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DROITS FONDAMENTAUX
DES TRANGERS
EN FRANCE
MAI 2016
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4.Les dtenus
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II.
DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS PRSENTS
SUR LE TERRITOIRE: UNE GALIT DE TRAITEMENT
AVEC LES NATIONAUX SOUMISE RUDE PREUVE
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B.Laccs la justice
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INTRODUCTION GNRALE
Les diffrentes lois relatives aux conditions dentre et de sjour
en France des trangers ayant succd lordonnance du 2 novembre1945 ont, de rares exceptions prs, conduit une rgression de la situation des trangers, les textes les plus favorables ne
revenant jamais compltement sur la situation prvue par la lgislation antrieure. Ce faisant, elles ont renforc la banalisation, dans
les esprits et dans le droit, du traitement diffrenci des individus
raison de leur nationalit.
A tel point quaujourdhui, lide de traiter diffremment les personnes nayant pas la nationalit franaise, de leur accorder moins de
droits que les nationaux et toujours sous une forme conditionne,
plus prcaire est si usuelle et convenue quelle laisserait croire que
la question de la lgitimit dune telle distinction est dpourvue de
toute utilit et de toute intrt.
Le Dfenseur des droits considre que cette apparente unanimit fait
fausse route. Larticle1er de la Dclaration des droits de lHomme et
du Citoyen, partie intgrante du bloc de constitutionnalit, ne dclaret-il pas en effet que tous les Hommes naissent et demeurent libres et
gaux en droits, ces droits inalinables et sacrs leur tant accords en raison de leur condition dtre humain, sans prise en compte
aucune de lorigine nationale? Ces droits sont universels.
Le Dfenseur estime en effet que le respect des droits des trangers
est un marqueur essentiel du degr de protection et deffectivit des
droits et liberts dans un pays. Il entend, dans ce rapport, relever
lensemble des obstacles qui se dressent laccs des trangers aux
droits fondamentaux en France et mesurer lcart entre les droits proclams et les droits effectivement exercs1. Or, ces obstacles ne sont
pas seulement lis des pratiques dpourvues de base lgale. Cest
dans la rgle de droit elle-mme quune tension forte existe entre la
proclamation et la ralisation dun principe universaliste dgalit ,
qui conduit supprimer les diffrences de traitements illgitimes, et
dun principe raliste de souverainet tatique qui conduit crer et
dvelopper des rgimes juridiques et un accs aux droits diffrents
fond sur la nationalit2.
Au terme dun travail de recensement des actions juridiques que le
Dfenseur a men la suite du Mdiateur de la Rpublique, de la
Dfenseure des enfants, de la Commission nationale de dontologie
de la scurit (CNDS) et de la Haute autorit de lutte contre les dis-
toire serait utilitariste et, partant, moins lgitime que celui li la fuite
de la guerre ou des perscutions, opr par le rfugi. Ainsi, malgr
les bonnes intentions tendant souligner le contexte dans lequel ces
personnes ont fui leur pays, lappellation de rfugi parfois prconise pour dcrire les auteurs des mouvements migratoires, est
double tranchant en ce quelle peut inciter distinguer, une fois de
plus, les bons rfugis, ceux qui pourraient prtendre une protection au titre de lasile, des mauvais migrants dits conomiques,
ce qui na pas de sens.
Cette distinction conduit jeter le discrdit et la suspicion sur les exils dont on cherche dterminer si leur choix datteindre lEurope est
noble, moral et pas simplement utilitaire. Avec, la cl, le risque de
priver de protection les personnes en droit den bnficier. Or, cette
logique de suspicion irrigue lensemble du droit franais applicable
aux trangers arrivs rcemment comme prsents durablement
et va jusqu contaminer des droits aussi fondamentaux que ceux
de la protection de lenfance ou de la sant. Ainsi quil va tre dmontr tout au long de ce rapport, le fait que le droit et les pratiques
peroivent les individus comme trangers avant de les considrer pour ce quils sont, enfants, malades, travailleurs ou usagers du
service public, conduit affaiblir sensiblement leur accs aux droits
fondamentaux.
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I.
ENTRE, SJOUR, LOIGNEMENT:
DES FONCTIONS RGALIENNES DE LTAT
EXERCER DANS LE RESPECT DES DROITS
FONDAMENTAUX DES TRANGERS
I. LE CONTRLE DE LENTRE
DES TRANGERS SUR LE TERRITOIRE
A. LES LIMITES LA DLIVRANCE
DISCRTIONNAIRE DES VISAS
Pour entrer sur le territoire franais, les trangers doivent tre en
possession dun visa. Toutefois, ce principe connait des exceptions.
En premier lieu, il ne sapplique pas aux ressortissants de lUnion
europenne et de lEspace conomique europen, ni aux ressortissants bnficiant de conventions internationales liant leur pays et la
France. En second lieu,et bien que la force de cette exemption tende
tre attnue par le dveloppement dune jurisprudence restrictive
[voir infra, PI-I-A-3], les demandeurs dasile nont pas justifier dun
visa pour accder au territoire franais.
Rattache au pouvoir rgalien des tats de dterminer souverainement les conditions dentre et de sjour sur leur territoire, la dlivrance des visas est une comptence minemment discrtionnaire.
Toutefois, la large marge dapprciation dont jouissent les Etats en
la matire est aujourdhui encadre un double niveau: par le droit
de lUnion europenne dabord, et par les normes internationales en
matire de droits fondamentaux ensuite.
Depuis lentre en vigueur du Trait de Lisbonne, la politique des visas est en effet une comptence partage entre lUnion europenne
et les Etats membres. En 2009, ltablissement dun code communautaire des visas7, dit Code des visas, est ainsi venu consacrer une
comptence exclusivement europenne dans le domaine des visas
de court sjour. Trois catgories de visas europens existent dsormais: le visa uniforme pour le sjour ou le transit, le visa de transit
aroportuaire (VTA) et le visa validit territoriale limite. Toutefois,
le respect de des normes dictes par le Convention EDH impose
certaines limites la dlivrance discrtionnaire des visas de court
sjour(1).
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En revanche, le domaine des visas de long sjour relve toujours principalement de la comptence des Etats membres. Plusieurs articles
du CESEDA y sont consacrs. Cest dans ce dernier domaine que les
limitations imposes lapprciation discrtionnaire des Etats par
les conventions internationales protgeant les droits fondamentaux
notamment la Convention EDH ou la CDE savrent les plus prgnantes, puisque ces visas, dits dinstallation, sont majoritairement
sollicits pour des motifs familiaux (2). Par ailleurs, il y a lieu de souligner tout particulirement, dans le contexte actuel, que la politique
franaise des visas, notamment lgard des Syriens, est susceptible
de se heurter au droit conventionnellement protg bnficier
dune protection internationale (3).
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Il est nanmoins ressorti de linstruction diligente par le Dfenseur que les demandeurs se produisant dans le cadre dun sjour
dchanges artistiques devaient prsenter un contrat de travail vis
par la Direction rgionale des entreprises, de la concurrence, de la
consommation, du travail et de lemploi (DIRECCTE), afin dobtenir une
autorisation provisoire de travail ou, le cas chant, une attestation
de dispense de ce mme organisme. Or, les demandeurs lignoraient,
ce qui, au vu dlments dinformations ports la connaissance du
Dfenseur, ne semble pas tre un cas isol.
Le Dfenseur des droits estime ainsi opportun de recommander
aux ministres des Affaires trangres et de lIntrieur, ministres de tutelle, de prendre les dispositions propres assurer
la dlivrance dune information claire aux demandeurs de visas
de court sjour pour raisons professionnelles en indiquant sil y
a lieu pour lemployeur de solliciter une autorisation de travail
auprs de la DIRECCTE et, selon les cas, en rappelant lobligation
de prsenter un contrat de travail vis par la DIRRECTE ou une
attestation de dispense manant de ce mme organisme, en particulier dans le cadre dchanges artistiques.
c.Demandes illgales et discriminatoires formules
pour la dlivrance des attestations daccueil
Tout tranger qui dclare vouloir sjourner en France pour une dure nexcdant pas trois mois dans le cadre dune visite familiale ou
prive doit prsenter un justificatif dhbergement. Cette attestation
daccueil, signe par la personne qui se propose dassurer le logement
de ltranger et valide par le maire de la commune, est prvue par
la Convention Schengen du 19juin 1990. Les conditions de sa souscription et de sa validation sont quant elles prvues par le CESEDA.
Dans lhypothse o ltranger accueilli ne pourvoirait pas personnellement ses frais de sjour en France, lattestation daccueil est
accompagne de lengagement de lhbergeant de les prendre en
charge, pendant toute la dure de validit du visa ou pendant une
dure de trois mois compter de lentre de ltranger sur le territoire
des Etats parties la Convention11.
Un dcret en Conseil dEtatfixe les pices qui doivent accompagner
lattestation pour tre valide par le maire: un justificatif didentit
de lhbergeant12, un document prouvant sa qualit de propritaire,
de locataire ou doccupant du logement dans lequel il compte hberger le ou les visiteurs, tout document permettant dapprcier ses
ressources (bulletins de salaires, avis dimposition etc.) et sa capacit
dhberger ltranger accueilli dans un logement dcent (superficie,
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au ministre de lIntrieur et au ministre des Affaires trangres, de modifier la circulaire du 23 novembre 2004:
en ce quelle ne devrait plus fixer de montant minimum de
ressources exigibles, cette exigence tant contraire la loi
et au droit communautaire;
en ce quelle devrait prendre en compte, dans la dtermination des ressources, les prestations sociales, notamment lAAH.
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de lautorit prfectorale au bnfice des membres de famille rejoignant le conjoint, les enfants mineurs. Une fois le regroupement
familial autoris par le prfet, la demande de visa du bnficiaire est
alors instruite par le consulat de France comptent qui ne peut refuser le visa quen se fondant sur des motifs dordre public22.
Parmi les motifs dordre public, figure labsence de caractre probant
des actes dtat-civil produits, tant prcis quil revient alors ladministration, si elle allgue de tels motifs, dtablir la fraude de nature
justifier lgalement le refus de visa23.
Membres de famille de ressortissants franais
Les conjoints de Franais sont galement, en principe, une catgorie
dtrangers pour lesquels les autorits ne peuvent que trs rarement
refuser le visa long sjour. Le CESEDA24 dispose, quoutre le cas o le
demandeur ne justifie pas, le cas chant, de sa participation la formation aux valeurs de la Rpublique, le visa long sjourne peut tre
refus quen cas de fraude, dannulation du mariage ou de menace
lordre public.
Le Dfenseur des droits est nanmoins assez souvent saisi de tels
refus de visas, fonds sur labsence de maintien des liens matrimoniaux ou le caractre complaisant du mariage qui serait contract
dans le seul but de faciliter ltablissement en France du demandeur.
Dans une rcente affaire o lintention matrimoniale tait ainsi mise
en cause, le Dfenseur a fait le choix, par la dcision no MSP-2015153, de prsenter des observations devant la Cour administrative
dappel de Nantes laquelle a, par arrt du 15janvier 201625, annul la
dcision implicite de rejet en estimant quaucun de ces lments ne
pouvait tre retenu dans le cas despce. Malgr lissue favorable donne in fine la rclamation, cette affaire illustre la suspicion qui guide
linstruction des visas dinstallation des conjoints de Franais et que
le Dfenseur a eu loccasion de souligner. Les rclamants disposaient
en loccurrence dun nombre considrable dlments de preuve
attestant de leur intention matrimoniale et ont d, dans un contexte
juridique de limitation du pouvoir de ladministration, mener une
procdure contentieuse de prs de 4 ans pour exercer leur droit de
mener une vie familiale normale.
Dans le mme tat desprit, les demandes de visas formes par les
parents denfants franais sont trs encadres et laissent en principe peu de place lexercice discrtionnaire du pouvoir26.
Pour mmoire, aux termes des dispositions du 6o de larticle L.313-11
du CESEDA, une carte de sjour temporaire portant la mention vie
prive et familiale est dlivre de plein droit ltranger ne vivant
pas en tat de polygamie qui est pre ou mre dun enfant franais
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mineur rsidant en France, la condition quil tablisse contribuer effectivement lentretien et lducation de de celui-ci depuis sa naissance ou depuis au moins deux ans. Cest dans le but de venir vivre
en France, au bnfice de ce titre de sjour, que ltranger parent de
Franais forme une demande de visas.
Le Dfenseur des droits a t saisi, par le biais de rclamations individuelles, de plusieurs difficults rencontres par ces parents. Ces difficults concernent, dune part, la condition de rsidence en France
de lenfant et, dautre part, ltablissement de la preuve de la participation lentretien et lducation de lenfant par le parent tranger.
La condition de rsidence en France fixe par le CESEDA est problmatique puisque lenfant franais ne rside pas toujours en France
au moment de la demande de visa. Les cas soumis lexamen du
Dfenseur des droits ont pu concerner un couple non mari rsidant
ltranger et souhaitant venir stablir en France avec leur enfant
franais ou encore un conjoint tranger spar de son conjoint franais souhaitant venir stablir en France avec leur enfant franais, ne
serait-ce que pour pouvoir permettre au conjoint franais dexercer
son autorit parentale.
Mme si le CESEDA nvoque que la situation dans laquelle lenfant
rside en France, le Conseil dEtat a considr en 200927 quun visa
de long sjour ne pouvait tre refus, sans mconnaitre le droit au
respect de la vie prive et familiale protg par les stipulations de
larticle 8 de la Convention EDH aux motifs que lenfant ne rsiderait
pas en France et quaucun lien matrimonial mariage ou pacte civil de
solidarit unissait le couple.
Cette dcision, tout fait conforme lesprit de la loi et lintrt
suprieur de lenfant, nen reste pas moins quune simple dcision
juridictionnelle et le silence du 6ode larticle L.313-11 du CESEDA, qui
nenvisage que la situation des enfants franais rsidant en France,
induit parfois des refus de visas des services consulaires.
Le Dfenseur des droits recommande que le 6ode larticle L.31311 du CESEDA soit modifi afin de prciser la porte de la dcision du Conseil dEtat du 5 novembre 2009 et que le visa long
sjour soit accord au parent tranger denfant franais, que ce
dernier rside ou non en France pralablement cette demande.
Le ressortissant dun pays tiers vivant avec son enfant franais
ltranger devrait pouvoir venir sans difficults rsider en France
en mme temps que son enfant.
La preuve de la participation lducation et lentretien de lenfant est une autre source dinterprtations divergentes de la part des
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autorits consulaires et diplomatiques dont peut tre saisi le Dfenseur des droits.
En 1997, le Conseil constitutionnel28 a considr que, pour ne pas porter atteinte au droit de ltranger de mener une vie familiale normale,
devait tre regard comme subvenant effectivement aux besoins de
son enfant, le pre ou la mre ayant pris les mesures ncessaires,
compte tenu de ses ressources, pour assurer lentretien de celui-ci.
La jurisprudence administrative en a dduit que ltat dimpcuniosit du parent denfant franais ne faisait pas obstacle ce quil pourvoit effectivement lentretien et lducation de son enfant29. Dans
ce sens, une circulaire du 20janvier 200430 rappelle que chacun des
parents doit contribuer lentretien et lducation des enfants
proportion de ses ressources, de celles de lautre parent, ainsi que des besoins de lenfant. Les prfectures sont ainsi invites veiller ce que
le dfaut de ressources ne soit pas un obstacle ladmission au sjour du
demandeur, ds lors que celui-ci tablit par tout autre moyen remplir ses
obligations lgales en matire de surveillance et dducation de lenfant.
Il rsulte de lensemble des textes prcits que les autorits consulaires ne peuvent procder, dans le cadre des demandes de visas prsentes par un parent denfant franais un examen des ressources
du couple, ds lors quelles doivent seulement contrler que le parent
ressortissant de pays tiers contribue effectivement lentretien de
lenfant depuis sa naissance ou depuis au moins deux ans.
Malgr larsenal lgislatif et jurisprudentiel interprtant le droit positif
conformment au droit fondamental de mener une vie familiale normale et lintrt suprieur de lenfant, des pratiques restrictives non
isoles perdurent.
En consquence, le Dfenseur des droits prconise que les ministres de lIntrieur et des Affaires trangres rappellent, par
voie dinstruction, la porte des dcisions du Conseil constitutionnel du 22 avril 1997 et celles de la juridiction administrative
prcites afin que:
la dlivrance dun visa long sjour un tranger parent
denfant franais ne soit pas soumise une condition de ressources du couple mais la seule condition de participation
lentretien et lducation de lenfant par le parent tranger;
ltat dimpcuniosit du parent tranger ne permette pas
de conclure que la condition de participation lentretien et
lducation de lenfant nest pas, en tant que telle, respecte.
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Le Dfenseur recommande de supprimer, pour les Syriens, lexigence de VTA rtablie en 2013. Il demande galement que les services consulaires soient engags procder lexamen bienveillant des demandes de visas prsentes par ces ressortissants en
vue de solliciter lasile en France.
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En termes de respects des droits fondamentaux, cela pose des problmes de diffrents ordres.
Le renvoi vers la Turquie est en soi problmatique car elle nest pas
considre comme un pays sr . Larticle 39 de la directive UE
2013/3248 dispose quun Etat peut certes prvoir de ne pas examiner
une demande dasile si le demandeur est illgalement entr sur son
territoire depuis un pays tiers mais cela condition que cet Etat de
renvoi soit un pays sr. Or, selon cette mme directive, pour pouvoir
tre considr comme sr, un Etat doit avoir ratifi la Convention de
Genve sans aucune limitation gographique, ce qui nest pas le cas
de la Turquie.
Par une communication du 17 mars, la Commission europenne a
dailleurs elle-mme estim que lapplication des dispositions de
laccord UE-Turquie requiert la modification pralable des lgislations
nationales tant grecque que turque la lgislation grecque doit prvoir le
statut de pays tiers sr pour la Turquie et la lgislation turque doit garantir laccs effectif des procdures dasile pour toute personne ayant besoin dune protection internationale. De mme, la Hongrie considre
irrecevables les demandes dasile des personnes ayant transit par
des pays srs au nombre desquels les tats candidats ladhsion
lUnion europenne lexception de la Turquie.
Face lintensification des mouvements migratoires vers le territoire europen et la pression importante qui pse sur la Turquie
pour quelle contienne les exils, un effet domino se produit alors
irrmdiablement : la Turquie, galement soucieuse de ne pas voir
se maintenir durablement sur son territoire les migrants radmis par
les Etats europens et ceux quelle a contenus, entreprend de signer
son tour un nombre important daccords bilatraux de radmission
avec les Etats sources dimmigration tels que le Pakistan, la Russie, le Nigria, la Syrie et envisagerait de le faire avec 14 autres pays
comme lIrak, lIran, le Soudan, lEgypte. Ces accords, en permettant
le refoulement en chane 49 de personnes qui fuient souvent les
guerres et les perscutions, nient lexistence du droit fondamental de
quitter son pays, notamment pour demander lasile.
Or, formellement, le droit europen soppose ces renvois. Selon la
Cour europenne des droits de lHomme, les Etats contractants ont
certes le droit de contrler lentre, le sjour et lloignement des
non-nationaux. Ni la Convention ni ses Protocoles ne consacrent
dailleurs le droit lasile politique50. Toutefois sa jurisprudence est
claire sur le fait que linterdiction fondamentale de la torture et des
traitements inhumains ou dgradants pose par larticle 3 impose
aux Etats contractants lobligation de ne pas loigner une personne
vers un pays lorsquil y a des motifs srieux et avrs de croire quelle
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pas sign la Convention de Genve sur les rfugis et noffrent aucune garantie sagissant du respect des droits de lHomme54. Ce sont
dailleurs ces pays, dirigs par des dictatures ou en tat de guerre,
que fuient justement beaucoup dexils prsents en Europe, notamment Calais. Les propos du Commissaire europen en charge de ce
dossier, Dimitri Avramopoulos, laissent sur ce point perplexe. Selon
ce dernier, nous ne devons pas tre nafs. Le fait que nous cooprions
avec des rgimes dictatoriaux ne signifie pas que nous les lgitimons.
Mais nous devons cooprer l o nous avons dcid de lutter contre la
contrebande et la traite des tres humains55. Pourtant, une demande
dasile traite dans ces pays tiers est loin davoir les mmes chances
daboutir que lorsquelle est formule au sein de lUnion europenne.
Il apparait dailleurs pour le moins paradoxal de cooprer avec des
rgimes dictatoriaux pour lutter contre la traite des ressortissants
de ces mmes Etats.
Des inquitudes comparables peuvent tre formules concernant la
frontire orientale de lUnion europenne. Prsente en septembre
2005 par la Commission europenne56, la mise en place de zones
rgionales de protection cest--dire de zones dattente proximit
des pays dorigine des migrants pour lobtention ventuelle dun visa
pour lUnion europenne, visait dj des Etats tels que lUkraine ou
la Bilorussie, peu susceptibles de garantir un premier asile pour les
rfugis. En effet, dans la mme priode, de mauvais traitements
des migrants taient dnoncs en Ukraine57, tandis que lUnion europenne elle-mme condamnait les violations rptes des droits fondamentaux par la Bilorussie.
Dans le cadre de cette politique dvitement de potentiels demandeurs
dasile, lUnion europenne ne choisit donc pas de cooprer avec des
pays tiers raison de leur aptitude assurer la protection internationale laquelle ont droit les rfugis mais bien pour leur capacit
jouer le rle de tampon pour protger [lEurope] des indsirables58.
A cet gard, il convient de relever que de tels accords de gestion des
flux migratoires passs par les Etats membres avec les pays extrieurs
lUnion europenne ont toujours t concomitants lapparition ou
au renforcement de lois criminalisant lmigration irrgulire dans
ces derniers59. Or, la notion de dpart illgal dun Etat apparat en
soi difficilement compatible avec le droit fondamental de quitter tout
pays, y compris le sien tel que le consacre le droit international.
Faisant suite lentre en vigueur en 2005 de lAccord euro-mditerranen dassociation conclu avec lUnion europenne ainsi quaux
accords de radmission bilatraux passs avec plusieurs pays europens entre 2001 et 2009, lAlgrie a ainsi dcid en 2009 de soumettre toute personne quittant son territoire en mconnaissance des
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luation de cette dure pourrait poser, le Dfenseur sinquite des rpercussions que cette exclusion aura sur les personnes concernes.
En effet, en ne leur permettant pas daccder au titre pluriannuel de
4ans, le dispositif contraint ces personnes effectuer des dmarches
de renouvellement plus lourdes, impliquant des dplacements en
prfectures plus frquents alors mme que les pathologies dont elles
souffrent sont susceptibles de rendre ces dmarches plus pnibles.
Le Dfenseur des droits prend acte avec satisfaction de certaines
avances significatives introduites par la loi du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en France, en ce quil gnralise la
dlivrance de titres de sjour pluriannuels, rtablit la dlivrance
de la carte de rsident de plein droit pour les conjoints et parents denfants franais et prvoit, sous certaines conditions, la
dlivrance de plein droit de la carte rsident de longue dureUE aux personnes justifiant de 5 annes de sjour rgulier en
France.
Toutefois, dans le but de parvenir effectivement lobjectif de
simplification recherch par le lgislateur et de scuriser le
sjour des trangers et notamment des plus vulnrables en
France, le Dfenseur des droits recommande:
que le SMIC ne constitue plus un niveau de ressources
atteindre imprativement pour pouvoir prtendre la dlivrance de plein droit de la carte rsident de longue dure-UE, mais seulement un indicateur des ressources suffisantes ne dispensant pas les autorits administratives de
procder lexamen particulier de chaque situation individuelle lorsque ce niveau nest pas atteint;
que la possibilit de solliciter la dlivrance dun titre pluriannuel soit ouverte aux personnes victimes de la traite admises
au sjour sur le fondement de larticle L.316-1 du CESEDA;
que la dure des titres pluriannuels dlivrs aux personnes
admises au sjour en raison de leurs attaches familiales et
personnelles en France sur le fondement de larticle L.313-11
7o du CESEDA, ou de leur tat de sant sur le fondement de
larticle L.313-11 11o du CESEDA, soit porte quatre ans.
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Les associations requrantes font notamment valoir que lorganisation de laccueil des primo-demandeurs de titres de sjour dans
les Bouches-du-Rhne cre une rupture dgalit devant le service
public : lorganisation dnonce peut tout dabord conduire privilgier laccs aux guichets des personnes les moins vulnrables, sans
charges de famille et en condition physique suffisante pour pouvoir
faire la queue devant la prfecture pendant plusieurs nuits, mais galement car elle institue des diffrences de traitement entre les trangers sollicitant leur rgularisation en fonction du fondement quils
invoquent. En effet, seules certaines catgories dtrangers prvues aux articles L.313-11 7 et L.313-14 du CESEDA sont concernes par cette organisation, une autre procdure tant prvue pour
les conjoints de Franais, les parents denfant franais, ou encore les
membres de familles de ressortissants de lUnion europenne.
Les associations relvent, en outre, que cette organisation viole le droit
des trangers en situation irrgulire voir examiner leur demande
de titre de sjour et porte atteinte au principe du respect de la dignit
humaine constitutionnellement protg88. Les primo-demandeurs de
titres de sjour se trouvent en effet contraints de faire la queue une
ou plusieurs nuits devant la Prfecture et subissent, sans abri,les variations mtorologiques. Aucune convocation ne leur tant remise,
celles-ci se retrouvent inexorablement places dans leur situation
de dpart, ce qui est source de dcouragement, mais galement de
tensions entre les usagers. Par ailleurs, la restriction de laccs aux
guichets par la mise en place dun systme de tickets encourage le
dveloppement de trafics : les trangers achtent parfois trs cher
leur accs la prfecture.
Avant de se prononcer sur ce dossier, le Dfenseur des droits va mener une enqute approfondie, respectueuse du contradictoire. Toutefois, au vu de ce qui est dcrit dans cette rclamation, recoupant
de trs nombreux tmoignages et travaux dcrivant les conditions
daccs des trangers aux services de la prfecture, il constate que
ces conditions sont susceptibles de constituer une rupture dgalit.
Le Dfenseur des droits estime:
que le fait que des usagers dun service public se voient
contraints, pour esprer y accder, de faire la queue lextrieur, sans abri, debout, et parfois dans la nuit, au risque
de subir les violences quune telle situation ne manque pas
doccasionner, porte atteinte la dignit humaineconstitutionnellement protge;
que les refoulements qui persistent lentre de plusieurs prfectures constituent une entrave inacceptable au
droit des trangers voir examiner leur situation.
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Pour cela, le ministre devrait procder des rappels rguliers du droit applicable et, chaque fois quune pratique
entravant laccs au droit des trangers semble revtir un
caractre systmatique au sein dune ou plusieurs prfectures, intervenir auprs de lensemble des prfets pour
prciser le sens du droit applicable.
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pour obtenir des documents auprs des officiers dtat civil et,
sagissant plus spcifiquement du cas des trangers sollicitant
un titre de sjour portant la mention retrait, de prciser les
documents susceptibles dtre prsents au titre de preuve de la
dtention antrieure dun certificat de rsidence ou dune carte
de rsident lorsquun tel titre na pas t conserv par ltranger.
Enfin, les dures dutilit administrative des dossiers de demande
de titres de sjour fixes par la circulaire DGP/SIAF/2011/021 du
15 novembre 201198 pourraient tre renvisages au regard des
difficults rencontres par certains ressortissants trangers sollicitant la dlivrance dune carte portant la mention retrait,
ou dautres difficults tenant la preuve dune antriorit de
sjour en France sous couvert de certains titres de sjour et non
portes la connaissance du Dfenseur des droits. Une dure de
10ans pourrait ainsi tre retenue, puisque ltranger doit, dans
certains cas prvus par la loi, pouvoir apporter la preuve de sa
rsidence habituelle sur une telle priode.
c.Au stade de linstruction des dossiers: des droits entravs
par le non-respect des rgles applicables et les dlais trop
longs
Larticle R.311-4 du CESEDA prvoit qu il est remis tout tranger
admis souscrire une demande de premire dlivrance ou de renouvellement de titre de sjour un rcpiss qui autorise la prsence de lintress
sur le territoire pour la dure quil prcise.
Le rcpiss vaut donc autorisation provisoire de sjour et, dans un
certain nombre de cas numrs par le CESEDA, il autorise son titulaire travailler99. Prcisant la notion dtranger admis souscrire,
le Conseil dEtat considre que ltranger a le droit, sil a dpos un
dossier complet, dobtenir un rcpiss de sa demande qui vaut autorisation provisoire de sjour100. Cette notion de dossier complet
a elle-mme t prcise dans une circulaire du 5 janvier 2012 du
ministre de lIntrieur101. Ds lors que ltranger produit toutes les
pices requises par le CESEDA102 et seulement ces pices il doit se
voir dlivrer un rcpiss, cela ne privant pas ladministration de la
possibilit de demander par la suite, le cas chant, dautres pices
ncessaires la bonne instruction du dossier.
En dpit de ce droit bien tabli, le Dfenseur se trouve rgulirement
saisi de difficults rencontres par certains ressortissants trangers
qui, prsentant un dossier complet la prfecture, se voient dlivrer
en lieu et place dun rcpiss dautres documents provisoires, tels
que des attestations de dpt alors que le CESEDA limite strictement les cas o de telles attestations peuvent tre dlivres103 ou
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Parmi ces rserves, il y a lieu de sarrter sur celle qui engage les
prfets tenir compte de la nature des liens avec la famille reste
dans le pays dorigine 111. La formulation dune telle considration
apparat en effet discutable ds lors quelle pourrait encourager les
mineurs rompre les liens quils seraient parvenus conserver avec
leur famille, au risque daggraver la situation disolement et dextrme
vulnrabilit dans laquelle ils se trouvent dj. Elle est dailleurs peu
cohrente avec la prise en charge assure par les services de lASE,
qui sefforcent au contraire de travailler avec les familles pour prserver ces liens. En outre, le fait que le mineur isol ait pu conserver
des liens avec sa famille dans son pays dorigine ne signifie pas pour
autant quun retour de celui-ci dans son pays soit envisageable.
Il est de surcroit ncessaire de prciser que la lettre du CESEDA fait
rfrence au mineur confi au service de lASE. Interprtant trs
strictement ce terme, certaines prfectures exigent des jeunes quils
produisent la dcision du juge des enfants ou du juge des tutelles les
confiant lASE. Or, le Dfenseur des droits constate de nombreux cas
o les mineurs taient pris en charge par les services de lASE au titre
du recueil administratif prvu larticle L.223-2 du code de laction
sociale et des familles. Dans ce cas, les jugements venant confirmer
cette prise en charge peuvent nintervenir que plusieurs mois aprs,
voire quelques annes. Les mineurs isols trangers ne devraient pas
ptir de dlais dont ils ne peuvent tre tenus pour responsables. En
consquence, la lettre de larticle L.313-11-2 bis du CESEDA devrait
tre modifie pour supprimer le terme confi et faire rfrence
la notion plus large de prise en charge.
Les rserves et interprtions restrictives voques ci-dessus tendent
confrer une dimension alatoire laccs au sjour de plein droit
des mineurs isols confis lASE avant lge de 16ans.
Par ailleurs, le pouvoir discrtionnaire dont disposent les prfets
dans lapprciation du droit au sjour des mineurs isols devenus
majeurs, quils aient t confis lASE avant ou aprs lge de 16 ans,
les conduit parfois dlivrer, en lieu et place des cartes de sjour
temporaires vie prive et familiale, salari ou travailleur temporaire expressment prvues par le CESEDA, des cartes de sjour
portant la mention tudiant.
Cette pratique sinspire des termes dune circulaire du 28novembre
2012112, laquelle appelle les prfets faire un usage bienveillant des
dispositions du CESEDA lendroit des mineurs isols confis lASE
aprs leurs 16 ans en les invitant leur dlivrer une carte de sjour
temporaire portant la mention tudiant lorsquils dmontrent
poursuivre des tudes secondaires ou universitaires avec assiduit
et srieux. Or, si ces consignes, qui visent favoriser laccs au s-
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jour des mineurs confis lASE aprs lge de 16 ans, partent dune
bonne intention, elles ne sauraient toutefois tre utilises pour faire
obstacle la dlivrance dun titre de sjour plus adquat auquel le
mineur devenu majeur pourrait prtendre. En effet, le droit au sjour
confr par les cartes tudiant est prcaire, puisque les titulaires
de ces cartes doivent en principe regagner leur pays dorigine au
terme de leurs tudes. En outre, ils ne bnficient que dun droit au
travail limit 60% de la dure annuelle lgale du travail, ce qui peut
savrer problmatique pour la conclusion de contrat de qualification
ou dalternance.
Ainsi, de tels titres de sjour devraient tre rservs aux seuls
tudiants poursuivant un cursus universitaire ainsi quaux jeunes entrs sur le territoire en tant que mineurs isols mais qui ne pourraient
se prvaloir des dispositions spcifiques du CESEDA, soit que leur
minorit ait t conteste, soit que leur arrive tardive et les dlais
de procdures dont ils ne peuvent tre tenus pour responsables
aient empch laccs une prise en charge par lASE.
Le Dfenseur des droits estime que, du fait de la situation de vulnrabilit particulire dans laquelle ils se trouvent, les mineurs isols pris
en charge par le service de lASE, quils laient t avant ou aprs lge
de seize ans, doivent tre assurs de pouvoir bnficier dun droit
au sjour prenne lorsquils accderont la majorit.Une telle perspective constitue en effet une condition essentielle la russite du
parcours dinsertion et dintgration engag avec les services de laide
sociale lenfance.
Pour scuriser laccs au sjour des mineurs isols trangers devenus majeurs, le Dfenseur des droits recommande au ministre
de lIntrieurquune rforme lgislative soit initie afin de:
modifier larticle L.313-12 2o bis du CESEDA de telle sorte que
la dlivrance de plein droit dun titre de sjour portant la
mention vie prive et familiale soit garantie tous les mineurs isols trangers pris en charge et non seulement
confis par le service de laide sociale lenfance durant
leur minorit, que cette prise en charge ait eu lieu avant
ou aprs leur 16 ans. Cette dlivrance de plein droit devrait
tre garantie sans aucune rserve ou, dfaut, aux seules
rserves du caractre rel et srieux du suivi de la formation
et de lavis de la structure daccueil sur linsertion du jeune
dans la socit franaise,sans que la nature des liens avec la
famille reste dans le pays dorigine ne puisse, comme cest
actuellement le cas, influencer le sens de la dcision;
prvoir que les mineurs isols trangers entrs en France durant leur minorit mais nayant pu bnficier dune prise en
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pas garanti pour ces dernires. Or, plusieurs associations, parmi lesquelles lODSE et AIDES, ont appel lattention du Dfenseur sur le
fait que, depuis 2014, ladmission au sjour a t refuse au moins
20 personnes porteuses du VIH sur la base davis dfavorables des
MARS. La ministre de la Sant, interpelle par lODSE, des parlementaires et le COREVIH, a dcid de diffuser de nouveau des consignes
aux ARS, en faisant toutefois le choix de ne pas demander aux mdecins de revenir sur les avis dfavorables dj rendus.
Le Dfenseur des droits:
dplore la persistance de pratiques illgales, non isoles,
dans laccs aux titres de sjour pour soins, dautant plus
condamnables que le droit fondamental qui est en jeu est
celui la protection de la sant;
constate et regrette la prminence de la proccupation lie
la lutte contre la fraude dans le discours des reprsentants
du ministre de lIntrieur et de lOFII, auditionns dans le
cadre du groupe de travail malades trangers, cette focalisation tant de nature imprgner ltat desprit dans
lequel les services des prfectures instruisent les dossiers.
Sagissant de la phase administrative des demandes de titres de
sjour pour soins, le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur:
dinitier, linstar de ce qui est prvu pour les dtenus dans
les tablissements pnitentiaires, la conclusion de conventions entre les prfectures et les hpitaux ou cliniques dans
lesquels peuvent tre hospitaliss les trangers dsireux
daccder au droit au sjour, notamment pour raisons mdicales;
de demander aux prfets de rappeler une nouvelle fois
leurs services quils ne peuvent refuser lenregistrement
dune demande au motif que la prsence de ltranger en
France serait infrieure 12mois et denvisager la possibilit dengager, le cas chant, une procdure disciplinaire
lencontre des agents qui persisteraient ne pas suivre ces
instructions;
de rendre publique la circulaire du 21janvier2014 fixant une
liste unique de pices exigibles pour enregistrer et instruire
une telle demande et, quen tout tat de cause, il soit rappel que la prsentation du passeport nest pas un pralable
lenregistrement des dossiers.
Le Dfenseur des droits rappelle quen tant que dcisions administratives illgales, ces pratiques sont susceptibles dengager la
responsabilit de lEtat.
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vu de la nature prcaire dun document de sjour qui mentionne expressment ne pas autoriser travailler.
Sur ce plan, la nouvelle loi relative au droit des trangers amliore le
dispositif en tendant le bnfice de cette APS aux deux parents et en
laccompagnant systmatiquement dune autorisation de travail. Toutefois, le principal problme soulev, et dont le Dfenseur se trouve
rgulirement saisi, demeure, savoir que les dispositions en vigueur
placent les parents trangers denfants malades dans limpossibilit
daccder un titre de sjour stable et prenne. En effet, ceux-l se
voient dlivrer des APS renouveles pendant plusieurs annes. Or,
un tel document ne confre pas un vritable droit sjourner mais
seulement une autorisation de sjourner, ce qui a des incidences sur
le droit de mener une vie familiale normale consacr larticle 8 de
la Convention EDH, et peut induire des conditions dexistence peu
compatibles avec lintrt suprieur de lenfant consacr larticle 3-1
de la Convention sur les droits de lenfant : absence de ressources
suffisantes pour subvenir dignement aux besoins de lenfant alors
mme que ceux-ci peuvent savrer particulirement importants au
regard de son tat de sant; dmarches rptitives en prfecture;
coupure des prestations familiales si les APS ont une dure de moins
de 6mois.
Dans ce cadre, le Dfenseur a prsent des observations devant la
Cour administrative dappel de Paris (dcision noMLD-2015-220), laquelle a, par arrt du 8dcembre2015133, annul la dcision portant
refus de dlivrer un titre de sjour dun an au parent tranger dun
enfant malade. Considrant que la dlivrance dautorisations provisoires de sjour pendant plus de trois ans, notamment en ce quelle
fait obstacle lobtention dun logement stable et dun emploi, portait
atteinte au droit de mener une vie familiale normale, le juge a enjoint
au prfet de dlivrer le titre de sjour dune dure dune anne.
Fort de cette analyse conforte par une jurisprudence solide134,
le Dfenseur des droits ritre ses recommandations tendant
rformer larticle L.311-12 du CESEDA afin de prvoir la dlivrance
automatique dune carte de sjour temporaire vie prive et
familiale sur le fondement du 7o de larticle L.313-11 lorsquil
savre, aprs le premier renouvellement de lautorisation provisoire de sjour, que ltat de sant de lenfant ncessite des soins
de longue dure en France.
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aux enqutes et aux poursuites pnales, par nature longues, prouvantes et incertaines146.
Le Dfenseur des droits prend acte avec satisfaction de la nouvelle disposition issue de la loi du 7 mars 2016 qui, dans le droit fil
de ses recommandations lgard du ministre de lIntrieur et de
la ministre de la Famille, de lEnfance et des droits des Femmes
garantit la dlivrance dune carte de sjour vie prive et familiale ltranger qui dpose plainte contre une personne quil
accuse davoir commis son encontre les infractions vises aux
articles 225-4-1 225-4-6 et 225-5 225-10 du code pnal ou tmoigne dans une procdure pnale concernant une personne
poursuivie pour ces mmes infractions.
4.Les dtenus
A plusieurs reprises, le Dfenseur des droits a dnonc les difficults
spcifiques rencontres par les dtenus qui, en raison du fait mme
de leur dtention, naccdent pas ou trop difficilement aux services
publics comme ladministration fiscale, la CAF, la MDPH (avis no12-02
du 16octobre 2012 et no14-02 du 21mai 2014). A ces difficults communment rencontres par toute la population carcrale sajoutent,
pour les dtenus trangers, les difficults lies la gestion administrative de leur situation au regard du sjour.
En effet, il ressort des dispositions rglementaires du CESEDA147 que
les personnes trangres sollicitant la dlivrance ou le renouvellement dun titre de sjour sont, sauf prescriptions contraires du prfet
la faveur de certaines catgories dtrangers, tenues de se prsenter
physiquement aux services de la prfecture. En outre, depuis 2011, la
dlivrance et le renouvellement dun titre de sjour sont subordonns
aux relevs dimages numrises de la photographie de ltranger et,
sauf impossibilit physique, des empreintes digitales de ses dix doigts
aux fins denregistrement dans le traitement automatis AGDREF2148.
Ces dispositions procdurales rendent matriellement trs difficile
laccs au sjour des trangers dtenus puisquils devront obtenir
une ou plusieurs permissions de sortir ou autorisations de sortir sous
escorte149 pour se voir dlivrer un premier titre ou le faire renouveler. Aussi, il arrive frquemment que des trangers arrivant en prison en situation rgulire en sortent dpourvus de droit au sjour150,
mme lorsque, dans certains cas, leur titre tait renouvelable de plein
droit151.
Or, la possibilit pour les personnes trangres prives de libert de
solliciter, pendant leur incarcration, la premire dlivrance ou le renouvellement dun titre de sjour constitue, selon les termes mmes
des autorits administratives comptentes, un lment essentiel la
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de lautorisation de travail dans la mesure o, jusquau refus de renouvellement de lautorisation de travail, la rupture de la relation de
travail ne se justifie pas. Cela permettrait en effet au salari tranger
dinformer son employeur sur les causes du non-renouvellement en
temps et en heure de son autorisation et sur les dmarches de rgularisation ventuellement engages.
Les droits dont disposent les travailleurs sans-papiers et les travailleurs qui perdent leur autorisation, dans la relation de travail comme
lors de la rupture de cette relation, sont trop souvent mconnus des
employeurs mais galement des conseillers prudhomaux. Concernant les employeurs, cette mconnaissance du droit peut conduire
des ruptures abusives des contrats de travail, voire des refus dembauche discriminatoires, certains employeurs prfrant se prmunir
demble contre toute difficult venir en privilgiant la candidature
de Franais ou dtrangers disposant dun droit au sjour prenne et
non subordonn au renouvellement de lautorisation de travail [sur
ce point, voir infra, PI-II-B-5-b].
Afin de prmunir les travailleurs trangers contre les risques de
ruptures abusives de contrat de travail et de discrimination
lembauche, le Dfenseur des droits recommande quune action
de promotion des droits des travailleurs trangers, avec et sans
droit au sjour, soit pilote au niveau du ministre du Travail, en
concertation avec les organisations syndicales reprsentant les
salaris. Cette action devrait permettre une meilleure information des employeurs de travailleurs trangers sur les obligations
qui leur incombent lors de lembauche, de lexcution et de la
rupture du contrat de travail. Il serait en outre opportun de rappeler les obligations de diligence dont ils doivent faire preuve
lorsque le salari tranger rencontre des difficults faire renouveler son autorisation de travail.
Pour assurer une meilleure efficacit des contentieux engags,
le Dfenseur des droits recommande en outre quun module spcifique de formation sur les droits du salari tranger soit intgr la formation des conseillers prudhomaux prvue larticle
L.1442-1 du code du travail. Une formation similaire pourrait tre
propose aux magistrats de lordre judiciaire appels intervenir en matire sociale.
Par ailleurs, le Dfenseur des droits estime quune rforme lgislative visant complter larticle L.8252-1 du code du travail, lequel tablit la liste des obligations dfinies par le code du travail
applicables au travailleur tranger sans titre de travail, pourrait
permettre de renforcer la protection des droits des travailleurs
dpourvus de droit au sjour. Dautres dispositions protectrices
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pourraient en effet tre mentionnes, notamment celles relatives la protection des liberts individuelles, lgalit professionnelle, la protection contre les discriminations et au harclement.
ii.Des difficults spcifiques daccs au droit
Depuis plusieurs annes, des efforts ont t dploys pour assurer
leffectivit des droits de ces travailleurs qui ont ainsi la possibilit
de se rapprocher des organisations syndicales et des associations
de soutien aux immigrs pour obtenir des conseils sur les diverses
dmarches administratives effectuer ou du soutien en cas de litige
avec leur employeur. En outre, depuis 2011, les contrleurs et inspecteurs du travail sont tenus, lorsquils constatent quun travailleur
tranger est occup sans tre en possession dun titre lautorisant
exercer une activit salarie en France, de lui remettre un document
linformant de ses droits, dont le contenu a t prcis par dcret170.
En dpit de ces efforts, ces travailleurs se heurtent en pratique de
srieuses difficults, notamment pour faire valoir leurs droits devant
la juridiction prudhomale.
En effet, en pralable toute demande indemnitaire ou salariale devant la juridiction du travail, ltranger doit tablir lexistence dun lien
de subordination avec son employeur171. Or, pour le travailleur sans
titre de sjour ni autorisation de travail, cette dmonstration savre
particulirement dlicate, notamment lorsquil ne dispose daucune
preuve matrielle de nature tablir lexistence de la relation de travail comme les bulletins de salaire ou le contrat de travail. Dans ce
cas, il devra, pour que sa requte soit recevable, rapporter par tous
moyens photographies, attestations, courriels la preuve du lien de
subordination et du travail effectu.
En outre, la saisine du conseil de prudhommes nest videmment pas
sans risque puisquelle implique de dvoiler ladministration, et le
cas chant son employeur, lirrgularit de sa situation. Dans lhypothse o il se trouverait toujours en poste, ce salari risque donc,
peut-tre plus encore que le salari en situation rgulire, de subir
des mesures de reprsailles de la part de son employeur, celui-ci
tant passible de sanctions pnales du fait de lemploi dun tranger
sans titre.
Ensuite, mme si ces cas demeurent rares, il existe galement un
risque dtre dnonc auprs des services de police. Ainsi, en 2012,
linterpellation, devant le Conseil de prudhommes de Nanterre, dun
travailleur sans-papiers dnonc par son employeur avait suscit
lindignation de plusieurs organisations syndicales et associations
de dfense des droits de lhomme et des droits des trangers. Bien
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mun entre le salari et son employeur qui peut alors abuser de son
pouvoir.
En 2015, le Dfenseur des droits a t saisi par lintermdiaire dune
organisation syndicale de la situation dune vingtaine de travailleurs
sans-papiers employs par la mme socit. Alerts des conditions de
travail particulirement alarmantes dans lesquelles ils se trouvaient
contraints dexercer, les services de lInspection du travail avaient diligent une enqute et transmis au Procureur de la Rpublique un
procs-verbal relevant 14 infractions la lgislation du travail (violation des rgles en matire de dure du travail, congs pays, salaire
minimum, hygine, scurit, etc.). Le procs-verbal faisait apparatre
des conditions de travail contraires la dignit et prcisait que le dlit
de traite des tres humains paraissait constitu.
Considrant que le traitement inflig ces travailleurs par leurs employeurs tait susceptible de constituer une discrimination raison
de la nationalit prohibe par les articles 225-1 et 225-2 du code pnal175, le Dfenseur a transmis ses observations au Procureur.
Par ailleurs, sagissant du dlit de traite soulev par les plaignants
dans cette affaire, le Dfenseur des droits a constat, au cours de
linstruction mene par ses services, que les termes de larticle 2254-1 du code pnal dfinissant le dlit de traite prsentaient certaines
imprcisions susceptibles de rendre plus difficile ltablissement de
ce dlit, notamment pour les travailleurs sans droit au sjour qui sestimeraient victimes dexploitation par un employeur agissant seul ou
par le biais dun rseau organis.
En premier lieu, la question se pose de savoir si les conditions de
recrutement, de transport, de transfert et dhbergement ou daccueil
de la victime devant tre runies pour que linfraction puisse tre caractrise prsentent un caractre cumulatif ou simplement alternatif. Alors que le caractre cumulatif de ces critres semble tre retenu
par les autorits franaises, une interprtation retenant le caractre
alternatif de ces conditions irait dans le sens de la politique de lutte
contre la traite mene au niveau du Conseil de lEurope176. Par ailleurs,
la notion dabus de situation de vulnrabilit pourrait tre largie de
faon y inclure, notamment, les situations de vulnrabilit sociale
ou conomique. L encore, un tel largissement serait conforme
lapprhension du phnomne de traite par le Conseil de lEurope.
La leve de ces imprcisions reprsente un enjeu important pour
laccs au droit des travailleurs irrguliers puisque pouvoir qualifier
de traite les conditions indignes de travail et lexploitation dont ils
peuvent tre victimes leur permettrait de bnficier de dispositions
protectrices du CESEDA et notamment de la carte de sjour temporaire vie prive et familiale177.
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Le Dfenseur des droits recommande quune rflexion soit mene en vue dapprcier lopportunit dune reformulation du
dlit de traite tel que dfini par larticle 225-4-1 du code pnal, de
faon ce quil puisse permettre de sanctionner efficacement les
employeurs soumettant des conditions de travail indignes les
travailleurs sans droit au sjour et autorisation de travail.
b.Etrangers admis sjourner en France en leur qualit
de travailleur: une prcarit du sjour porteuse de risques
de discriminations dans lemploi
Ainsi quil a t voqu ultrieurement, il convient de distinguer, parmi
les travailleurs trangers autoriss sjourner en France, ceux dont
le droit au sjour dcoule de motifs indpendants de leur qualit de
travailleur, savoir principalement les rfugis et trangers autoriss
sjourner en France pour des motifs familiaux, de ceux dont le droit
au sjour dcoule directement de la qualit de travailleur, cest--dire
les trangers entrs en France au titre de limmigration dite professionnelle ou de travail et que lon qualifie parfois de migrants
conomiques.
Dans ce domaine, la volont politique dencourager une immigration
de travail dite choisie a contribu crer de fortes ingalits de
traitement en fonction de lactivit professionnelle exerce par le travailleur tranger. Dans plusieurs avis sur la loi relative au droit des
trangers en France rcemment promulgue (avis nos 15-20 et 16-02
prcits), le Dfenseur des droits a ainsi mis en exergue lexistence
dune double tendance sexerant au niveau lgislatif et consistant,
dune part, consolider le droit au sjour de certains trangers hautement qualifis178 tout en fragilisant, dautre part, le statut de la grande
majorit des salaris autoriss sjourner en France au titre de limmigration professionnelle, savoir les titulaires de titres de sjour
portant la mention salari ou travailleur temporaire179.
Ces derniers ptissent en effet dun droit au sjour particulirement
prcaire car subordonn au renouvellement incertain de leur autorisation de travail (i). A cet gard, les titulaires de la carte travailleur
temporaire jouissent de droits encore moindres (ii). Or, la nouvelle
loi relative au droit des trangers prvoit de restreindre encore laccs la carte salari , fragilisant un peu plus le droit au sjour
des trangers admis sjourner en France en leur qualit de travailleur(iii).
i.Le droit au sjour prcaire des titulaires de la carte salari
Principal titre de sjour dlivr dans le cadre de limmigration professionnelle180, la carte de sjour portant la mention salari est accorde pour une dure dun an ltranger qui prsente un contrat de
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tations chmage. Au terme de la premire prorogation, son autorisation de travail sera renouvele jusqu expiration de ses droits
lassurance chmage.
En dehors de ces situations de privation involontaires demploi, ladministration peut refuser le premier renouvellement de lautorisation
de travail186. Une telle possibilit conduit priver le salari dun certain
nombre de droits attachs sa qualit de travailleur et notamment
du droit de dmissionner, protg par la Cour de cassation187. Or, de
ce droit dcoule celui de bnficier de certaines prestations chmage.
En effet, les salaris dmissionnaires ne sont pas systmatiquement
exclus du bnfice de lassurance chmage. Outre les cas de dmission dits lgitimes, qui ouvrent directement droit aux prestations chmage188, le salari dmissionnaire peut, aprs 121jours de chmage,
demander au Ple emploi de rexaminer sa situation afin dobtenir le
versement de laide au retour lemploi (ARE)189. Lexclusion du salari
tranger ayant dmissionn avant le premier renouvellement de son
autorisation de travail du bnfice de ces prestations pourrait tre regarde comme une discrimination fonde sur la nationalit contraire
aux articles 14 et 1er du protocole no1 de la CEDH190.
Le refus de renouvellement dautorisation de travail peut encore priver le salari du droit de prendre acte de la rupture du contrat de
travail. Cette prise dacte, autorise par le code du travail lorsque le
salari reproche son employeur des manquements si graves quils
rendent impossible la poursuite du contrat de travail comme le harclement, les discriminations, les violences, le non-paiement des salaires permet au salari de saisir le juge prudhomal afin quil fasse
produire la rupture les effets dun licenciement ou dune dmission.
Or, dans lattente de cette dcision judiciaire, la prise dacte ne peut
tre considre comme une privation involontaire demploi191 et le
salari tranger se verra, de ce fait, dans limpossibilit dobtenir une
autorisation de travail. Cet tat du droit est susceptible de dissuader
les salaris trangers de dnoncer les graves manquements dont ils
pourraient tre victimes de la part de leur employeur.
Afin de scuriser le droit au sjour des trangers admis sjourner en France sous couvert dune carte salari et de mieux
garantir les droits auxquels ils peuvent prtendre en leur qualit
de travailleur, notamment lorsquils se trouvent involontairement privs demploi ou victimes dactes dlictueux au travail, le
Dfenseur des droits recommande une intervention du Ministre
du Travail par voie rglementaire en vue:
de supprimer les articles R.5221-34 et R.5221-36 du code du
travail en ce quils tendent, respectivement, pnaliser le
salari tranger pour les fautes commises par son employeur
et priver le salari tranger de son droit dmissionner et
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ses recommandations et prsent de nombreuses observations devant les tribunaux saisis par les rclamants, dont plusieurs ont rendu
des dcisions favorables201 (dcisions nos MLD-2013-145 et MLD-2014168 pour le regroupement familial; nos MLD-2012-77, MLD-2014-100,
MLD-2014-164 pour la carte de rsident). En effet, alors que les personnes dont le taux dincapacit permanente est suprieur ou gal
80% bnficient de plein droit de lAAH, les personnes qui ont un
taux dincapacit infrieur doivent, pour percevoir lallocation, justifier dune restriction substantielle et durable pour laccs lemploi202.
Ainsi, le seul fait quune personne ayant un taux dincapacit compris
entre 50 et 79% peroive lAAH implique quil ne lui est pas possible,
mme avec des amnagements, daccder lemploi au mme titre
quune personne valide. Ds lors, opposer de faon automatique
ces dernires la condition de ressources fixe par le CESEDA pour
pouvoir bnficier du droit au regroupement familial revient, l encore, les priver de facto du bnfice de ce droit.
Ce long combat institutionnel et juridictionnel ntait pas vain. Dix ans
aprs ses premires recommandations et observations devant les tribunaux, si la jurisprudence en la matire reste incertaine, le Dfenseur des droits se rjouit de lvolution lgislative introduite par la
loi relative au droit des trangers, conformment aux prconisations
quil a faites au Parlement : toute personne trangre soumise au
CESEDA et bnficiaire de lAAH quel que soit son taux dincapacit
sera dsormais exonre de la condition de ressources fixe pour le
bnfice du droit au regroupement familial.
Il regrette toutefois que la dmarche du Parlement nait pas
t mene son terme pour ce qui concerne laccs la carte
de rsident de certaines personnes handicapes. Il ritre
cet gard ses recommandations tendant ce que soient exonres de la condition de ressources, pour loctroi de la carte de
rsident, les personnes bnficiant de lAAH sur le fondement
de larticle L.821-2 du code de la scurit sociale, cest--dire les
personnes ayant un taux dincapacit infrieur 80% mais dmontrant une restriction substantielle et durable pour laccs
lemploi.
Il constate en outre que ces avances, aussi favorables soientelles en termes daccs au droit de mener une vie familiale normale et au droit de ne pas tre discrimin, elles restent sans effet
sur les trangers non soumis aux dispositions du CESEDA mais
celles dune convention bilatrale signe avec la France, toujours
soumis cette condition de ressources (voir infra).
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De la mme faon, les Algriens parents dun enfant malade nont pas
la possibilit de se voir dlivrer une autorisation provisoire de sjour
(APS) prvue larticle L.311-12 du CESEDA (voir infra).
Par ailleurs, ainsi quil a t dvelopp ci-dessus, si le sort des conjoints
trangers de Franais est plus prcaire que celui des conjoints trangers de ressortissants europens, celui des Algriens conjoints de
Franais est encore plus fragile. En effet, contrairement au CESEDA
qui prvoit certains amnagements la condition de communaut
de vie effective entre les poux pour le premier renouvellement du
titre de sjour, lAccord franco-algrien du 27 dcembre 1968 ne prvoit quant lui aucune exception. Ds lors, en se fondant sur une
application stricte de la jurisprudence administrative, certains juges
ont pu confirmer les refus de sjour opposs des ressortissants
algriens conjoints de Franais lorsque la communaut de vie entre
les poux avait cess la suite du dcs du conjoint Franais203 ou
que la rupture de la communaut de vie faisait suite des violences
conjugales.
Pourtant, le fait que le droit au sjour des ressortissants algriens
relve exclusivement de lAccord franco-algrien ninterdit pas au
prfet, dans lexercice du pouvoir discrtionnaire dont il dispose,
dapprcier, compte tenu de lensemble des lments de la situation
personnelle de lintress, lopportunit dune mesure de rgularisation204. Une instruction ministrielle du 9septembre 2011 recommande dailleurs aux prfets de tenir compte, parmi dautres lments,
de la circonstance de violences conjugales atteste par tous moyens, en
particulier par ordonnance de protection, pour dcider du droit au sjour
dun ressortissant algrien205.
Ainsi, la jurisprudence administrative a pu, de nombreuses reprises,
estimer quun refus de renouvellement de titre de sjour oppos
un ressortissant algrien sans tenir compte de la circonstance que la
communaut de vie avait t rompue en raison de violences conjugales de la part du conjoint Franais pouvait tre de nature caractriser une atteinte au droit au respect de la vie prive et familiale de
ltranger, ainsi quune erreur manifeste dapprciation206.Il est en effet possible dcarter lapplication de lAccord franco-algrien lorsque
celle-ci conduit des situations contraires lordre public international franais voire dautres conventions plus gnrales, telles que la
Convention EDH [voir la teneur du raisonnement dans PII-I-C-2].
Cest dans ce sens que, saisi du refus de titre de sjour oppos la
conjointe algrienne dun Franais alors que la rupture de la vie commune faisait suite des violences conjugales, le Dfenseur des droits
a estim que cette dcision fond[e] uniquement sur les dispositions
de laccord franco-algrien, sans examen des circonstances particulires
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rsultant des violences conjugales, pourrait revtir un caractre discriminatoire raison de la nationalit (dcision noMLD-2015-243) .
Pour mettre fin aux discriminations fondes sur la nationalit
dont peuvent tre victimes les ressortissants trangers dont le
droit au sjour est exclusivement rgi par des accords bilatraux,
le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur
dintervenir par voie de circulaire ou dinstruction afin derappeler aux prfets que:
ces conventions bilatrales ne les dispensent pas de procder lexamen de chaque situation individuelle et dexercer,
le cas chant, leur pouvoir de rgularisation exceptionnelle;
ces conventions bilatrales doivent tre cartes, notamment lgard des Algriens, lorsque lapplication de leurs
dispositions contrevient lordre public international franais ou aux droits fondamentaux protgs par la Convention
EDH et la Convention des droits de lenfant.
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rtention avait t prise oralement, par un fonctionnaire de permanence du service des trangers dune prfecture, avec laval de son
suprieur hirarchique direct, mais sans que lautorit prfectorale
de permanence nen soit avise. Ce maintien tait motiv, selon ces
agents, par le fait que la dcision judiciaire tait prise hors cadre lgal,
le JLD ne pouvant se prononcer avant lcoulement dun dlai de cinq
jours compter du placement en rtention.
Dans sa dcision noMDS-2013-218, le Dfenseur des droits a rappel
que la seule voie lgitime de contestation de la dcision judiciaire
tait lappel, dfaut duquel la dcision judiciaire tait excutoire.
En consquence, le maintien du requrant en rtention constituait
une privation arbitraire de libert, en violation de larticle 66 de la
Constitution du 4 octobre 1958, susceptible galement de caractriser une voie de fait. Pour cette raison, le Dfenseur avait recommand de faire connatre sa dcision toutes les personnes intervenues
et/ou informes de la dcision de maintien de ltranger en rtention,
dont les autorits prfectorales, et de rappeler aux fonctionnaires de
police les dispositions du code de dontologie de la police nationale
relatives aux ordres manifestement illgaux. Il a galement transmis
cette dcision pour information au prsident du TGI concern, ainsi
quau procureur de la Rpublique. Le Dfenseur na pas encore reu
de rponse du ministre cette dcision et entend prochainement
relancer ce dernier ce sujet.
b.Des atteintes lintrt suprieur de lenfant
Le placement en rtention est susceptible, plusieurs gards, de porter atteinte lintrt suprieur de lenfant tel que protg par larticle
3-1 de la CDE, dabord,lorsquil concerne des familles (i), et ensuite
lorsquil concerne des mineurs isols (ii).
La rtention des familles
Jusqu rcemment, la loi demeurait silencieuse quant la possibilit de placer des mineurs trangers en centres de rtention. En revanche, une telle pratique semblait admise au niveau rglementaire,
les articles R.553-1 et R.553-3 du CESEDA prvoyant des dispositions
spcifiques pour laccueil des familles.
Dans un arrt en date du 12 juin 2006, le Conseil dEtat a confirm
la conformit de ces dispositions larticle 3-1 de la CDE, lequel prvoit que lintrt de lenfant doit tre une considration primordiale
dans toute prise de dcision le concernant, et larticle 37 de la CDE,
qui dispose que nul enfant ne peut tre priv de libert de faon illgale ou arbitraire. Larrestation, la dtention ou lemprisonnement dun
enfant doit tre en conformit avec la loi, ntre quune mesure de dernier
ressort, et tre dune dure aussi brve que possible. Au terme dune
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la loi pour tout mineur en risque de danger, de la transmission dune information proccupante au Conseil dpartemental par les services prfectoraux et de linformation
du mineur isol sur ses droits et de son orientation vers les
services comptents par les services policiers en charge du
centre;
si le jeune est libr par le JLD ou le juge administratif, quune
information soit dlivre au parquet sur le motif de sortie du
mineur afin que soit organise la prise en charge de ce dernier par les services de Conseil dpartemental comptent;
quune dcision mentionnant le motif de sa libration soit
systmatiquement notifie au jeune isol plac en CRA et
libr au motif de sa minorit.
c.Des atteintes au droit la protection de la sant
Au nombre des personnes en situation dextrme vulnrabilit, lon
compte les trangers malades privs de libert et dans lattente imminente de lexcution dune mesure dloignement. Leur situation
et leurs droits sont pourtant encadrs de manire lacunaire, voire
inexistante. En effet, si la loi prvoit une garantie contre lloignement
pour raison mdicale, elle nencadre que de manire parse leffectivit de cette garantie [voir supra, PI-III-A-1-a]. Par ailleurs, aucun texte
lgislatif ou rglementaire ne prvoit les situations dincompatibilit
de ltat de sant avec la privation de libert (ii). En amont de ces
incompatibilits se pose un autre problme, celui du droit un mdecin en centre de rtention administrative (i).
i.Linsuffisance du cadre normatif du droit au mdecin en CRA
Un accs effectif au mdecin rendu difficile
Larticle L.551-2 du CESEDA prvoit que ltranger est inform dans
une langue quil comprend et dans les meilleurs dlais qu compter de
son arrive au lieu de rtention, il peut demander lassistance dun interprte, dun conseil ainsi que dun mdecin. Il prcise donc de manire
trs succincte que la personne retenue doit tre informe quelle
pourra, ds son entre au CRA, demander une assistance mdicale.
Ce texte lgislatif reste toutefois muet sur les conditions dexercice de
ce droit.
Il est alors ncessaire de se rfrer la circulaire interministrielle
no 99-677 du 7dcembre1999 relative au dispositif sanitaire mis en
place dans les CRA. Celle-ci dcrit le temps de prsence des mdecins au sein des CRA en fonction de leur taille et de leur capacit de
rtention. Elle prvoit galement le statut des mdecins exerant
en rtention, mais aussi leurs missions: assurer les actes mdicaux
de diagnostic et de traitement, les soins de premire intention et la
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continuit des soins jusquau dpart de la personne. Ils sont galement comptents pour dlivrer un rapport mdical sur la situation
du retenu qui invoque son tat de sant contre une mesure dloignement du territoire franaise ou limpossibilit pour raisons mdicales
dutiliser un moyen de transport tel que lavion. La circulaire prvoit
en outre que les consultations mdicales peuvent avoir lieu la demande soit de la personne retenue, soit du personnel infirmier, soit
dun autre membre du personnel du centre, mais avec laccord du
retenu dans cette dernire hypothse.
Le caractre non systmatique de linformation
du droit un mdecin
Les faits ports la connaissance du Dfenseur attestent que cette
information nest pas automatiquement donne au retenu son arrive en CRA et que celui-ci peut ignorer lexistence de ce droit pendant toute la priode de la rtention ou, tout le moins, jusqu ce
quil rencontre des problmes de sant graves. Or, le droit de voir un
mdecin pour une personne retenue est indpendant du fait dtre
malade.
Un recours linterprtariat insuffisant et ingalitaire
La possibilit de recourir un interprte est un lment constitutif
du droit au mdecin, lequel serait dpourvu de contenu effectif si la
personne ne pouvait comprendre et se faire comprendre. Or, si le recours aux interprtes est extrmement variable dun centre lautre,
il reste globalement insuffisant. Largument donn au Dfenseur sur
ce point est dordre budgtaire, trs peu de centres pouvant recourir
des interprtes professionnels.
Les consquences de labsence dunit mdicale en centre de rtention administrative (UMCRA) sur le respect des droits des personnes
retenues
La circulaire du 7 dcembre 1999 dispose quil est de la responsabilit de lEtat de mettre en place, au sein des centres de rtention, un
dispositif sanitaire de nature faire face tout problme de sant ().
Limportance des moyens en personnel de sant sera ajuste la taille et
la frquentation de chaque centre de rtention.()Les normes dfinies
par la prsente circulaire ont un caractre indicatif. Il est galement
prvu quil pourra y tre drog dans le sens de laccroissement des
moyens . Enfin, dans la description du dispositif selon la taille des
centres de rtention, la circulaire prvoit la prsence dun mdecin,
mme pour les CRA ayant la plus faible capacit, soit moins de cinquante places.
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instruction, en lieu et place de la circulaire du 7 dcembre 1999, tenant compte non seulement de lvolution des normes juridiques et
des pratiques professionnelles, mais surtout des modalits de prise
en charge des pathologies lourdes prsentes par les personnes places en rtention qui connaissent une fragilit physiques et psychologique plus importante.
Compte tenu de limportance du droit fondamental en cause, le Dfenseur des droits recommande que les garanties relatives au droit
la protection de la sant des personnes prives de libert soient prvues non plus par circulaire mais par un vritable dispositif normatif
contraignant lgislatif et rglementaire. Le cadre de la refonte de la
circulaire de 1999 actuellement mene par les ministres de lIntrieur et de la Sant est cet gard une occasion de consacrer les principes suivants un rang plus lev dans la hirarchie des normes:
Larticle L.551-2 du CESEDA doit tre complt par une disposition assurant leffectivit du droit voir un mdecin tendant la remise systmatique, larrive en CRA de ltranger, dune information crite disponible dans une langue
quil comprend rappelant cette possibilit;
Au vu des difficults en termes de confidentialit des donnes mdicales et daccs effectif au mdecin que cette
absence suscite, chaque centre de rtention administrative
devrait tre dot dune unit mdicale (UMCRA). A dfaut,
un mdecin rfrent au sein de lhpital conventionn avec
le centre devrait, aprs avoir reu une formation adapte,
prendre spcifiquement en charge les retenus qui sont orients dans la structure et les examiner au vu de leur situation
particulire;
Lensemble des personnels soignants et des personnels des
forces de police prsents en CRA devraient recevoir une formation spcifique la prise en charge de personnes prives
de libert et places dans une situation imminente de retour
forc vers leur pays dorigine.
Enfin, pour rendre effectif ce droit constitutionnellement protg, le Dfenseur recommande que les budgets allous linterprtariat soient augments afin que chaque centre de rtention
puisse recourir un interprtariat professionnel, au moins par
conversation tlphonique.
ii.Labsence de cadre normatif rgissant lincompatibilit
de ltat de sant avec la rtention
Si le respect des droits consacrs par la Convention EDH impose linterdiction de traitement inhumain ou dgradant, il nexiste en droit
interne franais aucune procdure ni texte spcifiquement pour les
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personnes dont ltat de sant est incompatible avec leur enfermement en rtention alors quil en existe en prison, via la procdure de
suspension de peine pour raison mdicale. Prcisons quil ne sagit
pas de personnes dont ltat de sant interdit leur retour dans leur
pays dorigine mais de personnes qui, en raison de leur tat de sant,
ne supportent pas lenfermement: les personnes handicapes, les
personnes ayant besoin dun traitement ne pouvant pas tre prescrit en rtention, les femmes enceintes ou les personnes atteintes de
troubles psychiques.
Or, si la circulaire prcite du 7 dcembre 1999 met en avant la fragilit psychologique des personnes enfermes en rtention et le rle
prpondrant du mdecin de lUMCRA, elle ne renseigne toutefois
pas sur la procdure suivre en cas dincompatibilit de ltat de sant dune personne avec son enfermement en rtention.
Certificats de compatibilit et dincompatibilit
En pratique, en raison de ce vide juridique, les rponses administratives varient fortement dun centre de rtention lautre. Certains
mdecins de lUMCRA, leur initiative et dans leur rle de soignant,
peuvent tablir des certificats mdicaux dincompatibilit de ltat
de sant de ltranger avec lenfermement et ce, dans le respect de
larticle 10 du code de dontologie mdicale repris larticle R.412710 du code de la sant publique: Un mdecin amen examiner une
personne prive de libert ou lui donner des soins ne peut, directement
ou indirectement, serait-ce par sa seule prsence, favoriser ou cautionner
une atteinte lintgrit physique ou mentale de cette personne ou sa
dignit. Il est toutefois constat que, de manire gnrale, la majorit des mdecins de lUMCRA vitent de se prononcer sur cet aspect
et ne dlivrent que trs rarement des certificats mdicaux dincompatibilit permettant parfois, selon les prfets, une sortie immdiate de
ltranger du CRA263.
A cet gard, des mdecins de lUMCRA prfrent parfois saisir le mdecin de lARS, alors mme que celui-ci nest lgalement habilit qu
se prononcer sur la compatibilit de ltat de sant de ltranger avec
un loignement du territoire franais ou avec le mode de transport
envisag et non, avec son enfermement les deux situations ne se
recoupant pas forcment. Il arrive galement que le mdecin de lUMCRA adresse son patient lhpital psychiatrique pour quil soit examin par un spcialiste et cest ce dernier qui rendra, le cas chant,
un certificat mdical dincompatibilit avec lenfermement.
Il peut enfin arriver que les mdecins des UMCRA fassent, la demande des autorits chef de CRA ou prfectures, sur injonction
du juge des liberts et de la dtention ou de leur propre chef, un
certificat mdical de compatibilit avec lenfermement en rtention.
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Une telle pratique parait toutefois contraire la dontologie mdicale. Aux termes larticle R.4127-105 du code de Sant publique, le
cumul des fonctions de mdecin expert et de mdecin traitant pour
un mme malade est en effet prohib: Nul ne peut tre la fois mdecin expert et mdecin traitant dun mme malade. Un mdecin ne doit
pas accepter une mission dexpertise dans laquelle sont en jeu ses propres
intrts, ceux dun de ses patients, dun de ses proches, dun de ses amis
ou dun groupement qui fait habituellement appel ses services.
Forte de ces constats, la Fdration des UMCRA est intervenue pour
indiquer dans un avis trs complet que les mdecins exerant en
CRA devaient se rcuser par crit en vertu des articles R4127-105 et
R4127-106 du code de sant publique264.
La jurisprudence judiciaire ne semble toutefois pas toujours favorable
ces rcusations car elle considre que la circonstance selon laquelle
lexamen de compatibilit est effectu par les mdecins UMCRA, sur
injonction du juge, nest pas de nature entraner lirrgularit de la
procdure265. Elle considre en effet que tout manquement une disposition du code de la sant publique et du code de la dontologie
mdicale ne peut tre sanctionn que par la juridiction ordinale et
que celui-ci est sans effet sur la validit de la rtention266. Ces injonctions paradoxales fragilisent la position protectrice des mdecins des
UMCRA lgard de leurs patients retenus.
La mise lisolement pour raison sanitaire ou scuritaire
Les pratiques de la police aux frontires (PAF) et des Prfectures sont
galement trs variables dun CRA lautre. Plusieurs associations
de dfense des trangers prsentes en CRA ont rapport au Dfenseur que dans certains centres de rtention, les mdecins de lunit
mdicale recevraient des pressions des autorits prfectorales ou de
police pour ne pas dlivrer de certificats mdicaux dincompatibilit
avec lenfermement, notamment lgard des personnes atteintes de
troubles psychiques.
A dfaut de reconnaitre cette incompatibilit, la prise en charge de
la personne malade a ds lors tendance tre envisage laune de
considrations scuritaires, la PAF plaant parfois lintress, de sa
propre initiative, en cellule disolement, sans quun avis mdical ne
soit donn. Or, la mise lcart prvue par larticle17 du rglement
intrieur des CRA prvoit deux types de fondement la mise lcart
des retenus: lisolement dcid par le service mdical pour raison
sanitaire (pour maladie contagieuse par exemple) et le placement
lcart par les services de police en charge du centre de rtention
pour mettre un terme des troubles la scurit des autres retenus. Lisolement dun tranger malade destin garantir la scurit
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Compte tenu de limportance du droit fondamental en cause, le Dfenseur des droits recommande que les garanties relatives au droit
la protection de la sant des personnes prives de libert soient prvues non plus par circulaire mais par un vritable dispositif normatif
contraignant lgislatif et rglementaire. Le cadre de la refonte de la
circulaire de 1999 actuellement mene par les ministres de lIntrieur et de la Sant est cet gard une occasion de consacrer les principes suivants un rang plus lev dans la hirarchie des normes:
Les mdecins de lUMCRA sont comptents pour rdiger, en
leur qualit de soignant, des certificats mdicaux dincompatibilit de ltat de sant de ltranger avec la rtention,
conformment larticle R.4127-10 du code de la sant publique et ce, en dehors de toute pression administrative.
Cette comptence nappartient pas au mdecin de lARS;
Les mdecins de lUMCRA ne devraient en revanche pas pouvoir rdiger de certificats de compatibilit de ltat de sant
de ceux-ci avec la rtention, pratique contraire la dontologie mdicale selon laquelle un mdecin ne peut, lgard
des mmes personnes, exercer des missions de soins et des
missions dexpertise (article R.4127-105 du code de sant
publique). Si les autorits judiciaires ou administratives souhaitent obtenir un tel avis, elles recourent un mdecin de
sant publique ou expert, non soignant de lintress. Dans
lattente, les mdecins de lUMCRA ont la capacit de se rcuser en cas dinjonction dexamen mdical par une autorit
administrative ou judiciaire;
La mise lcart administrative pour des motifs dordre public prvue par larticle17 du rglement intrieur des CRA, ne
doit pas tre une solution alternative la rdaction dun certificat dincompatibilit ni celle de soins, notamment des
personnes atteintes de troubles psychiatriques;
La sortie de CRA de ltranger malade dont ltat de sant a
t jug incompatible avec son enferment doit tre assortie de garanties. A ce titre, lintress doit se voir remettre
lensemble de son dossier mdical, dont le certificat mdical
de contre- indication avec la rtention ainsi quune dcision
crite mentionnant les raisons de sa sortie de CRA. Il conviendrait galement de lui dlivrer une information crite sur les
possibilits et les modalits relatives au dpt en prfecture
dune demande de titre de sjour pour soins;
Concernant le rgime juridique applicable aux personnes
hospitalises lors de leur rtention, il appartient au lgislateur de clarifier ces situations portant une atteinte substantielle la libert individuelle. Pour ce faire, le Dfenseur
estime que deux hypothsesdevraient tre distingues:
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les extractions pour simple consultation mdicale pendant lesquelles ltranger demeure sous la responsabilit du mdecin UMCRA et peut, de ce fait, tre considr
comme toujours soumis au rgime de la rtention. Dans
ce cadre, il est impratif de retenir leffet suspensif de ces
extractions, de sorte que les dlais de recours ouverts
ltranger pour contester toute dcision relative la rtention ou lloignement soient prservs, conformment eu droit au recours effectif prvu larticle 13 de la
Convention EDH;
les hospitalisations plus durables, sous contrainte, dcides par le mdecin de lhpital, qui doivent de fait mettre
un terme immdiat la rtention de ltranger, celui-ci
ne pouvant faire lobjet de deux rgimes de privations de
libert cumulatifs.
d.Des atteintes au droit dasile
Le droit conventionnellement et constitutionnellement protg de
tout tranger solliciter lasile en France ne saurait tre entrav par
le seul fait que ce dernier se trouve plac en rtention. Ainsi, le CESEDA prvoit qu son arrive en rtention, ltranger reoive notification des droits quil est susceptible dexercer en matire de demande
dasile. Il dispose de 5 jours pour formuler sa demande268 par crit
auprs du responsable du local ou du centre qui doit la transmettre
sans dlai lOFPRA. LOffice dispose alors de 96 heures pour statuer269.
A loccasion des dbats sur le projet de loi relatif la rforme du
droit dasile adopt le 29 juillet 2015270, le Dfenseur a point dans
lavis no14-10 du 6 novembre 2014, les difficults dordre matriel et
juridique rencontres par les trangers souhaitant dposer une demande dasile depuis un centre de rtention. La loi portant rforme
du droit dasile adopte en juillet 2015 a introduit certaines amliorationsqui nont cependant pas t menes leurs termes.
En premier lieu, sagissant du maintien en rtention, il nest certes
plus automatique mais doit dsormais faire lobjet dune dcision
crite et motive, justifie par le fait que la demande dasile aurait
pour unique but de faire chec lexcution de la mesure dloignement271. La formulation retenue ne tire pas toutes les consquences
de la dcision rendue par le Conseil dEtat le 30 juillet 2014272. En effet,
la haute juridiction avait invit les prfets envisageant lopportunit
du maintien en rtention du demandeur dasile , non seulement,
tenir compte du caractre ventuellement dilatoire de la demande
dasile mais, galement, vrifier, au regard de lensemble des cir-
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conformment la jurisprudence de la CJUE quaprs un examen contradictoire de la situation individuelle et du comportement de lintress.
Sagissant des possibilits de passages successifs de lAAR la
rtention et inversement:
prciser les hypothses de placement en rtention administrative lorsque les exigences de lassignation rsidence
ne sont pas respectes en excluant, notamment, quun tel
placement puisse tre prononc lencontre de personnes
dont le non-respect des prescriptions de lassignation rsidence serait involontaire ou exceptionnel;
assurer que lassignation rsidence soit une relle alternative la rtention et non pas une mesure de contrainte
supplmentaireen supprimant le dernier alina de larticle
L.554-3 du CESEDA, lequel prvoit la possibilit dassigner
rsidence ltranger pour qui il aurait t mis fin une
mesure de rtention pour un motif autre que lannulation,
labrogation ou le retrait de la mesure dloignement dont il
est objet.
Sagissant du rgime de lAAR:
ce que soient expressment inscrites dans la loi:
la ncessit de prendre en compte la vulnrabilit des personnes assignes rsidence dans le choix des modalits
de cette assignation;
linterdiction de contraindre les enfants accompagner
leurs parents au moment des pointages;
limpossibilit dexcuter une mesure dloignement loccasion dun pointage au commissariat.
la suppression du II de larticle L.561-2 du CESEDA, lequel
prvoit la possibilit dinterpeller son domicile la personne
assigne rsidence qui aurait fait volontairement obstruction lexcution doffice de la mesure dloignement dont
elle fait lobjet;
la suppression du nouvel article L.513-5 du CESEDA, lequel
prvoit la possibilit de recourir la contrainte policire
lencontre de ltranger qui aurait refus de se prsenter volontairement aux autorits consulaires de son pays.
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riss par les textes, ou non. Dans certains cas, le Dfenseur a galement constat des atteintes lintgrit causes par des dcisions
priphriques aux mesures coercitives elles-mmes: il en va ainsi de
la dcision de laisser pieds nus tout au long de son transfert du commissariat vers le centre de rtention une personne au comportement
agit et menaant (dcision noMDS-2015-095) ou encore des suites
inopportunes donnes un incident survenu entre une personne
retenue et un fonctionnaire de police: la suite dune altercation, la
personne retenue avait t conduite linfirmerie pour une palpation
de scurit, de nouveau mise en prsence du policier avec qui elle
venait davoir une altercation et transfre de btiment en pleine nuit
(dcision noMDS-2013-273).
En revanche, les saisines relatives des manquements survenus lors
de la mise en uvre de lloignement forc par voie arienne prsentent certaines spcificits. Dabord, ce temps de la reconduite par
voie arienne est, en effet, par essence, un moment particulirement
tendu o le juste quilibre entre le recours la force ou des moyens
de contraintes, dune part, et le respect de la dignit et de lintgrit
physique et psychique de la personne loigne, dautre part, savre
particulirement difficile trouver. Ensuite, cet loignement forc par
voie arienne fait lobjet dun encadrement spcifique (b). Par ailleurs,
il convient de relever que le traitement de ces dossiers pose, comme
lensemble des dossiers prsents par des personnes trangres en
instance dloignement, des difficults spcifiques lies la prcarit
de la situation dans laquelle se trouvent ces dernires (a).
a.Remarque prliminaire sur les difficults propres
au traitement des saisines en matire de dontologie
de la scurit introduites par des trangers
en instance dloignement
De manire gnrale, les rclamations allguant de violences commises par les forces de lordre sont dlicates traiter au regard de
la difficult de se prononcer sur le caractre excessif dun usage de
la force. Forces de lordre et rclamants prsentent souvent des versions des faits contradictoires sur les gestes pratiqus et le comportement des uns et des autres. Parfois, cest seulement lexamen de la
compatibilit des lsions avec les gestes dcrits lors des auditions du
rclamant et des agents mis en cause qui permet au Dfenseur des
droits de se prononcer (voir par exemple la dcision no MDS-2013141).
Or, plusieurs facteurs concourent rendre encore plus difficile le
traitement des dossiers impliquant des trangers en instance dloignement. En effet, il arrive que ltranger concern ait t libr la
suite une ordonnance du JLD sans avoir transmis au Dfenseur ses
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Plus gnralement, et toujours dans la mme dcision, le Dfenseur relevait le paradoxe consistant prciser, dune part, que lloignement dun tranger ne pouvait tre effectu nimporte quel
prix287, tout en autorisant, dautre part, le recours des moyens de
contrainte (bandes velcro aux chevilles et au-dessus des mollets, menottes, dispositif de protection individuelle288) ayant un fort impact
psychologique et susceptibles dannihiler toute libert de mouvement
de la personne. La question de la proportionnalit de tels moyens
se doit dtre pose au regard, notamment, de la possibilit prcdemment voque dengager des poursuites pour obstruction une
mesure dembarquement qui demeure toujours ouverte. En consquence, le Dfenseur recommandait, dune part, que le principe selon
lequel lloignement ne doit pas tre excut nimporte quel prix
soit rappel non pas seulement en annexe de linstruction, mais dans
lintroduction ou le corps de ce texte et, dautre part, quune rflexion
soit mene, non seulement sur les critres juridiques permettant
dutiliser des moyens de contrainte, mais galement du point de vue
thique, sur les modalits de mise en uvre dun loignement forc
au regard du comportement de la personne.
Enfin, le Dfenseur des droits a pu, dans la dcision prcite, se prononcer sur le recours, par les forces de police, des moyens non mis
en dotation. En loccurrence, les policiers avaient plac un masque
oculaire sur la bouche de la rclamante pour lempcher de cracher.
Le Dfenseur a rappel que linstruction du 17 juin 2003 interdisait
explicitement toute forme de billonnement et que ni le masque
oculaire, ni le masque de repos ntaient en dotation au sein de la
police aux frontires. Il a considr que, bien que le masque de repos
nait pas t utilis dans le but de billonner la personne, il avait bien,
visuellement, lapparence dun billon. En consquence, le Dfenseur
a recommand larrt immdiat de la pratique constate en ce quelle
apparait inapproprie et attentatoire la dignit de la personne.
Dune manire gnrale, le Dfenseur des droits constate que le recours proportionn lusage de la force et des moyens de contraintes
mis en dotation relve, pour les fonctionnaires de police intervenant
dans le cadre des loignements forcs par voie arienne, dun quilibre particulirement difficile trouver. A cet gard, et bien que cela
nait jamais t clairement reconnu lors des auditions menes dans
le cadre des diffrentes affaires traites par le Dfenseur ou en cours
de traitement, il semble que lexistence de statistiques nationales du
nombre de reconduites, couple la volont affirme des pouvoirs
publics, depuis de nombreuses annes dsormais, dloigner sous
la contrainte un certain nombre dtrangers en situation irrgulire,
conduisent les agents de la police aux frontires, au bout dun certain nombre dchecs de tentatives de reconduite, employer des
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moyens de contrainte empchant ltranger de manifester physiquement son opposition son loignement et, ventuellement, dexercer
une certaine pression en vue de ladhsion de ltranger la mesure
de reconduite.
A ce jour, le ministre na pas adress de rponse au Dfenseur.
Dans lattente de cette rponse, le Dfenseur des droits maintient les recommandations formules dans sa dcision noMDS2015-294 tendant :
mettre fin la pratique consistant utiliser, lors des escortes, tout matriel sapparentant un billon (interdit
par linstruction du 17 juin 2003), tel un masque oculaire ou
de repos, inappropri, qui porte atteinte la dignit de la
personne, tant au regard de lapparence dun billon que du
maintien de la personne dans ses propres scrtions;
rformer linstruction de 2003 sur diffrents points, dont
notamment: lintroduction de prcisions sur les missions de
conduite dans lavion et son encadrement; la rforme des
critres permettant dutiliser les moyens de contrainte, en
raison de leur non-conformit avec ceux poss par le code de
procdure pnale et de la scurit intrieure; llaboration
dune rflexion plus gnrale, du point de vue thique, sur
les modalits de mise en uvre dun loignement forc au
regard du comportement de la personne.
137
138
139
simple dlivrance dun LPE ne suffisait pas garantir que le pays tiers
radmette une personne sur son territoire et que cette dlivrance
devait tre prcde dune dcision de retour/dloignement et de
contacts appropris avec le pays tiers, dans le respect de la lgislation
nationale applicable dans les tats membres, de lacquis de lUnion, et
des normes et accords internationaux.
Saisi dune rclamation faisant tat de lutilisation dun laissez-passer
europen mis par les autorits franaises pour permettre le retour
dun ressortissant mauritanien alors mme quaucun accord de radmission na t conclu entre lUnion europenne et la Mauritanie,
le Dfenseur des droits a interrog le ministre de lIntrieur sur les
modalits du recours au LPE, qui semble actuellement se dvelopper
au sein des prfectures pour pallier les difficults rencontres pour
obtenir des laissez-passer consulaires.
Dans un courrier de rponse en date du 26 janvier 2015, le ministre
de lIntrieur indiquait que le dispositif du LPE, ds lors quil tait prvu par une recommandation de lUE, nappelait pas de transposition
en droit interne et pouvait tre utilis comme document de voyage
lorsque ce dispositif tait prvu par un accord communautaire de
radmission, notamment lorsque la dcision de radmettre le ressortissant tranger en situation irrgulire avait t donne par les autorits comptentes du pays dorigine mais que lautorit consulaire
navait pas dlivr ou renouvel, dans le dlai prvu, le laissez-passer consulaire. Le ministre prcisait ensuite quil pouvait galement
tre recouru au LPE lorsquun accord bilatral le prvoyait et quenfin,
dans certains cas, sa dlivrance pouvait rsulter dun accord tacite
du pays dorigine consentant son utilisation comme alternative au
laissez-passer consulaire lorsque, par exemple, la radmission a t
accepte la suite dune prsentation consulaire ou aprs examen du
dossier transmis par la prfecture. Il ressort de ces explications que,
lorsquelle nest pas expressment prvue par un accord de radmission conclu par lUnion europenne ou un accord bilatral conclu par
la France, la dlivrance du LPE repose sur des bases fragiles et expose
ltranger voyageant avec un tel document au risque de se voir finalement refouler aux frontires du pays vers lequel il est renvoy.En
effet, le ministre ne prcise pas les garanties dont dispose ltranger
renvoy avec un LPE dlivr indpendamment de tout accord europen ou bilatral mais remarque simplement qu: En dfinitive, le
recours au LPE, se limite aux dossiers dans lesquels lidentit est sre et
reconnue par lEtat dorigine, faute de quoi celui-ci refuserait ladmission
de ltranger concern sur son territoire.
Le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur
de prciser, par voie de rglement ou dinstruction, les hypo-
140
thses de recours au laissez-passer europen prvu par la recommandation europenne du 30 novembre 1994: le recours
un tel document devrait tre limit aux seuls cas o il est expressment prvu par un accord europen de radmission ou un
trait bilatral. Hors du cadre fix par de tels accords, le recours
au LPE devrait tre prohib ou, tout le moins, limit aux cas o
sa dlivrance fait suite un accord non pas tacite, mais exprs,
du pays du renvoi.
ii.Le recours des laissez-passer prfectoraux
Dans le mme courrier, le Dfenseur des droits interrogeait galement le ministre de lIntrieur sur une autre pratique, observe en
Guadeloupe, Saint-Barthlemy et Saint-Martin, et consistant en la
dlivrance unilatrale, par les prfets de ces les, de laissez-passer dits
prfectoraux en vue de permettre, dune part lacheminement des
trangers en instance dloignement vers le centre de rtention des
Abymes en Guadeloupe et, dautre part, leur loignement en Hati.
En rponse au Dfenseur des droits, le ministre de lIntrieur indiquait que si la prfecture de Saint-Martin avait bien recours de tels
laissez-passer prfectoraux pour les trangers devant tre achemins
vers le CRA des Abymes avant leur dpart pour leurs pays dorigine,
les reconduites vers ces pays taient en revanche ralises conformment aux rgles en vigueur, avec lutilisation de laissez-passer consulaires.
Sagissant du recours, par la prfecture de la Guadeloupe, des laissez-passer prfectoraux en vue de procder des loignements vers
Hati, le ministre prcisait quil sagissait l dune pratique ancienne
semblant rsulter dun accord tacite convenu entre le dpartement
et le consul dHati anciennement en poste. Confirmant lillgalit de
cette pratique, le ministre indiquait que le prfet en cause avait donn instruction ses quipes ainsi qu la sous-prfecture darrter
cette procdure et que des contacts avaient t pris avec les autorits consulaires de la Rpublique dHati en vue de mettre en place
une procdure applicable en matire de dlivrance de laissez-passer
consulaires pour les ressortissants hatiens reconduits.
Le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur
dadresser aux prfets de la Guadeloupe, de Saint-Barthlemy
et de Saint-Martin une instruction fixant les modalits de dlivrance dun laissez-passer prfectoral permettant lacheminement des trangers au centre de rtention administrative des
Abymes en Guadeloupe et rappelant limpossibilit dutiliser ce
document aux fins dloignement dun tranger destination de
pays voisins, notamment Hati.
141
NOTES
Les analyses dveloppes ne concernent que les droits effectivement
consacrs par le droit positif et lcart mesurable entre la proclamation
de ces droits et leur effectivit. Seront exclues la problmatique des droits
qui restent conqurir et dont sont privs les trangers en raison de
leur extranit et la question de la pertinence du lien que la citoyennet
entretient avec la nationalit plutt quavec la rsidence habituelle sur
un territoire.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Article 321
8.
9.
CE, rf., 19 juil. 2006, no294906, CE, rf., 20 avr. 2009, no327162.
10.
11.
12.
13.
142
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
CESEDA, L.211-2 2.
26.
27.
28.
29.
NOR: INTD0400006C.
30.
Voir par exemple CE, 23 fv. 2011, no 328543, CE, 30 dc. 2010,
no329956.
31.
Voir par exemple CE, 23 mars 2009, no 304765; CE, 6 mai 2010
no328039; CE, 22 aot 2012, no357685.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
143
Voir par exemple: CE, 22 juil. 2008, no294797; 7 aot 2008, no289842;
27 janv. 2010, no321110.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
CEDH, Grande Ch., 23 fv. 2012, Hirsi Jamaa et autres contre Italie,
no27765/09.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
144
Ibid.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
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78.
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80.
81.
82.
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84.
85.
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87.
88.
89.
90.
91.
92.
146
93.
94.
Constat effectu le 10 fv. 2016 par les services du Dfenseur des droits
sur le site Internet accueil-trangers.gouv.fr.
95.
96.
97.
98.
99.
100.
101.
102.
103.
104.
105.
106.
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108.
109.
110.
111.
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112.
113.
114.
115.
116.
CE, Sect. 7 avr. 2010, Jabnoun, no301640 et Bialy, no31662; CE, 15juin
2012, no344761.
117.
118.
119.
120.
121.
122.
123.
124.
125.
126.
127.
128.
130.
148
131.
132.
133.
134.
Loi no2014-873 du 4 aot 2014 pour lgalit relle entre les femmes
et les hommes (1), Titre III, chapitre 1er : exonration des personnes
trangres victimes de violences conjugales des taxes et des droits de
timbre exigs lors de la dlivrance ou du renouvellement dun titre
de sjour, possibilit de renouveler le titre de sjour dune personne
trangre victime de violences conjugales ouverte quelle que soit la
cause de la rupture de la vie commune.
135.
136.
137.
138.
Loi no2014-873 du 4 aot 2014 pour lgalit relle entre les femmes
et les hommes (1), article 45.
139.
140.
141.
A cet gard, le Centre National dInformation sur les droits des Femmes
et des Familles (CNIDFF) relve que certains juges des affaires familiales
nont jamais rendu dordonnance alors que la disposition existe depuis
2010. En outre, des disparits sont constates dans lapprciation de
la preuve de la vraisemblance de la commission des faits de violences
142.
149
143.
144.
145.
146.
147.
148.
149.
150.
151.
152.
153.
154.
155.
150
156.
157.
158.
159.
Cet accs est rappel par la circulaire ministrielle D.S.S./A.A.F. no9511 du 17 fv. 1995, point 2.5.
160.
161.
162.
163.
164.
165.
166.
167.
168.
169.
170.
171.
172.
173.
174.
175.
151
176.
CESEDA, L.316-1.
177.
178.
179.
180.
La loi relative au droit des trangers qui est sur le point dtre
promulgue voque dsormais un CDI.
181.
182.
183.
184.
185.
152
186.
187.
188.
189.
190.
191.
192.
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194.
195.
196.
197.
153
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
Voir par exemple: CAA Nantes, 18 dc. 2009 no09NT01020; CAA Nancy,
26 sept. 2013 no13NC00300; TA de Nancy, 10 jan. 2009, no0900037.
206.
207.
208.
209.
210.
211.
En se fondant non plus sur larticle 8 de la CEDH mais sur larticle 3-1 de
la CDE, le juge des rfrs du CE considre donc que lintrt suprieur
de lenfant est une libert fondamentale qui peut tre invoque dans le
cadre de la procdure de rfr libert prvue larticle L.521-2 du CJA
dans le contentieux de lloignement des trangers mineurs.
212.
213.
214.
215.
216.
217.
218.
219.
220.
221.
154
222.
223.
224.
CE, 2 fv. 1998, no 182769; CE, 24 mai 2000, no 211987; CE, 13 sept.
2000, no217542.
225.
226.
227.
228.
229.
230.
Voir par exemple: CE, 10 dc. 2003, no250631; CAA Versailles, 29 janv.
2009, no07VE02549; CAA Nantes, 29 oct. 2009, no08NT032218.
231.
232.
233.
234.
235.
Ltude dimpact du projet de loi relatif aux trangers rvle ainsi quen
2013, seules 1 515 OQTF ont t assorties dune interdiction de retour,
ce qui reprsente 1,91% de la totalit des OQTF dlivres.
236.
237.
238.
239.
240.
241.
155
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243.
244.
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246.
247.
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251.
252.
253.
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259.
260.
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262.
263.
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269.
270.
271.
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276.
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279.
280.
281.
282.
283.
284.
285.
CESEDA, art. L. 624-1, al. 1er in fine, art. L. 624-2: le dlit de soustraction
une mesure dloignement (constitu notamment par le refus
dembarquer) est puni dune peine demprisonnement de trois ans et
dune interdiction du territoire franais dau plus trois ans.
286.
287.
Ce dispositif ne peut tre utilis que par un agent qui ralise une escorte
pour lensemble du vol. Il comprend, outre les liens aux chevilles et audessus des genoux, une ceinture rglable recouverte dun tissu sous
lequel se positionnent les mains menottes de ltranger (au-devant
du corps). Un autre lien passe au-dessus des coudes de la personne
et tous les liens sont relis entre eux. Le dispositif est modulable en
fonction des ncessits de la mission.
288.
289.
290.
291.
292.
158
293.
159
II.
DROITS FONDAMENTAUX
DES TRANGERS PRSENTS
SUR LE TERRITOIRE: UNE GALIT
DE TRAITEMENT AVEC LES NATIONAUX
SOUMISE RUDE PREUVE
Sortis du domaine rgalien de lentre et du sjour des trangers, les
trangers bnficient en principe, en matire daccs aux droits, dune
galit de traitement avec les nationaux, la nationalit devenant un
critre prohib de discrimination (dautres critres, tels que la situation au regard du sjour, peuvent nanmoins tre admis). Pourtant,
les objectifs de matrise de limmigration et de lutte contre limmigration clandestine, tout comme la banalisation du discours politique autour du problme de limmigration, conduisent ce que cette galit de traitement soit mise mal, tant par les pratiques ouvertement
illgales que par linventivit de textes de lois qui, par ltablissement
dautres critres que celui prohib de la nationalit, reviennent
nanmoins, de fait, entraver laccs aux droits fondamentaux des
trangers. Le domaine de la protection sociale est particulirement
affect par ce mouvement qui npargne dsormais plus les champs
auparavant plus prservs telle la protection des mineurs ou de la
sant.
160
161
Les restrictions ainsi imposes rpondaient une volont de faciliter lexamen des dossiers des ressortissants roumains et lorganisation de leur dpart de France mais surtout du gymnase o un autre
campement pouvait se reconstituer- mais ne reposaient sur aucun
fondement juridique. Le Dfenseur des droits a alors recommand
au ministre de lIntrieur de rappeler aux autorits prfectorales ainsi
quaux responsables des forces de lordre le droit applicable en matire de restrictions la libert daller et venir, mme temporaires
(voir sur ce point lavis no2008-125 rendu par le pass, par la CNDS,
sur lvacuation dun bidonville Massy). Il a galement prconis de
rappeler au sous-prfet la stricte ncessit de respecter, en toute situation, les procdures tablies par la loi en vue du retour des ressortissants de lUnion europenne vers leur pays dorigine. Le ministre
na pas donn de suite favorable cette demande, considrant que
la rgulation des sorties du gymnase ne constituait pas une atteinte
injustifie la libert daller et venir et que lencadrement policier sur
le trajet vers les bus visait aider et protger les occupants.
La seconde affaire concernait plusieurs dizaines de personnes se
trouvant dans une situation de grand dnuement aprs lvacuation
de leur campement par les forces de lordre. Les occupants, considrant que les autorits prfectorales avaient propos des solutions
dhbergement inadaptes leur situation (quelques nuites dhtel
trs loin de ce campement impliquant que les familles se sparent),
ont t pris en charge par les associations locales qui ont affrt un
autobus pour les amener vers des hbergements en htel. Or, il ressort de linstruction et des auditions menes dans ce dossier que ce
bus a t suivi et encadr par des policiers pour lempcher de sarrter sur le territoire de la commune o tait implant le campement. La
Direction dpartementale de la scurit la dirig vers diffrents lieux
autres que la commune dans laquelle les personnes souhaitaient se
rendre en vue dy rechercher un hbergement, de sorte empcher
les intresss de se rinstaller sur le territoire de la commune o se
trouvait leur prcdent campement.
Dans une dcision noMDS-2015-288, le Dfenseur des droits a constat et regrett que lescorte policire ait constitu davantage un obstacle la recherche organise et efficace de solutions dhbergement
quun vritable accompagnement de ces familles et des bnvoles. Il
a considr en outre que larrt de lautocar et lescorte constituaient
des restrictions la libert daller et venir des familles roms sans fondement lgal.
En dehors de ces dossiers ayant donn lieu des dcisions, le Dfenseur a plus rcemment t saisi des termes dune note interne
diffuse dans un commissariat parisien, demandant aux agents de
162
localiser les familles roms dans la rue et de les vincer systmatiquement. L encore, la crainte de voir apparaitre un point de fixation- la cration dun lieu de vie illgal induit des comportements
dinterdictions et de restrictions, prvalant sur la logique de protection des personnes vulnrables. Ce dossier est actuellement en cours
dinvestigation.
Le Dfenseur rappelle que la libert daller et venir, de valeur constitutionnelle, ne peut tre limite que pour oprer une conciliation entre
plusieurs droits fondamentaux, et seulement lorsque cette atteinte
est ncessaire au regard de lobjectif constitutionnel poursuivi. Or,
dans les affaires quil a traites, le maintien de lordre public, objectif valeur constitutionnel296, ne pouvait justifier latteinte porte
lalibert daller et venir des ressortissants roumains et bulgares, en
labsence de dmonstration dun trouble lordre, la scurit, la salubrit, la tranquillit et la moralit publiques li la prsence de ces
personnes sur la voie publique.
Il estime en outre que ces interdictions, tout comme les dispositifs
policiers mis en place pour y parvenir, sont particulirement inopportuns au regard de la situation de vulnrabilit de ces personnes dont
la Cour EDH a estim que, du fait de leur histoire, les Roms constituent
un type particulier de minorit dfavorise et vulnrable (). Ils ont ds
lors besoin dune protection spciale.297
Le Dfenseur des droits ritre ses recommandations au ministre de lIntrieur tendant rappeler aux prfets ainsi quaux
responsables des forces de lordre que les populations dorigine
rom ne sauraient faire lobjet de restrictions leur libert daller
et venir, quand bien mme ces restrictions seraient temporaires
et lies lattente dune solution, de relogement ou de mise en
uvre du retour humanitaire par exemple, faisant suite la destruction dun bidonville ou une procdure dexpulsion.
163
164
165
des critres subjectifs tels que leur ressenti ou leur instinct dans
la mesure o, la diffrence du 78-2-1, la slection de la personne
contrle sopre sans lien avec son comportement. Il revient alors
aux agents dapprcier librement, selon des critres propres chacun, quelles sont les personnes qui feront lobjet dun contrle. Si les
risques potentiels de discrimination ont conduit les pouvoirs publics
prciser quil convenait de veiller prvenir toute mesure qui pourrait
tre perue par le public comme tant discriminatoire et dadopter un
mode de slection adapt aux infractions recherches301, cette limitation semble bien thorique lorsque les infractions recherches sont
celles de la lgislation sur les trangers.
En 2010, la CNDS, dont le Dfenseur des droits a repris les missions,
relevait que le fait quon ne puisse vrifier la manire dont sont slectionnes les personnes, en particulier dans les cas doprations menes sur rquisitions du Procureur de la Rpublique, tait problmatique302. Ces proccupations ont t ractualises par le Dfenseur
dans son rapport doctobre 2012 relatif aux relations police/citoyens
et aux contrles didentit.
Ces lacunes ont enfin fait lobjet dobservations devant la Cour dappel
de Paris dans le contentieux dit des contrles au facis dont huit
des treize demandeurs staient dailleurs fait contrler dans le cadre
de rquisitions du Procureur (dcision du Dfenseur no MSP-MDSMLD-2015-021).
Dans ses arrts du 24 juin 2015, la Cour dappel, suivant les observations du Dfenseur, a considr que les contrles didentit oprs sur des motifs discriminatoires en particulier la race ou lorigine constituait une atteinte au principe dgalit de traitement
qui est garanti tous et toutes et une violation flagrante des droits
fondamentaux, constitutif dune faute lourde de nature engager la
responsabilit de lEtat pour fonctionnement dfectueux du service
public de la justice.
A cet gard, il est significatif que le reprsentant de lEtat dans cette affaire pendante devant la Cour de cassation, justifie ainsi les contrles
jugs discriminatoires. Dans ses observations lappui du pourvoi
publie dans la presse303, lagent judiciaire de lEtat crit en effet que
la circonstance que, ce moment de leur mission et de la journe, les
officiers de la police nauraient contrl que des personnes dapparence
trangre ne peut pourtant dmontrer que le contrle naurait pas t
ralis dans les conditions respectueuses des liberts individuelles et du
principe dgalit. En effet, les policiers taient chargs denquter notamment sur la lgislation sur les trangers. Et dautres personnes, dorigine
ou de couleur de peau diffrente, ont pu tre lobjet de contrles didentit en excution de la rquisition judiciaire.
166
167
168
169
170
cution de lexpulsion . Or, la finalit de la retenue nest pas lexcution dune expulsion mais la vrification du droit au sjour et, le
cas chant, ldiction dune telle mesure dexpulsion. Cest lassignation rsidence ou la rtention en CRA qui seront, elles, destines
excuter lexpulsion. Ce nest dailleurs pas un hasard si les arrts
prcits de la Cour EDH interprtant larticle 51 (f) concernent exclusivement des trangers ayant dores et dj fait lobjet dune telle dcision312. En dautres termes, si au regard du droit europen il suffit que
la dtention ait pour finalit lexcution dune expulsion, encore faut-il
justifier que la procdure dexpulsion est en cours et non simplement
projete313. Par ailleurs, au regard du paragraphe2 de ce mme article
5, toute personne prive de sa libert par arrestation ou dtention a
le droit dintroduire un recours devant un tribunal, afin quil statue
brve chance sur la lgalit de sa dtention et ordonne sa libration si la dtention est illgale. Dans le dispositif de la retenue, un tel
recours au juge nest pas prvu et est donc de nature contrevenir
aux dispositions conventionnelles.
Dans un avis no12-03 du 15 novembre 2012, sur le projet de loi relatif
la retenue, le Dfenseur a fait part de ses rserves au Parlement
voir se crer une garde vue bis, drogatoire au droit commun
alors quexiste dj une procdure de vrification didentit applicable
toute personne (article 78-3 CPP) qui ne peut excder 4heures.
Sil peut tre object que la recherche dune identit est plus rapide
effectuer quune recherche de la rgularit du sjour, il nen demeure
pas moins que la retenue cre un rgime privatif de libert spcifiquement ddie aux trangers, dont la dure maximale de 16 heures,
indpendamment de toute suspicion de dlit ou de dcision administrative dloignement, peut paratre disproportionne. La dure pendant laquelle ce dispositif denfermement ad hoc peut avoir lieu parat
dautant plus excessive quelle semble rpondre avant tout aux intrts des services de lEtat au dtriment de la dfense des droits des
intresss. Cette procdure apparat alors comme une solution visant
pallier le manque de moyens dune coordination plus rapide de laction des services de police et de prfecture, permettant de retenir des
individus jusqu une nuit, puis quatre heures pour vrifier leur droit
au sjour, indpendamment de la commission de tout dlit314.
Sagissant des contrles frontaliers, le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur que soit mise en uvre :
lobligation de traabilit et damnagement de la charge de
la preuve prconiss pour les autres types de contrles prvus par le code de procdure pnale (voir supra), la traabili-
171
172
Le premier amendement, adopt par le Parlement, a conduit la modification de larticle 441-8 du code pnal, lequel prvoit dsormaisque:
Le fait dutiliser un document didentit ou de voyage appartenant un
tiers, avec ou sans son consentement, aux fins dentrer ou de se maintenir
sur le territoire de lespace Schengen ou dobtenir indment un titre, une
qualit, un statut ou un avantage est puni de cinq ans demprisonnement
et de 75 000 damende 317. La peine prvue pour cette nouvelle
infraction visant spcifiquement les trangers apparait particulirement disproportionne, en comparaison par exemple des peines
prvues larticle 226-4-1 du code pnal sanctionnant lusurpation de
lidentit dun tiers aux fins de troubler sa tranquillit ou celle dautrui
(un an demprisonnement et 15000 euros damende).
Un second amendement, prsent par le gouvernement, visait renforcer les sanctions pnales en cas dintrusion dans les zones portuaires interdites au public. Finalement retir avant la sance, cet
amendement a trouv, plus rcemment, un autre vhicule lgislatif
en la proposition de loi sur lconomie bleue adopte en premire
lecture lAssemble nationale et au Snat. Le renforcement des
sanctions prvues par larticle L.5336-10 du code des transports offre
dsormais la possibilit de prononcer, outre une lamende de 3 750
euros dj prvue, une peine de 6mois demprisonnement. Dans un
courrier au rapporteur de la proposition de loi au Snat, le Dfenseur
avait pourtant fait part de ses plus vives rserves quant ces nouvelles dispositions dont il tait difficile de ne pas analyser quelles visaient incriminer spcifiquement les intrusions des migrants vivant
Calais et tentant de rejoindre la Grande-Bretagne.
Plus gnralement, le Dfenseur sinquite dune tendance qui saffirme en France comme ailleurs en Europe, consistant envisager
lentre et le sjour des trangers sous langle du droit pnal. Il y voit
une assimilation regrettable et particulirement inopportune de la
figure du migrant celle du dlinquant, contribuant la fragilisation
de personnes dont la vulnrabilit et le besoin de protection sont
pourtant prgnants.
En consquence, le Dfenseur des droits:
entend rappeler les obligations qui incombent la France en
vertu de larticle 31 de la Convention de 1951 de lONU sur
les rfugis, selon lesquelles les tats nappliqueront pas
de sanctions pnales, du fait de leur entre ou de leur sjour
irrguliers, aux rfugis qui, arrivant directement du territoire
o leur vie ou leur libert tait menace au sens prvu par
larticle premier, entrent ou se trouvent sur leur territoire sans
autorisation;
173
ritre ses recommandations tendant labrogation du dlit prvu larticle 441-8 du code pnal, ainsi quau retour
lancienne rdaction L.5336-10 du code des transports, lequel
prvoyait que lintrusion ou tentative dintrusion dans une
zone portuaire daccs restreint tait seulement passible
dune amende et non dune peine demprisonnement.
Vers un retour de la sanction de la solidarit?
Le droit pnal de limmigration ne se limite plus sanctionner ltranger en situation irrgulire mais tend aussi punir les personnes qui,
par leurs actions ou inactions, contribueraient favoriser le dveloppement dune immigration illgale. Ainsi, la mconnaissance des
obligations incombant aux entreprises de transport est passible de
lourdes amendes tandis que laide lentre et au sjour irrguliers
peut tre punie dune peine demprisonnement318.
Loin dtre nouvelle, la prohibition de cette aide a vu le jour dans un
dcret-loi de 1938, avant dtre reprise par lordonnance du 2 novembre 1945 puis le CESEDA, au fil de lois successives ne cessant
dalourdir les peines encourues. Aujourdhui principalement constitu de laide lentre, la circulation et au sjour irrguliers prvue
larticle L.621-1 du CESEDA, le dlit de solidarit peut galement se
trouver sanctionn via la mobilisation dautres outils juridiques ne le
visant pas expressment, mais rgulirement utiliss aux fins de dissuader les citoyens de venir en aide aux trangers dpourvus de droit
au sjour: infraction au code de lurbanisme pour avoir aid btir
un abri de fortune, poursuite pour dpt dimmondices sur la voie
publique pour avoir effectu le nettoyage dun campement rom,
plaintes en dnonciations calomnieuses pour avoir saisi des autorits
de contrle, en loccurrence la CNDS.
La loi du 3dcembre 2012 sur la retenue des trangers avait t prsente comme poursuivant lambition de mettre un coup darrt
cette pnalisation des actes de solidarit. Toutefois, elle na pas supprim ce dlit mais a simplement cr une nouvelle immunit pnale
larticle L.622-4 3o du CESEDA pour les faits nayant donn lieu aucune contrepartie directe ou indirecte et accomplis dans le but dassurer des conditions de vie dcentes ltranger ou de prserver sa
dignit ou son intgrit physique. A lpoque, le Dfenseur avait, dans
le cadre de son audition au Parlement, mis des rserves sur cette
nouvelle dfinition susceptible dinterprtations divergentes. Il avait
cet gard prconis de calquer lincrimination franaise sur celle
prvue par larticle 1-1 de la directive no2002/90/CE du 28novembre
2002 aux termes duquel les Etats ne peuvent sanctionner que le fait
daider sciemment un ressortissant dun pays tiers, dune part,
174
pntrer irrgulirement sur le territoire dun tat membre ou transiter par le territoire dun tel tatet, dautre part, laider dans un but
lucratif sjourner sur le territoire.
Au regard de plusieurs affaires ayant maill lactualit rcente, il
savre que ces craintes ntaient pas infondes: poursuite dune personne ayant hberg une famille de sans-papiers; condamnation par
le TGI de Grasse dune bnvole de 72ans pour avoir vhicul deux
ressortissants rythrens de la gare de Nice Antibes; condamnation par le tribunal correctionnel de Boulogne-sur-Mer 1000 euros
damende avec sursis dun homme ayant cach dans sa voiture une
fillette de 4 ans vivant dans le bidonville de Calais afin de la conduire
auprs des membres de sa famille en Grande-Bretagne.
Raffirmant sa rticence de principe lgard de toute condamnation de laide dsintresse aux trangers, le Dfenseur entend
alerter sur les potentielles atteintes aux droits fondamentaux,
notamment au droit de ne pas subir de traitements inhumain
ou dgradant et lintrt suprieur de lenfant, que peuvent a
fortiori receler de telles condamnations lorsquelles visent des
personnes venues en aide des trangers vivant dans des conditions notoirement indignes, tels que les habitants du bidonville
de Calais, ou encore des mineurs. A cet gard, il rappelle que
condamner laide au sjour irrgulier dun mineur na pas de sens
ds lors que celui-ci nest pas tenu par lobligation de dtenir un
titre de sjour.
En consquence, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations tendant ce que lincrimination franaise du dlit daide
lentre, la circulation et au sjour irrguliers soit calque sur
celle prvue par la directive du 28 novembre 2002, laquelle ajoute
une notion dintentionnalit et exige expressment lexistence dun
but lucratif.
B. LACCS LA JUSTICE
Primordial en ce quil assure leffectivit des autres droits fondamentaux, le droit daccs la justice recouvre plusieurs notions proches. Il
sentend dabord comme le droit au juge, cest--dire le droit pour
toute personne physique ou morale, franaise ou trangre, daccder
la justice pour y faire valoir ses droits319. Il renvoie ensuite la notion
plus large de droit au tribunal, lequel implique la mise en uvre
de garanties procdurales propres confrer au procs un caractre
quitable. Enfin, son effectivit suppose, plus gnralement,que soit
garantie leffectivit du recours.
175
Ces diffrentes notions sont consacres de faon plus ou moins autonome par le droit international,europen et interne. Ainsi, larticle8
de la Dclaration universelle des droits de lhomme (DUDH) reconnat
le droit de toute personne un recours effectif devant les juridictions
nationales comptentes contre les actes violant les droits fondamentaux
qui lui sont reconnus par la constitution ou par la loi. Le Pacte International relatifs aux droits civils et politiques (PIDCP), consacre quant
lui le droit un recours utile ainsi que le droit au juge320. La Convention EDH voque, en son article6, le droit un procs quitable, qui
implique le droit pour toute personne ce que sa cause soit entendue
quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un
tribunal indpendant et impartial puis, en son article13, le droit un
recours effectif. Ces notions sont toutes deux reprises larticle47 de
la Charte des droits fondamentaux de lUE (CDFUE), lequel garantit le
droit un recours effectif et accder un tribunal impartial.
En droit interne, le juge constitutionnel considre que le droit au
recours effectif se dduit de la garantie des droits telle que proclame par larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen de 1789321. Ainsi, la haute juridiction administrative reconnait le principe valeur constitutionnelle du droit pour les personnes
intresses dexercer un recours effectif devant une juridiction 322 tandis que le juge des rfrs du Conseil dEtat considre que laccs au
juge est une libert fondamentale susceptible dtre invoque dans le
cadre dun rfr-libert323.
De mme, les juges de Strasbourg interprtent les droits protgs par
la Convention EDH travers le prisme de leffet utile, estimant que
lobjectif est de protger des droits non pas thoriques et illusoires
mais concrets et effectifs. Cest ainsi quils considrent que larticle 6
inclut le droit tre jug dans un dlai raisonnable324, ou encore le
droit lexcution des dcisions de justice325. Leffet utile suppose donc
que le droit au recours effectif soit garanti en droit comme en pratique326. Il ne suffit donc pas que des voies de recours soient ouvertes,
il faut galement que le justiciable ait concrtement lesmoyens dy
accder. Cela implique de prendre en compte la dimension sociale du
droit daccs la justicepar la mise en uvre de systme daide aux
plus dmunis. Le droit de ces derniers bnficier dune aide juridictionnelle est dailleurs expressment prvu larticle 47 de la CDFUE.
Il est galement protg par la Cour EDH327 ainsi que par le Conseil
dEtat qui a pu considrer que laide juridictionnelle avait pour objet
de rendre effectif le principe valeur constitutionnelle du droit dexercer
un recours328.
176
Or, au travers des situations dont il est saisi, le Dfenseur des droits
constate que laccs effectif des trangers la justice se trouve entrav par certains obstacles spcifiques survenant au niveau de laccs
au juge (1) mais aussi de leffectivit des recours quils engagent (2).
177
en nature que reprsente lhbergement gratuit332. Peut enfin tre exige la dlivrance dun avis dimposition, conformment larticle34
du dcret prcit. Or, certains demandeurs sont dans lincapacit de
produire copie dun tel avis. Non imposables dans leurs pays dorigine et prsents sur le territoire franais depuis seulement quelques
mois, ils ne disposent tout simplement pas des pices requises. Les
associations et avocats ayant saisi le Dfenseur rapportent que les
pratiques des BAJ ont volu sur ce point puisque dans le pass, labsence de production dune telle pice naboutissait pas un refus dAJ,
une simple dclaration de ressources suffisaient alors. Il est pourtant
frappant de constater que souvent, ltat dimpcuniosit des personnes concernes ressort des termes mmes des dcisions quelles
souhaitent contester. Cest notamment le cas des contentieux de lexpulsion de terrains sur lesquels les demandeurs vivent dans des abris
de fortune, ou encore des contentieux des OQTF motives par leur
absence de ressources ou de moyens dexistence suffisants.
Par ailleurs, le Dfenseur a constat que les refus dAJ pouvaient
prendre la forme de dcisions constatant la caducit de la demande,
possibilit offerte par larticle 42 du dcret lorsque le demandeur na
pas fourni dans les dlais impartis les pices complmentaires sollicites. Or, ces dcisions, contrairement aux rejets, ne sont pas susceptibles de recours. Aussi, les trangers qui lon oppose de telles
dcisions, alors quils se trouvaient en tout tat de cause dans limpossibilit de produire les pices requises, sont non seulement privs
dune assistance juridique mais galement, lorsquils ne trouvent pas
de solution alternative, contraints de renoncer exercer un recours
contre une dcision leur faisant grief.
De telles pratiques portent une atteinte excessive au droit daccs
un tribunal, protg par les stipulations internationales prcites. En
effet, si ce droit protg par larticle 6 de la Convention EDH nest pas
absolu, la Cour europenne considre nanmoins que ses limitations
ne doivent pas le vider de sa substance. Le systme daide juridictionnelle doit ainsi offrir des garanties substantielles aux individus
de nature les prserver de mesures arbitraires ou disproportionnes333. Un excs de formalisme dans lapplication des textes tel quil
empche laccs au tribunal constitue donc une violation de larticle6
de la Convention334.
Sinspirant de cette jurisprudence, quelques juridictions internes
saisies de refus dAJ fonds sur labsence de production par les intresss de titre de sjour ou de justificatifs de ressources, ont infirm les dcisions des BAJ en considrant quil ne pouvait tre exig
de justiciables vivant dans des conditions dextrme prcarit, quils
produisent des justificatifs dont ils ne disposent pas335. Ces jurispru-
178
dences sont nanmoins rares. En outre, les pratiques des BAJ prsentent de telles disparits dans le traitement des demandes que
leffectivit de laccs au tribunal nest pas garantie de faon uniforme
sur lensemble du territoire336. Le droit applicable en devient peu accessible pour le justiciable, en violation du principe constitutionnel de
scurit juridique337.
Interrog par le Dfenseur des droits sur ces pratiques, le ministre
de la Justice a indiqu quil avait pris en compte ses observations dans
une dpche du 19 fvrier 2015, laquelle rappelle aux juridictions que
la production des pices ne pouvant raisonnablement pas tre produites au vu de la situation dclare ou manifeste du demandeur, ne
saurait tre exige.
Le Dfenseur prend acte avec satisfaction de cette dpche mme si
quelques rserves doivent tre mises. Outre labsence de caractre
contraignant de ce texte et la limitation de son champ dapplication
aux ressortissants roumains et bulgares, la dpche ne prvoit pas
de drogations pour les cas, voqus plus haut, dans lesquels les demandeurs seraient dans limpossibilit de produire un avis dimposition. Elle indique au contraire que cet avis peut toujours tre sollicit.
En consquence, le Dfenseur des droits recommande que le ministre de la Justiceprenne des dispositions rglementaires pour:
rendre facultative la production de lavis dimposition ou de
non-imposition prvue larticle 34 du dcret ou, tout le
moins, dispenser de la production dune telle pice les personnes rcemment arrives en France ou se trouvant dans
une situation de dnuement telle quelles nont pu accomplir
leurs obligations fiscales, en particulier lorsque ltat dimpcuniosit dans lequel elles se trouvent se dduit de la dcision quelles entendent contester;
modifier larticle 42 du dcret de 1991 de faon rendre les
dcisions de caducit dAJ susceptibles de recours dans les
conditions fixes larticle 23 de la loi du 10juillet 1991.
Par ailleurs, le Dfenseur prconise que le ministre de la Justice rdige une circulaire applicable linstruction de toutes les
demandes dAJ quelle que soit la nationalit des demandeurset
visant :
harmoniser les pratiques des BAJ dans le traitement des demandes dAJ, notamment en rappelant le caractre exhaustif des listes de pices justificatives fixes par le dcret de
1991 et en fixant des lignes directrices pour lapprciation
des ressources;
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Pourtant, ce droit, composante essentielle du droit au procs quitable, contribue leffectivit des droits de la dfense, de mme qu
celui de ne pas tre dtenu arbitrairement, puisquil met la personne
prive de libert en mesure de comprendre les faits qui lui sont reprochs. Les frquentes mconnaissances du droit un interprte
sont dautant plus critiquables que les autorits disposent de nombreux outils susceptibles de faciliter la mise en uvre de ce droit (la
visioconfrence, le tlphone ou Internet).
Enfin, le Dfenseur a t saisi, de faon plus ponctuelle, des difficults rencontres par une personne trangre victime dune infraction
au moment de lenregistrement de sa plainte. Le gendarme ayant
recueilli ses dclarations avait en effet commis une erreur de traduction qui, par la suite, a fait obstacle la rsolution rapide de laffaire.
Dans sa dcision noMDS-2011-114, le Dfenseur avait recommand
la diffusion dune note au sein des services de police et de gendarmerie afin que soit privilgi le recours un interprte lors du recueil
des dclarations des personnes victimes ne parlant ou ne lisant pas
le franais.
Quelques mois plus tard, la Directive europenne no 2012/29/UE
du 25 octobre 2012 est venue consacrer le droit linterprte et
la traduction des trangers victimes dinfractions. Elle invite expressment les Etats utiliser les outils de tlcommunications pour
mettre en uvre ce droit. En 2015, cette directive a t transpose
en droit interne, larticle 10-2 du code de procdure pnale garantissant dsormais le droit pour les victimes qui ne comprennent pas
la langue franaise, de bnficier dun interprte et dune traduction des
informations indispensables lexercice de leurs droits.
Le Dfenseur des droits prend acte avec satisfaction de la transposition de la directive no2012/29/UE relative aux droits des victimes de la criminalit.
Par ailleurs, afin dassurer une meilleure effectivit du droit des
trangers privs de libert bnficier dun interprte, le Dfenseur des droits recommande au Ministre de lIntrieur quil rappelle aux forces de lordre intervenant auprs de ces trangers:
quil ne leur appartient pas dapprcier lopportunit de la demande formule en ce sens par ltranger qui souhaite exercer
son droit interprte;
quil leur revient de tout mettre en uvre pour que ltranger qui a sollicit lassistance dun interprte puisse effectivement bnficier dun interprte dans sa langue, si besoin en
recourant aux technologies de communication disponibles;
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C. LE DROIT AU MARIAGE
Le droit au mariage constitue un droit fondamental protg tant par
les normes constitutionnelles que les normes europennes. Il se prsente tout dabord comme une composante essentielle de la libert
personnelle reconnue par les articles 2 et 4 de la DDHC de 1789347.
La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne protge
quant elle, en vertu de son article 9, le droit de se marier et le droit
de fonder une famille. Le droit au mariage est galement expressment consacr par larticle 12 de la Convention EDH. Combin larticle14 consacrant le principe de non-discrimination, ces dispositions
prohibent toute restriction la libert matrimoniale en raison de la
nationalit des futurs poux. A cet gard, depuis 1981348, la lgislation franaise nimpose plus de condition de rgularit de sjour
ltranger dsirant se marier avec un ressortissant franais, le Conseil
constitutionnel ayant rappel que le respect de la libert du mariage
soppose ce que le caractre irrgulier du sjour dun tranger fasse
obstacle, par lui-mme, au mariage de lintress349. Le mariage peut
donc tre clbr quelle que soit la situation de la personne au regard
de la lgislation concernant lentre et le sjour des trangers sur le
territoire franais350.
Sagissant du mariage de personnes de mme sexe, la Cour EDH a
fait voluer sa jurisprudence. Elle a affirm en 2010, quen labsence
de consensus europen, les Etats disposent sur cette question dune
large marge dapprciation. Mais prenant en compte larticle 9 de la
Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, la Cour ne
considre plus que le droit de se marier doive en toutes circonstances
se limiter au mariage entre deux personnes de sexe oppos351. En
adoptant la loi no2013-404 du 17 mars 2013, la France a fait le choix
douvrir le mariage aux couples de mme sexe.
Malgr les diverses garanties dont elle bnficie, les couples francotrangers se trouvent encore confronts un certain nombre de difficults dans lexercice de leur libert matrimoniale.
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que lun des futurs poux ne bnficie pas dun titre de sjour,
portent atteinte la libert matrimoniale constitutionnellement
et conventionnellement protge.
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une succession de pertes mcaniques de recettes. La dure des sjours des patients prcaires est en effet bien souvent suprieure
la dure moyenne des sjours, en raison des difficults de mise en
uvre de projets de sortie.
A titre dexemple, en 2014, plus de 12% des sjours qui ont t raliss au sein du centre hospitalier Delafontaine Saint-Denis sont
des sjours hors assurance maladie. Ceux-ci ont augment de plus
de 44 % depuis 2009. En largissant lanalyse aux patients pauvres
bnficiaires de la complmentaire CMU, cette part de patients reprsente plus de 30% des sjours hospitaliers. La situation de ce centre
hospitalier est rvlatrice de celle de lensemble des tablissements
de sant confronts une volution importante des patients en situation de prcarit et qui doivent faire face des contraintes supplmentaires, sans que leur dotation, au titre de la MIG prcarit, nait
t rvalue depuis sa mise en place en 2009. Le Dfenseur estime
que le modle permettant la dotation part des patients hospitaliss
relevant de la CMU, de la CMU-C et de lAME suprieure 10,5%
repose sur un critre dligibilit aujourdhui largement dpass pour
certains tablissements de sant et ne tenant pas compte dindicateurs sociodmographiques qui permettraient de mieux cibler les
tablissements particulirement concerns par ce type de prise en
charge.
Par courrier du 13 octobre 2015, en rponse aux interrogations du
Dfenseur des droits sur ce point, la ministre rpondait quelle avait
dcid, dans le cadre du projet de loi de financement de la Scurit
sociale 2016, de proposer une augmentation de la compensation financire verse au titre de la MIG prcarit aux tablissements
ayant un fort taux de prcarit.
Le Dfenseur des droits prend acte avec satisfaction de lengagement de la ministre des Affaires sociales et de la Sant quant
laugmentation de la compensation financire verse au titre
de la MIG prcarit aux tablissements ayant un fort taux
de prcarit, et recommande quune rflexion soit engage afin
de repenser les critres dligibilit au versement de cette compensation, de faon ce que les tablissements concerns soient
mieux cibls, notamment via la prise en compte dindicateurs
sociodmographiques.
2.Les trangers en situation rgulire: un accs lAssurance maladie fragilis par la rcente rforme PUMa
Outre le fait quelle ne revienne pas sur le principe de lexclusion des
trangers en situation irrgulire du systme de protection universelle, la PUMa rvle les limites de sa logique inclusive sagissant
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la CMU-C. Cette dcision avait t prise au motif du caractre irrgulier de la situation de la rclamante au regard du sjour, celle-ci ayant
t rcemment dboute du droit dasile. Le Dfenseur des droits a
estim que cette dcision tait constitutive dun refus de soins discriminatoire raison de la nationalit prohib par les articles L.1110-3
du code de la sant publique, 225-1 et 225-2 du code pnal (dcision
noMLD-MSP-2014-001).
En effet, si la clinique tait fonde vrifier que la patiente bnficiait
dune couverture maladie, il ne lui appartenait pas en revanche de se
substituer la CPAM laquelle avait dailleurs dlivr une attestation
de droits en demandant la rclamante de produire une copie de
son titre de sjour. Dans une dcision noMLD-MSP-2014-001, le Dfenseur des droits recommandait la ministre de la Sant et aux diffrentes fdrations hospitalires de rappeler aux cliniques et hpitaux
les rgles applicables en matire daccs aux soins des trangers. Par
courrier du 19 fvrier 2016, la Fdration de lhospitalisation prive
rpondait au Dfenseur des droits que ltablissement priv (FHP) en
cause avait suivi la procdure habituelle de recherche douverture de
droits en sassurant de lidentit de la personne demandant une prise en
charge, conformment au schma dinstruction des dossiers mentionn sur le site social sante.gouv.fr. Or, il ressort de la consultation de ce site que le schma dinstruction des demandes voqu par
la FHP concerne exclusivement les patients trangers non assurs dun
rgime franais en sjour temporaire. Ds lors, lanalyse et les recommandations du Dfenseur des droits au sujet dtrangers rsidant en
France et affilis lassurance maladie franaise restent inchanges.
Par ailleurs, il est noter quen loccurrence, la rclamante, bien que
ne bnficiant plus de droit au sjour, bnficiait du droit au maintien
de ses droits lassurance maladie pendant un an, droit qui existait
alors en vertu des articles L.161-8 et R.161-3 du code de la scurit
sociale.
La LFSS 2016 ayant mis fin au principe de ce maintien des droits, le
Dfenseur des droits sinquite de ce que cette suppression incite les
tablissements et professionnels de sant dvelopper la pratique
illgale consistant se substituer aux CPAM en contrlant le droit au
sjour des personnes trangres venant les consulter.
En consquence, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations la ministre des Affaires sociales et de la Sant, la Fdration de lhospitalisation prive (FHP) ainsi qu la Fdration
des tablissements hospitaliers et daide la personne (FEHAP)
tendant ce quil soit rappel lensemble des cliniques et
hpitaux privs, par voie dinstruction, les rgles applicables en
matire daccs aux soins des trangers, et notamment le fait
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Pour mettre en uvre cette garantie, il est prvu que les personnes
sans logement, les personnes menaces dexpulsion sans relogement, ou encore les personnes hberges temporairement puissent
exercer un recours administratif devant une commission dpartementale laquelle peut demander au prfet de procurer un logement
aux personnes dont elle a jug les demandes urgentes et prioritaires.
En cas dinaction du prfet, ces personnes peuvent exercer un recours
contentieux devant le juge administratif, lequel peut condamner le
prfet au paiement dune astreinte. Dabord rserv aux personnes
dsignes comme prioritaires par la commission dpartementale, ce
recours contentieux est ouvert, depuis le 1erjanvier 2012, tous les
demandeurs de logement social.
Les tudes menes depuis la mise en place de la procdure du DALO
montrent que les trangers ressortissants de pays tiers lUnion
europenne sont surreprsents parmi les personnes reconnues
prioritaires au titre de cette procdure: alors quils ne reprsentent
que 15 % de la totalit des demandeurs dun logement social, ils
reprsentent 41 % des demandeurs reconnus prioritaires au titre
du DALO. Cette surreprsentation est un indice des difficults plus
grandes rencontres par les trangers dans laccs au logement. Ces
derniers semblent en effet constituer une cible privilgie de discriminations. En tmoignent les dcisions rendues par le Dfenseur des
droits, et avant lui la Halde, constatant des discriminations fondes
sur la nationalit ou qui, fondes sur lorigine, sont indirectement susceptibles davoir affect des trangers (voir par exemple la dcision
no2013-236 concernant une annonce de location qui prcisait PAS
DE PERSONNES NOIRES MERCI). Ces dcisions concernent en gnral des cas de bailleurs, privs ou professionnels qui slectionnent les
candidats la location sur la base de critres discriminatoires (voir les
dlibrations de la Halde nos2006-130, 2007-190, et 2009-312).
Or, en dpit du risque de discrimination auquel ils se trouvent particulirement exposs, les trangers ne semblent bnficier que plus
difficilement des efforts mens au niveau lgislatif pour renforcer leffectivit du droit au logement, plusieurs facteurs concourant en effet
ce que laccs au logement leur soit rendu plus difficile (1). Du fait
de ces difficults spcifiques, les trangers doivent, trop souvent, se
tourner vers les structures dhbergement durgence mises en place
sur le fondement de larticle L.345-2-2 du CASF. Or, dans ce domaine,
ils bnficient de garanties moindres en raison de la remise en cause,
depuis quelques annes, du principe dinconditionnalit du droit
lhbergement durgence (2). Par ailleurs, il convient dvoquer le cas
spcifique des demandeurs dasile: alors que le droit de lUnion euro-
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Plus rcemment, le Dfenseur a port son attention sur la formulation retenue par le dcret no2015-1437 du 5novembre 2015 qui fixe,
en application de la loi ALUR du 24 mars 2014, une liste limitative des
pices susceptibles dtre exiges du candidat la location par un
bailleur priv.
Jusqualors, larticle 22-2 de la loi du 6juillet 1989 tablissait la liste des
pices que le bailleur ne pouvait pas demander au candidat la location. Cest dans lintention de mettre un terme certaines pratiques
abusives et de mieux protger les intrts du candidat la location
que la loi ALUR a dcid que soit tablie une liste limitative des pices
non plus prohibes, mais exigibles par le bailleur priv. Aux termes
du dcret du 5 novembre 2015, ces documents concernent quatre
types dinformations: lidentit des candidats et de leur caution, leur
domicile, leur activit professionnelle et leurs revenus. Or, au titre des
pices justificatives didentit, le dcret prvoit que le bailleur puisse
demander un document justifiant du droit au sjour du candidat la
location tranger.
Le Dfenseur sinquite de la lecture qui pourrait tre faite de ces
dispositions par les bailleurs privs. En effet, en visant expressment
le candidat la location tranger, les termes du dcret pourraient
laisser supposer que celui-ci doit satisfaire une condition de rgularit de sjour. Or, si laccs au logement social est bien subordonn
une telle condition, il nen est rien sagissant de laccs au parc locatif
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tats de lUnion europenne], en vertu des termes de la lgislation nationale qui transpose la Directive Accueil411.
Depuis sa cration, le Dfenseur a relev plusieurs reprises les difficults rencontres par les demandeurs dasile pour accder des
conditions matrielles daccueil dcentes : lors de son audition le
9avril 2013, par M. Mathias Fekl, parlementaire en mission auprs du
ministre de lIntrieur, dabord, et dans le cadre dobservations portes devant la Cour EDH, ensuite (dcisions nos MSP-2014-087 et MSP2015-221). La rforme de lasile entre en vigueur en juillet 2015412
poursuivait entre autres lobjectif damliorer, dans un sens conforme
aux exigences europennes, le dispositif franais daccueil des demandeurs dasile. Auditionn par la Commission des lois de lAssemble nationale puis par celle du Snat, le Dfenseur sest prononc
sur les modalits daccs aux conditions matrielles daccueil prvues
par le projet de rforme (dlais, information et accompagnement des
demandeurs, valuation de la vulnrabilit pralable loffre de prise
en charge, cas de refus, retrait, ou suspension) ainsi que sur la teneur
mme de ces conditions (dispositif dhbergement directif et contraignant, cration de lallocation pour demandeurs dasile, prestations
spcifiques lOutre-mer). Sil a salu plusieurs amliorations, il a galement mis de vives rserves sur diffrents points (avis nos 14-10 du
6novembre 2014 et 15-05 du 1eravril 2015).
Quelques mois aprs lentre en vigueur de la loi du 29juillet 2015,
il est encore trop tt pour apprhender lensemble des retombes
de la rforme. Toutefois, le Dfenseur des droits a dores et dj
connaissance de certaines difficults relatives sa mise en uvre, et
notamment la mise en place de lallocation pour demandeurs dasile
(ADA). Prvue larticle L.744-9 du CESEDA, lADA remplace depuis
le 1ernovembre 2015 lallocation mensuelle de subsistance (AMS) et
lallocation temporaire dattente (ATA), respectivement verses auparavant aux demandeurs dasile selon quils taient ou non hbergs
en CADA. Elle est verse sous conditions dge (plus de dix-huit ans)
et de ressources au demandeur dasile qui a accept les conditions
matrielles daccueil proposes par lOFII.
Dans son avis no14-10 du 6 novembre 2014, le Dfenseur demandait
au pouvoir rglementaire de veiller prendre en compte, lors de la
dtermination du montant de lADA lensemble des critres tablis
par la CJUE. Dans un arrt du 27 fvrier 2014, la Cour de Justice a
en effet prcis que laide financire octroye au titre des conditions
matrielles daccueil devait tre suffisante pour garantir un niveau de
vie digne et adquat pour la sant ainsi que pour assurer la subsistance
des demandeurs dasile () en leur permettant de disposer notamment
dun logement, le cas chant, sur le march priv de la location414.
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sociales mises en place par la collectivit, il a par la suite t sanctionn par les juridictions constitutionnelles et europennes comme
contraire aux principes dgalit et de non-discrimination427. Ainsi,
dans le courant des annes 1990, lapproche nationale du droit la
protection sociale a t carte au profit dune approche territoriale,
faisant prvaloir en lieu et place du critre national un critre de rsidence. A ct de ce critre de rsidence, un autre critre, spcifique
aux trangers, est admis aujourdhui pour dlimiter le champ des
bnficiaires de ce droit : celui de la rgularit de sjour.
Le Dfenseur des droits nentend pas se prononcer sur la lgitimit
des critres de rsidence et de rgularit de sjour. En revanche, il a
dnonc, plusieurs reprises, les discriminations fondes sur la nationalit susceptibles dtre engendres par lutilisation de nouvelles
conditions tendant exclure de facto les trangers du bnfice de ces
prestations, que ces exclusions rsultent de conditions spcifiques
prvues par la loi imposes aux trangers (A) ou bien dune interprtation restrictive des rgles de droit commun lgard des seuls
trangers (B).
Le Dfenseur des droits et avant lui, trois des institutions dont il a repris les comptences, la Dfenseure des enfants, la Halde et le Mdiateur de la Rpublique, ont point de nombreuses reprises le caractre discriminatoire et inquitable des dispositions de larticle L.512-2
du code de la scurit sociale, qui impose aux trangers sollicitant le
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Si le Dfenseur partage, sur le fond, lanalyse selon laquelle les mariages contracts par les veuves de mineurs marocains alors quelles
navaient pas 15 ans peuvent tre entachs de nullit en ce quils
taient prohibs par la loi personnelle des poux alors en vigueur,
il relve en revanche dans son avis no2015-07 du 22avril 2015 que
la Caisse ne pouvait delle-mme carter les actes de mariage quelle
considrait invalides. En effet, larticle 47 du code civil permet aux autorits administratives dcarter comme irrgulier un acte dtat civil
manifestement vici dans la forme, mais pas de se prononcer sur le
fond de lacte. Aussi, ds lors que la CANSSM considrait que les actes
de mariage prsents taient susceptibles dtre entachs de nullit,
elle aurait d saisir le juge dune action en nullit.
Par ailleurs, le Dfenseur remarque que, si la CANSSM avait engag
de telles procdures juridictionnelles, et si le juge avait constat la
nullit des mariages, cette nullit naurait pas ncessairement priv
les mariages de tout effet. En effet, prvue larticle 201 du code civil, linstitution du mariage putatif permet de ne pas priver deffets,
lgard des poux, le mariage dclar nul, ds lors que celui-ci a
t contract de bonne foi. En loccurrence, il aurait t fort probable
que le juge retienne le caractre putatif des unions contractes par
les veuves de mineurs marocains avant lge de 15 ans, ds lors que
ces mariages ont t contracts de bonne foi et quensuite, les poux
ne se sont jamais comports autrement que comme mari et femme
pendant plusieurs dcennies.
Aussi, aprs avoir relev que la CANSSM ne pouvait, en tout tat de
cause, carter les actes de mariage produits par les veuves de mineurs marocains maries avant lge de 15 ans sans introduire au
pralable une action juridictionnelle, la Dfenseur des droits a mis
des rserves quant lopportunit dune telle action, en raison, dune
part, de la trs faible probabilit de voir le juge refuser tout effet ces
unions et, dautre part, de son caractre peu quitable au regard de
la situation des intresses.
A la suite de lavis rendu par le Dfenseur des droits, le Directeur gnral adjoint de la CANSSM a indiqu que la Caisse avait dcid de:
liquider les pensions dont les demandes taient en cours dinstruction;
liquider les pensions faisant lobjet dune rclamation la suite
dun rejet de prestation;
se dsister des contentieux en cours.
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D. LE DROIT AU TRAVAIL
Consacr par les plus hautes normes du droit international, europen, et interne452, le droit au travail est sous-tendu par lide que
la possibilit pour tout homme de gagner sa vie par lexercice dun
travail librement consenti participe directement de sa dignit. Cest
en ce sens que le Comit des droits conomiques sociaux et culturels, le CoDESC, relevait, dans son observation gnrale no18 que le
droit au travail est indispensable lexercice dautres droits de lHomme
(). Toute personne a le droit de pouvoir travailler, lui permettant ainsi
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gographique (cest--dire la rgion pour laquelle la demande est formule) et par profession. Ds lors, il semble difficilement justifiable
dexclure ces ressortissants du bnfice de la drogation instaure
pour les mtiers en tension, dont la liste est justement fixe par zone
gographique et profession. Cette exclusion, qui repose sur un raisonnement formel, revient neutraliser le but poursuivi par les deux
accords, savoir un accs facilit au sjour et au travail en France.
Elle savre a fortiori contraire la finalit de la circulaire de 2007 ellemme, qui cherche ouvrir de manire gnrale laccs aux mtiers
pour lesquels il existe, en France, des difficults de recrutement.
Plus largement, cest la question de la proportionnalit des diffrences de traitement raison de la nationalit induites par la coexistence dune pluralit de listes de mtiers en tension, qui se pose avec
une particulire acuit. En effet, depuis 2012467, les ressortissants de
lUnion europenne soumis au rgime transitoire jusqu lanne dernire, pouvaient accder 291 mtiers sous tension alors que la liste
applicable au travailleur tranger ressortissant dun Etat tiers compte
seulement une trentaine de mtiers, voire moins selon la rgion
concerne. Entre les deux extrmits de ce spectre, des variations
importantes perdurent selon la nationalit en raison des listes tablies par les accords bilatraux de gestion concerte des migrations.
De tels carts (de 9 108 mtiers) tendent vider de sa substance la
notion de mtier caractris par des difficults de recrutement laquelle renvoient les dispositions rglementaires, celle-ci apparaissant
de plus en plus comme une barrire purement formelle et totalement
indpendante de la conjoncture conomique. Cest finalement lobjectivit mme de la notion de mtier en tension sur la base de
laquelle sont tablies ces listes qui pose question.
Le Dfenseur des droits estime que la coexistence de listes de
mtiers en tension distinctes cr des diffrences de traitements
injustifies ds lors que ces listes, faute de se rfrer une notion
de mtiers en tension uniforme, conduisent finalement
rserver des conditions daccs lemploi plus favorables
certains trangers sur le seul fondement de leur nationalit.
En consquence, le Dfenseur recommande quil soit procd
une harmonisation des listes de mtiers en tension en largissant a minima la liste nationale des mtiers en tension aux
108mtiers retenus comme tels aux termes de la liste de mtiers
la plus favorable ngocie dans le cadre de relations bilatrales
(Accord franco-sngalais);
Afin de rester corrle aux volutions de la conjoncture conomique, cette liste harmonise devra faire lobjet de rvisions rgulires en tenant compte des donnes fournies par Ple emploi,
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En France, laccs de nombreux emplois se trouve encore subordonn une condition de nationalit franaise ou europenne, essentiellement mais pas exclusivement dans le secteur public. Par ailleurs, dautres emplois, notamment parmi les professions librales,
se trouvent rservs aux ressortissants de lUnion europenne ou de
pays ayant conclu avec la France une convention de rciprocit. La
Commission des lois de lAssemble nationale, dans un rapport tabli
sur un texte visant supprimer les conditions de nationalit laccs
de certaines professions mentionnait que, dans ces emplois, il convenait de voir une forme institutionnalise de traitement discriminatoire
raison de la seule nationalit468.
En 2009, la Halde rendait une dlibration (no2009-139) dans laquelle
elle relevait que la plupart de ces restrictions reposaient sur des justifications historiques devenues obsoltes. Elle se rfrait cet gard
au rapport publi en mars 2000 par le Groupe dEtude des discriminations (GED) qui, revenant sur les origines de ces restrictions, remarquait quelles taient le fruit dune sdimentation progressive de
lgislations protectionnistes gnralement dveloppes en temps de
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Larticle 15 de la nouvelle directive Accueil du 26 juin 2013 est toutefois revenu sur ces conditions restrictives en imposant aux Etats,
non plus de prvoir une priode durant laquelle les demandeurs
dasile nauront pas accs au march du travail mais au contraire, de
fixer un dlai maximal de neuf mois compter de la date dintroduction
de la demande au-del duquelles demandeurs doivent bnficier de
cet accs.
Auditionn le 6 novembre 2014 par la Commission des Lois de lAssemble nationale sur le projet de loi relatif la rforme de lasile, le
Dfenseur regrettait que le texte, dans sa version dalors, demeure silencieux quant laccs au march du travail des demandeurs dasile
et recommandait que le droit en vigueur soit mis en conformit avec
larticle 15 de la directive Accueil de 2013. Sur ce point, ses recommandations ont t suivies. La loi du 29juillet 2015 a finalement
introduit dans le CESEDA un article L.744-11 reprenant la possibilit
daccs au march du travail au bout de 9mois. Larticle prcise que
la demande dautorisation de travail formule dans ce cadre est examine selon les rgles de droit commun applicable, ce qui signifie que
la situation de lemploi est opposable au demandeur dasile. Celui qui
accde au march du travail peut en outre bnficier des actions de
formation professionnelle continue prvues par le code du travail.
Si le droit actuellement en vigueur apparait ainsi formellement
conforme aux dispositions du droit de lUnion europenne, le Dfenseur regrette nanmoins que le lgislateur nait opt que pour une
transposition a minima de la directive Accueil de 2013. En effet,
si la directive impose aux Etats de garantir laccs au march du travail des demandeurs dasile dont la demande demeure toujours sans
rponse de lautorit statuant en premire instance pass un dlai
de 9 mois, elle ne leur interdit pas de lautoriser plus en amont. Par
ailleurs, larticle 16 de la directive prvoit que les Etats peuvent autoriser laccs des demandeurs dasile la formation professionnelle,
que ceux-ci ait ou non accs au march du travail. L encore, le lgislateur na pas entendu faire sienne cette possibilit. Pourtant, il aurait
t intressant denvisager cette possibilit, ds lors que certaines
actions entrant dans le champ de la formation professionnelle, telles
que la lutte contre lillettrisme et lapprentissage du franais493, sont
de nature favoriser, ds le dbut de la procdure, linsertion des
demandeurs dasile.
En faisant le choix dune transposition a minima de la directive de 2013,
le lgislateur ne semble pas sortir de la logique qui avait conduit, en
1991, limiter laccs au march du travail des demandeurs dasile,
souponns de poursuivre des motivations exclusivement conomiques. Or, cette restriction savre dautant plus regrettable quelle
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rents, les considrant au mieux non capables de veiller leur protection, au pire comme ayant instrumentalis un risque potentiel pesant
sur leurs enfants pour bnficier dun droit au sjour en France.
Dans son avis no 14-10 du 6 novembre 2014, relatif la rforme
du droit dasile, le Dfenseur av indiqu que linstauration dun tel
contrle manquait en outre de pertinence lgard du but recherch : veiller au respect de lintgrit du corps des jeunes filles. En
effet, sil est totalement lgitime et ncessaire de prvenir le risque
dexcision, cette attention ne saurait tre cantonne aux seules bnficiaires dune protection internationale mais devrait viser la protection de toutes les jeunes filles susceptibles dtre concernes, par la
formation des acteurs rencontrant les enfants, et linformation des
parents pour les sensibiliser sur le fait que ces pratiques sont constitutives dun crime. A cet gard, le Dfenseur a, par dcision noMDEMSP-2014-185, tabli destination des professionnels des centres de
vaccinations internationales, des mdecins traitants, des mdecins
scolaires, un protocole type prcisant la conduite tenir en cas de
suspicion dun risque dexcision. Par ailleurs ltablissement de certificats mdicaux par les mdecins traitants des enfants place ces professionnels dans une position ambigu au regard de la lgislation, un
mdecin ne pouvant, dontologiquement, exercer la fois ce rle de
contrle et dispenser des soins.
Nanmoins, le Dfenseur qui stait galement inquit des consquences de labsence de transmission du certificat mdicalsur le bnfice de la protection note avec satisfaction que le lgislateur a expressment inscrit dans la loi quaucun constat de mutilation sexuelle
ne peut entraner, lui seul, la cessation de la protection accorde la
mineure au titre de lasile . Il constate en outre qu lannualit du
contrle, dont il avait soulign le caractre excessif, a t finalement
substitu un dlai minimal de trois ans entre deux examens, sauf sil
existe des motifs rels et srieux de penser quune mutilation sexuelle a
effectivement t pratique ou pourrait tre pratique.
Carte de sjour pluriannuelle: un titre moins prcaire
subordonn un contrle renforc
Lobjectif lgitime poursuivi par la loi prcite du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en France la scurisation du droit au sjour se trouve fortement limit par la cration de contrles inopins
dune ampleur sans prcdent, lesquels permettent ladministration
de porter une atteinte consquente aux liberts individuelles sans
quaucun regard de lautorit judiciaire ne soit prvu. Pour sassurer
de la sincrit et de lexactitude des dclarations des intresss ou
de lauthenticit des pices produites pour lattribution dun droit au
sjour ou de sa vrification, le prfet peut demander toute pice ou
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information, sans que le secret professionnel autre que le secret mdical ne puisse lui tre oppos. Ses demandes peuvent sadresser aux
tablissements scolaires et denseignement suprieur, aux banques,
la DIRECCTE, aux caisses de scurit sociale, aux hpitaux, aux fournisseurs dnergie ou de tlcommunication.
Le Snat a rduit la liste initiale de ces destinataires en supprimant
les administrations fiscales et les collectivits territoriales. Une telle
limitation est plus protectrice et correspond une prconisation du
Dfenseur dans son avis no 15-20. Il nen demeure pas moins que
cette disposition porte une atteinte disproportionne aux liberts
individuelles et au secret professionnel, notamment des travailleurs
sociaux car, si le secret mdical est formellement garanti dans ces
contrles, les services prfectoraux pourront nanmoins demander
un tablissement de soins de leur transmettre les donnes pertinentes quil dtient. A ces contrles sajoutent les dispositions de la
mme loi selon lesquelles ltranger doit pouvoir justifier quil continue de satisfaire aux conditions fixes pour la dlivrance de sa carte,
faute de quoi son titre de sjour peut lui tre retir ou non renouvel.
Dans ses avis nos 15-17 et 16-02, le Dfenseur avait prconis la
suppression de ce dispositif ou, tout le moins, son encadrement
juridique. Si, conformment ses recommandations, des amnagements offrent certaines garanties la marge, le Dfenseur regrette
que le secret professionnel ne soit pas pleinement opposable et
quaucun contrle de lautorit judiciaire nait t envisag.
Migrants gs: le droit une protection sociale
menac par la lutte contre la fraude
La Halde, puis le Dfenseur des droits, ont t saisis par des migrants
gs vivant en foyer et dont les prestations sociales ont t suspendues au motif quayant rsid en dehors du territoire franais pendant une dure trop longue, ils nauraient pas respect la condition
de rsidence ncessaire au bnfice de ces droits. Ces suspensions,
que la Halde a eu loccasion de qualifier de dcisions discriminatoires
dans sa dlibration no2009-148, ont conduit ce que les rclamants
ne puissent plus payer leur loyer en foyer et soient menacs dexpulsion du fait de la suspension des APL, ou privs de toute ressource,
du fait du retrait de lASPA. Bien plus, le non-respect de la condition
de rsidence par ces vieux migrants a pu donner lieu des poursuites
judiciaires pour fraude. Il na donc plus seulement t reproch aux
intresss de ne pas avoir rempli une condition ncessaire au versement des prestations (fait sanctionn par la suspension des dites
prestations), mais galement davoir intentionnellement dtourn la
loi en vue de percevoir indument des prestations (fait bien plus grave,
sanctionn pnalement).
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Or, il est ressorti des enqutes menes par la Halde puis le Dfenseur
des droits que les caisses pourvoyeuses procdaient une apprciation de faon trop restrictive la condition de rsidence. En effet,
larticle R.115-6 du code de la scurit sociale prcise que la condition de rsidence requise pour laccs aux droits sociaux sapprcie
au regard du lieu du foyer ou du lieu principal du sjour. Pourtant,
les caisses semblent ne jamais rechercher si les intresss ont leur
foyer en France et ne contrler la rsidence des vieux migrants quau
regard du lieu principal de leur sjour, ce qui affecte ngativement
leur droit au maintien des prestations puisque le contrle du lieu du
foyer, et non du sjour, permettrait une apprciation plus souple de
la condition de rsidence. En effet, le foyer sentend du lieu o les
personnes rsident habituellement, condition que cette rsidence
ait un caractre permanent. Cette rsidence habituelle et permanente peut tre atteste par toute forme de lien habituel au territoire
national (vie associative, suivi mdical ou psychologique, activit
sportive rgulire etc.) et ce, indpendamment de toute dure prcise
de rsidence effective. Au contraire, le lieu principal du sjour est mesur en nombre de jours de prsence effective en France, diffremment selon les prestations en cause.
Dautre part, les trangers gs concerns ont souffert dun dfaut
dinformation.
En effet, si la condition de rsidence nest pas nouvelle et se dfinie
ds 1981 dans un avis du Conseil dEtat comme une notion de fait, se
rapportant une prsence en France non occasionnelle et revtant
un minimum de stabilit, elle navait fait lobjet, jusquen 2006-2008,
daucune dfinition par un texte rglementaire. Or, cest partir de
ldiction de ces textes queles contrles se sont multiplis lgard
des vieux migrants, sans que ces derniers ne se soient vu rappeler les
rgles applicables. Cette situation leur a t particulirement prjudiciable, tant entendu quon ne pouvait leur reprocher de ne pas avoir
eu la connaissance de ce droit spcifique.
Ce dfaut dinformation rend particulirement inappropries les procdures pour fraude engages leur encontre puisquils ignoraient
tout simplement, pour la plupart, quils auraient d courter leur
sjour ltranger pour se conformer la loi. A cet gard, la Cour de
cassation a considr, par une dcision du 28 mai 2015 (no10257 F),
que les caisses dassurance retraite et de la sant au travail ne pouvaient exiger le remboursement des sommes dj verses au titre de
lASPA sans avoir dmontr que lallocataire avait commis une fraude,
laquelle ne saurait tre constitue par le seul fait quil ait rsid moins
de 6 mois en France ds lors que celui-ci na pas t inform des obligations pesant sur lui comme le prvoit pourtant la loi.
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E. LE DROIT AU COMPTE
En principe, le banquier reste libre de refuser louverture dun compte
bancaire et de ne pas motiver ce refus, en vertu de la libert de
contracter ainsi que du caractre intuitu personae de la convention de
compte498. Nanmoins, cette libert ne peut sexercer que dans le respect des dispositions dordre public dictes par le code pnal, dont
les articles 225-1 et 225-2 interdisent de refuser ou de subordonner
la fourniture dun bien ou dun service en considration de lappartenance une nation.
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Par sa dcision no MLD-2015-098, le Dfenseur a pris acte des observations transmises par le ministre des Finances et des Comptes
publics le 31 juillet 2015 et lui a recommand de prciser expressment, au sein de larrt du 30 mai 2014, la recevabilit du rcpiss
de demande de carte de sjour auprs des tablissements bancaires,
ainsi que labsence dobligation de la mention de signature.
Dans un courrier du 31 juillet 2015, le ministre des Finances et des
Comptes publics indiquait au Dfenseur que larrt du 30 mai 2014
fixant la liste des pices justificatives pour lexercice du droit au
compte auprs de la Banque de France avait t abrog et remplac
par un arrt modificatif du 31 juillet 2015. A la lecture de ce nouvel
arrt, il apparait, dune part, que la signature qui devait auparavant
figurer sur les justificatifs didentit nest plus exige et, dautre part,
que le rcpiss de demande de titre de sjour figure dsormais expressment parmi les divers justificatifs susceptibles dtre prsents
la Banque de France pour lexercice du droit au compte.
Si le Dfenseur prend acte avec satisfaction de ces volutions, il sinquite nanmoins, eu gard aux pratiques des tablissements de
crdit, des consquences de lexpiration du justificatif didentit de la
personne de nationalit trangre aprs louverture du compte.
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au respect de ses biens ainsi qu larticle 14 de la Convention prohibant toute discrimination dans la jouissance des droits reconnus par
celle-ci, notamment raison de lorigine nationale.
En consquence, le Dfenseur des droits recommande :
la Fdration bancaire franaise et lAssociation franaise
des socits financires de rappeler aux tablissements de
crdit que subordonner louverture dun compte bancaire
la rgularit du sjour en exigeant du demandeur la prsentation dun visa, dun titre de sjour ou dun rcpiss de
demande dun titre de sjour, caractrise une discrimination
fonde sur la nationalit contraire aux articles 225-1 et 225-2
du code pnal;
la Fdration bancaire franaise et lAssociation franaise
des socits financires de rappeler aux tablissements de
crdit que lexpiration de la validit dun justificatif didentit,
intervenant postrieurement louverture du compte pour
lequel il a t fourni, ne peut en aucun cas empcher le
titulaire de ce justificatif dutiliser son compte, notamment
deffectuer des oprations de retrait.
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Il a par ailleurs mis un avis sur la proposition de loi relative la protection de lenfant504 et pris connaissance avec intrt de la circulaire
interministrielle du 25 janvier 2016 relative la mobilisation des
services de lEtat auprs des conseils dpartementaux concernant les
mineurs privs temporairement ou dfinitivement de la protection de
leur famille et les personnes se prsentant comme tels505. Il sera par
ailleurs trs attentif aux dcrets annoncs pour lapplication de la loi
prcite.
Loctroi dune prise en charge au titre de la protection de lenfance suppose un certain nombre de mesures pralables (1). Une fois la protection
accorde, la prise en charge des mineurs est dune qualit trs variable
selon les dpartements(2).
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des autorits, en formulant des recommandations dont une quinzaine dans la dcision noMDE-2012-179 sur laccueil et laccompagnement des MIE en France.
Lors de sa visite en septembre 2014, le Commissaire aux droits de
lHomme du Conseil de lEurope observait lui aussi la prsence de
mineurs isols dans la rue, sans abri, ainsi que la saturation des capacits dhbergement en faveur de ces enfants. Il estimait que cette
situation tait inacceptable au regard des instruments protecteurs de
lenfance, chaque enfant devant selon lui tre considr comme un
individu et sa situation spcifique ainsi que son opinion devant tre
prises en compte chaque tape de son parcours, de la procdure
dvaluation de son ge sa prise en charge508. Le Comit des droits
de lenfant de lONU, dans ses observations finales du 29janvier2016
sur la mise en uvre de la CDE en France, sest galement dit inquiet
de la situation de ces mineurs nayant pas accs au dispositif de la
protection de lenfance et a recommand la France de garantir suffisamment de ressources humaines, techniques et financires ce
dispositif.509
Les jeunes isols dont la situation est soumise lexamen du Dfenseur, voient leur identit, leur ge, leur histoire et leur parcours remis
en cause. Pendant la priode dvaluation de leur situation, pralable
leur ventuelle prise en charge, ces enfants devraient tre protgs de manire inconditionnelle, ce qui nest pas toujours le cas (a).
Acette protection parfois dfectueuse, sajoute un accs aux droits et
la justice dfaillant (b).
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Parfois, ce sont les orientations dcides par les services de lASE qui
sont incohrentes, les jeunes ntant pas suffisamment entendus et
accompagns.
De mme, laccompagnement des jeunes dans leurs dmarches juridiques et administratives est parfois insuffisant, souvent en raison
dun manque de formation des travailleurs sociaux538. La prise en
charge au titre de la protection de lenfance doit pourtant permettre
lenfant de construire un projet de vie, lequel repose, selon les recommandations du Comit des Ministres du Conseil de lEurope, sur
une approche globale, intgre et pluridisciplinaire, tenant compte
de la situation spcifique de lenfant, notamment des lments tels
que son profil, son parcours migratoire, son environnement familial
et ses attentes539.
Le Dfenseur des droits recommande que des dispositions soient
prises aux fins dintgrer, lorsque cela nest pas dj le cas, aux
programmes de formation initiale et continue des coles de
formation des travailleurs sociaux des modules consacrs aux
statuts juridique et administratif des enfants non accompagns
ainsi que des modules de droit des trangers, qui permettront
aux professionnels et futurs professionnels dapprhender avec
finesse la situation des mineurs accueillis et de prvoir les procdures mettre en uvre lapproche de leurs 18 ans.
Sil est prvu, depuis la loi du 5 mars 2007, quun projet pour lenfant soit tabli par les services en charge des mesures dassistance
ducative, certains dpartements tendent nanmoins considrer
que ce projet, ds lors quil ne peut tre travaill avec les parents du
fait de leur absence ou de leur dcs, na pas tre tabli en faveur
des mineurs non accompagns.
De ce point de vue, larticle 15 de la loi prcite du 14 mars 2016,
qui insre dans le CASF un nouvel article L.222-5-1, peut tre salu
comme une avance. Ce nouvel article prvoit en effet que tout mineur non accompagn pris en charge par lASE bnficie, un an avant
sa majorit, dun entretien organis par le prsident du conseil dpartemental pour faire un bilan sur son parcours et envisager son
accompagnement vers lautonomie. Ce faisant, le lgislateur rappelle
clairement lenjeu que constitue le passage la majorit pour les mineurs non accompagns pris en charge lASE et le rle daccompagnement incontournable que doit remplir le conseil dpartemental.
Vont en ce sens les dispositions, trs positives, qui prvoient la possibilit dtendre laccompagnement au-del de leur majorit pour
permettre au mineur de terminer lanne scolaire ou universitaire
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notamment au moment de la prparation du projet pour lenfant, et de garantir que ces soins soient dlivrs, le cas chant,
par des professionnels qualifis.
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vivant en Grande-Bretagne. Les autorits publiques ne sont intervenues quune fois un contentieux introduit devant le Tribunal administratif de Lille pour, dune part, faire bnficier les enfants concerns
dune mise labri et, dautre part, enregistrer leur demande dasile548.
Quelques semaines avant dj, un Tribunal de Londres avait ordonn ladmission au Royaume-Uni de mineurs isols prsents dans le
bidonville de Calais et cherchant rejoindre des membres de leur
famille rsidant dans ce pays, afin que leur demande dasile au titre
du Rglement de Dublin III prcit soit examine, et ce alors mme
quils navaient pas dpos de demande dasile549. Pour parvenir
cette dcision, le tribunal a pris en compte plusieurs facteurs, dont les
dlais de traitement de la demande dasile en France, la mauvaise application du Rglement Dublin III qui comporte pourtant des clauses
spcifiques sur les mineurs et le droit la runification familiale, lge
des enfants, leur sant et leurs traumatismes, ainsi que la ncessit
de procder rapidement une runification familiale.
La runification familiale, lorsquelle est possible et dans lintrt suprieur de lenfant, doit tre facilite pour les mineurs isols trangers, conformment aux prescriptions des articles10 de la CDE et 8
de la Convention EDH.
Ds que la demande dasile est enregistre, les conditions matrielles
daccueil ( savoir logement, nourriture, habillement et allocation de
subsistance) doivent tre fournies au demandeur dasile. Les autorits procdent un entretien personnel des fins dvaluation des
besoins de ce dernier, en tenant particulirement compte de la situation spcifique des personnes vulnrables, notamment des mineurs
isols550. La loi prcise que cet examen de vulnrabilit ne prjuge en
rien de lapprciation que fera lOFPRA qui, lui-mme, conduira un tel
examen. Les textes sont en revanche muets sur la question de lorientation des mineurs isols et dun ventuel signalement au dpartement et lautorit judicaire.
Le mineur peut nanmoins faire lobjet dune procdure acclre
dans trois situations, lorsque : il provient dun pays dorigine sr;
sa demande de rexamen est recevable; sa prsence constitue une
menace grave pour lordre public, la scurit publique ou la sret de
lEtat. Or, aucune demande dasile de la part dun mineur ne devrait
tre traite de manire acclre mais faire au contraire lobjet dun
examen particulirement approfondi li sa situation personnelle.
Cest lune des exigences poses par larticle22 de la CDE. Le Comit
des droits de lenfant impose, en effet, aux Etats de prvoir un traitement particulier et prioritaire, ainsi que des garanties spcifiques
pour les mineurs demandeurs dasile : il prconise notamment que
le processus dvaluation comporte un examen au cas par cas de la
277
278
avant leurs 16 ans doivent en effet se voir dlivrer de plein droit une
carte de sjour temporaire lorsquils dclarent vouloir exercer une
activit professionnelle salarie.
Or, certains guichets de prfecture refusent parfois de faire application des textes, soit quils commettent une erreur dinterprtation en
considrant que les contrats dapprentissage et de professionnalisation nentrent pas dans la catgorie des activits professionnelles
salaries vises par le CESEDA, soit que mconnaissant tout simplement lexistence de larticle L.311-3 du CESEDA, ils considrent que
ltranger tant mineur ne peut solliciter un titre de sjour.
En second lieu, tous les mineurs peuvent solliciter non pas la dlivrance
dun titre de sjour autorisant travailler mais simplement celle dune
autorisation de travail. Cette possibilit est ouverte par larticle L.52215 alina 2 du code du travail qui dispose que: Lautorisation de travail
est accorde de droit ltranger autoris sjourner en France pour
la conclusion dun contrat dapprentissage ou de professionnalisation
dure dtermine. Ces dispositions sadressent un public plus
large que les dispositions de larticle L.311-3 du CESEDA prcites. En
effet, les mineurs ntant jamais tenus de possder un titre de sjour
pour sjourner en France552, ils devraient tous pouvoir bnficier des
dispositions de larticle L.5221-5 du code du travail, quils aient t
confis lASE avant ou aprs leurs 16 ans, ou mme quils naient pas
t confis lASE. Cette analyse est dailleurs confirme par une note
de la Direction gnrale de lEmploi et de la Formation professionnelle (DGEFP) du 3 mars 2010 relative la mise en uvre du contrat
de professionnalisation qui prcise que les ressortissants trangers
mineurs sont dispenss de titres de sjour et sont par suite ligibles au
contrat dapprentissage et de professionnalisation. Une autorisation de
travail leur sera nanmoins dlivre (Point 6).
Pourtant, au travers des situations dont il est saisi, le Dfenseur
constate que plusieurs DIRECCTE considrent que, pour accorder
ou refuser au jeune lautorisation de travail dont il a besoin pour
conclure son contrat de qualification ou de professionnalisation, il
convient au pralable dtudier le droit au sjour auquel il pourrait
prtendre sa majorit. Les pratiques des DIRECCTE qui oprent une
distinction entre les mineurs qui pourront prtendre leur majorit
un droit au sjour fond sur larticle L.313-15 du CESEDA (cest-dire les mineurs pris en charge par lASE entre 16 et 18 ans et qui
justifient suivre depuis au moins 6 mois une formation qualifiante)
et les autres, semblent se fonder sur une interprtation errone de
lalina2 de larticle R.5221-22 du code du travail. Enfin, selon elles,
seuls les premiers pourront bnficier de droit dune autorisation
de travail. Pour les autres, dont on considrera que les perspectives
279
280
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283
Le Dfenseur des droits a galement t saisi de cas de refus de scolarisation directement fonds sur la situation irrgulire des parents.
Il ressort de linstruction de ce dossier que la maire de la commune
disposait dun tableau recensant les enfants non scolariss de la commune, mentionnant la situation de leurs parents (demandeurs dasile,
dbouts du droit dasile) et les dates dexpiration des autorisations
provisoires de sjour.
Dans la dcision noMDE-MLD-MSP-2014-163 (non diffusable tant que
le procureur de la Rpublique ne sest pas prononc), le Dfenseur a
estim que le refus de scolarisation de ces enfants est constitutif du
dlit de discrimination prvu par larticle 225-1 alina 1 du code pnal,
du fait du refus du bnfice dun droit accord par la loi raison de
lorigine des familles concernes et de leur situation administrative au
regard du droit au sjour. Ce refus porte en outre gravement atteinte
aux droits des enfants prcits, leur intrt, contrevenant ainsi au
principe nonc par larticle 3-1 de la CIDE
Aprs avoir rappel la Maire ses obligations en matire de scolarisation des enfants rsidant dans la ville, quelles que soient la nationalit, lorigine, ou la situation administrative des parents, le Dfenseur
a demand de procder linscription des enfants en cause. Il a galement dcid dadresser le tableau litigieux la CNIL afin que celleci puisse apprcier lopportunit de procder tout contrle quelle
estimerait utile. Le Dfenseur a enfin dcid dinformer le procureur
de la Rpublique des faits constats dans le cadre de son enqute,
lesquels lui apparaissent constituer des dlits de discrimination et de
refus discriminatoire prohibs par les articles 225-1, 226-19 et 432-7
du code pnal.
La CNIL a prononc en avril 2015 un avertissement non public
lencontre de la commune, relevant que la ralisation du tableau litigieux constituait plusieurs manquements la loi du 6janvier 1978 :
manquements aux obligations de poursuivre une finalit dtermine,
lgitime et explicite, et de traiter les donnes de manire compatible
avec les finalits pour lesquelles elles ont t collectes, de collecter
les donnes adquates, pertinentes et non excessives et dinformer
les personnes concernes. Toutefois et dans la mesure o le tableau
litigieux ne contenait que des informations relatives la nationalit sans prcision lie lorigine raciale ou ethnique des personnes
concernes, aucun manquement larticle 8 de la loi informatique
et liberts relatif aux donnes sensibles na t retenu.
Le Dfenseur est dans lattente des suites donnes cette affaire par
le procureur qui avait fait procder laudition de la Maire par les
policiers.
284
Parfois, le refus de procder linscription dans une cole de la commune ne se fonde pas directement sur le caractre irrgulier du sjour des trangers mais sur dautres critres concernant nanmoins
majoritairement ces derniers.
285
286
Dans lun de ces deux dossiers, par dcision no MLD-2012-33 prcite, le Dfenseur a formul des observations devant le Tribunal administratif de Cergy Pontoise aux termes desquelles il constatait le
caractre discriminatoire du refus dinscription scolaire dun enfant
de nationalit bulgare vivant en rsidence htelire en tant que demandeur dasile, fond sur un manque de places dans les coles de
la commune ainsi que sur une absence de rsidence titre personnel sur celle-ci. Le Tribunal, par dcision du 15 novembre 2013563, a
annul la dcision litigieuse, la considrant discriminatoire.
Parfois, aprs avoir refus la scolarisation des enfants, des maires
ont pu faire droit cette demande aprs de multiples interventions
dassociations, de lEducation nationale, et mme du Dfenseur des
droits, mais dans des conditions diffrencies tout fait contestables.
Par dcision noMDE-2013-91, le Dfenseur a ainsi relev le caractre
discriminatoire et stigmatisant du dispositif mis en place par une commune consistant inscrire administrativement une vingtaine denfants trangers rsidant dans deux campements illicites mais les
scolariser dans une classe mise en place exclusivement pour eux, en
dehors de tout tablissement scolaire, dans un btiment jouxtant un
commissariat de police. A la suite de lintervention et des demandes
du Dfenseur, les enfants ont t effectivement scolariss dans les
coles lmentaires de la ville.
Un maire de la rgion parisienne a procd de manire comparable en
scolarisant une dizaine denfants dans une salle attenante un gymnase municipal et non en milieu ordinaire et ce, la veille de laudience
de rfr au cours de laquelle le juge devait se prononcer sur son refus
persistant dinscrire ces enfants lcole. Par dcision no MDE-2015115, le Dfenseur a dcid de prsenter des observations devant le
Tribunal administratif de Versailles dans le cadre dun recours contentieux contre la dcision. Laudience na pas encore eu lieu.
Si la prise en charge des lves allophones implique des dispositifs
spcifiques comme des units pdagogiques de type UPE2A adapts
aux besoins individuels, elle doit toutefois se faire dans des classes
ordinaires, et non selon un a priori qui laisserait penser que ces
lves, du seul fait de leur nationalit ou de leur mode de vie, doivent
tre regroups au sein de classes spcifiques situes, qui plus est, en
dehors dun tablissement scolaire. La mise en place de tels dispositifs, prvue par les textes, est contraire aux droits et lintrt suprieur des enfants et discriminatoire.
287
288
289
NOTES
Conseil constitutionnel, 12 juil. 1979, no 79-107 DC; 19 jan. 2006,
no2005-532 DC. La libert de circulation dcoule des articles 2 et 4 de
la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen.
294.
295.
296.
297.
298.
299.
300.
301.
302.
303.
304.
305.
306.
307.
308.
309.
310.
311.
312.
290
313.
314.
315.
316.
317.
318.
319.
320.
321.
322.
323.
324.
325.
326.
327.
328.
329.
330.
331.
291
Circulaire relative
(NOR :JUSJO390011C).
332.
laide
juridictionnelle,
juin
2003
333.
334.
335.
336.
337.
338.
339.
340.
341.
342.
343.
344.
345.
346.
347.
La loi du 29 oct. 1981 abroge les dispositions de la loi du 12 nov. 1938
selon lesquelles les trangers ne pouvaient se marier en France que
sils avaient obtenu un permis de sjour dune validit suprieure
un an.
348.
349.
350.
351.
352.
292
353.
354.
355.
Il est noter que, par instruction du 1er aot 2013, la Ministre a
assoupli ces interdictions : les conventions qui nvoquent pas de
renvoi exprs la loi personnelle du ressortissant tranger peuvent ne
pas faire obstacle au mariage entre personnes de mme sexe (Laos,
Cambodge, Algrie et Tunisie).
356.
357.
358.
359.
360.
361.
362.
C. cass., ch. soc., 29 fv. 2012, no 11-60203 et 10 mai 2012, no 1160235.
363.
364.
365.
366.
367.
368.
369.
370.
371.
372.
373.
293
374.
375.
376.
Les refus des CPAM fonds sur de tels motifs sont galement opposs,
pour lassurance maladie, des ressortissants europens et des
trangers en situation rgulire.
377.
378.
379.
380.
381.
382.
383.
384.
385.
386.
Il rsulte en effet des termes de lancien article D.161-15 (abrog par
la LFSS 2016 instaurant la PUMa) que la production du seul visa ne
suffit pas laffiliation de layant droit majeur.
387.
388.
389.
294
390.
391.
Dexigence dintrt national (Dcision du 29 mai 1990, no 90274 DC), le droit de toute personne de disposer dun logement dcent
devient un objectif de valeur constitutionnelle (Dcision du 19 janv.
1995, no94-359 DC).
392.
393.
394.
395.
396.
397.
398.
399.
400.
401.
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410.
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412.
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414.
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418.
419.
420.
421.
422.
423.
424.
425.
426.
427.
296
428.
429.
430.
431.
C.cass., 2e civ., 15 avr. 2010, no09-12.911; Ass. pln., 3 juin 2011, nos
09-69.052 et 09-71.352.
432.
433.
434.
435.
C. cass., 6 nov. 2014, no 13-23318 (convention bilatrale FranceBosnie); C. cass., 12 fv. 2015, no 14-10.992 (convention bilatrale
France-Cameroun).
436.
437.
438.
439.
440.
441.
442.
443.
297
444.
445.
446.
447.
448.
449.
450.
A. EL BAZ, Le combat sans fin des mineurs marocains, Plein droit,
no 81, juil. 2009. Voir galement les dlibrations de la Halde nos
2008-38 2008-47, 2009-104 , et la dcision du Dfenseur des droits
noMLD-2012-52.
451.
452.
453.
454.
455.
456.
457.
458.
459.
460CESEDA, article L.
461.
462.
298
Ces accords concernent les pays suivants: Bnin, Burkina Faso, CapVert, Congo, Gabon, Maurice, Russie, Sngal, Tunisie, Cameroun,
Liban, Macdoine, Montngro, Serbie.
463.
464.
465.
Voir CE, 10 juin 1992, Gacem, no 114830 et CE, 6 oct. 1995, Min.
Solidarit, sant et protection sociale c/ Bouzid, no 115639
concernant les Algriens; voir CE, 21 jan. 1998, Ben Haj Salem,
no154262 et CAA Bordeaux, 10 oct. 2006, no06BX01759 concernant
les Tunisiens.
466.
Un arrt du 1er oct. 2012 est venu modifier lannexe de larrt du
18 janv. 2008 relatif la dlivrance des autorisations de travail
aux ressortissants des Etats de lUnion europenne soumis des
dispositions transitoires, portant la liste des mtiers ouverts de 150
291.
467.
468.
469.
470.
471.
299
472.
473.
474.
475.
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525.
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527.
303
528.
529.
530.
Voir, cet gard, Les mineurs isols trangers devant le Tribunal pour
enfants de Paris, Dalloz, AJ pnal, jan. 2016.
531.
532.
533.
534.
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542.
543.
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547.
548.
304
549.
CESEDA, L.744-6.
550.
551.
552.
553.
554.
555.
556.
557.
CE, 24 janvier 1996, no153746; TA Bordeaux, 1er juill. 1998, rec. CE,
p.518.
558.
559.
560.
561.
181
562.
563.
564.
7, rue Saint-Florentin
75409 Paris Cedex 08
Tl. : 09 69 39 00 00
www.defenseurdesdroits.fr