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civil que a virtualidade de juridicidade do direito privado torna-se direito efetivo. Para
isso preciso que se exera a coao legal.
A revoluo copernicana definida pela metodologia da Crtica da Razo Pura,
gera duas consequncias: a uma, a subsuno do direito privado do estado de
natureza sob o direito pblico do estado civil indica a inverso da tese jusnaturalista;
a duas, a coao, longe de ser uma manifestao emprica e subjetiva de fora ou de
violncia, exprime ao constrrio, em sua forma legal, a obrigao vinculada ao
imperativo puro do poltico: ela se oe racionalmente a tudo o que obsta a liberdade,
como tal, transcendentalmente fundada.
24. Captulo III. O mtodo fenomenolgico prope uma analtica jurdica que
atinja o ser do direito e seu fundamento. Realiza sua tarefa de elucidao do
objeto-direito mediante "redues" sucessivas. Explique cada uma dessas
redues.
R. Fabrcio
Reinach estuda a promessa - estudo exemplar da fenomenologia - pondo em
prtica os procedimentos especficos os trs momentos da anlise fenomenolgica.
O primeiro passo consiste em situar a promessa, sem defini-la ainda, sem
indicar o que ela no . Num segundo tempo do procedimento fenomenolgico, a
promessa definida como o ato que, gerando um crdito a favor daquele a quem ela
feita, impe obrigao ao promitente. No terceiro passo a investigao
fenomenolgica, realizar-se a descoberta da essncia jurdica da promessa.
Analisando no mais o ato de promessa, mas o ato de cesso de crdito que capaz
de prolong-la, Reinach explica que, nesse caso, trata-se de um juzo sinttico a
priori.
Esse ato jurdico, diz Reinach, um juzo que, fazendo intervir as noes de
credor e devedor, constri a noo nova de cesso de crdito prpria do cessionrio.
O ato, portanto, no analtico, mas sinttico. Esse juzo sinttico, longe de depender
da mera experincia vivida, recorre necessariamente a estruturas a priori que lhe
fornece, de certo modo, suas razes.
Desse modo, Reinach demonstra que a essncia fundamental do direito reside
nessa estrutura apriorstica.
23.Captulo II. Segundo Amselek, errneo dizer que o direito parece ser
uma linguagem que visa regrar a conduta humana. Discorra sobre a relao
linguagem e direito, abordando a fenomenologia da linguagem.
R. Fabrcio
As normas jurdicas so modelos de conduta que devem obrigatoriamente ser
realizados e que emanam de autoridades pblicas, segundo Amselek. Isso se
manifesta, diz ele, a partir do desvelamento da vocao instrumental de medida que
as normas jurdicas tm, quais sejam, seu contedo de pensamento necessita da
mediatez da comunicao nas relaes intersubjetivas. Portanto, necessrio recorrer
a signos, carregados de sentido, para compreender as normas.
Embora a linguagem seja para o direito um auxiliar indispensvel, dis Amselek,
ao campo do extralingustico que pertence sua essncia. certo que o direito
precisa do locutrio para ser dito e comunicado. Todavia, a essncia do direito ocultase na extraordinria engenharia subterrnea, que est por trs de nossos
procedimentos e de nossa vida social.
22. Captulo II. Discorra sobre as crticas realizadas aos mtodos dialtico e
fenomenolgico.
R. Fabrcio
As crticas que os adeptos da escola de Frankfurt dirigem a Hegel tem origem
no pensamento de Engels e Marx. Pelo materialismo histrico, Marx tenta superar o
idealismo de Hegel. Marx critica Hegel por reconhecer que o universo jurdico se
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fundamenta em uma ideia por meio do qual o conceito enfrenta o que no com
tanta fora que o converte nele. Marx denuncia essa mistificao sofrida pela
dialtica na filosofia de Hegel.
Conforme Adorno e Horkheimer, Hegel instrumentalizou a razo, com a
submerso do direito pela tecnocracia e pela burocracia. Adorno, em sua Dialtica
Negativa acusa a ideia d totalidade que embasa o idealismo absoluto: v nessa
conjuno as razes do totalitarismo.
Segundo Horkheimer, o idealismo alemo onerado de uma odiosa
sistematicidade que significa no apenas o fechamento do pensamento crtico, mas
tambm a culminao de todas as tentativas metafsicas. Critica a dialtica porque
ela insere toda verdade no movimento da temporalidade histrica: como historiciza
toda instituio ou toda ideia, ela contraditria na medida em que pretende tornar
absoluta toda a negao da negao. O momento racional afirmativo acaba, assim,
por esmagar o momento negativo d dialtica: esta intil. Horkheimer, conclui que o
ardil racionalista que conduz, como em Hegel, ao pensamento da totalidade e da
identidade, s pode ser uma mentira filosfica.
Quanto s crticas dirigidas ao mtodo fenomenolgico, evidenciou-se que
mesmo quando o fenomenlogo alcana o sujeito transcendental ao termo de seus
empreendimentos redutores, no apreende as razes de ser da juridicidade de uma
ordem jurdica. Nesse sentido, embora a fenomenologia brilhe na descrio dos
instrumentos conceituais de uma ordem jurdica, ela no permite compreender por
que um contrato vincula, por que uma lei obrigatria.
21. Parte I. Capitulo III. Para a orientao ontolgica subjetivista do direito,
da qual pertencem Andr-Jean Anmud, Michel Troper e Paul Amselek, o que
se compreende quando se interpreta a estrutura de uma ordem jurdica? De
que forma isso desmente o objetivismo jurdico?
A resposta clara. A passagem das formas objetivas do cdigo para o sentido
que as preenche mostra que o homem ocupa um lugar eminente na compreenso do
direito, compreenso cientfica e filosoficamente impossvel sem referncia crena e
razo. Isso no significa nem psicoiogismo nem sociologismo, mas indica antes,
pela pura e simples razo de que nenhuma ordem de direito poderia libertar-se das
exigncias e das capacidades do esprito, que nenhuma abordagem estrutural do
direito pode ser separada de sua compresso hermenutica. Isso implica, claro,
reconhecer ao mesmo tempo os mpetos e os limites do pensamento. Mas o que a
filosofia do direito retira disso que, em sua prpria organizao, os cdigos sempre
recorrem ao pensamento: o direito, longe de ser um dado exterior ao homem,
feito pelo homem", o veculo da cultura, das crenas, da reflexo, de escolhas
ideolgicas etc., todas elas obras do pensamento transmitidas em filigrana pelas
estruturas de uma ordem jurdica: mesma no sendo prova de uma opo
subjetivista, isso certamente desmente a tese do objetivismo jurdico - no
possvel limite-se a dizer o direito existe. Pg. 234
20. Parte III. Capitulo I. De acordo com Hegel, o mtodo dialtico permite
conhecer o objeto-direito, isto , o direito positivo, o nico direito que
verdadeiramente direito. Explique o fundamento da ordem jurdica segundo
Hegel, abordando a relao direito e Estado.
R: Fabrcio
Hegel aplicou,ao universo do direito, seu mtodo dialtico. Um procedimento
dialtico oferece filosofia do direito um mtodo cuja aplicao revela, numa ordem
de direito positivo, a aliana substancial entre o subjetivo e o objetivo.
O processo dialtico profundo e revela o tormento que interior ao prprio
mundo jurdico, no qual a realidade objetiva do direito estabelecido no nega o
momento abstrato do pensamento que constitutivo de juridicidade. A dialtica
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significao que lhes imanente. E certo que a lei escrita no o todo de direito; os
cdigos no lhe esgotam a existncia; no falso que os textos estatutrios
requeriram uma interpretao na prtica jurdica - particularmente na ordem
judiciria e muito especialmente nos casos difceis. Tampouco incorreto dizer que
uma lei pode. em diferentes pocas, revestir-se de sentidos prticos diferentes. Mas o
texto continua sendo em si mesmo o que ele , a saber, um caso central e
paradigmtico de instituio do direito: um fato institucional (jurdico) que os
Atos ou Artigos existem enquanto direito e que a teoria do direito no pode silenciar
nem sua promulgao ou ab-rogao, nem sua efetividade, isto , sua capacidade de
produzir efeitos jurdicos. Pg 240
18. Parte II. Captulo III. A teoria autopoitica do direito de H. Willke se diz
preocupada com a ontologia jurdica, no entanto ela no chega a alcanc-la
devidamente. Por qu?
Resposta: Lu Bueno
A teoria autopoitica afirma que o direito constri o direito, isto , h um
sistema prprio que se autoreproduz, logo trata-se de um sistema fechado.
Tal afirmao poderia ser considerada prxima a posio de Kelsen, porm se
diferenciam em dois pontos: a) por ambicionar a ontologia jurdica, Willke busca
apreender a natureza do direito, enquanto Kelsen elabora uma teoria para expor as
condies de possibilidade e de validade do direito positivo; b) a teoria da autopoiese
apenas fornece auto-organizao de uma ordem sistmica do direito, ao passo que
Kelsen prope uma estrutura hierrquica piramidal.
Pela exposio percebe-se que a teoria de Willke acaba por tornar-se
puramente formal, j que a coerncia interna o nico critrio para definir o direito.
Portanto, apesar de posto dentre as teorias ontolgicas, especificamente como
objetivista na diviso de Pattaro, o autor no explica o fundamento da existncia do
direito, apenas o aponta, como j dito, como um sistema fechado autocoerente.
Resposta Jeniffer:
A teoria da autopoiese no busca o fundamento do direito: fornece uma
modelo de organizado do direito positivo. Esse modelo a auto-organizao de uma
ordem sistmica. De fato, no caberia indagar se o direito, desprovido de fundamento
que se auto-organiza em sistema, no correria o risco de apresentar-se como um
jogo paramente formal, cujo nico critrio o da coerncia interna, mas que, em
ltima anlise, puramente formal, arbitrrio e gratuito? Onde estaria ento a
dimenso ontolgica" de uma ordem jurdica autopoitiea? Nessa fascinante
contatao, grande a probabilidade de a ontologia no passar de uma palavra,
correspondente ao que, outrora, os esticos chamavam de ar batido. Alm disso,
no de notar que, nessa doutrina, lidamos com um esquema do direito do qual os
homens esto curiosamente ausentes? Pg. 225
17. Parte II. Captulo III. Ronald Dworkin, aliando-se uma ontologia
objetivista, afirma que Uma proposio de direito verdadeira se parecer
ser a melhor interpretao do processo jurdico como um todo,
compreendendo ao mesmo tempo as decises de mrito j tomadas e a
estrutura institucional, ou se decorrer de tal interpretao. Relacione isso
com interpretao do direto, lacunas e integrao.
Resposta: Lu Bueno
Ronald Dworkin baseia sua teoria na prtica social, concluindo que o direito no
apenas as leis previstas e sim o que o juiz (que deixa de ser mera boca da lei)
conclui a cada caso concreto.
Diante disso, o autor afirma que no existem lacunas - ou se existirem so
poucas - nas leis, j que a partir do processo de interpretao podem ser retiradas
concluses sobre o que no estiver expresso no texto legal. Isso pode ser feito
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atravs da leitura do texto de acordo com o momento histrico em que foi produzido,
atravs de elementos como a cultura, e pela utilizao dos princpios postos na
legislao, a leitura de legislaes consideradas a princpio lacunosas.
Ainda, Dworkin traz a noo de integridade do direito ao afirmar que a
normatividade jurdica deve ser analisada sob dois critrios: a coerncia com os
precedentes e a convenincia da moral poltica do lugar e do momento. Isso permite
que um consenso intelectual seja alcanado e que haja uma integrao no direito.
Resposta Jeniffer:
A normatividade jurdica implica recurso, por um lado, a um critrio de
coerncia com os precedentes que, sobre o ponto levantado pela espcie litigiosa, a
histria do direito pode oferecer e, por outro, a um critrio de convenincia com a
moral poltica do lugar e do momento: ou seja, a normatividade jurdica implica, na
sociedade em que se d o julgamento, um consenso intelectual denominado por ele
de a integridade do direito. Dworkin acredita que sua concepo interpretativa
esclarece dois pontos particularmente delicados do direito. O primeiro, diz ele,
poeirento: trata-se-do problema das lacunas, tantas vezes j examinado. Na sua
abordagem realista, Dworkin afirma que no h, ou que h muito poucas, lacunas
no direito. De fato, quando se recoloca uma lei ou um texto de direito no contexto
cultural e poltico em que foram editados, quase sempre possvel ter [sobre eles]
uma opinio: possuem um sentido, compatvel ou no com os precedentes da
histria do direito, conveniente ou no para a tica do momento; mas ele existe e,
assim, no h vazio jurdico - O segundo ponto o dos casos problemticos ou
difceis com que um juiz pode se deparar e para os quais deve, se as regras do
direito positivo se mostram insuficientes, recorrer aos princpios do direito. Estes,
como se sabe, indicam, aqum da obrigatoriedade das "regras que ordenam e
coagem, a orientao geral da poltica jurdica. Pg. 216. essa hermenutica jurdica
que leva Dworkin, como demonstram ao mesmo tempo o comportamentoto do juiz
Hrcules e a continuidade da corrente do direito, a uma reflexo sobre a concepo
narrativista do direito. Compensando as fraquezas de um puro conceitualismo ou de
um ultilitarismo simplesmente empirista, o narrativismo insere o direito em seu
contexto tico e sociopoltico graas ao procedimento interpretativo do qual
inseparvel. Pg. 218.
16. O jusnaturalismo surgiu como um embate aos sofistas e depois o sofismo
foi recuperado pelo prprio jusnaturalismo. Explique essa frase.
Resposta: Jeniffer
O sofismo dos clssicos fundou-se na ideia de que o homem a medida de
todas as coisas, e, como consequncia, o nomos constitui-se numa ordem
convencional e artificial, relativa e histrica, distinta da ordem da natureza. O
nomos simboliza a civilidade, mas no implica a condenao do que natural, s
lhe enfatizam a insuficincia e precarizao.
O jusnaturalismo clssico de Plato, Aristteles e Scrates pretendeu dar uma
alternativa ao convencionalismo e historicismo dos sofistas, afirmando que toda
ordem normativa deve encontrar na natureza das coisas a sua justificativa de
justia. A lei no seria unicamente a expresso da vontade humana, mas antes uma
sabedoria prtica calcada naquele que tem a capacidade de lanar luz s verdades
eternas do homem.
Contudo, com a antropogizao da filosofia jurdica a natureza das coisas foi
substituda pela natureza humana. O novo jusnaturalismo, o moderno, tem
necessidade de rigor e de preciso, cujo modelo o procedimentos matemtico. O
individualismo filosfico moderno abala a ideia de comunidade do jusnaturalismo
clssico. O realismo analtico suplanta o idealismo metafsico. Hobbes, que inaugura o
direito natural moderno, afirma ser o poder soberano o nico legitimado para
determinar o que lcito ou ilcito. Assim, a via do convencionalismo sofista
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pode, tudo o que pode, mas nada alm do que pode. Desta forma h uma certa
hostilidade democracia, e aceitao tanto da hierarquia de classes, quanto da
escravido. Para Aristteles, a desigualdade natural fornece justificativas para as
desigualdades das condies da cidade, legitimando a escravido.
13. No prembulo da obra Os fundamentos da ordem jurdica Simone
Goyard-Fabre trabalha a noo de direito e direitos do homem. Qual a
distino para essas expresses segundo a autora? Relacione-as com as
noes de direito positivo e direito natural.
Resposta: Jeniffer
A polissemia da palavra direito foi evidenciada pelos jurisconsultos modernos.
No sculo XVI os autores a significavam como sendo mandamentos da lei divina e
natural, mesclando a ideia de direito com preceitos humanos. A escola do direito da
natureza e das gentes atribua mutas acepes ao termo - qualidade moral das
pessoas, aquilo que justo, etc. Tanto o moderno jusnaturalismo quanto o
positivismo tentaram, sem grande sucesso, fazer a delimitao do termo. Aquele,
numa tentativa de emancip-lo de uma concepo teolgica, o reduziu s capacidades
da razo humana de dizer o que justo. O positivismo, em sua incessante busca pela
neutralidade axiolgica, o reduziu letra da lei, ao arbtro poltico do legislador.
As modernas declaraes de direitos, como a de 1789, trazem um rol de
direitos considerados inerentes todos, cuja capacidade de usufruir depende
unicamente da condio de ser humano. Contudo, tais direitos se no efetivamente
garantidos pela sociedade civil e pelo Estado no passam de simples possveis
jurdicos ou promessas de direitos. Neste sentdo, os direitos do homem, expresso
utilzada pela autora, s se transformam em direitos exigveis e efetivveis quando o
direito do Estado se apropria deles. Assim, para o jusnaturalismo, tais direitos so
inerentes ao homem, sendo a sua efetivao independente de atuao Estatal, mas
para o positivismo, eles s sero exigveis se integrados ao sistema jurdico
positivado. Pode-se dizer, portanto, que as os direitos do homem das declaraes de
direitos tem clara concepo jusnaturalista, mas que s so efetivadas se tornadas
positivas pelo direito dos Estados.
12. Parte II. Captulo III. Explique a concepo de justo para o realista
Michel Villey, e como isso se relaciona com o individualismo - mal da poca
segundo o autor.
Resposta: Lu Bueno
Michel Villey no esquema de Pattaro um objetivista, isto , afirma que o
direito existe por si s. Suas concluses retomam as noes do direito natural,
principalmente dos filsofos gregos e romanos, ao mesmo tempo que refuta o
individualismo por ser extremamente subjetivista.
Para o autor, assim como para Aristteles, o direito aquilo que justo
(justia retributiva) e no o que est necessariamente posto em leis e cdigos. O
justo deve ser definido a cada situao concreta, pois varia de acordo com o
momento histrico e o local, logo exprime uma justia particular de acordo com a
natureza das coisas.
Resposta Jeniffer:
M. Villey louva a perfeio da justia tal como outrora a concebeu Aristteles:
buscar a justa repartio, a parte que cabe a cada um partilha dos bens. O justo,
que o juiz tem por funo determinar concretamente, indica ''uma proporo objetiva
entre o meu bem e o do outro. Nele exprime-se essa justia distribura" cujo sentido
os homens de nosso tempo, que tudo reduzem ao caso Eu, perderam, o que os
impede de se entenderem: como poderiam eles resolver suas divergncias j que
fundam o justo na conscincia? Que esperana podem ter de entrar em acordo j que
o justo, no seu entendimento, deriva dos dados interiores da razo? Paia abrir um
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dilogo, para estar em acordo com outrem, preciso uma referncia comum que,
evidendentemente escapa subjetividade. Por conseguinte, j est est na hora de
compreender que o direito no corresponde essas reivindicaes individuais que
envenenaam o mundo de nossa poca. O justo tem uma dimenso objetiva que se
exprime sempre por uma relao, da qual a vida social fornece dois exemplos
notveis: as distribuies e as trocas. Nessas duas circunstnciiias, todo o empenho
do juiz, que consiste em encontrar o imeio justo, isto , a proporo adequada entre
as coisas, mostra clarameae que o direito , como dizia Santo Toms, in re. Pg. 209.
11. Parte II. Captulo III. Quais so as trs orientaes ontolgicas da
filosofia propostas por E. Pattaro?
Resposta: Lu Bueno
Simone Goyard-Fabre utiliza do enquadramento de E. Pattaro para trabalhar as
teoria ontolgicas do direito, que segundo a autora tiveram o pontap inicial com
Heidegger.
A diviso no indiscutvel, contudo o esquema importante em termos de
estudo. As trs orientaes so: a) objetivismo: o direito existe, em que se destacam
autores como Dworkin (o direito independente e o principal poder interpret-lo) e
Luhmann (o direito autopoitico, isto , se constri); b) subjetivismo: o direito
feito pelo homem, tendo como expoentes Paul Amselek, Michel Troper e outros; c)
posio intermediria: o direito existe nos fatos institucionalizados, essa teoria pode
ser abarcada em trs temas, resposta teoria interpretativista de Dworkin,
continuao da noo de abertura de direito proposta por Hart e renovao do
positivismo ortodoxo.
Resposta Jeniffer:
1. objetivismo: o direito existe;
2. subjetivismo: o direito efeito pelo homem;
3. posio intermediria, segundo a qual o direito existe nos fatos
institucionalizados.
10. Prembulo. No prembulo da obra Os fundamentos da ordem jurdica
Simone Goyard-Fabre explora o conceito de direito a partir do pensamento
de diversos filsofos. Para tanto, expe que existem trs ondas que
buscaram definir o direito. Exponha estas trs ondas, explicando-as e
apresentando suas limitaes.
R: Renata
A primeira onda, tambm descrita como a dessacralizao do direito, tem como
expoentes Jean Bodin e Grotius e desenvolveu-se no sculo XVI, tendo como principal
xito a emancipao do direito de implicaes teolgicas, haja vista a vontade de
cientificidade, com a sistematizao do direito universal e a tendncia ao
aclaramento do termo direito.
Bodin busca uma investigao cientfica, racional, do direito, tentando
desvincul-lo da metafsica e da teologia. Ocorre, contudo, que apesar dos esforos
de Bodin, ele no se desvincula da ideia de que as razes principais do direito e da
justia so colocadas na alma de cada um por um Deus imortal, sendo apenas
despertadas pela razo, por meio da experincia e da cincia. Ainda no sculo, XVI,
h resistncia para a formulao cientfica do direito ante a dificuldade de realizar
uma eventual homogenizao ante o pluralismo dos regionalismos.
J Grotius, no sculo XVII, busca demonstrar a racionalidade do universo
jurdico, com definies exatas e ordem de exposio segura, bem como refuta a
viso teleolgica para esclarecer que somente os procedimentos da razo humana so
capazes de depreender a compreenso do termo direito. Nessa toada, reconhece trs
acepes para o direito: uma vinculada ao valor de justia, uma como capacidade da
pessoa (considerada por alguns como uma prefigurao do direito subjetivo), uma em
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e construdo.
Resposta Jeniffer:
Os autores defendiam a tese de um direito livre e espontneo, portanto flexvel
e modulado, j que brota das representaes e das necessidades da sociedade. Para a
doutrina do direito livre, o dinamismo da vida deve prevalecer sobre o formalismo da
regra no universo jurdico. Os dados da intuio deve fecundar as exigncias da
razo. Chegou-se a falar de uma filosofia intuicionista do direito que flexibilizaria a
regra de direito em contato com o fato e lhe daria um poucoo desse frescor que,
mutatis mutandis, o direito ingls sabe tirar, lembravam eles, do common law e da
equity. Pgina 151.
4.
Parte
II.
Captulo
I.
Formule
crticas
ao
pan-normativismo
(constitucionalismo de unidade - auto-ordenado).
Resposta: Lu Bueno
Simone Goyard-Fabre apresenta algumas crticas a teoria constitucionalista do
direito:
1. Fundamento do direito - a afirmao de que a Constituio a norma
suprema, no explica o que est acima da Constituio e lhe d fundamento, isto , a
noo de supraconstitucionalidade no tratada e a validade das normas, neste
ponto, no pode fundar-se apenas na Constituio.
2. Necessidade de interpretao - a norma precisa ser interpretada a cada
caso concreto pelos juzes de direito, j que a norma possui relativa indeterminao.
3. Possibilidade de reviso - as prprias Constituies geralmente preveem a
possibilidade de reviso do seu contedo.
As duas ltimas crticas, para a autora, no podem ser postas como obstculo
para a teoria, pois a prpria Constituio permite que haja essa flexibilidade, que ,
inclusive, necessria.
Resposta Jeniffer:
- Kelsen importa na suposio de uma grundnorm, acima da norma constituconal, o
que no deixa de ser uma lgica transcedental, como o jusnaturalismo. Pgina 138.
- no possvel restringir a questo da fundao do direito sua congruncia
simplesmente formal com a norma constitucional. Pgina 138.
- a cincia do direito no pode eliminar o problema do fundamento do direito. Pgina
138
- o sistema jurdico calcado na pirmide no se ganrante sem lacunas ou contradies
como se prope.
- h necessidade de interpretao das normas, o que pode afastar a literalidade das
leis. Pgina 139.
- a constituio pode e der ser revista. Pgina 139.
- impossibilidade de uma autopoiese absoluta, o que revela uma racionalidade
imperfeita do formalismo e normativismo. Pgina 140.
3. Parte II. Captulo I. Por que razo se diz que o normativismo
constitucionalista nada tem de uma perspectiva axiolgica; ao contrrio,
eticamente neutro?
Resposta: Lu Bueno
O normativismo constitucionalista no analisado por seus valores, ao
contrrio considerado uma direo para todo o sistema jurdico e poltico, que deve
ser observada sob pena de sano.
Nesta linha, todos os atos das autoridades so previamente direcionados, de
modo que independemente do valor produzido na norma, sua validade apenas
analisada no ponto de vista da congruncia com a norma suprema, tanto no tocante
ao procedimento para sua promulgao quanto no aspecto do seu contedo.
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2. Parte II. Captulo I. Sobre Kelsen resposta: (a) de que forma diferencia o
direito da cincia do direito?; (b) o que significa o monismo kelseniano?
Resposta: Lu Bueno
(a) O direito se diferencia da cincia do direito para Kelsen, pelo primeiro ser
um produto de um saber e de uma tcnica, prtico e correspondente ao direito em
sua elaborao e o ltimo ser cognitivo e terico, tendo o direito como objeto de seu
conhecimento.
(b) O monismo kelsiano significa que o direito e o Estado no se dissociam.
Isto porque o Estado a ordem jurdica das condutas humanas, no havendo um
aspecto sociolgico a ser analisado. Nesse aspecto, a norma suprema, que a
Constituio, a base de todo o sistema, estando no topo da hierarquia piramidal.
Resposta Jeniffer:
O primeiro concerne ao direito em sua elaborao, ou seja,ao modo de
atividade pelo qual as regras e as normas so determinadas em conformidade com o
procedimento previsto, na Constituio, pela distribuio e o exerccio das
competncias. O direito , nessa perspectiva, o produto de um saber e de uma
tcnica.
O segundo, a cincia do direito, para a qual o direito objeto de um
conhecimento por elaborar, podendo este por sua vez prolongar-se numa indagao
filosfica de tipo reflexivo. Por um lado, descartada qualquer referncia metajurdica,
o direito positivo aquele que prescrito pelos poderes pblicos: jus est quod jussum
est; procede principialmente do Estado, na medida em que se identifica com a ordem
jurdica, e se organiza em sistema devido s exigncias intelectuais destinadas a
garantir, sob a Constituio, sua no-contradio, isto , a coerncia interna do
conjunto das regras constitutivas de um direito nacional. Por outro lado, a cincia do
direito, necessria para sua teorizao pura, adota explicitamente uma atitude
diferente: apreende o direito por assim dizer, de fora e, embora constitua uma
criao intelectual, essencialmente diferente da criao do direito pela autoridade
jurdica. Ela comporta a anlise estrutural da organizao lgica das normas
jurdicas, o estudo de suas funcionalidades, de seus significados e de sua fundao
ltima. Pginas 118 a 121.
No monismo kelseniano, o prprio Estado uma ordem jurdica: No h
conceito sociolgico do Estado ao lado de seu conceito jurdico.63 Em outras
palavras, o Estado e nada mais que a ordem jurdica das condutas humanas. O
Estado e o sistema do direito no podem ser dissociados nem distinguidos: seu
conceito unitrio corresponde idia que orienta as aes do homem na
comunidade jurdico-estatal. Por isso, pela boa e simples razo de que no pode
haver mais de um conceito do mesmo objeto, toda concepo de tipo dualista que
separe o Estado e o direito logicamente impossvel. Portanto, o conceito de Estado
s pode ser um conceito jurdico. A rigor, as noes de Estado e de no-direito so
incompatveis: todo Estado um Estado de direito ou, para evitar confuso com a
idia do Rechtsstaat que a doutrina alem do comeo do sculo XIX contraps ao
Obrigkeitsstaat (ou Estado autoritrio), deve-se dizer que ele o Estado do direito.
Falar de um Estado de no-direito uma contradio: num estado de no-direito, no
pode haver Estado. Lembrando que a Constituio se impe como a base necessria
da ordem jurdica estatal simbolizada pela clebre imagem piramidal dos patamares
do direito.Pginas 133 a 136.
1. Parte II. Captulo I. O que significa a unidade lgica e homogeneidade
para a teoria constitucionalista do direito, que se preocupa com a
racionalizao da ordem jurdica? O que isto significa para a ordem poltica?
De que forma isso se ope ao direito natural ou direito divino, que prevalecia
antes da Revoluo Francesa?
Resposta: Lu Bueno
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legal.
2. O senso comum afirma que a burocracia estatal atrapalha. Traga as
noes de Weber sobre burocracia e suas consequncias para o Estado
Moderno.
Segundo o conceito popular, a burocracia visualizada geralmente como uma
empresa ou organizao onde o papelrio se multiplica e se avoluma, impedindo as
solues rpidas ou eficientes. A populao passou a dar o nome de burocracia aos
defeitos do sistema (disfunes) e no ao sistema em si mesmo.
O conceito de burocracia para Max Weber exatamente o contrrio. A
burocracia a organizao eficiente por excelncia. E para conseguir essa eficincia, a
burocracia precisa detalhar antecipadamente e nos mnimos detalhes como as coisas
devero ser feitas.
Segundo Max Weber, a burocracia tem as seguintes vantagens:
1. Racionalidade em relao ao alcance dos objetivos da organizao.
2. Preciso na definio do cargo e na operao, pelo conhecimento exato dos
deveres.
3. Rapidez nas decises, pois cada um conhece o que deve ser feito e por quem
e as ordens so dadas
4. Univocidade de interpretao garantida pela regulamentao especfica e
escrita.
5. Uniformidade de rotinas e procedimentos que favorece a padronizao,
reduo de custos e de erros, pois os procedimentos so definidos por escrito.
6. Continuidade da organizao atravs da substituio do pessoal que
afastado.
7. Reduo do atrito entre as pessoas, pois cada funcionrio conhece aquilo
que exigido dele e quais so os limites entre suas responsabilidades e as dos
outros.
8. Constncia, pois os mesmos tipos de deciso devem ser tomados nas
mesmas circunstncias.
9. Subordinao dos mais novos aos mais antigos, dentro de uma forma estrita
e bem conhecida, de modo que o superior possa tomar decises que afetem o nvel
mais baixo.
10. Confiabilidade, pois o negcio conduzido de acordo com regras
1. Weber traz questionamentos sobre a tica e afirma categoricamente que a
tica usada na poltica difere da tica usada em outros ramos pela nobreza
de sua inteno. Ele afirma que existem trs tipos de tica: a absoluta, de
responsabilidade e a de convico. Explane sobre cada uma delas e as
contextualize com a questo da poltica.
A tica absoluta tambm conhecida como a tica do evangelho se apropria da
mesma idia da causalidade em cincia, ou seja, uma tica do tudo ou nada.
Traduz o sermo da montanha, no qual o ensinamento incondicional e unvoco. O
mandamento da tica absoluta no se preocupa com as consequncias,
diferentemente da poltica. A tica dos Evangelhos uma tica absoluta, que no
suporta relativizao e, nesse ponto, muito difcil de ser universalmente aplicada
(por exemplo ao mandar abandonar tudo para se seguir ao Cristo). Complicado.
exatamente isso: preciso ser um santo ou, pelo menos, desejar s-lo e viver como
Jesus, como os Apstolos, como So Francisco de Assis e seus companheiros, para
que a tica adquira sentido e exprima uma dignidade. Caso contrrio, no a ter
A questo, para Weber, que toda a atividade orientada segundo a tica pode
ser subordinada a duas mximas inteiramente diversas e irredutivelmente opostas.
Pode orientar-se segundo a tica da responsabilidade ou segundo a tica da
convico. No so isoladas ou excludentes. A tica da convico diz que o homem
18
na luta pela redemocratizao do pas, em um dos seus intrpretes, decerto que com
a inteno de institu-lo como advogado da Constituio em matria federativa.
A forte nfase das Adins dos governadores em matria de mbito estadual obriga a
uma anlise das circunstncias que passaram a presidir as suas relaes com as
assemblias legislativas: trata-se de um momento dominado, primeiro, pela produo
das Constituies estaduais, e, logo em seguida, pela reforma administrativa.
Em escala bem mais modesta, a judicializao da poltica de iniciativa dos
governadores tem conhecido um outro eixo, clssico em uma repblica federativa, ao
firmar padres de descentralizao no poder administrativo, rearticulando o tipo de
relaes entre os entes federados e a Unio, caracterizado, at ento, por secular
assimetria, .
Pela Emenda de 1965, a provocao do STF para o controle abstrato de normas era
monoplio do PGR, que detinha uma dupla representao: de um lado, a do interesse
da Unio em face de um determinado Estado, virtualmente ofensor de um princpio
sensvel da Constituio; de outro, a da sociedade em geral, exercendo o papel de
advogado da Constituio.
Tem-se, pois, que o controle abstrato da norma, um instituto democrtico por
excelncia, uma vez transposto para a experincia constitucional brasileira, se veja,
desde as suas origens, associado bizarramente representao interventiva, vale
dizer, a uma modalidade institucional coercitiva da liberdade da Federao.
A CB/88 rompe com o regime anterior , j que o MP muda de um perfil autoritrio
para mais democrtico, bem como desvincula o MP do executivo. Cria a AGU e tira do
MP a faculdade de representao judicial do estado. Ademais, torrna o MP
representante dos interesses gerais da sociedade, agindo no sentido de zelar pelo
direitos assegurados na constituio; na promoo da ao penal pblica e na defesa
dos direitos difusos e coletivos. Ademais o MP se torna sujeito do processo de
controle de constitucionalidade das leis, na qualidade de representante em geral da
sociedade.
Resposta 2: Bruna X.
A Constituio Federal de 1988 sem dvida o principal marco da democracia
brasileira. Embora em cartas anteriores como nas de 1891, 1934 e 1946, o Estado
tenha passados por experincias democrticas estas no vieram a se consolidar.
Em seu livro A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil, Luiz
Vianna, aponta que a enquanto nas outras constituies democrticas houve apenas a
concretizao formal de um projeto poltico j previamente estabelecido, a
constituinte que elaborou a Carta de 88 era formada por foras antagnicas e
multifacetadas, razo pela qual ao invs de estabelecer juridicamente um consenso
poltico prvio, a atual constituio dotada de mecanismos para que este projeto se
construa progressivamente, aperfeioando-se a partir das diretrizes prestabelecidas.
Como ferramenta essencial deste processo est o controle de constitucionalidade, que
permite, com a participao de diversos atores, a propagao e consolidao do
projeto constitucional.
O Autor aponta que a nova identidade do Ministrio Pblico faz com que o rgo seja
um dos principais agentes na construo da democracia brasileira, em especial devido
a sua atuao no sentido de mobilizar grupos sociais e pela interposio de aes
civis pblica que garantem a materializao do que seriam apenas promessas
constitucionais.
Tambm no controle de constitucionalidade o MP tem se destacado como rgo de
materializao dos princpios e garantias constitucionais, sendo, dentro os
23
5)
brasileira.
Gilberto Freyre, Caio Prado Jnior e Srgio Buarque de Hollanda, em suas obras,
tentam afastar o ideal racista, no entanto, com nuances distintos.
Gilberto Freyre, em sua obra, Casa Grande & Senzala, ao enfatizar as influncias
indgenas e africanas ao lado das tradies advindas da colonizao portuguesa,
distinguindo raa e cultura e conferindo a esta absoluta primazia na anlise da vida
social, bem como ao redefinir a ideia de mestiagem, destacando seus aspectos
positivos, insurge-se contra a ideia de racismo no Brasil. Ocorre que, por meio de
suas ideias de miscigenao generalizada, conforme seus crticos, deu origem ao mito
da democracia racial no Brasil.
Caio Prado Junior, por sua vez, ressalta o racismo como consequncia da forma de
colonizao brasileira, na medida em que a sociedade se formou como continuidade
de uma colnia de explorao, em que no havia uma preocupao com a formao
da sociedade, mas como o potencial econmico. Destaca que, apesar da abolio, os
trabalhadores continuariam a ser tratados praticamente como instrumentos de
trabalho, ressaltando o racismo brasileiro.
Srgio Buarque de Holanda, assim como Gilberto Freyre, visualiza as diversidades
como uma identidade nacional brasileira e no mais como um atraso cultural, ele
desenvolve a ideia de homem cordial, destacando que as pessoas se relacionam por
afeto, o que, de certo modo, tambm afasta o racismo, sem, contudo, imputar
diferena de raa as relaes de afastamento e discriminao.
RESPOSTA (Isabela S.):
O mal de origem reflete o pensamento de alguns dos estudiosos da estrutura
brasileira, que entendem ser a colonizao de explorao, a prtica escravagista e a
mestiagem aqui praticados os responsveis por determinadas dificuldades
estruturais do pas e comportamentais do povo brasileiro.
De acordo com Gilberto Freyre, h no Brasil uma sociedade de estrutura dual,
formada por brancos e negros, sendo os primeiros dominadores em face dos
segundos.
Gilberto, de forma inovadora, enfatizou tanto o valor especfico das influncias
indgenas e africanas como a dignidade da hbrida e instvel articulao das tradies
que teria caracterizado a colonizao portuguesa, separando a noo de raa da de
cultura, dando ltima primazia na anlise da vida social.
Das ideias de Freyre possvel concluir que para o referido autor o mal de
origem refletido principalmente pelo processo de ocidentalizao da cultura
brasileira que, longe de ser uma contribuio, mostra-se como um modelo imposto de
forma inflexvel, deslocando as hbridas tradies da colnia, e afastando o povo
brasileiro das suas referncias. Desta forma, o autor defende o respeito e a
legitimao das prticas tradicionais da colnia.
As afirmaes trazidas por Gilberto geraram crticas ao mesmo, afirmando ter
ele pretendido defender uma utpica democracia racial, o que o prprio autor
rechaa.
O estudioso Caio Prado Jr. tambm entende acerca do mal de origem como
explicao para os problemas brasileiros. Para referido autor, contudo, o mal em
questo resultado da colonizao de explorao difundida no pas.
Caio afirma que o sentido da colonizao adotado no Brasil da necessidade
de produo para atender ao mercado externo, sendo esta ideia ainda predominante
na prtica brasileira, em que pese o fim da colonizao. Assim, para o autor, a grande
dificuldade do pas se desprender da ideia colonial, ganhando autonomia e
valorizando-se internamente.
Para o estudioso Srgio Buarque de Hollanda, os problemas do Brasil so
resultado das razes ibricas impregnadas no pas desde os primrdios da colonizao.
A influncia dos ibricos, ansiosos por usar o Brasil como um paraso a ser
27
b)
Bilateralidade
do
Direito e Unilateralidade
da Moral
c) Exterioridade
do
Direito e Interioridade da
Moral
Direito:
Exterioridade
Aes
humanas
em
primeiro
plano/quando
necessrio investiga o animus (o que
motiva ou motivou o agente) do agente.
Moral: Interioridade Leva em
considerao a vida interior das pessoas,
conscincia, julgando os atos exteriores para
verificar a intencionalidade. Portanto, se
preocupa com os atos interiores e exteriores.
d)
Autonomia
Heteronomia
31
o
querer
espontneo, inerente ao plano intrnseco
(quem julga e escolhe o que certo o
indivduo).
e) Coercibilidade do
Direito e Incoercibilidade
da Moral
Direito:
descumprimento
de
uma
norma
jurdica sempre acarreta uma sano, ou
seja, uma penalidade.
Moral:O descumprimento da norma
moral geral uma reprovao social.
Aspectos materiais:
Direito
Pirmide Jurdica.
Tem como objetivo: Garantir a ordem e a vida em
sociedade.
Moral
a modernidade lquida.
Se a modernidade slida foi uma tentativa de controle racional do mundo, a
modernidade lquida o mundo em descontrole. Somente com o atual
desenvolvimento tcnico e o passar do tempo e do espao - conseqncia direta
desse desenvolvimento tcnico que a modernidade pde se tornar lquida.
No mundo slido dos Estados-Naes toda diferena era vista com
desconfiana, ao passo que no mundo lquido a diferena se torna exigncia: todos
devem ser indivduos particulares. No mundo slido as formas de vida comunitrias
ainda podiam existir mesmo que reduzidas e isoladas graas a certa exigncia de
unidade de conduta e modos de vida, que era ncleo da idia de povo e de nao; j
no mundo lquido a comunidade tornada mito. Com a individualizao radicalizada,
todas as formas de sociabilidade que sugerem dependncia mtua passam a ser
vistas com desconfiana.
4. Disserte sobre as lacunas imprprias (Livro do Bobbio).
Dentro do tema lacunas, Bobbio fala de lacunas prprias e imprprias. As
lacunas prprias so as lacunas do sistema, ou que ocorrem dentro do sistema. J as
lacunas imprprias derivam da comparao entre um sistema real e um sistema ideal.
Em um sistema em que todo o caso no regulado incide a norma geral exclusiva*
(como comum em um cdigo penal, que no admite exceo analgica), s pode
haver lacunas imprprias.
O caso no regulado no uma lacuna do sistema, pois s pode incidir a
norma geral exclusiva, poder apenas ser uma lacuna em relao a como o sistema
deveria ser.
As lacunas imprprias somente podem ser eliminadas por meio de uma lei.
Desta forma, segundo afirma Hans Kelsen, seguido por Bobbio, o ordenamento
jurdico, para que seja lgico, coerente ele no pode ter lacunas, ou seja ele
completo, portanto no existem lacunas prprias, haja vista que estas so
completadas pelo prprio ordenamento jurdico, apenas as imprprias, ou seja,
quando comparado um sistema jurdico com outro. E referidas lacunas imprprias
somente podem ser solucionadas pelo Legislador.
*Norma geral exclusiva: A teoria na norma geral exclusiva afirma a completude
do ordenamento jurdico a partir do entendimento de que as aes humanas no
regulamentadas so implicitamente admitidas e aceitas por este ordenamento.
3. Segundo Bobbio, que o "dever de coerncia" do ordenamento jurdico?
Normas absolutamente antinmicas podem ser, ao mesmo tempo, vlidas?
Explique.
O dever de coerncia do ordenamento jurdico , segundo o autor, a regra de
que no devem existir no ordenamento normas absolutamente incompatveis entre si.
Este dever dirige-se tanto ao legislador, proibido de criar normas absolutamente
antinmicas, quanto ao juiz.
Com efeito, deve o juiz, quando em face de incompatibilidades, elimin-las de
acordo com certos critrios (hierrquico, temporal, especialidade), no se tratando
esta hiptese de antinomia absoluta, ou sendo este o caso (normas antinmicas
contemporneas e de mesmo nvel), aplicar qualquer uma delas em detrimento da
outra,
de
acordo
com
uma
anlise
casustica.
Todavia, explica Bobbio que a coerncia no condio de validade, sendo
possvel, portanto, que normas absolutamente antinmicas sejam, ao mesmo tempo,
vlidas at que haja uma ab-rogao legislativa. O conflito se resolver pela eficcia,
no sentido de que o juiz s poder aplicar uma das normas ao caso concreto.
Observa, ento, que se ter um problema de justia, uma vez que, em razo da
aplicao casustica de uma ou outra norma, sero violadas as exigncias de certeza e
a de justia, inspiradoras do ordenamento jurdico.
35
diversas da dominante.
Os mtodos de heterointegrao consistem no preenchimento atravs de
ordenamentos anteriores ou outros ordenamentos estatais ou atravs de recurso a
fontes diversas daquela que dominante.
Os mtodos de auto-integrao consistem em dois procedimentos: a analogia e
os princpios gerais do direito.
Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso no
regulamentado a mesma disciplina que a um caso prescrito semelhante. A frmula do
raciocnio por analogia pode ser expressa assim: M P, S semelhante a M, portanto
S P. Destaca-se que a semelhana entre os dois casos suscetveis a analogia seja
uma semelhana relevante.
O outro procedimento de auto-integrao a recorrncia aos princpios gerais
do Direito, ou seja, buscar em princpios ou normas no expressas.
37