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Facultad de Derecho
Introduccin al Derecho II
Teora de la argumentacin jurdica
Bitcora del curso
En esta bitcora el estudiante encontrar una descripcin sucinta de lo discutido clase a clase. De
este modo puede saber qu se ha discutido en una clase particular, si (por ejemplo) no ha podido
asistir a ella y necesita saber las materias que debe actualizar, o qu se discutir en la clase
siguiente. Ntese en particular que el sentido de esta bitcora no es el de proveer un resumen
del contenido del curso: el detalle con el que est explicado el contenido de cada clase aqu no
pretende ms que hacer de este documento una herramienta de referencia y de actualizacin. 1
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Clase 34 (19/11)
Esta bitcora fue realizada por los ayudantes Naiara Susaeta, Benjamn Walker, Felipe Perilln y Fernando Carvallo
insostenible. Habr alguna manera de afirmar cierta transparencia respecto de las reglas como
prcticas sin por ello hacer que stas devengan reglas como resmenes, vale decir, sin restablecer
completamente la transparencia?
Para partir con este trabajo revisemos a Searle. Lo que intenta hacer es un bosquejo de lo
que nosotros consideramos la realidad social, buscando llegar a las estructuras bsicas o
procedimientos que constituyen lo que nosotros conocemos como realidad social, por oposicin a
la realidad natural. Estn los hechos sociales que poseen un sub-segmento que son los hechos
institucionales. Lo particular de ellos es su autorreferencialidad, que es lo que ocurre, por ejemplo,
con el dinero: El dinero es dinero porque la mayora de la gente lo cree, y lo trata como tal. Y esto
es atpico, dice Searle, pues son pocos los elementos cuya funcin depende de la prctica ms que
de sus caractersticas intrnsecas.
Lo mismo pasa con el Derecho, que, en alguna medida, tiene que basarse en lo que los
participantes entienden por l. Entonces, la estructura X cuenta como Y en C, tpica de los hechos
institucionales, sera en el caso del dinero, por ejemplo: estos papeles cuentan como dinero en
tales circunstancias.
La explicacin de la forma siempre est en la sustancia, pero cuando se introduce una forma
inmediatamente se abre espacio para un caso disfuncional. La pregunta por el matrimonio como
un estatus institucional supone una razn sustantiva por la cual queremos identificar a esos seres.
Es una exigencia de justicia distinguir una relacin especial respecto a otras. Una
posibilidad es no recurrir a la forma, indagar en el comportamiento de la relacin. Produciendo un
certificado facilito la identificacin de la relacin especial que no distingo respecto de otras
relaciones. Esto significa que las partes son absolutamente soberanas para reconocer relaciones
significativas, a veces se nos pierde cmo la forma constituye una razn de libertad y no as de
opresin.
Bentham encontraba que decidir con exclusin conciente de la razn era un absurdo por
omitir lo importante, como lo es la ltima voluntad del causante, por ejemplo. Diremos ahora,
repasando lo anterior, que no se omite lo importante, sino que ya se respondi esa pregunta por
haber tenido la persona soberana sobre ella y su respectiva respuesta.
Ahora, las instituciones no solo se pueden desviar sino que se vuelven precisamente en
contra de su propsito. Vemos el caso de un breve y temprano matrimonio que es reconocido
para efectos de la pensin de sobrevivencia por sobre otra relacin prolongada con quien la
persona pas hasta el fin de sus das y tuvo varios descendientes. Aqu el argumento benthamita
parece reaparecer. La respuesta que antes dimos contra Bentham ya no sirve porque no se est
dando cuenta de la verdadera relacin significativa. No debi el causante separarse para asignar la
significacin a su segunda relacin? El Derecho no se lo permita, ya que el matrimonio es para
toda la vida, pero aqu nos enfrentamos a un hecho bruto que no es as. El Derecho esta
Podra ocurrir que la ley, que es ciega y clarividente a la vez, fuera, en ciertos
casos, demasiado rigurosa. Los jueces de la nacin no son, como hemos dicho,
La idea de Derecho supone que a travs de la discusin pblica y la decisin pblica, ser posible decidir qu es lo que nos
conviene a todos, y es en ese sentido justo. Pero si esto no es as, por diversas razones, entonces es cada vez ms difcil ver la
decisin legislativa como una razn formal que desplaza y no que niega. Esto muestra algo muy importante, que es que estas
discusiones que parecen filosficas, no siempre son filosficas (discusiones sobre la justicia). Hay alguna razn para pensar que
si una decisin es tomada acorde a un procedimiento formal, es ms justa a la que toman 4 generales? Si uno lo niega, y esa
opinin es generalizada, la autoridad de la ley empieza a ser menor. El razonamiento jurdico se hace ms sustantivo, y los que
ganan son los que tienen ms poder para defender sus posturas. Lo que aparece como filosfico y terico en realidad no lo es.
Lo que se est discutiendo son las condiciones de estabilidad de prcticas sociales realmente existentes. Estamos identificando
las condiciones de operacin del razonamiento formal que no est en el mundo de las ideas, sino que est en el mundo real.
2
ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no
pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes. La parte del cuerpo legislativo
que considerbamos como tribunal necesario, anteriormente, lo es tambin en
esta ocasin: a su autoridad suprema corresponde moderar la ley a favor de la
propia ley, fallando con menos rigor que ella3
En casos en que la ley es demasiado rigurosa, la solucin es fallar con menos rigor que la
ley, pero el problema es que los jueces no pueden hacer esto, dado que son seres inanimados, y
dado que no pueden alterar el rigor de la ley, entonces es necesario que intervenga el poder
legislativo.
Hay que distinguir los casos en que una ley es injusta, porque la decisin abstracta
contenida en la ley es injusta, es decir, que no se refiere a un caso en particular, sino que a una
clase de casos; de los casos particulares en que no cabe aplicar la ley porque no han sido previstos
por el legislador, entendiendo que la aplicacin de la ley sera demasiado rigurosa. Es un problema
planteado por las peculiaridades del caso. No puede ser entendido como una autorizacin del
legislador, sino como una inadvertencia. No es que las razones sustantivas hayan sido sopesadas,
sino que el supuesto es que la cuestin sustantiva no ha sido discutida por nadie.
En los ltimos casos, la ley ha sido demasiado rigurosa, ya que pretende ir ms all de lo
que puede ir. Entonces, cuando la ley resulta acorde a su tenor literal, aplicable a un caso que no
fue decidido por el legislador, no es un dficit por falla abstracta de la ley, sino por las
peculiaridades del caso.
Como lo plantea Montesquieu, la ley es clarividente porque permite identificar la solucin
sustantivamente correcta sin mirar a las consideraciones sustantivas. Podemos saber cul es la
ltima voluntad del causante sin preguntar cul es la ltima voluntad del causante. La formalidad
de la razn formal, la formalidad de la ley, es clarividencia; nos permite ver mucho ms, pero nos
permite ver mucho ms precisamente porque es ciega a las caractersticas de un caso particular. La
ceguera de la ley es la razn por la cual sta es clarividente.
Un problema es que el juez considere que la ley sea injusta, por tanto, el juez no la aplica; se
acta con lealtad a la justicia pero no con lealtad a la ley. Y otro problema es que el juez modere la
ley por la ley misma, aqu no se rechaza la ley; sino que se corrige el rigor de la ley por la ley
misma, aqu se acta con lealtad a la ley. Se corrige el rigor de la ley, por medio del espritu de la
ley, siendo leal con la ley. El juez por tanto no viola la ley al modificarla por la ley misma. Cuando
uno se encuentra ante un caso inusual, la solucin que la letra de la ley sugiere es la solucin que
corresponde al espritu de la ley, entonces la corte modera la letra de la ley para realizar el espritu.
Juez acta con lealtad al espritu pero no a la letra. Sin embargo, se necesita una intervencin
legislativa para asegurar lo rectificado.
Ante una ley injusta, el juez en tanto juez, tiene el deber de fallar acorde a la ley. El
problema se plantea para el sujeto que asume como juez, si ser posible fallar acorde a esa ley
injusta. Si el juez puede apartarse del texto para moderar su rigor de ley a favor de la propia ley,
entonces el juez siempre est en posicin de reabrir la cuestin sustantiva, y ya no sera juez. La
funcin de moderar la rigurosidad de la ley por la ley misma, es un deber del legislador, no del
juez. Pone en riesgo el momento partisano de la creacin de la ley y de decidir sobre la cuestin
sustantiva.
aqu el juez podr fallar o de acuerdo a la forma o a la sustancia, y podr ser aplaudido/criticado
por ello.
La decisin judicial es clave porque la decisin jurisdiccional reclama no ser sino aplicacin
del Derecho. Es decir, desde el punto de vista institucional el deber del juez es decidir conforma a
Derecho. En todo caso, hay que tener claro que uno est respondiendo no segn lo que
efectivamente acontece, sino la expectativa institucional que se tiene en torno a la funcin del juez.
Nuestra pregunta es si algo diferencia al razonamiento Jurdico del razonamiento prctico general.
Para ello asumimos que razonamiento jurdico es aquel guiado para decidir conforme a
Derecho. El art 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, so
pretexto de consultar su espritu, es una respuesta a la pregunta cmo se organiza una institucin
para que esa institucin en general decida conforme a Derecho. Hay por tanto una explicacin en
que el art. 19 es una consecuencia de una teora de que quiere decir qu es decidir conforma a
Derecho y otra que dice que el at 19 es la necesidad de darle a esa teora de que es decidir
conforme a Derecho una dimensin institucional.
Pero Qu se sigue del artculo 19? En principio, tericamente le corresponde al juez
moderar la ley por la ley misma, pero esto es algo que por razones institucionales debemos negar.
Y por ello se vuelve relevante saber de a dnde salen los conceptos jurdicos, porque la ley se
puede equivocar.
Clase 11 (12/09) (arriba)
2.1. La inteligibilidad de las instituciones.
Concepto nominal Opacidad de la funcin
Qu es un cuasi contrato? La gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa, la agencia
oficiosa, entre otros. Pero no hay nada que defina un cuasi contrato, porque no hay un concepto
de cuasi contrato. Si intenta hacerlo, de hecho, solo dice actos lticos que generan obligaciones,
donde tambin caben los contratos. Nos encontramos entonces ante una categora de cosas que se
agrupan bajo un nombre que no dice nada sobre esas cosas. El concepto de cuasi contrato es, por
tanto, un concepto nominal, lo que quiere decir que no hay una teora del cuasi contrato, sino solo
lo que la gente dice que es.
Que sea nominal es, negativo no hay nada que pueda decirse del cuasi contrato, sino que
se explica solamente porque la gente dice que eso es lo que son. Y si un concepto es nominal lo
que define el mbito de aplicacin de un concepto es una comunidad de usuarios.
Los conceptos jurdicos nunca son estructurales, porque siempre la pregunta surge por qu
esas caractersticas formales y no otras. Entonces, o la forma es la manera de hacer probable una
funcin, o una forma no cumple ninguna funcin y la respuesta a su existencia es porque s, y
entonces ser un concepto nominal. No hay conceptos jurdicos estructurales, porque ante la
pregunta a su estructura solo se puede responder dando paso a la conclusin de que es funcional o
nominal.
Ahora, porque hay conceptos naturales estructurales, y no jurdicos estructurales? Porque
los conceptos jurdicos son teora. Lo interesante del Derecho es que hay una alta relacin ente su
estructura y su funcin. Una vez que se entiende que la estructura media la funcin, se pueden
hacer inteligibles las instituciones. Que el testamento tenga una estructura particular es
dependiente de la funcin a la cual sirve: identificar la ltima voluntad del testante. Si esto es as,
cul es la relacin, dentro de un concepto institucional, entre estructura y funcin? Dicho de otro
modo: si lo que define al concepto es funcin por qu necesitamos la estructura? Pensmoslo as
por un momento. Obviando la estructura, al juez lo nico que le interesa es la ltima voluntad del
testante. Pero el juez no est en la mejor posicin institucional para determinar cul es la ltima
voluntad del testante. Si se hace improbable que el juez considere el testamento, en trminos del
curso, se diluye la distincin entre razonamiento jurdico y razonamiento prctico general.
La tesis del curso es que la funcin define el concepto, pero que las estructuras determinan
las instancias del concepto. En ese sentido, la estructura rompe con la transitividad. Tiene que ser
opaca a su propia justificacin: impedir que en cada instancia se aplique el concepto se mire a la
funcin. El problema es que, aun teniendo eso en cuenta, la funcin no ha de devenir irrelevante.
Y ello es crucial para entender que, en contextos institucionalizados, estamos frente a la
posibilidad cierta de que la estructura no slo la haga opaca, sino que olvide la funcin por la cual
ella existe.
Clase 12 (15/09) (arriba)
2.1. La inteligibilidad de las instituciones.
Posicin institucional Opacidad de la funcin
Cul es la relacin que cabra entablar entre estructura y funcin? Veamos un ejemplo de
Introduccin I. Qu cuenta como la voluntad popular? Su caracterstica ms perspicua es que va
en el inters de todos. Recordemos que esta es una cuestin polmica o al menos no transparente
todava. La nica manera que tenemos para determinar qu es lo que va en el inters de todos es
a travs de una estructura. Esa estructura tiene una razn de ser: pretende hacer probable lo que la
justifica, esto es, que la ley vaya en el inters de todos.
Si volvemos sobre una definicin estructural del concepto de ley, tendramos que aceptar
que no hay nada particularmente democrtico en la conformacin de la voluntad soberana. Pero,
si realizamos el ejercicio inverso, una vez que entendemos cul es la substancia de la ley la
voluntad del pueblo podemos pensar en cul sera la forma de hacer probable, mediante una
institucin, que la ley de hecho sea la voluntad que reclama ser. En ese sentido, es claro que el
sistema binominal no hace probable que la ley sea la voluntad popular. La institucionalidad, en
Chile, no est diseada para representar nada.
Una vez que se entiende que la estructura media la funcin, se pueden hacer inteligibles las
instituciones. Que el testamento tenga una estructura particular es dependiente de la funcin a la
cual sirve: identificar la ltima voluntad del testante. Si esto es as, cul es la relacin, dentro de un
concepto institucional, entre estructura y funcin? Dicho de otro modo: si lo que define al
contexto institucional del razonamiento jurdico para poder, a travs de ello, responder la pregunta
del curso.
La estructura puede reclamar hacer probable el cumplimiento de la funcin sin que
efectivamente lo haga, caso en el cual tendramos en forma camuflada el ejercicio de voluntades
particulares. La respuesta escptica es que la estructura jurisdiccional escondera el hecho de que la
decisin depende la voluntad de quien opera esta estructura: La funcin de la ley es determinar
qu es lo que va en el inters de todos, pero la estructura de la ley no hace esto suficientemente
probable, entonces el discurso detrs de la institucin estara escondiendo el hecho de que hay
voluntades que manipulan la estructura para hacer parecer que lo que se obtiene va en el inters
general, ya que de otro modo no podran ejercer sus voluntades. Una postura escptica en forma
global niega toda estructura sosteniendo que todas ellas son en realidad una forma camuflada de
ejecucin de voluntades particulares y nunca podrn hacer suficientemente probable el desempeo
de la funcin.
No hay ninguna razn para pensar que nunca van a hacer probable el desempeo de la
funcin por parte de una estructura y que siempre va a ser un engao; ello sin perjuicio de que en
algunos casos la afirmacin pueda tener razn, respecto de estructuras puntuales.
El punto de partida es, primero, asumir que hay funciones que son mediadas por las
estructuras que hacen probable el desempeo de dichas funciones, por lo que tendran sentido.
Esto corresponde al dogma del legislador racional: no es un dogma acerca de cmo la ley fue
producida, sino que el anlisis jurdico asume de entrada que la ley es racional, es un acto de fe en
la parte inicial de la reconstruccin, sin perjuicio de que ms adelante pueda ser revisada y
demostrarse su irracionalidad y que finalmente sean estructuras meramente nominales, pero al
menos en principio es algo que debemos asumir para la realizacin adecuada de esta tarea.
En adelante, nos ser de utilidad la idea del principio democrtico. El principio
democrtico es una afirmacin sobre la nica fuente de normatividad para el Derecho moderno,
esto es, que el Derecho tiene normatividad porque es la voluntad del pueblo. El Derecho
corresponde al conjunto de estructuras cuya funcin es hacer probable la realizacin de la
voluntad del pueblo, sin embargo en su operacin debe hacerse opaca a esta funcin. El principio
democrtico es entonces la clave para entender por qu el Derecho sirve. Uno debiera entender
que la separacin de los poderes del estado en funciones de administracin, jurisdiccin y
legislacin corresponde a una herramienta para hacer probable la realizacin de la voluntad del
pueblo. La realizacin del principio democrtico supone distintas razones por las cuales es
improbable y esas distintas razones son neutralizadas por distintas instituciones que dan origen a
las caractersticas del estado moderno y que dan lugar a la legislacin, la administracin y la
jurisdiccin.
Hay 2 consecuencias importantes del principio democrtico: (i) es una forma de
legitimacin orgnico-personal y; (ii) es legitimacin material. El principio democrtico en su
dimensin orgnico-personal exige que las personas que detentan los cargos a los cuales van
asociadas las potestades pblicas, lo detenten de un modo que pueda ser reconducible a la
voluntad del pueblo. La otra dimensin, la cual nos resulta mucho ms relevante para los efectos
de lo que nos interesa a nosotros, es la dimensin material. Es una dimensin de contenido: el
contenido de las decisiones de ejercicio de las potestades pblicas debe ser reconducible al pueblo.
Hay quienes dicen que la legitimacin orgnico-personal implica legitimacin material. Hay que
diferenciar la pregunta de qu legitima a una persona a desempear un cargo de aqulla por la
legitimacin del contenido de una decisin tomada en el ejercicio de una potestad pblica. La
respuesta genrica ser para ambas la misma: el pueblo. Sin embargo, el camino seguido para cada
una es distinto.
sobre el qu, identificando el inters general por medio de las instituciones, sabiendo que la falta
de esta mediacin solo nos conducira a los intereses particulares del ms fuerte. Es por esto que
las palabras de Residente (Calle 13), cuando dice yo veo lo de lejos lo que de cerca tu no ves" son
tan acertadas, dado que es ingenuo pensar que mientras ms cerca de los intereses particulares,
ms cerca del inters general, siendo que es todo lo contrario.
La forma es ciega al contenido en su operacin. Pero las instituciones son en gran medida
teora. No hay conceptos puramente estructurales. La caracterizacin de la institucin es sensible a
la manera en la que la reconstruimos. Esa lgica de reconstruccin afecta la manera en la que
entendemos la institucin. Todo procedimiento contiene sustancia, pero la sustancia importante es
la que est escondida en el procedimiento (como se puede observar en la Constitucin Poltica de
la Repblica de Chile).
clase anterior dejamos abierta la pregunta sobre el sentido de esta distincin, sobre el sentido de
tener estructuras informadas por principios distintos.
Si afirmamos que cuando el tribunal declara nulo un contrato, est realizando el mismo tipo de
accin que la decisin del funcionario de viabilidad cuando decide construir un puente en vez de
una carretera, no tienen ningn sentido la distincin. Es por esto que tenemos dos opciones, o las
estructuras median funciones distintas, o estn distinguidas arbitrariamente.
Vamos a partir desde el punto de que las estructuras son distintas porque median funciones
distintas. La finalidad de la administracin, como se observa en el art. 3 de la Ley de bases es
promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el
desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin,
ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal; mientras
que el poder jurisdiccional tiene la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer
ejecutar lo juzgado (). Por esto, cuando el funcionario director de vialidad decide sobre el camino
en vez del puente, lo que hace es perseguir el bien comn, determinando que se aproxima mejor a
su cumplimiento. Sin embargo, apelar al estndar de persecucin del bien comn no nos dice
mucho, producto de que este es un fin abstracto, no polmico. Lo problemtico es la legitimacin
material que tiene el funcionario para usar los medios que le da la ley de un modo determinado.
Para poder hacernos cargo de este punto, debemos preguntarnos anteriormente, qu implicancias
tiene la eleccin de tal o cual candidato a presidente?
En trminos de legitimacin orgnico personal, la eleccin de Bachelet es la decisin de
que ella sea la presidenta. La legitimacin material que da la eleccin, es al programa, que es lo que
identifica de mejor manera el inters general. Entonces, en la medida en que la administracin se
informe por el principio comisarial, lo que ocurre es que el funcionario decide como si estuviese
decidiendo su superior, es decir, lo que hace es desarrollar el programa.
En el caso del poder jurisdiccional la lgica es distinta. La decisin respecto del contrato
nulo se encuentra legitimada materialmente porque ley fija con precisin las condiciones bajo las
cuales se debe decidir. No hay distancia entre el fin genrico y la decisin, dado que la misma ley
pretende determinar el contenido de la decisin. Entonces el juez se encuentra legitimado en la
medida en que aplica la ley. Es por esto que los jueces, para hacer probable la aplicacin de la ley,
no deben perseguir fines, ni sujetarse a los fines planteados por su superior, a diferencia de lo que
ocurre con los funcionarios de la administracin. De ah el principio de independencia.
Clase 18 (06/10) (arriba)
2.3. Formas de legitimacin del ejercicio de las potestades pblicas
3. LA JURISDICCIN Y SU CONFIGURACIN INSTITUCIONAL
3.2. Legitimacin de la decisin judicial y su relacin con su forma institucional
Principio Comisarial Principio de Independencia
Tenemos, entonces, estos dos modos de legitimacin material: principio comisarial (propio
de la Administracin) y el principio de independencia (propio de las instituciones que imparten
justicia). Esto merece observaciones.
El problema del Captulo VII de Hart es la aplicacin del Derecho por referencia a reglas
preexistentes y abstractas. El punto de partida es la comprensin formalista: la decisin judicial es una
decisin que aplica al caso particular la decisin abstracta de modo que la funcin que le
corresponde al juez es la de fijar los hechos cuando son controvertidos (hay una premisa mayor
como condicin de alguna consecuencia jurdica de la premisa menor que afirma la verdad de la
proposicin, y la conclusin se sigue silogsticamente de ellas).
Ante la comprensin formalista del ordenamiento jurdico, surge como reaccin una
comprensin escptica, que entiende que esta vinculacin del juez a la ley es una ilusin. Esto se puede
entender de distintas maneras: (i) los jueces estn en una posicin que hace posible que fallen en
contra de reglas vigentes (su decisin podra ser corregida posteriormente, pero habr algn
momento en que esa sentencia dictada deviene firme y valdr aun cuando tenga un error), por lo
que uno podra decir que ese tribunal no est vinculado a la ley; (ii) las reglas, por su propia
naturaleza, siempre dejan espacio para la controversia: todo lo que tiene que decir el juez es si falla
como pide el demandante o el demandado. Si eso es as, pensar que el juez falla con sujecin a la
ley sera ingenuo.
Hart pretende dar con una solucin en la va media entre formalismo y escepticismo. La
manera en que construye esto es diciendo que el formalista pasa por alto una caracterstica
fundamental de los lenguajes naturales: los lenguajes naturales son lenguajes en los cuales el
significado del concepto est dado por su uso. Esto implica dos cosas: (i) no puede haberse dado
sin una convergencia considerable de usos; (ii) ese acuerdo es compatible con reas de desacuerdo.
Es decir, existe un ncleo de significado y un rea de penumbra (que l llama una textura abierta).
Con esta idea, Hart muestra que la pretensin del formalista es injustificada por ser
exagerada: no se da cuenta de que las reglas jurdicas estn expresadas en lenguaje natural, que est
traspasado por esta textura abierta. Esta misma respuesta (invertida) le sirve de respuesta al
escptico. As, Hart entiende que el escptico es un absolutista desilusionado, observacin que da
cuenta de que, en algn sentido, formalismo y escepticismo son lo mismo (hay continuidad entre
lo uno y lo otro).
Para entender esta continuidad uno podra distinguir entre dos tesis: (i) una tesis sobre qu
significa aplicar una regla (aplicar una regla es decidir un caso conforme a ella mecnicamente); (ii)
una tesis sobre qu es lo que los jueces hacen (para el formalista, los jueces siempre aplican reglas).
Lo que niega el escptico cuando ataca al formalista es la segunda tesis (el juez nunca aplica
reglas), pero no la primera. De hecho, afirma la primera, para descartar la segunda. Y esta primera
tesis es una con la que Hart tambin est de acuerdo, esto es, la tesis de que para lograr mantener
la separacin entre Derecho y poltica es necesario que el razonamiento jurdico sea estrictamente
mecnico, porque cualquier razonamiento que no suponga aplicacin mecnica de reglas es una
decisin que implica que la resolucin del caso sea poltica. Esta tesis de Hart, de escpticos y
formalistas, es la tesis decimonnica, que hoy entendemos inaceptable, y es la tesis que ha estado
en discusin en los ltimos 40 aos.
El argumento de Hart descansa en una afirmacin sobre el lenguaje y su significado, sobre
la idea de que el Derecho que se construye sobre el significado que est dado por el uso. Esta tesis
tiene consecuencias, porque si el significado est en el uso, entonces no hay significado sin uso.
Con uso no habla sobre prcticas sociales, sino que sobre el aspecto externo (suficiente
convergencia del modo de uso). Esto nos lleva a otra conclusin, que consiste en que al ser
practica sociales, no hay razn para pensar que ese uso va a ser enteramente uniforme en todos los
casos. De hecho, lo normal es que haya un ncleo de significado con convergencia, rodeada por
desacuerdo. Habr un uso convergente, pero que tendr un rea de desacuerdo compatible. En el
ncleo no es posible el desacuerdo, a diferencia al caso de la periferia. Esto explica porque tienen
razn los formalistas y los escpticos. Ellos exageran lo que es verdad, la idea de que en el ncleo
del significado no hay posibilidad de desacuerdo de usuarios competentes.
Cuando se tratan de cosas sobre el ncleo del significado de los conceptos, la aplicacin de
las reglas implica una cuestin mecnica, pero en casos de textura abierta, l est autorizado para la
discrecin judicial, debido principio de inexcusabilidad.
La observacin de Hart, es que hay un sentido en que el escptico es un formalista
desencantado. Hay una conexin interna entre escepticismo y formalismo y esta conexin va
iluminar la distincin entre expresin impropia y expresin indeterminada. Hart est hablando de
la expresin incompleta, no hay referencia a la impropiedad. Lo que es comn al formalista y el
escptico es que rechazan la expresin impropia, al igual que Hart.
Clase 21 (13/10) (arriba)
3.4. La ley y su aplicacin. Aplicar la ley como funcin
Aplicacin Mecnica Formalistas Escpticos
Formalista es la idea de que la decisin judicial se sigue mecnicamente de las reglas aplicables, y es
extremo porque no nota que como las reglas estn expresadas en lenguajes naturales va a haber
casos en los cuales las reglas no sean mecnicamente aplicables, casos en los cuales en el Derecho,
sus conocedores competentes tendrn distintas opiniones sobre que significan los trminos de las
reglas, y eso generar discrecin, lo que los formalistas niegan, y al hacerlo, exageran. Los
escpticos exageran porque ignoran que hay un ncleo de significado, y habiendo esto, hay
atribuciones de significado a las reglas aplicables que revelan incompetencia del que la hace.
Tenemos entonces casos claros, en que la aplicacin de la regla efectivamente es mecnica, y
casos difciles en los que son compatibles con la regla ms de una aplicacin, teniendo el juez
discrecin para decidir, siendo eso es la textura abierta. Esto permite explicar por qu formalistas y
escpticos tienen la razn, y por qu ambas son equivocadas.
Finalmente, el escptico es un formalista desilusionado, dice Hart, pues se ha dado cuenta
que las reglas no son lo que seran en un mundo formalista, por tanto, es un formalista que en
algn momento se dio cuenta que exista la textura abierta, y ante esto, niega que haya regla alguna.
Tiene por tanto la misma concepcin de las reglas que el formalista, pero su desilusin lo lleva a
negarlo todo: Hay una concepcin comn a lo que es la existencia de una regla para formalistas y
escpticos, que sera que una regla es un estndar mecnicamente aplicable.
La diferencia entre formalistas y escpticos no est en que es una regla y como se aplica,
sino en otro punto, que es si eso describe correctamente la decisin judicial. El argumento de
Hart, porque intenta ser una va media que da a cada uno lo suyo, cuestiona esta segunda tesis. Al
formalista Hart le dira que est equivocado porque las reglas jurdicas son estndares que no son
mecnicamente aplicables, pero al escptico le dira que este exagera la dimensin de que las reglas
dejan en libertad al juez.
El Estado moderno es tal, que posee una estructura que haga probable su funcin, justificndose
las decisiones tomadas en una reconduccin de estas a la voluntad del pueblo.
El sistema jurdico en el que nos encontramos, tiene sentido entonces, siempre y cuando
entendamos que es parte de esta estructura, y que sus conceptos son del tipo funcionales (aquellos
que se definen porque su funcin cumple algo en determinados contextos). Si entendemos que
son conceptos nominales, entonces caeramos en el problema de los escpticos, que no son
capaces (porque creen que son conceptos de ste tipo) de entender el sistema jurdico.
Pero esta estructura cobra sentido ahora, tras ciclos de adjudicacin que no presentaban las
mismas caractersticas que el actual. Est el ciclo del SXIX, que reacciona a la arbitrariedad
sujetando al juez firmemente a la ley, decidiendo mecnicamente sin hacer ningn juicio, y
posteriormente el SXX, de arbitrariedad perfecta.
Cmo se entiende entonces la figura del juez? La comprensin propia del formalismo
exegtico del siglo XIX: la del juez como un autmata, un aplicador mecnico de normas jurdicas.
Consideraciones sociolgicas hacen que esta comprensin hoy no sea defendida. Una segunda
posibilidad consiste en entender al juez como un comisario, legitimando materialmente sus
decisiones por referencia a una estructura informada por un principio comisarial. Por ltimo, un
juez puede entender que su funcin al decidir un caso particular no es aplicar la ley, sino hacer
justicia. Ser entonces un juez activista. Se explica cmo es que este juez se comporta como un
free-rider y cmo es que la nica forma de legitimar materialmente sus decisiones consiste en
insertarlo en la misma estructura comisarial que informa las decisiones del juez comisario.
Clase 24 (20/10) (arriba)
3.4. La ley y su aplicacin. Aplicar la ley como funcin
formales fijadas por la regla de reconocimiento, sino que valen por razones sustantivas, lo que
explica que no posean condiciones formales de aplicacin: valen porque son correctos.
Otra de las tesis de Hart relevante para Dworkin es la discutida en el captulo 7. Cuando quien
debe aplicar una regla jurdica se encuentra con un caso en que la regla es claramente aplicable,
entonces la solucin jurdicamente correcta es decidir el caso conforme a la regla; cuando se
encuentra con un caso discutible o de textura abierta, entonces el juez tiene discrecin, lo cual
implica que deber tomar una decisin no controlada por el Derecho al mostrarse ste insuficiente
para responder ante esa situacin. Frente a ello Dworkin sostiene que es una comprensin
equivocada e insuficiente. Este autor agrega a la discusin la distincin entre discrecin en sentido
fuerte y discrecin en sentido dbil. A veces hay estndares que no son susceptibles de ser
aplicados mecnicamente, casos en los cuales quien debe aplicar las reglas deber hacer uso de su
juicio para completar la aplicacin. Discrecin en sentido dbil es la que tiene el juez para aplicar
un estndar que no es susceptible de ser mecnicamente aplicado, pero que se distingue del caso
donde quien debe decidir no tiene ningn tipo de estndar. La discrecin en sentido fuerte, por
oposicin a la discrecin en sentido dbil, consiste precisamente en aquellos casos donde no se
tiene un estndar que pueda servir de gua para la decisin, no podr ser calificada esta decisin de
correcta o incorrecta como s ser posible hacerlo en un caso de discrecin en sentido dbil.
Hart ignora esta distincin introducida por Dworkin, pues cuando Hart habla de discrecin
se est refiriendo a discrecin en sentido fuerte, porque Hart afirma que el Derecho es un
conjunto de reglas (no de reglas y principios). Si el Derecho es un conjunto de reglas y principios,
es decir, un conjunto de estndares mecnicamente aplicables y estndares no mecnicamente
aplicables, entonces es posible la discrecin en sentido dbil. En un caso de discrecin en sentido
dbil la respuesta correcta ser aquella sustentada por las mejores razones.
decisin no sea de aplicacin de estndares preexistente, sino que siempre son preexistentes, unas
veces son mecnicas y otros no. La comprensin del Derecho como un conjunto de reglas y
principios a la que apunta permite realizar esta afirmacin, pues cuando el juez tiene discrecin es
en sentido dbil, no se libera de estndares preexistentes, sino que son estndares que no son
susceptibles de aplicacin mecnica. Entonces, segn Dworkin, el juez slo tiene discrecin en
sentido dbil y con ello, habr casos libres de reglas pero no de Derecho, por tanto, se trata de
estndares jurdicos que no son formalmente aplicables.
Para Hart la respuesta correcta a una pregunta jurdica es una cuestin de aplicacin
mecnica de reglas, y cuando sta no es posible (porque el caso en cuestin est fuera del ncleo
de significado de la regla) se tiene discrecin. Dworkin sostiene que hay estndares que no pueden
ser aplicados mecnicamente (vale decir, que descansan en el criterio del juez) y aun as pueden ser
correcta o incorrectamente aplicados.
Aparece aqu el desacuerdo en torno a la aplicacin de estos estndares. Habr jueces que,
tomando todos los elementos contextuales en consideracin, decidirn ciertos casos de cierta
manera y jueces que, con base en las mismas consideraciones, decidirn casos los suficientemente
similares de manera contraria. Cmo se dirime el conflicto entre estas dos pretensiones de
correccin contradictorias? Hart dira que no hay nada que dirimir, que pretender que fuera del
ncleo de significado de una norma hay una aplicacin correcta de reglas, y otras falsas, es un
engao. Si Hart tiene razn, los jueces solucionan los casos difciles en dos etapas: primero
acotan el rango de soluciones aceptables desde el Derecho para un caso, y luego deciden entre
esas distintas soluciones atendiendo a consideraciones morales o polticas. Dworkin observa que la
prctica judicial no opera as y, aunque ello es cierto, puede entenderse su argumento desde
nuestra prctica argumentativa cotidiana. Esto es lo que discutamos la clase anterior.
Si el mundo de la aplicacin mecnica es el nico espacio comn para los participantes de
una prctica argumentativa cualquiera, si no hay distincin entre discrecin en sentido dbil y
discrecin en sentido fuerte, entonces el formalista decimonnico y el escptico tienen razn.
Viviramos en un mundo de solipsistas, toda vez que el estndar de correccin exigido para el
razonamiento prctico-general sera uno inalcanzable. La prctica judicial sera una que opera
sistemticamente engaada respecto de sus posibilidades. Esta es una manera de responder a la
pregunta del curso.
Pero si se entiende que la distincin entre lo jurdico y lo poltico tiene que ver no con la
distincin entre acuerdo y desacuerdo (vale decir, entre aplicacin mecnica y cualquier otro tipo
de aplicacin de reglas), sino con la manera en que el desacuerdo es entendido, entonces se abre la
posibilidad de responder a la pregunta del curso de manera distinta. Podemos encaminarnos en
esta direccin atendiendo a la mayor densidad que tiene la trama argumentativa de la prctica
jurdica, en la que la pretensin de correccin de las decisiones jurdicas tiene una expectativa ms
fuerte de ser satisfecha. En la idea de discrecin en sentido dbil est la posibilidad de este camino.
Clase 28 (29/10) (arriba)
Formalismo Escepticismo Dimensin normativa Dimensin de lealtad con historia
Hart descubre un punto de continuidad entre el escptico y el formalista que muestra que hay algo
comn a ambos: una tesis sobre qu quiere decir decidir conforme a una regla (decidir
conforme a la regla es aplicar la regla a un caso particular, mecnicamente). La pretensin hartiana
de que el captulo 7 fuera una va media entre formalismo y escepticismo descansa en su
aceptacin de esta tesis, esto es, Hart tambin dira que decidir conforme a una regla es aplicarla
mecnicamente al caso particular. Dworkin cuestiona esta tesis, con la idea de discrecin en
sentido dbil. Como decidir conforme a una regla es aplicarla mecnicamente, su aplicacin ha de
ser binaria: o la regla decide el caso, o no contribuye en nada al mismo. As, si la regla es aplicable
a algn aspecto de la disputa, ese aspecto queda decidido, pero si el aspecto no queda decidido, la
regla es inaplicable.
El argumento de Dworkin supone que es posible reclamar correccin para un acto de
aplicacin de un principio, o sea, de un estndar que no puede ser aplicado mecnicamente. l
desarrolla una teora de interpretacin alternativa; una teora de la interpretacin que rechaza esta
idea comn a formalistas y escpticos, pretendiendo construir la idea de la interpretacin del
Derecho sobre la base de la interpretacin como una prctica argumentativa.
El argumento dworkiniano se enmarca en un contexto en el cual la Corte Suprema
norteamericana empezaba a adoptar una posicin extraordinariamente progresista. Dworkin
provee una explicacin a este fenmeno, entendiendo que hay una explicacin de cmo, a partir
de principios como los mantenidos en la Constitucin, es posible decidir casos particulares sin que
sea un caso de usurpacin poltica (pues los principios constitucionales no son reglas
mecnicamente aplicables). Si el razonamiento jurdico slo es jurdico en la medida en que su
instrumental sean estndares susceptibles de ser aplicados mecnicamente, entonces la situacin
actual es evidentemente una de disolucin de Derecho. Pero no hay mucho espacio para
argumentar eso hoy, dada la creciente importancia de los principios jurdicos. En ese contexto, una
comprensin de la interpretacin jurdica que era compatible con la aplicacin de estndares que
no eran mecnicamente aplicables era lo que se necesitaba.
La pregunta es cmo puede mantenerse la distincin entre lo jurdico y lo poltico una vez
que uno acepta que el razonamiento jurdico no es slo mecnico. La manera en que l responde a
esta pregunta es sosteniendo que la interpretacin y la aplicacin del Derecho tienen dos
dimensiones: una dimensin normativa (evaluativa) y tiene una dimensin de lealtad con la historia (el que
decide hoy, decide en el contexto de una tradicin que tiene historia, asumiendo entonces
responsabilidad sobre la misma). As, la situacin es similar a lo que sucedera al continuar una
novela ya escrita; esta sera la posicin en la que est el juez (razonamiento jurdico).
Una vez que uno abandona la tesis comn a Hart, formalistas y escpticos, la respuesta a la
pregunta por la distincin entre razonamiento jurdico y razonamiento prctico se transforma en
un problema institucional: cmo pensar en instituciones que permitan diferenciar lo jurdico de lo
poltico. Pues en la medida en que los estndares no susceptibles de aplicacin mecnica se hacen
comunes en la adjudicacin de Derecho, lo que se hace probable es su uso por parte de quien
tiene que decidir para avanzar sus ideas. Una vez que hemos llegado a este punto, se marca el
camino para lo que sigue: preguntarse cmo las decisiones jurisdiccionales pretenden hacer
probable eso que es improbable: que cuando se discuta sobre la base de estndares no susceptibles
de ser aplicados mecnicamente esa discusin no sea simplemente una discusin pura y
simplemente poltica.
Clase 29 (03/11) (arriba)
5.3. Principios y constitucin
Premisa oculta - Imparcialidad
Est en discusin la pregunta del curso: Tiene algo de especial el razonamiento jurdico del
razonamiento practico general? Lo que est en discusin es la premisa oculta que est en el
captulo VII de Hart, y es qu quiere decir que los jueces tengan discrecin.
En ese sentido, hay que recordar la distincin entre la discrecin en sentido fuerte y dbil,
siendo slo esta ltima compatible con una respuesta afirmativa a la pregunta del curso.
La controversia de Hart, el formalista y el escptico es una controversia entonces de primer
orden, hasta que aparece Dworkin, que no discute con ellos, pues no se pregunta si eso que
contara como una respuesta afirmativa se realiza o no en la prctica, sino que se pregunta que
contara como una respuesta afirmativa, ya que si el Derecho esta hecho de reglas y principios los
jueces tendran discrecin en sentido dbil, y por tanto, hay una respuesta afirmativa a la respuesta
del curso (pues hay una respuesta jurdicamente correcta). Dworkin dira, por ejemplo, que la
diferencia entre un juego y el Derecho, dado que ambos son sistemas de reglas, es que este ltimo
tiene principios.
Entonces si uno toma la tesis dworkiniana de los sistemas jurdicos (hay reglas y principios)
y luego superpone la tesis oculta de Hart, entonces se hace escptico. Porque si hay principios,
estos son aplicables de modo no formal, y si la aplicacin no formal de estndares a la Hart es un
caso de discrecin en sentido fuerte entonces todos los casos son casos en principio de discrecin.
Irnicamente, aunque Dworkin es el gran defensor de la constitucin, el mismo ha
mostrado por que la Constitucin no es Derecho, pues la nica manera de entenderla es la lectura
moral. As, ha mostrado que la aplicacin de la Constitucin no puede ser una cuestin jurdica.
Hay que negar que la Constitucin es una ley ms, pues tiene una posicin tal que si fuese
entendida como Derecho o interpretamos la constitucin de modo formalista, perdiendo la
oportunidad de resignificarla polticamente, o interpretamos el resto de las leyes a las reglas de la
constitucin, siendo lecturas morales las de todos los dems Cdigos, y quitndole imparcialidad a
todo el Derecho.
El atractivo de la tesis oculta de Hart es, entonces, que el Derecho puede ser imparcial
porque el Derecho es forma y entonces solo habr Derecho en la medida en que haya respuestas
formales, y por eso era necesario excluir la expresin impropia, porque esta no es forma sino
sustancia, al contrario de la expresin indeterminada.
Actualmente hay que preguntarse si se puede pretender que la imparcialidad del Derecho
est garantizada por la forma. Y aparecen dos respuestas, una es la de los escpticos que creen que
la imparcialidad del Derecho es hoy culturalmente imposible, y lo que Dworkin dira es que esto es
una explicacin equivocada a como se asegura la imparcialidad del Derecho, pues esta no est
dada por un conjunto de reglas que reducen el razonamiento jurdico a uno puramente formal. Lo
que dara imparcialidad al Derecho, finalmente, sera que el razonamiento jurdico no es abstracto,
esta institucionalmente vinculado, es decir, parte y termina en instituciones determinadas.
Clase 30 (05/11) (arriba)
Captulo 4: INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN JURDICA
4.1. Interpretacin de la ley
Interpretacin en sentido amplio y en sentido estricto Modelo operativo
Qu podemos decir de cmo se interpreta y aplica la ley?
La interpretacin tiene un sentido amplio, que no es propio del Derecho por ser demasiado
indiscriminado, y uno estricto, que s.
El modelo operativo es, entonces, una reconstruccin que da forma para permitir la
identificacin fcil de los argumentos, y saber por el tipo de argumento que es, algunas cuestiones
sobre el. El proceso interpretativo, a travs de un modelo operativo entonces, aumenta la
racionalidad de la discusin.
El tercer tema que es mencionado por Wroblewski, aun cuando no es lo central, es la
distincin entre justificacin interna y externa. L a ltima es la justificacin de las premisas del
razonamiento jurdico, y la interna es la de la conclusin a partir de esas premisas.
La justificacin interna incluye un silogismo. Y cuando nos preguntamos si el razonamiento
judicial es silogstico hay dos respuestas, interesndonos aquella que se aleja del formalismo y dice
no importa cuales sean las premisas, sino que de ellas se siga rigurosamente la conclusin.
Entonces un decisin justificada desde el punto de vista interna ser correcta slo si sus premisas
son correctas, esto es, estn justificadas externamente.
haya que elegir porque resulten significados diversos, teniendo que generarse preferencias para
guiar la decisin judicial.
Slo podemos concluir que la racionalidad del derecho tiene que ver con que el tipo de
discusin sobre como atribuir significado no es la misma que la que se pregunta por lo que es
justo. El modelo operativo lo que busca es dar cuenta del problema institucional, y que finalmente,
la razn que da a la decisin del juez el carcter de "correcta es justamente el que sta se realiza
en una situacin institucional, que vuelve probable que lo sea.
Clase 32 (14/11) (arriba)
4.1. Interpretacin de la ley
reconocida y ahora si ha sido reconocida, entonces la ley por s misma no es clara en su tenor
literal. As, la conclusin es que el art. 19 deja de prohibir la expresin impropia.
Esto muestra que los arts. 19-24 como son directivas a la manera de Wroblewski, deben ser
entendidos como reglas como resmenes ms que como reglas como prcticas. Las reglas ah
contenidas son resmenes de experiencias pasadas y por ello valen como valen las reglas de
experiencia, proporcionan a quien debe resolver un punto ms seguro de lo habitual en el cual
fundarse, pero no es un punto totalmente inexpugnable, pues pueden controvertirse con casos que
se desven del resumen en ellas contenido. De la propia lectura de los artculos mencionados, se
deja ver que son recomendaciones respecto de lo que es razonable.
Los arts. 20 y 21 contienen lo que Wroblewski llamara directivas semnticas. El art. 22 es
una regla que contiene una directiva que Wroblewski llamara sistmica, al hacer referencia a otras
leyes del mismo estilo o que traten el asunto.
Dentro de los artculos 19-24 no se encuentra ninguna directiva funcional, lo cual es claro
cuando observamos que lo que el artculo 19 precisamente hace es excluir el argumento funcional
para derrotar la expresin legislativa.
El art. 23 es una regla que debe entenderse como que la interpretacin judicial no puede
estar orientada por consideraciones prospectivas, sino que tienen que estar orientadas por el
genuino sentido y alcance de las disposiciones legislativas y en algn sentido es tambin exclusin
de elementos funcionales. Ello no quiere decir que los elementos funcionales estn totalmente
excluidos, sino que se aceptan fundados en directivas sistmicas o semnticas. Es la misma idea de
que la estructura es opaca a la funcin. La pura apelacin a la funcin o a la sustancia es
insuficiente y resulta impertinente
El art. 24 es el nico que parece sujeto a una directiva de segundo nivel de preferencia, pues
es el nico que est sujeto a que las dems directivas sean insuficientes. Este artculo parece
constituir una apertura a consideraciones de sustancia cuando las consideraciones sistmicas o
semnticas, parecen haber sido insuficientes, por ello se trata de una directiva de segundo orden de
preferencia.
Los mtodos (o elementos) contenidos en estos artculos reciben los nombres de: histrico:
lo que aparece en la historia fidedigna de la ley; lgico: la relacin que hay entre las partes de una
ley; gramatical: como se entienden las palabras de la ley y; sistemtico: atendiendo a otras leyes
relacionadas.
En los ltimos aos ha habido una tendencia a aceptar cada vez ms el mtodo histrico.
Ello resulta problemtico puesto que en la historia fidedigna de la ley se contienen opiniones o
voluntades personales de aquellos que forman parte de la creacin de la ley y por ello distan de ser
lo que la ley pretende ser (una declaracin de la voluntad de todos que atiende al inters general),
al tratarse de voluntades particulares. ste mtodo le resta valor al momento de la promulgacin,
que implica precisamente purgar la ley de las voluntades particulares que atienden a situaciones
fcticas que llevan a distintos grupos a tomar una postura a su respecto.
Si uno ve la realidad de la escuela, donde tenemos a alguien que quiere ser decano, pero las reglas se lo niegan, en distintas
instancias, pero aun as sigue buscando el modo de hacerse con el cargo, revela una manera de entender el Derecho.
8
correctas debemos basarnos en algo comn. El Derecho no es entendido accin estratgica para
lograr mis fines, la accin estratgica de los poderes fcticos.
La pregunta del curso, en realidad, es sobre si el Derecho es algo comn.
Depende de cmo respondamos la pregunta del curso para saber si el estudiar Derecho, el
ser abogado es una vida digna de ser vivida, una historia digna de ser contada.