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Cristiano Carvalho
ESCOLA DA MAGISTRATURA DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO
Direo
Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Conselho
Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Desembargador Federal Antnio Albino Ramos de Oliveira
Coordenador Cientfico do Mdulo de Direito Tributrio
Juiz Federal Leandro Paulsen
Assessoria
Isabel Cristina Lima Selau
__________________________________________
CADERNO DE DIREITO TRIBUTRIO - 2006
Apoio
Seo de Reprografia e Encadernao
Contatos:
E-mail: emagis@trf4.gov.br
Assessoria: (51) 3213-3040
Diviso de Ensino: (51) 3213-3041
Diviso de Publicaes: (51) 3213-3043
Diviso de Editorao e Artes: (51) 3213-3046
www.trf4.gov.br/emagis
Apresentao
NDICE
LANAMENTO, PRESUNES E FICES NO DIREITO TRIBUTRIO
Ministrante: Cristiano Carvalho
Ficha Tcnica..............................................................................................................................
Apresentao..............................................................................................................................
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2 Epistemologia jurdica..............................................................................................................
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5 Presunes e Fices..............................................................................................................
5.1 Abertura e fechamento cognitivo dos antecedentes normativos.......................................
5.2 O direito e a verdade..........................................................................................................
5.3 Verdade real e verdade formal...........................................................................................
5.4 Breves consideraes sobre a prova................................................................................
5.5 Epistemologia do direito e epistemologia no direito......................................................
5.6 Prova, erro de fato e ao rescisria.................................................................................
5.7 As presunes no direito....................................................................................................
5.7.1 Introduo................................................................................................................
5.7.2 Conceito de presuno jurdica...............................................................................
5.7.3 As espcies de presuno.......................................................................................
5.7.3.1 Presunes hominis.....................................................................................
5.7.3.2 Presunes legais........................................................................................
5.7.3.3 Presuno absoluta ou jure et jure..............................................................
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1 ONTOLOGIA E EPISTEMOLOGIA
A Filosofia estabeleceu, h muito, a dicotomia entre sujeito cognoscente e
objeto, numa dualidade aparentemente inconcilivel, que redundou nos embates
epistemolgicos citados no tpico anterior. Como se d o conhecimento da realidade
exterior? A percepo meramente capta os objetos, ou o que percebemos so as
nossas prprias percepes? Existe uma realidade externa, ou meramente
construo de uma mente solipsista? Como ficam as falhas que os sentidos podem
cometer, remetem existncia de objetos externos ou meramente confirmam a
impossibilidade de qualquer conhecimento?
As diferentes respostas ou propostas podem levar a stios localizados em
plos diametralmente opostos. Desde a realidade objetiva meramente captada pelo
homem at a impossibilidade de qualquer conhecimento, concepes radicalmente
opostas ligadas, uma a uma, pela via do relativismo, a Ontologia e a Epistemologia
tm, muitas vezes, sido confundidas por pensadores de ontem e de hoje.
Ontologia significa uma concepo de como o mundo e a Epistemologia
significa a forma como conhecemos os eventos que ocorrem no mundo. Em rigor,
s possvel conceber uma epistemologia, se dermos como pressuposto lgico,
axiomtico, a existncia de uma realidade possvel de ser conhecida. A negao da
realidade externa fulmina qualquer possibilidade de projeto epistemolgico:
conhecer o qu, se nada h?
O grande erro de muitos cticos, relativistas radicais ou solipsistas inverter a
causalidade: achar que a mente que constitui a realidade ou que uma vez que s
possvel conhecer alguma coisa a partir da sua prpria perspectiva, ento, na
verdade, s temos acesso a nossa prpria mente e nada mais, sendo que a prpria
realidade pode ser uma iluso mental. O fato de a mente perceber o mundo, e de a
linguagem descrever o mesmo no constitui nem altera o mundo. A realidade em si
no objeto de conhecimento, mas condio de qualquer possibilidade de
coisas
como
dinheiro,
casamento,
contratos,
leis,
Segundo John R. Searle: External world is thus not a thesis nor and hypothesis but the condition
of having certain sorts of theses or hypotheses. (Searle: 1995, p. 178)
do
que
seja
xadrez.
Um
ser
extraterrestre
que
no
2 EPISTEMOLOGIA JURDICA
A temtica das presunes e fices jurdica leva, necessariamente, a
indagaes de cunho jurdico-filosficas. So institutos que cumprem funes
especiais no sistema jurdico, algumas vezes contrariando o senso-comum, outras
violando princpios jurdicos da mais alta envergadura.
Ao analisar o fenmeno jurdico venho desenvolvendo uma Epistemologia que
se apia em trs grandes teorias:
a)
b)
c)
Considerando que atos de fala acarretam efeitos concretos nos ouvintes, i.e,
conseqncias, nada mais oportuno que utilizar tambm a linha de pensamento
conseqencialista por natureza, que a Cincia Econmica, para analisar o Direito.
A Anlise Econmica do Direito, de origem norte-americana (tambm conhecida
como Law and Economics) uma corrente interdisciplinar, que busca firmar um
dilogo entre as Cincias Jurdica e Econmica, com nfase na utilizao das
ferramentas desta ltima para estudo do sistema jurdico.
A Economia no tem por objeto, ao contrrio do que reza o senso-comum,
somente categorias como taxas de juros, inflao, curvas de oferta e demanda, etc.
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entretanto,
uma
parte
da
realidade
que
constituda
realidade
institucional,
que
compreende
toda
estrutura
social
intencionalidade individual.
As instituies tm papel fundamental para a interao humana, restringindo
o raio da ao humana, impondo regras do jogo e permitindo que as organizaes
possam agir nesse contexto de regras constitutivas.
A linguagem uma forma de ao humana. E enquanto tal manifestase atravs de atos de fala.
Ainda que, na
prtica comum da linguagem os seus usos faam parte do pano de fundo de nossos
hbitos, a Teoria dos Atos da Fala busca sistematizar essas regras.
A diferena fundamental da Teoria dos Atos da Fala para outras cincias da
linguagem a de considerar o ato de fala como ncleo da linguagem. Toda
comunicao lingstica envolve atos lingsticos. Portanto, a unidade da
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os
atos
ilocucionrios
em
cinco
tipos:
assertivos,
diretivos,
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Nas palavras de Austin (1999, p.151): I distinguish five very general classes: but I am far from
equally happy aboutall of them.
Artigo publicado no livro Expresso e significado (Searle, 2002 e).
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a)
alterar a conduta do ouvinte, levando-o a fazer algo. Isso pode incluir desde
atos de intensidade fraca, como pedidos e splicas, at atos de intensidade
forte, como comandos e ordens. A direo de ajuste a mundo-palavra, isto
, o falante quer que o mundo se ajuste ao seu ato de fala.
c)
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se declara algum casado, ele passa a cumprir uma nova funo de status que no
possua antes da declarao, com conseqentes direitos e deveres relativos.
ao contedo proposicional que por sua vez representa o mundo como sendo
alterado, so seu exemplo declaraes;
d)
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Um exemplo constantemente citado por Searle (2002 e, p.5) foi escrito por
Elizabeth Anscombe: Suponhamos que um homem v ao supermercado com uma
lista de compras feito por sua esposa, onde esto escritas as palavras feijo,
manteiga, toucinho e po. Suponhamos que, enquanto anda pelo supermercado
com seu carrinho, selecionando esses itens, seja seguido por um detetive, que anota
tudo que ele pega. Ao sarem da loja, comprador e detetive tero suas listas
idnticas. No entanto, a funo das duas listas ser bem diferente. No caso do
comprador, o propsito da lista , por assim dizer, levar o mundo a corresponder s
palavras; ele deve fazer com que a lista se ajuste s aes do comprador. Isso
tambm pode ser demonstrado atravs da observao do papel do erro nos dois
casos. Se o detetive chegar em casa e de repente se der conta de que o homem
comprou costeletas de porco em vez de toicinho, poder simplesmente apagar a
palavra toicinho e escrever costeletas de porco. Entretanto, se o comprador
chegar em casa e a esposa lhe chamar a ateno para o fato de ter comprado
costeletas de porco em vez de toucinho, ele no poder corrigir o erro apagando
toucinho da lista e nela escrevendo costeletas de porco.
No exemplo acima, ambas as listas so o contedo proposicional, porm, de
diferentes atos ilocucionrios. A forma pela qual esse contedo se relacionar com a
realidade depender da fora ilocucionria, e a diferena quanto direo do
ajuste. A lista do detetive tem a direo de ajuste palavra-mundo (assim como as
teorias, os relatos, as predies), e a lista do comprador tem a direo de ajuste
mundo-palavra (assim como os pedidos, promessas, splicas, ordens).
No contexto jurdico, diramos que as normas jurdicas tm direo de ajuste
mundo-palavra, enquanto a doutrina jurdica tem a direo de ajuste palavra-mundo.
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num
simples
processo
judicial,
podem-se
encontrar
atos
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Filsofos como Jeremy Bentham e Stuart Mill defenderam essa forma de legalismo, o que era
justificvel no contexto histrico de abuso e discricionariedade dos juizes de ento. Tal
legalismo asseguraria a segurana jurdica.
Cf. Cristiano Carvalho (2005).
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As regras, por sua vez, podem ser tanto endgenas quanto exgenas, isto ,
ter por destinatrio o prprio sistema jurdico tanto quanto o sistema social. Em
outras palavras, podem ter a funo de informar a produo de outras regras, como
tambm motivar as condutas dos indivduos. Sendo assim, o critrio do destinatrio
no resolve de forma definitiva a diferena entre princpios e regras.
De qualquer forma, podemos diferenciar os princpios e regras pelo critrio do
destinatrio da seguinte forma:
Princpios rgos produtores de normas
rgos produtores de normas
Regras
Indivduos
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Regular tem dois sentidos aqui: 1) regular como ordenar, coagir o indivduo a determinadas
condutas e; 2) regular no sentido de calibrar, de trazer equilbrio sociedade. O direito no tem
a funo de dirigir a conduta humana, como j vimos.
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teriam
mesma
estrutura
das
regras,
uma
vez
que
acarretam
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Dworkin utiliza a metfora do peso (weight) para a avaliao do princpio mais adequado na
aplicao a um caso concreto.
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cidado comum, como, por exemplo, o legislador, o juiz e o fiscal. Obviamente, pelo
princpio da isonomia, as normas valem para eles tambm. Mas, enquanto as
metarregras lhes orientam a ao enquanto rgos produtores de normas, as regras
de conduta lhes orientam enquanto cidados comuns. Um juiz ter necessariamente
que seguir as primeiras ao proferir sentenas, bem como obedecer as ltimas ao
cumprir com suas obrigaes tributrias.
31
Mas
no
um
ato
de
fala
diretivo/condicional
sim
assertivo/declarativo/diretivo.
Como vimos, os atos de fala declarativos criam situaes novas apenas pela
fora da declarao. E isso pressupe um ato de aplicao da regra abstrata por
algum que tenha autoridade para tanto (condies de satisfao e condies
preparatrias do ato ilocucionrio): um agente da administrao tributria investido
de autoridade para, verificados os pressupostos (condies preparatrias da
proposio normativa, ou em outras palavras, elementos suficientes que informem a
ocorrncia de um fato gerador) declarar que determinado sujeito, por exemplo, Joo
da Silva proprietrio de um veculo automotor modelo X, placa Y, ano Z/logo
dever pagar o IPVA correspondente.
Ainda assim, no basta somente a fora ilocucionria declarativa nas regras
concretas. Se um juiz declara, numa sentena, a relao de paternidade entre o ru
e o autor da ao, no est somente estabelecendo direitos e deveres relativos, mas
sim impondo que determinadas obrigaes sejam efetivamente cumpridas. Da
mesma forma, ao implicar certos efeitos jurdicos, a autoridade precisa declarar a
ocorrncia de um fato. Por isso, as regras concretas, enquanto atos de fala, tm
tripla fora ilocucionria: declarativa, assertiva e diretiva. A autoridade competente
declara a ocorrncia de um fato e determina efeitos correspondentes, cujo contedo
so condutas a serem efetivamente cumpridas.
Uma vez que
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caso esse mesmo argumento fosse advindo de um cientista. Um cientista pode estar
errado em suas conjecturas, mesmo que seja uma autoridade reconhecida no seu
campo. Algum ser uma autoridade nesse sentido significa que a comunidade
cientfica o reconhece como sendo bem-sucedido nesse particular campo do
conhecimento. Mas o mero reconhecimento, ainda que possa at mesmo conferir
uma certa presuno de veracidade, no faz com que uma teoria seja verdadeira.
Recorrer a esse tipo de autoridade incorrer na famosa falcia do argumento de
autoridade, que julga o argumento no pelo seu contedo, e sim pela pessoa que o
proferiu.
O mesmo no ocorre com autoridades institucionalmente reconhecidas como
tal, pois, nesse caso, o argumento de autoridade prprio desse contexto. Uma
declarao de uma autoridade presumidamente legtima e verdadeira, at prova
em contrrio. Por que o que o juiz sentencia vlido e cogente? No por ser um
grande conhecedor da Cincia Jurdica (ainda que isso possa eventualmente
ocorrer), mas por ser pessoa investida de autoridade jurdica para produzir normas.
esse reconhecimento intersubjetivo da legitimidade da autoridade que confere a
validade para as normas emitidas.
claro que essa possibilidade de prova em contrrio tem limite, e esse limite
o prprio direito que dir quais , mas ele deve existir, de forma a atender outra
norma fundamental: a segurana jurdica ou certeza do direito.
A regra concreta pode ser individual ou geral, dependendo da definio
intensional (a) ou extensional (b) dos destinatrios da regra: (a)se esses forem
definidos como uma classe de sujeitos de direito (por exemplo, prestadores de
servio) ou (b) se o(s) sujeito(s) for(em) determinado(s) (por exemplo, Joo da
Silva).
A regra concreta tambm pode denotar a aplicao tanto de uma regra de
comportamento quanto de uma metarregra. No primeiro caso, trata-se da aplicao
de regras substantivas, como j vimos. No segundo caso, a prpria criao de
regras, dentro da dinmica autogerativa do sistema. Regra que introduz outras
regras no ordenamento, conforme a precisa lio de Paulo de Barros Carvalho.
Destarte, quando se cria uma lei, uma sentena, um lanamento tributrio, etc., fazse isso atravs de uma regra geral e concreta, que declara o exerccio da respectiva
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Conforme John R. Searle (2002e, p.44-45): [...] promulgar uma lei tem tanto um estatuto
declaracional (o conte;udo proposicional torna-se lei) quanto um estatuto diretivo (a lei
diretiva em sua inteno).
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ato declaratrio, em sua dupla direo de ajuste, constitui um novo status dentico
ao declarar que determinada relao jurdica foi constituda, com direitos e deveres
correlatos, entre Fisco e contribuinte. Finalmente, como ato diretivo, busca fazer com
que o mundo se ajuste norma, ou, em outras palavras, que o contribuinte cumpra
com o dever de satisfazer seu dbito tributrio para com o Estado.
5. PRESUNES E FICES
e demais subsistemas, mister que o direito passe das regras gerais e abstratas
para as individuais e concretas. Assim, o se matar algum converter-se- em dado
o fato de que Joo matou Paulo, o prestar servio em dado o fato de que Joo
prestou servio de consultor a Paulo ou, finalmente, o nascer converter-se- em
dado o fato de que Joo nasceu s 11:00h do dia 24 de setembro de 2004....
Em sntese, a abertura cognitiva ou semntica do sistema jurdico d-se pelos
antecedentes normativos, seja o antecedente da regra geral e abstrata (hiptese),
seja o da regra individual e abstrata (hiptese), seja o da regra geral e concreta
(relato do fato jurdico), seja o da individual e concreta (relato do fato jurdico).
Assim, da mesma forma que o legislador, ao colher situaes objetivas reais,
o faz por meio da hiptese normativa, o mesmo ocorre, por exemplo, no antecedente
dos contratos (hiptese), no antecedente dos veculos introdutores de normas
(declarao da criao da norma, pelo exerccio da competncia de que titular o
aplicador) e, por fim, no antecedente das regras individuais e concretas (declarao
de um estado de coisas que implica efeitos ).
Dependendo da matria regulada, h uma exigncia maior ou menor de
argumentos que busquem comprovar a veracidade dos fatos alegados. Outrossim,
se o autor (contribuinte) alega que, por exemplo, no auferiu renda e o ru (fisco) ao
contestar a ao alega que o contribuinte realizou o fato gerador da renda, o juiz ter
que decidir quais alegaes so verdadeiras, encerrando (ao menos naquela
instncia), o litgio. Percebe-se que decises so atos declarativos que se
sobrepem a atos assertivos 19 , dentro da autogerao de normas.
Assim, de modo a atender com o princpio do devido processo legal, quanto
maior a restrio liberdade imposta pela norma, maior deve ser a possibilidade do
indivduo provar o contrrio do que lhe est sendo imputado. Ao mesmo tempo,
maiores so as exigncias de comprovao de fatos que somados, provem que o
indivduo realizou determinada conduta prevista pelo direito como implicadora de
efeitos jurdicos. Decorre disso toda uma normatizao de procedimentos reunidores
19
Segundo John R. Searle (2002e, p.29): Alguns membros da classe das declaraes sobrepem-se
a membros da classe dos assertivos. Isso acontece porque, em certas situaes institucionais,
no nos limitamos a apurar os fatos, mas tambm precisamos que uma autoridade pronuncie
uma deciso sobre quais sejam os fatos, depois de concludos os procedimentos do inqurito. O
debate deve ter um fim e resultar numa deciso, e por essa razo que temos juizes e
rbitros.
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de
necessitarmos
desses
ltimos
para
referirmo-nos
queles,
Segundo Searle (1999, p.30): Trata-se e uma falcia de uso-meno supor que a natureza
lingstica e conceitual da identificao de um fato exige que o prprio fato identificado seja
de natureza lingstica.
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Em rigor, quem afirma isso confunde a teoria pictrica de Wittgeinstein, do Tratactus, com a
teoria semntica da verdade, de Tarsky.
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Determinado meio de prova pode ser considerado ilcito, o que invalida a prova dali resultante,
no considerando-a como lcita para fins jurdicos. o exemplo da confisso sob tortura.
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Art. 319 do CPP: Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo
autor.
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No direito americano, quando o litgio de natureza pblica, uma das partes denominada
povo dos Estados Univos ou povo do Estado de Nova Iorque, etc., de forma a
simbolizar a coletividade a qual o Estado representa.
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Por exemplo, uma das asseres da Teoria da Relatividade de que a gravidade dos corpos
celestes atra inclusive a luz, encurvando o espao-tempo. A forma de comprovar essa assero
foram observaes de uma eclipse solar ocorrida no Brasil, em 1923. O fato dos raios solares
terem sido observados como curvados pela gravidade da Terra serviu como prova para o fato
enunciado pela Teoria da Relatividade, de que a gravidade tornao espao curvo.
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Seria o caso de no ter o recibo de quitao e valer-se de prova testemunhal que confirme a
quitao da dvida.
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fundamento para soluo de casos prticos. Eurico Marcos Diniz de Santi (2005,
p.175) arguto ao preconizar que [...] as regras, claro, cristalizam valores que, ao
mesmo tempo em que se empobrecem em sua extenso, ganham clareza e
objetividade em sua inteno.
Portanto, a segurana jurdica prestigiada tanto pelo princpio decorrente da
verdade real, ordenador do resgate do acontecimento ftico que enseja a aplicao
da norma, quanto pelas regras que impem extines de direitos atravs de
estipulaes de prazos para produo de elementos probatrios.
Outrossim, ao mesmo tempo que o agente administrativo obrigado a buscar
o fato real que ensejar a aplicao do tributo, dispe de tempo limitado pelo direito
(prazo decadencial) para tanto.
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No necessariamente cientfica, mas necessariamente fora do sistema. Essa constatao pode ser
feita pela parte afetada ou at mesmo, em certas situaes, por terceiro interessado.
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assertivos que tm por objetivo apontar fato distinto daquele outrora relatado. Esses
atos so as provas.
Essa possibilidade de refutar fatos jurdicos se d pela abertura do sistema
jurdico ao ambiente. medida que metarregras autorizam essa refutao, novas
provas so produzidas de forma a reproduzir um novo fato, que, uma vez aceitas as
novas asseres como enunciados verdadeiros, novos efeitos jurdicos sero
implicados. Cumpre reafirmar que fatos no so enunciados, mas sim condies da
realidade que fazem com que aqueles sejam verdadeiros ou falsos. Ainda que uma
boa argumentao possa convencer a autoridade competente da veracidade dos
enunciados factuais, no significam que os mesmos correspondam realidade.
Sempre h lugar para a mentira, o logro e o engano mesmo (ou talvez de forma
mais freqente, devido ao jogo de interesses particulares) no sistema jurdico.
O Cdigo de Processo Civil Brasileiro prev, em seu artigo 485, a ao
rescisria de deciso transitada em julgado:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou
corrupo do juiz;
II - proferida
incompetente;
por
juiz
impedido
ou
absolutamente
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Note-se que, com exceo dos incisos I, II, IV e V, todas as demais situaes
podem se subsumir a matria de fato. Outrossim, o sistema abre-se para permitir
novas asseres factuais, que podem ensejar novos efeitos jurdicos. Um exemplo
paradigmtico que se adequa a previso do inciso VI e do pargrafo primeiro do
dispositivo legal so as aes judiciais de paternidade cujas pretenses dos autores
foram indeferidas por falta de provas, especificamente por inexistncia do teste de
DNA na poca em que tramitaram os processos. Uma vez desenvolvido e aplicado o
teste, foi possvel demonstrar a ocorrncia do fato da paternidade, de forma
insofismvel, desconstituindo as decises que inclusive j haviam transitado em
julgado. O universo mudou por causa da linguagem ou foi a linguagem, que poca
anterior nova tecnologia foi incapaz de demonstrar a verdade? O sistema jurdico,
na sua dinmica autopoitica, auto-regulou-se de modo a atender as novas
expectativas, produzindo, para tanto, novos elementos. Tal ordem artificial, contudo,
no passa de um pequeno aspecto da realidade. O universo, como sempre, segue o
seu rumo independentemente de ns ou do direito.
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presuno em tela.
Outro exemplo ainda mais cristalino o artigo Art. 319 do Cdigo de Processo
Civil: se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados
pelo autor. Trata-se de uma presuno legal, que pode ser assim entendida: se o
ru no contestar a ao (fato certo), presume-se que no o fez por concordar com
os fatos alegados pelo autor (fato provvel).
preciso abandonar preconceitos que excluem o legislador do campo do
jurdico, como se o processo legislativo fosse pr-jurdico. O legislador to parte
do processo autogerativo do direito quanto o juiz ou o agente pblico. Em muitas
situaes, a atitude mental a mesma, tanto de quem produz o direito material
como quanto de quem o aplica ao caso concreto.
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34
Segundo. J. E Krings (1974, p.180): Les presumptions iuris tantum se meuvent presquexclusivement sur le
terrain des preuves. Ladministracion des finances se trouve toujors en tat dinferiorit vis vis du
contribuable sur le plan de la preuve. Aussi la prsumption lgale lui vient-elle en aide pour lui permettre
estime quelles prsentent un degr suffisant de verit. Telle est, en effect, la porte de la prsomption iuris
tantum.
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possibilitando que o direito romano evolusse de uma forma mais cerrada para um
sistema do tipo pretoriano, mais adaptativo aos casos concretos e, para tanto, o uso
de fices mostrou-se imprescindvel.
Por exemplo, para que um indivduo que no fosse cidado romano pudesse
acionar ou ser acionado por furtum (furto), as Institutas de Gaius previam a fico
de consider-lo como se fosse cidado de Roma.
Outro exemplo era a capitis deminutio, pela qual a personalidade jurdica era
alterada consoante determinadas causas. Poderia ser mxima, quando se perdia o
status libertatis (estado de liberdade); mdia, quando se perdia o status civitatis
(estado de cidadania); ou mnima, quando o status familiae era alterado (estado de
famlia). Pelo direito civil romano, as obrigaes de um devedor se extinguiam se a
capitio deminutio ocorresse antes da origem da obrigao. De forma a proteger o
credor, o pretor ordenava ao juiz que considerasse como se a capitio deminutio no
houvesse ocorrido naqueles casos.
A Lei Iunia possibilitava tambm conferir a escravos alforriados o status de
cidados livres, ainda que no possussem personalidade jurdica e nem fossem
cidados romanos. Outra fico possibilitava conferir o status de nascido, portanto
de cidado romano, com todos os direitos correlatos, criana ainda por nascer; ou
ento, a clusula impossvel como se no tivesse sido escrita; ou ento, o
procurador representava o bem que estava em seu nome, como sendo seu (Costa:
2000, p.7).
O direito europeu medieval, extremamente influenciado pelo direito romano,
tambm se fartou de fices jurdicas. Assim como o pensamento dos filsofos
gregos, principalmente Plato e Aristteles, dominou a Filosofia medieval, o direito
romano era a autoridade jurdica, sendo a doutrina ensinada nas universidades de
Oxford, Toulouse, Salamanca, Bolonha e rleans. Os principais diplomas legais,
jurisprudenciais e tericos que chegaram Idade Mdia foram o Digesto, o Cdigo
Justiniano e as Institutas de Gaius e as de Justiniano e constituram toda a base do
direito europeu na Idade Mdia, inclusive no que se refere s fices.
Mesmo as categorias aristotlicas do rganon foram utilizadas para criao
de fices. Assim, o ser e o no ser (fico que considerava nascido o filho por
nascer), a quantidade, a qualidade, a relao (a fico da adoo como filiao), o
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cientificista do perodo,
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pontos do direito onde havia pouca margem para adequao da regra geral ao caso
concreto, desde o direito Romano. Todavia essa viso passou a ser vista como
arbitrria por pensadores importantes do Iluminismo, sendo que o crtico mais
clebre das fices foi o utilitarista ingls Jeremy Bentham.
Bentham, pensador poltico, jurista e um dos fundadores da moderna filosofia
da linguagem, identificava as fices com arbtrio de uma classe jurdica
corporativista do sculo XVIII na Inglaterra, a saber, os juizes e advogados. Um dos
pioneiros do positivismo jurdico 35 , Bentham era um ardoroso defensor da
codificao, que acreditava ser uma forma de evitar abusos dos juizes e tornar o
direito mais objetivo e claro, retirando uma capa de incerteza e obscuridade que
acabava por prejudicar a sociedade em geral. Ainda que Bentham tenha
corretamente identificado as fices como elementos puramente lingsticos, tinhalhes grande antipatia. Algumas de suas metforas para design-las eram hlito
pestilento sfilis jurdica, brinquedo para crianas, modo pernicioso e vil de
mentira, ou com frases de efeito como O que tens feito com fico? Poderias ou
no t-lo feito sem a fico? Se no, sua fico uma vil mentira: se sim, ento um
mentira tola. 36 Ou, ento, citando recomendaes doutrinrias das obras de sua
poca, que pareciam anedotas: cliente para o advogado: forjaram um ttulo de
cobrana contra mim. Advogado para cliente: no discuta, forje a quitao. E,
finalmente, uma analogia retrica: Ladro para capturar ladro, fraude para
combater fraude, mentira para responder mentira. Cada criminoso usa a arma que
tem mais prtica; o touro usa seus chifres; o tigre, suas garras; a cascavel, suas
presas; o advogado, suas mentiras. Ladres sem licena utilizam chaves falsas;
ladres licenciados utilizam fices (Apud Ogden, Op. Cit, p.145-147).
O grande adversrio terico de Bentham no direito era o mais importante
jurista de sua poca na Inglaterra, Sir William Blackstone. Jurista, juiz e parlamentar,
Blackstone era um conservador, no espectro poltico diametralmente oposto a
Bentham. Dentro do contexto da poca, Blackstone defendia e utilizava as fices
como um meio de obter a eqidade nas decises, exatamente na concepo greco35
60
36
37
No original: What you have been doing by the fiction could you, or could you not, have done
it without the fiction? If not, your fiction is a wicked lie: if yes, a foolish one. (Apud Ogden,
Op. cit, p. 141).
Algo anlogo famosa frase de Luis XIV, Letat cest moi. Considerando o perodo de reinado
absolutista na Frana, ainda que metafrica, essa frase correspondia completamente verdade.
61
manifestao viva. Algo que, a partir da poca moderna, deixou de ser considerado
como uma descrio da realidade (ao contrrio dos Imperadores da China e do
Japo, que eram efetivamente considerados como descendentes dos deuses), para
converter-se numa ritualizao procedimental necessria para que o candidato ao
trono pudesse assumir a funo que lhe era de direito hereditariamente.
Bentham, numa postura cientificista algo protopositivista, considerava tais
fices como falsidades absurdas, sem se ater ao seu carter simblico. Todavia,
nem to ao cu, nem to Terra. certo que a utilizao indiscriminada de fices,
ao menos pela descrio benthamiana, ao que tudo indica, estava convertendo um
instrumento originalmente utilizado para adaptar o direito realidade, numa
completa inverso de valores: afastando-o mais e mais do real. Nesse diapaso, a
linha contempornea das fices, dadas as possibilidades alternativas de integrao
do sistema, tem sido no carter restritivo de sua utilizao.
62
63
38
Segundo. A. Vanwelkenhuyzen (1974, p.261): La fiction, selon Henri De Page, est un procede de technique
juridique qui, dans lamnagement du rel et en vue de sa prhension par les rgres, substitue dlibrment
lirrel au reel.
64
porm limitados; e b) a ao humana por demais complexa para que possa ser
prevista deterministicamente.
Essas falhas so lacunas semnticas no ordenamento, isto , falta de
previses expressas nas regras gerais, de forma a acomodar casos particulares
contingentes. Se uma teoria cientifica surpreendida por no ter previsto fatos da
natureza, e a averiguao destes refuta-la, a teoria deve ser abandonada. O mesmo
no pode acontecer com o direito, pois no pode o aplicador abster-se de dirimir o
conflito de interesses por falta de previso legal. Dever, ento, buscar integrar a
lacuna normativa, sempre atendendo a valores insertos nos princpios jurdicos.
Pode ser tambm que a regra legal exista, porm o caso concreto tem certas
particularidades que desajustam a simples subsuno disposio geral. O valor
que informa como corrigir essas falhas denominado, desde a Grcia Antiga, de
eqidade.
Segundo Aristteles (2002, Livro V, p.160), a equidade, embora justa, no
justia legal, mas retificao desta. Para o filsofo estagirita, a equidade uma
forma de corrigir injustias das leis, que no so oriundas de qualquer vcio do
legislador, mas, sim, devidas prpria natureza genrica que as leis devem ter, de
forma a serem aptas a regular a maioria dos casos. Vimos que, no direito romano, a
forma por excelncia de corrigir essas falhas legais eram as fices jurdicas, que
serviam de subterfgio para que os pretores e juzes pudessem alterar determinadas
situaes sem abertamente contrariar os dispositivos legais.
A possibilidade de integrar o sistema atravs de princpios uma forte forma
de argumentao jurdica, e uma das formas de argumento lgico e prtico de
integrao a analogia, que, entretanto, no se auto-justifica, necessitando ser
baseada principiologicamente. Certamente, dentre outros princpios fundamentais, a
equidade uma espcie de juzo de razoabilidade, sendo que, enquanto este se
irradia para todo tipo de norma produzida no ordenamento, a eqidade se refere
especificamente ao juzo de aplicao das regras aos casos particulares.
O vocbulo eqidade, originrio do grego epieikeia (), noo que
baseou em grande parte o direito romano (aequitas, em latim) tem um sentido de
equilbrio, da a idia de retificao das regras gerais pelas regras individuais.
65
5.8.4.1 Introduo
Por mais dinmico que seja um sistema jurdico em particular, a realidade
sempre ser mais dinmica. que o direito um mecanismo artificial de calibrao
da ordem social, e, no obstante tambm ser esta movida a atos comunicacionais,
sua dinmica espontnea. A nossa ao e interao cotidiana com nossos
semelhantes no requer, ao menos na maior parte do tempo, formalizaes do tipo
exigida pelo sistema jurdico.
Em decorrncia da prpria dinmica jurdica, o sistema possui o que se
denomina de lacunas, isto , falta de previso normativa expressa em relao a
situaes especficas da realidade. Todavia no pode o sistema parar por falta de
corda, necessrio que haja formas de integrao nesses casos, ou seja, adaptar o
66
direito realidade que ele quer regular. O direito pertence ao domnio da razo
prtica, isto , serve para solucionar conflitos intersubjetivos, entre particulares ou
entre particular e Estado.
O problema das lacunas e da conseqente necessidade de integrao
relaciona-se com a questo da (in)completude do sistema jurdico. o ordenamento
jurdico um sistema aberto ou um sistema cerrado?
Contudo no pelo fato de o sistema poder resolver falhas, que elas no
existam a resoluo pressupe logicamente a existncia previa delas. 39 Cabe
indagar em que nvel lingstico as lacunas se encontram.
a) no nvel lgico-sinttico, a lgica jurdica, como decorrente da
lgica dentica ou lgica das normas, estabelece que h somente trs
modelizaes da conduta humana proibio, obrigao ou
permisso, inexistindo quarta possibilidade (lei do quarto excludo). A
mxima tudo que no for proibido permitido uma concluso lgica
do sistema dentico, o que nos leva a concluso que do ponto de vista
sinttico, o direito um sistema fechado, completo.
b) no nvel semntico, a estrutura lgica das regras universal,
consistindo num juzo hipottico-condicional se/ento. Mas o direito
regula situaes existenciais, que precisam ser conotadas pelas
hipteses normativas. Por ser um mecanismo artificial, o direito no
anda na mesma marcha da realidade, seja esta a natural, objetiva, seja
a institucional, que, no obstante ser cultural, espontnea. Por isso,
sempre o direito se encontrar de alguma forma defasado em relao
ao real, constituindo tal limitao parte de sua natureza.
Pois justamente por ser incapaz de prever toda a complexidade da ao
humana, que o direito apresenta o que se convencionou denominar de lacuna. Esta,
entendida como falta de previso, de tipificao pelo direito de determinada situao
real, existe to-somente no plano semntico.
c) nvel pragmtico, trata-se da dinmica do sistema jurdico, do
processo de autoformao do direito. Uma vez que o sistema se
39
A metfora utilizada por Auchourron e Bulygin (1993, p. 182) bastante ilustrativa: Esto es
exactamente lo mismo que afirmar que um traje no puede tener agujeros porque el sastre
siempre puede remendarlos!.
67
40
No quero incorrer aqui num subjetivismo moral completo, do tipo nihilista, mas, sim, salientar
que os valores so subjetivamente apreciados e preferveis entre si, dependendo da ideologia ou
pauta de valores de cada indivduo. Isso no impede que possa haver (e efetivamente h)
concordncia entre as pessoas, se tal deciso ou tal lei justa ou injusta. O que , para no
incorrer em termos absolutos, ao menos de extrema dificuldade, uma opinio unnime sobre
questes envolvendo valores aplicados na prtica.
68
41
Em nosso sistema jurdico essa discusso nao teria lugar, uma vez que o Cdigo Civil prev tal
situao expressamente, no artigo 1.184, inciso I: So excludos da sucesso os herdeiros ou
legatrios:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste,
contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou
descendente.
69
Quanto a solues para antinomias, ver a excelente obra de Juares Freitas (A interpretao
sistemtica no Direito, 2004).
verifica-se que a existncia de uma lacuna s presumida quando a ausncia de uma norma
jurdica considerada pelo rgo aplicados do Direito como indesejvel do ponto de vista da
poltica jurdica e, por isso, a aplicao logicamente possvel do Direito vigente afastada
70
71
cometeu o crime. Parece, ento, que o crime realmente compensa, o que seria
contrrio aos valores morais da sociedade. Caberia, nesses casos, segundo diriam
alguns, que os Tribunais faam justia, corrigindo as falhas da lei. Soa at como um
jusnaturalismo que no ousa dizer seu nome.
Segundo a lio Alchourron e Bulygin 44 , o que estaria presente na situao
em tela no uma lacuna normativa propriamente dita, mas uma lacuna axiolgica:
en el language de los juristas em general y muy
especialmente em el de los jueces, se usa a menudo la
expresin laguna del derecho(o laguna de la ley)para
designar situaciones em las cuales, sibien existe uma solucin
por lo cual esas situaciones no son lagunas normativas
la solucin existente es axiologicamente inadecuada. Pero no
toda solucin injusta o mala supone una laguna; los juristas
hablan de lagunas en el sentido que tratamos de
caracterizar cuando la solucin es inadecuada porque el
legislador no tuvo en cuenta una distincin que deba haber
tomado en cuenta.
44
72
casos, no parece que a Corte est julgando contra lege, mas, sim, que est
integrando falhas legislativas nao previstas pelo legislador.
O problema que esse tipo de expediente pode, eventualmente, resvalar
para um subjetivismo jurisdicional que resulte em violao separao dos poderes,
permitindo ao julgador que negue a aplicao das leis por consider-las contrarias
aos valores por ele preferidos.
Portanto, entre regras expressas e princpios, isto , entre obrigaes,
proibies ou permisses fortes e valores insculpidos em mandamentos de
generalidade prpria dos princpios, devem prevalecer sempre as regras. Do
contrrio, os prprios princpios, como a segurana jurdica, a separao dos
poderes, legalidade e o devido processo legal, dentre outros, que sero violados
pela arbitrariedade subjetivista do aplicador do direito.
45
Em sentido contrrio vem manifestando-se Marco Aurlio Greco (2005, p. 184-185) ao sustentar que o
paradigma do tipo cerrado encontra-se relativizado em vista de outros valores, tais como a solidariedade social.
Nesse sentido, defende tambm uma concretizao das chamads normas constitucionais programticas Contra tal
tipo de argumento levanta-se John R. Searle (2004), que afirma, com total razo, que direitos negativos contra o
Estado sempre so mais fceis de justificar, intelectualmente, moralmente e economicamente. Se tenho direito
liberdade de expresso, posso dizer cristalinamente que tenho esse direito face ao Estado e s demais pessoas.
Logicamente, um direito implica uma obrigao contrria, oposta numa relao jurdica. J um direito de cunho
positivo, como diz Searle, ou como diria Isaiah Berlin (s/d), de liberdade positiva gera uma obrigao contra
quem? Ou seja, possvel afirmar que todos tem direito alimentao, casa, emprego, etc., no mesmo sentido
que se diz que o direito liberdade de expresso garantido? Diriam os defensores da solidariedade social que
cabe ao Estado garantir esses direitos, porm, cabe uma ressalva. O Estado existe, em termos econmicos,
justamente por causa dos tributos pagos pelo cidado. Logo, esse que ter que arcar com os custos requeridos
para tanto. Resta saber se ir realmente desejar isso. A anlise econmica do Direito j comprovou, em inmeros
trabalhos, que tais tentativas, sobre serem fteis, s fazem gerar ineficincia econmica, e portanto, menos
chances ainda de alcanar o to desejado Estado do bem-estar social. Quanto coordenao de preferncias
individuais de forma democrtica para concentrar recursos para financiar a solidariedade social, Keneth Arrow
(1994) j demonstrou matematicamente, com seu Teorema Geral da Possibilidade, que isso simplesmente
impossvel, a no ser que seja feito num sistema totalitrio. O que, como diria Hayek (1990) o caminho para
onde todos os Estados do bem-estar social inevitavelmente sempre se dirigem, mais cedo ou mais tarde.
73
Ora, a vedao dissimulao do fato gerador sempre ocorreu em nosso sistema, assim como em
qualquer outro, visto que dissimulardenota conduta ilcita do contribuinte, com o fim de
ocultar do Estado a ocorrncia de condutas ensejadoras de tributao.
74
A revoluo copernicana acarretou forte represso da Igreja Catlica. Galileu Galilei, ao afirmar
o carter verdadeiro da teoria copernicana, foi obrigado a negar a si prprio sob pena de perder
a vida.
75
48
49
Steve Levitt (2005, Cap. 4) defende a teoria de que a deciso pr-aborto da Suprema Corte norteamericana (Roe versus Wade, em 1973) teve uma conseqncia no prevista, que foi a de
prevenir o nascimento de uma gerao de provveis infratores da lei, cujo efeito concreto foi a
queda da criminalidade.
O argumento de Hart (1986, p.139) que o direito, como toda linguagem, possui uma textura
aberta que pode gerar incertezas quando da aplicao aos casos concretos: Boa parte da teoria
do direito deste sculo tem-se caracterizado pela tomada de conscincia progressiva (e,
algumas vezes, pelo exagero) do importante facto de que a distino entre as incertezas da
comunicao por exemplos dotados de autoridade (precedente) as certezas da comunicao
atravs da linguagem geral dotada de autoridade (legislao) de longe menos firme o que
sugere este contraste ingnuo. Mesmo quando so usadas regras gerais e formuladas
verbalmente, podem, em casos particulares concretos, surgir incertezas quanto forma de
comportamento exigido por elas. Situaes de facto particulares no esperam por ns j
separadas umas das outras, e com etiquetas apostas como casos de aplicao da regra geral,
cuja aplicao est em causa; nem a regra em si mesma pode avanar e reclamar os seus
prprios casos de aplicao. Em todos os campos de experincia, e no s nos das regras, h
um limite, inerente natureza da linguagem, quanto a orientao que a linguagem geral pode
oferecer.
76
valores pr-existentes a sua deciso, no sistema jurdico, no fora dele, ainda que
implcitos. E essa deciso no pode ser no sentido de preferncia entre a regra
posta e outra criada com base em princpios, mesmo que preexistentes. Entre uma
regra positiva e uma inovao, ainda que baseada em princpio, prevalece a
regra positiva, salvo se comprovada a sua incompatibilidade com a
Constituio. Essa postura atende no s segurana jurdica e ao Estado
Democrtico de Direito, valores nucleares, como tambm objetivamente as
decorrncias desses, que so a Separao dos Poderes e a Legalidade.
O caso Riggs versus Palmer no uma situao de lacuna normativa em
sentido estrito, pois todos os critrios para a transmisso de bens por herana foram
realizadas, logo as regras positivas foram atendidas. Outra regra positiva, qual seja,
a de punio pelo homicdio tambm foi cumprida.
O argumento para vedar a herana tambm um argumento por analogia; se
um ladro no pode ficar com o produto do seu roubo, tambm no poderia Palmer
receber a herana (a ningum dado locupletar-se de sua prpria torpeza). A
analogia, problemtica por natureza, peca nesse caso, pois o testamento no foi
redigido sob a mira de uma arma, sob coao. Se, contudo, fosse provado que havia
inteno efetiva de alterao do testamento e o homicdio foi a forma de evitar isso,
haveria, ento, o argumento necessrio para vedar a transmisso de bens para o
herdeiro homicida.
Em rigor, a balana pendeu entre os valores da Justia e da segurana
jurdica, prevalecendo, no caso em tela, a adequao do que a corte (no
unanimemente, sempre bom lembrar) achou como soluo axiologicamente
acertada.
Se, por outro lado, no h lacuna, mas ambigidade, no sentido das regras
frente aos casos particulares, a soluo baseada em princpios pode ser a nica
vivel. Mas os prprios princpios podem ser ambguos frente ao caso particular, e a
caber argumentao jurdica precisar o seu significado.
77
Nessa linha, ver Becker (1963, p. 463) e Perez de Ayala (1969, p. 16).
78
79
[...] no
81
82
Cabe dizer que no assim que acontece. Se a fico jurdica fosse tosomente uma oposio realidade jurdica, no seramos capazes de identific-las
como tal. Se se pode identificar, ainda mais facilmente, quando uma fico desvirtua
a realidade natural do que a institucional ou a jurdica, porque o direito no passa
mesmo de uma capa normativa sobre a complexa estrutura institucional e sobre a
realidade objetiva.
A estrutura institucional muitssima mais forte que a estrutura jurdica. Isso
pode parecer paradoxal, uma vez que o sistema jurdico que detm o monoplio
da violncia. Resta perguntar: quem confere ao sistema jurdico esse monoplio?
importante lembrar que no pelo fato de o direito funcionar de forma
autnoma, atravs das trs funes que lhe conferem sua identidade de sistema
dinmico
complexo,
saber,
auto-regulao,
auto-reproduo
auto-
84
entre
Direito
outras
cincias
sociais
assaz
mais
85
51
52
Nesse sentido, atribuir crimes a uma pessoa jurdica uma outra fico jurdica, pois quem
sofrer a sano penal sempre ser o seu representante legal, pois impossvel colocar uma
empresa atrs das grades.
La fiction se presente sous la forme dune dnaturation des faits. La loi substitue telle situation
de fait telle autre, sans avoir gard la ralit, et elle rend ainsi ls rgles propres la
situation fictive, aplicables la situation relle (Krings: 1974, p.184).
86
fices
jurdicas,
em
si
mesmas,
nada
tm
de
ilegtimas
ou
53
o cerne de sua trilogia Law, legislation and liberty, onde o economista austraco, Prmio Nobel,
diferencia as ordens espontneas (cosmos) das ordens planejadas (taxis).
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91
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hiptese
conseqente
cm
bc
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94
54
O mesmo no ocorre na responsabilidade por sucesso. Nesta, o sucessor, ainda que no tenha
realizado os fatos geradores anteriores sucesso, passa a ser proprietrio do bem tributado,
incorporando a relao jurdica prpria, sobre a qual incidem os tributos. A situao pregressa
do bem, inclusive relativa a dbitos tributrios, no apagada, subsistindo em relao a
alteraes na relao do bem com o seu proprietrio, inclusive quando outro individuo ou
organizao preenche esse posto.
95
Hiptese
Relao Jurdica
sujeito
jurdica tributria.
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98
99
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57
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legislao
tributaria,
concretizando
regras
tributrias
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102
a posio da melhor doutrina, como afirmam Paulo de Barros Carvalho, Alberto, Xavier, Sacha
Calmon, dentre outros eminentes tributaristas.
Em nossa tradio legislativa, mais comum alterar a Constituio Federal que o Cdigo
Tributrio Nacional. Basta comparar a quantidade de emendas constitucionais com a
quantidade de leis complementares alterando o CTN.
103
63
Alberto Xavier nos diz que esse dispositivo consagrou o princpio da tipicidade, especificamente
na alnea a do inciso III.
Nesse sentido tambm Ives Gandra da Silva Martins (2005, p.33): O Brasil s no tem 5.500
sistemas tributrios correspondentes s 5.500 entidades federativas, porque o CTN
transformou-se no grande instrumento de integrao legislativa e permitiu que todos os
Estados, Distrito Federal e Municpios se adequassem lei explicitadora.
Nesse sentido, Yonne Dolcio de Oliveira (1995, vol. I, 157).
104
105
106
66
como for, a tipicidade cerrada deixa tal atividade livre de tributao, pois a mesma no se
encontra prevista na lista de servios da Lei Complementar n 0 116/03.
Conforme Neil MacCormick (Op. cit., p.192): the opinion is frequently expressed that argument
by analogy is especially a feature of case law rather than of statute law. There is certainly a
degree of truth in this, in so far as bodies of case law are regularly built up by steady accretion
107
ambguas.
isso
tambm
se
aplica
aos
conceitos
of decisions gradually extending the concrete application of a principle from case to analogous
case.
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109
110
69
69
111
112
70
Nesse sentido, ver RE 86815 RE 95251, disponvel no site do Supremo Tribunal Federal
www.stf.gov.br
113
114
115
realmente
atividades
tributveis
com
aqueles
que
realizam,
116
117
5.8.12.5.2 Alquota
A alquota uma palavra de origem latina (aliquot) cujo significado
quantidade que se contm em outra e que se divide em partes iguais (Dicionrio
Etimolgico Nova Fronteira, p. 32),i isto , quota-parte ou frao de um todo. Via de
regra se enuncia como um percentual sobre a base de clculo do tributo, de modo a
separar uma parte do valor da situao tributada a ser recolhida ao Estado.
Uma vez que a alquota um expediente de clculo do tributo e, portanto,
necessariamente objetiva, seria possvel convert-la numa fico? A resposta sim.
A alquota fictcia no tem a ver com alguma abstrao matemtica do tipo
nmero imaginrio, mas sim com a funo atribuda a ela. E isso se verifica com a
chamada alquota zero.
A alquota zero um expediente comum na legislao do IPI, sendo instituda
como algo supostamente distinto da iseno. Paulo de Barros Carvalho h muito
identificou a natureza isencional da alquota zero, mas por que ento a
jurisprudncia e a doutrina insistem em afirmar a distino entre as categorias
acima?
A regra tributria tem a funo de gerar efeitos prprios, quais so, ordenar
que o destinatrio cumpra uma conduta, que a de pagar o tributo. Da a fora e
propsitos ilocucionrios diretivos. A iseno uma metarregra, cuja funo
(de)limitar o exerccio da competncia administrativa de cobrar o tributo, na
aplicao (regras gerais e concretas lanamentos tributrios que veiculam regras
individuais e s concretas de comportamento) das regras matrizes aos casos
concretos (Carvalho: 2003a, p.47).
A Constituio Federal (artigo 153, 10) possibilitou ao Executivo manejar
quatro impostos (IPI, IOF, Imposto de exportao e imposto de importao) no que
tange s alquotas, por motivos de ndole claramente extrafiscais, ou, em outras
palavras, intervencionismo no mercado. Esse manejo significa uma exceo a dois
princpios: a) legalidade, considerando que o executivo pode aumentar ou diminuir
as alquotas via ato normativo infralegal, como o decreto; b) anterioridade, a
118
concretas
119
Pois bem. No que a alquota zero se envolve com isso? Se esta , como quer
parte da doutrina e, infelizmente, a jurisprudncia superior, uma autntica alquota
que faz o tributo incidir, porm com resultado zero, ento, essa manipulao
infralegal no se subsume ao regime jurdico das isenes.
O artigo 179 do Cdigo Tributrio Nacional claro ao impor o princpio da
anterioridade revogao das isenes. Da mesma forma a Constituio, pois uma
coisa criar ou aumentar tributos por lei, outra delegar a competncia legislativa
para que o Executivo o faa. Note-se que isentar exercer a competncia
legislativa, da mesma forma que criar tributo s pode isentar quem tem
competncia para instiutir o tributo, isto , o Poder Legislativo. No momento em que
o legislativo estabelece como o mnimo a alquota zero (sendo que zero no pode
ser mnimo, em termos matemticos, pois um nmero nulo, sem valor algum), est
delegando a competncia que indelegvel. Dessa forma, quando o executivo
federal coloca produtos ou operaes sob alquota zero, est, em rigor, exercendo a
competncia indelegvel de isentar e, quando aumenta a alquota, da mesma forma
est instituindo tributo. E tudo isso sem respeitar a anterioridade.
A alquota zero uma fico jurdica de terceiro grau, pois busca
desconsiderar os prprios institutos jurdicos da iseno e do critrio quantitativo.
Falha na condio de sinceridade, pois a inteno no deixar claro que se trata de
uma fico, mas, sim, de uma verdade jurdica, isto , uma suposta incidncia de
tributo com expresso matemtica nula. Contudo, como sabemos, desde a teoria da
incidncia de Paulo de Barros Carvalho, que para que haja a mesma
imprescindvel a aplicao, como se aplicar um tributo de proporo matemtica
nula? Se o diretivo de uma regra tributria pagar o tributo, de forma a efetuar o
ajuste mundo-regra, como possvel atender a isso? No h de se confundir
aplicao de tributo com alquota zero a cumprimento de deveres instrumentais.
Quando o contribuinte sujeito a alquota zero tem de disponibilizar ao fisco
informaes sobre suas operaes, est a atender outras regras, que o Cdigo
denomina de acessrias e no aplicando o tributo propriamente dito, pois tal uma
tarefa impossvel. A regra que ordenar isso estar falhando quanto s condies de
satisfao do contedo proposicional, ordenando uma conduta impossvel.
120
71
121
73
Segundo Vaihinger (1952, p. 36): The praesumptio is a conjecture, the fictio an intentional and
counscious invention.
122
123
Quanto aos efeitos, cumpre dizer que so idnticos: gerar efeitos tributrios
sem a respectiva ocorrncia de um fato jurdico tributrio. E isso fere os
princpios da tipicidade cerrada, verdade real e capacidade contributiva.
Todavia nem a presuno nem a fico, ambas como figuras legais, ficam a
salvo do princpio do devido processo legal, na sua irradiao substantiva, que
significa apreciao pelo Judicirio, da constitucionalidade de tal criao normativa.
Matria
Presunes
fato
Prova em
Norma geral ou
contrrio
norma individual
Permite
(presuno
Presuno legal
relativa)/no
(norma geral)/
permite
(presuno
absoluta)
Fices
fato/direito
Ambas:
no permite
presuno
hominis (norma
individual)
ambas
124
75
Segundo CH. Huberlant (1974, p.190-191): La prsomption de connaissance de la loi vient oprer une
conciliation entre les deux ides opposes, qui, lune et lautre, inspirent laction de lautorit publique et le
systme de droit: la premire, fonde sur lintrt des personnes, savoir quon ne peut exiger lobissence
des citoyens une loi quils ne connaissent pas: la seconde, fonde sur lintrt de la collectivit, savoir
que la loi destine servir cet intrt doit tre obie par tous, y compris par ceux qui, en dpit des measures
de publication, nont pas acquis une conaissance de la loi.
76
Nesse sentido o RMS 13294/2002, julgado pela segunda turma do STJ.
125
126
127
77
Por exemplo, no RE-AgR 266523/MG, em 08/08/2000, cujo relator foi o Min. Maurcio Corra.
128
129
130
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
131
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Culture
n0: 3
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