Rachel Sztajn

Teoria Juriclica
da Empresa
Atividade Empresaria e Mercads

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SAO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. 2004

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TEORIA JiRibICA DA EMPRESA

da? Em que medida a sociabilidade tern poder para induzir a renegociacio de operacees economicas?
Se o novo Cddigo moderniza as relacOes entre particulares,
abandona o individualismo que caracteriza o ordenamento de
1916 para abracar a solidariedade entre pessoas, de esperar
que favorecera modelos tendentes a harmonizacho das relacOes
negociais que atendam aos interesses dos agentes econOmicos e
facilitem processos de engenharia negocial.
Se assim for, ter-se-a avancado nab so no campo social, mas
tambem no econOmico, o que, em Ultima instAncia, beneficiar y a
todos.

Mercados

A primeira questo a ser abordada tern que ver corn a nocdo ou definicao de mercados, sua importancia para o desenvolvimento das atividades econOmicas, sua estruturacho e disciplina, e como podem contribuir para otimizar a circulacdo de
riquezas.
Atividades econOmicas podem ser exercidas individual e artesanalmente ou de forma organizada sob o regime de empresa.
Ao comercialista o mercado e a empresa sempre interessaram,
seja no que concerne a regulacho do mercado, sobretudo quando
o comercio adquire importancia social, ultrapassando o interesse
dos mercadores, seja no que se refere a continuidade da pratica
de certos atos negociais que se ve como atividade. Galgano diz
que o conceito de empresa entra para o mundo do direito no
principio do seculo XIX, com o COdigo frances de 1808, portan-

TEORIA .RARD CA. DA EMPRESA

MERCADOS

to, antes mesmo que a economia se empenhasse em elaborar seu

conceito de empresa.'
A forte transformacdo experimentada pelas atividades comerciais que, alem de serem desenvolvidas espacialmente, por
forga do aumento do volume de operacties negociais, dificulta a
aplicacdo das normas de direito comum que tinham por escopo
roger negecios pontuais. Entretanto a essa organizaedo, a empresa, que desponta corn vigor em face da enorme transformacdo
das atividades negociais, baseadas no comercio. E que, ao lado
d o aumento do ntimero de operaceies, o crescimento da base geografica em que se processam imp5e pensar disciplina estrategica e logistica operacional. No piano juridico, a mesma conjugacan de aumento de operagOes em que a repetiedo do modelo
negocial se espalha e padroniza tambm demanda regras diferentes das previstas para negacios similares contabeis e atuariais.
A intensidade do trafico negocial imposto pela industrializacdo
incipiente requer regras que contemplem ndo apenas a velocidade corn que as operacOes sdo realizadas, mas, sobretudo, a repetieo de padrties e a necessidade de novos instrumentos que reflitam as mudancas no -processo negocial Aqui a liberdade de
contratar, em suas manifestacties - liberdade de modelar o contett& do contrato e liberdade de forma -, impoe, ao contrario
do que se suporia, simplificacdo crescente dos procedimentos.
Segundo Libonati, 2 sobre a certeza do direito se prefere a certeza do trafico, que, com freqiiencia, se faz entre pracas distantes
tendo como objeto da troca mercadorias nem sempre existentes.
Mercados, segundo muitos, levam a que se produzam os
bens na qualidade e quantidade correspondentes a demanda
existente. Mercados livres aparecem, portanto, como condiedo
objetiva necessaria para a producdo e circulacdo de bens - mer1 FRANCESCO, Galgano. Lex mercatoria. II Mulino Universale Paperbacks, 1976. p. 193.
2 _ Op. cit p 7.

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cadorias e servicos existentes, atuais ou em processo, para satisfacdo de necessidades, corn o que se cria bem-estar e se produz riqueza.
Rapidamente, o processo de producdo supera o da circulacdo das mercadorias, e a atividade vai aos poucos sendo organizada, tanto a de producdo quanto a de distributed e comercializacdo dos bens que sdo reconhecidos como atividade e rid mais
simples atos isolados. Essa a raid() pela qual Galgano diz que a
empresa deixa de ser uma categoria do sistema de trocas e passa
a ser categoria da producdo. Nem por outra razo a empresa figura como atividade produtiva no cOdigo civil italiano de 1942,
mediante a substituiedo do conceito de comerciante pelo de empresario. Referida substituiedo tinha dupla tuned(); de urn lado
acentua o aspecto socialmente util da atividade sobre o especulativo; de outro o conceito precisa ser funcional para atender as
exigencias de uma economia controlada, de sorte que se determinassem os agentes sobre os quais o controle seria exercido. 0
legislador reconhecia que o empresario criava riqueza, mas sua
acdo era exercida no vacuo deixado pelo direito positivo.
Entretanto, as criticas do professor de Bolonha avancam
porque considera que a concepedo classica da empresa era reducionista, negando a sociedade em que a producdo se torna propulsora da economia. Afirma que a reducdo se dava duplamente:
de urn lado ern relacdo a empresa isoladamente considerada
porque ye no empresario o tinico produtor, enquanto empregados e outros colaboradores, como instrumentos; de outro em sua
relacdo corn a comunidade, a sociedade, ao negar a contribuiedo
de toda a sociedade para a criacdo das condicees para a producdo e formacdo do lucro. Por isso a exigencia de nova concepedo
para a empresa em que se reavaliasse a organizacdo complexiva
do sistema econOmico.3
3 Lex mercatoria, op. cit. p. 201.

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TEOFtIAJURIDICA DA EMPRESA

Essa a linha a ser, ainda uma vez, perseguida, uma vez que
exercicio de atividade econOrnica para a produco e circulacao
de bens implica exercer atividade de empresa sobre a qual deve
recair o complexo de normas originarias que, ml como as voltadas para disciplinar o exercicio do comercio, sat) destacadas das
de direito comum em virtude da especificidade da atividade e de
sua importancia para a sociedade. Tal como a regulaco do cornercio vinha referida a atividade de intermediacao na circulacao
da riqueza mobilidria, a atividade econOmica voltada para a producat) e circulacao de bens e servicos em mercados organizada
sob forma de empresa. Crucial, por isso, nao apenas considerar
ernpresas as atividades anteriormente classificadas no quadro da
mercancia, mas buscar enquadrar atividades agricolas e intelectuais no quadro geral da empresa de forma a harmonizar, no
que se refere a producao para mercados, todas as atividades econ6micas. Enfatiza-se o exercicio organizado de atividades intelectuais por conta da rapida transformacao da economia que, no
entender de muitos, se encaminha para uma era pas-industrial,
isto , quando o setor terciario (servicos) tende a suplantar a in&stria, e naquela, a producao intelectual e mais perceptivel.
Atividades agricolas ou rurais, aqui englobadas tanto a
plantacao e/ou extracao agricola, quanto a criacao de animais,
tradicionalmente sac, consideradas nao mercantis em virtude da
estreita ligacao corn a propriedade imobiliaria. Essa concepcao
vem sendo posta em cheque por vrias razOes. De urn lado a importancia da propriedade imobiliaria rural como representacao
da riqueza se esmaece diante da exploracao econOmica das areas
rurais em que a produtividade tern grande importancia (a funcao social da propriedade aparece, nesse aspecto, como element
fundante de ordens de desapropriacao); de outro lado, a crescente integracao de procedimentos de transformacao da producao agricola as unidades rurais, a fim de agregar valor aos produtos, corn reflexos na organizacao econ6mica da atividade,
torna mais tnue a distincao entre produtor rural e empresdrio.

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Igual fenOmeno pode ser divisado no que concerne a atividades como a artistica, que, na Lei ri g 10.406/2002, parece retomar a idda do Regulamento IV 737/1950, cujo art. 19 definia
como atividades mercantis entre as quais incluta diversOes ptiblicas, portanto, cinema, teatro, circo e, por Obvio, quaisquer outras manifestacOes do tipo surgidas posteriormente.
Mas outras atividades intelectuais que configuram servicos,
como, por exemplo, advocacia, medicina, odontologia, para ficar
nas denominadas profissOes liberais, aparecem sob forma de escrit6rios ou dinicas, em que os servicos so oferecidos de modo
permanente, continuado em mercados, para o que sdo organizadas sob forma empresarial. Ainda uma vez a empresa apresenta-se como organizacdo para superar dificuldades tipicas de mercados. Entretanto, o COdigo Civil de 2002 nao considera essa
realidade e mant6m classificacdo anacrOnica deixando fora do
campo da empresa essas organizacOes.
Pesquisa cientifica desenvolvida em e por laboratOrios tambem sat) organizadas segundo padrOes compativeis corn a empresa. Enfim, boa parte das atividades econOmicas em que se
contempla a distribuicao de bens produtos ou servicos em
mercados requer organizacdo empresdria, seja para que se possa
ter seguranca na circulacdo dos bens, seja pela certeza de que
sera. produzidos e entregues na forma avencada. Entretanto,
sem mercados ativos produtores, distribuidores e consumidores
poderdo enfrentar dificuldades, quer na transformac5o, quer na
criacdo, distribuicdo e aquisico de bens. Assim, convent estimular ou n inibir a organizacao de mercados, de forma a permitir
o acesso de quem quer os deseje pan consumir ou de quem possa ofertar os mesmos ou outros produtos e/ou servicos.4
A liberdade de mercado atende aos interesses de todos ao
facilitar a oferta de bens e a concorrencia entre agentes e, por4 Libonati, op. cit., diz que o problema do mercado d problema da empresa e tambrn do direito comercial, dados os interesses relevantes, difusos e
individuais existentes. p. 18.

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TEORIA JURiDICA DA EMPRESA

tanto, o increment do bem-estar social. Essa a nocao de livre

iniciativa, possibilidade de participar dos mercados, ou de qualquer mercado ou de urn dado mercado. A itnportancia de mercados, velha conhecida dos comerciantes, surge corn as feiras medievais, atraindo, logo a seguir, a atencao dos governantes;
nova, entretanto, , para Libonati, a visa de que mercados definers os Hittites da licitude de iniciativa econ8rnica.5
Pode-se ver nessa definicao de licitude da iniciativa ecorshmica forma de substituicao do antigo controle exercido pelas
corporaches de oficio, que, em larga medida, controlavam o
mercado pela imposicao de barreiras a entrada. E que artifices
ou artesaos que nao tivessem passado pelo processo de aprendizado, o que significa ligacao corn algum mestre e alguma corp oracao, teriam dificuldades para oferecer os produtos ern mercados.
Algumas das denominadas falhas de mercado tern origem
nessas praticas que impediam a atomizacao da oferta e, portanto, se afastavam do modelo de concorrencia perfeita. Falhas de
mercado e condutas abusivas sao danosas por comprometerem a
concorrencia e devem ser coibidas.
Deste ponto de vista a liberdade de iniciativa, a concorrencia Leal, a disciplina dos mercados pelo poder ptiblico fica justificada. Para garantir a livre iniciativa, a liberdade de acesso aos
mercados, o legislador brasileiro de 1988 (art. 170 da Constituicho da Reptiblica) cuidou de valorizar a concorrencia e o respeito ao trabalho, a dignidade individual Corn isso se defende o
sistema de competicao operacional, porque a liberalizacao da
economia em tempo de globalizacao tern na concorrencia forma
de tutela dos mercados.
De outro lado, a ampliacao geografica dos mercados presa
a busca de econornias de escala tende a fazer coin que os opera5

Op. cit. p. 19.

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dores ecorrnmicos se associem para atender a demanda, nern

sempre sob forma societaria. Estruturas associativas diferentes,
unidades operacionalmente authnomas que, ao longo da cadeia
produtiva, se ligam umas as outras sac a nova realidade do universo mercantil ou empresarial.
A preocupagao corn a reducdo de custos e aperfeicoamento
dos bens postos nos mercados, a especializacao, pesquisa de novos bens ou de novas tecnologias sao outros fatores que alteram
o perfil associativo dos produtores, tudo visando a criar riquezas. Muda a organizacao da producao, que se faz sob forma empresarial. Atividade, considerada como uma seqiiencia ordenada
.de atos coordenados estrutural ou funcionalmente destinados a fim determinado, deve ser enfrentada, como suporte fadco, nao mais ern face dos atos considerados isoladarnente, mas
da seqiiencia, e do momento organizacional que, do ponto de
vista hierarquico, permite
Empresas e mercados sao instituiches ou institutos que estao na fronteira entre direito e economia, objeto de estudos de
ambas as disciplinas, em que se nota pouca, quase nenhuma,
aproximacdo, conhecimento ou divulgacdo das doutrinas desenvolvidas e aceitas ern cada uma delas pela outra. Talvez apenas
os filiados e estudiosos de law and economics ou de law, economics and organizations estabelecam a ponte entre os dois campos
de investigacao. Animador que a discussao que se concentrava
em algumas universidades norte-americanas tenha cruzado o
Atlantic Norte e se note que juristas da Europa continental venham dedicando esforcos a tal desenvolvimento. Aponte-se que
essa falta de comunicacao entre as duas areas de conhecimento
nos sistemas juridicos de base roman-germanica foi causa de
pouca produtividade nas investigaches que, se levadas a cabo ern
conjunto, poderiam ter alcancado soluches mais interessantes e
promissoras no sentido de entender e, portanto, avaliar e disciplinar muitas das aches dos operadores ecorrnmicos.

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TEORIA ./LIREDICA DA EIMPRESA

DOS

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Estabelecer vinculos mais estreitos entre direito e economia

oferece, aos juristas, perspectivas novas de enfrentamento de
questOes relevantes no Ambito do Direito Comercial. Tomando
come potato intern! a disciplina dos mercados e das empresas,
passando por contratos empresariais, o esquema de andlise tern
como centro institutos juridicos em que o conteudo patrimonial
e intenso. Igualmente, em primeiro tempo nao se discutirdo aspectos eticos ou valorativos da atividade, considerando que a
producdo e circulacao da riqueza tem como perspectiva a criacao de mais riquezas, nao sua distribuicao.

dos e empresas nao existiriam, so a propriedade privada e os

contratos. Contratos facilitam a circulaco da propriedade; empresas organizam a producao para os mercados e estes tornam
eficiente a troca econ6mica. Tais relacEies sac) expressivas em regimes capitalistas, como o vigente no pais. Ambos, mercados e
empresas, interessam ao desenvolvimento da atividade econOmica quer por particulares quer pelo Estado, quando interfere na
atividade econOmica como produtor, e interessam a comunidade
por serem fontes de criacao de riquezas resultado da facilidade
de circulaco dos bens na sociedade.

Partir daqueles institutos, encarando-os de Optica outra que

a juridica, permite ao estudioso, sem abandonar os principios informadores e regentes de sua disciplina, alargar horizontes. Para
tanto e importante que o jurista nao se assuste pela aparente
simplicidade probatOria de que se servem os economistas e que
advern do use da maternatica de forma constante. E preciso encontrar o fio condutor do raciocinio econOmico e manter a ligac5o dos fatosi tal como encontrados no mundo, em sua concretude, corn o direito como ciencia do dever-ser. Ver o direito
comercial como o direito dos mercados e atividades econOmicas
organizadas aparece como a nova forma de investigaco desse
ramo do direito privado e, ainda que mercados e empresas, nessa perspectiva multidisciplinar, sejam estruturas pouco exploradas, sua importAncia largamente reconhecida.

Mercados abertos, livres, interessam ao direito, mas ganham especial relevo no piano do direito privado porque e neles
que se desenvolvem atividades econOmicas, notadamente a troca
econiamica, promovida entre e por particulares. Necessario, portanto, compreender a disciplina juridica dos mercados, usualmente vistos como instituicdo social que emerge naturalmente das
relacOes econ8micas. S6 depois de captar a funcao e os problemas criados em e por operacOes em mercados que se podem
compreender as razoes que levam a organizacao de empresas. E
entao responder a pergunta fundamental que e: se mercados tornam mais eficientes as trocas econOmicas, se alocam os bens da
meihor forma possive1, 6 por que sao criadas empresas? Partindo
da organizaco e disciplina dos mercados, pode-se entender melhor a raid da prtica de serem criadas empresas.

Como o direito e sistema aberto, e influenciado pelo meio

que o produz, e nao pode ignorar que a atuacao dos agentes
econOmicos, criando para si novas formas de relacionamento,
devem ser captadas pelo ordenamento para que se tenha seguranca quanto a eflcacia dos efeitos daquelas normas privadas,
alem dos limites intersubjetivos imediatos ou diretos.

. .
Claro que preciso partir de uma atribuicao micial da propriedade sobre bens a que se soma a possibilidade da transferncia dessa titularidade, porque nao funco dos mercados nem
atribuir propriedade sobre bens, nem disciplinar contratos que
facilitem sua circulacdo. Essas tarefas cabem ao Direito, nada

Por isso, tanto a disciplina dos mercados quanto aquela das

empresas e jurisdicizada. Outros institutos, sem os quais merca-

6 Diz-se 6timo de Pareto.

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TEORIA ]URIDICA DA EMPRESA

obstante tanto o direito de propriedade' quanto os contratos interessem ao funcionamento dos mercados na medida em que a
circulacdo da propriedade, legal e regularmente, se cid mediante
a celebracdo de contratos.

Regulacdo e Mercado

7 Propriedade relacdo juridica entre pessoas, sujeitos de direito e

bens que se caracteriza como poder para excluir da apropriac'o ou apreensdo
daqueles bens quaisquer terceiros. A tutela juridica garante o proprietario contra a expropriae5o injustificada de seus bens. Diz-se neg6cio juridico de atribuicab patrimonial o que tern como resultado o aumento do patrim6nio ativo de
uma pessoa que decorre da aquisichn da propriedade, de contrato on outro ato
de disposicdo ou desoneracdo do bem. Efeito juridico que se diz aumento patrimonial aparece na forma aquisitiva de urn direito, na desoneracdo de obrigacdo ou de garantia prestada, na disponibilidade material sobre bens de terceiros, como a posse, o uso, no desaparecimento de restricdo a qualquer incidente
sobre bens. A transferencia da propriedade, do direito exclusivo sobre bens,
provem de ato de disposicdo praticado pelo titular e tern, como fato juridico
subjacente, urn titulo. Contratos sac) tftulos que permitem a transferencia ou
atribuiedo patrimonial entre diferentes panes ern rata. de neg6cio juridico celebrado. Sem contratos que regulassem a circulacdo da riqueza, seria necessario idear outro instrumento que produzisse os mesmos efeitos do contrato. Por
isse, propriedade e contrato podem ser relacionados a atividade econOmica ern
geral. Sem contratos, possivelmente a troca econOmica seria menos eficiente,
dificultando a satisfacAo de necessidades humanas, a produco, o consumo.
Atribuico de propriedade e de competencia do sistema juridico, tido como
pressuposto pelos economistas quando pensam em titularidade sobre bens.

Natalino Irti entende que as palavras pessoa e mercado

nao sac) palavras inocentes, impondo-se ao jurista o dever de,
dentro no quadro normativo, tratar de enquadra-las, o que implica compreender que uma, a pessoa, e considerada como ente
unitdrio e identico, princfpio e fim de qualquer experiencia; a
outra, mercado, como lugar primitivo e espontaneo, que se rege
por si, e que gera a maior satisfacdo das necessidades humanas.'
Que as duas palavras representam valores pr6prios da etica e da
economia, cabendo ao Direito reconhecer e proteger seja a dignidade humana, seja o mercado.
Mas, afirma o jurista, o direito n reconhece a unidade da
pessoa porque escolhe e tutela interesses; a disciplina juridica
responde a conflitos de interesses que tenham relevancia em sua
1 Persona e mercato. Rivista di diritto civile. Padua: Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, 1995. Ano 41, ri9 3, p. 289.

32

TEORIA JURIDICA DA EMPRESA

detenninacao e especificidade. Tampouco o mercado a urn locus

natural, diz, sim urn locus artificialis, urn sistema de relacOes
regido pelo Direito; logo, ciao a instituto originario, a instituto
constituido pelo Direito.
A apropriacao das palavras pessoa e mercado pelo ordenamento a fajta mediante selecdO dos interesses considerados
merecedores, ou n, de tutela e pela construcao artificial do
mercado, que sempre, pars o jurista italiano, uma organizacao
artificial construida pela escolha fundada em deciso politica.2
A afirrnativa de Irti pode ser transposta para o Brasil fundada no art. 170 da Constituicao de 1988, que garanre a liberdade
de iniciativa econOmica. Nas palavras de Irti, liberdade de iniciativa nao a apenas a liberdade de promover, ou nao, atividade industrial, comercial ou financeira, mas significa tambein liberdade de acesso, liberdade de entrat em card) ramo de atividade
Several, de compeer com outros pelo que a liberdade de iniciativa se liga diretamente a concorrencia.
Irti entende, adattais, que e preciso abandoilar a visab funcionalitta ou teoria funcionalista da athpre8a, ja qua o direito de
ernpreSa aparece conlo diseiplina da viabilidade e nao como disclestinacao da atividade SegtindO interesses do Estado,
porque nao se tobtrolam os fins perseguidos pela enwresas
os atoS econenlaitos singulares; o direito de empresa dispbe sobre
exercielo da atividade econOiniregra, forma's a modalidades
ca; , VottantO, direito dos instrumentos e nao dos fins.3
Mercados livres sao instituicao prdpria e tfpica das economias capitalistas ou, nas palavras de Natalino Irti, das economies
capitalistas de mercado. 4 A estrutura desenhada pelos mercados
2 IRTI, Persona e mercato. Op. cit. p. 290.
3 Idem, ibidem. Op. cit. p. 292.
4 Il dibattito sull'Ordine giuridico del mercato. Laterza, p. 7 ss.

REGULACAO E

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facilita a troca econOmica e sua multiplicidade, de forma que se

ganha em eficiencia, dado que as denominadas "forcas de mercado" induzem a competicao entre agentes, isto , estimularn a
concorrencia entre pessoas na busca de satisfazerem a suas necessidades.
Possivel pensar-se em mercados como instituicOes socioeconOmicas; Instituicao, do &Lino latino instituere, que se traduz
por fundar, ordenar, regular, a palavra que denota a intencao de
quem a usa de chamar a atencao para uma das funceies, talvez a
mais relevance, dos mercados: a de ordenar on regular a troca
econemica, tornar eficiente a circulacao dos bens na economia.
Ao facilitar a circulacao da riqueza, a partir de uma dada e previa atribuicao de propriedade, que resulta das normas jundicas,
mercados, ao tomarem o sistema de trocas mais eficiente, permitem melhorar a alocacao da riqueza, vale dizer, melhorar a
distribuicao dos bens disponiveis entre agentes econOmicos.
Dizer mais eficiente nao quer dizer que a redistribuicao dos
bens via mercados seja mais justa ou que faca justica distributiva, mas apenas significa que os bens, ao circularem entre pessoas, sat) transferidos para as que lhes atribuem maior valor,
(entenda-se valor de troca), com o que se aumenta seu grau de
satisfacao ou de bem-estar. Ou seja, se A valoriza o bem mais do
que B, seu titular esta disposto a dar a B alguma coisa que este
prefira aquela. Corn isso a troca econOmica aumenta a satisfacao
de ambos, A e B, que passam a ter o bem que mais lhes interessa.
Para o direito, a discussao quanto a natureza juridica de
mercados recente, dando a impressao de que a uma criacdo
dos modernos economistas. Nada mais enganoso, porque a origem dos mercados pode ser retrotrafda a Idade Media, as feiras.
Indisputado que mercados ganham maior visibidade ap6s a Revolucao Industrial porque a producao em massa leva a distribuicao massiva dos bens produzidos seriadamente. Essa uma ex-

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REGULACAO E MERCADO

rEORIA JURIDICA DA EMPRESA

plicacdo para que a analise dos mercados passasse a atrair a

atenco dos estudiosos; mercados tornam-se importantes a medida que permitem divisar solucOes inovadoras para problemas
cornplexos de producao e distribuico de bens.
A existncia de mercados na Idade Mediae facilmente demonstrada, uma vez que, como instituicdo econOmica e social, se
destinaram a preencher necessidades relativas a circulapo de
bens, funco que interessa, e sempre interessou, aos agentes
econOrnicos. Carecessem de importancia no trafico negocial, fossem dispense's/Ms ao desenvolvimento das relacties econOmicas,
ou no teriam surgido ou n"ao teriam perdurado e ganho a imporfancia e a pujanca que tern.
Na verdade, a compreenso do funcionamento dos mercados constituia a base de estudo da economia neoclassica. Isso
talvez explique a nocflo de que mercados sdo instituicOes recentes e talvez, tambein por isso, uma certa demonizacao dos mercados por alguns setores da sociedade denominados progressistas ou socialistas.
A identificaco de mercados como resultante de ordem social natural e espontanea, como se pudessem desenvolver-se sem
qualquer intervencdo normativa, na concepcdo de muitos economistas, nao reflete a viso de cientistas politicos e juristas. Pretender menos liberdade, menos mercado e, portanto, mais intervericao do Estado nem sempre leva a melhor distribuicdo da
riqueza.
Na medida em que se entenda mercado como uma instituico que vise a criar incentivos, reduzir incertezas, facilitar operagoes entre pessoas, fica clara a ideia de que mercados aumentam
a prosperidade e, portanto, o bem-estar geral. Intervenceies em
mercados podem ser tanto reguladoras quanto moderadoras do
conjunto de operacties neles realizadas. Aquelas sdo intervencOes disciplinadoras de certos mercados, estas as destinadas a
corrigir desvios que comprometem o funcionamento do mercado.

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Se, entretanto, o mercado tido for do tipo concorrencia perfeita, as falhas devem ser corrigidas. Muitas sao as possibilidades
de falhas de mercado, como, por exemplo, assimetria de informac"ao, externalidades, displicencia, acOes culposas. Mas, dizem
os economistas, antes mesmo de se pensar em falhas de mercado, ou ate mesmo falar-se em mercados, sem normas que os modelem, faltam parametros ou paradigmas que permitam perceber tais desvios.
Tambem n se deve supor que mercados livres servem
para que a distribuicao da riqueza seja junta ou socialmente adequada. Essa visa, talvez, resulte da confusiio, inadmissivel, entre a discipline juridica dos mercados e politicas sociais, a circulaciio de bens em mercados corn a distribuicilo de riqueza.
Politicas sociais podem apoiar-se em mercados, mas Mao se realizarn por intermedio daqueles mercados organizados corn fundamento na livre iniciativa; resultam de outra forma de organizaca'o. Possivel, mediante politicas ptiblicas que tenham por escopo
a incluso de pessoas no que tange a certos bens da economia,
ampliar o contingente dos que tern acesso aos bens da economia
em mercados organizados.
Duas correntes doutrindrias distintas pretendem explicar a
estrutura dos mercados: de urn lado, estdo os que os veem como
produto do modelo politico vigente no seculo XVIII, do laissez-faire, aos quais se opeem os que afirmam serem produto de
normas. Qualquer que seja a vertente esposada, convern compreender como se estruturam e funcionam mercados para satisfacao das necessidades individuais. Para Irti, s mercados resultam
de escolhas politicas acolhidas pelo ordenamento, viso essa que
combina, em larga medida, as duas correntes citadas.
1\l'ao fossem mercados instituiciies importantes para as sociedades por que seriam objeto de discussoes, analises e discus5

It dibattito. Op. cit. p. 7 ss.

36

TEORIA JBRIDKCA DA EMPRESA

saes acirradas, seja por juristas, seja por economistas, por que a
preocupacdo em definir regras ou regulamentos impostos pelo
Estado? A continuidade, a manutencao de qualquer instituico
social depende do beneficio, reconhecido pela comunidade, que
possa gerar. 0 beneficio pode tanto ser econOmico, quanto assistencial, de seguranca ou defesa mittuas, qualquer bem que a comunidade valorize, respeite, observe como desejavel, sem o que
a instituicao ou se transforma, ou desaparece. Isso talvez explique a noclio de que mercados seriam produto espontneo das relacOes sociais, que surgem segundo a ordem natural das coisas e,
por isso, extra ou metajuridico.
Cientistas politicos e juristas, entretanto, partem da nocao
de que sem normas a sociedade seria caOtica, e a inseguranca
gerada nas relaciies entre pessoas as levaria a destruicao. Lembre-se que Hobbes considerava a competico, a desconfianca e a
reputacdo elementos disruptivos da convivOncia social. Por isso a
importancia das normas na disciplina dos mercados.
Ora, sempre que os agentes econOmicos buscam formal de
satisfazer a suas necessidades, a sociedade trata de encontrar
instrumentos que tornern seguras, garantidas, no sentido de exigibilidade de cumprimento, as relacees fruto de avencas entre
eles. Provavel que a concepcdo de mercado como local especffico
ou ideal decorre de se atribuir as feiras medievais sua origem.
Toma-las como referencia histOrica significa atrelar mercados a
alguns fatos: (a) multiplicidade de pessoas nos dois p6los da relacdo negocial permuta ou compra e venda; (b) interesse dos
participantes na possibilidade de escolher produtos oriundos de
diferentes artesdos; (c) fungibilidade dos bens, ao menos parcial,
corn o que se comeca a definir mercado.6
6 Talvez o maior beneficio do mercado seja a aproximaco de muitas
pessoas ao mesmo tempo, de forma que se amplifica o nUmero de operacOes
(consultas) entre elas.

REGLLACAO E ME

37

Significa, tambem, lembrar que ha repetico de mesmos negOcios juridicos tipicos que recaem sobre bens similares ou ate
mesmo fungiveis, que precisam da seguranca que a previsibilidade do cumprimento das obrigacOes confere as panes.
Organizadas para facilitar a venda/compra de produtos, as
feiras medievais atrafam para as cidades em que eram realizadas
comerciantes, banqueiros, artistas, compradores e vendedores,
enfim, pessoas que para ali se dirigiam em busca da diversao
oferecida. A ordem era garantida pelos senhores feudais, que,
em troca da seguranca, cobravam taxas ou impostos. Esse conjunto de fatores oferta de produtos, diversao e seguranca
suficiente para que pessoas que dispOem de bens excedentes a
seu consumo ou que prestem servicos comparecam as feiras, certas de que naqueles locais encontrariam outras pessoas que desejavam satisfazer a necessidades.
Realizando-se em diferentes cidades, cada uma sujeita
jurisdicdo do soberano, a diversidade de regras aplicaveis aos
mesmos atos ou neg6cios era considerada entrave ao desenvolvimento do comercio, raid pela qual os mercadores van desenvolvendo urn corpo de normas costumeiras, emanadas das corporacOes por eles organizadas, nth) do poder do principe em
cada cidade. Aos comerciantes sempre foi cara a seguranca
quanto ao conhecimento das normas aplicaveis a seus neg6cios
que se repetiam igualmente nas diferentes pracas.7
Fruto da atividade dos mercadores, as normas por eles desenhadas sdo aplicaveis a uma classe de neg6cios; exercidas por
certos sujeitos, destinavam-se a dirimir questOes em que tail negOcios fossem materia da controversia. As questOes eram submetidas a Tribunais de Comercio, especializados e distintos das
7 IRTI, Natalino. Codice civile e societd politica. Laterza: Biblioteca di
Cultura Modena, 1995. p. 42.

38

TEORIA JURIDICA DA EMPRESA

REGULACAO E MERCADO

39

jurisdicOes locals, que aplicavam as normas costumeiras uniformemente.8

de terras", corn caracteristicas prOprias na Inglaterra, que apartce na divisao do direito de propriedade em estratos diferentes.

Sobre mercados, o legislador brasileiro de 1850 tinha bem

clara a nocao de que no se trata de local, espaco Elsie que define o mercado, como ainda tinha precisa noctio da importncia
das normas costumeiras em seu disciplinamento. Veja-se o art.
32 do COdigo Comercial: "Praca do comercio nio so o local,
mas tambdrrt a reunio dos comerciantes, capites e mestres de
navios, corretores e mais pessoas empregadas no comercio. (...)
0 regulamento das pracas de comercio marcara tudo quanto respeita a policia interna das mesmas prac, as e mais objeros a elas
concernentes."

Fsses contratos sobre terras constituiam obrigacdo pessoal

exigivel pelo senhor feudal, o qual cobrava tans pela transferencia (circulacao) dos direitos que sobre elas exerciam os que nelas exerciam atividades. Essas taxas sobre cessdes de direito de
exploracao da terra assemelhavam-se as incidentes sobre cessao
de areas objeto de enfiteuse. 0 mercado de cessdes de direitos
vitalicios sobre terras perde importancia quando desaparece o
direito a exploracdo vitalicia, mas, enquanto existiu, criaram-se
instrumentos contratuais para tutela dessas operacties. Ve-se,
pois, que bens podem definir mercados.

Ao mesmo tempo em que as feiras medievais comecavam a

definir mercados, novos produtos ou bens eram, igualmente, criados pclas pessoas. Na Inglaterra feudal surgiu um mercado de
direitos sobre terras, areas agricolas porque os senhores feudais
tinham poder para outorgar direito vitalicio de exploracdo de
suas terras a terceiros. Ora, como qualquer capitalista que se
preocupa corn a qualidade da mao-de-obra contratada, o senhor
feudal tinha interesse em saber quern trabalhava suas terras porque auferia renda corn isso, razo pela qual se reservava o poder
de transferir o direito para outro explorador sempre que ficasse
insatisfeito corn a produtividade do antecessor. A importncia do
exercicio dense direito explica-se porque a produtividade das
areas era fonte de renda do proprietario, o senhor feudal e, no
interesse de maximizar o valor da propriedade fundidria d que se
desenvolve o processo de transferncia das cesseies do direito de
exploracdo da terra, corn o que se cria um verdadeiro "mercado

Atualmente, fruto do avanco tecnolOgico," associado a rapidez no transporte, o local fisico em que se processam as trocas
se torna menos importante, razao pela qual se prefere destacar a
repeticao das relacdes que se apresentam uniformemente, que se
reproduzem em massa. Embora a concepco de mercado como
espaco geografico n desapareca de todo, uma ml nocao do instituto presa a dimenso espacial merece criticas porque no considera as regras que sac) insitas aos mercados e se atem a multiplicidade de agentes, fornecedores e adquirentes, presentes em
local determinado no qual os precos dos bens se formam de
modo transparente. Tambem deixa de lado a regularidade e a licitude/ilicitude das operacdes neles engendradas pelos agentes.

8 Para Francesco Galgano (Op. cit. p. 9), "la stone del diritto cornmen
ciale e la stone di un particolare modo di crease diritto, la storia del 'particolarismo' the ha contraddistinto la regolazione nonnative dei rapporti con-truer-clan,
rendondola diverse della regolazione normative di ogni okra specie di rapporti
sociali".

9 GIORGIO, Oppo. Principi, explica que a telemdtica, o comercio eletrOnico, impOe novos principios a materia cambidria ao se refletir sobre procedimento de circulacdo dos tindos de massa (valores mobiliatios como, por exemplo, Kees escriturais, cuja transferencia se faz mediante registro escritural), ou
novos meios de comunicacao e troca que aparecem no comercio eletrOnico.

Para os economistas claro que as pessoas precisam de incentivos para negociar, comprar, vender, investir, buscar emprego, sendo basicas as necessidades humanas de alimento, abrigo,
protecao, de que decorre a demanda por moeda, poder e rique-

40

TEORIA JU RIDICA DA EMPRESA

za. Argumentam que mercados e concorrencia acentuam a ampliacdo das iniciarivas dos agentes econOmicos na busca de eficiancia e eficdcia. Dizem que trabalhadores serdo estimulados a
empregar todas as suas aptidOes na procura tie melhores oportunidades para aumentar a renda e influencia na sociedade corn o
que a alocacdo da forca de trabaiho torna-se mais eficiente.
Liberdade de pensamento, experimentacdo, associacdo, tentar, ousar combinacOes novas e incomuns, pesquisar, trocar informacties, escoiher seu campo de atuacdo profissional e perseguir os preprios interesses aumentam a criatividade. Porem,
preciso ressaltar, todas essas liberdades atuam em contextos em
que haja ordem, em que necessidades basicas sejam garantidas,
e que e preciso haver protecdo da competicdo para que os incentives atuem plenamente. Sem garantia de direitos de propriedade e sem garantias de cumprimento de contratos nao havers
operacties econ8micas regulares, pacificas Liberdade de contratar, liberdade para dispor da propriedade, liberdade para decidir
sao marcos fundamentals em qualquer economia de mercado.
Restriceies a qualquer dessas liberdades decorrem de decis'Oes
politicas e, muitas vezes, nao sao efetivas por dificuldade de ultrapassar barreiras criadas pelas instituicees sociais
Portanto, mercado implica ordem e liberdade. Equivoco
pensar que mercados, organizacOes ou instituicOes socials para
alguns, estruturas ou superestruturas para outros, surgem espontanea ou naturalmente nas sociedades, que Sao simples construcOes voluntaristas dos agentes econemicos. Ao criticar essa
posicho, Natalino Irti explica que, ausente o sistema normative,
os mercados nao prosperam, pois mercado e a norma que o disciplina e constitui.' No mesmo sentido de Irti manifesta-se Cass
10 IRTI, Natalino. L'ordine giuridico del mercato. Laterza, 1998. p. 12;
em La cultura... (Op. cit. p. 44), explica que "l'economia si giuridifica proprio
perche lo State diviene ordinatore di essa (il mercato costruito, non tanto dalla
naturalita degli interessi, quanto dall'artificialita delle regole): cioe (...) si legifica all'esterno del codice".

REGULACAO F MF.RCADO

41

R. Sunstein quando afirma que e preciso entender mercados

como construco juridica que se avalia segundo sua aptido para
promover interesses humanos, e nao como fruto da natureza ou
de uma ordem natural, ou mesmo como forma de promover a
interaco voluntaria."
Mais, diz que mercados sac, resultado de forma especial de
intervencao do Estado no dominio econeunico pelo que as inter-relacOes promovidas pelos e em mercados incluem uma certa
coercdo, assim como a escolha voluntaria. Normas que dispOem
sobre o direito de propriedade explicam o processo de transferncia de bens, de forma que os que desejarem coisas pertencentes a outrem nao se apropriem deles mediante acOes que, para o
Direito, sao ilegais ou irregulares. A interacOo voluntaria que
ocorreria, mesmo na ausncia de mercados, quando se faz dessa
estrutura, propicia maior seguranca para as pessoas que deles
participam e torna mais eficazes os resultados buscados.
Mercados, em geral, promovem os objetivos basicos de uma
ordem social, e qualquer ordem social que pretenda operar bem
nao dispensa a organizacdo de mercados, afirma Sunstein. Mercados tendem a premiar as pessoas com base em elementos estranhos a moral e a justica; o que se nota e que mercados permitern que as pessoas desenvolvam as caracteristicas que se
desejam, que se premiam. A teia de normas sociais que se cria
em mercados precisa ser estudada no sentido de se aperfeicoa-las para que lido se tolham as liberdades individuals na decisae. Por isso que as instituicties devem visar a diminuicao de
riscos de abuso de poder, seja do governo, seja de particulares.
Mercados transparentes Sao aqueles em que, do comportamento dos participantes, e possivel extrair informacOes claras,
em que a assimetria nesse campo reduzida porque facilitam a
11 Free markets and social justice. Oxford University Press, 1997. p. 5.

42

TEORIA JUIODICA DA EMPRESA

comparacao entre bens e precos. Corn isso, as decisOes sera() mebores. Mas 6 preciso que haja normas juridicas e instituiciies sociais para que se atinjam os beneficios do processo de maneira
eficaz.
Econonhas capitalistas privilegiam mercados sobre outras
formas de estimulo a troca econOmica, visto que trocas livremente ajustadas sera eficientes e, portanto, sob essa perspectiva,
mercados promovem e facilitam a circulacao dos bens na economia de forma eficiente, como instrumentos que sao de estabilidade e previsibilidade das operaceies econOmicas. Porque fruto
da ordem juridica e n de leis naturais que sao comprovaveis
mas nao podem ser modificadas a que interessa ao operador do
direito compreender os mecanismos de organizacdo de mercados.
Troca econ8mica implica a distribuicao dos frutos da atividade especializnao, no caso de trabalho , de forma que se
mantenha corn eficiOncia a producao, garantindo a aproprino
dos ganhos resultantes da opernao. Pessoas racionais so fazem
trocas se ou quando percebem a oportunidade de obterem algum beneficio (ganho). Caracteristica que se encontra em algtms
mercados 6 a de permitirem a especulacao, corn o que se amplifica o grau de incerteza e de risco, 12 o qual deve ser minimizado
para evitar que deciseies econOrnicas se aproximem de jogos de
azar, meras apostas.
Troca econehnica nao 6, necessariamente, negOcio juridico
da compra e venda, mas qualquer negOcio em que a propriedade
circule livre e voluntariamente entre pessoas. Equivale a aguish
co de direito ou de posicao juridica anteriormente pertencente
ou ocupada por outrem, tendo como contrapartida algum bem
de titularidade do adquirente daquela posicao. Troca econOmica
contrato, acordo em que as partes ajustam a permuta de urn
12 Diferem incerteza de risco porque esta nao admite previsno, enquanto o risco pode ser estimado.

REGUIACAO E MERCADO

43

bem por outro. E urn quid pro quo, que pode aparecer como do
ut des, do ut facias, ou facia ut des.
Para que a troca econOmica ocorra exigem-se dois requisitos: (a) o direito de propriedade e definido; (b) as partes agem
no exercicio de sua autonomia negocial, quer dizer, os limites
sao fixados pela liberdade para contratar. Liberdade de troca e
livre circulaco dos bens produzidos em mercados abertos sac)
germanas.
Dado que mercados refletem multiplicidade de relaches de
troca econOmica, promovem a circulacao eficiente da riqueza,
nao se estranha que mercados estejam, originariamente, ancorados em rein 6- es entre particulares. Atualmente, a disciplina dos
mercados se aplica a operadores econOmicos pUblicos ou privados, mas nem por isso se afasta do Direito Comercial.
Admitido que as feiras medievais, ao facilitar a organiznao
dos comerciantes, ao mesmo tempo que deram origem a nocao
de mercado, ligaram-no ao direito dos mercadores. Talvez por
isso se compreenda quem diga ser o atual direito comercial urn
direito dos mercados e, tambem por isso, se possa entender que
o salto do conceito de comerciante para o de empresdrio venha,
ele tambem, formulado por comercialistas; eventual dificuldade
em imaginar a empresa fora do campo do direito comercial pode
estar ligada a historicidade.
Mercados sao estruturas relevantes quando agentes econOmicos tomam decishes sobre producao, pois a liberdade de mercado corresponde a liberdade de iniciativa econOrnica, possibilidade de oferecer a prOpria forca de trabalho nos mercados.
Interesse social 6 uma das razeies que justificam a promocao das
trocas eficientes porque isto aumenta o bem-estar das pessoas.
A troca e eficiente sempre que pessoas (partes) podem
comparar diferentes alternativas disponiveis e referidas aquele
determinado bem ou substitutos razoavelmente similares a fim

44

TEORIA JUR1DICA DA EMPRESA

de optar pela que Dies parecer mentor. A eficiencia depende

tambein de informacdo que deve ser igualmente disponivel para
todos as participantes daquele mercado e nao apenas entre parses relacionadas. A eficiencia avaliada pelo padrao proposto
por Vilfredo Pareto, segundo o qual o resultado da operacdo
eficiente quando, numa troca ou serie de trocas, uma das pessoas flea melhor, aumenta seu bem-estar, sem que qualquer outra fique pior, apeis a troca, do que estava antes dela.
Critica-se o padrao de medida de eficiencia conhecido como
que considerado pouco real em virtude da dificuldade de aumentar o bem-estar de uma pessoa sem que qualquer outra perca alguma coisa no processo de circulacao ou alocacao dos bens. Entretanto, como modelo tecirico e para efeito
de raciocinio, o Otimo de Pareto tern alguns meritos, particularmente o de facilitar analises de situaceles reais para detectar falhas na estrutura ou no comportamento dos agentes.
&into the Pareto,

Nao se deve, porem, estruturar o sistema juridico sobre o

principio paretiano, uma vez que as pessoas nao estdo em posh
Ca simetrica nem avaliam igualmente o respectivo bem-estar.
Escolher normas voltadas para o bem-estar individual significa
optar por aquelas que contemplem o bem-estar geral concomitantemente. Imagine-se que, aceita a norma A, que independe
do bem-estar das pessoas, sobre a B, que afeta algumas delas, todas, em verdade, ficardo piores do que antes. Seria insensato optar por essa alternativa. 0 modelo de compensaciies te6ricas
proposto por Kaldor-Hicks, em que os que se beneficiam cornpensariam os que perdem, e mais aderente as realidades sociais.
Dizer troca econiamica nao significa dizer que o suporte legal daquele negOcio juridico seja a operacao de compra e venda.
13 KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. The conflict between notions of
fairness and the Pareto Principle. American Law And Economics Review, v. 1, n'
1 e 2, p. 65, Fall 1999: "Under the Pareto Principle, if every person is better off
under one policy then under another, the former is deemed to be socially preferable."

BEI:MACAO F MERGAUO

45

HA troca econOmica quando a propriedade circular ou seja,

quando ha aquisicao de direito ou de posicao juridica anteriormente pertencente ou ocupada por outrem. Para isso a confianca
fundamental e cabe ao sistema juridico garantir que os acordos
sejam respeitados, cumpridos, que as pessoas nao se furtem das
obrigacOes assumidas.
Liberdade de troca, de circulaco dos bens em mercados
abertos, em que sac) tomadas decisOes de producito/aquisicdo
pelos agentes econOmicos, liga liberdade de mercado a liberdade
de iniciativa econOmica, al inclulda a possibilidade de oferecer a
pr6pria forca de trabalho no mercado. Como a circulacao da riqueza se reflete no bem-estar individual, essas liberdades prendem-se ao regular funcionamento de mercados. Por isso a relevancia da discussao da ordem juridica dos mercados, uma vez
que, se mercados fornecem informacOes, as desigualdades entre
sujeitos que neles atuam sao causas de assimetrias informacionais, o que requer a intervencao do Estado no dominio econOmico, inicialmente feita corn mecanismos de controle de mercados
e em seguida com a busca de reduco de riscos ou incentivos a
certas pessoas ou setores da atividade econOmica.
A alocacao e a circulacao dos direitos de propriedade mediante mecanismos de mercado se faz quando ha percepcao de
gerar, corn isso, aumento de valor dos bens negociados. Em linguagem econOmica, diz-se que, havendo eficiencia alocativa, os
bens tendem a migrar dos usos menos eficientes para os mais
eficientes, so transferidos para quem os valorize mais, uma vez
que as pessoas estao dispostas a oferecer valores mais elevados
(bens ou dinheiro), para obter aquilo que desejam, assim como
nao aceitam ofertas quando recaem sobre bens que desejam ou
prezam.
Afirma-se que, inexistindo barreiras legais ou estrategicas
que impecam ou dificultem a negociacao de bens ou interesses
sobre bens, a alocacdo dos recursos econOrnicos sera, usando os

46

TEORIA JURIDICA DA EMPRESA

mecanismos de mercado, sempre eficiente. Disso se infere que,

presentes certas condicOes, os comportamentos das pessoas que
agem para maximizar satisfacao faro corn que o agregado de
resultados seja (Pareto) eficiente, conforme afirmava Adam
Smith corn sua macs invisivel.
A concepcdo comum de mercado como toms" ideal em que
oferta (conjunto de produtores) e demanda (conjunto de consumidores ou adquirentes) se encontram, como produto natural da
organizacao social, e ja criticada. Do ponto de vista geografico,
mercados podem ser classificados em locals, distritais, municipals, estaduais, regionais, nacionais e internacionais.
Outra classificacdo leva em conta os bens negociados; outra, ainda, a existencia de multiplicidade ou ndo de agentes, pelo
que sdo ditos concorrenciais de concorrencia perfeita ou de*
concorrencia monopolista ou ndo, subdivididos em: monopolista se composto de Mile ofertante; se composto de dois ofertantes, e chztmado de duopOlio; se de poucos ofertantes, e denominado de oligopOlio. Do lado dos adquirentes, classificam-se
em monopsOnios e oligopsOnios quando he urn so ou poucos dernandantes, respectivamente. Alem dessas formas estruturais, alguns mercados sao dims cartelizados, resultados de acordos entre produtores de certo bem.
0 modelo ideal de mercado, o de concorrencia perfeita,
raro, mas, como todo modelo teOrico, tern o to de permitir
observar falhas dos mercados existentes e indicar procedimentos
para corrigi-las. Como ha nos sistemas de mercado empresas
grandes, medias e pequenas, notando-se que, em geral, as menores concorrem entre si mais do que as grandes mas costumam
14 Natalino Irti (Persona e mercato. Rivista di Diritto Civile, ano 41, nY
3, p. 289, mag./giug. 1995) critica a nocao de que mercados sejam locals dizendo: "Mop primitivo e spontaneo, the si regola da se e da se genera la pit: alta
soddisfctzione dei bisogni umani".

REGDIAUO F. MERCADO

47

depender das maiores, que figuram como fornecedoras, franqueadoras, concedentes e, por vezes, distribuidoras de seus produtos,
harmonizar a disputa, impedir que as pequenas e medias sucumbarn diante de gigantes demanda atuaco do direito, notadamente o concorrencial. Claro que as pessoas podem reduzir incertezas empregando estrategias individuais, o que passa pela
celebracao de contratos.
Economistas dizem ser eficiente o mercado quando as pessoas podem informar-se sobre produtos, quantidades, qualidade,
e ent'do o "preco" formado livremente espelha o embate entre
oferta e demanda. Mercados livres, atomizados e concorrenciais,
ou de concorrencia perfeita, em que a barganha entre ofertantes
e adquirentes comum, sat) o modelo ideal para a troca
mica. Por serem atomizados, dificultam aumentos arbitriirios de
precos, manipulacdo da oferta e, segundo a teoria econOmica,
promovem o bem-estar social; portanto, ha que estimull-los.
Mercados concorrenciais interessam as sociedades, uma vez
que a disputa entre os participantes que atuam no lado da produco estimula a diversificacdo da oferta de bens e servicos sem
reduCao das quantidades, aumentando as opciies disponiveis
para o consumidor sem elevar o preco dos bens.
A competicao entre agentes econOmicos em mercados concorrenciais mantthn precos em patamares prOximos ao custo
marginal de producao, reduz ou inibe transferencias de renda de
consumidores para produtores. A legislacao conformadora dos
mercados visa, corn a disciplina da concorrencia, impedir a formaga de estruturas dotadas de poder que, atuando em mercado, seja causa de distorco da formacdo de precos, o que pode
ser feito, por exemplo, alterando a oferta, ou praticando atos
que ponham em risco a competichio. Exige-se dos agentes cornportamentos caracterizados por um tipo de conduta especifica
que servem para promover a justica social.
Ndo se trata de questionar eventual ilicitude da conduta ou
de contraste corn o principio geral de liberdade de iniciativa,

48

PE ORIA JURIDICA DA EMPRESA

mas de apurar quantitativamente o efeito da conduta sobre a

concorrencia ou as desvantagens que possam ser impostas a coletividade. E interessante que mercados promovam, em regime
de liberdade, a troca voluntaria entre pessoas porque nesse sistema interesses individuais podem ser mais facilmente satisfeitos.
Natalino Irti chama a aterkao para a jurisdicizacdo do mercado, explicando que, ao decompor os diferentes interesses nele
existentes, aparecem os institutos juridicos que para ele, mercado, convergem. Mercado urn sistema de relacees regido pelo
direito, insomma, non un istituto originario e spontaneo, ma Istituto giuridico. II mercato non e trovato, ma costituito dal diritto.'

Wao apenas Sunstein, que se baseia em aspectos sociolOgicos e humanistas dos mercados, mas outros estudiosos entendem no se poder prescindir, em sua organizac5o, de normas juridicas. Douglas North, Ronald Coase e Oliver Williamson, por
exemplo, admitem a hipOtese de combinar, na modelagem de
mercados, normas sociais ou institucionais com as juridicas.
Undnimes juristas e economistas sabre dependerem a existencia
e a eficiencia dos mercados do regime politico vigente.
Qual , no piano juridico, a ordem do mercado? Para Irti, a
reiteraclo dos comportamentos que permite avaliar, calcular o
futuro, pois as pessoas confiam umas no agir das outras. 0 jurista italiano, entretanto, alerta para o fato de ser dificil, quando
no impossivel, supor regularidade e previsibilidade quando os
desenhos e necessidades so mutiveis.16
15 IRTI, Natalino. Persona e mercato. Op. cit. p. 290.
16 Idem, ibidem. p. 5. "Ma come introdurre regolarita e prevedibilitez in
uno spazio, the appare dominato da bisogni e desiden dei singoli, dal mutevole rivelarsi e comporsi degli interessi individuali? La regolarita, costitutiva dell'ordine,
implica sempre it superarnento dell'individualita; la prevedibilita comporta sempre
un vincolo vicendevole, sicch sia data a ciascuna parte di conoscere ii futuro e di
confidare nell'azione altrui."

REGULACAO E MERCADO

49

Mercados s5o modelados pelo direito e, se a isso se denomina constituicdo da institukao, nenhuma critica ha de ser feita.
Entretanto, se por constituicdo se entender criacao, mercados
nao so criatura do direito, mas de agentes econemicos. Disciplinar mercados, ordena-los, impedir, restringir acesso de pessoas e
produtos depende de normas legais ou institucionais, e estas so
criac5o umas do direito, outras da sociedade.
Sabre ser espontaneo o aparecimento de mercados, inconteste que sac) obra do agir human, agir racional que ye a
possibilidade de criar beneflcios, utilidades, riqueza, usando a
estrutura, a teia de relacOes que se estabelece nos mercados.
Informacdo um dos bens, um dos produtos, que surge das operacOes em mercados, talvez urn dos mais relevantes, mesmo que
n possa ser objeto de negociacdo naquele mercado. Uma das
informacOes produzidas nos mercados e o preco dos bens neles
negociados.
0 preco futuro de qualquer bem formado em mercado
aberto contem a expectativa de compradores e vendedores sobre
fatores que, na data futura, podem incidir, ou no, sobre o valor
(preco) do bem naquela oportunidade. Essa a uma das informacOes que se obtem em mercados, impossfvel ou de dificil obtencdo, se as operacOes forem realizadas fora do mercado.
Mesmo que nem todos os agentes tenham igual informacdo
ou que, por caracteristicas pessoais, processem os dados de forma diferente, demonstra-se, por intermedio de analise empirica,
que em certos mercados acompanhar o comportamento de alguns agentes produz HO-5es ou informacees importantes sobre a
expectativa de mudanca de preco do bem nele negociado.
Em mercados especializados, por exemplo, precos sao formados, incorporando a volatilidade das informacees disponiveis
para os agentes que neles negociam. Essa volatilidade causada
por imperfeicOes das microestruturas do mercado provoca efei-

50

TEORIA JUSICA Ilk ENIPRESA

tos de curio prazo que podem atingir a liquidez. Outras vezes, a

relacho entre liquidez e volatilidade deriva de operacOes que visam fomentar aquela, quando se justifica a intervencdo reguladora.
Mercados eficientes dispOem de formas de recolher e difundir informacOes que levem a determinacho do prey:). A eficiencia
do sisterna de informacOes um dos fatores que compOem os
custos de transacclo. A concorrencia entre participantes dos mercados a outro fator que interessa a formacao de precos e custos
de transacdo. No que diz respeito a concorrncia em mercados,
seja para foments-la, seja para impedir manifestaces de poder
econernico que deformem a estrutura do mercado, indispensavel
a regulaco.
Se mercados tem origem nas feiras medievais, fad' compreender por que sempre foram estruturas regradas. Feiras eram
organizadas segundo disciplina consuetudinaria; negOcios nelas
realizados, de que participassem mercadores, sujeitavam-se a
conjunto de regras emanadas da ordem privada dos mercadores,
das corporacOes de oficio. Desde esse period, percebe-se que a
disciplina dos mercados tinha, no minim, funcho de protege-los,
de restringir ou ordenar a concorrncia. Participar do mercado
dependia de o mercador estar inscrito na corporacdo, quer dizer,
ter autorizacho para mercadejar naquela praca.
Essas normas consuetudindrias Sao a origem remota do direito comercial que n'ho direito do comercio nem ordenador de
todas as atividades econOmicas, mas se restringe a reger relacties
econOmicas especiais, as relacties mercantis. As feiras deram origem a um especifico conjunto de normas cuja prioridade era dispor, uniformemente, sobre as relacOes nelas consumadas, qualquer que fosse a praca em que ocorressem.
Ousaria dizer que, mais do que atos, as normas mercantis,
pelo substrato econOmico que informa a atividade, tinham dois

REGITACAO E MERCADO

51

objetivos, alvos ou enderecos: de urn lado, a defesa dos mercados que se fazia, restringindo o acesso do lado da oferta, uma reserva de "mercado" e a rutela do credito, fundamental para o
funcionamento dos mercados; de outro, as relacties entre sujeitos objetos dessa preferencia no acesso mercadores e os demais compradores ern geral. Aqui, o particularismo do direito
comercial, sua dupla face privada e pUblica. A respeito do particularismo do direito comercial, diz Galgano que "la sua valutazione storica valutazione storica del economicismo nel diritto, ed
particolarismo del diritto cornmerciale delle origini fu solo un aspetto di quel generale `economicistno t della borghesia medioevale"."

Sem normas, legais ou institucionais, mercados n serho

eficientes, nao atenderao aos interesses dos agentes econOmicos,
demonstrando que a noco de Adam Smith da "Mao invisivel"
baseada no egoism() das pessoas que, por si, ajustaria a oferta
demanda estava equivocada. Regulacho a instrumento legal para
ordenar mercados, manifestada por via reguladora das atividades econemicas.
Desde a organizaco das formas de producao e distribuicho
dos bens e servicos ate as relacOes de consumo, todas as etapas
da "cadeia produtiva" so objetos de normas que representam
intenrencao do Estado no dominio econeimico, sem assumir o papel de produtor. A mais evidente forma dessa intenrencao esta
na regulaco de setores da atividade: financeiro, securitario,
transportes ptiblicos. Outra, menos evidente, em normas relativas ao meio ambiente, poluicho e controle de emissdo de poluentes, seguranca do trabalho e molestias profissionais; rotulagem
de produtos que contenham organismos geneticamente modificados.
Por interferir diretamente sobre materia econOmica organizacho da produco, sua oferta nos mercados , a literatura en17 GALGANO, Francesco. Storia... Op. cit. p. 13.

52

TEORIA JURADICA DA FMPRESA

REGULACAO E MERCADO

contrada nesse campo e, majoritariamente, produto de estudos

econemices. NegOcios celebrados em mercados tern contend
econOmico, que, quando produzem efeitos juridicos, interessam
ao operador que busca, no ordenamento, instituto que o agasaIhe. 0 principal deles e o contrato de compra e venda, a que se
adicionam outros modeles de origem mais recente.

Interesse ptiblico ou escolha pnblica sae escolhas que buscam fundamentar a regulacao das atividades econOmicas ou, no
minim, de setores da economia. Diferentes tipos de argumentos
econOmicos, como a maximizacdo da eficiOncia que, diante de
monopelios, trata de encontrar mecanismos substitutivos da
concorrOncia, e nao econ6micos que envolvem polfticas
beneficios a consumidores de natureza social, a universalidade
de services ptiblicos, tutela do meio ambiente.

Mote-se que a doutrina europela dedica-se ao estudo dos

mercados e da regulacao de atividades em mercados de forma
mais intensa, apes as privatizacOes em massa de services pnblicos, pois, antes delas, monopelios eram a regra em quase todos
os paises europeus. Me se estranhava sequer a existencia de
monopOlios privados, que mantinham a tradicao das outorgas ou
autorizacOes reais para o exercicio de atividades econOmicas por
particulares.
Pes-privadzacOes, o panorama econOmico leva a significativa guinada no piano juridic, crescendo a discussao em torno de
questOes de regulacdo de atividades, mesmo porque, reconhecida a falencia do laissez-faire, da "mao invisivel", urge reduzir
falhas dos mercados, porque comprometem o bem-estar das
pessoas.
Uma das funcOes de qualquer regulaCao, independentemente de como se justifique a regulacdo, melhorar, aperfeicoar a
vida em sociedade, que se mensura de vrias formas: uma delas
a relacao custo-beneficio, meramente econOmica, que deve ser
analisada em ftincao dos beneficios para parcelas majoriterias da
populaCao contra os custos impostor a todos ou a alguns Por
exemplo: a reducao do tanner de acidentes resultante tanto do
controle de velocidade nas rodovias, quanto do aperfeicoamento
dos sistemas de seguranca dos veiculos automotores; reducao de
molestias por efeito do controle da emissdo de poluentes, do tratamento de efluentes, sao mensuraveis usando a proporcao entre
o custo e a reducdo de despesas pnblicas corn teraputicas curativas.

53

e.

Necessario atentar, entretanto, para os fates denunciados

por George J. Stigler. Critico da regulacao, forma de intervencao
do Estado no dominio econOmico, Stigler diz que a freqfiOncia
com que, em setores da economia regulados, e capturado o regulador corn o que se extraem da regulacdo beneficios setoriais
ou individuais, como, por exemplo, a criacdo de barreiras a entrada de novos produtores no setor, ou a imposicao de tabelamento de precos, acaba por proteger os menos eficientes dos
participantes daquela atividade, transferem-se para o restante da
sociedade os custos que sfio o reverse das vantagens auferidas.
Refere-se, evidentemente, a teoria da captura, conhecida antes
dos estudos de Stigler sobre regulacdo econennica, os quais consolidaram o que ja se conhecia das analises empiricas, que apontavam os perversos efeitos distributivos da regulacdo.18
18 The theory of economic regulation. The Bell Journal of Economics
and Management Science, American Telephone and Telegraph Company, v. 2,
IV 1, p. 3-4, Spring 1971: "Two main alternative views of regulation of industry
are widely held. The first is that regulation is instituted primarily for the protection and benefit of the public at large or some subclass of the public. (...) The second view is essentially that the political process defies rational explanation: 'politics' is an imponderable, a constantly and unpredictably shifting mixture forces of
the most diverse nature, comprehending acts of great moral virtue (...) and of the
most vulgar venality (...). (...) indeed the problem of regulation is the problem of
discovering when and why an industry (or other group of likeminded people) is
able to use the state for its purposes, or is singled out by the state to be used for
alien purposes."

54

TEORIA JURIDICA DA EMPRESA

Grupos organizados podem pressionar o regulador para obter beneficios derivados da regulacao ou, inversamente, para
nao ser onerados corn o custo de beneficios outorgados a outros
grupos. 0 peso mono (deadweight losses) diminui a eficiencia da
re gulaco que, entretanto, deve estimular, nao dificultar o desenvolvimento de novas tecnicas e tecnologias.
Continuando o trabalho de Stigler em materia de regulacao, Sam Peltzman' 9 afirma que pode ser poderoso mecanismo
redistributivista a medida que o que se barganha nos mercados
politicos uma transferencia de riqueza, mesmo que nao haja
pagamentos em especie entre grupos. Conclui que ha ganhadores e perdedores em todos os grupos, e vencem os que tern mais
forca para extrair ganhos do processo regulador; por isso, sugere
que se deixe a regulacao em segundo piano, passando-se para a
desregulacao. Corn isso, o aspect() alocativo das rendas que podem ser auferidas com a captura do regulador tende a diminuir,
dando espaco para a tutela do risco pUblico!"
19 Toward a more general theory of regulation. The Journal of Law &
Economics, The University of Chicago Law School, v. 19 (2), p. 211-240, Aug.
1976.
20 E. Michael Levine, em A reader on regulation: Oxford readings in socio-legal studies (Oxford University Press, 1998. p. 131-147), considera trs altemativas para a teoria econOmica da regulagdo: a da escolha pliblica (public
choice), que evolui para a do empreendimento politico; a dos mercados incompletos no piano politico, e a terceira, que denomina de Leviat, que associa ao
monopOlio do poder de coercao do Estado, exercido por pessoas que ocupam
cargos pUblicos, o poder de explord-lo em seu beneficio. Empreendedor politico, diz, a pessoa que inventa meio para alterar a estrutura indutora de estabilidade pela descoberta de como obter vantagens da regra fundamental da
instabilidade que restingre arranjos institucionais impostos para gerar estabilidade. A alternativa dos mercados incompletos no piano politico afirma que alguns eventos n. sdo passiveis de livre negociaco e facilitam o subomo. Mudangas informacionais tambem alteram estrategias politicas e, portanto,
resultados. Entende-se que e preciso, em economia de livre mercado, justificar
a regulacdo em face da intervencao na modelagem do mercado.

REGULACAO F, MERCADO

55

Uma das formas de evitar negociacees que desestabilizem

mercados ou que permitam a captura do agente regulador pode
depender da independencia das autoridades (agencbs) reguladoras, cujo estatuto deveria prever a nao-demissibilidade ad TMturn de dirigentes (diretores). 0 fundamento que o regulador
deve dominar o setor que the cabe disciplinar; nao deve ter posicar) politico-partidaria, a fim de que a administracao seja sofisticada em seus aspectos tcnicos e tecnolOgicos e seja eficiente.
Isso contraria o argumento de Stigler quanto a dependencia dos
reguladores da escolha politica (voto popular).
0 que deve manter operadores do direito em permanente
estado de atencdo e que, muitas vezes, o excess() de regulacdo,
intervencdo do Estado, deixa de produzir efeitos na ordem privada. Quando a regulacdo impede os agentes de equilibrarem a relacdo custo/beneficio, o aplicador da lei encontra meios de torne-la mais branda. 0 aumento do custo de produco repassado
na cadeia e recai sobre o consumidor.
Aos produtores e distribuidores de bens e servicos interessa
garantir a continuidade de sua atividade e, para isso, necessitam
de regras relativas a determinacdo do conteticlo contratual que
favorecam essa necessidade. Por isso que as normal, nos contratos interempresariais, devem ser interpretadas tendo presente
que as panes podem dispor de forma especifica quanto a seus
interesses. Assim, a tutela do equilfbrio das prestacOes e do equilibrio normativo, de desenho do contetido negocial, ganha relevo nesse quadro.
Outra questa que interessa a regulacao tern relaco com
incerteza, risco e decisdo de produzir Produzir para mercados
implica aceitar intimeros tipos de riscos, entre eles a incerteza
sobre o que produzir, que bens ou servicos sdo desejados ou podem atender a necessidades atuais ou futuras. Para isso e preciso
analisar duas grandes vertentes em que o risco se manifesta: a

56

'PEORIA JGRIDICA DA EMPRESA

REGUIACAO E MERCADO

A decisdo de investir na producao de bens ou servicos para

ofertd-los em mercados sofre impactos da regulacao; os efeitos
da disciplina nao recaem apenas sobre os agentes atuais, mas alcancam potenciais entrances. Mercados muito regulados tendem
a reduzir a entrada de novos produtores. No presence texto, a regulacao de mercados que interessa e a que se aplica a producao
e distribuicao de bens e servicos, nao a que se aplica as relacOes
de consumo.

em que o regulador considera a possibilidade de potendais catiatrofes decorrentes do emprego de produtos em que
haja componentes cuja tecnologia ainda cause dtividas quanto a
eventuais efeitos nocivos' e, portanto, a protecao das pessoas e
do meio ambiente importante, cabendo ao regulador rejeitar,
desde logo, o recurso a tais tecnologias por conta da seguranca,
aginclo preventivamente (, por exemplo, o que se tern feito corn
produtos geneticamente modificados, sobretudo alimentos), ou
outras tutelas preventivas n ou inibidoras de atividades que passam ter efeitos desconhecidos mas suspeitos.
Sobre esse aspecto veja-se o debate na sociedade brasileira,
diante da reducao da oferta de energia eletrica, sobre a possibilidade de aument-la coin a construcao de usinas termoeltricas.
Ha que sopesar o dano ambiental provocado por essas unidades
coin o aumento de oferta e os beneficios sociais; trata-se de
exemplo de risco ptiblico sobre o da indUstria.
Argument) adicional em prol da regulacaTo aparece na necessidade de tutela de grupos menos favorecidos na importancia
da redistribuicdo. Flutuacees de precos em mercados sao freqilentes e derivam de intimeros fatores; a normalizacdo dessas
ondas requer regulacOes eficientes que nao produzam custos
acessOrios para que se possam redistribuir ganhos derivados de
transferencias de renda entre setores da populacao.
21 Produtos que contm organismos geneticamente modificados, medicamentos ainda em fase de testes.
22 Tony Prosser, em Law and the regulators (Oxford: Clarendon, 1997.
p. 25), referindo-se intervencaO do poder pUblico em mercados: "Where private property is affected with a public interest, it ceases to be juris privati only; and
in cases of its dedication to such a purpose as this, the owners cannot take arbitrary and excessive dues, but the duties must be reasonable. (...) right of ferry are
not only important to the party in whom they are vested, but are beneficial for the
public interest. They impose on the parties possessing such rights a corresponding
duty to accommodate the public, which private speculators, where their interests
do not prompt them (...), are under no obligation to perform."

57

I.

Normas de ordem pnblica, cogentes, devem ser editadas

sempre que o interesse public) for superior ao dos agentes econemicos em raid() do dano potencial que certas praticas podem
causar a comunidade. HA mercados nos quail a convivencia das
normas sociais e institucionais e perfeita, caracteristica de ser a
instituicao mercado resultado de praticas comerciais, apropriando-se, por isso, da caracteristica de universalidade do direito comercial Como nem toda norma indutora de comportamentos sociais precisa emanar do Estado, e razoavel, em sociedades
complexas, admitir que normas morais ou sociais, originadas do
grupo que naquela comunidade o centro de poder, sejam eficazes. 0 que importa e que nao contrariem as normas produzidas
pelo Estado.
Muito antes da codificacao do direito comercial, os mercadores haviam estabelecido regime de solidariedade dos sOcios
pelas obrigacOes da sociedade, aquelas obrigaciies que decorriam do exercicio em conjunto de atividade econOrnica. A funcao
dessa norma era limitativa do risco assumido, a tutela do creclito, portanto, preventiva de eventos que pusessem em perigo
todo o sistema que se estava construindo para fomentar o comercio. Nao diversa a funcao que desempenham as normas
institucionais, ao lado das de direito positivo na ordenacdo dos
mercados modemos.
Exercer atividade econOmica em mercados exige algum tipo
de regramento, positivado ou nao. A transferencia do papel poli-

58

TEORIA AMID GA DA EMPRESA

tico, antes exercido pela nobreza, para a burguesia urbana influiu na transformacdo do direito, particularmente no que interessa ao desenvolvimento do comercio, pois que categorias
juridicas sao reflexo das sociedades a que se aplicam e discipliflan Por isso, a organizacat dos mercados, regidos por normas,
estruturados de forma a promover a convivencia entre agentes
econermicos produtores e adquirentes de bens e services , parte de relacOes entre iguais, como se surgisse naturalmente delas.
Combatendo a ideia de que mercados sdo instituicees naturals, Ira afirma que sdo desenhados artificialmente pela arte do
legislador. 23 Embora isso se aplique inquestionavelmente as negociacOes entre membros da Una() Europeia, ou a outros mercados regionais em formacdo, a instituicao social mercado aparece
come estrutura criada para atender a necessidades humanas,
mas sempre disciplinada; a disciplina initial fazia-se mediante
normas sociais, morals ou eticas; atualmente, mediante normas
juridicas, sem que se fuja do sistema de positivaco de muitas
instituicOes e institutos socialmente desenvolvidos ou tipificados.
Duas ordens de regras, as legais, positivadas, e as costumeiras, podem bem atuar associadas, desde que as Oltimas se apliquem supletivamente, no que couber e quando compativeis corn
o ordenamento positive. Usos e costumes geram normas validas
para os grupos aos quail se aplicam, modelando comportamentos que sae aprovados, ou desaprovados pelo grupo, quando so
impostas sancees informais.
Para que agentes econOmicos decidam produzir e sobre o
que produzir, devem-se assegurar a existencia e o desenvolvimento de mercados; a liberdade de iniciativa econOmica e corolerio
da liberdade de mercados, liberdade de oferecer a pr6pria forca
de trabalho, bens de producao e recursos financeiros em merca23

Op. cit. p. 13.

REGULACAO C MERCADO

59

dos. Certo que mercados nao devem ser subtraidos do connote

do Estado, do poder coercitivo que as normas juridicas tern. E
preciso ter respostas rapidas, legais ou institucionais para coibir
ou punir os desvios, mesmo aqueles ainda riao legalmente tipificados.
Por exemplo, as normas que disciplinam acOes anticoncorrenciais, abuso de poder em mercado relevante, 21 dever de informar, responsabilidade pela informacdo falsa, punicdo por oferecer produtos objetos de contrafaco sae todas normas de
producdo legislativa. Normas juridicas, ademais, coibem certos
mercados, embora possam satisfazer a preferncias individuals,
quando considerados perversos, nefastos para a coletividade.
Incluem-se aqui os mercados de drogas, como heroina, cocaina,
maconha, de armas, de bebidas alcoOlicas, sobretudo em reface()
a menores de idade.
Mas, alem desses, elas podem limitar ou coibir o exercfcio
de certas atividades, corn intervencdo do Estado na atividade
econOmica, tendo em vista o bem-estar geral, como se da corn a
tutela do meio ambience. Em outros, como o mercado de valores
mobilieries, por exemplo, o auto-regramento e comum. Note-se
o problema dos mercados e do consume de massa, que, na ordem jurfdica, destaca os consumidores como categoria ampla,
n mais pessoas individuadas que contratam umas corn as outras nos limites da autonomia privada. 0 poder de regrar os prepries interesses que caracteriza a ordem privada do direito codificado desaparece na massa consumidora. A negociaceo
individual vem limitada pela escolha da coisa, do bem ou service, eventualmente do produtor ou ofertante, provocando certa
objetivaco das relacOes negociais
24 A refeencia sobre mercado relevante e o debate norte-americano no
caso United States v. Columbia Steel, de 1948, em que a Suprema Corte, para
enfrentar a dificuldade de identificar a concorrencia entre produtos substitutos
prdximos, define o relevant product market, e para analisar a concorra.cia entre areas geograficas, o relevant geographic market.

60

'PEORIA JURLDICA DA EMPRESA

Conseqiiencia que a disciplina dos mercados que privilegiam a concorrencia a fim de que a formacdo dos precos se aproArne do modelo econOmico leva a determinar, mediante polfticas ptiblicas, os limites em que os particulares exercem ou
podem exercer atividades econOmicas no pOlo da produdio. Tais
politicas servem de guia para a elaboracdo de regras de estimulo
a setores, para a concessdo de privilegios ou beneficios, fiscais
ou nao, visando ao desenvolvimento de certas atividades ou
areas geograficas. Rath) para a intervened de governor na advidade econOmica a necessidade de crescimento da economia,
de melhorar a distribuiedo de renda. Sem mercados, o principio
geral inscrito na Constituicdo da RepUblica, a livre iniciativa,
nao se concretizaria. Como e principio fundamental, ha que se
entender que sua razdo e a justica socia1.25
Sem mercados, o acesso das pessoas aos bens, a satisfacdo
de suas necessidades fica bastante mais dificil. Perceptive( que a
formacdo de precos em mercados concorrenciais dificulta a
transferencia de renda de consumidores para produtores/fornecedores; que a variedade de bens usualmente ofertados interessa
as sociedades.
A liberdade de operar nos mercados (livre iniciativa) tern
que ser garantida por normas para que as relacOes entre agentes
do e no mercado atendam aos interesses da sociedade no senddo que Sunstein considera fazer justica social em mercados
ores.
E comum, quando se pensa em mercado, ter em mente o
mercado livre, aquele atomizado, concorrencial, em que agentes
25 Para Miguel Reale, em Aplicaciies da Constituicito de 1988 (Rio de
Janeiro: Forense. p. 43), "uma coisa a livre iniciativa e outra a livre concorrncia. Aquela constitui urn principio geral, vinculado a idia de pessoa, tanto assim
que, como jd assinalei, apresentada como urn dos fundamentos do Estado Democrdtico de Direito, tat coma se acha salientado logo no inciso IV do art. 1 da Carta Magna, artigo esse que, em virtude do n'tulo a pie se subordina, 'Dos principios
fundamentals' constitui o predmbulo axioldgico de todo o texto constitutional".

REGUTAGAO E MERCADO

61

egoistas, agindo racionalmente, geram condicees que beneficiam

a todos. E a "mho invisivel" de Adam Smith em acdo. Esse mercado, se existir, e considerado eficiente, porque tem como pressupostos:
pluralidade de pessoas nos dois p6los da relacdo de
troca;
incapacidade de qualquer pessoa ou gnipo de pessoas
para alterar as condicOes de funcionamento do mercado;
inforrnacdo perfeita e igualmente distribuida entre todos os participantes;
produtos fungiveis ou razoavelmente substitutos uns
dos outros.
Nesse modelo, dito de mercado perfeito, nao ha razdo para
o surgimento de estruturas intermedidrias, pois os recursos movem-se para suas mais valiosas utilidades e, portanto, o mercado
eficiente. A economia toda poderia operar de forma eficiente se
agentes celebrassem contratos entre si, porque a clssica teoria do
preco se encarregaria de levar a coordenacdo entre agentes.
Sabe-se, podem, que a maioria dos mercados nao esta organizada dessa forma, que as falhas de mercado precisam ser consideradas no modelo de regulacdo a ser adotado. Aqui a escolha
pode seguir o 6timo de Pareto, na escolha das politicas de regencia das relacOes de mercado.
Partindo da premissa da teoria econOmica neoclessica de
que o mercado deve facilitar a alocacdo de recursos escassos seja
considerando usos alternativos, seja os que ocorrem em diferentes momentos, a pergunta que surge a saber se mercados sdo a
melhor, ou a forma preferivel de distribuiedo de riqueza em face
de outras. Esse o espaco em que se pode recorrer ao 6timo paretiano. Prefere-se uma alocacdo a outra se permite aumentar o

'PEORIA JURI DICA DA EMPRESA

RECULACAO E MERCADO

63

bem-estar de alguem sem prejudicar qualquer outra pessoa naquela comunidade ou coletividade. Sera, erica), dim dominante;
essa alocaco a tipica dos modelos de concorrencia perfeita.

das panes urn dos argumentos para a imposicdo de regras legals de tutela da parte mais debil diante de quem est em posicdo dominante.

Os economistas pensaram dois teoremas em que o bem-estar

na alocacao dominante se explica. 0 primeiro teorema diz que
nos mercados de concorrencia perfeita pode-se verificar a preset/0 da "mao invisivel"; o segundo teorema diz que nao ha alocacAo dominante que nao possa ser alcancada em urn sistema de
mercados de concorrencia perfeita. 0 primeiro teorema esti. fundado na nocilo de prep:), tipico de mercados; o segundo explica
a escolha politica da comunidade, optar pelo mercado ou por
sistema centralizado de alocaco de recursos.

Livre negociaco, liberdade de contratar nas economias de

mercado acaba levando a situacdo em que "la legge del libero

Falhas de mercado saio uma das causas em que se busca a

intervenco do Estado visando estabelecer um esquema equivalence ao equilibrio concorrencial na economia. Detectado poder
de mercado, como no caso de monopOlios e oligopOlios, mercados lido concorrenciais, externalidades positivas ou negativas ,
incentivos inadequados a producdo de bens e servicos, a intervenedo desejavel. A finalidade dessa intervenco ordenadora
das relacOes no mercado.'
Outro fator que cria falhas de mercado a informacdo desigual assimetrica, entre agentes. 0 sistema de producdo em massy provoca disparidade entre produtores e consumidores nos
rnercados. Por isso, controles do Estado sobre o funcionamento
dos mercados sao necessarios, porque os produtores, se tiverem
poder para controlar a produco, restringindo a oferta de bens e
servicos nos mercados, limitam o exercicio da autonomia privada.
RestricOes ao poder de negociar clansulas e condiceles do
negOcio que decorrem do exercicio de poder contratual por uma
26 Lembre-se, a respeito, do texto de Ronald Coase, The problem of social cost, em que direito de propriedade urn dos elementos centrals na andlise
de externalidades.

scarnbio domino realmente la strutura complessiva deil'economia,

che diviene rata sfera autonoma da ogni forma di vincolo sociale o
politico, sottoposta soltanto, alle 'regole del gioco' della libera formazione della volonta contrattuale"."

Citando Roscoe Pound, Guido Alpa afirma que "oggi

l'enorme sviluppo del controllo dell'uomo sulla rzatura fisica ha
moltiplicato gli interessi che debbono essere contemperati ben al di
la di quanto gli uomini intendono lasciare alla loro cotnposizione
mediante una libera negozziazione".28

Por tornarem eficiente a troca econ8mica, mercados sdo importante instituicdo das economias capitalistas, mas a liberdade
de agir em mercados, pelas desigualdades entre pessoas, precisa
da intervencdo do Estado que disciplina, mediante mecanismos
de controle, as relacifies intersubjetivas nos mercados.
Ronald Coase, em relacdo a descoberta do preco de qualquer bem no mercado, explica que, embora tenha custo, ele inferior ao que seria incorrido se nao existissem mercados. Em
mercados concorrenciais, diz a teoria econOmica, a circulaco da
propriedade entre pessoas tende a tornar a alocaco dos bens
Pareto Otima. Isto 6, idealmente, as trocas se processam ate
que o bem esteja na titularidade daquela pessoa que o avalia
sem que qualquer outra fique pior (Pareto).
27 BARCELLONA, Pietro. Lo sviluppo del diritto privato modern. p. 51.
Guiffre, 2000. p. 338. Trattato
28 Storia: fonti, interpretazione.
di Diritto Civile I.

64

TEORIA JURIDICA DA EMPRESA

Massificacao da producao e desequilibrio entre oferta e procura sao causas de inadequacao da concepcao de mercado como
estrutura alocativa eficiente. 0 dilema esta entre tutela e garantia das novas formas de producao de riqueza e tutela de rrabalhadores e consumidores; por isso, a imposicdo de sancties pelo
Estado crucial para a seguranca do desenvolvimento de atividades econemicas.
Considerando as diferentes faihas de mercado, suas imperfeicees, que se pensa em organizar a producao para minimizd-las, quando nao suprimi-las. Mudancas sociais originadas da
urbanizacao da populacao, da mecanizacdo da atividade fabril e
da producao em massa, seriada, nap se compadecem com inseguranca de eventual falta de produtos, materias-primas e, sobretudo, mao-de-obra especializada. Isto sem considerar que o conjunto de normas fiscais entra, tambem, no cAlculo econOmico no
que tange a decisdo adquirir em mercado ou produzir intemamente. Organizar empresas, isto e, organizar intemamente a seqiincia da cadeia de producao, garante alguma seguranca no
que concerne a disponibilidade de fatores da producdo e, dessa
forma, permite atender as necessidades de cada unidade.
A producao massificada de bens segue-se a massificacao da

distribuicao, e a ambas a uniformizacao das relacties entre fabricantes, distribuidores e consumidores que, de certa forma e em
certa medida, se objetivizam.
Ao Direito, no que concerne ao funcionamento de mercados, compete disciplinar a estrutura de forma a definir tutelas e
garantias para que a possibilidade de satisfacdo das necessidades
individuais nao leve a injusticas sociais. Necessrio haver regras
que disciplinem a propriedade e sua atribuicao, a circulacdo licita e regular da riqueza e a punicao para a ilegal, alem de definicdo de responsabilidade dos operadores.

REGULACAO E MERCADO

65

Mercados Liao concorrenciais oferecem riscos para o livre

exercfcio de atividades econemicas; portanto, para evitar prejuizos ao bem-estar, inibir a diminuicao de utilidades oferecidas ou
transferencia de renda entre agentes, faz-se mister uma disciplina da concorrencia. Partindo das organizacaes industrials, analisam-se estruturas e comportamentos: estruturas produtivas sao
as empresas ou os organismos similares ou que se aproximam de
empresas. Por isso, interessa ao direito da empresa entender o
que economistas denominam transaction costs economizing.
Ir ao mercado tern custos. E que incerteza, demora, distAncia sao fatores considerados na decisao dos agentes econemicos.
A organizacao de empresas visa a reduzir custos sempre que a
definicao inicial dos direitos produzir efeitos sobre a eficincia
operacional do sistema econemico. ("The initial delimitation of
legal rights does have an effect on efficiency with which the economic system operates. One arrangement of rights may bring about a
greater value of production than any other. But unless this is the
arrangement of rights established by the legal system, the costs of
reaching the same result by altering and combining rights through
the market may be so great that this optimal arrangement of
rights, and the greater value of production which it would bring,
may never be achieved").29

Mercados, isoladamente, nao bantam para atender as necessidades do trfico mercantil, porque depender de mercados para
adquirir bens, insumos, necessdrios a producao, e arriscado. A
assuncao do risco econemico e o profissionalismo do agente sao
centrais a organizacao empresarial. Ndo distinta era a nocao de
risco assumida pelo comerciante, pois a intermediacdo na distribuicao geogrifica, ou a compra por atacado e venda a retalho,
29 COASE, Ronald H. The problem of social cost. The firm, the market
and the law. Chicago, Londres: University of Chicago Press, 1990. p. 115.

66

TEOR1A JURIDICA DA ENEMA

ou ainda a transformacao das mercadorias decorrente daquelas

atividades roma a atividade comercial urn service, a distribuicao
de produtos em mercados.
Administrar riscos de forma que a atividade econemica sirva ao propOsito de garantir satisfacao social requer outra forma
de organizar a producao, outra estrutura que facilite as relacees
de produco de bens e services Para os mercados. Essa estrutura
a empresa ou firma segundo Coase (o termo tem o sentido de
atividade empresarial).

Instituiceies e Firmas

Ao longo do tempo as sociedades produzem institurcees

que servem para facilitar a convivencia e, em muitos cases, facilitar operacees. Sao, em geral, mecanismos voltados para a coordenacao, que estimulam a cooperacao ou a organizacalo. Fla
quern considere que sae instituicdes dense tipo mercados, comunidades ou grupos informais ligados por laces de parentesco ou
confianca, associacees, empresas ou hierarquias privadas, e o
Estado entendido como hierarquia priblica, que coordena, pela
edicao de leis, tanto as atividades de particulares quando a economia miblica.
Empresas sao organizacdes mediante as guars sao ordenadas, providas ou estruturadas de forma a, juntando os fatores da
producao, facilitar a coordenacdo das atividades econemicas
para mercados. Podem ser entendidas como forma de instituicao
social.

68

TEORIA ,IURIDICA DA EMPRESA

InstituicOes sac) caracterizadas pelo liame que estabelecem

entre individuos que as organizam, pela estrutura que as conforma, pelas regras que as definem e que elas aceitam. A estrutura
normativa dos mercados baliza as acOes das pessoas que rides
atuam seja para oferecer bens ou servicos, seja para satisfazer a
necessidades, escolhendo-os. Os economistas acentuam o fato de
que as pessoas precisam de incentivos para se engajarem em negOcios como compra e venda, investir, buscar trabalho, sendo incentivos basicos as necessidades humanas de alimentacdo, moradia, protecao, podendo-se incluir, al, desejo de poder e riqueza,
que tambern servem de estfmulo. Por isso a importancia da liberdade ao insrigar os agentes econOmicos a se relacionar, a investir e inovar. Liberdade de pensamento, de associacao, de trocar
informacdo constitui premissa das acties humanas.
Ao longo do tempo as comunidades desenvolvem instituipies sociais visando a facilitar operaciies econOmicas e aumentar
a criacdo de riqueza, a prosperidade, para o que e preciso reduzir o risco e a incerteza, aumentando a cooperacdo entre os
membros do grupo. Uma dessas instituicOes o mercado, outra
as empresas ou hierarquias privadas, em oposicao ao Estado,
que e considerado uma hierarquia pUblica que tanto coordena
o ambiente pUblico quanto, mediante a edicdo de leis, desenha o
particular.
InstituicO'es so organizacifies sociais permanentes de pessoas, formais ou informais. As primeiras ampliam o carter vinculativo das relaces no grupo, corn o que se reduz a exigncia
de regulaco externa corn reducAo da tenso entre elas que nasce do convIvio social; amenizar a tenso exige algum tipo de disciplina, regras conhecidas que representem interesses comuns de
todos os membros do grupo, porque isso estimula a cooperacdo.
Demais disso os grupos podem ser estruturados de forma
horizontal ou vertical. Nos ilitimos existem subordinados e uma

msratiictiEs E FIRMAS

69

autoridade central corn competncia regulatOria, portanto organizados de forma hierarquica.

A palavra hierarquia tern etimos latino e grego, combina sagrado corn comando, autoridade, escala de valores quando aplicada a moral e A politica Em Direito, a palavra tern sentido mais
especffico, indica governo, conjunto de pessoas submetidas a determinada ordem, em nfveis de poder coordenados entre si sob
forma piramidal.1
Hierarquia define graduacAo de autoridade no exercicio de
poder. Essa escala de poder nos mercados indesejavel, por dar
a quem dela disponha condicOes de alterar, em seu exclusive benefIcio, urn dos valores que se ye nos mercados: a eficiAncia na
troca. Por isso, reguladores, quando percebem movimentos no
sentido de formacdo de estruturas corn apticlo para exercerem
poder em mercados, dedicam-se a combat&los, a coibi-los, esforco mais nitido quando o movimento aparece em mercados relevantes.
Poder de mercado considerado como a aptiddo de aumentar os precos dos produtos acima dos nfveis concorrenciais sem
experimentar perdas nas operacOes para concorrentes, atuais ou
futuros, constitui poder de mercado que e caracteristico dos monopOlios. Em linguagem econOmica, diz-se que a demanda inelastica ou que a elasticidade de preco (variacdo da demanda na
razdo inversa da variacdo do preco) desprezivel ou, ainda,
quando a elasticidade cruzada de preco igualmente desprezivel.
0 fato que a combinacAo de diferentes estruturas em busca da cooperacao, da coordenacao, elemento comum a todos os
1 Cf. MARCHI, T.; CASETTA, Elio. Verbete Gerarchia. Novissimo digesto italiano. Turim: Utet. v. 7, p. 806 ss. "La gerarchia viene, in genere, sempre
raffigurata come un'imensa piramide the va allargandosi dall'apice allot base, (...).
11 poteri derivanti dal rapporto gerarchico sono quelli di supremazia, poteri di
ufficio del superiore the assumono un contenuto specifico", entre os quais: poder
regulador, fiscalizador, disciplinar, compor conflitos intemos.

70

'MORI. URINCA DA EMPRESA

mecanismos ou hierarquias sociais, em que as regras sao acornpanhadas de sanches aplicaveis aos que deixem de observalas,
aqueles cuja conduta se afaste da prescrita pela comunidade,
produz diferentes resultados, dentre os quais se destaca a empresa.
A coordenaco de aches em grupos grandes depende da relacdo custo-beneficio, Onus-recompensa. Convenches produzem
algum tipo de ordem social quando assimetrias entre os membros do grupo criam opommidades para a exploracao de uns por
outros, fugindo do modelo de cooperacao. A definicao dos direitos e responsabilidades, garantias e sanches, recepciona muitas
das inovaches institucionais desenvolvidas nos grupos sociais e
contribui para a reducao das incertezas. Ha quern diga que muitas das instituiches funcionam porque ha alguma supervisao do
Estado que desencoraja aches oportunisticas.
Portanto, a existencia de mecanismos sociais e legais cria
estabilidade e previsibilidade, corn o que se reduz a incerteza e
se estimula a cooperacao. Problema basic, quando se pensa em
cooperacao, a forma pela qual as pessoas avaliam as preferencias umas de outras e, portanto, seus comportamentos. Quanta
informacao 6 necessaria deter sobre preferencias e comportamentos dos demais para que se alcance a cooperacao desejada?
Uma das formas de buscar cooperacao ter claras as normas institucionais que favorecam arranjos entre pessoas ao inves
de disputas. Instituiches sOlidas sugerem escolhas dirigidas para
aquele objetivo. Normas institucionais sao duradouras, mas nao
:mute's/els, uma vez que, alterada a base social sobre a qual se
apenam e a que se aplicam, produzem mudancas institucionais
ou do regramento institucional.
Ganhos econOmicos na troca podem ser associados a instituiches eficientes, aquelas que surgem e se desenvolvem para
equacionar necessidades e interesses sociais. Portanto, quando

INSTIMICES E FIRMAS

71

as instituiches sao maleaveis e respondem a mudancas das preferencias determinadas por aquelas circunstancias, mais eficientes
sera as trocas e maior sera o bem-estar social.
A efetividade e a eficiencia da coordenacao dependem de
confianca, o que implica instituiches sedidas que operam como
vasos comunicantes entre organizaches estruturadas horizontal e
verticalmente.
Mercados sao instituiches desse tipo: maleveis, flexiveis,
respondem as mudancas sociais corn rapidez. Mercados organizam as atividades neles exercidas ou admitidas mediante a coexistencia de normas e sanches legais, convencionais e institucionais. Devem ser confiaveis e estaveis, uma vez que condicionam
a conduta dos agentes, produzindo reflexos no desenvolvimento
da economia e, ao mesmo tempo, nao devem ser rigidos a ponto
de impedir mudancas.
Normas morals e sociais estimulam ou inibem condutas tal
como as normas positivadas, sem dependerem do aparato do
Estado para aplicacao de puniceies a quem as viole. A regra social acompanhada de punicao atua como catalisador de condutas no grupo, porque as pessoas sentem mais as puniches do que
avaliam recompensas.
Instituiches sociais costumam ser assemelhadas a hierarquias, uma vez que adotam essa forma de ordenacao no processo de organizar pessoas e definir grupos de poder aos quais se
concede o comando do grupo. E a forma de organizacao das empresas, nao a dos mercados, que se caracteriza pela teia de milltiplas e identicas relaches de troca.
Mercados nao sao hierarquicos, embora sejam estruturas
regradas seja por normas positivadas, seja por normas institucionais, aqui sob a forma de auto-regulacao. Nesse caso, a disciplina das relaches entre participantes faz-se apenas corn base em
normas por eles criadas, ou eles sao hetero-regrados, quando as

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IFORLA .NRIDICA DA EMPRESA

normas so produzidas externamente, positivadas, em geral, visando a organizar as relac'Oes, a fim de criar competic5o entre
pessoas que neles atuam.
Podem os mercados por si s6 oferecer solucaes para os problemas de risco e incerteza? Historicamente se comprova que as
economias de mercado e a industrializacdo contribuiram para a
reduco desses problemas a proporches aceitaveis para que investimentos sejam feitos. A partir do final do sculo XIX buscavam-se nichos de mercado para explorac5o econ6mica. Nada
obstante os comerciantes encontrem solucOes para seus problemas, certo que comportamentos oportunisticos esto presentee. Depois se constata que quando a reduco da incerteza requer normas ou padrOes claros a concorrencia tende a criar
problemas. A concorrOncia entre organizacOes comerciais tende
a impor seus prOprios padrOes ao mercado, o que pode gerar
confusao, dada a pluralidade de padnies. E, sobretudo, muitas
das solucOes de mercado criam elevados custos de transac5o.
Pior do que tais custos de transaco o risco que a concorrncia produz no piano da incerteza quanto aos resultados. Por
conta da elevac5o dos custos de transacdo/incerteza, os agentes
econOmicos tendem a ser estimulados no sentido de elimind-la
ou reduzi-la, para o que podem recorrer quer a cooperacdo, quer
A conquista de espaco mediante a eliminaco ou retirada de algum concorrente do mercado.
Diferentes tecnicas sao empregadas pelos agentes econOmicos para exercer dominio sobre a informacao e o conhecimento
disseminados em ambiente social que muds rapidamente. Por
isso, para superar essas dificuldades, reduzir riscos e custos inerentes a producao de bens e servicos destinados a mercados, os
agentes optam por criar uma outra estrutura, destinada a facilitar o trdfico negocial, organizaco essa que e a empresa, estrutura hierdrquica em que se procura harmonizar esses diversos interesses, ao mesmo tempo em que se diminuem custos de
transacao.

INS71TURAES E RIRMAS

73

Costuma-se dizer que a deciso de produzir para mercados

depende da opc5o do empreendedor em correr o risco dos mercados ou, de forma eliptica, fazer a escolha entre empresa e
mercado. Assim, operaches que ocorreriam ern mercados so realizadas dentro das organizaches, o que aumenta a importancia
dos mecanismos de coordenac5o.
Depender de mercados para produzir gera riscos que podem nao convir aos particulates que, por isso, organizam os fatores da producdo como meio de dar maior estabilidade a suas
operacOes. Mercados d5o ensejo a operaces especulativas, algumas das quais contagiam, de forma negativa, a formacdo dos
precos, provocam crises de confianca na aco dos operadores
econOmicos. Em ciencia econOmica isso levado em conta porque a informac5o, a par de ser bem escassa, tern valor. 2 Custos
de obtencdo de informacties, assim como a racionalidade em
processd-las, representam limitaco informational; na expresso
de Arruiiada, "la omnisciencia implicaria to omnipotencia."
Para tomar decislies Otimas tendo informaches incompletas
hd que ser considerado o interesse e a possibilidade de minimizar o custo corn a ampliaco do conhecimento. Por isso a que,
em economia, se cuida da racionalidade limitada (ou, como diz
Oliver Williamson, "bounded rationality"), visto que o ser humano age, para satisfazer a suas necessidades, dentro desse quadro:
maximiza utilidades em face das restricOes que definem sua propria capacidade de processar a informacdo, a complexidade do
ambiente em que opera.
Outras explicacOes para comportamentos humanos, que
tentam explicar, de forma alternativa, anomalias percebidas,
2 ARRUNADA, Benito. Tecnia contractual de to empresa. Madri: Martial
Pons, 1998. p. 52, para quem a informacao pode ser objeto de producao, especializacdo e troca, alem de ser custosa em razdo das limitacties cognoscitivas
das pessoas.

74

'PEORIA JURIDICA DA EMPRESA

tem sido criticadas por muitos estudiosos, seja porque o referencial inclui custos inevitaveis, alem daqueles custos de oportunid ade, seja por problemas relativos a formaco da vontade e
aprendizado.
Operar em mercados requer salvaguardas que garantam o
cumprimento dos contratos e que, ainda quando os contratantes
adotem condutas de extrema diligncia, podem ser reais ou ficticias. Por isso a que se pensa em desenhar estrut-uras que efetivarnente assegurem o cumprimento das declaraciies que sao a melhor alternativa para quem pretenda manter-se participante
ativo durance largos periodos.
E o que explica o fato de, na cadeia produtiva, mercados e
ernpresas conviverem harmoniosamente. 0 home economicus, racional, maximizador de utilidades, valoriza-as porque naqueles
ye a estrutura em que ocorrem relaches econOmicas e, nestas,
uma das formas de exercicio da atividade em que se produz
para mercados. Para Arnthada ha duas formas de aumentar a
riqueza individual: produzir nova riqueza ou apropriar-se da riqueza alheia, o que engloba desde o furto e roubo ate tirar proveito de outrem, no que se denomina, em economia, de comportamentos que buscam rendas ou rent-seeking. 3 0 dilema, nas
organizacees, aparece em face das alternativas expropriacdo e
producdo, isto 6, entre facilitar atividades na busca de rendas
e promover atividades criadoras de riqueza.
Ainda segundo Arruriada, o dilema aparece em quaisquer
contratos, inclusive na possivel subdivisao da disciplina do exercicio da atividade econOmica em contratos de organizacdo de
empresa e contratos complementares ou auxiliares do exercicio
da empresa, mas que ndo tOm relacdo com sua organizacao interna. 0 desenho organizational e que limita ou amplia a possi3

Op. cit. p. 73.

msrtrucews E

IRMAS

75

bilidade de condutas de apropriaco da riqueza. Em qualquer

das hipOteses tais contratos complementares sho importantes
para o desenvolvimento das atividades empresariais e operam
como substitutos dos mercados..0s contratos do segundo tipo
aparecem por forca de relacries contratuais incompletas entre
firmas, quer dizer, sob forma n. hierdrquica ou organizada.
Liberdade de contratar, de que a liberdade de associaco
uma especie, 6 urn direito fundamental garantido na Constituicao da ReptIblica de 1988. Quanto a associacdo, podem-se divisar pelo menos dois ferthmenos: sociedades, que no Direito brasileiro, por forea de registro, adquirem personalidade juridica, e
gruparnentos de pessoas, genericamente denominadas associaches, nem sempre personificadas mas que, por forea das normas
constitucionais, sao licitas e recepcionadas pelo ordenamento juridico. 4 Algumas das associaches exercem atividade econtimica,
embora a natureza de seu escopo na- o o seja, levando Achille
Antonio Carrabba a propor que se pense em distingui-las mediante uma tipologia das atividades.5
A palavra associaco costuma ser empregada, em linguagem
vulgar, ern varios sentidos, incluindo tanto as sociedades, quando aparece em sentido mais estreito, quanto firmas de contratos,
4 Cf. GALGANO, Francesco. Associazioni non riconosciute comitati.
2. ed. Bolonha: Zanichelli. p. 2-3. Comentario del Codice Civile: "La commie designazione, quali assoeiaziono, d'una moltepicita di figure giuridiche trova la propria giustificazione nelle analog& the ciascuna di esse presenta at confronto con le
alu-e: to figura die ha assunto, storicamente, ii mato di parametro di queste analogic quella the si e attegiata, doe, quale paradigma dell'intera categoria
stata la societa. (...) Il termine `associazione' ha fatto la propria compa sa nel linguaggio dei giuristi solo con le codificazioni del secolo scorso: i1 suo passaggio dal
linguaggio ordinario, dove il termine aveva gia consolidate it proprio significato.
a quello tecnico-giuridico si e operato attraverso i1 linguaggiopolitico, the con esso
aveva formulato zinc delle rivendicazioni libertarie (a libert d'association."

5 Scopo di lucro e autonomia privata: la funzione nelle struture organizzative. Edizione Scientifiche Italiane. Quaderni della Rassegna di Diritto Civile
Diretta da Pietro Perlingueri, 1994. p. 220.

76

TEORIA flit/ICA DA EMPRESA

como a parceria e a mega. Comum a todas elas o fato de as

pessoas "associadas" perseguirem o mesmo escopo, e no, como
explica Galgano, escopos distintos e contrapostos.' PropOe o jurista se empreguem, como elementos identificadores do fenOmeno associativo- (a) sua natureza contratual, que visa a consecucho
de interesse comum e vincula varios sujeitos; 7 (b) a modalidade
de execueo do contrato: constituieho de fundo comum dotado
de canter de patrimOnio autOnomo, organizacho interna uniteria, representaedo unitaria do grupo nas relacOes corn terceiros,
pois o fenOmeno associativo identifica-se em face de uma especifica categoria contratual, contratos de comunhho de escopo,
de eventuais vantagens individuais, mas pelo fato de sua continuidade beneficiar todos os associados.8
Tais elementos definidores das associacties excluem a ernpresa, salvo se organizada sob forma societaria, mas albergam
outras formas segundo os termos do art. 1.363 do C6digo Civil
de 1916. 0 COdigo Civil de 2002, entretanto, na esteira do que a
doutrina patria ja discutia, fundada em debates originados na
Alemanha, distingue, pela finalidade econOmica, os contratos de
sociedade daqueles neg6cios; embora tenham mesma base associativa, so denominados associacOes (arts. 981 e 53 ss respectivamente).
Sao associac'Oes as organizacOes ern que pessoas se unem
(ou retinem) para fins ndo econOmicos (art. 53), enquanto sociedade, nos termos da disciplina do art. 981, 6 o contrato median-

INSTEVUICOES E FIRMAS

77

to o qual pessoas se obrigam, reciprocamente, a contribuir corn

bens ou servicos para o exercicio de atividade economica e partilham, entre os contratantes, os resultados. A partir dessa distin(do, mais precisa do que a do COdigo de 1916, ndo sera possivel
estender a nocao de sociedade a certos contratos, ainda quando
haja alguma comunho de escopos, como e o caso dos cons6rcios
de sociedades, por exemplo, nem mesmo de forma subsidieria, o
que empobrece o sistema. A Unica concesso que se encontra no
novo COdigo a possibilidade de a atividade econOmica poder
restringir-se a realizacdo de urn ou mais negOcios determinados,
de ndo se impor a continuidade.
Veja-se o que se da corn os consOrcios de sociedades, embora nab sejam organizados para exercicio em comum de atividade
econOmica, ja que cada consorciado continua a exercer individualmente (uti singulus) sua atividade, nem se pretendam partiIhar os resultados do negOcio. Os ganhos pecuni grios das sociedades consorciadas resultam do esforco individual para o
resultado do negOcio ou da atividade "comum". Assim, Galgano
afirma que a disciplina dos consOrcios aproxima-se daquela prevista para as associacOes ndo reconhecidas como sociedades, 9 e
essa a mesma argumentacho de Carrabba, que centra seu argumento no art. 17 do Codice Clyde, determinando congruencia entre atividade econOmica e finalidade da associacho.rn
Galgano critica parte da doutrina italiana afirmando que
associacties sho contratos de estrutura aberta em que os mem-

6 GALGANO, Francesco. Associazioni... Op. cit. p. 4.

7 Idem, ibidem. p. 11. "Si e, giuridicamente, in presenza di un fenome-

9 Op. cit. p. 67.

10 CARRABBA, Achille Antonio. Op. cit. p. 223 "11 criterio distintivo tra

nos associativo solo la dove la colletivith organizzata prende vita da tin atto di
autonomia contratuale; /a dove il perseguimento degli interessi comum constituisce
l'oggetto di urn impegno contrattualmente assunto dai membrit"

organizzazione societaria e associazioni regolate dal prime libro del codice civile si
rinverrebbe nella necessaria assunsione di attivita economiche da parte della prima e di attivita assolutamente non economiche da parte delle seconde. Soprattuto
a seguito dell'introduzione, operata (faith legislazione speciale, di figure societarie
non lucrative, l'elemento di distinzione tra le considerate struture associative sarebbe,
sia nil piano giuridico the nell'analisi della concreta ipotesi negoziale, ancorato al
tipo di attivita esercitata."

8 Idem, ibidem. p. 15, em que diz, ainda, citando ensinamento de Tullio Ascarelli: "la funzione del contratto non si esaurisce con l'esecuzione delle obbligazione delle parti", la quale "costituisce invece la premessa d'una attivita ulteriore" e "La realizzazione di questa costituisce is finalith del contratto".

78

TEOMA JURiDICA DA EMPRESA

bros perseguem fins nao ecomimicos, que podem ser meio para
que se atinja o fin visado ou desejado."
Ora, se certo que cada sociedade consorciada mantem sua
atividade, ao menos naquele especifico negOcio, ha contribuicao
de togas para o resultado final; demais, disco e certo, tambem,
que cada uma das consorciadas persegue fim ecorthmico. Como
proceder no caso se nao se puder aplicar a elan nem a regra das
associacOes nem a das sociedades? Faltou ao legislador brasileiro de 2002 a percepcao de importancia dessas organizacaes, da
especializacao e das trocas, rente a realidade das atividades ecorthmicas exercidas em c para mercados de sorte a facilitar a inclusao dessas modalidades de cooperacao entre as sociedades.
Por fim, d preciso reconhecer que boa parte das organizacfies sac) resultado da existencia de mercados, da multiplicidade
de contratos celebrados em mercados; distinguem-se na forma
de estruturacao das operacaes, na facilidade, ou n, das contratacOes e na formaco dos precos. Aqui e que a especializacao ganha expressiva importancia. 12 Ha quem veja no crescimento dos
mercados a razao do aumento da especializacao, de sorte que a
eficiencia tambem cresce. Nesse sentido, empresas e mercados
operam como mediadores na divisao do trabalho segundo as
possibilidades de acoplamento de bens, servicos, troca de informacfles sejam acordadas. Empresas facilitam a especializacao ao
concorrerem para a troca de oportunidades econOmicas de forma mais eficiente do que o mercado.
Organizaciies sao resultado de decisOes politicas tanto de
particulares quanto do Estado, do governo. Aquelas frutos da
11 GALGANO, Francesco. Associazioni... Op. cit. p. 70.
12 Explica Arrunada que, quando os economistas se referem a especializacao de recursos, fazem referenda ao fate de que, na producao, possivel
utilize-los corn major eficiancia, aproveitando, criando e desenvolvendo vantagens comparativas, de que resulte o aumento da produtividade, fundamental
para o desenvolvimento econOmico. Op. cit. p. 87-88.

INSTITUIEDES E FIRMAS

79

berdade das pessoas, estas visando a cumprir politicas pablicas,

por exemplo, as empresas miblicas de concepcao socialista, em
que o planejamento da atividade nao se sujeita as "regras" do
mercado. Pensar empresas, notadamente as privadas, resultado
de decisfies estrategicas de agentes privados, segue lOgica que
tern relacao intima e indissociavel de mercados.
Atuar em mercados, no que range ao exercicio da empresa,
leva a supor alguma permane'ncia temporal, que nao precisa ser
indeterminada, mas nao dcve ser instantanea. Portanto, preciso passar dos atos para a atividade.