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Coleccin!Doctrina!Jurdica!Contempornea!
Directores:!Mg.!Ana!Caldern!Sumarriva!!Mg.!Guido!Aguila!Grados!
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Proceso!Electrnico!
y!Teora!General!
del!Proceso!Electrnico!
La informatizacin Judicial
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Coleccin Doctrina Jurdica Contempornea
Directores: Ana Caldern Sumarriva Guido Aguila Grados
Pedidos:
Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince
Trinidad Morn 269 Lince
Lima Per
Telfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935
E-mail: egacal@egacal.com
Website: www.egacal.com
DEDICATORIA
A mi familia, siempre presente en mis ausencias causadas
por los estudios procesales y de las nuevas tecnologas.
Sin una familia, no sera posible concretar obra alguna.
Esta obra la dedico a mi madre, Rosa, a mi padre
in memoriam y a mis hijos Lucas y Jos Carlos Neto
Cren:
Antgona:
NDICE SISTEMTICO
2.
3.
La Funcin del Derecho Procesal y el Acceso a la Justicia Una Visin Frente a la Consolidacin del Proceso Electrnico ......... 45
3.1. La Tercera Ola de Cappelletti y el Acceso a la Justicia por
el Proceso de Electrnico............................................................ 46
4.
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2.
2.
2.
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CAPTULO VII. Accin - Proceso Conflicto .......................................155
1.
Concepto de Accin..........................................................................156
1.1. Consideraciones Importantes Acerca del
Proceso Electrnico...................................................................157
2.
2.
3.
2.
3.
2.
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2.
3.
BIBLIOGRAFA...................................................................................... 203
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AgReg
Reglamento Tributario
AJUFE
CCITT
CLT
CNPJ
CNPq
CPC
CPF
CPP
ERESP
INSS
MP
Medida Provisoria
OAB
OMPI
ONU
PGE
PL
Proyecto de Ley
SMS
SSL
STF
STJ
TRF
TJRJ
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TRMINOS TCNICOS
AC
Autoridad Certificadora
Bit
BLOG (O Web
Log)
Byte
Criptografa
Dowloand
E-Mail
Extranet
FAX
(o fac-simile)
Gigabyte
Hacker
Autoridad Certificadora
Entidad idnea autorizada a emitir, renovar y cancelar certificados digitales. Es responsable de la administracin de las
claves pblicas.
Es la menor unidad de medida de almacenamientos de datos
informatizados.
[Web (Teia) + Log (Registro)] Servicio desarrollado por el
norteamericano Evan Williams, propietario de la Pyra Labs.
Se basa en un software llamado blogger, que permite transformar un site en un diario digital, para el registro de relatos
cotidianos de su propietario. Esta modalidad de website
gust rpidamente a los usuarios de internet, debido, principalmente, a su fcil creacin y actualizacin de contenido.
Sobre todo para el que no domina el lenguaje HTML. Por
estas razones, se est transformando en un canal de expresin individual en la red. Ha dejado de ser simplemente un
diario, para ser usado en contenidos especializados de los
ms diversos asuntos. Es lo mismo que blog.
Un conjunto de 8.
[Del griego Kryptos = oculto; graphe = escrita] (Escritura
oculta). Sistema de codificacin y decodificacin de datos
bits, por medio de algoritmos matemticos, usado con el
objetivo de garantizar la inviolabilidad del registro de informaciones personales y financieras de internet.
Transferencia de datos, usualmente, entre el servidor y el
computador personal.
Servicio de correo electrnico utilizado en internet. Electronic Mail.
Red corporativa basada en los protocolos de internet y en el
sistema pblico de telecomunicaciones para transferencias
de datos, de modo seguro entre una empresa y sus filiales y
sus clientes, con la finalidad de establecer transacciones
comerciales.
Aparato utilizado para envo punto por punto, a travs de
impulsos elctricos y/o electromagnticos, para transmisin
de documentos.
(De Giga + byte ). Mltiplo de byte igual a 230 1.073.
741.824 bytes. Con frecuencia, es usado como equivalente,
es usado como equivalente a mil millones de bytes. Smbolo
GB.
Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas,
sin autorizacin, de forma ilegal y normalmente perjudicial.
HASH
ICP-Brasil
Internet
Intranet
Kraker
Lammer
Link
Login
Logout
Mainframes
MP3
Plataforma
Lattes
Portal
Proveedor
Robots
Es una secuencia de letras o nmeros generada por un algoritmo de hashing. Esa secuencia busca identificar un archivo
o informacin nicamente. Por ejemplo, un e-mail, una
contrasea, una clave o un mismo archivo. Es un mtodo
para transformar datos de tal forma que el resultado sea
(casi) exclusivo. Adems, las funciones usadas en criptografa garantizan que no es posible a partir de un valor de
hash retronar a la informacin original.
Es un conjunto de prcticas y procedimientos, a ser implementados por las organizaciones gubernamentales y privadas brasileas con el objetivo de establecer los fundamentos
tcnicos y metodolgicos de un sistema de certificacin
digital basado en clave pblica.
Lo mismo que red mundial de computadores.
Sistema de acceso interno a travs de redes. Puede darse un
acceso remoto, o sea con nombre de usuario y contrasea, es
posible acceder al contenido de la red sin que haya necesidad de estar presente en el local. En trminos ms simples,
es una internet privada.
Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas,
sin autorizacin, de forma ilegal y normalmente perjudicial.
Forma peyorativa en la jerga de los hackers, para designar al
individuo que se hace pasar por hacker, a pesar de no tener
avanzados conocimientos de informtica.
Conexiones entre informaciones.
Nombre de acceso. Proceso para la identificacin de un
usuario en un sistema.
Proceso de desconexin de un sistema on line.
Designacin dada a los antiguos computadores de gran tamao y desempeo.
Extensin de archivos. Se trata de un archivo de sonidos
(voz, msica, etc.)
Sistema de recoleccin de los datos investigados por el Consejo Nacional de Desarrollo Cientfico y de Investigacin.
Lo mismo que un sitio en internet. Ejemplo: Portal del Tribunal de Justicia.
Empresa u organizacin que ofrece conexin y servicios de
internet.
(De acuerdo con lo explicado en el texto)
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Scanner
Servidor
Sitios (O Sites)
SMS
Software
Software Livre
SPAM
Es un trmino utilizado para referirse a los e-mails no solicitados, que generalmente son enviados para un gran nmero
de personas. Cuando el contenido es exclusivamente comercial, este tipo de mensaje tambin se conoce como UCE (del
ingls Unsolicited Comercial E-mail)
Upload
WMA
Ver MP3
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gradezco al Per, pas querido, vecino y hermano, por la oportunidad de debatir la informatizacin judicial. El Cdigo Procesal
Civil peruano es reconocido por sus diversas garantas constitucionales y su
tendencia a la humanizacin de las relaciones procesales. Sus principios,
grabados en normas y procedimientos, hacen del Cdigo Procesal Civil peruano un norte para todos los procesalistas.
Cuna de procesalistas ilustres, el Per posee todas las condiciones para
el fortalecimiento de la informatizacin judicial. A partir de esta obra que
est adaptada para la realidad peruana, pretendemos de alguna forma, con el
apoyo de dos procesalistas de este querido pas vecino, promover un amplio
debate para la implantacin de un proceso electrnico en el pas. Puede ser
un sueo de hroes, como la perseverancia de los profesores Roberto Gonzlez lvarez y Guido Aguila Grados. Pero, por encima del sueo, est el deseo de poseer un modelo para Amrica Latina, y, quizs para el mundo.
El intercambio de ideas, deseos y ansias comunes nos proporciona una
gran voluntad de trabajar por la construccin de un sistema procesal eficaz y
eficiente. El artculo 1 del Cdigo Procesal Civil peruano consagra el deseo
de todos: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de su derechos o intereses, con sujecin a un
debido proceso, de que toda persona tenga derecho a un proceso justo. En
su artculo 3, la misin del proceso se encuentra debidamente expresada en
el texto positivizado: El juez deber atender que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre
jurdica, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos
sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justi-
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!
cia. Esta es la misin del proceso: la pacificacin social, a travs de la tutela jurisdiccional prestada por un juez imparcial y resolvindo los conflictos.
La imagen al leer el Cdigo de Proceso Civil peruano es la de un instrumento orientado a las garantas constitucionales del proceso.
Siguiendo en la lectura del CPC, nos adentramos al segundo pargrafo
del artculo 5, que podr ser ms eficiente con la adopcin de un sistema de
informatizacin: El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra
en el menor nmero de actos procesales. A travs de la informatizacin y
de un anlisis acerca de los principios procesales, que a travs de los canales
de informacin, son ampliados, el tiempo de duracin del proceso tiende a
disminuir, as mismo en virtud de la eliminacin de diversos actos burocrticos en la rutina judicial. No se presenta la informatizacin como una panacea
a todos los males vividos en una sociedad con grandes conflictos, pero como
alternativa para la eficiencia procesal.
Sin embargo, todava no conseguimos, superar el gran prejuicio y la
gran confusin que se hace cuando tratamos de la informatizacin judicial.
Todava hay quienes entienden que se trata de una mera manipulacin informtica de las informaciones.
Cuando se habla de informatizacin, todava hay quienes afirman que se
trata de informaciones prestadas por los tribunales, a travs de los servicios
push, o de consultas en sus sitios. Se vio, an, decisiones y actos intiles,
como la intimacin de las partes por sistemas como el facebook. Son hechos
que desacreditan la informacin.
Finalizamos el ao 2009 con una gran exposicin de las Cortes, con la
introduccin del Supremo Tribunal Federal y del CNJ en Youtube. No se
trata de informatizacin, pero un exceso de publicidad, que, hasta el presente
entiendo que sea extremamente perjudicial.
El movimiento que toca a la informatizacin, desde la concepcin original de esta obra, es ms que positivo. La creencia de existir una informati-
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quiere ver. Uno se da cuenta que la vocacin existe y es innata. El gordo del
saln, el que a los diez aos ya tena cuerpo de padre de familia, finalmente
es mdico. Como siempre, bien peinado, con la raya perfecta y engominado.
Carlos Gardel redivivo. Manso y hasta manipulable. De esos que uno quiere
para yerno. Porque es seguro que ser esclavo de la hija.
Tambin se comprueba la generosidad de la vida. Los que razonaban
como una oruga ahora conducan una 4x4. En medio de tanta historia en un
cuarto de siglo, algo poco comn: un miembro de la promocin se haba
dedicado al cine crtico. Haba dedicado su vida a estar frente a una pantalla
con una actitud profesional y de anlisis. No se puede ocultarla envidia. La
descubren Jos Feliciano y Stevie Wonder juntos. Desde entonces no hemos
perdido comunicacin. Me adelant que la teta asustada no tena opciones
de ser premiada en la ltima entrega, la octogsima segunda, de los premios
OSCAR. A pesar del inters inusitado que despert. Una ilusin colectiva
indita. Tambin profetiz que la candidata argentina El secreto de sus
ojos de Campanella, Darn y la bellsima Soledad Villamil, terminara teniendo la estatuilla dorada.
Ambos acontecimientos fueron determinantes para el libro que tiene entre manos. Nos demostraron la importancia y las limitaciones del idioma.
El contacto con el cinfilo nos remont a nuestra infancia. Cuando veamos -en blanco y negro y con la traduccin de Pepe Ludmir- la entrega de
los premios de la academia. Y en nuestra limitacin e ignorancia nos preguntbamos Cundo le entregan al Chavo del 8? Por qu nunca aparece
Cantinflas? Recin, con ms de cuatro dcadas de vida encima, podemos
ensayar la hiptesis de que la grandeza de estos genios del humor descansaba en el idioma espaol. Y que no tiene rplica en otro idioma. Imposible.
Los malabares de frases, incoherencias y sentidos estn hechos para el idioma de Cervantes y Unamuno. Pueden tener traducciones perfectas lingsticamente, pero el contexto, la tonalidad y hasta la idiosincrasia, son imposibles de traducir.
Esto cambia en mucho cuando se trata de ciencia. El lenguaje cientfico
es universal. Tiene poco de improvisacin y mucho de metodologa. Al retorno del Congreso brasileo, nos quedamos pensando en lo mucho que podamos aprender de la literatura jurdica brasilea. Cuando en el Per segui-
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mos insistiendo en la conciliacin prejudicial como un antdoto a la sobrecarga de procesos, en Brasil se ha declarado su inconstitucionalidad por ser
un bice para el acceso a la justicia. Cuando en este pas empezamos a dar
de lactar al Cdigo del Consumidor, nuestros vecinos de la frontera este
llevan dos dcadas de aplicacin. Nunca estuvimos tan ansiosos por la literatura procesal extranjera. A pesar de la vida tan globalizada y de tratarse de
lenguas romances, la doctrina forense en lengua portuguesa sigue siendo un
arcano.
Y cuando pareca que el contacto con el idioma de Saramago quedara
como una ancdota, que el deseo de conocer un Derecho que habita unos
escalones ms arriba que el peruano quedara en posibilidad, una llamada
telefnica volvi a encandilar la ilusin. Mi hermano, Roberto Gonzlez
lvarez, uno de los tres mejores procesalistas de este pas, nos propuso la
traduccin del libro El proceso Electrnico y Teora General del Proceso
Electrnico del notable jurista Jos Carlos de Arajo Almeida Filho, con
quien haba tomado contacto no poda de ser de otra forma- por va electrnica. Y hasta aqu hemos llegado.
Por eso, con el nacimiento de esta criatura, sentimos una alegra genuina, aunque inmerecida. Todos los adjetivos, cantos y odas le corresponden al
autor. No le corresponde al traductor. Nosotros slo hicimos la decodificacin para el pblico peruano. Ni siquiera para el pblico hispanohablante. Lo
hicimos en el espaol jurdico del operador peruano. Podr entenderse y
facilitar su comprensin para todo aquel que se comunique con la lengua de
Borges, pero el abogado peruano lo disfrutar a plenitud. Fuimos audaces
pisando la frontera con la temeridad- de retirar prrafos y subcaptulos.
Nuestra intencin era peruanizar la obra. Pedimos indulgencia al autor, si
encuentra que su obra ha reducido su dimensin. Pero si algo tenemos que
conocemos ms que l, es justamente al abogado peruano. Conocimiento del
consumidor lo llaman en marketing.
Ya lleva un lustro de vigencia la ley de Proceso Electrnico en el
Brasil y no ha tenido una infancia del todo feliz. La narracin y posturas
presentadas en esta obra, servirn de modelo para nosotros y para un futuro
Cdigo Modelo, como es el sueo del autor. En el Per, la criatura no slo
no ha nacido, sino que sus padres recin se conocen. Ha habido algunos besos tmidos. Con los labios cerrados. Con todo, el proceso electrnico brasi-
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!
leo puede ser la historia del hermano mayor, que nos advierta los peligros y
bondades de la vida, para que el advenimiento de un nuevo infante, encuentre un ambiente y desarrollo ptimo.
Por ltimo, esta traduccin no es monopolio del suscrito. Ningn libro lo es. Hay esfuerzos annimos que no son menores. Como en las gloriosas batallas de la historia, slose menciona al general. Como si slo hubiera
luchado. Por ello, ruego que detrs de mi nombre como traductor en la cartula lean los siguientes:
Ana Caldern Sumarriva, Gracia Mara Borges de Freitas, Martn Pino,
Kyara Rodrgues, Ana Martnez Pereyra, Vctor Castillo Arredondo y Sonia
Gonzales Sutta. Su aporte aparece en cada pgina. En la forma y en el fondo.
Reconozco mi dbito espiritual para con ellos.
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Captulo
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SOCIEDAD, SOCIEDAD DE
LA INFORMACIN Y DERECHO
1. EXISTE SOCIEDAD SIN ESTADO?
La pregunta central que gua toda una nueva concepcin de la sociedad, incluso si es admitida como sociedad de la informacin tecnolgica, y que servir de base para nuestro estudio, nos parece distante de
soluciones. La idea del Estado se encuentra fuertemente marcada hace
siglos y los tericos del Derecho no consiguen, an, separar el concepto
de sociedad con el de Estado.
Para que se conciba el Estado, y, por consiguiente la sociedad, necesitamos de territorio, nacin y pueblo. El Derecho Procesal tiene como
objetivo la pacificacin de la sociedad mediante la aplicacin del Derecho para el caso concreto (jurisdiccin). Pero estamos viviendo una nueva etapa que nos inquieta profundamente: la idea de una sociedad, debidamente jerarquizada, pero sin las caractersticas de nacin y territorio.
Tenemos pueblo, si admitimos que existen personas unidas en torno a
algo en comn, pero no tenemos nacin ni soberana.
Estamos en el territorio virtual, con quiebras de barreras geofsicas
(a travs de la informtica) y una comunicacin ms rpida, casi inmedia-
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ta. Un territorio sin la menor idea de poder central, pero con una jerarqua
en su estructura que, curiosamente, fue aceptada por el mundo. Es el poder general de la Internet, o la ICANN.1 Pierre Levy,2 en 1998, con la
intencin de crear en una de sus obras una cultura para el siglo XXI,
afirm que:
"El grado ms alto de tiempo real corresponde a las organizaciones.
Talleres flexibles de los trabajos en grupo, las redes digitales permiten, de un tiempo para ac, una relativa desmaterializacin de las
estructuras organizacionales. La ltima desterritorializacin: los
organigramas, los procedimientos para la produccin y las arquitecturas administrativas son transferidas a los softwares y, as, su
movilizacin es ms flexible. La empresa virtual se adapta en
tiempo real a los cambios del mercado. Nos acercamos aqu a las
estaciones del espacio de conocimiento. Pero no lo conseguiremos
solamente acelerando. Necesitamos de un salto cualitativo. Son
otras velocidades, otras intensidades las que animan el intelectual
colectivo".
La ICANN, por su parte, concede esta desterritorializacin y la
desmaterializacin preconizada por Levy y promueve alianzas con los
gobiernos de todo el mundo para controlar la red informtica mundial !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva - para una antropologa del ciberespacio. So Paulo: Loyola, 1998.
29
30
Ver Almeida Filho, Jos Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoitico. Disponible de forma gratuita en: http://www.estig.ipbeja.pt/ ac_direito ~ /
odireitocomosistemaautopoietico.doc.
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7
Teubner, Gunter. La Ley como autopitico sistema. Lisboa: la Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Crtica de la razn perezosa - contra el despilfarro de experiencia, 4. ed. So Paulo: Editora Cortez, 2000.
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10
Op. cit.
33
Para Habermas, a su vez, la cuestin se centra en la teora del discurso, pero tambin reconoce al Estado como un subsistema. Dice el socilogo alemn que:
"La reconstruccin del Derecho reside en el plano de una explicacin del significado. A travs del sistema de derechos, expresamos
las hiptesis en las que los miembros de una comunidad jurdica
moderna se basan en la bsqueda de legitimidad, sin apelar a razones de carcter religioso o metafsico. Sin embargo, hay una diferencia entre los derechos legtimos y la legitimidad de un orden de
dominacin, entre la legitimidad de los procesos de normalizacin
y legitimacin del poder poltico." Habermas sostiene adems que
es necesario la intervencin estatal y juridificar, no slo para las libertades individuales, sino "... la accin de los particulares y las libertades de comunicacin de los ciudadanos. "
Seala Pierre Lvy11 la importancia del poder poltico cuando dice:
"... ya que si detrs de la dinmica contempornea de la ciencias y tcnicas se esconden la razn y la eficacia (si damos a estos trminos un valor
positivo o negativo), pero sin una infinidad de razones de procesos interpretativos divergentes, entonces ya no se puede, de Derecho, excluir la
tecnologa de la esfera poltica."
Las ideas convergen para una nueva estructura, inclusive de la inteligencia, ya no siendo posible separar la tecnologa de los procesos polticos. En Brasil, todava estamos lejos de esta idea de armona entre la
tecnologa y el poder poltico. El proceso legislativo, lento en exceso,
provoca una situacin inusual: la tecnologa est avanzando ms rpidamente que la propia construccin del Derecho positivo, pero es hora de
cambiar esta situacin, porque las cuestiones relacionadas a la sociedad y
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14
15
Cit., P. 120.
16
17
<http://www.telefonica.com.br/sociedadedainformacao/socinfo1.htm>. Acceso 15
de junio 2006.
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La historia de la cultura humana est ntimamente ligada a los medios de comunicacin. Era importante para la supervivencia de la tribu, que el conocimiento y la experiencia de personas mayores llegaron a sus descendientes y en
la transmisin oral y la prohibicin se levant leyendas llenas de misterio. Ver
<http://paginas.terra.com.br/educacao/fisicavirtual/grandes/gutenberg.htm>,
desconocido.
19
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; Grinover, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria General del caso. 12. ed., So Paulo: Malheiros,
1996.
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39
40
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42
2.
Con la velocidad en la transmisin de informacin por diversos canales de comunicacin, especialmente internet, los conflictos existentes
en la sociedad se estn ampliando. Y lo son, tambin, de forma autorreferencial.
Afirmamos que se estn ampliando, porque no creemos que existan
nuevos conflictos, sino una ampliacin de los mismos. Las cuestiones
relacionadas con, por ejemplo, los conflictos entre las marcas siempre
ocurrieron. Actualmente, estas disputas se magnifican porque el nombre
de dominio en internet se puede considerar un apndice o incluso una
extensin de marca.
En cuanto a la delincuencia, el internet propici, incluso de forma
annima, una extensin de la divulgacin de debates racistas, de sites con
contenidos pedfilos, entre muchos otros tipos penales. Las cuestiones
relacionadas con la infraccin de violacin del copyright se han convertido en prctica comn en internet, que van desde la copia de extractos de
obras hasta el ntegro de las mismas. Lo mismo sucede con la msica en
formato MP3, ya que no existe ningn control sobre la infinidad de canciones que circulan por internet todos los das.
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Tambin existe la posibilidad de violacin de las resoluciones judiciales. Este punto parece de gran importancia, ya que el anonimato del
internet proporciona tal situacin. Es preciso recurrir a la casustica para
justificar lo que decimos.
Procedi en el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do
Sul la accin contra la Compaa Revisin Ltda. y su compaero Siegfried Ellwanger, cuyo seudnimo es S.E. Castan. En la decisin final, se
determin que la mencionada editora no poda vender ms libros con
contenido antisemita y racista. El socio de la editorial fue condenado y su
pedido de habeas corpus fue denegado la Corte Suprema, como se muestra en la Publicacin DJU-I, 19/03/199424.
Ocurre, sin embargo, que a pesar de las obras publicadas fueron
confiscadas y el editor prohibido de comercializarlos en las libreras, la
Compaa Revisin alojo su site en los Estados Unidos, pasando a comercializar libremente sus obras25. Desde el momento que se crean mecanismos electrnicos para la tramitacin rpida, existe la posibilidad de
purgar el site asignado y, de esta forma, se tornan las decisiones en ineficaces.
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24
Las decisiones que incluyen el citado asunto puede ser visto en:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2052452,
http://www.stf.jus.br/portal/processo / verProcessoDetalhe.asp? incidente =
2318358,
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=17649
32, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe . asp? incidente =
2543482,
y
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=21763
87.
25
El http://members.libreopinion.com/us/revision5/edrevision.htm sitio de insercin, se presenta como una violacin de la orden judicial. El crimen de esta
manera se perpeta y la decisin tomada por la determinacin de la eliminacin
de los racistas, no contena la eficacia necesaria frente a las herramientas informticas.
44
En esta era de la informacin tecnolgica de nada sirven las decisiones, si ellas pueden ser fcilmente violadas por dispositivos electrnicos. Desde el momento en que los tribunales pasen a tener una idea supranacional, con acuerdos de cooperacin tambin por va electrnica, el
cumplimiento de una decisin que frene el uso de la pgina que viola la
decisin de nuestros tribunales sera la verdadera efectividad del proceso.
Por esta razn, entendemos, y defendemos ms adelante, que el
proceso electrnico es un trmino equivocado y que debemos tratarlo
como procedimiento electrnico, a ser adoptado en los procesos comunes, cautelar e incluso de ejecucin, siempre con el derecho al contradictorio garantizado. En todo caso, introducido en los Cdigos Procesales
como procedimientos especiales.
Pero An nos enfrentamos a problemas relativos a la competencia
territorial en situaciones como esta?, o simplemente tendremos dificultades para dar efecto a las resoluciones judiciales? Entendemos que la
cuestin comprende a la competencia, sobre todo porque el proceso
electrnico, deber disponer de su atencin en este sentido. Analizaremos
una nueva idea de jurisdiccin y competencia.
Por ahora nos interesa el aumento de los conflictos!
En los aos 90 del siglo XX, por ejemplo, surgieron los denominados foros de discusin, a fin de que las personas con ciertas afinidades
intercambien e-mails con un simple digitar de correo electrnico. Actualmente, existen foros en Internet slo para el intercambio de msica,
libros, etc. Obras enteras se intercambian a travs de estos foros que,
independientemente de los sitios como KAZZA, entre otros, que se trata
de un sistema de compartir archivos entre una y otra mquina. Hay graves violaciones en estos foros, que en su mayora, son asignados de forma gratuita en los Estados Unidos. Una vez ms tenemos que examinar la
cuestin de la competencia, que ya est causando decisiones alejadas del
espritu pacificador del proceso.
45
Los conflictos de intereses en esta dcada de la sociedad de la informacin no se limitan a los asuntos civiles o penales. Las cuestiones
relativas a la Ley del Trabajo tambin se encuentran presentes y, frente a
decisiones que han sido dictadas por los tribunales, precedentes peligrosos se estn abriendo, como la posibilidad de controlar los buzones de
correo electrnico (e-mail).
Frente al aumento de los conflictos en trminos de sociedad de la
informacin, la mejor alternativa es el proceso electrnico, pero no en la
forma propuesta por la Asociacin de Jueces Federales, a travs de proyecto de ley de participacin popular, que se tramit en la Cmara de
Diputados bajo el nmero 5828/2001, y despus de haber sido modificado por PL 71/2002, del Senado Federal, a travs del sustitutivo; hoy es la
Ley de Proceso Electrnico.
Cit., P. 34.
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nas y procedimientos utilizados para resolver y prevenir las controversias en las sociedades modernas."
Completando su idea de acceso a la justicia, trabajando en el mbito de las reformas procesales y en la necesidad de cambiar los procedimientos, "Transformaciones en la estructura de los tribunales o la creacin de nuevos tribunales, el uso de personas legas o profesionales, tanto
como jueces y como defensores, cambios en las leyes sustantivas destinadas a impedir los conflictos y facilitar su solucin y la utilizacin de mecanismos privados o informales para la resolucin de disputas,29 podemos concluir que la idea del proceso electrnico es adecuado para una
idea de la ampliacin del acceso a la justicia.
Cappelletti contina y afirma que "este enfoque reconoce la necesidad de correlacionar y adaptar el proceso civil al tipo de litigio." 30
En la redaccin del Pacto republicano,31 el Gobierno Federal de
Brasil reconoci la importancia en la informatizacin de los sistemas
judiciales, y un resumen de estas ideas se pueden ver en la pgina web de
la Reforma Judicial.32 La Informatizacin judicial es de vital importancia
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
29
30
Idem.
31
http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto_Republicano
32
Un mayor acceso a la justicia para todos los brasileos se puede lograr con el
apoyo de una serie de medidas. Tribunales estatales y federales Especiales deben fortalecerse y mejorarse, porque representan una alternativa eficiente para
resolver las controversias. Experiencias como la previsin ciara Varas, instalado por el Tribunal Federal de Sao Paulo y el Tribunal Especial del Distrito
Federal - que consisten en unidades del Poder Judicial totalmente informatizado - son demostraciones de la posibilidad de transformar la estructura administrativa. Lo mismo puede decirse de los viajeros Juzgados y Centros Integrados
para la Ciudadana, que llevan con el acceso a la justicia a los ms pobres ciudadanos, la democratizacin del acceso. Necesita la institucionalizacin efectiva de la Defensora del Pueblo de la Unin y los Estados, de manera que este
rgano es otra aproximacin a la justicia para la poblacin con menos recursos.
Ver http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm.
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50
Alexy36, al tratar del objeto y de la teora de los derechos fundamentales, examina la cuestin desde tres perspectivas: teoras filosficas,
histricas y sociolgicas, siendo estas ltimas propias del sistema social.
Si estamos ante garantas individuales, previstas por la norma fundamental, no se puede admitir que los pobres tengan un acceso a la justicia,
meramente por caridad, sino por la fuerza de un derecho garantizado por
la Constitucin.
La idea de la introduccin de un proceso electrnico tiende a provocar en los ms resistentes el cartel de elitizacin del proceso, que no es
el caso.
El objetivo de este captulo es advertir de la necesidad de un proceso electrnico, tendiente, en un primer momento, a resolver los problemas derivados de la tecnologa de la sociedad de la informacin. Que la
idea sea la de crear los tribunales especializados, pues bien, es encomiable. Pero estamos lejos de una elitizacin procesal.
Al igual que en el arbitraje y guardando las debidas distancias
porque el proceso de electrnica no es un medio alternativo de resolucin
de conflictos - el proceso electrnico puede ser muy bien aprovechado
por aquellos que tienen acceso a los medios de informacin.
Teniendo en cuenta la distincin existente entre proceso y procedimiento, podemos adoptar la idea de Cappelletti y tratar el Proceso
Electrnico como un procedimiento en el proceso, aplicable a los procedimientos civiles, laborales y penales y, por qu no, al procedimiento
administrativo.37
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
36
37
Ley 9784/99
51
4.
Admitimos que el procedimiento electrnico deba ser adoptado para cualquier tipo de demanda, independientemente de su objeto o del proceso (conocimiento, cautelar, ejecucin), con excepciones a medios
electrnicos para la audiencia de los acusados, los interrogatorios por
videoconferencia, o incluso, como hasta hoy es materia de debate, en
52
53
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http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/ - pero, ningn captulo especial
se consignar en materia de informatizacin. No se aprecia todo lo especial que
son los medios electrnicos. Sin embargo, algunas formas de utilizacin de los
actos procesales por medios electrnicos se han insertado en el proyecto, incluso con nuestras sugerencias, como puede verse en la direccin electrnica:
http:// y
http://processoeletronico.com.br/blogprocessoeletronico/?p=106
tronico.com.br / blogprocessoeletronico /? p = 80
processoele-
39
40
www.ibde.org.br
41
http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/pdf/Comiss_Juristas_
Novo_CPC.pdf.
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Captulo
II
!
!
!
EL DERECHO
Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS
!
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43
44
45
Artculo 5: Todos son iguales ante la ley, sin distincin de ningn tipo, garantizando los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas el derecho inviolable a la vida, libertad, igualdad, seguridad y propiedad, de la siguiente manera: (...) II. Nadie est obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de ley;()
Artculo126. El juez no est exento de sentenciar o proveer alegando laguna u
obscuridad de la ley. En el juzgamiento del proceso le cabe aplicar las normas
legales; cuando no existan recurrir a la analoga, a las costumbres y los Principios Generales del Derecho.
Admitimos que es de gran importancia la afirmacin de que las reglas de la
Teora General de Proceso deben ser estudiadas, porque no nos basta entender
una nueva sistemtica, haciendo caso omiso de toda una teora construida por
siglos.
57
58
2.
Ley N 27444
Artculo 20.- Modalidades de notificacin
20.1. Las notificaciones sern efectuadas a travs de las siguientes
modalidades, segn este respectivo orden de prelacin:
20.1.1. Notificacin personal al administrado interesado o
afectado por el acto, en su domicilio.
20.1.2. Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o
cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el
empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado
expresamente por el administrado.
20.1.3. Por publicacin en el Diario Oficial y en uno de los
diarios de mayor circulacin en el territorio nacional, salvo
disposicin distinta de la ley.
59
4.
60
3.
61
2.
La citacin a audiencia;
3.
El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fijacin de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el
juzgamiento anticipado;
4.
La sentencia; y,
5.
4.
Ley N 29497
Artculo 13.- Notificaciones en los procesos laborales
Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso
se efectan mediante sistemas de comunicacin electrnicos u
otro medio idneo que permita confirmar fehacientemente su recepcin, salvo cuando se trate de las resoluciones que contengan el
traslado de la demanda, la admisin de un tercero con inters, una
62
medida cautelar, la sentencia en los procesos diferentes al ordinario, abreviado y de impugnacin de laudos arbitrales econmicos.
Las resoluciones mencionadas se notifican mediante cdula.
Para efectos de la notificacin electrnica, las partes deben consignar en la demanda o en su contestacin una direccin electrnica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios.
La notificacin electrnica surte efectos desde el da siguiente que
llega a la direccin electrnica.
En las zonas de pobreza decretadas por los rganos de gobierno del
Poder Judicial, as como en los procesos cuya cuanta no supere las
setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) las resoluciones son notificadas por cdula, salvo que se solicite la notificacin
electrnica. Las notificaciones por cdula fuera del distrito judicial
son realizadas directamente a la sede judicial de destino.
Las resoluciones dictadas en audiencia se entienden notificadas a
las partes, en el acto.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA.- El Poder Judicial implementa una red electrnica que
permita la notificacin de las resoluciones mediante correo
electrnico y publicacin simultnea en la pgina web del Poder
Judicial. Los interesados solicitan al Poder Judicial la asignacin de
un domicilio electrnico, el cual opera como un buzn electrnico
ubicado en el servidor. El acceso al buzn es mediante el uso de
una contrasea localizada en la pgina web del Poder Judicial. De
igual modo, implementa un soporte informtico para el manejo de
los expedientes electrnicos.
5.
63
2.
En caso de urgencia podrn ser citados verbalmente, por telfono, por correo electrnico, fax, telegrama o cualquier otro
medio de comunicacin, de lo que se har constar en autos.
3.
4.
El respectivo Reglamento de Citaciones, dictado por la Fiscala de la Nacin y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el
mbito que les respecta, establecer las precisiones que correspondan.
Cuando un acto procesal, una diligencia o una informacin relacionadas con la causa deban ejecutarse por intermedio de
otra autoridad, el Juez o el Fiscal podrn encomendarle su
cumplimiento.
2.
64
diligencia o informacin solicitada, con todos los datos necesarios para cumplirla, las normas legales que la posibilitan y el
plazo de su cumplimiento. La comunicacin podr realizarse
con aplicacin de cualquier medio que garantice su autenticidad.
3.
4.
5.
La autoridad requerida, colaborar con los jueces, el Ministerio Pblico y la Polica y tramitar, sin demora, los requerimientos que reciban de ellos.
6.
El rgano de gobierno del Poder Judicial y el Fiscal de la Nacin dictarn los reglamentos correspondientes y podrn celebrar convenios con otras instituciones pblicas para requerir y
compartir informacin as como establecer sistemas de comunicacin por internet entre jueces y fiscales.
65
a)
b)
c)
2.
3.
4.
66
2.
El arresto provisorio de una persona reclamada por las autoridades extranjeras proceder cuando:
a)
b)
La persona pretenda ingresar al pas mientras es perseguido por la autoridad de un pas limtrofe;
c)
El nombre de la persona reclamada, con sus datos de identidad personal y las circunstancias que permitan encontrarla en el pas;
b)
c)
67
d)
e)
El compromiso del Estado solicitante a presentar el pedido formal de extradicin dentro de treinta das de recibida
la requisicin. A su vencimiento, de no haberse formalizado la demanda de extradicin el arrestado ser puesto
en inmediata libertad.
3.
4.
5.
68
7.
8.
9.
El arrestado puede obtener libertad provisional, si transcurriesen los plazos legales del tratado o de la Ley justificatorios de
la demanda de extradicin, o si el extraditado reuniese las
condiciones procesales para esa medida. En este ltimo caso
se dictar mandato de impedimento de salida del pas y se retendr su pasaporte, sin perjuicio de otras medidas de control
que el Juez discrecionalmente acuerde. Se seguir el trmite
previsto para la cesacin de la prisin preventiva.
69
6.
70
7.
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72
73
Captulo
III
!
!
!
74
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76
gumento de que una mquina no est en el territorio brasileo y, en consecuencia, la imposibilidad de llevar a cabo ciertos exhortos en virtud a la
aplicacin de la ley.
2. LA INTERVENCIN ESTATAL
Como se indic anteriormente, la mayor preocupacin que el nuevo
orden procesal debe enfrentar es el relativo a la intervencin estatal para
la pacificacin de los conflictos.
El principio de territorialidad es la fuerza impulsora para la aplicacin de la norma procesal en el espacio. Pero cuando nos enfrentamos a
una idea ms completa, con una nueva cultura y nuevos caminos a seguir,
la cuestin de la territorialidad en materia electrnica es pasible de decisiones sin eficacia y el derecho procesal no estar cumpliendo con su fin:
la pacificacin judicial, a travs de la intervencin del Estado, en la relacin entre particulares.
Rafael Hermano Gamboa Bernate,47 despus de tratar en su artculo, en la obra colectiva editada por la Universidad de los Andes, sobre la
cuestin del Estado y sus aplicaciones en internet, titulado Soberana
Estatal en internet, anlisis desde la perspectiva de los conflictos de jurisdiccin y competencia en el plano nacional e internacional, dice que
"la Jurisdiccin, entendida como la facultad de administrar justicia, y la
Competencia, entendida como el Juez que debe decidir determinada controversia, se encuentran claramente definidas en la Constitucin, decretos, leyes y jurisprudencia de los distintos pases."
Despus de lo afirmado, que no encuentra ninguna disonancia en
nuestro sistema judicial, genera preocupacin, segn sus palabras, para
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
47
Bernat, Hermano Rafael Gamboa. En Derecho de Internet y Telecomunicaciones. Universidad de Los Andes, Colombia: Legis, 2003.
77
b)
A nivel nacional no identificamos problemas relativos a la aplicacin de las normas procesales, as como tambin no visualizamos ninguna dificultad para la aplicacin de las normas de Derecho material. Un
contrato puede ser realizado por medio electrnico, a travs de un canal
de comunicacin on line e inmediato y tendremos un contrato entre presentes, dada la inmediata correspondencia en el intercambio de propuestas, aceptacin, etc. Si se hace por correo electrnico, podemos suponer
que un contrato entre ausentes. La cuestin de las firmas se encuentra
superada por los criterios adoptados en la medida provisoria 2.2002/2001, a travs de la adopcin de la ICP-Brasil.
En relacin al Derecho Penal y Laboral, no hemos encontrado
grandes dificultades a las que, debido a las normas incluidas en el Cdigo
Penal, se considera el lugar de comisin del delito o en el que produce
sus efectos. Lo mismo se aplica en cuanto a la territorialidad.
En trminos de la extraterritorialidad, el Cdigo Penal prev tambin situaciones de aplicacin de la ley brasilea.
En lo relativo a la Ley del Trabajo, la cuestin es resuelta por el
artculo 651de la CLT, cuya competencia admite un mayor alcance que
el Cdigo Procesal Civil, debido a que: "la competencia de las Juntas de
Conciliacin y Juzgamiento es determinada por el lugar donde el em-
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Captulo
IV
!
!
!
80
Para Carnelutti,48 la composicin del conflicto debe estar de acuerdo con todo un ordenamiento jurdico. Se trata de la norma jurdica material que ser utilizada a travs de la norma instrumental, que, segn sus
lecciones se tratan de normas de contenido diverso.
Tratndose de materia afecta al rea de la informtica, con diversos
ribetes y aplicacin del Derecho material existente, admitimos prudente
definir lo que viene a ser Derecho Electrnico.
48
49
Este trmino no es pacfico, por cierto que parte de la admite trminos como
Derecho de la Informtica, Derecho Ciberntico, etc. No entendemos prudente
para tratar el asunto como Derecho Digital o Ciberntico. Los trminos ms
adecuados, hasta que haya pacificacin doctrinaria, son Derecho de la Informtica y Derecho Electrnico, prefiriendo, con todo, este ltimo, por su amplitud.
En cuanto a la Informtica Jurdica no hay divergencias.
50
81
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52
53
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Fusiones suprafuncionales.
Y si el Derecho puede relegar los campos de la individualidad y alcanzar el mbito social, de la integracin de la masa y de la comunin, es
cierto que nuestro tema ya apunta a la definicin de Derecho Electrnico:
Segn Gurvitch, en el mismo texto:
"A pesar de esta reserva, llegamos a una gran multiplicidad de
formas del derecho social, espontneo (esquemticamente hablan!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
54
84
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55
56
85
"Derecho de la Informtica57 disciplina que estudia las implicaciones y los problemas jurdicos derivados de la utilizacin de las modernas tecnologas de la informacin (Droit de l'Informatique, Derecho de Informtica, Diritto dell'Informatica, Computer Law, Cyber Law). "
Sin embargo, frente a la definicin que ahora se presenta, no puede
admitir que una nueva rama del derecho sea definida con tanta simplicidad. A pesar de todo el respeto hacia el profesor Aldemario Araujo Castro, siempre nos atrevemos a disentir de su posicin.
Si las relaciones e implicancias se derivan de las tecnologas modernas de la informacin, no podemos limitar el derecho a una rama especfica de otra rea del conocimiento. No podemos aceptar que el Derecho sea de la informtica, ni mucho menos, cuando se trata de la Informtica Jurdica, en que los conocimientos se presentan tan disociados.
En verdad, nos enfrentamos a una rama transdisciplinaria.58 Transdisciplinariedad, pues, se define como:
"La transdisciplinariedad,59 Como el prefijo "trans" se refiere a lo
que est al mismo tiempo entre las disciplinas, a travs de las diferentes disciplinas y ms all de cualquier disciplina. Su objetivo es
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
57
Vase la nota del autor - (a) 75. Contratos Civiles y Comerciales, cit., T. 2, p.
347. Siguiendo el mismo razonamiento, el autor (Carlos Alberto Ghersi) distingue tambin "derecho informtico" de "informtica jurdica". sta tiene al
Derecho como un instrumento y lo ordena, sistematiza, como por ejemplo, la
informatizacin de los rganos del Poder Judicial, mientras que el derecho informtico se refiere a la actividad informtica como objeto del Derecho, para
su regulacin y solucin de conflictos que con este se relacionen". BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Electrnicos. Editora Saraiva, 2001, p. 39.
58
N.A. A transdisciplinariedad es un movimiento nacido en el siglo XX, inicialmente por algunos investigadores, como Piaget, pero olvidado. A las puertas
del siglo XXI, tiene una nueva seal de alarma para el tratamiento global, o si
lo prefiere, holstico del mundo.
59
Vase el original.
86
la comprensin del mundo actual, para lo cual uno de los imperativos es la unidad del conocimiento."60
As pues, desde el momento en que el Derecho tiene por naturaleza
tratamiento transdisciplinares, que van ms all de la multidisciplinariedad y la interdisciplinariedad, definir esta nueva rama como siendo propio de una ciencia, o sea de la informtica, es despreciar todos los dems
medios de comunicacin y tcnicas que estn ms all de sta, pero al
mismo tiempo, entre sta.
Admitir el Derecho como parte de un rea de la ciencia, nos permitir tener la definicin de Derecho de la Informtica. Sin embargo, el
derecho no es de la informtica, pero se presenta como un medio para
resolver conflictos derivados de todos los segmentos de la sociedad.
Desde el momento en que hemos insistido en que el trmino Derecho de la Informtica es superado, estamos en la necesidad de una justificacin a la definicin del profesor Aldemario.
Analizando el concepto de profesor Aldemario, podemos llevar
adelante nuestra teora de que la denominacin ms correcta es la de Derecho Electrnico, ya que no todos los canales de comunicacin de la era
moderna estn acostumbrados especficamente a la informtica. Aunque
no se puede dejar de admitir, que la informtica es una realidad presente
y sustancialmente importante, si partimos de la premisa de que todo involucra a la informtica, primaria o secundariamente la informtica deja de
tener importancia y comenzamos una segunda fase, que es la electrnica.
Por lo tanto, admitir que la informtica sea una fuente primaria
inclusive generadora de derechos y deberes de generacin - llegamos a
una segunda etapa, admitiendo fuentes secundarias, y por lo tanto vamos
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60
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Y EL
DERE-
La informatizacin del proceso forma parte del denominado paquete republicano, de reformas infraconstitucionales del proceso, con el
fin de garantizar la celeridad en el conflicto de intereses entre las partes.
Con la Enmienda Constitucional N 45, el tema del inciso
LXXVIII del artculo 5 entr en vigor con la siguiente redaccin: "a
todos, en el mbito judicial y administrativo, se asegura el plazo razonable del proceso y los medios que garantizan la celeridad de su tramitacin".
Del informe del enviado de las Naciones Unidas, Leandro Despouy, trae datos preocupantes relativos a la lentitud de la justicia - que no
es desconocida para nosotros-. En una entrevista con medios de comunicacin nacionales, seala:
"FALTA DE ACCESO A LA JUSTICIA. Gran parte de la poblacin, por razones de exclusin social o econmica no tienen acceso
a la jurisdiccin. La situacin se ve agravada en el caso de grupos
especialmente vulnerables, como nios, adolescentes, mujeres,
indgenas, homosexuales, transexuales, negros, ancianos, y los movimientos sociales como campesinos, ambientalistas, entre otros.
MOROSIDAD EN LA JUSTICIA. Sin embargo, los que los que
llegan a los tribunales se encuentran con una morosidad de la justicia, lo que dificulta y, en algunos casos, torna ineficaz la prestacin
jurisdiccional."
Tenemos, de hecho, una falta de acceso a la justicia y, cuando el
acceso es posible, nos encontramos con una morosidad injustificada. La
Constitucin reformada por la enmienda N 45 se refiere, aunque subjetivamente, a acortar el tiempo de tramitacin procesal. La redaccin de
89
esta enmienda asegura una razonable tramitacin y queda a la subjetividad lo que puede entenderse por ella.
Lo importante, sin embargo, fue que el legislador ha aadido su
preocupacin por la celeridad en el texto constitucional.
Cuando se trata de la Informtica y el Derecho, podemos estar ante
una dicotoma. Queremos una insercin digital y este punto ha sido debatido en todo el mundo. Con la incorporacin digital, tendramos la implantacin del Proceso Electrnico de manera ms eficiente y, por tanto,
la realizacin de un ideal, que es la justicia oportuna.
A travs de encuestas realizadas en el Grupo de Investigacin de la
Universidad Catlica de Petrpolis, debidamente inscrita en el CNPq,
hemos identificado que hay una gran parte de la sociedad que tiene acceso a internet, pero slo lo usa para juegos. No se dan cuenta que tienen
una herramienta para la efectividad de su ciudadana. Y que es ms poderosa de lo que pueden imaginar. Cuando, sin embargo, estamos con una
poblacin de menos recursos - los denominados excluidos - adems de no
visualizar el acceso a la informacin informtica, observamos que hay
una total falta de inters en las cuestiones pertinentes, tales como el racismo, por ejemplo.
Podemos concebir el Proceso Electrnico, desde la perspectiva de
los Derechos Humanos, pero es importante tener en mente la idea del
sistema binario del Derecho.
Con esto, se avanza la idea de la "X" de la desigualdad, en busca de
una solucin para la implantacin del Proceso Electrnico y, as, proporcionar con la exclusin, una inclusin por va transversa. Analicemos el
grfico de la "X" de la desigualdad:
90
Los que ms tienen necesidad de acceso a la justicia, segn el informe de la ONU se encuentran excluidos digitalmente o marginados por
la sociedad de la informacin.
Los que tienen acceso a la justicia61 tendrn condiciones de utilizar
el Procedimiento Electrnico. En cuanto a la poblacin ms pobre, no
podemos decir lo mismo. En conclusin: Tenemos una estructura procesal para los ms ricos!
Pero es posible, dentro de la "X" de la desigualdad, crear las condiciones para la aplicacin efectiva de la Constitucin -que pretende el
legislador - y el acceso a la justicia oportuna.
Nuestra preocupacin es aprovechar la exclusin digital para el
objetivo de la inclusin en trminos procesales.
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61
Debe quedar claro que el acceso a la justicia constituye un derecho constitucional. Cuando tratamos a los que tienen acceso a la justicia, estamos afirmando
de los que tienen una situacin financiera para tomar ventaja de un derecho
consagrado en la Constitucin. La distancia entre el acceso y la exclusin es
muy alta en nuestro pas y por ms que creamos nuevos mecanismos, debemos
estar atentos de la poblacin ms pobre. La idea de proceso electrnico, en
nuestra opinin, no acabara con esta distancia, a menos que lo utilicemos, cada
vez ms, por los incluidos digitalmente, permitiendo que el proceso ordinario
se encuentre menos complicado para los excluidos.
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62
92
puedan ser minimizados. Porque es cierto que no se puede admitir elevados costos para que la poblacin tenga acceso a la justicia.
En el mismo sistema de "X", podemos admitir que el Proceso
Electrnico excluir a gran parte de la sociedad, como si estuvisemos
elitizando el proceso. Pero este no debe ser el anlisis, porque estaramos
frente a un prisma elitista y excluyente. Pero provocar frente a la exclusin que se hace - la integracin en el proceso comn.
La exclusin con inclusin, aunque de diferentes maneras y polos
distintos, pero con el mismo objetivo: ACCESO A LA JUSTICIA! Con
la adopcin del Proceso Electrnico, no tenemos duda de que una gran
parte de la poblacin ser excluida. Pero lo mismo ocurre en relacin con
el arbitraje, ya que no todos tienen las condiciones de tener acceso a este
medio alternativo de solucin de conflictos. Ocurre, sin embargo, que
esta exclusin, que es meramente digital, no importar una exclusin en
trminos de conquista de ciudadana.
Siempre hemos defendido la tesis de edicin de un Proceso
Electrnico, con la garanta de los derechos fundamentales. Y este fue el
resultado del Primer Congreso Internacional de Derecho Ciberntico, con
la redaccin de la Carta de Petrpolis.
Desahogar el Poder Judicial y proporcionar procesos ms agiles
implica, necesariamente, condiciones de acceso a los ms necesitados; los
que tal vez ms necesiten del apoyo del Estado para resolver sus conflictos.
Dentro de esta teora, el Proceso Electrnico se inserta en lo pretendido por la por la Enmienda Constitucional N 45/2004. Slo nos
queda trabajar para que el Proceso Electrnico sea eficaz. Con el texto
actual de la Ley que tenemos, lamentablemente, no se puede afirmar que
ser efectivo. Pero la idea es traer las interrogantes que rodean el proceso
electrnico de Brasil, reforzar la investigacin acadmica y esperar un
93
2. DERECHO PROCESAL
Fernando de la Ra,64 al tratar sobre Constitucin y proceso, comienza su captulo con el ttulo "El derecho procesal al servicio del
hombre. Esta es la tarea ms importante del Derecho Procesal: estar al
servicio del hombre y la humanidad.
El Derecho Procesal de notable importancia en el actual escenario
socio-poltico de nuestra sociedad. Despus de experimentar varios planes econmicos, cambios sustanciales en las polticas pblicas, especialmente en las que han cambiado los criterios para la jubilacin, etc., los
conflictos y angustias se convierte en el resorte propulsor de nuestro pas.
Aliado a los diversos problemas que se plantean en este escenario, el
acceso a la justicia es cada vez ms difcil y costoso. Las costas judiciales
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
63
64
Esta fue la idea de la CNJ desde 2006. Mantuvimos el texto original como en la
primera edicin. De esta forma se mantuvo la imposibilidad que se preconizo.
De La Ra, Fernando. Teora General del Proceso. Buenos Aires: Depalma,
1991.
94
elevadas, la lentitud del Poder Judicial, en fin, una muerte lenta y gradual
del sistema procesal.
El movimiento de reforma iniciado desde los aos 90 trat de minimizar el caos que el sistema judicial brasileo enfrenta. Es importante
sealar, adems, que, curiosamente, todava tenemos uno de los mejores
sistemas judiciales en el mundo en cuanto a la duracin de este proceso.
Dentro de este nuevo orden constitucional, no podemos disociar al
proceso. Y el Proceso Electrnico aparece como una herramienta adicional disponible para el sistema judicial, causando un gran alivio, dada la
posibilidad de una mayor flexibilidad en la comunicacin de actos procesales y el procedimiento completo. Ser posible, al menos en teora, que
se identifique en el Proceso Electrnico, los llamados puntos muertos y
cuellos de botella procesales.
Sin embargo, el proceso electrnico deber ir precedido de toda la
seguridad y la precaucin necesaria y no se puede admitir que sta es una
panacea para los males de la Judicatura. Esta es otra herramienta a disposicin de los tribunales, a fin de tener la garanta de acceso a una justicia
eficaz y oportuna.
Pero no es suficiente slo el Proceso Electrnico. Cappelletti y
Garth apuntan otros elementos para ser incorporados, de manera que
este acceso a la justicia sea integral y pleno, como: a)costas elevadas; b)
las posibilidades de las partes (cuestiones financieras), c)problemas especiales de los intereses difusos y, d) las barreras al acceso.
65
CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryant. Acceso a la Justicia. RS: Sergio Antonio Fabris, 2002.
95
96
97
Captulo
!
!
!
JURISDICCIN
!
La concepcin del Estado sin sociedad es autoritaria, al punto que
la idea de la sociedad sin Estado es anarqua. Por otra parte, la existencia
de verdaderas sociedades virtuales creadas con los medios de comunicacin electrnicos proporciona una infinidad de situaciones que no se han
previsto todava por nuestros legisladores, pero que el Derecho Procesal
puede resolver a travs de la jurisdiccin. Ya sea en materia civil, penal o
de trabajo, los problemas encontrados en este cibercultura son relevantes
para el estudio.
Y es por esta razn que no se puede tratar de proceso sin analizar la
jurisdiccin. Ser a travs de la jurisdiccin que el juez aplicar la norma
al caso concreto. Al tratarse de la jurisdiccin, el Cdigo Procesal Civil,
en sus artculos 1 y 2 seala dos requisitos que se sustentan en principios: no habr jurisdiccin sin juez (Principio de juez natural) y ningn
juez prestar la tutela jurisdiccional, a no ser que sea a iniciativa de parte
(Principio de inercia de la judicatura). Sin embargo, hay excepciones a
ambos principios.
Las mismas normas y principios se aplican a los procedimientos
penales y del trabajo, sin embargo, sin las excepciones de la jurisdiccin
como monopolio estatal y de inercia de la judicatura. Por el principio de
inercia de la judicatura, slo en el proceso civil se encuentran excepcio-
98
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
66
67
http://www.wipo.int/amc/en/domains/.
Wambier, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avanzado de Procedimiento Civil,
vol. I. 8. ed. So Paulo: RT de 2006.
99
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68
100
101
Nuestras reglas de competencia no prestan atencin a las cuestiones de esta nueva sociedad en que vivimos y una sistematizacin nueva
de la Teora General de Proceso es muy importante, con el fin de que
concilien los institutos vigentes con una nueva forma de actuar de los
hombres.
Nuestra idea es, pues, la creacin de una jurisdiccin especial, a
fin de que sean tratados los temas relacionados con la sociedad de la
informacin tecnolgica, denominndola como jurisdiccin electrnica.
El proceso avanza, cada vez ms, haca la aprobacin definitiva de un
sistema completamente electrnico, y no podemos dejar pasar este momento para la reflexin en esta nueva concepcin. Las resistencias, sin
duda, aparecern, y el debate ser ms til, porque no dudamos, habr
corrientes favorables y negativas.
102
Esta creacin de los rganos jurisdiccionales fortalece el pensamiento de elaboracin de toda una sistematizacin procesal electrnica,
sea por cuenta de las normas sustantivas, sea en virtud de las normas adjetivas, sea por la propia casustica.
Ovidio Baptista70 al tratar de la jurisdiccin como la funcin principal del Poder Judicial reafirma la tesis de la unidad jurisdiccional.
Aunque tenemos un proceso administrativo, que se rige por las
formas y procedimientos definidos, no podemos admitir que exista jurisdiccin administrativa, como ocurre, por ejemplo, en Italia, que es el
lugar de nacimiento de nuestro sistema procesal moderno. Pero lo que
nos interesa es la idea presentada por el texto del profesor Ovidio Baptista, unida a la de los otros maestros citados para comprender el concepto
de una jurisdiccin electrnica.
Partimos, entonces haca una sistematizacin procesal electrnica,
con la adopcin de medios electrnicos y un sistema procesal codificado
para la celeridad de la Judicatura.
Las normas incluidas en los textos legales son de procedimiento. Si
bien se admite slo la existencia de normas de procedimiento, vamos a
tener problemas relacionados con la legislacin concurrente entre los
Estados y la Unin, en los trminos del artculo 24, XI de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil.
La cuestin se extiende desde el momento en que el mismo artculo
24 en su inciso X, permite la legislacin concurrente para "el establecimiento, funcionamiento y procedimiento de juzgados especiales de pequeas causas."
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
70
Ob. Cit.
103
El Tribunal Supremo;
I-A -
II -
III -
IV
VI -
VII Los Tribunales y Jueces de los Estados y del Distrito Federal y Territorios
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
71
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74
105
106
La polica judicial estadual, a pesar de sus esfuerzos, no puede acabar con los males causados por tales mecanismos.75
Ocurre, sin embargo, que las grandes empresas de comunicacin de
masas en Internet consiguieron crear un negocio sin riesgos. A pesar de
los numerosos pleitos generados diariamente, las decisiones pierden su
eficacia por el pueril argumento de que los servidores de estas empresas
se encuentran ubicados en otros pases y que la norma de uno u otro pas
no permite la violacin de la confidencialidad y la privacidad de los
usuarios.
Es muy cierto que el legislador debe ser consciente de este movimiento y determinar la localizacin de contenidos en Brasil. Pero mientras esto no suceda, las personas son agredidas, los grupos raciales se ven
amenazados, los nazis difunden sus campaas en internet, la apologa al
uso de drogas crece. En fin, desterritorializacin defendida por Pierre
Levy nos llega y estamos impotentes ante muchos conflictos sin pacificacin.
En China, por ejemplo, por determinacin del gobierno autoritario,
estas empresas slo pueden tener acceso al pas debido a polticas de estricta censura.
No es apropiado avanzar hacia la censura, retrocediendo en la historia. Pero tampoco es el caso de privilegiar el avance de la tecnologa sin
tica.
La manera de resolver los diversos problemas causados por el uso
de la electrnica est mucho ms en el proceso que en derecho material.
Y, con ello, aumenta la importancia de la legislacin procesal del pas.
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75
Los problemas fueron tan grandes que el MPF de San Paulo firm el TAC
(Trmino de ajuste de conducta, previsto en el Cdigo de Proteccin al Consumidor) con la empresa.
107
2.
108
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76
Op. cit.
109
7. Que sin embargo, el artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable
tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado
para demandar justicia, pero tambin ante una justicia privada. Es oportuno mencionar que el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional
(artculo 202) y electoral (artculo 178), adems de extenderse a las de
comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la
Constitucin; siempre que dichos mbitos aseguren al justiciable todas
las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
8. Que la naturaleza de jurisdiccin independiente que posee el
arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con
inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional.
9. Que nuestro ordenamiento jurdico prev el proceso de ejecucin de laudo arbitral como el mecanismo cuyo fin es hacer cumplir los
dispuesto en un laudo arbitral donde se han respetado los derechos constitucionales inherentes al desarrollo de un proceso judicial.
2.2. PRINCIPIO
DE LA
ADHERENCIA
AL
TERRITORIO (COMPE-
110
tambin deduce de ello que cada juez slo ejerce su autoridad dentro de
los lmites del territorio sujeto a su jurisdiccin por la ley. "77
El mayor problema que hay que afrontar en este principio es la desterritorializacin. Aunque haya un sistema de cooperacin judicial, a
travs de comisiones rogatorias o exhortos (dentro del territorio nacional)
y rogatorias o exhortos internacionales (territorio internacional y siempre
que exista tratado para su cumplimiento) son los diversos problemas que
sern enfrentados por los jueces, especialmente cuando se trata de la soberana del Estado.
Internamente no habr mayores problemas, porque los jueces
podrn comunicarse a travs de cartas, pero cuando la cuestin involucra
el alojamiento de dominios de Internet en otros pases, pero con efectos
en Brasil, el principio de adhesin ser un tanto atenuado.
Y esto se afirma frente a la desterritorializacin que viene siendo
perpetrada por los nuevos canales de comunicacin. Aunque la autoridad
sea brasilea, la asignacin de un dominio en el exterior colisionar con
la cuestin de la soberana del Estado.
No queremos decir con esto, que el principio no se aplica a los procesos electrnicos, sino que encuentra muchos obstculos que superar.
Estas barreras pueden ser superadas con la firma de los tratados, porque
la realidad electrnica y sus consecuencias ya no pueden ser negadas.
Las cuestiones ms complejas son las relacionadas con los asuntos
civiles y penales, ya que para el proceso del Trabajo, la competencia del
juez se determinar con independencia de quin o en donde haya ocurrido
la contratacin, siempre ser en el lugar donde se ejerza la actividad.
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77
111
112
113
cia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgnica. La competencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva de ley orgnica, lo
cual implica: a) el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de
rganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y b) la institucin de los diferentes rdenes jurisdiccionales y
la definicin genrica de su mbito de conocimiento litigioso. Asimismo,
que dicha predeterminacin no impide el establecimiento de subespecializaciones al interior de las especializaciones establecidas en la Ley
Orgnica del Poder Judicial, mxime si el artculo 82.28, de la misma
Ley Orgnica de Poder Judicial autoriza la creacin y supresin de
Distritos Judiciales, Salas de Cortes Superiores y Juzgados, cuando as
se requiera para la ms rpida y eficaz administracin de justicia.
Como ya afirmamos, los sistemas electrnicos son ms eficientes
para consagrar el principio de juez natural y evitar maniobras maliciosas
de malos profesionales.
Slo queda lamentar que el legislador debe ser consciente de tantos
trucos que pueden generar una casuista enorme en nuestro sistema procesal.
!
2.7. PRINCIPIO DE INERCIA DE LA JUDICATURA
114
115
116
117
118
En el Per se ha definido estos principios por el Tribunal Constitucional de la manera siguiente: El derecho de defensa establece una
prohibicin de estado de indefensin de la persona frente a un proceso o
procedimiento que afecte un derecho o inters del mismo. Este derecho
no se satisface con el mero y aparente cumplimiento de una ritualidad de
noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desarrollo de todas las diligencias idneas a efectos de una comunicacin
vlida y oportuna sobre la existencia de un proceso. De lo contrario este
derecho fundamental se convertira en la garanta de una mera formalidad procedimental que la vaciara de su real contenido, lectura contraria
a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto, mandatos de
optimizacin. (FJ 7) (EXP. N 2728-2007-PA/TC).
La cuestin que se plantea para las partes y sus abogados, consiste
en si para ejercer el derecho de accin o para la comunicacin de actos
procesales o para defenderse deben tener la certificacin digital.
Ser necesaria la visualizacin de lo que se entiende por firma digital y certificacin, con ejemplos grficos a seguir:
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120
Una vez abierto el documento con el fin de certificar la autenticidad, la parte debe proceder a su firma, como se ve en la imagen de arriba.
En la actualidad, es un programa con el software libre y gratuito (Bry
Signer80), los notarios crearn una certificacin con el sello de tiempo, lo
que evita el uso del reloj de la computadora y se conecta con la hora oficial del Distrito Federal. Se trata de un programa que garantiza la certeza
del momento en que el documento fue firmado.
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80
http://signer.bry.com.br/
121
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123
En el proceso electrnico se establece un nuevo presupuesto procesal, que es la necesidad de certificacin digital para poder actuar en el
proceso. Y no cabe la menor duda, despus de casi cuatro aos de vigencia de la norma que la firma digital es necesaria. Un acto procesal sin
firma digital es ms dbil que cualquier documento producido en papel, y
por lo tanto, inseguro, y con la posibilidad de adulteracin.
Nadie puede cuestionar la constitucionalidad del proceso electrnico porque la parte no tenga un certificado digital. Ms bien, debe estar de
acuerdo con la nueva sistemtica procesal.
No ser lcito obligar a alguien la contratacin de un certificado digital para defenderse en los tribunales. El Estado es garante de las partes
y dispone en la sede de los Tribunales un servicio de informatizacin que
puede permitir un amplio ejercicio del derecho de defensa, o el proceso
no podr efectuarse por va electrnica, debiendo transformarse en el
inicial proceso fsico, como ocurre normalmente.
124
125
Y DE LA
LIBRE INVESTIGACIN
DE
Como ya analizamos, el principio dispositivo, junto a la jurisdiccin y el derecho de accin romper la inercia en la que el Estado se encuentra, desde el momento en que la demanda es planteada en el Tribunal, dejando la puerta abierta para seguir adelante.
As, como el principio dispositivo viene rigiendo en nuestro sistema procesal, el juez slo puede proporcionar la proteccin jurdica cuando sea provocada por las partes. Sin embargo, muchos confunden el principio dispositivo con la inercia judicial, como si el juez, a pesar de su
imparcialidad, asistiese a las actuaciones, sin las intervenciones adecuadas.
El Tribunal Constitucional Peruano refirindose a este principio ha
sealado: (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que
se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una
de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar
los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el
juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo
derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean
armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites
extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin
lmites intrnsecos. (FJ 4)
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la
normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la
presuncin de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la frmula
siguiente: la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Este es el enunciado utilizado
126
127
Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno est constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera
adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble
exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al
proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo
establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de
que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. (FJ 8)
Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba
aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las
leyes que la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental
a la prueba y, por ende, al debido proceso. (FJ 9) (EXP. 4831-2005PHC/TC).
En el tratamiento del principio dispositivo y la libre investigacin
de las pruebas no se observa ninguna diferencia en el proceso electrnico.
Ocurre, sin embargo, que los jueces deben ser mucho ms preparados
para discutir asuntos relacionados con Derecho Electrnicos y, preferentemente, con expertos que dominan ambas reas: el derecho y la informtica.
EN
128
129
83
Op. Cit.
130
131
3.10. PRINCIPIO
DE
PUBLICIDAD. NECESIDAD
DE
RELATIVIZA-
CIN
El principio de publicidad, como lo ensea el profesor. Luiz Rodrigues Wambier,84 existe para vedar la barrera al conocimiento. Toda persona tiene el derecho de acceso a los actos del proceso, de forma que da
transparencia a la actividad jurisdiccional".
Para Pellegrini, Dinamarco y Cintra,85 "El principio de publicidad
del proceso constituye una preciosa garanta de la persona en relacin
con el ejercicio de la jurisdiccin." Este principio de tamaa importancia
debe conjugarse con otro, de naturaleza constitucional, pero jerrquicamente superior: el principio de la dignidad humana.
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84
85
Op. Cit.
WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avanzado de Proceso Civil. Vol. I,
5. ed. So Paulo: RT, 2002.
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86
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En las obras clsicas de los maestros de So Paulo,87 como analizamos anteriormente, est el ejemplo del nufrago Robinson Crusoe, que
se pierde en una isla. La sociedad no existe hasta el momento en que el
indio Viernes pasa a formar parte de su vida. Basta que haya sociedad,
para poder concebir el conflicto de intereses y, a partir de entonces, la
necesidad de resolver el asunto. Pero es posible pensar que a las partes
les gustara ver sus nombres en internet o que las imgenes puedan ser
visualizadas, sobre la base del principio de de publicidad.
Siendo el principio de publicidad una garanta constitucional, en las
lecciones de Dirceu Egas Moniz de Aragao,88se afirma el autoritarismo
del juez que restringe el libre acceso a las informaciones contenidas en
los autos.
Enfrentamos por otro lado, un grave problema, en lo que respecta a
la intimidad, la privacidad, y en especial en el proceso electrnico.
Cmo conciliar la dicotoma entre la publicidad y la privacidad?
Slo mediante la ponderacin de principios. Sin embargo, lo que nos
causa gran preocupacin, al tratar de defender la relativizacin del principio de publicidad, es el exceso de poder que se confiere al juez.
Vale ms la informacin que la intimidad? Si entendemos que la
publicidad es un principio universal, poco importa cmo es realizada.
Pero qu sucede si concebimos a la intimidad como un principio constitucional superior.
La sociedad de informacin tecnolgica se presenta de tal forma,
que en el contexto personal, es preciso reflexionar en qu medida los
sistemas pueden afectar el derecho de la intimidad y hasta qu punto este
mecanismo interfiere o puede interferir con el Derecho Procesal. El tema
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Apud. CASTRO (2205). CUEVA, Pablo Lucas Murillo de. Informtica y Proteccin de Datos Personales, p. 240.
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mora en el procedimiento, pero dijo que tuvo gran cuidado para evitar el reclamo por afectar el derecho de defensa. l dijo que l personalmente llev a
cabo investigaciones, y durante ms de un ao ha escuchado a 32 testigos en su
oficina y en la sala de sesiones de la Cmara El juicio est previsto que finalice
en la tarde. Nota: El fiscal fue absuelto.
Op. Cit.
136
93
94
137
138
139
3.12. PRINCIPIOS DE INSTRUMENTARIDAD Y ECONOMA PROCESAL VISIN GENERAL SOBRE EL PROCESO ELECTRNICO
Con la adopcin del proceso electrnico en Brasil, el principio de
economa procesal se extender, porque habr menos desperdicio en la
produccin de los actos procesales. El proceso, en su visin instrumentalista, necesita los medios para alcanzar su fin, que es la pacificacin de la
sociedad.
Hay varios ejemplos que justifican el principio de economa procesal, con la acumulacin de procesos cuando hay conexin, la reconvencin, o el pedido contrapuesto en los juzgados especiales.
En cuanto al principio de la instrumentalidad de las formas, lo trataremos en el captulo de los actos de procesales, porque entendemos la
necesidad reformulacin del mismo ante el proceso electrnico. No se
trata de una nueva teora de la instrumentaridad, pero s de propuestas
para un perfecto proceso electrnico, a fin de garantizar la lealtad y la
buena fe.
Con respecto a la economa procesal y como forma de incentivar su
adopcin en el proceso electrnico, en trminos de valor, admitimos que
los Juzgados y Tribunales Superiores deban poseer una tabla de costas
minimizada.
La economa - procesal y financiera - que el proceso electrnico
produce debe ser pensada desde todos los ngulos. El Derecho Procesal
no se mide por el valor de la causa, porque todas tienen la misma importancia, ya que la litis debe ser resuelta. En esta seccin se destacan la
brillantez del Cdigo de Procedimiento Civil Brasileo que no hace distincin econmica. Todas las causas son importantes, porque la intencin
es componer la situacin de conflicto.
140
3.13. PRINCIPIO
PLURAL)
DE
DOBLE
GRADO DE
JURISDICCIN (INSTANCIA
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Captulo
VI
!
!
!
COMPETENCIA
!
La jurisdiccin, como hemos visto, es una. Pero puede ser dividida
en comn y especial, sin perder su singularidad. Dentro del sistema judicial existe una nueva subdivisin, que es la competencia en razn de la
materia, del territorio y de la persona.
Analizaremos, aunque sea brevemente, la cuestin de la desterritorializacin en un ambiente informtico, a travs de las ideas del filsofo
Pierre Lvy. La idea de cibercultura y de los grandes centros de inteligencia generados por computadoras es un factor de complicacin en
trminos de competencia y de aplicacin de la ley procesal en el espacio.
Esta ser una tarea que hay que resolver a travs de la competencia,
mientras que no exista la jurisdiccin electrnica. Si se admite que las
decisiones no pueden tener eficacia, ante este dato, se vaca el poder jurisdiccional.
A fin de comprender lo que vendra a ser la competencia, se puede adoptar el concepto de Arruda Alvim197 que dice: "la estructura y concretizar la jurisdiccin se logra en funcin de las reglas de la competencia
(lato sensu). Por la competencia se atribuye la funcin jurisdiccional a
uno o ms rganos del Poder Judicial, lo que posibilita que dichos rganos (cuando ms de un rgano fuera abstractamente competente), con
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197
ALVIM, Arruda. Manual de Derecho Procesal Civil. Vol. I. 10. ed. SP: RT de
2006.
144
199
Op. Cit.
Op. Cit.
145
que sean firmados los tratados de cooperacin entre los Estados. El papel
de la ONU Organizacin de las Naciones Unidas - es de gran importancia para resolver los problemas propios de esta nueva sociedad que se
presenta.
Haciendo un parntesis, es importante destacar que las Naciones
Unidas, a travs de la UNESCO, posee un canal llamado Observatorio de
la Sociedad de la Informacin,200 diseado para informar de las novedades generadas por este nuevo modelo de sociedad.
Insistimos, por tanto, en la idea de celebrar tratados internacionales
para una mejor aplicacin del Proceso Electrnico, bajo pena de su vaciamiento, dada la posibilidad - mucho ms comn de lo que puede concebirse en este momento de ineficacia de las decisiones.
Las cuestiones relacionadas con las nuevas tecnologas son extremadamente complicadas, cuando pretendemos introducirlas en los contextos de la jurisdiccin y competencia. No podemos asignar una competencia, por la inexistencia de la especialidad electrnica, a hechos originados del uso de las tecnologas de la informacin. Es ms, no podemos
distribuir la funcin judicial slo por esa razn, porque en muchos casos
tienen relacin con diversas ramas del Derecho.
Como analizamos cuando tratamos la jurisdiccin, afirmamos la
importancia de romper un paradigma en el sistema procesal, tendente a
proporcionar una toma de decisin eficaz, porque de nada sirve una decisin sin eficacia.
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200
146
Discutimos tambin que es necesaria la introduccin de un Derecho Electrnico en todas las ramas del Derecho, sin que haya, por tanto,
necesidad de ms de una especialidad. Y de esta manera, nos topamos
con una dicotoma: cmo despreciar una especialidad y al mismo tiempo
pretender una jurisdiccin especial?
La respuesta que nos parece ser la ms correcta es que el legislador
nacional est atento a los cambios de la sociedad y legisle en materia
electrnica. Pero, sin embargo, nos encontramos en el laberinto de la
cuestin: especializacin y jurisdiccin. Y adems: competencia!.
Para abordar esta cuestin, precisaremos otras reglas de competencia, en la esfera de los Derechos Procesal Civil, Penal y de Trabajo. Necesitaremos, tambin, entender las definiciones de competencia relativa y
absoluta. Despus de analizar los conceptos y la norma existente, partiremos a una segunda etapa, que ser la definicin de competencia y su
aplicacin en materias relativas a la sociedad de la informacin tecnolgica.
En la Teora General del Proceso, Pellegrini, Dinamarco y Cintra
afirman que "existen las siguientes etapas de ese iter, cada cual representando un problema a ser resuelto:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
147
1.
Op. Cit.
148
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209
Op. Cit.
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Captulo
VII
!
!
!
156
1. CONCEPTO DE ACCIN
Podemos definir la accin como el derecho de la parte a reclamar
del Poder Judicial la prestacin de la tutela jurisdiccional.
En la jurisprudencia peruana se reconoce la diferencia entre tutela
jurisdiccional efectiva, debido proceso y tutela procesal efectiva:
Del debido proceso y la tutela judicial efectiva
4.
La Norma Suprema, en el artculo 139., establece los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, consagrando el
inciso 3. la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de
tutela, el deber del rgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estndares
mnimos establecidos por los instrumentos internacionales.
157
158
todos los males del Poder Judicial. A pesar de las defensas que se hagan,
inclusive con apego a los problemas ambientales - con la que estoy de
acuerdo, porque el uso del proceso electrnico protege los bosques y el
agua - no podemos sacrificar el derecho de accin reservado para todos
los ciudadanos.
Tenemos que examinar la cuestin de proceso electrnico de dos
maneras: si adoptamos la idea de que el sistema no requiere la firma digital, documento electrnico, entre otros, no podemos decir que estamos
violando el acceso a la justicia, porque nadie impone un presupuesto
procesal ms, como analizamos anteriormente; por otro lado, desde el
momento en que es necesaria la firma digital y los documentos debidamente firmados digitalmente, estamos creando un plus para el acceso a la
justicia.
Lo cierto es que no puede admitir, a los efectos de los medios
electrnicos, la insercin de sistemas con slo un nombre de usuario y
contrasea, como se ve en algunos tribunales. El Tribunal Regional Federal de la Segunda Regin, por ejemplo, lleg tarde en todos los sentidos,
y a partir de la determinacin emanada, en 2010 todos los actos fueron
electrnicos, pero sin certificacin digital obligatoria. Un retraso, sin
duda!
2. CONDICIONES DE LA ACCIN
En el mbito del Derecho Electrnico, lo que tenemos sobre las
condiciones de la accin son ciertas decisiones y la doctrina, sin que se
haya positivisado el derecho correspondiente. La analoga, por supuesto,
se adopta en todos los casos, pero esta posicin no se puede aplicar en el
Derecho Penal, por ejemplo. Si analizamos la condicin de la accin bajo
el punto de vista penal, la idea de la invasin del hacker informtico, por
no constituir un hecho tpico conduce a la ineptitud de la demanda o in-
159
(Cdigo Civil) del artculo 814. Las deudas de juego o apuesta, no requieren de
pago, pero no se puede recuperar el importe que se paga voluntariamente, a
menos que fue ganado por fraude, o si el perdente es menor de edad o interdiccin.
1 Se extiende la presente disposicin a cualquier contrato que implique el reconocimiento o la oscura, novacin o una fianza de deuda de juego, pero el
vaco resultante no se hace frente a terceros de buena fe.
2 Lo dispuesto en este artculo se aplica, incluso si ese juego no est prohibido, con la sola excepcin de los juegos y apuestas legalmente permitido.
3 Las excepciones son tambin los premios ofrecidos o prometido al ganador
en la competencia por el carcter deportivo, el trabajo intelectual o artstico,
siempre que las partes estaban sujetas a los requisitos legales y reglamentarios....
160
Tambin en el campo del Derecho Electrnico pretendemos extender el concepto de inters para obrar. Para ello, es preciso entender que
los intereses, en muchos casos, no son slo subjetivos, sino directamente
objetivos. En caso de violacin de una mquina, que el titular de la accin es el dueo de la misma, aunque el dao haya sido causado por el
uso de otros, no admite discusin. Hay, s, la legitimidad para obrar para
la presentacin de la accin.
Al tratar, sin embargo, de las comunidades en Orkut, donde hay un
moderador, cmo queda en el caso de agresin contra un miembro de la
comunidad? El moderador tendra la facultad de solicitar ante el tribunal
la identidad de la persona que afect a un tercero? Estara esta persona
actuando en nombre de un tercero? Lo mismo se aplica a los comentarios
en blogs.
Entendemos que no. En estos casos, como las comunidades y los
blogs, as como las listas de correo, etc. Los moderadores trabajar como
161
Ya hemos discutido la cuestin de la legitimidad cuando visualizamos el inters para obrar. En las hiptesis que se ven en el punto anterior, la legitimacin para interponer la demanda debe estar estrechamente
vinculada al inters para obrar y, por tanto, existe la legitimacin de la
parte para presentar una demanda, buscando la tutela jurisdiccional.
Analizamos, sin embargo, slo la parte que se relaciona con el autor. Pero qu hay de la parte demandada en los pleitos que se presenten
elementos informticos?
Estara legitimada para defenderse la empresa que, a pesar de tener todo el material fsico instalado en los Estados Unidos, se encuentra
virtualmente instalada en Brasil, y tendra el derecho para defender una
demanda presentada en contra?
La respuesta ES positiva, porque esta es una tendencia que estn
adoptando las empresas de bsqueda ms importantes y las comunidades
virtuales. La tesis de las empresas, que tienen representantes en Brasil, es
162
Captulo
163
VIII
!
!
!
PROCESO Y PROCEDIMIENTO
!
Ante esta dicotoma, si suponemos que se trata de un proceso, este,
sin duda, sera de naturaleza especial y especifico, slo aplicable en demandas que involucren la informtica y los medios de comunicacin
electrnica, de manera en general. O, si tal vez no se entienda bien, no
habra la necesidad de un captulo insertando procedimientos especiales
en el CPC - el procedimiento electrnico - como se propone, incluso para
la adopcin de una jurisdiccin en particular.
El profesor Luiz Rodrigues Wambier afirma que "el procedimiento
(en la prctica, a menudo tambin llamado" ritual "), aunque est relacionada con el proceso, no se identifica con l. El procedimiento es el mecanismo por el cual se desarrollan los procesos ante el tribunal.Entonces,
podemos concebir el procedimiento como la forma en que el proceso se
desarrolla.
Al examinar la pretensin incluida en el Paquete Republicano, en
cuanto a la informatizacin judicial en Brasil, observamos en el artculo
1 del Proyecto de Ley:
164
Captulo I
Informatizacin del Proceso Judicial
Artculo 1. El uso de medios electrnicos en la tramitacin de
procesos judiciales, los actos de comunicacin y transmisin de
las piezas procesales se permitirn en los trminos de esta Ley
1. Se aplicarn las disposiciones de esta Ley, sin distincin, a los
procesos civiles, penales y laborales, y los tribunales especiales en
todos los niveles de competencia.
1.
165
Nuestro sistema judicial ha sufrido las influencias ms diversas, pero con especial atencin a las normas propias del common law. La propia
concepcin de los juzgados especiales es el resultado de los small claims
courts del sistema anglosajn. En trminos de procedimiento electrnico,
los Estados Unidos de Amrica comenzaron a principios de los aos 90,
la creacin de e-fillings, es decir, la transformacin de documentos judiciales en medios fsicos informticos. Ms tarde, algunos de los tribunales del common law pasaron a adoptar el sistema electrnico, en las llamadas e-courts, pero de forma conservadora.
El Proceso Civil, a pesar de sufrir grandes influencias provienen de
los institutos propios del common law y el anlisis del derecho comparado, es importante a la luz de todos los sistemas. Debemos prestar atencin a las modalidades de actuacin del proceso electrnico en Italia, por
ser el sistema ms cercano al nuestro. En lo relativo al common law, observamos que las prcticas son actos procesales digitalizados o se han
producido de inmediato en el sistema informtico, pero no es un proceso
electrnico. Y la mezcla entre la prctica de los Juzgados y de nuestro
sistema procesal electrnico debe ser analizado a fondo.
El proceso electrnico est muy avanzado en Italia, incluida la
prestacin, a travs de programas gratuitos, de la forma cmo el mismo
se procesar.. Ejemplo es el proyecto desarrollado por el Ministerio de
Justicia de Italia,99 disponibles a travs del sistema de software libre. El
Proyecto de Proceso Civil telemtico est siendo introducido, gradualmente, en el sistema italiano y en algunos Tribunales.
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99
http://www.processotelematico.giustizia.it/pdapublic/index.jsp. NAImportante
ver la pgina, incluido el acceso a materiales tales como el uso generalizado de
la certificacin digital.
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La insercin del Proyecto de Proceso Civil telemtico y la presentacin de las pantallas del programa que, se repite, es gratuito y est disponible por el Ministerio de Justicia, tiene como objetivo mostrar cmo
la sistematizacin viene siendo realizada en Italia, es decir, lenta y gradual. En Brasil, un pas de dimensiones continentales, pretendemos que el
proceso sea inmediatamente incorporado, a menudo de forma obligatoria
y con riesgo de tener un proceso sobre otro proceso.
Cuando decimos que tenemos un proceso en otro proceso, nos referimos a la coexistencia de dos modelos procesales: la palabra hablada
convencional o fsica, como algunos prefieren y la electrnica. No prestamos atencin a examinar como procede la cuestin de la informatizacin judicial en otros pases. El modelo portugus, por ejemplo, se convirti la ley en letra muerta, frente a la burocracia informatizada creada
por el sistema.
Nos quedamos con la pregunta: O es procedimiento y es especial,
o es proceso?...
2. EL PROCEDIMIENTO ELECTRNICO
Por lo analizado hasta aqu, la informatizacin judicial en Brasil se
trata de un procedimiento. Si se tratara de proceso, entonces la competencia para legislar sera exclusiva de la Unin y no estadual como es.
Para comprender la distincin, hay que distinguir entre proceso y
procedimiento. Es cierto que el proceso significa etimolgicamente, caminar hacia adelante. La conceptualizacin de proceso se entrelaza con la
de procedimiento, y muchos procesalistas no admiten distincin entre los
trminos: proceso y procedimiento, ya que no podemos imaginar el proceso sin una serie de actos procedimentales.
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102
Cit.
Captulo
169
IX
!
!
!
PRESUPUESTOS PROCESALES
UNO MS?
!
Por presupuestos procesales concebimos los elementos que garantizan el desarrollo del proceso vlido y regular. Como ocurre con las condiciones de la accin, los presupuestos del proceso sirven de inicio para
la evaluacin de la intervencin estatal a travs de la jurisdiccin. En
otras palabras, las condiciones de la accin y los presupuestos del proceso son "(...) las condiciones de admisibilidad de la actividad jurisdiccional especfica."231
Adoptando la sistemtica del Prof. Wambier trataremos los presupuestos procesales de existencia, de la validez y los presupuestos procesales negativos. Dentro de esta sistematizacin, observamos que en el
proceso electrnico se exige ms elementos para las partes, como para los
abogados, los jueces y los auxiliares de la justicia. En suma: todos los
sujetos del proceso deben ajustarse a la sistemtica electrnica y esta
nueva concepcin justifica nuestra pregunta: un presupuesto procesal
ms?
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
231
170
Presupuestos de existencia
Peticin inicial
Jurisdiccin
Citacin
Capacidad postulatoria
171
172
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
232
Op. Cit.
173
El Juez Estatal
Llamar a la parte demandada
Autor
Demandado
174
3. PRESUPUESTOS NEGATIVOS
Los supuestos negativos, segn el Prof. Wambier Luiz son presupuestos extrnsecos o exteriores. 233 El Prof. Humberto Theodoro Jnior
trata de estos presupuestos como objetivos y seg l: "(...) estn relacio!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
233
Op.Cit.
175
176
177
Captulo
!
!
!
PAULA, Jonathan Luiz Moreira de. Teora General del Proceso. SP: Manole,
2002.
178
La distincin es oportuna porque, en el proceso electrnico, los actos procesales debern ser revestidos de autenticidad, integridad y seguridad, para lo cual debern ser practicados con la adopcin de la infraestructura de claves pblicas.
Un acto jurdico puro se puede insertar en el proceso, si cumple
con los requisitos de validez que figuran en la Medida Provisional
N2.200-2/2001, valiendo destacar la parte en que trata del documento
electrnico:
Artculo 10. Son considerados documentos pblicos, y particulares a todos los efectos legales, los documentos electrnicos mencionados
en la presente Medida Provisional:
1.
2.
Lo dispuesto en esta Medida Provisional no se opone a la utilizacin de otros medios para probar la autora e integridad de
los documentos de forma electrnica, incluyendo los que utilizan certificados no emitidos por la ICP-Brasil, desde que admitido por las partes como vlido o es aceptado por la persona
a quien fue opuesto el documento.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
104
105
179
180
181
108
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Justicia en el umbral del nuevo siglo. En:
conferencia de 22.10.1992 en Sao Paulo, el Congreso de Derecho del Trabajo,
patrocinado por la Asociacin de Magistrados de la Corte Laboral de la Regin. Cedido el texto por el autor, disponible en www.almeidafilho.adv.br /
acadmica / index_archivos / novoseculo.pdf.
182
Vease. Resp. 178432/98. Realizar una bsqueda en STJ, aparecem 217 acuerdos
tratando el tema, podendo ser visualizados en
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO
&livre=INSTRUMENTALIDADE+E+FORMAS&&b=ACOR&p=true&t=&l=1
0&i=200.
183
184
Captulo
185
XI
!
!
!
186
110
A travs de un sistema de codificacin y, posteriormente, decodificacin, por las denominadas claves simtricas y asimtricas, se puede
verificar la autenticidad de la firma. Si no existe una decodificacin correcta, el sistema identifica y el documento es rechazado.
Es la seguridad necesaria para las transacciones comerciales y en
especial para la utilizacin de transmisin de actos procesales por medio
electrnico.
Es importante resaltar que todos los sujetos del proceso debern tener certificado de firma digital con el fin de garantizar la seguridad y
confidencialidad de los datos transmitidos a travs de internet. Sobre este
punto, analizamos cuando vimos la verificacin de los presupuestos procesales.
Es importante destacar que cualquier alteracin en el documento
inviabiliza, inmediatamente, la firma, lo que evitar fraudes en el procesamiento electrnico. De acuerdo con informacin del Instituto Nacional
de Tecnologas de la Informacin:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
110
TREINTA, Antonio Fernando Mota, Macedo, Rodrigo de Cavalcanti. Un estudio sobre cifrado y firma digital. Se obtiene por va electrnica, disponible en
<http://www.di.ufpe.br/~flash/ais98/cripto/criptografia.htm>. Acceso 09 de
enero. 2006.
187
creacin de sistemas, a travs del software libre y con distribucin gratuita para los usuarios, de preferencia a nivel nacional;
b)
slo admitir que los sistemas se utilizan para las claves de firma digital;
c)
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
111
112
188
Por otro lado, el mismo autor afirma que la adopcin de las contraseas es un recurso absolutamente limitado, ya que, como se ejemplifica
en su obra, la mayora, sino todas, de las personas tiene una sola contrasea para todos los servicios y no pocas veces las computadoras almacenan contraseas en sus dispositivos. Por lo tanto, la contrasea de registro
no es segura.
189
Captulo
XII
!
!
!
EL PROCESO ELECTRNICO
NO DESHUMANIZA LA RELACIN
!
1. HUMANO, DEMASIADO ELECTRNICO. ELECTRNICO, DEMASIADO HUMANO.
Humano, demasiado electrnico, parafraseando a Nietzsche, nos
trae reflexiones de extrema importancia para la realidad de la informatizacin judicial en Brasil. El anlisis de las reflexiones a travs de puntos
de vista filosficos, sociolgicos y psicolgicos.
La reflexin principal es el texto del profesor Tulio Lima Vianna,
El seguimiento electrnico como alternativa al encarcelamiento113, quien
tiene el mismo discurso de como la electrnica puede favorecer la aplicacin de medidas punitivas, pero sin que se d de cualquier manera. Al fin
de cuentas, todos sabemos, que la crcel no cura al delincuente y, por el
contrario, se transforma en un elemento ms peligroso.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
113
Vianna, Tulio Lima. El rastreo electrnico como alternativa al encarcelamiento. Se obtiene por va electrnica mediante
<http://www.tuliovianna.org/index.php?option=com_docman&task=doc_down
load&gid=63&Itemid=>. Consultado el 22 de marzo 2009.
190
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
114
191
Cdigo Procesal Civil peruano puede contener la idea de la informatizacin, en especial cuando trata:
"Artculo VI.- Principio Socializacin del proceso. El juez
debe evitar la desigualdad entre las partes por razones de
sexo, raza, religin, idioma, condicin social, poltica o
econmica, que afecte el desarrollo o el resultado del Proceso."
b)
c)
Sea para el magistrado, las partes y el abogado, el sistema de grabacin de la audiencia es saludable y amplia los principios de publicidad115 y oralidad. Aunque defendamos su mitigacin de una mitigacin o
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
115
Y esto ya es posible: Artculo 154. Los actos y trminos procesales no dependen de forma determinada sino slo cuando la ley lo exige expresamente, reputndose vlidos los que, realizados de otro modo, logren su finalidad esencial
2 Todos los actos y trminos del proceso se pueden producir, transmitir,
almacenar y firmar por medios electrnicos, conforme a lo dispuesto por la ley.
(Incluido por la Ley N 11.419, de 2006).
Artculo 417. La declaracin, escrito o registrada por taquigrafa, estenotipia u
otro mtodo adecuado de documentacin, ser firmada por el juez, el declarante y procuradores, proporcionando a las partes su grabacin. (Escrito por la Ley
N 8952, de 1994)
192
193
194
sinnimo de decisiones ajenas al escenario jurdico. Con la informatizacin, por la experiencia vivida en investigaciones realizadas desde el ao
2002, en lugar de perder lo humano, ampliamos el procesamiento de los
hechos y tenemos ms tiempo para que los autos sean analizados. En
otras palabras: el factor humano ser privilegiado, ya que las rutinas de
arduo trabajo se reducir considerablemente.
Vivimos una paradoja: eficacia vs. decisiones jurdicamente inseguras; informatizacin vs. humanizacin. Para Nietzsche116, "La humanidad gusta de alejar de la mente las preguntas sobre el origen y principios:
no es necesario estar casi deshumanizado, para sentir en su interior la
tendencia opuesta?". Y ste parece ser el punto principal: no hay necesidad de experimentar lo electrnico para poder estar dentro de lo humano?
Sin duda, vivimos una quiebra de paradigmas. Y la necesidad de romper
paradigmas es de suma importancia para los seres humanos. En recientes
estudios psicolgicos, la idea de adopcin de redes neuronales mediante
la computacin, y de modelos que sern trabajados con las emociones,
gener un texto producido por Magda Bercht, profesora del Instituto de
Informtica - Universidad Federal de Ro Grande do Sul - UFRGS117.
"La computacin afectiva es un rea reciente, pero ofrece el beneficio de traer los estudios de la afectividad como una funcin de
adaptacin de un sistema informtico para el hombre, especialmente teniendo en cuenta las aplicaciones educativas. Sin embargo, inferir las emociones de los estudiantes es complejo y requiere un
modelo psicolgico que fundamente. Presentamos el modelo OCC
que es susceptible de implementacin computacional, pero no trae
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
116
117
195
precisin y no est completo. Esto abre una va de investigacin interesante para la Psicologa.
La identificacin de los estados afectivos se realiza mejor si se utilizan sensores fisiolgicos, anlisis de la voz y del lenguaje corporal junto informaciones originadas del comportamiento observable.
La idea de la adopcin de la inteligencia artificial es la negacin de
humanizar el procedimiento electrnico. Al revs, la computacin afectiva puede muy bien aplicada al Derecho. La inteligencia artificial debe ser
fruto del anlisis de los filsofos del Derecho, porque somos conscientes
de la posibilidad de que una computadora procese, a travs de la nanotecnologa, sentencias perfectas, pero sin ningn tipo de anlisis humano.
La artificialidad no puede entrar en el escenario jurdico, a pesar de
que han informado de sentencias dictadas por computador, como el JUEZ
PROTEUS. En su obra sobre Filosofa del Derecho, 118 Claudia Sevilla
Monteiro, aborda la cuestin con mayor profundidad, es decir, dejando de
lado el argumento legal, podemos adoptar modelos computacionales- y la
referencia es al Juez Proteus - para la expedicin de sentencias.
Poesis es creacin. Y desde el momento en que nos encontramos delante
de una ciencia destinada a pacificar los conflictos sociales - el proceso -,
la humanizacin se ampla en la misma proporcin en que se automatizan
los sistemas procesales. Cuanto menos tiempo gastado en la burocracia
de estrs, ms tiempo hay para pensar el proceso y, con esto el reconocimiento del sistema en su conjunto: la informtica emocional.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
118
MONTEIRO, Claudia Sevilla. Decisin judicial y jurdico Teora de la Argumentacin. Se obtiene por medios electrnicos. Disponible en <% =
http://books.google.com.br/books?id=V6T_EFrCRUC&pg=PA173&lpg=PA173&dq 22Juiz Proteus% + 22 & source =
bl & ots = pngLsb5i76 & sig = v421FqsMgkrHQSQX-8jAP-cqY70 & hl = es
& ei = & sa = MybhSYmaC5TWlQf3_5ngDg book_result hi X = & ct = resultado y resnum = 10 &> Acceso 11 de marzo 2009.
196
3.
197
198
La sociedad, de esta forma, con el uso de la electrnica, se humaniza desde el momento que empieza a creer en un Poder Judicial eficaz y
oportuno. Una sociedad que cree en el poder que le garantice la concrecin de su ciudadana, es una sociedad que camina hacia la plenitud de
la humanizacin! Utopa o no, afirmar la idea de que la electrnica
humaniza, en vez de que lo humanos se robotice y es un gran desafo para
los socilogos.
Filosficamente, mezclamos la idea de la socializacin. La mayor
garanta de un pueblo es su independencia, el mantenimiento de su soberana y la posibilidad de garantizar que los derechos fundamentales sern
ampliados.
Estamos en el territorio virtual, con quiebras de las barreras geofsicas (a travs de la informtica) y comunicaciones ms rpida, casi inmediatas. Un territorio sin la menor idea del poder central, pero con la
jerarqua en su estructura: se trata del poder general de internet, o la
ICANN119.
Enfrentamos, debido a esta concepcin, un problema entre legalidad y legitimidad. La idea de legitimidad se presenta patentes dentro de
la aceptacin general por parte de los usuarios de Internet, pero no admitimos que hubiese legalidad en el procedimiento, si analizamos la cuestin desde la concepcin de nuestro sistema jurdico (civil law). Sin em!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
119
199
120
121
Ver Almeida Filho, Jos Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoitico. Disponible de forma gratuita en: http://www.estig.ipbeja.pt/ ac_direito ~ /
odireitocomosistemaautopoietico.doc.
122
123
124
Teubner, Gunter. La Ley como sistema autopitico. Lisboa: la Fundacin Calouste Gulbenkian, 1989.
200
201
Tenemos, en determinadas situaciones, la desterritorializacin. Pero, habiendo una poltica internacional, dejando de lado los prejuicios
cuando se trata de la informatizacin, tenemos la idea de construir una
poltica internacional de concientizacin y, posteriormente, con el Cdigo
Procesal Modelo para Amrica Latina, nos dirigimos hacia una norma
procesal por medios electrnicos que se adoptar en el Mercosur.
La eliminacin del temor humano por el acceso electrnico, los
procesalistas de este milenio, tienen como gran desafo la idea de que la
informatizacin es un camino para el verdadero derecho de accin y acceso a la justicia.
El intercambio que ahora se opera, trayendo al Per ideas de un
proceso electrnico en Brasil, debe ser ampliado, as como la redaccin
de tratados para que las rogatoria (oficios al exterior) sean cumplidas en
forma eficaz.
El Tercer Mundo debe dejar de serlo tan pronto como haya una
unificacin de sus pases para adoptar un procedimiento informatizado.
Modelo para el mundo. El intercambio de la sistemtica procesal y la idea
de, por lo menos en trminos informticos judiciales, modificar y unificar
conceptos e institutos procesales para los pueblos de Amrica Latina ser
una gran meta a ser desarrollada por los estudiosos de esta dcada que
termina y la prxima que comienza.
5. CONSIDERACIONES FINALES
Despus de la idea expuesta en este texto, tratando de deshacer el
mito de que lo electrnico puede superar lo humano, y, a la inversa, el ser
humano es ms humano (ciudadana, equidad, eficacia, respeto a las partes del proceso y menos poder concentrado), con la electrnica, no deseamos presentar conclusiones.
202
203
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!
!
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109. DS NET - # http://www.netds.com.br/portug/glossario.htm
215
216
Coleccin!Doctrina!Jurdica!Contempornea!
Directores:!Mg.!Ana!Caldern!Sumarriva!!Mg.!Guido!Aguila!Grados!
!
!
!
!
!
!
!
Proceso!Electrnico!
y!Teora!General!
del!Proceso!Electrnico!
La informatizacin Judicial
!
Coleccin Doctrina Jurdica Contempornea
Directores: Ana Caldern Sumarriva Guido Aguila Grados
Pedidos:
Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince
Trinidad Morn 269 Lince
Lima Per
Telfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935
E-mail: egacal@egacal.com
Website: www.egacal.com
DEDICATORIA
A mi familia, siempre presente en mis ausencias causadas
por los estudios procesales y de las nuevas tecnologas.
Sin una familia, no sera posible concretar obra alguna.
Esta obra la dedico a mi madre, Rosa, a mi padre
in memoriam y a mis hijos Lucas y Jos Carlos Neto
Cren:
Antgona:
NDICE SISTEMTICO
2.
3.
La Funcin del Derecho Procesal y el Acceso a la Justicia Una Visin Frente a la Consolidacin del Proceso Electrnico ......... 45
3.1. La Tercera Ola de Cappelletti y el Acceso a la Justicia por
el Proceso de Electrnico............................................................ 46
4.
10
!
2.
2.
2.
2.
11
12
!
CAPTULO VII. Accin - Proceso Conflicto .......................................155
1.
Concepto de Accin..........................................................................156
1.1. Consideraciones Importantes Acerca del
Proceso Electrnico...................................................................157
2.
2.
3.
2.
3.
2.
13
2.
3.
BIBLIOGRAFA...................................................................................... 203
14
15
AgReg
Reglamento Tributario
AJUFE
CCITT
CLT
CNPJ
CNPq
CPC
CPF
CPP
ERESP
INSS
MP
Medida Provisoria
OAB
OMPI
ONU
PGE
PL
Proyecto de Ley
SMS
SSL
STF
STJ
TRF
TJRJ
16
!
TRMINOS TCNICOS
AC
Autoridad Certificadora
Bit
BLOG (O Web
Log)
Byte
Criptografa
Dowloand
E-Mail
Extranet
FAX
(o fac-simile)
Gigabyte
Hacker
Autoridad Certificadora
Entidad idnea autorizada a emitir, renovar y cancelar certificados digitales. Es responsable de la administracin de las
claves pblicas.
Es la menor unidad de medida de almacenamientos de datos
informatizados.
[Web (Teia) + Log (Registro)] Servicio desarrollado por el
norteamericano Evan Williams, propietario de la Pyra Labs.
Se basa en un software llamado blogger, que permite transformar un site en un diario digital, para el registro de relatos
cotidianos de su propietario. Esta modalidad de website
gust rpidamente a los usuarios de internet, debido, principalmente, a su fcil creacin y actualizacin de contenido.
Sobre todo para el que no domina el lenguaje HTML. Por
estas razones, se est transformando en un canal de expresin individual en la red. Ha dejado de ser simplemente un
diario, para ser usado en contenidos especializados de los
ms diversos asuntos. Es lo mismo que blog.
Un conjunto de 8.
[Del griego Kryptos = oculto; graphe = escrita] (Escritura
oculta). Sistema de codificacin y decodificacin de datos
bits, por medio de algoritmos matemticos, usado con el
objetivo de garantizar la inviolabilidad del registro de informaciones personales y financieras de internet.
Transferencia de datos, usualmente, entre el servidor y el
computador personal.
Servicio de correo electrnico utilizado en internet. Electronic Mail.
Red corporativa basada en los protocolos de internet y en el
sistema pblico de telecomunicaciones para transferencias
de datos, de modo seguro entre una empresa y sus filiales y
sus clientes, con la finalidad de establecer transacciones
comerciales.
Aparato utilizado para envo punto por punto, a travs de
impulsos elctricos y/o electromagnticos, para transmisin
de documentos.
(De Giga + byte ). Mltiplo de byte igual a 230 1.073.
741.824 bytes. Con frecuencia, es usado como equivalente,
es usado como equivalente a mil millones de bytes. Smbolo
GB.
Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas,
sin autorizacin, de forma ilegal y normalmente perjudicial.
HASH
ICP-Brasil
Internet
Intranet
Kraker
Lammer
Link
Login
Logout
Mainframes
MP3
Plataforma
Lattes
Portal
Proveedor
Robots
Es una secuencia de letras o nmeros generada por un algoritmo de hashing. Esa secuencia busca identificar un archivo
o informacin nicamente. Por ejemplo, un e-mail, una
contrasea, una clave o un mismo archivo. Es un mtodo
para transformar datos de tal forma que el resultado sea
(casi) exclusivo. Adems, las funciones usadas en criptografa garantizan que no es posible a partir de un valor de
hash retronar a la informacin original.
Es un conjunto de prcticas y procedimientos, a ser implementados por las organizaciones gubernamentales y privadas brasileas con el objetivo de establecer los fundamentos
tcnicos y metodolgicos de un sistema de certificacin
digital basado en clave pblica.
Lo mismo que red mundial de computadores.
Sistema de acceso interno a travs de redes. Puede darse un
acceso remoto, o sea con nombre de usuario y contrasea, es
posible acceder al contenido de la red sin que haya necesidad de estar presente en el local. En trminos ms simples,
es una internet privada.
Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas,
sin autorizacin, de forma ilegal y normalmente perjudicial.
Forma peyorativa en la jerga de los hackers, para designar al
individuo que se hace pasar por hacker, a pesar de no tener
avanzados conocimientos de informtica.
Conexiones entre informaciones.
Nombre de acceso. Proceso para la identificacin de un
usuario en un sistema.
Proceso de desconexin de un sistema on line.
Designacin dada a los antiguos computadores de gran tamao y desempeo.
Extensin de archivos. Se trata de un archivo de sonidos
(voz, msica, etc.)
Sistema de recoleccin de los datos investigados por el Consejo Nacional de Desarrollo Cientfico y de Investigacin.
Lo mismo que un sitio en internet. Ejemplo: Portal del Tribunal de Justicia.
Empresa u organizacin que ofrece conexin y servicios de
internet.
(De acuerdo con lo explicado en el texto)
17
18
!
Scanner
Servidor
Sitios (O Sites)
SMS
Software
Software Livre
SPAM
Es un trmino utilizado para referirse a los e-mails no solicitados, que generalmente son enviados para un gran nmero
de personas. Cuando el contenido es exclusivamente comercial, este tipo de mensaje tambin se conoce como UCE (del
ingls Unsolicited Comercial E-mail)
Upload
WMA
Ver MP3
19
gradezco al Per, pas querido, vecino y hermano, por la oportunidad de debatir la informatizacin judicial. El Cdigo Procesal
Civil peruano es reconocido por sus diversas garantas constitucionales y su
tendencia a la humanizacin de las relaciones procesales. Sus principios,
grabados en normas y procedimientos, hacen del Cdigo Procesal Civil peruano un norte para todos los procesalistas.
Cuna de procesalistas ilustres, el Per posee todas las condiciones para
el fortalecimiento de la informatizacin judicial. A partir de esta obra que
est adaptada para la realidad peruana, pretendemos de alguna forma, con el
apoyo de dos procesalistas de este querido pas vecino, promover un amplio
debate para la implantacin de un proceso electrnico en el pas. Puede ser
un sueo de hroes, como la perseverancia de los profesores Roberto Gonzlez lvarez y Guido Aguila Grados. Pero, por encima del sueo, est el deseo de poseer un modelo para Amrica Latina, y, quizs para el mundo.
El intercambio de ideas, deseos y ansias comunes nos proporciona una
gran voluntad de trabajar por la construccin de un sistema procesal eficaz y
eficiente. El artculo 1 del Cdigo Procesal Civil peruano consagra el deseo
de todos: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de su derechos o intereses, con sujecin a un
debido proceso, de que toda persona tenga derecho a un proceso justo. En
su artculo 3, la misin del proceso se encuentra debidamente expresada en
el texto positivizado: El juez deber atender que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre
jurdica, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos
sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justi-
20
!
cia. Esta es la misin del proceso: la pacificacin social, a travs de la tutela jurisdiccional prestada por un juez imparcial y resolvindo los conflictos.
La imagen al leer el Cdigo de Proceso Civil peruano es la de un instrumento orientado a las garantas constitucionales del proceso.
Siguiendo en la lectura del CPC, nos adentramos al segundo pargrafo
del artculo 5, que podr ser ms eficiente con la adopcin de un sistema de
informatizacin: El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra
en el menor nmero de actos procesales. A travs de la informatizacin y
de un anlisis acerca de los principios procesales, que a travs de los canales
de informacin, son ampliados, el tiempo de duracin del proceso tiende a
disminuir, as mismo en virtud de la eliminacin de diversos actos burocrticos en la rutina judicial. No se presenta la informatizacin como una panacea
a todos los males vividos en una sociedad con grandes conflictos, pero como
alternativa para la eficiencia procesal.
Sin embargo, todava no conseguimos, superar el gran prejuicio y la
gran confusin que se hace cuando tratamos de la informatizacin judicial.
Todava hay quienes entienden que se trata de una mera manipulacin informtica de las informaciones.
Cuando se habla de informatizacin, todava hay quienes afirman que se
trata de informaciones prestadas por los tribunales, a travs de los servicios
push, o de consultas en sus sitios. Se vio, an, decisiones y actos intiles,
como la intimacin de las partes por sistemas como el facebook. Son hechos
que desacreditan la informacin.
Finalizamos el ao 2009 con una gran exposicin de las Cortes, con la
introduccin del Supremo Tribunal Federal y del CNJ en Youtube. No se
trata de informatizacin, pero un exceso de publicidad, que, hasta el presente
entiendo que sea extremamente perjudicial.
El movimiento que toca a la informatizacin, desde la concepcin original de esta obra, es ms que positivo. La creencia de existir una informati-
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23
24
!
quiere ver. Uno se da cuenta que la vocacin existe y es innata. El gordo del
saln, el que a los diez aos ya tena cuerpo de padre de familia, finalmente
es mdico. Como siempre, bien peinado, con la raya perfecta y engominado.
Carlos Gardel redivivo. Manso y hasta manipulable. De esos que uno quiere
para yerno. Porque es seguro que ser esclavo de la hija.
Tambin se comprueba la generosidad de la vida. Los que razonaban
como una oruga ahora conducan una 4x4. En medio de tanta historia en un
cuarto de siglo, algo poco comn: un miembro de la promocin se haba
dedicado al cine crtico. Haba dedicado su vida a estar frente a una pantalla
con una actitud profesional y de anlisis. No se puede ocultarla envidia. La
descubren Jos Feliciano y Stevie Wonder juntos. Desde entonces no hemos
perdido comunicacin. Me adelant que la teta asustada no tena opciones
de ser premiada en la ltima entrega, la octogsima segunda, de los premios
OSCAR. A pesar del inters inusitado que despert. Una ilusin colectiva
indita. Tambin profetiz que la candidata argentina El secreto de sus
ojos de Campanella, Darn y la bellsima Soledad Villamil, terminara teniendo la estatuilla dorada.
Ambos acontecimientos fueron determinantes para el libro que tiene entre manos. Nos demostraron la importancia y las limitaciones del idioma.
El contacto con el cinfilo nos remont a nuestra infancia. Cuando veamos -en blanco y negro y con la traduccin de Pepe Ludmir- la entrega de
los premios de la academia. Y en nuestra limitacin e ignorancia nos preguntbamos Cundo le entregan al Chavo del 8? Por qu nunca aparece
Cantinflas? Recin, con ms de cuatro dcadas de vida encima, podemos
ensayar la hiptesis de que la grandeza de estos genios del humor descansaba en el idioma espaol. Y que no tiene rplica en otro idioma. Imposible.
Los malabares de frases, incoherencias y sentidos estn hechos para el idioma de Cervantes y Unamuno. Pueden tener traducciones perfectas lingsticamente, pero el contexto, la tonalidad y hasta la idiosincrasia, son imposibles de traducir.
Esto cambia en mucho cuando se trata de ciencia. El lenguaje cientfico
es universal. Tiene poco de improvisacin y mucho de metodologa. Al retorno del Congreso brasileo, nos quedamos pensando en lo mucho que podamos aprender de la literatura jurdica brasilea. Cuando en el Per segui-
25
mos insistiendo en la conciliacin prejudicial como un antdoto a la sobrecarga de procesos, en Brasil se ha declarado su inconstitucionalidad por ser
un bice para el acceso a la justicia. Cuando en este pas empezamos a dar
de lactar al Cdigo del Consumidor, nuestros vecinos de la frontera este
llevan dos dcadas de aplicacin. Nunca estuvimos tan ansiosos por la literatura procesal extranjera. A pesar de la vida tan globalizada y de tratarse de
lenguas romances, la doctrina forense en lengua portuguesa sigue siendo un
arcano.
Y cuando pareca que el contacto con el idioma de Saramago quedara
como una ancdota, que el deseo de conocer un Derecho que habita unos
escalones ms arriba que el peruano quedara en posibilidad, una llamada
telefnica volvi a encandilar la ilusin. Mi hermano, Roberto Gonzlez
lvarez, uno de los tres mejores procesalistas de este pas, nos propuso la
traduccin del libro El proceso Electrnico y Teora General del Proceso
Electrnico del notable jurista Jos Carlos de Arajo Almeida Filho, con
quien haba tomado contacto no poda de ser de otra forma- por va electrnica. Y hasta aqu hemos llegado.
Por eso, con el nacimiento de esta criatura, sentimos una alegra genuina, aunque inmerecida. Todos los adjetivos, cantos y odas le corresponden al
autor. No le corresponde al traductor. Nosotros slo hicimos la decodificacin para el pblico peruano. Ni siquiera para el pblico hispanohablante. Lo
hicimos en el espaol jurdico del operador peruano. Podr entenderse y
facilitar su comprensin para todo aquel que se comunique con la lengua de
Borges, pero el abogado peruano lo disfrutar a plenitud. Fuimos audaces
pisando la frontera con la temeridad- de retirar prrafos y subcaptulos.
Nuestra intencin era peruanizar la obra. Pedimos indulgencia al autor, si
encuentra que su obra ha reducido su dimensin. Pero si algo tenemos que
conocemos ms que l, es justamente al abogado peruano. Conocimiento del
consumidor lo llaman en marketing.
Ya lleva un lustro de vigencia la ley de Proceso Electrnico en el
Brasil y no ha tenido una infancia del todo feliz. La narracin y posturas
presentadas en esta obra, servirn de modelo para nosotros y para un futuro
Cdigo Modelo, como es el sueo del autor. En el Per, la criatura no slo
no ha nacido, sino que sus padres recin se conocen. Ha habido algunos besos tmidos. Con los labios cerrados. Con todo, el proceso electrnico brasi-
26
!
leo puede ser la historia del hermano mayor, que nos advierta los peligros y
bondades de la vida, para que el advenimiento de un nuevo infante, encuentre un ambiente y desarrollo ptimo.
Por ltimo, esta traduccin no es monopolio del suscrito. Ningn libro lo es. Hay esfuerzos annimos que no son menores. Como en las gloriosas batallas de la historia, slose menciona al general. Como si slo hubiera
luchado. Por ello, ruego que detrs de mi nombre como traductor en la cartula lean los siguientes:
Ana Caldern Sumarriva, Gracia Mara Borges de Freitas, Martn Pino,
Kyara Rodrgues, Ana Martnez Pereyra, Vctor Castillo Arredondo y Sonia
Gonzales Sutta. Su aporte aparece en cada pgina. En la forma y en el fondo.
Reconozco mi dbito espiritual para con ellos.
27
Captulo
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!
!
SOCIEDAD, SOCIEDAD DE
LA INFORMACIN Y DERECHO
1. EXISTE SOCIEDAD SIN ESTADO?
La pregunta central que gua toda una nueva concepcin de la sociedad, incluso si es admitida como sociedad de la informacin tecnolgica, y que servir de base para nuestro estudio, nos parece distante de
soluciones. La idea del Estado se encuentra fuertemente marcada hace
siglos y los tericos del Derecho no consiguen, an, separar el concepto
de sociedad con el de Estado.
Para que se conciba el Estado, y, por consiguiente la sociedad, necesitamos de territorio, nacin y pueblo. El Derecho Procesal tiene como
objetivo la pacificacin de la sociedad mediante la aplicacin del Derecho para el caso concreto (jurisdiccin). Pero estamos viviendo una nueva etapa que nos inquieta profundamente: la idea de una sociedad, debidamente jerarquizada, pero sin las caractersticas de nacin y territorio.
Tenemos pueblo, si admitimos que existen personas unidas en torno a
algo en comn, pero no tenemos nacin ni soberana.
Estamos en el territorio virtual, con quiebras de barreras geofsicas
(a travs de la informtica) y una comunicacin ms rpida, casi inmedia-
28
ta. Un territorio sin la menor idea de poder central, pero con una jerarqua
en su estructura que, curiosamente, fue aceptada por el mundo. Es el poder general de la Internet, o la ICANN.1 Pierre Levy,2 en 1998, con la
intencin de crear en una de sus obras una cultura para el siglo XXI,
afirm que:
"El grado ms alto de tiempo real corresponde a las organizaciones.
Talleres flexibles de los trabajos en grupo, las redes digitales permiten, de un tiempo para ac, una relativa desmaterializacin de las
estructuras organizacionales. La ltima desterritorializacin: los
organigramas, los procedimientos para la produccin y las arquitecturas administrativas son transferidas a los softwares y, as, su
movilizacin es ms flexible. La empresa virtual se adapta en
tiempo real a los cambios del mercado. Nos acercamos aqu a las
estaciones del espacio de conocimiento. Pero no lo conseguiremos
solamente acelerando. Necesitamos de un salto cualitativo. Son
otras velocidades, otras intensidades las que animan el intelectual
colectivo".
La ICANN, por su parte, concede esta desterritorializacin y la
desmaterializacin preconizada por Levy y promueve alianzas con los
gobiernos de todo el mundo para controlar la red informtica mundial !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva - para una antropologa del ciberespacio. So Paulo: Loyola, 1998.
29
30
Ver Almeida Filho, Jos Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoitico. Disponible de forma gratuita en: http://www.estig.ipbeja.pt/ ac_direito ~ /
odireitocomosistemaautopoietico.doc.
31
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7
Teubner, Gunter. La Ley como autopitico sistema. Lisboa: la Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Crtica de la razn perezosa - contra el despilfarro de experiencia, 4. ed. So Paulo: Editora Cortez, 2000.
32
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10
Op. cit.
33
Para Habermas, a su vez, la cuestin se centra en la teora del discurso, pero tambin reconoce al Estado como un subsistema. Dice el socilogo alemn que:
"La reconstruccin del Derecho reside en el plano de una explicacin del significado. A travs del sistema de derechos, expresamos
las hiptesis en las que los miembros de una comunidad jurdica
moderna se basan en la bsqueda de legitimidad, sin apelar a razones de carcter religioso o metafsico. Sin embargo, hay una diferencia entre los derechos legtimos y la legitimidad de un orden de
dominacin, entre la legitimidad de los procesos de normalizacin
y legitimacin del poder poltico." Habermas sostiene adems que
es necesario la intervencin estatal y juridificar, no slo para las libertades individuales, sino "... la accin de los particulares y las libertades de comunicacin de los ciudadanos. "
Seala Pierre Lvy11 la importancia del poder poltico cuando dice:
"... ya que si detrs de la dinmica contempornea de la ciencias y tcnicas se esconden la razn y la eficacia (si damos a estos trminos un valor
positivo o negativo), pero sin una infinidad de razones de procesos interpretativos divergentes, entonces ya no se puede, de Derecho, excluir la
tecnologa de la esfera poltica."
Las ideas convergen para una nueva estructura, inclusive de la inteligencia, ya no siendo posible separar la tecnologa de los procesos polticos. En Brasil, todava estamos lejos de esta idea de armona entre la
tecnologa y el poder poltico. El proceso legislativo, lento en exceso,
provoca una situacin inusual: la tecnologa est avanzando ms rpidamente que la propia construccin del Derecho positivo, pero es hora de
cambiar esta situacin, porque las cuestiones relacionadas a la sociedad y
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13
14
15
Cit., P. 120.
16
17
<http://www.telefonica.com.br/sociedadedainformacao/socinfo1.htm>. Acceso 15
de junio 2006.
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La historia de la cultura humana est ntimamente ligada a los medios de comunicacin. Era importante para la supervivencia de la tribu, que el conocimiento y la experiencia de personas mayores llegaron a sus descendientes y en
la transmisin oral y la prohibicin se levant leyendas llenas de misterio. Ver
<http://paginas.terra.com.br/educacao/fisicavirtual/grandes/gutenberg.htm>,
desconocido.
19
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; Grinover, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria General del caso. 12. ed., So Paulo: Malheiros,
1996.
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39
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41
42
2.
Con la velocidad en la transmisin de informacin por diversos canales de comunicacin, especialmente internet, los conflictos existentes
en la sociedad se estn ampliando. Y lo son, tambin, de forma autorreferencial.
Afirmamos que se estn ampliando, porque no creemos que existan
nuevos conflictos, sino una ampliacin de los mismos. Las cuestiones
relacionadas con, por ejemplo, los conflictos entre las marcas siempre
ocurrieron. Actualmente, estas disputas se magnifican porque el nombre
de dominio en internet se puede considerar un apndice o incluso una
extensin de marca.
En cuanto a la delincuencia, el internet propici, incluso de forma
annima, una extensin de la divulgacin de debates racistas, de sites con
contenidos pedfilos, entre muchos otros tipos penales. Las cuestiones
relacionadas con la infraccin de violacin del copyright se han convertido en prctica comn en internet, que van desde la copia de extractos de
obras hasta el ntegro de las mismas. Lo mismo sucede con la msica en
formato MP3, ya que no existe ningn control sobre la infinidad de canciones que circulan por internet todos los das.
43
Tambin existe la posibilidad de violacin de las resoluciones judiciales. Este punto parece de gran importancia, ya que el anonimato del
internet proporciona tal situacin. Es preciso recurrir a la casustica para
justificar lo que decimos.
Procedi en el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do
Sul la accin contra la Compaa Revisin Ltda. y su compaero Siegfried Ellwanger, cuyo seudnimo es S.E. Castan. En la decisin final, se
determin que la mencionada editora no poda vender ms libros con
contenido antisemita y racista. El socio de la editorial fue condenado y su
pedido de habeas corpus fue denegado la Corte Suprema, como se muestra en la Publicacin DJU-I, 19/03/199424.
Ocurre, sin embargo, que a pesar de las obras publicadas fueron
confiscadas y el editor prohibido de comercializarlos en las libreras, la
Compaa Revisin alojo su site en los Estados Unidos, pasando a comercializar libremente sus obras25. Desde el momento que se crean mecanismos electrnicos para la tramitacin rpida, existe la posibilidad de
purgar el site asignado y, de esta forma, se tornan las decisiones en ineficaces.
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24
Las decisiones que incluyen el citado asunto puede ser visto en:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2052452,
http://www.stf.jus.br/portal/processo / verProcessoDetalhe.asp? incidente =
2318358,
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=17649
32, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe . asp? incidente =
2543482,
y
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=21763
87.
25
El http://members.libreopinion.com/us/revision5/edrevision.htm sitio de insercin, se presenta como una violacin de la orden judicial. El crimen de esta
manera se perpeta y la decisin tomada por la determinacin de la eliminacin
de los racistas, no contena la eficacia necesaria frente a las herramientas informticas.
44
En esta era de la informacin tecnolgica de nada sirven las decisiones, si ellas pueden ser fcilmente violadas por dispositivos electrnicos. Desde el momento en que los tribunales pasen a tener una idea supranacional, con acuerdos de cooperacin tambin por va electrnica, el
cumplimiento de una decisin que frene el uso de la pgina que viola la
decisin de nuestros tribunales sera la verdadera efectividad del proceso.
Por esta razn, entendemos, y defendemos ms adelante, que el
proceso electrnico es un trmino equivocado y que debemos tratarlo
como procedimiento electrnico, a ser adoptado en los procesos comunes, cautelar e incluso de ejecucin, siempre con el derecho al contradictorio garantizado. En todo caso, introducido en los Cdigos Procesales
como procedimientos especiales.
Pero An nos enfrentamos a problemas relativos a la competencia
territorial en situaciones como esta?, o simplemente tendremos dificultades para dar efecto a las resoluciones judiciales? Entendemos que la
cuestin comprende a la competencia, sobre todo porque el proceso
electrnico, deber disponer de su atencin en este sentido. Analizaremos
una nueva idea de jurisdiccin y competencia.
Por ahora nos interesa el aumento de los conflictos!
En los aos 90 del siglo XX, por ejemplo, surgieron los denominados foros de discusin, a fin de que las personas con ciertas afinidades
intercambien e-mails con un simple digitar de correo electrnico. Actualmente, existen foros en Internet slo para el intercambio de msica,
libros, etc. Obras enteras se intercambian a travs de estos foros que,
independientemente de los sitios como KAZZA, entre otros, que se trata
de un sistema de compartir archivos entre una y otra mquina. Hay graves violaciones en estos foros, que en su mayora, son asignados de forma gratuita en los Estados Unidos. Una vez ms tenemos que examinar la
cuestin de la competencia, que ya est causando decisiones alejadas del
espritu pacificador del proceso.
45
Los conflictos de intereses en esta dcada de la sociedad de la informacin no se limitan a los asuntos civiles o penales. Las cuestiones
relativas a la Ley del Trabajo tambin se encuentran presentes y, frente a
decisiones que han sido dictadas por los tribunales, precedentes peligrosos se estn abriendo, como la posibilidad de controlar los buzones de
correo electrnico (e-mail).
Frente al aumento de los conflictos en trminos de sociedad de la
informacin, la mejor alternativa es el proceso electrnico, pero no en la
forma propuesta por la Asociacin de Jueces Federales, a travs de proyecto de ley de participacin popular, que se tramit en la Cmara de
Diputados bajo el nmero 5828/2001, y despus de haber sido modificado por PL 71/2002, del Senado Federal, a travs del sustitutivo; hoy es la
Ley de Proceso Electrnico.
Cit., P. 34.
46
28
47
nas y procedimientos utilizados para resolver y prevenir las controversias en las sociedades modernas."
Completando su idea de acceso a la justicia, trabajando en el mbito de las reformas procesales y en la necesidad de cambiar los procedimientos, "Transformaciones en la estructura de los tribunales o la creacin de nuevos tribunales, el uso de personas legas o profesionales, tanto
como jueces y como defensores, cambios en las leyes sustantivas destinadas a impedir los conflictos y facilitar su solucin y la utilizacin de mecanismos privados o informales para la resolucin de disputas,29 podemos concluir que la idea del proceso electrnico es adecuado para una
idea de la ampliacin del acceso a la justicia.
Cappelletti contina y afirma que "este enfoque reconoce la necesidad de correlacionar y adaptar el proceso civil al tipo de litigio." 30
En la redaccin del Pacto republicano,31 el Gobierno Federal de
Brasil reconoci la importancia en la informatizacin de los sistemas
judiciales, y un resumen de estas ideas se pueden ver en la pgina web de
la Reforma Judicial.32 La Informatizacin judicial es de vital importancia
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29
30
Idem.
31
http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto_Republicano
32
Un mayor acceso a la justicia para todos los brasileos se puede lograr con el
apoyo de una serie de medidas. Tribunales estatales y federales Especiales deben fortalecerse y mejorarse, porque representan una alternativa eficiente para
resolver las controversias. Experiencias como la previsin ciara Varas, instalado por el Tribunal Federal de Sao Paulo y el Tribunal Especial del Distrito
Federal - que consisten en unidades del Poder Judicial totalmente informatizado - son demostraciones de la posibilidad de transformar la estructura administrativa. Lo mismo puede decirse de los viajeros Juzgados y Centros Integrados
para la Ciudadana, que llevan con el acceso a la justicia a los ms pobres ciudadanos, la democratizacin del acceso. Necesita la institucionalizacin efectiva de la Defensora del Pueblo de la Unin y los Estados, de manera que este
rgano es otra aproximacin a la justicia para la poblacin con menos recursos.
Ver http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm.
48
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50
Alexy36, al tratar del objeto y de la teora de los derechos fundamentales, examina la cuestin desde tres perspectivas: teoras filosficas,
histricas y sociolgicas, siendo estas ltimas propias del sistema social.
Si estamos ante garantas individuales, previstas por la norma fundamental, no se puede admitir que los pobres tengan un acceso a la justicia,
meramente por caridad, sino por la fuerza de un derecho garantizado por
la Constitucin.
La idea de la introduccin de un proceso electrnico tiende a provocar en los ms resistentes el cartel de elitizacin del proceso, que no es
el caso.
El objetivo de este captulo es advertir de la necesidad de un proceso electrnico, tendiente, en un primer momento, a resolver los problemas derivados de la tecnologa de la sociedad de la informacin. Que la
idea sea la de crear los tribunales especializados, pues bien, es encomiable. Pero estamos lejos de una elitizacin procesal.
Al igual que en el arbitraje y guardando las debidas distancias
porque el proceso de electrnica no es un medio alternativo de resolucin
de conflictos - el proceso electrnico puede ser muy bien aprovechado
por aquellos que tienen acceso a los medios de informacin.
Teniendo en cuenta la distincin existente entre proceso y procedimiento, podemos adoptar la idea de Cappelletti y tratar el Proceso
Electrnico como un procedimiento en el proceso, aplicable a los procedimientos civiles, laborales y penales y, por qu no, al procedimiento
administrativo.37
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36
37
Ley 9784/99
51
4.
Admitimos que el procedimiento electrnico deba ser adoptado para cualquier tipo de demanda, independientemente de su objeto o del proceso (conocimiento, cautelar, ejecucin), con excepciones a medios
electrnicos para la audiencia de los acusados, los interrogatorios por
videoconferencia, o incluso, como hasta hoy es materia de debate, en
52
53
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http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/ - pero, ningn captulo especial
se consignar en materia de informatizacin. No se aprecia todo lo especial que
son los medios electrnicos. Sin embargo, algunas formas de utilizacin de los
actos procesales por medios electrnicos se han insertado en el proyecto, incluso con nuestras sugerencias, como puede verse en la direccin electrnica:
http:// y
http://processoeletronico.com.br/blogprocessoeletronico/?p=106
tronico.com.br / blogprocessoeletronico /? p = 80
processoele-
39
40
www.ibde.org.br
41
http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/pdf/Comiss_Juristas_
Novo_CPC.pdf.
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55
Captulo
II
!
!
!
EL DERECHO
Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS
!
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44
45
Artculo 5: Todos son iguales ante la ley, sin distincin de ningn tipo, garantizando los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas el derecho inviolable a la vida, libertad, igualdad, seguridad y propiedad, de la siguiente manera: (...) II. Nadie est obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de ley;()
Artculo126. El juez no est exento de sentenciar o proveer alegando laguna u
obscuridad de la ley. En el juzgamiento del proceso le cabe aplicar las normas
legales; cuando no existan recurrir a la analoga, a las costumbres y los Principios Generales del Derecho.
Admitimos que es de gran importancia la afirmacin de que las reglas de la
Teora General de Proceso deben ser estudiadas, porque no nos basta entender
una nueva sistemtica, haciendo caso omiso de toda una teora construida por
siglos.
57
58
2.
Ley N 27444
Artculo 20.- Modalidades de notificacin
20.1. Las notificaciones sern efectuadas a travs de las siguientes
modalidades, segn este respectivo orden de prelacin:
20.1.1. Notificacin personal al administrado interesado o
afectado por el acto, en su domicilio.
20.1.2. Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o
cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el
empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado
expresamente por el administrado.
20.1.3. Por publicacin en el Diario Oficial y en uno de los
diarios de mayor circulacin en el territorio nacional, salvo
disposicin distinta de la ley.
59
4.
60
3.
61
2.
La citacin a audiencia;
3.
El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fijacin de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el
juzgamiento anticipado;
4.
La sentencia; y,
5.
4.
Ley N 29497
Artculo 13.- Notificaciones en los procesos laborales
Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso
se efectan mediante sistemas de comunicacin electrnicos u
otro medio idneo que permita confirmar fehacientemente su recepcin, salvo cuando se trate de las resoluciones que contengan el
traslado de la demanda, la admisin de un tercero con inters, una
62
medida cautelar, la sentencia en los procesos diferentes al ordinario, abreviado y de impugnacin de laudos arbitrales econmicos.
Las resoluciones mencionadas se notifican mediante cdula.
Para efectos de la notificacin electrnica, las partes deben consignar en la demanda o en su contestacin una direccin electrnica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios.
La notificacin electrnica surte efectos desde el da siguiente que
llega a la direccin electrnica.
En las zonas de pobreza decretadas por los rganos de gobierno del
Poder Judicial, as como en los procesos cuya cuanta no supere las
setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) las resoluciones son notificadas por cdula, salvo que se solicite la notificacin
electrnica. Las notificaciones por cdula fuera del distrito judicial
son realizadas directamente a la sede judicial de destino.
Las resoluciones dictadas en audiencia se entienden notificadas a
las partes, en el acto.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA.- El Poder Judicial implementa una red electrnica que
permita la notificacin de las resoluciones mediante correo
electrnico y publicacin simultnea en la pgina web del Poder
Judicial. Los interesados solicitan al Poder Judicial la asignacin de
un domicilio electrnico, el cual opera como un buzn electrnico
ubicado en el servidor. El acceso al buzn es mediante el uso de
una contrasea localizada en la pgina web del Poder Judicial. De
igual modo, implementa un soporte informtico para el manejo de
los expedientes electrnicos.
5.
63
2.
En caso de urgencia podrn ser citados verbalmente, por telfono, por correo electrnico, fax, telegrama o cualquier otro
medio de comunicacin, de lo que se har constar en autos.
3.
4.
El respectivo Reglamento de Citaciones, dictado por la Fiscala de la Nacin y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el
mbito que les respecta, establecer las precisiones que correspondan.
Cuando un acto procesal, una diligencia o una informacin relacionadas con la causa deban ejecutarse por intermedio de
otra autoridad, el Juez o el Fiscal podrn encomendarle su
cumplimiento.
2.
64
diligencia o informacin solicitada, con todos los datos necesarios para cumplirla, las normas legales que la posibilitan y el
plazo de su cumplimiento. La comunicacin podr realizarse
con aplicacin de cualquier medio que garantice su autenticidad.
3.
4.
5.
La autoridad requerida, colaborar con los jueces, el Ministerio Pblico y la Polica y tramitar, sin demora, los requerimientos que reciban de ellos.
6.
El rgano de gobierno del Poder Judicial y el Fiscal de la Nacin dictarn los reglamentos correspondientes y podrn celebrar convenios con otras instituciones pblicas para requerir y
compartir informacin as como establecer sistemas de comunicacin por internet entre jueces y fiscales.
65
a)
b)
c)
2.
3.
4.
66
2.
El arresto provisorio de una persona reclamada por las autoridades extranjeras proceder cuando:
a)
b)
La persona pretenda ingresar al pas mientras es perseguido por la autoridad de un pas limtrofe;
c)
El nombre de la persona reclamada, con sus datos de identidad personal y las circunstancias que permitan encontrarla en el pas;
b)
c)
67
d)
e)
El compromiso del Estado solicitante a presentar el pedido formal de extradicin dentro de treinta das de recibida
la requisicin. A su vencimiento, de no haberse formalizado la demanda de extradicin el arrestado ser puesto
en inmediata libertad.
3.
4.
5.
68
7.
8.
9.
El arrestado puede obtener libertad provisional, si transcurriesen los plazos legales del tratado o de la Ley justificatorios de
la demanda de extradicin, o si el extraditado reuniese las
condiciones procesales para esa medida. En este ltimo caso
se dictar mandato de impedimento de salida del pas y se retendr su pasaporte, sin perjuicio de otras medidas de control
que el Juez discrecionalmente acuerde. Se seguir el trmite
previsto para la cesacin de la prisin preventiva.
69
6.
70
7.
71
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73
Captulo
III
!
!
!
74
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76
gumento de que una mquina no est en el territorio brasileo y, en consecuencia, la imposibilidad de llevar a cabo ciertos exhortos en virtud a la
aplicacin de la ley.
2. LA INTERVENCIN ESTATAL
Como se indic anteriormente, la mayor preocupacin que el nuevo
orden procesal debe enfrentar es el relativo a la intervencin estatal para
la pacificacin de los conflictos.
El principio de territorialidad es la fuerza impulsora para la aplicacin de la norma procesal en el espacio. Pero cuando nos enfrentamos a
una idea ms completa, con una nueva cultura y nuevos caminos a seguir,
la cuestin de la territorialidad en materia electrnica es pasible de decisiones sin eficacia y el derecho procesal no estar cumpliendo con su fin:
la pacificacin judicial, a travs de la intervencin del Estado, en la relacin entre particulares.
Rafael Hermano Gamboa Bernate,47 despus de tratar en su artculo, en la obra colectiva editada por la Universidad de los Andes, sobre la
cuestin del Estado y sus aplicaciones en internet, titulado Soberana
Estatal en internet, anlisis desde la perspectiva de los conflictos de jurisdiccin y competencia en el plano nacional e internacional, dice que
"la Jurisdiccin, entendida como la facultad de administrar justicia, y la
Competencia, entendida como el Juez que debe decidir determinada controversia, se encuentran claramente definidas en la Constitucin, decretos, leyes y jurisprudencia de los distintos pases."
Despus de lo afirmado, que no encuentra ninguna disonancia en
nuestro sistema judicial, genera preocupacin, segn sus palabras, para
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
47
Bernat, Hermano Rafael Gamboa. En Derecho de Internet y Telecomunicaciones. Universidad de Los Andes, Colombia: Legis, 2003.
77
b)
A nivel nacional no identificamos problemas relativos a la aplicacin de las normas procesales, as como tambin no visualizamos ninguna dificultad para la aplicacin de las normas de Derecho material. Un
contrato puede ser realizado por medio electrnico, a travs de un canal
de comunicacin on line e inmediato y tendremos un contrato entre presentes, dada la inmediata correspondencia en el intercambio de propuestas, aceptacin, etc. Si se hace por correo electrnico, podemos suponer
que un contrato entre ausentes. La cuestin de las firmas se encuentra
superada por los criterios adoptados en la medida provisoria 2.2002/2001, a travs de la adopcin de la ICP-Brasil.
En relacin al Derecho Penal y Laboral, no hemos encontrado
grandes dificultades a las que, debido a las normas incluidas en el Cdigo
Penal, se considera el lugar de comisin del delito o en el que produce
sus efectos. Lo mismo se aplica en cuanto a la territorialidad.
En trminos de la extraterritorialidad, el Cdigo Penal prev tambin situaciones de aplicacin de la ley brasilea.
En lo relativo a la Ley del Trabajo, la cuestin es resuelta por el
artculo 651de la CLT, cuya competencia admite un mayor alcance que
el Cdigo Procesal Civil, debido a que: "la competencia de las Juntas de
Conciliacin y Juzgamiento es determinada por el lugar donde el em-
78
79
Captulo
IV
!
!
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80
Para Carnelutti,48 la composicin del conflicto debe estar de acuerdo con todo un ordenamiento jurdico. Se trata de la norma jurdica material que ser utilizada a travs de la norma instrumental, que, segn sus
lecciones se tratan de normas de contenido diverso.
Tratndose de materia afecta al rea de la informtica, con diversos
ribetes y aplicacin del Derecho material existente, admitimos prudente
definir lo que viene a ser Derecho Electrnico.
49
Este trmino no es pacfico, por cierto que parte de la admite trminos como
Derecho de la Informtica, Derecho Ciberntico, etc. No entendemos prudente
para tratar el asunto como Derecho Digital o Ciberntico. Los trminos ms
adecuados, hasta que haya pacificacin doctrinaria, son Derecho de la Informtica y Derecho Electrnico, prefiriendo, con todo, este ltimo, por su amplitud.
En cuanto a la Informtica Jurdica no hay divergencias.
50
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53
83
Fusiones suprafuncionales.
Y si el Derecho puede relegar los campos de la individualidad y alcanzar el mbito social, de la integracin de la masa y de la comunin, es
cierto que nuestro tema ya apunta a la definicin de Derecho Electrnico:
Segn Gurvitch, en el mismo texto:
"A pesar de esta reserva, llegamos a una gran multiplicidad de
formas del derecho social, espontneo (esquemticamente hablan!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
54
84
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
55
56
85
"Derecho de la Informtica57 disciplina que estudia las implicaciones y los problemas jurdicos derivados de la utilizacin de las modernas tecnologas de la informacin (Droit de l'Informatique, Derecho de Informtica, Diritto dell'Informatica, Computer Law, Cyber Law). "
Sin embargo, frente a la definicin que ahora se presenta, no puede
admitir que una nueva rama del derecho sea definida con tanta simplicidad. A pesar de todo el respeto hacia el profesor Aldemario Araujo Castro, siempre nos atrevemos a disentir de su posicin.
Si las relaciones e implicancias se derivan de las tecnologas modernas de la informacin, no podemos limitar el derecho a una rama especfica de otra rea del conocimiento. No podemos aceptar que el Derecho sea de la informtica, ni mucho menos, cuando se trata de la Informtica Jurdica, en que los conocimientos se presentan tan disociados.
En verdad, nos enfrentamos a una rama transdisciplinaria.58 Transdisciplinariedad, pues, se define como:
"La transdisciplinariedad,59 Como el prefijo "trans" se refiere a lo
que est al mismo tiempo entre las disciplinas, a travs de las diferentes disciplinas y ms all de cualquier disciplina. Su objetivo es
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
57
Vase la nota del autor - (a) 75. Contratos Civiles y Comerciales, cit., T. 2, p.
347. Siguiendo el mismo razonamiento, el autor (Carlos Alberto Ghersi) distingue tambin "derecho informtico" de "informtica jurdica". sta tiene al
Derecho como un instrumento y lo ordena, sistematiza, como por ejemplo, la
informatizacin de los rganos del Poder Judicial, mientras que el derecho informtico se refiere a la actividad informtica como objeto del Derecho, para
su regulacin y solucin de conflictos que con este se relacionen". BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Electrnicos. Editora Saraiva, 2001, p. 39.
58
N.A. A transdisciplinariedad es un movimiento nacido en el siglo XX, inicialmente por algunos investigadores, como Piaget, pero olvidado. A las puertas
del siglo XXI, tiene una nueva seal de alarma para el tratamiento global, o si
lo prefiere, holstico del mundo.
59
Vase el original.
86
la comprensin del mundo actual, para lo cual uno de los imperativos es la unidad del conocimiento."60
As pues, desde el momento en que el Derecho tiene por naturaleza
tratamiento transdisciplinares, que van ms all de la multidisciplinariedad y la interdisciplinariedad, definir esta nueva rama como siendo propio de una ciencia, o sea de la informtica, es despreciar todos los dems
medios de comunicacin y tcnicas que estn ms all de sta, pero al
mismo tiempo, entre sta.
Admitir el Derecho como parte de un rea de la ciencia, nos permitir tener la definicin de Derecho de la Informtica. Sin embargo, el
derecho no es de la informtica, pero se presenta como un medio para
resolver conflictos derivados de todos los segmentos de la sociedad.
Desde el momento en que hemos insistido en que el trmino Derecho de la Informtica es superado, estamos en la necesidad de una justificacin a la definicin del profesor Aldemario.
Analizando el concepto de profesor Aldemario, podemos llevar
adelante nuestra teora de que la denominacin ms correcta es la de Derecho Electrnico, ya que no todos los canales de comunicacin de la era
moderna estn acostumbrados especficamente a la informtica. Aunque
no se puede dejar de admitir, que la informtica es una realidad presente
y sustancialmente importante, si partimos de la premisa de que todo involucra a la informtica, primaria o secundariamente la informtica deja de
tener importancia y comenzamos una segunda fase, que es la electrnica.
Por lo tanto, admitir que la informtica sea una fuente primaria
inclusive generadora de derechos y deberes de generacin - llegamos a
una segunda etapa, admitiendo fuentes secundarias, y por lo tanto vamos
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60
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Y EL
DERE-
La informatizacin del proceso forma parte del denominado paquete republicano, de reformas infraconstitucionales del proceso, con el
fin de garantizar la celeridad en el conflicto de intereses entre las partes.
Con la Enmienda Constitucional N 45, el tema del inciso
LXXVIII del artculo 5 entr en vigor con la siguiente redaccin: "a
todos, en el mbito judicial y administrativo, se asegura el plazo razonable del proceso y los medios que garantizan la celeridad de su tramitacin".
Del informe del enviado de las Naciones Unidas, Leandro Despouy, trae datos preocupantes relativos a la lentitud de la justicia - que no
es desconocida para nosotros-. En una entrevista con medios de comunicacin nacionales, seala:
"FALTA DE ACCESO A LA JUSTICIA. Gran parte de la poblacin, por razones de exclusin social o econmica no tienen acceso
a la jurisdiccin. La situacin se ve agravada en el caso de grupos
especialmente vulnerables, como nios, adolescentes, mujeres,
indgenas, homosexuales, transexuales, negros, ancianos, y los movimientos sociales como campesinos, ambientalistas, entre otros.
MOROSIDAD EN LA JUSTICIA. Sin embargo, los que los que
llegan a los tribunales se encuentran con una morosidad de la justicia, lo que dificulta y, en algunos casos, torna ineficaz la prestacin
jurisdiccional."
Tenemos, de hecho, una falta de acceso a la justicia y, cuando el
acceso es posible, nos encontramos con una morosidad injustificada. La
Constitucin reformada por la enmienda N 45 se refiere, aunque subjetivamente, a acortar el tiempo de tramitacin procesal. La redaccin de
89
esta enmienda asegura una razonable tramitacin y queda a la subjetividad lo que puede entenderse por ella.
Lo importante, sin embargo, fue que el legislador ha aadido su
preocupacin por la celeridad en el texto constitucional.
Cuando se trata de la Informtica y el Derecho, podemos estar ante
una dicotoma. Queremos una insercin digital y este punto ha sido debatido en todo el mundo. Con la incorporacin digital, tendramos la implantacin del Proceso Electrnico de manera ms eficiente y, por tanto,
la realizacin de un ideal, que es la justicia oportuna.
A travs de encuestas realizadas en el Grupo de Investigacin de la
Universidad Catlica de Petrpolis, debidamente inscrita en el CNPq,
hemos identificado que hay una gran parte de la sociedad que tiene acceso a internet, pero slo lo usa para juegos. No se dan cuenta que tienen
una herramienta para la efectividad de su ciudadana. Y que es ms poderosa de lo que pueden imaginar. Cuando, sin embargo, estamos con una
poblacin de menos recursos - los denominados excluidos - adems de no
visualizar el acceso a la informacin informtica, observamos que hay
una total falta de inters en las cuestiones pertinentes, tales como el racismo, por ejemplo.
Podemos concebir el Proceso Electrnico, desde la perspectiva de
los Derechos Humanos, pero es importante tener en mente la idea del
sistema binario del Derecho.
Con esto, se avanza la idea de la "X" de la desigualdad, en busca de
una solucin para la implantacin del Proceso Electrnico y, as, proporcionar con la exclusin, una inclusin por va transversa. Analicemos el
grfico de la "X" de la desigualdad:
90
Los que ms tienen necesidad de acceso a la justicia, segn el informe de la ONU se encuentran excluidos digitalmente o marginados por
la sociedad de la informacin.
Los que tienen acceso a la justicia61 tendrn condiciones de utilizar
el Procedimiento Electrnico. En cuanto a la poblacin ms pobre, no
podemos decir lo mismo. En conclusin: Tenemos una estructura procesal para los ms ricos!
Pero es posible, dentro de la "X" de la desigualdad, crear las condiciones para la aplicacin efectiva de la Constitucin -que pretende el
legislador - y el acceso a la justicia oportuna.
Nuestra preocupacin es aprovechar la exclusin digital para el
objetivo de la inclusin en trminos procesales.
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Debe quedar claro que el acceso a la justicia constituye un derecho constitucional. Cuando tratamos a los que tienen acceso a la justicia, estamos afirmando
de los que tienen una situacin financiera para tomar ventaja de un derecho
consagrado en la Constitucin. La distancia entre el acceso y la exclusin es
muy alta en nuestro pas y por ms que creamos nuevos mecanismos, debemos
estar atentos de la poblacin ms pobre. La idea de proceso electrnico, en
nuestra opinin, no acabara con esta distancia, a menos que lo utilicemos, cada
vez ms, por los incluidos digitalmente, permitiendo que el proceso ordinario
se encuentre menos complicado para los excluidos.
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puedan ser minimizados. Porque es cierto que no se puede admitir elevados costos para que la poblacin tenga acceso a la justicia.
En el mismo sistema de "X", podemos admitir que el Proceso
Electrnico excluir a gran parte de la sociedad, como si estuvisemos
elitizando el proceso. Pero este no debe ser el anlisis, porque estaramos
frente a un prisma elitista y excluyente. Pero provocar frente a la exclusin que se hace - la integracin en el proceso comn.
La exclusin con inclusin, aunque de diferentes maneras y polos
distintos, pero con el mismo objetivo: ACCESO A LA JUSTICIA! Con
la adopcin del Proceso Electrnico, no tenemos duda de que una gran
parte de la poblacin ser excluida. Pero lo mismo ocurre en relacin con
el arbitraje, ya que no todos tienen las condiciones de tener acceso a este
medio alternativo de solucin de conflictos. Ocurre, sin embargo, que
esta exclusin, que es meramente digital, no importar una exclusin en
trminos de conquista de ciudadana.
Siempre hemos defendido la tesis de edicin de un Proceso
Electrnico, con la garanta de los derechos fundamentales. Y este fue el
resultado del Primer Congreso Internacional de Derecho Ciberntico, con
la redaccin de la Carta de Petrpolis.
Desahogar el Poder Judicial y proporcionar procesos ms agiles
implica, necesariamente, condiciones de acceso a los ms necesitados; los
que tal vez ms necesiten del apoyo del Estado para resolver sus conflictos.
Dentro de esta teora, el Proceso Electrnico se inserta en lo pretendido por la por la Enmienda Constitucional N 45/2004. Slo nos
queda trabajar para que el Proceso Electrnico sea eficaz. Con el texto
actual de la Ley que tenemos, lamentablemente, no se puede afirmar que
ser efectivo. Pero la idea es traer las interrogantes que rodean el proceso
electrnico de Brasil, reforzar la investigacin acadmica y esperar un
93
2. DERECHO PROCESAL
Fernando de la Ra,64 al tratar sobre Constitucin y proceso, comienza su captulo con el ttulo "El derecho procesal al servicio del
hombre. Esta es la tarea ms importante del Derecho Procesal: estar al
servicio del hombre y la humanidad.
El Derecho Procesal de notable importancia en el actual escenario
socio-poltico de nuestra sociedad. Despus de experimentar varios planes econmicos, cambios sustanciales en las polticas pblicas, especialmente en las que han cambiado los criterios para la jubilacin, etc., los
conflictos y angustias se convierte en el resorte propulsor de nuestro pas.
Aliado a los diversos problemas que se plantean en este escenario, el
acceso a la justicia es cada vez ms difcil y costoso. Las costas judiciales
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
63
64
Esta fue la idea de la CNJ desde 2006. Mantuvimos el texto original como en la
primera edicin. De esta forma se mantuvo la imposibilidad que se preconizo.
De La Ra, Fernando. Teora General del Proceso. Buenos Aires: Depalma,
1991.
94
elevadas, la lentitud del Poder Judicial, en fin, una muerte lenta y gradual
del sistema procesal.
El movimiento de reforma iniciado desde los aos 90 trat de minimizar el caos que el sistema judicial brasileo enfrenta. Es importante
sealar, adems, que, curiosamente, todava tenemos uno de los mejores
sistemas judiciales en el mundo en cuanto a la duracin de este proceso.
Dentro de este nuevo orden constitucional, no podemos disociar al
proceso. Y el Proceso Electrnico aparece como una herramienta adicional disponible para el sistema judicial, causando un gran alivio, dada la
posibilidad de una mayor flexibilidad en la comunicacin de actos procesales y el procedimiento completo. Ser posible, al menos en teora, que
se identifique en el Proceso Electrnico, los llamados puntos muertos y
cuellos de botella procesales.
Sin embargo, el proceso electrnico deber ir precedido de toda la
seguridad y la precaucin necesaria y no se puede admitir que sta es una
panacea para los males de la Judicatura. Esta es otra herramienta a disposicin de los tribunales, a fin de tener la garanta de acceso a una justicia
eficaz y oportuna.
Pero no es suficiente slo el Proceso Electrnico. Cappelletti y
Garth apuntan otros elementos para ser incorporados, de manera que
este acceso a la justicia sea integral y pleno, como: a)costas elevadas; b)
las posibilidades de las partes (cuestiones financieras), c)problemas especiales de los intereses difusos y, d) las barreras al acceso.
65
CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryant. Acceso a la Justicia. RS: Sergio Antonio Fabris, 2002.
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Captulo
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!
!
JURISDICCIN
!
La concepcin del Estado sin sociedad es autoritaria, al punto que
la idea de la sociedad sin Estado es anarqua. Por otra parte, la existencia
de verdaderas sociedades virtuales creadas con los medios de comunicacin electrnicos proporciona una infinidad de situaciones que no se han
previsto todava por nuestros legisladores, pero que el Derecho Procesal
puede resolver a travs de la jurisdiccin. Ya sea en materia civil, penal o
de trabajo, los problemas encontrados en este cibercultura son relevantes
para el estudio.
Y es por esta razn que no se puede tratar de proceso sin analizar la
jurisdiccin. Ser a travs de la jurisdiccin que el juez aplicar la norma
al caso concreto. Al tratarse de la jurisdiccin, el Cdigo Procesal Civil,
en sus artculos 1 y 2 seala dos requisitos que se sustentan en principios: no habr jurisdiccin sin juez (Principio de juez natural) y ningn
juez prestar la tutela jurisdiccional, a no ser que sea a iniciativa de parte
(Principio de inercia de la judicatura). Sin embargo, hay excepciones a
ambos principios.
Las mismas normas y principios se aplican a los procedimientos
penales y del trabajo, sin embargo, sin las excepciones de la jurisdiccin
como monopolio estatal y de inercia de la judicatura. Por el principio de
inercia de la judicatura, slo en el proceso civil se encuentran excepcio-
98
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http://www.wipo.int/amc/en/domains/.
Wambier, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avanzado de Procedimiento Civil,
vol. I. 8. ed. So Paulo: RT de 2006.
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Nuestras reglas de competencia no prestan atencin a las cuestiones de esta nueva sociedad en que vivimos y una sistematizacin nueva
de la Teora General de Proceso es muy importante, con el fin de que
concilien los institutos vigentes con una nueva forma de actuar de los
hombres.
Nuestra idea es, pues, la creacin de una jurisdiccin especial, a
fin de que sean tratados los temas relacionados con la sociedad de la
informacin tecnolgica, denominndola como jurisdiccin electrnica.
El proceso avanza, cada vez ms, haca la aprobacin definitiva de un
sistema completamente electrnico, y no podemos dejar pasar este momento para la reflexin en esta nueva concepcin. Las resistencias, sin
duda, aparecern, y el debate ser ms til, porque no dudamos, habr
corrientes favorables y negativas.
102
Esta creacin de los rganos jurisdiccionales fortalece el pensamiento de elaboracin de toda una sistematizacin procesal electrnica,
sea por cuenta de las normas sustantivas, sea en virtud de las normas adjetivas, sea por la propia casustica.
Ovidio Baptista70 al tratar de la jurisdiccin como la funcin principal del Poder Judicial reafirma la tesis de la unidad jurisdiccional.
Aunque tenemos un proceso administrativo, que se rige por las
formas y procedimientos definidos, no podemos admitir que exista jurisdiccin administrativa, como ocurre, por ejemplo, en Italia, que es el
lugar de nacimiento de nuestro sistema procesal moderno. Pero lo que
nos interesa es la idea presentada por el texto del profesor Ovidio Baptista, unida a la de los otros maestros citados para comprender el concepto
de una jurisdiccin electrnica.
Partimos, entonces haca una sistematizacin procesal electrnica,
con la adopcin de medios electrnicos y un sistema procesal codificado
para la celeridad de la Judicatura.
Las normas incluidas en los textos legales son de procedimiento. Si
bien se admite slo la existencia de normas de procedimiento, vamos a
tener problemas relacionados con la legislacin concurrente entre los
Estados y la Unin, en los trminos del artculo 24, XI de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil.
La cuestin se extiende desde el momento en que el mismo artculo
24 en su inciso X, permite la legislacin concurrente para "el establecimiento, funcionamiento y procedimiento de juzgados especiales de pequeas causas."
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Ob. Cit.
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El Tribunal Supremo;
I-A -
II -
III -
IV
VI -
VII Los Tribunales y Jueces de los Estados y del Distrito Federal y Territorios
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La polica judicial estadual, a pesar de sus esfuerzos, no puede acabar con los males causados por tales mecanismos.75
Ocurre, sin embargo, que las grandes empresas de comunicacin de
masas en Internet consiguieron crear un negocio sin riesgos. A pesar de
los numerosos pleitos generados diariamente, las decisiones pierden su
eficacia por el pueril argumento de que los servidores de estas empresas
se encuentran ubicados en otros pases y que la norma de uno u otro pas
no permite la violacin de la confidencialidad y la privacidad de los
usuarios.
Es muy cierto que el legislador debe ser consciente de este movimiento y determinar la localizacin de contenidos en Brasil. Pero mientras esto no suceda, las personas son agredidas, los grupos raciales se ven
amenazados, los nazis difunden sus campaas en internet, la apologa al
uso de drogas crece. En fin, desterritorializacin defendida por Pierre
Levy nos llega y estamos impotentes ante muchos conflictos sin pacificacin.
En China, por ejemplo, por determinacin del gobierno autoritario,
estas empresas slo pueden tener acceso al pas debido a polticas de estricta censura.
No es apropiado avanzar hacia la censura, retrocediendo en la historia. Pero tampoco es el caso de privilegiar el avance de la tecnologa sin
tica.
La manera de resolver los diversos problemas causados por el uso
de la electrnica est mucho ms en el proceso que en derecho material.
Y, con ello, aumenta la importancia de la legislacin procesal del pas.
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Los problemas fueron tan grandes que el MPF de San Paulo firm el TAC
(Trmino de ajuste de conducta, previsto en el Cdigo de Proteccin al Consumidor) con la empresa.
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2.
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Op. cit.
109
7. Que sin embargo, el artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable
tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado
para demandar justicia, pero tambin ante una justicia privada. Es oportuno mencionar que el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional
(artculo 202) y electoral (artculo 178), adems de extenderse a las de
comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la
Constitucin; siempre que dichos mbitos aseguren al justiciable todas
las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
8. Que la naturaleza de jurisdiccin independiente que posee el
arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con
inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional.
9. Que nuestro ordenamiento jurdico prev el proceso de ejecucin de laudo arbitral como el mecanismo cuyo fin es hacer cumplir los
dispuesto en un laudo arbitral donde se han respetado los derechos constitucionales inherentes al desarrollo de un proceso judicial.
2.2. PRINCIPIO
DE LA
ADHERENCIA
AL
TERRITORIO (COMPE-
110
tambin deduce de ello que cada juez slo ejerce su autoridad dentro de
los lmites del territorio sujeto a su jurisdiccin por la ley. "77
El mayor problema que hay que afrontar en este principio es la desterritorializacin. Aunque haya un sistema de cooperacin judicial, a
travs de comisiones rogatorias o exhortos (dentro del territorio nacional)
y rogatorias o exhortos internacionales (territorio internacional y siempre
que exista tratado para su cumplimiento) son los diversos problemas que
sern enfrentados por los jueces, especialmente cuando se trata de la soberana del Estado.
Internamente no habr mayores problemas, porque los jueces
podrn comunicarse a travs de cartas, pero cuando la cuestin involucra
el alojamiento de dominios de Internet en otros pases, pero con efectos
en Brasil, el principio de adhesin ser un tanto atenuado.
Y esto se afirma frente a la desterritorializacin que viene siendo
perpetrada por los nuevos canales de comunicacin. Aunque la autoridad
sea brasilea, la asignacin de un dominio en el exterior colisionar con
la cuestin de la soberana del Estado.
No queremos decir con esto, que el principio no se aplica a los procesos electrnicos, sino que encuentra muchos obstculos que superar.
Estas barreras pueden ser superadas con la firma de los tratados, porque
la realidad electrnica y sus consecuencias ya no pueden ser negadas.
Las cuestiones ms complejas son las relacionadas con los asuntos
civiles y penales, ya que para el proceso del Trabajo, la competencia del
juez se determinar con independencia de quin o en donde haya ocurrido
la contratacin, siempre ser en el lugar donde se ejerza la actividad.
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113
cia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgnica. La competencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva de ley orgnica, lo
cual implica: a) el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de
rganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y b) la institucin de los diferentes rdenes jurisdiccionales y
la definicin genrica de su mbito de conocimiento litigioso. Asimismo,
que dicha predeterminacin no impide el establecimiento de subespecializaciones al interior de las especializaciones establecidas en la Ley
Orgnica del Poder Judicial, mxime si el artculo 82.28, de la misma
Ley Orgnica de Poder Judicial autoriza la creacin y supresin de
Distritos Judiciales, Salas de Cortes Superiores y Juzgados, cuando as
se requiera para la ms rpida y eficaz administracin de justicia.
Como ya afirmamos, los sistemas electrnicos son ms eficientes
para consagrar el principio de juez natural y evitar maniobras maliciosas
de malos profesionales.
Slo queda lamentar que el legislador debe ser consciente de tantos
trucos que pueden generar una casuista enorme en nuestro sistema procesal.
!
2.7. PRINCIPIO DE INERCIA DE LA JUDICATURA
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117
118
En el Per se ha definido estos principios por el Tribunal Constitucional de la manera siguiente: El derecho de defensa establece una
prohibicin de estado de indefensin de la persona frente a un proceso o
procedimiento que afecte un derecho o inters del mismo. Este derecho
no se satisface con el mero y aparente cumplimiento de una ritualidad de
noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desarrollo de todas las diligencias idneas a efectos de una comunicacin
vlida y oportuna sobre la existencia de un proceso. De lo contrario este
derecho fundamental se convertira en la garanta de una mera formalidad procedimental que la vaciara de su real contenido, lectura contraria
a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto, mandatos de
optimizacin. (FJ 7) (EXP. N 2728-2007-PA/TC).
La cuestin que se plantea para las partes y sus abogados, consiste
en si para ejercer el derecho de accin o para la comunicacin de actos
procesales o para defenderse deben tener la certificacin digital.
Ser necesaria la visualizacin de lo que se entiende por firma digital y certificacin, con ejemplos grficos a seguir:
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Una vez abierto el documento con el fin de certificar la autenticidad, la parte debe proceder a su firma, como se ve en la imagen de arriba.
En la actualidad, es un programa con el software libre y gratuito (Bry
Signer80), los notarios crearn una certificacin con el sello de tiempo, lo
que evita el uso del reloj de la computadora y se conecta con la hora oficial del Distrito Federal. Se trata de un programa que garantiza la certeza
del momento en que el documento fue firmado.
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http://signer.bry.com.br/
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En el proceso electrnico se establece un nuevo presupuesto procesal, que es la necesidad de certificacin digital para poder actuar en el
proceso. Y no cabe la menor duda, despus de casi cuatro aos de vigencia de la norma que la firma digital es necesaria. Un acto procesal sin
firma digital es ms dbil que cualquier documento producido en papel, y
por lo tanto, inseguro, y con la posibilidad de adulteracin.
Nadie puede cuestionar la constitucionalidad del proceso electrnico porque la parte no tenga un certificado digital. Ms bien, debe estar de
acuerdo con la nueva sistemtica procesal.
No ser lcito obligar a alguien la contratacin de un certificado digital para defenderse en los tribunales. El Estado es garante de las partes
y dispone en la sede de los Tribunales un servicio de informatizacin que
puede permitir un amplio ejercicio del derecho de defensa, o el proceso
no podr efectuarse por va electrnica, debiendo transformarse en el
inicial proceso fsico, como ocurre normalmente.
124
125
Y DE LA
LIBRE INVESTIGACIN
DE
Como ya analizamos, el principio dispositivo, junto a la jurisdiccin y el derecho de accin romper la inercia en la que el Estado se encuentra, desde el momento en que la demanda es planteada en el Tribunal, dejando la puerta abierta para seguir adelante.
As, como el principio dispositivo viene rigiendo en nuestro sistema procesal, el juez slo puede proporcionar la proteccin jurdica cuando sea provocada por las partes. Sin embargo, muchos confunden el principio dispositivo con la inercia judicial, como si el juez, a pesar de su
imparcialidad, asistiese a las actuaciones, sin las intervenciones adecuadas.
El Tribunal Constitucional Peruano refirindose a este principio ha
sealado: (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que
se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una
de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar
los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el
juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo
derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean
armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites
extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin
lmites intrnsecos. (FJ 4)
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la
normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la
presuncin de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la frmula
siguiente: la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Este es el enunciado utilizado
126
127
Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno est constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera
adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble
exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al
proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo
establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de
que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. (FJ 8)
Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba
aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las
leyes que la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental
a la prueba y, por ende, al debido proceso. (FJ 9) (EXP. 4831-2005PHC/TC).
En el tratamiento del principio dispositivo y la libre investigacin
de las pruebas no se observa ninguna diferencia en el proceso electrnico.
Ocurre, sin embargo, que los jueces deben ser mucho ms preparados
para discutir asuntos relacionados con Derecho Electrnicos y, preferentemente, con expertos que dominan ambas reas: el derecho y la informtica.
EN
128
129
83
Op. Cit.
130
131
3.10. PRINCIPIO
DE
PUBLICIDAD. NECESIDAD
DE
RELATIVIZA-
CIN
El principio de publicidad, como lo ensea el profesor. Luiz Rodrigues Wambier,84 existe para vedar la barrera al conocimiento. Toda persona tiene el derecho de acceso a los actos del proceso, de forma que da
transparencia a la actividad jurisdiccional".
Para Pellegrini, Dinamarco y Cintra,85 "El principio de publicidad
del proceso constituye una preciosa garanta de la persona en relacin
con el ejercicio de la jurisdiccin." Este principio de tamaa importancia
debe conjugarse con otro, de naturaleza constitucional, pero jerrquicamente superior: el principio de la dignidad humana.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
84
85
Op. Cit.
WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avanzado de Proceso Civil. Vol. I,
5. ed. So Paulo: RT, 2002.
132
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
86
133
En las obras clsicas de los maestros de So Paulo,87 como analizamos anteriormente, est el ejemplo del nufrago Robinson Crusoe, que
se pierde en una isla. La sociedad no existe hasta el momento en que el
indio Viernes pasa a formar parte de su vida. Basta que haya sociedad,
para poder concebir el conflicto de intereses y, a partir de entonces, la
necesidad de resolver el asunto. Pero es posible pensar que a las partes
les gustara ver sus nombres en internet o que las imgenes puedan ser
visualizadas, sobre la base del principio de de publicidad.
Siendo el principio de publicidad una garanta constitucional, en las
lecciones de Dirceu Egas Moniz de Aragao,88se afirma el autoritarismo
del juez que restringe el libre acceso a las informaciones contenidas en
los autos.
Enfrentamos por otro lado, un grave problema, en lo que respecta a
la intimidad, la privacidad, y en especial en el proceso electrnico.
Cmo conciliar la dicotoma entre la publicidad y la privacidad?
Slo mediante la ponderacin de principios. Sin embargo, lo que nos
causa gran preocupacin, al tratar de defender la relativizacin del principio de publicidad, es el exceso de poder que se confiere al juez.
Vale ms la informacin que la intimidad? Si entendemos que la
publicidad es un principio universal, poco importa cmo es realizada.
Pero qu sucede si concebimos a la intimidad como un principio constitucional superior.
La sociedad de informacin tecnolgica se presenta de tal forma,
que en el contexto personal, es preciso reflexionar en qu medida los
sistemas pueden afectar el derecho de la intimidad y hasta qu punto este
mecanismo interfiere o puede interferir con el Derecho Procesal. El tema
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
87
88
134
Apud. CASTRO (2205). CUEVA, Pablo Lucas Murillo de. Informtica y Proteccin de Datos Personales, p. 240.
90
135
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91
mora en el procedimiento, pero dijo que tuvo gran cuidado para evitar el reclamo por afectar el derecho de defensa. l dijo que l personalmente llev a
cabo investigaciones, y durante ms de un ao ha escuchado a 32 testigos en su
oficina y en la sala de sesiones de la Cmara El juicio est previsto que finalice
en la tarde. Nota: El fiscal fue absuelto.
Op. Cit.
136
93
94
137
138
139
3.12. PRINCIPIOS DE INSTRUMENTARIDAD Y ECONOMA PROCESAL VISIN GENERAL SOBRE EL PROCESO ELECTRNICO
Con la adopcin del proceso electrnico en Brasil, el principio de
economa procesal se extender, porque habr menos desperdicio en la
produccin de los actos procesales. El proceso, en su visin instrumentalista, necesita los medios para alcanzar su fin, que es la pacificacin de la
sociedad.
Hay varios ejemplos que justifican el principio de economa procesal, con la acumulacin de procesos cuando hay conexin, la reconvencin, o el pedido contrapuesto en los juzgados especiales.
En cuanto al principio de la instrumentalidad de las formas, lo trataremos en el captulo de los actos de procesales, porque entendemos la
necesidad reformulacin del mismo ante el proceso electrnico. No se
trata de una nueva teora de la instrumentaridad, pero s de propuestas
para un perfecto proceso electrnico, a fin de garantizar la lealtad y la
buena fe.
Con respecto a la economa procesal y como forma de incentivar su
adopcin en el proceso electrnico, en trminos de valor, admitimos que
los Juzgados y Tribunales Superiores deban poseer una tabla de costas
minimizada.
La economa - procesal y financiera - que el proceso electrnico
produce debe ser pensada desde todos los ngulos. El Derecho Procesal
no se mide por el valor de la causa, porque todas tienen la misma importancia, ya que la litis debe ser resuelta. En esta seccin se destacan la
brillantez del Cdigo de Procedimiento Civil Brasileo que no hace distincin econmica. Todas las causas son importantes, porque la intencin
es componer la situacin de conflicto.
140
3.13. PRINCIPIO
PLURAL)
DE
DOBLE
GRADO DE
JURISDICCIN (INSTANCIA
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
96
141
142
143
Captulo
VI
!
!
!
COMPETENCIA
!
La jurisdiccin, como hemos visto, es una. Pero puede ser dividida
en comn y especial, sin perder su singularidad. Dentro del sistema judicial existe una nueva subdivisin, que es la competencia en razn de la
materia, del territorio y de la persona.
Analizaremos, aunque sea brevemente, la cuestin de la desterritorializacin en un ambiente informtico, a travs de las ideas del filsofo
Pierre Lvy. La idea de cibercultura y de los grandes centros de inteligencia generados por computadoras es un factor de complicacin en
trminos de competencia y de aplicacin de la ley procesal en el espacio.
Esta ser una tarea que hay que resolver a travs de la competencia,
mientras que no exista la jurisdiccin electrnica. Si se admite que las
decisiones no pueden tener eficacia, ante este dato, se vaca el poder jurisdiccional.
A fin de comprender lo que vendra a ser la competencia, se puede adoptar el concepto de Arruda Alvim197 que dice: "la estructura y concretizar la jurisdiccin se logra en funcin de las reglas de la competencia
(lato sensu). Por la competencia se atribuye la funcin jurisdiccional a
uno o ms rganos del Poder Judicial, lo que posibilita que dichos rganos (cuando ms de un rgano fuera abstractamente competente), con
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
197
ALVIM, Arruda. Manual de Derecho Procesal Civil. Vol. I. 10. ed. SP: RT de
2006.
144
199
Op. Cit.
Op. Cit.
145
que sean firmados los tratados de cooperacin entre los Estados. El papel
de la ONU Organizacin de las Naciones Unidas - es de gran importancia para resolver los problemas propios de esta nueva sociedad que se
presenta.
Haciendo un parntesis, es importante destacar que las Naciones
Unidas, a travs de la UNESCO, posee un canal llamado Observatorio de
la Sociedad de la Informacin,200 diseado para informar de las novedades generadas por este nuevo modelo de sociedad.
Insistimos, por tanto, en la idea de celebrar tratados internacionales
para una mejor aplicacin del Proceso Electrnico, bajo pena de su vaciamiento, dada la posibilidad - mucho ms comn de lo que puede concebirse en este momento de ineficacia de las decisiones.
Las cuestiones relacionadas con las nuevas tecnologas son extremadamente complicadas, cuando pretendemos introducirlas en los contextos de la jurisdiccin y competencia. No podemos asignar una competencia, por la inexistencia de la especialidad electrnica, a hechos originados del uso de las tecnologas de la informacin. Es ms, no podemos
distribuir la funcin judicial slo por esa razn, porque en muchos casos
tienen relacin con diversas ramas del Derecho.
Como analizamos cuando tratamos la jurisdiccin, afirmamos la
importancia de romper un paradigma en el sistema procesal, tendente a
proporcionar una toma de decisin eficaz, porque de nada sirve una decisin sin eficacia.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
200
146
Discutimos tambin que es necesaria la introduccin de un Derecho Electrnico en todas las ramas del Derecho, sin que haya, por tanto,
necesidad de ms de una especialidad. Y de esta manera, nos topamos
con una dicotoma: cmo despreciar una especialidad y al mismo tiempo
pretender una jurisdiccin especial?
La respuesta que nos parece ser la ms correcta es que el legislador
nacional est atento a los cambios de la sociedad y legisle en materia
electrnica. Pero, sin embargo, nos encontramos en el laberinto de la
cuestin: especializacin y jurisdiccin. Y adems: competencia!.
Para abordar esta cuestin, precisaremos otras reglas de competencia, en la esfera de los Derechos Procesal Civil, Penal y de Trabajo. Necesitaremos, tambin, entender las definiciones de competencia relativa y
absoluta. Despus de analizar los conceptos y la norma existente, partiremos a una segunda etapa, que ser la definicin de competencia y su
aplicacin en materias relativas a la sociedad de la informacin tecnolgica.
En la Teora General del Proceso, Pellegrini, Dinamarco y Cintra
afirman que "existen las siguientes etapas de ese iter, cada cual representando un problema a ser resuelto:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
147
1.
Op. Cit.
148
149
150
209
Op. Cit.
151
152
153
154
155
Captulo
VII
!
!
!
156
1. CONCEPTO DE ACCIN
Podemos definir la accin como el derecho de la parte a reclamar
del Poder Judicial la prestacin de la tutela jurisdiccional.
En la jurisprudencia peruana se reconoce la diferencia entre tutela
jurisdiccional efectiva, debido proceso y tutela procesal efectiva:
Del debido proceso y la tutela judicial efectiva
4.
La Norma Suprema, en el artculo 139., establece los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, consagrando el
inciso 3. la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de
tutela, el deber del rgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estndares
mnimos establecidos por los instrumentos internacionales.
157
158
todos los males del Poder Judicial. A pesar de las defensas que se hagan,
inclusive con apego a los problemas ambientales - con la que estoy de
acuerdo, porque el uso del proceso electrnico protege los bosques y el
agua - no podemos sacrificar el derecho de accin reservado para todos
los ciudadanos.
Tenemos que examinar la cuestin de proceso electrnico de dos
maneras: si adoptamos la idea de que el sistema no requiere la firma digital, documento electrnico, entre otros, no podemos decir que estamos
violando el acceso a la justicia, porque nadie impone un presupuesto
procesal ms, como analizamos anteriormente; por otro lado, desde el
momento en que es necesaria la firma digital y los documentos debidamente firmados digitalmente, estamos creando un plus para el acceso a la
justicia.
Lo cierto es que no puede admitir, a los efectos de los medios
electrnicos, la insercin de sistemas con slo un nombre de usuario y
contrasea, como se ve en algunos tribunales. El Tribunal Regional Federal de la Segunda Regin, por ejemplo, lleg tarde en todos los sentidos,
y a partir de la determinacin emanada, en 2010 todos los actos fueron
electrnicos, pero sin certificacin digital obligatoria. Un retraso, sin
duda!
2. CONDICIONES DE LA ACCIN
En el mbito del Derecho Electrnico, lo que tenemos sobre las
condiciones de la accin son ciertas decisiones y la doctrina, sin que se
haya positivisado el derecho correspondiente. La analoga, por supuesto,
se adopta en todos los casos, pero esta posicin no se puede aplicar en el
Derecho Penal, por ejemplo. Si analizamos la condicin de la accin bajo
el punto de vista penal, la idea de la invasin del hacker informtico, por
no constituir un hecho tpico conduce a la ineptitud de la demanda o in-
159
(Cdigo Civil) del artculo 814. Las deudas de juego o apuesta, no requieren de
pago, pero no se puede recuperar el importe que se paga voluntariamente, a
menos que fue ganado por fraude, o si el perdente es menor de edad o interdiccin.
1 Se extiende la presente disposicin a cualquier contrato que implique el reconocimiento o la oscura, novacin o una fianza de deuda de juego, pero el
vaco resultante no se hace frente a terceros de buena fe.
2 Lo dispuesto en este artculo se aplica, incluso si ese juego no est prohibido, con la sola excepcin de los juegos y apuestas legalmente permitido.
3 Las excepciones son tambin los premios ofrecidos o prometido al ganador
en la competencia por el carcter deportivo, el trabajo intelectual o artstico,
siempre que las partes estaban sujetas a los requisitos legales y reglamentarios....
160
Tambin en el campo del Derecho Electrnico pretendemos extender el concepto de inters para obrar. Para ello, es preciso entender que
los intereses, en muchos casos, no son slo subjetivos, sino directamente
objetivos. En caso de violacin de una mquina, que el titular de la accin es el dueo de la misma, aunque el dao haya sido causado por el
uso de otros, no admite discusin. Hay, s, la legitimidad para obrar para
la presentacin de la accin.
Al tratar, sin embargo, de las comunidades en Orkut, donde hay un
moderador, cmo queda en el caso de agresin contra un miembro de la
comunidad? El moderador tendra la facultad de solicitar ante el tribunal
la identidad de la persona que afect a un tercero? Estara esta persona
actuando en nombre de un tercero? Lo mismo se aplica a los comentarios
en blogs.
Entendemos que no. En estos casos, como las comunidades y los
blogs, as como las listas de correo, etc. Los moderadores trabajar como
161
Ya hemos discutido la cuestin de la legitimidad cuando visualizamos el inters para obrar. En las hiptesis que se ven en el punto anterior, la legitimacin para interponer la demanda debe estar estrechamente
vinculada al inters para obrar y, por tanto, existe la legitimacin de la
parte para presentar una demanda, buscando la tutela jurisdiccional.
Analizamos, sin embargo, slo la parte que se relaciona con el autor. Pero qu hay de la parte demandada en los pleitos que se presenten
elementos informticos?
Estara legitimada para defenderse la empresa que, a pesar de tener todo el material fsico instalado en los Estados Unidos, se encuentra
virtualmente instalada en Brasil, y tendra el derecho para defender una
demanda presentada en contra?
La respuesta ES positiva, porque esta es una tendencia que estn
adoptando las empresas de bsqueda ms importantes y las comunidades
virtuales. La tesis de las empresas, que tienen representantes en Brasil, es
162
Captulo
163
VIII
!
!
!
PROCESO Y PROCEDIMIENTO
!
Ante esta dicotoma, si suponemos que se trata de un proceso, este,
sin duda, sera de naturaleza especial y especifico, slo aplicable en demandas que involucren la informtica y los medios de comunicacin
electrnica, de manera en general. O, si tal vez no se entienda bien, no
habra la necesidad de un captulo insertando procedimientos especiales
en el CPC - el procedimiento electrnico - como se propone, incluso para
la adopcin de una jurisdiccin en particular.
El profesor Luiz Rodrigues Wambier afirma que "el procedimiento
(en la prctica, a menudo tambin llamado" ritual "), aunque est relacionada con el proceso, no se identifica con l. El procedimiento es el mecanismo por el cual se desarrollan los procesos ante el tribunal.Entonces,
podemos concebir el procedimiento como la forma en que el proceso se
desarrolla.
Al examinar la pretensin incluida en el Paquete Republicano, en
cuanto a la informatizacin judicial en Brasil, observamos en el artculo
1 del Proyecto de Ley:
164
Captulo I
Informatizacin del Proceso Judicial
Artculo 1. El uso de medios electrnicos en la tramitacin de
procesos judiciales, los actos de comunicacin y transmisin de
las piezas procesales se permitirn en los trminos de esta Ley
1. Se aplicarn las disposiciones de esta Ley, sin distincin, a los
procesos civiles, penales y laborales, y los tribunales especiales en
todos los niveles de competencia.
1.
165
Nuestro sistema judicial ha sufrido las influencias ms diversas, pero con especial atencin a las normas propias del common law. La propia
concepcin de los juzgados especiales es el resultado de los small claims
courts del sistema anglosajn. En trminos de procedimiento electrnico,
los Estados Unidos de Amrica comenzaron a principios de los aos 90,
la creacin de e-fillings, es decir, la transformacin de documentos judiciales en medios fsicos informticos. Ms tarde, algunos de los tribunales del common law pasaron a adoptar el sistema electrnico, en las llamadas e-courts, pero de forma conservadora.
El Proceso Civil, a pesar de sufrir grandes influencias provienen de
los institutos propios del common law y el anlisis del derecho comparado, es importante a la luz de todos los sistemas. Debemos prestar atencin a las modalidades de actuacin del proceso electrnico en Italia, por
ser el sistema ms cercano al nuestro. En lo relativo al common law, observamos que las prcticas son actos procesales digitalizados o se han
producido de inmediato en el sistema informtico, pero no es un proceso
electrnico. Y la mezcla entre la prctica de los Juzgados y de nuestro
sistema procesal electrnico debe ser analizado a fondo.
El proceso electrnico est muy avanzado en Italia, incluida la
prestacin, a travs de programas gratuitos, de la forma cmo el mismo
se procesar.. Ejemplo es el proyecto desarrollado por el Ministerio de
Justicia de Italia,99 disponibles a travs del sistema de software libre. El
Proyecto de Proceso Civil telemtico est siendo introducido, gradualmente, en el sistema italiano y en algunos Tribunales.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
99
http://www.processotelematico.giustizia.it/pdapublic/index.jsp. NAImportante
ver la pgina, incluido el acceso a materiales tales como el uso generalizado de
la certificacin digital.
166
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!100!
!101
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100
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167
La insercin del Proyecto de Proceso Civil telemtico y la presentacin de las pantallas del programa que, se repite, es gratuito y est disponible por el Ministerio de Justicia, tiene como objetivo mostrar cmo
la sistematizacin viene siendo realizada en Italia, es decir, lenta y gradual. En Brasil, un pas de dimensiones continentales, pretendemos que el
proceso sea inmediatamente incorporado, a menudo de forma obligatoria
y con riesgo de tener un proceso sobre otro proceso.
Cuando decimos que tenemos un proceso en otro proceso, nos referimos a la coexistencia de dos modelos procesales: la palabra hablada
convencional o fsica, como algunos prefieren y la electrnica. No prestamos atencin a examinar como procede la cuestin de la informatizacin judicial en otros pases. El modelo portugus, por ejemplo, se convirti la ley en letra muerta, frente a la burocracia informatizada creada
por el sistema.
Nos quedamos con la pregunta: O es procedimiento y es especial,
o es proceso?...
2. EL PROCEDIMIENTO ELECTRNICO
Por lo analizado hasta aqu, la informatizacin judicial en Brasil se
trata de un procedimiento. Si se tratara de proceso, entonces la competencia para legislar sera exclusiva de la Unin y no estadual como es.
Para comprender la distincin, hay que distinguir entre proceso y
procedimiento. Es cierto que el proceso significa etimolgicamente, caminar hacia adelante. La conceptualizacin de proceso se entrelaza con la
de procedimiento, y muchos procesalistas no admiten distincin entre los
trminos: proceso y procedimiento, ya que no podemos imaginar el proceso sin una serie de actos procedimentales.
168
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102
Cit.
Captulo
169
IX
!
!
!
PRESUPUESTOS PROCESALES
UNO MS?
!
Por presupuestos procesales concebimos los elementos que garantizan el desarrollo del proceso vlido y regular. Como ocurre con las condiciones de la accin, los presupuestos del proceso sirven de inicio para
la evaluacin de la intervencin estatal a travs de la jurisdiccin. En
otras palabras, las condiciones de la accin y los presupuestos del proceso son "(...) las condiciones de admisibilidad de la actividad jurisdiccional especfica."231
Adoptando la sistemtica del Prof. Wambier trataremos los presupuestos procesales de existencia, de la validez y los presupuestos procesales negativos. Dentro de esta sistematizacin, observamos que en el
proceso electrnico se exige ms elementos para las partes, como para los
abogados, los jueces y los auxiliares de la justicia. En suma: todos los
sujetos del proceso deben ajustarse a la sistemtica electrnica y esta
nueva concepcin justifica nuestra pregunta: un presupuesto procesal
ms?
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
231
170
Presupuestos de existencia
Peticin inicial
Jurisdiccin
Citacin
Capacidad postulatoria
171
172
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
232
Op. Cit.
173
El Juez Estatal
Llamar a la parte demandada
Autor
Demandado
174
3. PRESUPUESTOS NEGATIVOS
Los supuestos negativos, segn el Prof. Wambier Luiz son presupuestos extrnsecos o exteriores. 233 El Prof. Humberto Theodoro Jnior
trata de estos presupuestos como objetivos y seg l: "(...) estn relacio!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
233
Op.Cit.
175
176
177
Captulo
!
!
!
PAULA, Jonathan Luiz Moreira de. Teora General del Proceso. SP: Manole,
2002.
178
La distincin es oportuna porque, en el proceso electrnico, los actos procesales debern ser revestidos de autenticidad, integridad y seguridad, para lo cual debern ser practicados con la adopcin de la infraestructura de claves pblicas.
Un acto jurdico puro se puede insertar en el proceso, si cumple
con los requisitos de validez que figuran en la Medida Provisional
N2.200-2/2001, valiendo destacar la parte en que trata del documento
electrnico:
Artculo 10. Son considerados documentos pblicos, y particulares a todos los efectos legales, los documentos electrnicos mencionados
en la presente Medida Provisional:
1.
2.
Lo dispuesto en esta Medida Provisional no se opone a la utilizacin de otros medios para probar la autora e integridad de
los documentos de forma electrnica, incluyendo los que utilizan certificados no emitidos por la ICP-Brasil, desde que admitido por las partes como vlido o es aceptado por la persona
a quien fue opuesto el documento.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
104
105
179
180
181
108
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Justicia en el umbral del nuevo siglo. En:
conferencia de 22.10.1992 en Sao Paulo, el Congreso de Derecho del Trabajo,
patrocinado por la Asociacin de Magistrados de la Corte Laboral de la Regin. Cedido el texto por el autor, disponible en www.almeidafilho.adv.br /
acadmica / index_archivos / novoseculo.pdf.
182
Vease. Resp. 178432/98. Realizar una bsqueda en STJ, aparecem 217 acuerdos
tratando el tema, podendo ser visualizados en
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO
&livre=INSTRUMENTALIDADE+E+FORMAS&&b=ACOR&p=true&t=&l=1
0&i=200.
183
184
Captulo
185
XI
!
!
!
186
110
A travs de un sistema de codificacin y, posteriormente, decodificacin, por las denominadas claves simtricas y asimtricas, se puede
verificar la autenticidad de la firma. Si no existe una decodificacin correcta, el sistema identifica y el documento es rechazado.
Es la seguridad necesaria para las transacciones comerciales y en
especial para la utilizacin de transmisin de actos procesales por medio
electrnico.
Es importante resaltar que todos los sujetos del proceso debern tener certificado de firma digital con el fin de garantizar la seguridad y
confidencialidad de los datos transmitidos a travs de internet. Sobre este
punto, analizamos cuando vimos la verificacin de los presupuestos procesales.
Es importante destacar que cualquier alteracin en el documento
inviabiliza, inmediatamente, la firma, lo que evitar fraudes en el procesamiento electrnico. De acuerdo con informacin del Instituto Nacional
de Tecnologas de la Informacin:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
110
TREINTA, Antonio Fernando Mota, Macedo, Rodrigo de Cavalcanti. Un estudio sobre cifrado y firma digital. Se obtiene por va electrnica, disponible en
<http://www.di.ufpe.br/~flash/ais98/cripto/criptografia.htm>. Acceso 09 de
enero. 2006.
187
creacin de sistemas, a travs del software libre y con distribucin gratuita para los usuarios, de preferencia a nivel nacional;
b)
slo admitir que los sistemas se utilizan para las claves de firma digital;
c)
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
111
112
188
Por otro lado, el mismo autor afirma que la adopcin de las contraseas es un recurso absolutamente limitado, ya que, como se ejemplifica
en su obra, la mayora, sino todas, de las personas tiene una sola contrasea para todos los servicios y no pocas veces las computadoras almacenan contraseas en sus dispositivos. Por lo tanto, la contrasea de registro
no es segura.
189
Captulo
XII
!
!
!
EL PROCESO ELECTRNICO
NO DESHUMANIZA LA RELACIN
!
1. HUMANO, DEMASIADO ELECTRNICO. ELECTRNICO, DEMASIADO HUMANO.
Humano, demasiado electrnico, parafraseando a Nietzsche, nos
trae reflexiones de extrema importancia para la realidad de la informatizacin judicial en Brasil. El anlisis de las reflexiones a travs de puntos
de vista filosficos, sociolgicos y psicolgicos.
La reflexin principal es el texto del profesor Tulio Lima Vianna,
El seguimiento electrnico como alternativa al encarcelamiento113, quien
tiene el mismo discurso de como la electrnica puede favorecer la aplicacin de medidas punitivas, pero sin que se d de cualquier manera. Al fin
de cuentas, todos sabemos, que la crcel no cura al delincuente y, por el
contrario, se transforma en un elemento ms peligroso.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
113
Vianna, Tulio Lima. El rastreo electrnico como alternativa al encarcelamiento. Se obtiene por va electrnica mediante
<http://www.tuliovianna.org/index.php?option=com_docman&task=doc_down
load&gid=63&Itemid=>. Consultado el 22 de marzo 2009.
190
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
114
191
Cdigo Procesal Civil peruano puede contener la idea de la informatizacin, en especial cuando trata:
"Artculo VI.- Principio Socializacin del proceso. El juez
debe evitar la desigualdad entre las partes por razones de
sexo, raza, religin, idioma, condicin social, poltica o
econmica, que afecte el desarrollo o el resultado del Proceso."
b)
c)
Sea para el magistrado, las partes y el abogado, el sistema de grabacin de la audiencia es saludable y amplia los principios de publicidad115 y oralidad. Aunque defendamos su mitigacin de una mitigacin o
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
115
Y esto ya es posible: Artculo 154. Los actos y trminos procesales no dependen de forma determinada sino slo cuando la ley lo exige expresamente, reputndose vlidos los que, realizados de otro modo, logren su finalidad esencial
2 Todos los actos y trminos del proceso se pueden producir, transmitir,
almacenar y firmar por medios electrnicos, conforme a lo dispuesto por la ley.
(Incluido por la Ley N 11.419, de 2006).
Artculo 417. La declaracin, escrito o registrada por taquigrafa, estenotipia u
otro mtodo adecuado de documentacin, ser firmada por el juez, el declarante y procuradores, proporcionando a las partes su grabacin. (Escrito por la Ley
N 8952, de 1994)
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sinnimo de decisiones ajenas al escenario jurdico. Con la informatizacin, por la experiencia vivida en investigaciones realizadas desde el ao
2002, en lugar de perder lo humano, ampliamos el procesamiento de los
hechos y tenemos ms tiempo para que los autos sean analizados. En
otras palabras: el factor humano ser privilegiado, ya que las rutinas de
arduo trabajo se reducir considerablemente.
Vivimos una paradoja: eficacia vs. decisiones jurdicamente inseguras; informatizacin vs. humanizacin. Para Nietzsche116, "La humanidad gusta de alejar de la mente las preguntas sobre el origen y principios:
no es necesario estar casi deshumanizado, para sentir en su interior la
tendencia opuesta?". Y ste parece ser el punto principal: no hay necesidad de experimentar lo electrnico para poder estar dentro de lo humano?
Sin duda, vivimos una quiebra de paradigmas. Y la necesidad de romper
paradigmas es de suma importancia para los seres humanos. En recientes
estudios psicolgicos, la idea de adopcin de redes neuronales mediante
la computacin, y de modelos que sern trabajados con las emociones,
gener un texto producido por Magda Bercht, profesora del Instituto de
Informtica - Universidad Federal de Ro Grande do Sul - UFRGS117.
"La computacin afectiva es un rea reciente, pero ofrece el beneficio de traer los estudios de la afectividad como una funcin de
adaptacin de un sistema informtico para el hombre, especialmente teniendo en cuenta las aplicaciones educativas. Sin embargo, inferir las emociones de los estudiantes es complejo y requiere un
modelo psicolgico que fundamente. Presentamos el modelo OCC
que es susceptible de implementacin computacional, pero no trae
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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precisin y no est completo. Esto abre una va de investigacin interesante para la Psicologa.
La identificacin de los estados afectivos se realiza mejor si se utilizan sensores fisiolgicos, anlisis de la voz y del lenguaje corporal junto informaciones originadas del comportamiento observable.
La idea de la adopcin de la inteligencia artificial es la negacin de
humanizar el procedimiento electrnico. Al revs, la computacin afectiva puede muy bien aplicada al Derecho. La inteligencia artificial debe ser
fruto del anlisis de los filsofos del Derecho, porque somos conscientes
de la posibilidad de que una computadora procese, a travs de la nanotecnologa, sentencias perfectas, pero sin ningn tipo de anlisis humano.
La artificialidad no puede entrar en el escenario jurdico, a pesar de
que han informado de sentencias dictadas por computador, como el JUEZ
PROTEUS. En su obra sobre Filosofa del Derecho, 118 Claudia Sevilla
Monteiro, aborda la cuestin con mayor profundidad, es decir, dejando de
lado el argumento legal, podemos adoptar modelos computacionales- y la
referencia es al Juez Proteus - para la expedicin de sentencias.
Poesis es creacin. Y desde el momento en que nos encontramos delante
de una ciencia destinada a pacificar los conflictos sociales - el proceso -,
la humanizacin se ampla en la misma proporcin en que se automatizan
los sistemas procesales. Cuanto menos tiempo gastado en la burocracia
de estrs, ms tiempo hay para pensar el proceso y, con esto el reconocimiento del sistema en su conjunto: la informtica emocional.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
118
MONTEIRO, Claudia Sevilla. Decisin judicial y jurdico Teora de la Argumentacin. Se obtiene por medios electrnicos. Disponible en <% =
http://books.google.com.br/books?id=V6T_EFrCRUC&pg=PA173&lpg=PA173&dq 22Juiz Proteus% + 22 & source =
bl & ots = pngLsb5i76 & sig = v421FqsMgkrHQSQX-8jAP-cqY70 & hl = es
& ei = & sa = MybhSYmaC5TWlQf3_5ngDg book_result hi X = & ct = resultado y resnum = 10 &> Acceso 11 de marzo 2009.
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La sociedad, de esta forma, con el uso de la electrnica, se humaniza desde el momento que empieza a creer en un Poder Judicial eficaz y
oportuno. Una sociedad que cree en el poder que le garantice la concrecin de su ciudadana, es una sociedad que camina hacia la plenitud de
la humanizacin! Utopa o no, afirmar la idea de que la electrnica
humaniza, en vez de que lo humanos se robotice y es un gran desafo para
los socilogos.
Filosficamente, mezclamos la idea de la socializacin. La mayor
garanta de un pueblo es su independencia, el mantenimiento de su soberana y la posibilidad de garantizar que los derechos fundamentales sern
ampliados.
Estamos en el territorio virtual, con quiebras de las barreras geofsicas (a travs de la informtica) y comunicaciones ms rpida, casi inmediatas. Un territorio sin la menor idea del poder central, pero con la
jerarqua en su estructura: se trata del poder general de internet, o la
ICANN119.
Enfrentamos, debido a esta concepcin, un problema entre legalidad y legitimidad. La idea de legitimidad se presenta patentes dentro de
la aceptacin general por parte de los usuarios de Internet, pero no admitimos que hubiese legalidad en el procedimiento, si analizamos la cuestin desde la concepcin de nuestro sistema jurdico (civil law). Sin em!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Ver Almeida Filho, Jos Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoitico. Disponible de forma gratuita en: http://www.estig.ipbeja.pt/ ac_direito ~ /
odireitocomosistemaautopoietico.doc.
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123
124
Teubner, Gunter. La Ley como sistema autopitico. Lisboa: la Fundacin Calouste Gulbenkian, 1989.
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Tenemos, en determinadas situaciones, la desterritorializacin. Pero, habiendo una poltica internacional, dejando de lado los prejuicios
cuando se trata de la informatizacin, tenemos la idea de construir una
poltica internacional de concientizacin y, posteriormente, con el Cdigo
Procesal Modelo para Amrica Latina, nos dirigimos hacia una norma
procesal por medios electrnicos que se adoptar en el Mercosur.
La eliminacin del temor humano por el acceso electrnico, los
procesalistas de este milenio, tienen como gran desafo la idea de que la
informatizacin es un camino para el verdadero derecho de accin y acceso a la justicia.
El intercambio que ahora se opera, trayendo al Per ideas de un
proceso electrnico en Brasil, debe ser ampliado, as como la redaccin
de tratados para que las rogatoria (oficios al exterior) sean cumplidas en
forma eficaz.
El Tercer Mundo debe dejar de serlo tan pronto como haya una
unificacin de sus pases para adoptar un procedimiento informatizado.
Modelo para el mundo. El intercambio de la sistemtica procesal y la idea
de, por lo menos en trminos informticos judiciales, modificar y unificar
conceptos e institutos procesales para los pueblos de Amrica Latina ser
una gran meta a ser desarrollada por los estudiosos de esta dcada que
termina y la prxima que comienza.
5. CONSIDERACIONES FINALES
Despus de la idea expuesta en este texto, tratando de deshacer el
mito de que lo electrnico puede superar lo humano, y, a la inversa, el ser
humano es ms humano (ciudadana, equidad, eficacia, respeto a las partes del proceso y menos poder concentrado), con la electrnica, no deseamos presentar conclusiones.
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