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Processo: RI 07025121220158070003
Relator(a): ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO
Julgamento: 17/02/2016
rgo
PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Julgador:
Publicao:
Ementa
JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. AO
DECLARATRIA COM OBRIGAO DE FAZER C/C INDENIZAO
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AQUISIO DE
EMPRSTIMO VIA INTERNET. FRAUDE EVIDENCIADA SEM
CONCORRNCIA DA AUTORA. FALHA NA PRESTAO DE
SERVIO. BANCO NO IMPEDIU A REALIZAO DE
EMPRSTIMO POR TERCEIRO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
DEVOLUO DOS VALORES DEBITADOS EM CONTA CORRENTE
DA AUTORA EM DOBRO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL
CONFIGURADO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
OBSERVNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
SENTENA MANTIDA.
1. Em razo da sistemtica adotada pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, mormente na norma contida em seu artigo 14, a
responsabilidade por vcio na prestao de servio objetiva, devendo
a prestadora de servios responder pelos danos que causar ao
consumidor.
2. A fraude perpetrada por terceiro no configura a culpa exclusiva de
terceiro para fins da excluso da responsabilidade da prestadora de
servio, nos termos do que dispe o 3. do artigo 14 da Lei
n. 8.078/90, j que o prestador descuidou do seu dever de zelar pela
segurana de suas operaes, propiciando a terceiros fraudar o seu
sistema.
Acrdo
CONHECIDO. IMPROVIDO. UNNIME.
Amplie seu estudo
INDENIZAO.
DANO
MATERIAL.
TRANSAES
INDEVIDAS EM CONTA CORRENTE BANCRIA. INTERNET.
"BANKLINE". FRAUDE VIRTUAL.O C. Superior Tribunal de
Justia j reconheceu a falibilidade do sistema bancrio e os
enormes prejuzos da advindos ao consumidor, em
decorrncia de fraudes e golpes perpetrados contra
correntistas e instituies financeiras em decorrncia dos
avanos tecnolgicos.Hiptese em que o banco Apelante no
comprovou que as Apeladas realizaram as transaes
financeiras contestadas, nus que lhe incumbia, no
garantindo, da mesma forma, a proteo necessria
segurana das operaes.Defeito do servio que acarreta ao
fornecedor a responsabilidade pela reparao dos danos
causados,
independentemente
de
culpa,
na
forma
preconizada no artigo 14 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no estando configurada na hiptese nenhuma
das excludentes previstas no 3o do mesmo artigo.Adoo
da teoria do risco do empreendimento, configurando-se as
fraudes perpetradas por "hackers" via Internet fortuito
interno, que no exclui o dever de indenizar. Inaplicabilidade
da sano de devoluo em dobro contida no pargrafo nico
do artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor por no se
tratar de cobrana de quantia indevida, mas de mera
restituio de valores indevidamente retirados da conta das
Apeladas, devendo assim ser simples. Danos morais
configurados e fixados de forma razovel.Conhecimento e
provimento parcial da Apelao.
Inclusive o Superior Tribunal de Justia, um dos rgos
mximos da justia brasileira, j adotou este entendimento.
Assim como diversos tribunais estaduais.
Expandir
estes autos de Apelao Cvel n 11.117/09, em que Apelante o Banco Ita S.A. e Apelada Nelma
Regina de Marins Coelho. ACRDAM os Desembargadores da 18 Cmara Cvel do Egrgio
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negarem provimento
ao recursoTrata-se de ao indenizatria por danos materiais e morais proposta contra o ITA S/A,
alegando a AUTORA, em resumo, o seguinte: que a r permitiu que fossem realizados diversos
saques na conta-corrente da Autora, sem a sua autorizao que comunicou o fato ao Ru,
solicitando, sem sucesso, providncias urgentes para regularizao de seu saldo.Pede, a Autora, a
inverso do nus da prova na forma do artigo 6, VIII da Lei 8.078/90, bem como, a condenao do
ru no pagamento de indenizao para a reparao dos danos morais e materiais sofridos,
referentes aos valores sacados indevidamente de sua conta corrente, no valor de R$ 7.579,61. Na
contestao, de fls. 59/74, a R nega tenha dado permisso para saques indevidos pelo servio
Bankline, afirmando ser o sistema totalmente seguro e inviolvel. Alega que o sistema no pode ser
manipulado por hackers ou crakers, pois todos os dados digitados so protegidos por tecnologia de
criptografia, garantindo que a informao permanea confidencial. Conclui dizendo que a transao
bancria questionada lcita, e que somente poderia ter sido realizada pela Autora, ou por terceiro
de posse de seu carto de segurana, seu carto do banco e senha pessoal intransfervel.A
Sentena a fls. 151/154, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o Ru a
ressarcir autora, a ttulo de dano material, o valor de R$7.579,61 e ao pagamento no valor de R$
8.000,00 a ttulo de danos morais, corrigidos desde a data do evento danoso, at a data do efetivo
pagamento e acrescidos de juros legais de 1% ao ms, contados a partir da citao.Inconformado, o
RU interps recurso de apelao, s fls. 156/179, onde alega que o seu sistema de internet
totalmente seguro, e que os procedimentos de segurana impedem terceiros, sem atuao ou
omisso culposa do prprio correntista, de movimentar contas alheias por meio do BANKLINE ITA.
Afirma que a Apelada possuidora e nica responsvel pela guarda do carto magntico e as
senhas eletrnicas fornecidas; que restou demonstrado que o acesso pode ocorrer de duas formas:
por vontade do prprio correntista, ao revelar a terceiros suas senhas e cdigos, ou por sua desdia
na adoo de medidas mnimas de segurana na manipulao de seus dados sigilosos. Requer seja
dado provimento ao recurso, para reformar a sentena, julgando improcedentes os pedidos, ou, ao
menos, para reduzir os valores condenatrios.Contra-razes do ru s fls.191/194, prestigiando a
sentena apelada. O RELATRIO.Merece confirmao a sentena apelada.A tendncia do Direito
na maioria dos povos cultos apreciar com rigor a responsabilidade dos estabelecimentos
bancrios, por serem empresas especializadas na prestao de servios remunerados e, portanto,
com o dever acentuado de bem desempenhar o seu mister.Com advento da Constituio Federal de
1988 a defesa do consumidor passou condio de garantia fundamental (art. 5, XXXII). E, com a
vinda lume do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11/09/1990), restou expresso
que as normas de proteo ao consumidor so de ordem pblica e de interesse social.Por outro
lado, o art. 14 do CDC consagrou a responsabilidade objetiva do prestador de servios, como
enfatiza a doutrina a respeito, sem qualquer controvrsia.As instituies bancrias, como
prestadoras de servios, esto especialmente contempladas no art. 3, 2 do CDC.Ademais,
tambm j se encontra consagrada a responsabilidade pela chamada Teoria do Risco,
independentemente da perquisio do elemento culpa, existente ou presumida, como soi
acontecer com os estabelecimentos bancrios.Temos assim, que os bancos respondem pelo risco
profissional assumido, s elidindo tal responsabilidade a prova, pela instituio financeira, de caso
fortuito ou fora maior, que, in casu, no restaram demonstrados.Em controvrsias desta natureza
entre o estabelecimento bancrio e seu cliente, a dvida deve ser decidida em favor do correntista,
j que, se propondo o banco a explorar essa atividade, fica com os riscos de seu empreendimento.
como vem se manifestando, em outras oportunidades, a jurisprudncia de nossos tribunais,
baseando-se na Teoria do Risco Criado.A afirmao generalizada de que essa responsabilidade
civil dos bancos, sem culpa, justifica-se pelo risco criado em exerccio das atividades inerentes s
suas operaes.Essa teoria, do risco criado, mais no do que mera caracterizao da doutrina
objetiva da responsabilidade civil, abrigada pelo CDC, e aplicvel ao caso em tela.Serve, pois, para
explicar o porqu dessa responsabilidade sem culpa nas hipteses em que na lei mesma ela no
esteja prevista.No se trata de simplisticamente adotar a teoria do risco como fundamento da
responsabilidade bancria pelos danos causados aos clientes ou a outrem.Antes, de explicar porque
a teoria do risco se aplica como justificao da adoo da objetividade na responsabilizao dos
bancos.A adoo da responsabilidade pelo critrio puramente objetivo fundamenta-se na justia
distributiva e na necessidade de completa proteo da vtima ou correntista.Portanto, basta que os
bancos, nas suas atividades normalmente desenvolvidas, causem danos, porquanto esses danos
eram riscos previsveis em razo da prpria natureza dessas operaes. Portanto previsveis,
assumiram-nos desde o incio, o que justifica a responsabilizao pelos danos irradiados.Assumir os
riscos assumir a obrigao de vigilncia, garantia e segurana sobre o objeto do negcio jurdico.
Na medida em que o banco o faz, desde o incio assume os riscos do dano que, a despeito da
diligncia, se verifique.Por isso, claro no poder dela afastar-se o banco se verefica ineficincia no
servio, no importa se por falha ou sem falha.O art. 6, VI do CDC arrola como direito bsico do
consumidor a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos
e difusos.Segundo o estabelecido pelo art. 14 do CDC, a responsabilidade do banco, pelo defeito
no fornecimento de seu servio objetiva, ou seja, independe da existncia de culpa.O mago da
questo est em estabelecer se o fornecedor, no caso a instituio bancria apelante, responde ou
no pelos resultados decorrentes da fraude, sem a participao ou culpa do correntista, perpetrada
por terceiros na utilizao indevida do carto magntico da apelada e se tal fato configura defeito do
servio.Da exegese do art. 14 do CDC, dever do fornecedor zelar pela efetiva prestao de todos
os servios por ele prestados, sob pena de ver-se responsabilizado por qualquer dano causado ao
consumidor. Neste dever preventivo, inclui-se a segurana na prestao do servio.O STJ, em
reiteradas decises, tem afirmado que os bancos respondem pela falta de segurana nos servios
que presta, pois a segurana prestao essencial atividade bancria (REsp. n 126.819-GO,
rel. Min. Aldir Passarinho Junior, publicado no DJ de 21/08/2000, p. 137).Em poca de avanos
tecnolgicos e cientficos, em que a maioria dos bancos evita o contato cliente/funcionrios, no
deixando muitas vezes, outra opo se no a utilizao dos chamados caixas eletrnicos, ou
utilizao de computadores ou pela internet, para realizao dos mais variados servios e
finalidades, no se pode mais entender segurana no servio como mera garantia fsica ou
tecnolgica contra roubos e furtos dentro de seus estabelecimentos, devendo aquela ser encarada
de forma mais abrangente, incluindo-se em toda a gama de servios eletrnicos colocados
disposio do consumidor.Ora, se o correntista/consumidor tem o seu carto magntico clonado ou
seu uso fraudado ou falseado por terceiros que, assim, conseguem sacar, indevidamente, valores de
sua conta corrente, em curto espao de tempo, evidente o defeito da prestao do servio em
decorrncia da falta de segurana no seu oferecimento, devendo o apelante responder
objetivamente pelos danos dele decorrentes de forma objetiva, nos termos do art. 14, 1 do CDC.
No caso dos autos, o apelante no conseguiu demonstrar a ocorrncia de caso fortuito ou fora
maior ou provar o agir culposo ou doloso da apelada, limitando-se, a esse respeito, a alegar
suposies e a procurar convencer da infalibilidade de seus sistemas de segurana, que, como
vistos, no funcionaram no caso em tela ou no impediram o evento que causou prejuzos
correntista, ora recorrida.Desse modo, demonstrado pela apelada o nexo de casualidade e o dano
decorrente do uso fraudulento de seu carto magntico, importa seja a instituio bancria
condenada ao pagamento da indenizao correspondente, nos termos do art. 6, VI do CDC.Na
hiptese dos autos, o dano moral derivado do ultraje intimidade da apelada, que viu devassada a
sua conta bancria sem que tenha dado azo para tanto, tendo sido, inclusive e em decorrncia,
impedida de pagar suas dvidas por falta de proviso de fundos em sua conta corrente, obrigando-a
a contrair um emprstimo para honrar seus compromissos, endividando-se dessa forma.
facilmente afervel a humilhao suportada e presumvel a revolta e indignao daquele que
submetido a uma situao injusta como esta relatada.No merecem ser reduzidas as verbas
indenizatrias, eis que foram bem arbitradas pelo juiz a quo, levando-se em conta as provas dos
autos e as circunstncias do caso em tela.FACE AO EXPOSTO,Nega-se provimento ao apelo.Rio
de
Janeiro,
07
de
abril
de
2009.DES.
MARIANNA
PEREIRA
NUNES
FETEIRA
DO
AUTOR.
INSTITUIO
FINANCEIRA
QUE
NO
PROVA
FATO
do ru fundada no art. 14, caput, e 1, II, da Lei n 8.078/90 e na teoria do risco empresarial,
considerando que quem retira proveito de uma atividade de risco, com probabilidade de danos,
obtendo vantagens, lucros, benefcios, deve arcar com os prejuzos perpetrados. O descumprimento
contratual constitui fonte de obrigao proveniente de ilcito relativo e de consumo, cuja sano
consiste em perdas e danos. Da se conclui que no houve dano extrapatrimonial a ensejar a
reparao, merecendo reforma o r.decisum nesse ponto. DAR PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO. ART.557, 1- A do CPC. 2009.001.05674 APELACAO DES. ROBERTO DE
ABREU E SILVA Julgamento: 18/02/2009 NONA CAMARA CIVEL
RELAO DE CONSUMO. DBITO INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA Servios bancrios prestados pela internet.Ocorrncia de saques indevidos. Sentena de
improcedncia.
No
demonstrao
de
culpa
exclusiva
de
terceiro
ou
do
correntista.
Responsabilidade civil objetiva da instituio financeira. Fortuito interno. Dano material e moral.
Devoluo dos valores sacados. Provimento do recurso. 2008.001.55412 APELACAO DES.
RICARDO COUTO Julgamento: 21/01/2009 SETIMA CAMARA CIVEL
DIREITO DO CONSUMIDOR. TRANSAOES DE DBITO INDEVIDAMENTE EFETUADAS NA
CONTA CORRENTE DO AUTOR. MOVIMENTAO MEDIANTE SERVIO DISPONIBILIZADO VIA
INTERNET. FATO EXCLUSIVO DA VTIMA OU DE TERCEIRO QUE NO FOI DEMONSTRADO. A
RESPONSABILIDADE DA R OBJETIVA, NO DEPENDENDO DE CULPA PARA RESTAR
CONFIGURADA. ADOO DA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. FORTUITO
INTERNO QUE NO EXCLUI O DEVER DE INDENIZAR. NUS DA PROVA QUE INCUMBIA R,
NA FORMA DO ART. 14, 3, DO CPDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E VCIO NA
PRESTAO
DO
SERVIO.
NEGATIVAO
INDEVIDA.
DANO
MORAL PLENAMENTE
Neste sentido, tambm o Cdigo Civil em seus artigos 186 e 927, respectivamente, estabelecem a
obrigao de indenizar, independentemente a existncia ou no de culpa, quando a atividade
normalmente desenvolvida implicar por sua natureza, em riscos para os direitos de outrem, vejamos:
Art. 186 CC/02 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 927 CC/02 - Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo.
Logo, onde esto os bnus tambm devero constar os nus. A responsabilidade das instituies
bancrias, independentemente de culpa, assenta-se no risco de suas atividades. Bem como a
responsabilidade dos estabelecimentos comerciais que agem com inrcia e deixam de adotar
procedimentos mnimos de segurana, objetivando a qualquer custo efetivar vendas sem exigir
documentaes algumas dos portadores dos cartes que muita das vezes, fora furtado ou clonado,
devendo assim, tambm arcar na medida de suas responsabilidades, pela falta de ateno, zelo e
diligncia na hora de liberar compras de bens/objetos aos portadores de cartes que no sejam os
titulares desses, ou seja, terceiros!
Sucede que, as instituies bancrias ao agirem assim, concorrem de forma determinante para a
ocorrncia de eventos substancialmente danosos diariamente noticiados pelos mais diversos meios de
comunicao, que est sendo noticiado.
luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, mais especificamente o art. 14, o prestador de servios possui
o dever de indenizar os danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao,
independentemente da existncia ou no de culpa.
O 1 do aludido dispositivo oferece critrios para aferio do vcio na qualidade do servio prestado,
sendo a segurana do usurio, o item mais relevante, levando-se em conta o modo de fornecimento do
servio, os riscos de sua fruio e a poca em que o servio foi prestado.
De tal forma que, ao disponibilizar seus servios, as instituies bancrias tem a obrigao de proteger
seus usurios/clientes, zelando por sua segurana, notadamente pelo evidente perigo que a atividade
envolve.
H de se ressaltar que as instituies bancrias oferecem acesso livre a ilimitados caixas eletrnicos
exatamente como um atrativo, objetivando maior captao de clientes e incremento em seus lucros,
motivo pelo qual devem utilizar meios mais eficazes de segurana, pois, inegavelmente, esse sistema se
mostra muito mais vulnervel que o convencional.
Diverso no o entendimento adotado pelo Egrgio Tribunal Superior, seno vejamos alguns:
afirma a Professora Doutora Cludia Lima Marques, (...) a Constituio ordena a proteo do
consumidor, presumido agente mais vulnervel do mercado, atravs da lei.
Nesse sentido temos as opinies:
CONTRATO BANCRIO. APLICAO DO CDC - SMULA 297 do STJ. . Nos contratos bancrios,
h incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (smula 297 do STJ), inclusive para controle da
legalidade das disposies contratuais. CONTRATO BANCRIO. CONTRATO DE DESCONTO DE
DUPLICATAS. CAPITALIZAO DE JUROS ILEGALIDADE QUANDO NO PREVISTA NO
CONTRATO E NO AUTORIZADA EM LEI ESPECIAL - SMULA 93 DO STJ. INCIDNCIA DA
SMULA 121 DO STF. COMISSO DE PERMANNCIA - LEGALIDADE - LIMITAO TAXA DO
CONTRATO - NO CUMULAO COM OUTRAS VERBAS MORATRIAS. A comisso de
permanncia legal, desde que limitada taxa do contrato e no cumulada com outras verbas
moratrias (juros de mora, correo monetria e multa). Sentena parcialmente reformada.
Recurso parcialmente provido. (TJSP - Tribunal de Justia de So Paulo acrdo registrado sob n
02181976, Apelao n. 7.062.842-1, da Comarca de Campinas, em que so Apelantes Urvaz
Indstria Metalrgica Ltda. e Outros, sendo Apelado Banco Sudameris Brasil S.A., de 29 de agosto
de 2008) (grifamos).
EMENTA: APELAO CVEL. ANULATRIA DE CONTRATO C/C INDENIZAO POR DANOS
MORAIS. EMPRSTIMO BANCRIO. CAIXA ELETRNICO. COAO. SEGURANA DO USURIO.
FALHA NA PRESTAO DO SERVIO. INTELIGNCIA DO ARTIGO 14 DO CDC, IN TOTUM.
DECLARAO DE NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL NO CONFIGURADO. - Ao
disponibilizar servios a instituio bancria tem obrigao de proteger seus usurios zelando
pela segurana, notadamente pelo evidente perigo que a atividade envolve. Restando devidamente
demonstrado que a instituio financeira contribuiu para o evento danoso ao prestar seus
servios de forma defeituosa, mister se faz declarar a nulidade do contrato de emprstimo.- Para a
configurao do dano moral imprescindvel que a agresso atinja o sentimento ntimo e pessoal
de dignidade do indivduo. Dano moral no evidenciado. APELAO CVEL N 1.0024.07.6728120/003 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): BANCO BRASIL S/A - APELADO(A)(S):
TADEU CAMPOS FILHO E SUA MULHER LIDIA AVELINO DIAS CAMPOS - RELATORA: EXM. SR.
DES. CLUDIA MAIA ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 CMARA CVEL do Tribunal
de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da
ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL
PROVIMENTO.
REPARAO DE DANOS - SAQUE EM CAIXA ELETRNICO - ART. 14, DO CODECON - INVERSO
DO NUS DA PROVA - FALTA DE SEGURANA NA PRESTAO DO SERVIO - PRESUNO
JURIS TANTUM DE OCORRNCIA DO FATO - AUSNCIA DE CULPA DO CONSUMIDOR - DEVER DE
INDENIZAR CONFIGURADO. - aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes entre
instituio financeira e usurios de servios bancrios, aplicando-se o art. 14, 3, com inverso
do nus da prova, incumbindo ao prestador dos servios desconstituir a presuno de ocorrncia
de defeito dos servios e comprovar a culpa exclusiva da vtima. - defeituoso o servio que no
oferece a segurana que dele se espera, quando so implementados mecanismos para facilitao
da prestao, que fragilizam o usurio, como nos saques em caixas eletrnicos. (...) Smula:
Negaram prov. de ofcio alteraram parte da sentena. (Nmero do processo: 2.0000.00.5192701/000; Relator: EVANGELINA CASTILHO DUARTE; Data do Julgamento: 08/11/2005; Data da
Publicao: 03/12/2005).
A responsabilidade objetiva dos fornecedores/bancos, como se sabe, tem no seu fundamento a equidade,
pois seu intuito garantir a igualdade entre sujeitos de uma relao jurdica, cuja desigualdade
intrnseca, como nos casos das relaes de consumo. Decorre deste fundamento a desnecessidade dos
consumidores dos servios bancrios que tiverem seus cartes furtados, clonados ou efetuados dbitos
indevidos em suas conta-correntes, provarem a culpa dos fornecedores.
A responsabilidade dos bancos como fornecedores dos servios colocados disposio de seus
consumidores, ainda que no autorizados por estes, decorre do risco da atividade que escolheu
desenvolver, bem como da forma em que esta desenvolvida (utilizao de caixas eletrnicos para a
reduo do quadro de funcionrios e o consequente aumento em seus lucros).
A mera explorao de servios de natureza bancria com a finalidade lucrativa traz em si o dever anexo
de segurana, eis que a prpria essncia do servio oferecido constitui um risco por si s.
Desta forma, mais uma vez importante salientar que no h necessidade do consumidor demonstrar ou
no a culpa do fornecedor ao ser vtima de dbitos indevidos em sua conta-corrente ou compras que por
ele, no tenham sido realizadas. Atribuir ao consumidor tal nus o mesmo que desprezar o risco da
atividade desenvolvida pelas instituies bancrias e estabelecimentos comerciais, e dizer que o risco
do
prprio consumidor que utiliza a tecnologia, reconhecendo-se aos bancos e lojas, qualidades que no
lhes so devidas de vulnerabilidade, o que ilegal j que tal qualidade disciplinada legalmente e devida
somente ao consumidor.
Seria agir em desconformidade com o artigo 14 do CDC e com o texto Constitucional, desconsiderando a
poltica pblica disposta no art. 5 incisos II, III, V, X, XXXII que determinam a proteo do consumidor.
Tal entendimento ilegal e inconstitucional.
Art. 14 CDC - O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios,
bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar,
levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
uma coletividade mas nunca a todos os consumidores. (...) A vulnerabilidade do consumidor justifica a
existncia do Cdigo. A hipossuficincia, por seu turno, legitima alguns tratamentos diferenciados no
interior do prprio Cdigo, como, por exemplo, a previso de inverso do nus da prova (art. 6, VIII)[1].
Em casos anlogos, tem-se decidido os tribunais ptrios que:
Caixa eletrnico - saque em terminal de auto atendimento no reconhecido pelo correntista alegao de
fato de terceiro no demonstrada - falha na prestao do servio dano moral que se configura. O caixa
eletrnico servio oferecido em substituio aquele prestado pelo funcionrio do banco nos caixas
internos, portanto, apenas uma variao na forma da prestao do servio bancrio, no importando em
alterao na responsabilidade do banco, fornecedor do servio. O contrato de depsito bancrio tem por
base a confiana e a credibilidade, ou seja, o usurio do banco confia e espera que seu dinheiro esteja
guardado em segurana. O fato de terceiro s excludente da responsabilidade do prestador do
servio, quando se afastar da esfera do que razoavelmente se poderia esperar em termos de
segurana do servio prestado, no podendo servir de escusa para a inobservncia do dever de
cuidado e vigilncia. Em qualquer hiptese, a alegao de culpa exclusiva da vtima ou de terceiro
tm de ser amplamente demonstrada em virtude do princpio da inverso do nus da prova. Vale
ressaltar que o usurio no tem como fazer prova negativa, no tem como provar que no retirou o
dinheiro, ao passo que o banco pode e deveria demonstrar que houve a retirada do dinheiro regularmente
pela correntista, o que poderia ser facilmente obtido pela simples instalao de cmera em terminais de
auto atendimento. Falha na prestao do servio evidenciada. (Nmero do Processo: 2003.700.014430-6;
Juiz (a) CRISTINA SERRA FEIJO).
Recurso inominado - consumidor que surpreendido com dbito em sua conta corrente supostamente
efetuado atravs de caixa eletrnico em valor que ultrapassa seu limite de saque banco ru que no
comprova que os saques foram efetivamente feitos pelo autor-verossimilhana das alegaes autoraisinverso do nus da prova - anotao indevida do nome do autor em cadastros restritivos de crdito - mprestao do servio inteligncia, do artigo 14 do cdc - dano moral evidente - dano que decorre da
prpria situao ftica vivenciada pelo autor - sentena que arbitra em quatro mil reais o valor
indenizatrio e determina o cancelamento do suposto dbito do autor com a instituio financeira sentena mantida pelos seus prprios fundamentos - carter punitivo e pedaggico da indenizao moral
recurso conhecido e desprovido - honorrios de 20% sobre o valor da condenao (Nmero do Processo:
2003.700.005517-6; Juiz (a) CARLOS GUSTAVO VIANNA DIREITO).
EMENTA. Direito do Consumidor. Ao declaratria de inexistncia de dbito, cujo pedido
cumulado com os de indenizao por danos morais e repetio do indbito. Instituio financeira,
que celebra contrato de emprstimo com terceiro, embora em nome do autor, atravs o caixa
eletrnico. Autor, que no reconhece a movimentao em sua conta corrente. Relao que se
submete s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelecem a responsabilidade
civil objetiva da empresa, pelo fato do servio gerador de dano moral. dever da instituio
financeira garantir a segurana dos mecanismos de movimentao de conta corrente.
Circunstncias configuradoras de aborrecimento, que ultrapassa a barreira da normalidade,
atingindo direito da personalidade do consumidor. Verba indenizatria, que merece ser mantida,
ante o seu plausvel arbitramento, alm de proporcional ao fato e respectivo dano. (TJRJAPELAO: APL 200900145813 RJ 2009.001.4583, 19 CMARA CVEL).
Existe ainda ntida existncia de leso enorme (artigo 157 do Cdigo Civil) nesses casos de clonagem de
cartes de crdito e dbito e de emprstimos realizados em caixas eletrnicos e compras em
estabelecimentos comerciais, que acabam sendo unicamente suportado e sofrido pelos consumidores
correntistas, o que se revela inaceitvel uma vez naceit e sofrida pela) para oemprduto!izou um limite in
na pessoa do criminoso que furtou o seu cartixa automqueem uma Economia Brasileiraque se diz estvel
agentes financeiros, aproveitarem-se da inexperincia de seus correntistas, para tentarem se eximir de
uma responsabilidade que exclusivamente suas, segundo a Teoria da leso enorme (apelao civil
192168581 Ex-TARS -RS Relator Desembargador Dr. Mrcio Oliveira Puggina), que definiu:
A leso enorme a obteno por uma parte, em detrimento da outra, de vantagem exagerada
incompatvel com a boa f ou a equidade,
Teoria do empobrecimento forado do muturio vtima aderente de contrato de mtuo e do prejuzo de
difcil reparao provocado pela agiotagem aparentemente legal, que definiu:
A aplicao de manobras de clculos e o uso de clusulas abusivas e ambguas, associada ao uso de
propaganda enganosa para levar vantagem excessiva sobre a pessoa de menor conhecimento e com a
finalidade de obter lucros abusivos, caracteriza crime contra a economia popular (Grupo de Estudo da
Teoria Geral dos Contratos).
Da mesma forma entende o notvel doutrinador de Caio Mrio da Silva Pereira, ao trazer-nos a definio
de DE PAGE, apud TRAIT ELMENTAIRE, I, N. 67, in verbis:
(...) Pode-se genericamente definir leso como o prejuzo que uma pessoa sofre na concluso de um ato
negocial, resultante da desproporo existente entre as prestaes das duas partes.
Sobre o tema, o CDC trata da responsabilidade objetiva do fornecedor de servios. De acordo com as
regras, todo aquele que se dispe a fornecer bens e servios tem o dever de responder pelos fatos e
vcios resultantes do seu empreendimento, independentemente de culpa.
O culto Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR JR., com habitual sabedoria, ao enfrentar a questo sub
judice, no Recurso Especial sob anlise, assevera que:
O critrio da razoabilidade invocado pelo recorrente leva concluso de que o estabelecimento
comercial que se beneficia com a instalao de caixas eletrnicos, o que tambm serve para facilitar os
seus negcios, angariar clientes e diminuir gastos, deve responder pelo risco que decorre da instalao
desses postos, alvo constante da ao dos ladres. Isto , o risco criado pela instalao do caixa e por
ele deve responder a empresa. Segundo o novo Cdigo Civil, trata-se at de responsabilidade objetiva
(art. 927, nico, do CC).
Nota-se, pois, que o eminente Ministro encarta a explorao dos terminais eletrnicos corretamente, em
nosso pensar - no conceito (aberto) de atividade de risco, previsto na segunda parte do pargrafo nico
do art. 927 do CC. De fato, por se tratar de um risco criado (risco-proveito), nada mais razovel do que se
sustentar a responsabilidade civil do banco pelos danos causados aos seus clientes, que so usurios
deste tipo de servio.
A instalao desses terminais obedecem, sem sombra de dvida, a uma estratgia comercial, com vistas
conquista de mais e mais clientes, que tm nessa apontada "comodidade", um fator decisivo de escolha
de uma rede bancria. Algumas redes bancrias, inclusive, chegam a cobrar de seus usurios, uma "taxa"
de utilizao, muitas vezes pulverizada nos prprios extratos, mas que, se multiplicada por milhares ou
talvez milhes de clientes, traduzem uma receita colossal com a explorao deste tipo de servio. Isso
sem mencionarmos "pacote de servios" que, frequentemente, os clientes bancrios so obrigados a
adimplir.
de raiz histrica, alis, o princpio de que, no mbito da teoria do risco, aquele que cria o perigo
concreto de dano, obrigado a suportar, independentemente de culpa, o prejuzo da resultante.
Por tudo o que fora at o presente aduzido, conclui-se que a explorao onerosa destas atividades de
risco (rede de terminais eletrnicos) justifica, por imperativo de justia, a responsabilidade civil das
instituies bancrias e de estabelecimentos comerciais em face de danos morais e materiais sofridos por
seus usurios.
Conforme aduzem os julgados:
(...) EMENTA CONSUMIDOR. AO DE REPARAO DE DANOS CUMULADA COM
INDENIZAO. APELAO CVEL. MOVIMENTAO INDEVIDA NA CONTA-CORRENTE. Tendo
sido reconhecida pelo Juiz a quo a irregularidade das movimentaes ocorridas na conta-corrente
do autor, no h bice para que seja feita mediante estorno, devendo, contudo se somar os
encargos, as despesas, as taxas, os juros, o valor do CPMF, os impostos e tudo o mais,
decorrentes dos lanamentos indevidos. Recurso parcialmente provido. 3 Turma Cvel. Apelao
Cvel n2006011071619-3.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CLONAGEM DE CARTO DE CRDITO. DEFEITO NA
PRESTAO DOS SERVIOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAO DO ARTIGO 14, DO
CDC. De acordo com as regras estabelecidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor em seu artigo 14,
verifica-se que foi adotada a teoria da responsabilidade objetiva. DANO MORAL. OCORRNCIA. Surge o
direito a indenizao por danos morais quando provada a existncia do ato ilcito do qual resulta dano
havendo nexo de causalidade entre o ato e o resultado. VALOR DA INDENIZAO. A indenizao do
dano moral deve ter duplo efeito: reparar o dano, compensando a dor infligida vtima e punir o ofensor,
para que no reitere o ato contra outra pessoa. Valor reduzido no casoem exame. APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao Cvel N 70006499743, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/04/2005).
(...) V efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, causados a seus clientes e
usurios. (grifo nosso).
O mesmo entendimento pode-se extrair da Smula 37 do Colendo Superior Tribunal de Justia, que
permite a cumulao dos Danos Materiais e Morais;
STJ Smula n 37 STJ
Indenizaes - Danos - Material e Moral - Mesmo Fato Cumulao. So cumulveis as indenizaes
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
O dano moral indenizvel aquele decorrente de uma experimentao ftica dolorosa e sofrida, invasiva
da dignidade da criatura humana, e no decorrentes de uma relao meramente contratual ou de
percalos do cotidiano, conforme explica Clayton Reis[1] in verbis:
Trata-se de uma leso que atinge valores fsicos e espirituais, a honra, nossas ideologias, a paz ntima, a
vida nos seus mltiplos aspectos, a personalidade da pessoa, enfim, aquela que afeta de forma profunda
no os bens patrimoniais, mas que causa fissuras no mago do ser, perturbando-lhe a paz de que todos
ns necessitamos para nos conduzir de forma equilibrada nos tortuosos caminhos da existncia.
Em seu artigo 6, o Cdigo de Defesa do Consumidor assevera que dever ocorrer reparao dos danos
que sofrer por ao ou omisso, em desacordo com os bons costumes e com a pratica social aquele
estabelecimento comercial que agredir ou transgredir qualquer direito do consumidor. Seno, vejamos:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor
(...) VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos;
(...) VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele
hipossuficientes, segundo as regras ordinrias de experincias.
exatamente esse bem jurdico imaterial, composto de sentimento, valores fsicos e espirituais, como a
honra, as ideologias, a paz, a vida em seus mltiplos aspectos e a personalidade inerente de cada ser
humano, com seu carter e sua dignidade, que so injustamente ofendidos pelos bancos e
estabelecimentos comerciais, ao serem negligentes em suas aes e prestaes de servios, ferindo de
maneira mpar, a moral e as finanas dos correntistas consumidores.
CONCLUSO:
bem sabido que, no aspecto do dano, consoante as jurisprudncias dos Juizados Especiais, sequer h
a necessidade de comprovao dos atos lesivos, almejando-se a reparao dos danos suportados pelos
correntistas consumidores lesados, e lhes ofertando, bem como a sociedade como um todo, ainda que
sutilmente, uma pequena sensao de conforto e segurana de que tais ofensas no mais se repitam.
(...) O dano simplesmente moral, sem repercusso no patrimnio no h como ser provado. Ele existe
to somente pela ofensa, e dela presumido, sendo bastante para justificar a indenizao. (TJPR
4 Cm. Ap. Rel. Wilson Reback j. 12.12.90 RT 681/163). (grifo nosso).
(...) No o dinheiro, nem a coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a
emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao experimentada
pela pessoa, atribudo palavra dor o mais largo significado. (TARS, Ap. 194.057.345 - 1. C.
v.u.,- J. 3.5.94 - Rel. Juiz Heitor Assis Remonti - RT 707/150). (grifo nosso).
O ato ilcito fonte de obrigao a obrigao de indenizar ou ressarcir o prejuzo causado.
Complementando tal assertiva, disciplina o Art. 5 da Constituio Federal anteriormente citado.
Com efeito, a doutrina e a jurisprudncia demonstram amplamente que o prejuzo imaterial uma
decorrncia natural da violao do direito da personalidade ou da prtica do ato ilcito. Desse modo, o
dano moral in re ipsa, ou seja, uma consequncia jurdica que se opera independentemente de
comprovao do prejuzo. Tal entendimento assenta-se na dificuldade de demonstrarem-se,
processualmente, as alteraes anmicas, como a dor, a frustrao, a humilhao, o sofrimento, a
angstia, a tristeza, dentre outras.
Assim, o valor da indenizao dever considerar a condio econmica das partes envolvidas e a
finalidade da condenao, que a de trazer um lenitivo, um conforto vtima, compensando-a pelos
prejuzos causados. O valor arbitrado deve, ainda, ser suficiente para inibir que os agentes voltem a
praticar atos semelhantes, sendo tal indenizao proporcional extenso do dano causado
(artigo 944 do CPC).
Conforme preleciona Carlos Alberto Bittar[2];
NECESSIDADE DE REPARAO: A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. Havendo dano, surge a
necessidade de reparao, como imposio natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua
prpria existncia e o desenvolvimento normal das potencialidades de cara ente personalizado. que
investidas ilcitas ou antijurdicas no circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqilo das
relaes sociais, exigindo, em contraponto, as reaes que o Direito engendra e formula para a
restaurao do equilbrio rompido.
Atingem as leses, pois, aspectos materiais ou morais da esfera jurdica dos titulares de direito,
causando-lhes sentimentos negativos; dores; desprestgio; reduo ou diminuio do patrimnio,
desequilbrio em sua situao psquica, enfim transtornos em sua integridade pessoa, moral ou
patrimonial.
Constituem, desse modo, perdas, de ordem pecuniria ou moral, que alteram a esfera jurdica do
lesado, exigindo a respectiva resposta, traduzida, no plano do direito, pela necessidade da restaurao do
equilbrio afetado, ou compensao pelos traumas sofridos que na teoria em questo se busca atender.
que de bens espirituais e materiais necessitam as pessoas para a consecuo de seus objetivos. (grifo
nosso)
As indenizaes pleiteadas judicialmente, possuem carter punitivo-educativo-repressor, no apenas com
a finalidade de reparar os danos morais causados, mas tambm de repor o patrimnio dos consumidores
lesados, intimidando e impedindo com que novos clientes/vtimas, sofram perdas e suportem danos
futuros ante as reiteradas prticas, por parte das instituies bancrias e estabelecimentos comerciais, de
condutas negligentes, irresponsveis e acima de tudo, que inseguras, ressaltando-se que os bancos e a
lojas, devem zelar pela segurana das finanas de todos os cidados indistintamente, perseguindo ao
mximo a responsabilidade para com as suas negociaes financeiras, e tendo o mximo de cuidado,
cautela e comprometimento em suas aes, pois estas, refletem diretamente na vida da sociedade como
um todo, apurando os fatos, corrigindo as falhas e erros, sem negligenci-los.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, Antnio Herman. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 7 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001, p. 325.
Caio Mrio da Silva Pereira, ao trazer-nos a definio de DE PAGE, apud TRAIT ELMENTAIRE, I, N.
67.
Clayton Reis Avaliao do Dano Moral, 1998 Ed. Forense So Paulo.
Carlos Alberto Bittar Reparao Civil por Danos Morais - 2 Ed. Revista dos Tribunais, 2006.
[1] Clayton Reis Avaliao do Dano Moral, 1998 Ed. Forense So Paulo.
[2] Carlos Alberto Bittar Reparao Civil por Danos Morais - 2 Ed. Revista dos Tribunais, 2006.