio
criminal.100 No h qualquer regulamentao neste sentido que, como observa SCARANCE
FERNANDES, depende de previso especfica do ordenamento jurdico, o que s pode ser feito
por lei federal, em conformidade com o artigo 22, inciso I, da Lei Magna.101
Outrossim, anota ZANOIDE DE MORAES que, nos pases em que se adota o juizado de
instruo (e tambm o sistema de investigao pelo Ministrio Pblico), regulamentada a
participao de todos os operadores do direito na fase investigativa. Independentemente de
quem seja o titular garante-se a participao e o controle dos demais.102
O modelo de investigao criminal disciplinado pelo Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo viola o princpio maior da Constituio da Repblica de 1988: o Estado
Democrtico de Direito. Foi elaborado de forma ilegal, unilateral e insatisfatria; tem
carter nitidamente inquisitivo; no se subsume ao controle do Poder Judicirio; e retira a
possibilidade de participao do investigado, da vtima ou da Defensoria no acompanhamento
da investigao.103
No se trata de o Parquet concluir investigao administrativa ou inqurito civil
pblico que apurou, por via indireta, alguma infrao penal e, assim, intentar a ao penal
cabvel. Na verdade, serve-se o Ministrio Pblico de inqurito civil ou de procedimento
administrativo como meio de proceder a investigaes criminais, o que representa um desvio
de finalidade, uma fraude Constituio que no lhe confere tal poder.104
JOS AFONSO
DA
Ministrio Pblico, no curso de inqurito civil, depara com infraes penais, pode ele
prosseguir nas investigaes criminais para apur-las, pois no h norma constitucional que
agasalhe esta hiptese. E cita, neste sentido, HUGO NIGRO MAZZILLI que conceitua o inqurito
civil como uma investigao administrativa prvia, presidida pelo Ministrio Pblico, que se
destina basicamente a colher elementos de convico para que o prprio rgo ministerial
100
Idem, ibidem.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3 ed., rev., atual., e amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 255.
102
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 73.
103
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 73.
104
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 386-387.
101
153
Idem, p. 387.
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, 2004, p. 6.
107
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 68.
108
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 387-388.
106
154
No se quer dizer que o Ministrio Pblico deva quedar-se inerte diante do fato
criminoso. Contudo no deve presidir investigao criminal. A Constituio ampliou o rol de
atribuies ministeriais como nunca foi visto no ordenamento jurdico brasileiro, exatamente
por querer e confiar num Ministrio Pblico autnomo e independente. Porm, o que no se
permite o alargamento de suas funes constitucionalmente previstas, para atribuir ao
Parquet o poder de realizar investigaes criminais sem a participao e fiscalizao de
outros rgos. No h desconfiana prvia em face do Ministrio Pblico. Mas certamente
haver se e quando ele atuar sem controle.109
Idem, ibidem. Nesse sentido ZANOIDE aduz que: No se quer dizer que o Ministrio Pblico deva quedar-se
inerte diante do fato criminoso. No deve investig-lo de per si. A Constituio ampliara o rol de atribuies
ministeriais como nunca fora visto no ordenamento jurdico brasileiro, exatamente por querer e confiar num
Ministrio Pblico autnomo e independente. O que no se permite o alargamento de suas funes
constitucionalmente previstas, para atribuir ao Parquet o poder de realizar investigaes criminais sem a
participao e fiscalizao de outros rgos. No h desconfiana prvia em face do Ministrio Pblico.
Mas certamente haver se e quando ele atuar sem controle (Ob. cit., p. 69).
110
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 4.
111
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 4.
155
Isto consigna que a Assemblia Constituinte de modo algum quis dotar, ainda que
implicitamente, o Ministrio Pblico de poderes investigatrios criminais. Em face de indcios
de crime a apurar, ou para realizar diligncias conexas com apurao j em curso, deve o
112
Idem, ibidem.
Idem, ibidem.
114
Idem, ibidem.
115
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 5
113
156
rgo ministerial, nos termos do artigo 129, inciso VIII, requisitar diligncias
investigatrias ou a instaurao de inqurito policial Polcia Civil (artigo 144, 4) ou
Polcia Federal (artigo 144, 1, inciso I).
Outrossim, no pode o Ministrio Pblico exercer esses pretensos poderes
investigatrios criminais no mbito ou em decorrncia do apurado em inqurito civil ou ao
civil pblica. Ao identificar indcios de possvel infrao penal deve o Ministrio Pblico
requisitar, mais uma vez, o cabvel inqurito policial para o aprofundamento da apurao.
Neste mister, pode fazer uso do estabelecido nos incisos VII e VIII, do artigo 129, da Carta
Magna, para acompanhar o desenrolar da investigao.116
Do parecer supramencionado de LUS ROBERTO BARROSO117, permite-se transcrever
trecho do mesmo, no qual o autor expe algumas de suas concluses:
Parece fora de dvida que o modelo institudo pela Constituio de 1988 no reservou ao
Ministrio Pblico o papel de protagonista da investigao penal. De fato, tal competncia
no decorre de nenhuma norma expressa, sendo certo que a funo de polcia judiciria foi
atribuda s Polcias Federal e Civil, com explcita referncia, quanto a esta ltima, da
incumbncia de apurao de infraes penais, exceto as militares (art. 144, IV e 4).
Nesse contexto, no parece adequado reconhecer como natural o desempenho dessa
atribuio especfica pelo Ministrio Pblico, com fundamento em normas constitucionais que
dela no tratam (como o caso do art. 129, I, VI, VII e VIII), especialmente quando o
constituinte cuidou do tema de forma expressa em outro dispositivo (o art. 144). Pela mesma
razo, no parece prprio extrair tal concluso de clusulas gerais, como as que impem ao
parquet a defesa da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art.
127, caput) ou ainda das que tratam da segurana pblica como dever do Estado (art. 144,
caput) e da dignidade humana (art. 1, III).
Acrescente-se um argumento em favor desse ponto de vista. luz da teoria democrtica, e
considerando jamais ter havido deliberao constituinte ou legislativa em favor do
desempenho de competncia investigatria criminal pelo Ministrio Pblico, no se afigura
legtimo inovar nessa matria por via de uma interpretao extensiva. que, dessa forma,
estar-se-ia subtraindo da discusso poltica em curso e, conseqentemente, do processo
majoritrio, a deciso acerca do tema. (Grifo nosso)
(...) igualmente verdadeiro que o sistema constitucional no instituiu o monoplio da
investigao criminal por parte da Polcia. A prpria Constituio contempla hipteses de
investigao por outros rgos, como ocorre, por exemplo, com as Comisses Parlamentares
de Inqurito (art. 58, 3) e com o Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da
Unio (art. 71). A legislao infraconstitucional prev ainda outras hipteses que sempre
foram admitidas como constitucionais.118 Tambm no parece decorrer do texto constitucional
uma vedao expressa ou implcita ao desempenho eventual da atividade investigatria por
116
Idem, ibidem.
BARROSO, Investigao pelo Ministrio Pblico. Argumentos contrrios e a favor. A sntese possvel e
necessria. Parecer, 2004.
118 Por exemplo: a Lei Orgnica da Magistratura (Lei Complementar n 35/79, art. 33, pargrafo nico).
117
157
parte do Ministrio Pblico. Com efeito, colhe-se na letra expressa do art. 129, IX, da
Constituio a possibilidade de o Ministrio Pblico desempenhar outras funes que lhe
forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representao judicial e a consultoria de entidades pblicas.
Restaram assentadas, portanto, duas premissas: o sistema constitucional reservou Polcia o
papel central na investigao penal, mas no vedou o exerccio eventual de tal atribuio pelo
Ministrio Pblico. A atuao do parquet nesse particular, portanto, poder existir, mas
dever ter carter excepcional. Vale dizer: impe-se a identificao de circunstncias
particulares que legitimem o exerccio dessa competncia atpica. Bem como a definio da
maneira adequada de exerc-la.(Grifo nosso)
A legislao federal infraconstitucional atualmente em vigor no atribuiu de forma clara ou
especfica ao Ministrio Pblico a competncia de proceder a investigaes criminais.
Tampouco existe qualquer disciplina acerca das hipteses em que essa competncia pode ser
exercida, de como o Ministrio Pblico deve desempenh-la ou de formas de controle a que
deva estar submetida. No desimportante lembrar que a Polcia sujeita-se ao controle do
Ministrio Pblico. Mas se o Ministrio Pblico desempenhar, de maneira ampla e difusa, o
papel da Polcia, quem ir fiscaliz-lo? O risco potencial que a concentrao de poderes
representa para a imparcialidade necessria s atividades tpicas do parquet no apenas
fundamenta a excepcionalidade que deve caracterizar o exerccio da competncia
investigatria, mas exige igualmente uma normatizao limitadora. (Grifo nosso)
Desse modo, e de lege ferenda, de todo conveniente disciplinar, por meio de ato legislativo
prprio, as hipteses e a forma em que ser legtima essa atuao eventual e excepcional do
Ministrio Pblico.
LUS ROBERTO BARROSO, eminente jurista e autor do parecer em testilha, quer referirse, nesta ltima parte, impossibilidade e, por conseguinte, ilegalidade patente da emisso
de atos administrativos pelo prprio Ministrio Pblico para a regulamentao de funo que,
como visto em todo o exposto, no foi atribuda ao Parquet, seja pela Carta de 1988, seja pela
legislao infraconstitucional em vigor.
Em longo e precioso voto do qual foi relator, o Desembargador do Tribunal de Justia
de So Paulo MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA, tambm se posicionou contrariamente
tese da investigao criminal pelo Parquet.119 Aduziu o autor os seguintes argumentos, aos
quais far-se-o algumas inseres pontuais.
O procedimento administrativo criminal (PAC) foi criado pelos atos administrativos n.
314-PGJ/CPJ, de 27 de junho de 2.003, e 324-PGJ/CGMP/CPJ, de 29 de agosto de 2.003,
pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, nos moldes do Inqurito Policial, para
legitimar investigao criminal dirigida por rgos do Parquet estadual, para realizar, assim,
diligncias cabveis em espcie Polcia Judiciria, a fim de embasar eventual ao penal.
119
158
Artigo 94, inciso V, da Constituio do Estado de So Paulo, combinado com o artigo 128, 5, da
Constituio da Repblica.
121
Artigo 59 e seguintes, da Constituio da Repblica.
122
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso Justia Penal e Estado Democrtico de Direito. So Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 06.
159
123
Art. 97. (...) Pargrafo nico. Para promover o inqurito civil e os procedimentos administrativos de sua
competncia, o Ministrio Pblico poder, nos termos de sua lei complementar:
1 requisitar dos rgos da administrao direta ou indireta, os meios necessrios a sua concluso;
2 propor autoridade administrativa competente a instaurao de sindicncia para apurao de falta
disciplinar ou ilcito administrativo.
124
Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder:
I instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes (...);
IV requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e inqurito policial militar,
observado o disposto no art. 129, VIII, da Constituio Federal, podendo acompanh-los.
125
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistemas de Penas, Dogmtica Jurdico Penal e Poltica Criminal.
Cultural Paulista, So Paulo, 2.002, p. 29.
160
DA
Afirmar-se que o Ministrio Pblico no pode realizar inqurito policial, mas que
atravs de procedimento administrativo prprio pode realizar investigao criminal e
diligncias diretamente, mero jogo de palavras, porque, conquanto no tenham a mesma
terminologia, tm a mesma natureza e finalidade: apurar a infrao penal.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal CARLOS VELLOSO, ao relatar o Recurso
n. 205.473, da 2 Turma, julgado em 15/12/1998 e publicado no DJ de 19/03/1999, aduziu:
Inocorrncia de ofensa ao art. 129, VIII, C.F., no fato de a autoridade administrativa deixar
de atender requisio de membro do Ministrio Pblico no sentido da realizao de
investigaes tendentes apurao de infraes penais, mesmo porque no cabe ao membro
do Ministrio Pblico realizar, diretamente, tais investigaes, mas requisit-las autoridade
policial, competente para tal (CF, art. 144 1 e 4).
126
HASSEMER, Winfried. Histrias das Idias Penais na Alemanha do Ps-Guerra. Lisboa: AAFDL, 1995, p.
70.
127
VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Regime Jurdico da Investigao Criminal. Almedina: Coimbra,
2.003, p. 43.
128
Emendas Constitucionais ns. 945, 424, 1.025, 2.905, 20.524, 24.266 e 30.513.
161
comando
constitucional
redunda
em
verdadeiro
descompasso
E arrematou:
Mas entre acompanhar diligncias policiais e assumir, praticamente, a direo do inqurito
policial, a distncia grande.
162
EXTRAORDINRIO.
MINISTRIO
PBLICO.
INQURITO
130
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Breves notas sobre o anteprojeto de lei, que objetiva modificar o
cdigo de processo penal, no atinente investigao policial. Revista CEJAP, n. 2, Campinas: Millennium,
2000, apud Habeas corpus n. 440.810-3/7-So Paulo.
163
Mais adiante assevera que a investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico
carece ainda de previses especficas no ordenamento jurdico positivo, evitando-se incerteza
a respeito dos poderes do promotor durante a investigao.133
Quanto s conseqncias do reconhecimento da legalidade do procedimento
administrativo criminal do Ministrio Pblico, ANTONIO EVARISTO
DE
MORAES FILHO
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes, 2000, apud Habeas corpus n. 440.810-3/7-So Paulo.
FERNANDES. Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ed., rev., atual. e amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 255.
133
Idem, ibidem.
134
MORAES FILHO, Antonio Evaristo de. As funes do MP e o inqurito policial. So Paulo: Revista
ADPESP, n.o 22, dezembro de 1996, p. 66-69.
132
164
imaginar-se que, num determinado caso o Ministrio Pblico efetuasse, na fase preliminar,
toda colheita da prova, dando-lhe, intencionalmente, ou no, um direcionamento favorvel ao
indiciado. Logo a seguir, na etapa processual subseqente, em face da fragilidade ou
insuficincia dos elementos que ele prprio coligira, pediria o arquivamento das peas,
arquivamento que se tornaria obrigatrio, mesmo em face da eventual discordncia do juiz,
caso o Procurador Geral ratificasse a opinio de seu subordinado (art. 28, CPP). Assim, em
questo de arquivamento, estaria instalada uma verdadeira ditadura do Ministrio Pblico,
com srio comprometimento do princpio da obrigatoriedade da ao penal.
135
136
ESPINOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. V. II. 3 ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955, p. 312.
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Procedimento administrativo criminal, realizado pelo Ministrio
Pblico. Boletim Manoel Pedro Pimentel. So Paulo, jun-ago/2003, p.3.
165
DA
137
FRAGOSO. Jos Carlos. So ilegais os Procedimentos Investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico
Federal. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n.o 37, ano 10, jan/mar 2.002, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais , 2.002, p. 241 e ss.
138
Por exemplo: Alemanha e Itlia.
139
SILVA, Marco Antonio Marques da, 2001, p. 17.
140
SILVA, Marco Antonio Marques da. Juizados Especiais Criminais. Saraiva: 1997, p. 46-47.
141
Habeas Corpus n. 615/ 96, Relator Desembargador Silvio Teixeira, julgado em 23.07.96, publicado no DJ em
26.08.96, Seo I, pg. 8.
166
O art. 127 da CF cuida do Ministrio Pblico, sendo que do art. 129, em nenhum de seus
incisos e pargrafos, consta a funo de investigao policial ou de polcia judiciria, que
exclusiva da Polcia Civil, como se v do art. 144, 4.
(...)
V-se o que parece que as funes do Ministrio Pblico, em termos de diligncias
investigatrias ou de inqurito policial, deve, limitar-se sua requisio, no podendo ele
passar da condio de seu acompanhante.
(...)
necessrio que as funes fiquem bem delineadas. Cada Poder, cada rgo ou membro do
Poder com suas atribuies e competncias bem definidas, sob pena de se descumprir a regra,
tambm constitucional, do devido processo legal.
CONDE, Francisco Muoz. Bsqueda de la Verdad en el Processo Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2.000,
p.101-102.
167
Este es el precio que hay que pagar por un proceso penal respetuoso con todas las garantas y
derechos humanos caractersticos del Estado social y democrtico de Derecho.
Cita MARQUES
DA
DE
143
MACHADO, Luiz Alberto. Conversa com a polcia judiciria (Estadual e Federal). Revista ADPESP. N.
22, dezembro de 1996, p. 62.
168
DA
144
(...) a Constituio reservou polcia civil estadual um campo de atividade exclusiva que no
pode ser invadido por norma infraconstitucional e, menos ainda, por disposies de ato
administrativo. Uma delas a de realizao do inqurito policial, que constitui o cerne da
atividade de polcia judiciria, que no comporta o controle do Ministrio Pblico, porque tal
controle ainda pertence ao Poder Judicirio, como bem o lembrou a Dra. Andyr de Mendona
Rodrigues, Subprocuradora-Geral da Repblica, no parecer supramencionado. A outra que
tambm polcia civil, polcia judiciria, se reservou a funo de apurao das infraes
penais, o que vale dizer o poder investigatrio, sendo, pois, de ntido desrespeito
Constituio normas que atribuam a rgo do Ministrio Pblico a faculdade de promover
diretamente investigaes, como o fez o art. 26 do ato 98/96.
144
SILVA, Jos Afonso da. Parecer Controle externo da atividade policial como uma das funes institucionais
do Ministrio Pblico entendimento do art. 129, VII, da Constituio Federal contedo da Lei
Complementar e seus limites constitucionais Competncias exclusivas das polcias. Revista ADPESP.
N.22, dezembro de 1996, p. 23.
145
DURSO, Luiz Flvio Borges. O Inqurito Policial e o Termo Circunstanciado. Revista CEJAP
publicao oficial do Centro de Estudos Jurdicos para Assuntos Policiais. N. 6, ano 4. So Paulo:
Millenium, junho de 2003, p.03.
169
Processo Penal, que estabelece exatamente o seguinte: A polcia judiciria ser exercida
pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a
apurao das infraes penais e de sua autoria.
(...)
Fico a meditar sobre a origem do inqurito policial, sua utilidade e convenincia e,
invariavelmente, concluo por sua indispensabilidade como supedneo a enfeixar as provas
que so produzidas durante esta importante fase, que preliminar ao processo criminal; alis a
fase que justifique o prprio processo. Assim, o inqurito policial uma pea de relevo e,
sendo dirigida por uma autoridade policial, objetiva, principalmente, a apurao dos fatos com
imparcialidade, porquanto o delegado de polcia que o preside, jamais acusa, como tambm
no defende, pois busca-se uma autoridade imparcial.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Devemos manter o Inqurito Policial?. Revista CEJAP. N. 3, ano
2. So Paulo: Millenium, fevereiro de 2001, p. 04-05.
170
na relao processual futura, pendendo para a acusao, e que o rgo jurisdicional fatalmente
ser incapaz de sanar.
Outrossim, a investigao uma atividade complexa, que exige conhecimentos
tcnicos especficos advindos de treinamento capacitador, aps o ingresso na carreira por
concurso pblico de provas e ttulos. Por mais bem intencionados que sejam os membros do
Ministrio Pblico que desejam realizar suas prprias investigaes criminais, eles no detm
treinamento e conhecimento especfico dessa seara.
SCARANCE FERNANDES assevera que h uma tendncia mundial em se atribuir a
presidncia da investigao criminal ao Ministrio Pblico, citando como exemplos Portugal
e Itlia.147 Em contrrio senso, aduz MARQUES
DA
mencionado, que:
A realidade social individuada de cada Nao h que ser parmetro indispensvel
colocao legal e mesmo jurdico-social de suas instituies, no desempenho, no caso
especfico do Brasil, das garantias e dos princpios orientadores do Estado Democrtico de
Direito, na forma como foi adotado pela nossa Constituio Federal.
171
Ministrio Pblico para que estes tomem as devidas e cabveis providncias: instaurao do
inqurito policial pelo primeiro; e oferecimento de denncia ou requisio de diligncias ou
da instaurao do inqurito policial pelo ltimo.
Em consulta realizada pelo Presidente do Sindicato dos Delegados de polcia do
Estado de So Paulo, apresentada em 21 de outubro de 2003, sobre a legalidade e legitimidade
dos Atos Normativos n 314-PGJ/CPJ, de 27 de junho de 2003, e 324-PGJ/CGMP-CPJ, de 29
de agosto de 2003, editados pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, MIGUEL REALE
JNIOR e EDUARDO REALE FERRARI anotam:
Inquestionvel o papel do Ministrio Pblico no que tange ao controle externo da atividade
policial, no significando, entretanto, que se legitime o ilegal procedimento administrativo
criminal, devendo o Promotor, em caso de irregularidades praticadas por policiais, tomar
imediatas providncias, vez que como titular da futura ao penal poder requisitar perante a
Corregedoria de Polcia o pertinente procedimento investigatrio, cabendo-lhe inclusive
acompanhar os atos do Corregedor Geral de Polcia, caso assim entenda pertinente, no lhe
atribuindo, todavia, o poder de investigar mas sim de controlar o mister policial.
(...)
Diverso constitui o papel do Ministrio Pblico nos casos de investigao por meio de
inqurito policial.
A lei, de fato, no contm palavras inteis. Se assim no fosse, no teriam sido diferenciados
os poderes dos rgos ministeriais em incisos diferentes para situaes diferentes.
172
a)
b)
149
Captulo VII
A INVESTIGAO CRIMINAL NA REFORMA PROCESSUAL
PENAL PROJETADA
SUMRIO: 6.1 Brevssimas consideraes.
GENOFRE, Roberto Maurcio. O papel do juiz criminal na investigao policial. Boletim da Associao dos
Juzes para a Democracia. N. 23. So Paulo: Associao dos Juzes para a Democracia, ano 5, janeiromaro, 2001, p. 8.
174
s demais, pelo inqurito policial, presidido por delegado de polcia, cujos primeiros
resultados devem ser remetidos ao MP no prazo de 20 dias, sem prejuzo do prosseguimento
das investigaes ou do incio de outras entendidas necessrias, cujos resultados tambm
sero enviadas ao parquet. O MP, vista dos elementos encaminhados, poder desde logo
oferecer denncia ou promover o arquivamento, bem como requerer diligncias. O prazo final
para o encerramento das investigaes fixado em 60 dias.
Prev-se, ainda, que no caso de infrao penal atribuda a policial ou em casos especficos,
como nos crimes contra a ordem econmica e tributria, haja imediata comunicao do fato
ao MP, pela polcia ou pela autoridade administrativa que colheu as informaes.
O inqurito dever reunir elementos informativos na medida estritamente necessria
formao da opinio delicti do MP e concesso de medidas cautelares pelo juiz, no podendo
esses elementos servir de fundamento para a sentena, com exceo das provas produzidas
cautelarmente ou irrepetveis, sobre as quais se estabelecer o contraditrio posterior.
Est prevista, sempre que possvel, a utilizao dos recursos de gravao magntica,
estenotipia ou outra tcnica similar, inclusive audiovisual, destinada agilizao e maior
fidelidade das informaes.
Todos os atos praticados na fase de investigao devem ser motivados e os prazos ficam
sujeitos fiscalizao de todos os interessados MP, ofendido ou quem tenha qualidade para
represent-lo, investigado ou indiciado (situaes jurdicas bem diversificadas, configurando
o indiciamento a atribuio formal desse status ao investigado, para que a partir da, aps a
reunio de elementos informativos tidos como suficientes pela autoridade policial, lhe se
assegurem as garantias constitucionais).
As mesmas regras aplicam-se s investigaes destinadas ao penal de iniciativa privada,
para a qual se abre a legitimao s entidades previstas em lei para a defesa de interesses
difusos ou coletivos.
Reservadas as medidas cautelares ao juiz, nenhuma interferncia ter ele em relao
formulao da acusao ou promoo do arquivamento, esta toda processada no mbito do
MP, conferindo-se a fiscalizao da atuao ministerial, com o devido controle do ofendido, a
rgo superior, que a homologar ou ordenar que outro representante da instituio oferea
denncia.
Em concluso, vale ressaltar que a proposta representa, sobretudo, uma tentativa sria e
vigorosa de mudana de mentalidades, num desenho das funes institucionais que leva em
conta o modelo acusatrio e a necessidade de desburocratizao da investigao policial.
175
DE
Para maiores crticas ao projeto, indica-se o artigo de SRGIO MARCOS DE MORES PITOMBO: Breves notas
sobre o anteprojeto de lei, que objetiva modificar o Cdigo de Processo Penal, no atinente investigao
policial. Estudos Criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva. Organizador: Srgio Salomo Shecaira,
So Paulo: Mtodo, 2001, p. 337-351.
CONCLUSO
Por todo o exposto, a pesquisa permite chegar a concluses coerentes com a via
escolhida para sistematizao e organizao do trabalho, de acordo com as premissas
estabelecidas, mormente o bem comum, a justia, o princpio do Estado Democrtico de
Direito, a dignidade da pessoa humana, o respeito aos direitos e garantias fundamentais, o
sistema constitucional e infraconstitucional positivado.
O bem comum, como mote maior da coexistncia social, referenda a adoo de regras
jurdicas para disciplinar a vida em sociedade, solucionando e equacionando os conflitos
interpessoais, contudo informado por um vetor preponderante que a Justia. Assim, conclui-se
que a Justia informa e inspira o direito, quando de sua elaborao, interpretao e de sua
aplicao. O Direito confere vida Justia que, sem ele, no passa de um ideal intangvel.
O Estado Democrtico de Direito mostrou ser o pilar fundamental da estrutura
constitucional brasileira. Est previsto no prtico da Constituio da Repblica, logo em seu
artigo 1, e se realiza atravs de suas instituies e rgos, cujo funcionamento e princpios
norteadores expressam a separao, a harmonia e o equilbrio entre os poderes, assim como o
dever de respeito dignidade da pessoa humana. Do contrrio, o texto constitucional torna-se
to somente uma declarao vazia, deslegitimada e aqum da realidade social.
O princpio do Estado Democrtico de Direito informa, estrutura e organiza a prpria
Constituio e os rgos e instituies por ela criados. Norteia desde a interpretao de
simples regras aos conflitos entre princpios igualmente constitucionais. A Constituio
emerge nessa realidade como organizador do poder estatal, limitando e disciplinando as
funes e atribuies de cada ente, em prol do indivduo, da convivncia social e da
consecuo do bem comum. Outrossim, de se aduzir que o estabelecimento dessas regras
limitadoras ocorreram por opo expressa do legislador constituinte legitimado para tanto, e
no por mero capricho de momento.
O fundamento de existncia do processo penal a instrumentalidade garantista. A
partir do momento que o Estado tomou para si, com exclusividade, o direito de punir, se fez
mister, fixar regras e limites para essa atuao estatal. Assim, o direito penal limitado e
adstrito ao princpio da legalidade e o direito processual penal o instrumento de atuao do
direito penal, que despido de coercibilidade. Enfim, se o direito penal diz por que e
177
quando se deve punir, o processo penal estabelece como se deve faz-lo. Ademais,
conclui-se que a instrumentalidade garantista condizente com o princpio do Estado
Democrtico de Direito e como respeito dignidade humana, bem como aos direitos e
garantias fundamentais.
Apontados os fundamentos basilares do processo penal, passou-se ao estudo dos
sistemas persecutrios criminais e como resultado, afiana-se que vige no Brasil o sistema
processual penal misto, com caracteres inquisitivos, mormente na primeira fase (investigao
criminal), e com caracteres acusatrios, na fase processual (ampla defesa, contraditrio,
oralidade, publicidade, etc.).
Quanto ao sistema de investigao criminal adotado no Brasil, irretorquvel concluirse pela adoo do sistema investigatrio policial, no qual a titularidade da investigao
criminal atribuda aos rgos de Polcia Judiciria: Polcia Federal e Polcias Civis
(estaduais).
Assim est previsto com clareza solar no artigo 144, 1 e 4, da Constituio da
Repblica. Sobressai como regra a investigao criminal policial, atravs do instrumento
inqurito policial, que visa apurar as infraes penais e sua autoria.
Ao Ministrio Pblico a Constituio de 1988 reservou diversas atribuies, alargadas
como nunca antes foi visto, porm no disps sobre a possibilidade do Parquet realizar ou
dirigir investigao criminal direta. Autorizam, na seara da investigao criminal, os incisos
VII e VIII, do artigo 129, da Lei Maior, o controle externo da atividade policial e a requisio
da instaurao do inqurito policial e/ou de diligncias no curso deste.
A Constituio da Repblica de 1988 caracteriza-se por ser analtica, no deixando
margem adoo da teoria dos poderes implcitos, cunhada em face da Constituio norteamericana de 1787, reconhecidamente sinttica. Assim, o fato de ser o titular da ao penal
pblica (artigo 129, inciso I, Carta de 1988) no autoriza o Ministrio Pblico a realizar
investigao criminal.
Outrossim, quando a Constituio quis, ela excepcionou expressamente, como se pode
ver das Comisses Parlamentares de Inqurito. Atualmente, inclusive, h algumas emendas
constitucionais, dentre as quais a de n. 197/03, que pretendem atribuir ao Ministrio Pblico a
possibilidade de ele realizar investigao criminal de forma direta.
No restou tambm comprovado que, com base nos incisos III (inqurito civil pblico)
e VI (procedimentos administrativos de sua competncia), ambos do artigo 129, da
Constituio, pode o Ministrio Pblico, atravs de ato administrativo, dispor para si
178
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