Política criminal y protección penal de la seguridad vial

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

PROTECCIN PENAL DE LA SEGURIDAD VIAL
(ESPECIALMENTE SOBRE EL ARTCULO 379 DEL CDIGO PENAL)
TESIS DOCTORAL
ELABORADA POR:
RODRIGO CRISTHIAN CARDOZO POZO
DIRIGIDA POR LA PROF. DRA.

CRISTINA MNDEZ RODRGUEZ
DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO GENERAL

REA DE DERECHO PENAL
SALAMANCA 2009

II
DEPTO. DERECHO PBLICO
REA DERECHO PENAL

A mi Bosque, mis QQ.:HH.: Patricio Martnez, Freddy

Arancibia, mi UDA y como no, a Pierre Menard.
Stephanie, vielen Dank fr alles. Insbesondere fr
deine Liebe und Untersttzung. Du bist meine
Welt, mein Anfang und mein Ende. Was wrde
ich nur ohne dich machen Nichts
REA DERECHO PENAL
III

IV
REA DERECHO PENAL

NDICE
ndice de abreviaturas .....................................................................................................................XV

Introduccin .......................................................................................................................................19
Primera parte:
BASES DE POLTICA CRIMINAL
Y SOCIEDAD DEL RIESGO
CAPTULO I
1.- Sobre el concepto de Poltica criminal .......................................................................................31

1.1.- Acerca de las dificultades limitativas del concepto Poltica criminal............................33
1.2.- Aproximaciones a un concepto de Poltica criminal ............................................................36
2.- Punto de partida: una distincin formal ...................................................................................43
2.1.- Poltica criminal como manifestacin de saber .....................................................................45
2.1.1.- Perspectiva emancipadora: la Poltica criminal como disciplina
cientfica autnoma ...............................................................................................................47
REA DERECHO PENAL

2.1.2.- La Poltica criminal multidisciplinaria ................................................................................49

2.1.3.- Poltica criminal en sentido amplio: la multidisciplinariedad
como consecuencia inevitable ..............................................................................................57
2.2.- Poltica criminal como manifestacin de poder ....................................................................65
2.2.1.- Prevencin desde una concepcin social del delito ...........................................................66
2.2.2.- La Poltica criminal como actividad del Estado .................................................................67
3.- Consideraciones a modo de sntesis ..........................................................................................76
4.- De la funcin de la Poltica criminal y la comunicacin entre las
ramas que la componen ..............................................................................................................81
4.1.- Consideraciones previas ...........................................................................................................81
4.2.- Poltica criminal con Funcin de Lege Ferenda ................................................................83
4.3.- Poltica criminal como puente entre la Criminologa
y la Dogmtica penal ..................................................................................................................84
4.3.1.- Evolucin por asentamiento ..............................................................................................84
4.3.2.- La Funcin del Puente ........................................................................................................86
4.4.- La Poltica criminal desde las bases del sistema penal ....................................................91
5.- Conclusiones parciales: integracin de la Poltica criminal al sistema .................................96
CAPTULO II
POLTICA CRIMINAL DE LA SEGURIDAD EN LA
SOCIEDAD DEL RIESGO
1.- Caractersticas de relevancia poltico criminal de la sociedad del riesgo ...........................103

1.1.- Perspectiva general ..................................................................................................................103
1.2.- Aproximaciones a la sociedad del riesgo y de la informacin ..........................................107
1.2.1.- La realidad del riesgo Objetivo .......................................................................................107
1.2.2.- El riesgo sentido como realidad ..........................................................................................111
2.- Poltica criminal del Derecho penal del riesgo ......................................................................118
2.1.- Consideraciones preliminares ................................................................................................118
2.2.- Aproximacin al denominado Derecho penal del riesgo ..................................................120
VI
REA DERECHO PENAL

2.2.1.- Derecho penal del riesgo y tolerancia cero .......................................................................127

2.2.2.- Derecho penal del riesgo y sociedad de la informacin: vnculos
con la tolerancia cero ...........................................................................................................137
2.2.3.- Toma de postura: de la necesidad de distinguir entre expansin
expansiva y expansin intensiva .........................................................................................145
3.- De lo moderno y la expansin en el Derecho penal actual ...................................................150
3.1.- Consideraciones preliminares ................................................................................................150
3.2.- De la modernizacin del Derecho Penal ...........................................................................151
3.2.1.- De lo que se entiende por moderno en esta postura ........................................................151
3.2.2.- Anlisis y crticas a esta forma de entender la modernizacin
del Derecho penal ..................................................................................................................152
3.3.- Sobre la expansin del Derecho penal ..................................................................................160
3.3.1.- La metfora de las velocidades en el proceso de expansin ...........................................161
3.3.2.- El Derecho penal de la intervencin de Hassemer. Paralelo con
la tesis de Silva Snchez y anlisis crtico del mismo .....................................................162
3.3.3.- Perspectiva crtica de la expansin del Derecho penal. En
particular sobre la metfora de las velocidades ...............................................................165
3.3.4.- De lo razonable en la expansin del Derecho penal ........................................................171
3.4.- Recapitulacin y toma de postura .........................................................................................175
Segunda parte:
PROTECCIN PENAL DE LA
SEGURIDAD VIAL
CAPTULO III
APROXIMACIONES A LA PROTECCIN PENAL
DE LA SEGURIDAD VIAL
1.- Poltica criminal de la seguridad vial .......................................................................................185

1.1.- Relevancia social de la seguridad vial ...................................................................................185
REA DERECHO PENAL
VII

1.2.- Poltica criminal de la seguridad vial: entre el Derecho penal del riesgo
y el moderno Derecho penal ..................................................................................................190
1. 2. 1.- La seguridad como eje poltico criminal ..........................................................................194
1. 2. 2.- De la intervencin penal en el mbito de la seguridad vial ..........................................200
1.2.2.1.- Moderno Derecho penal: viejos riesgos, nuevas valoraciones ....................................200
1.2.2.2.- Sobre el efecto simblico comunicativo ..........................................................................205
1.3.- De la intervencin administrativa o penal ...........................................................................210
2.- Evolucin de la intervencin penal en la seguridad vial en Espaa ...................................217
2.1.- Anlisis sinttico de su origen y evolucin ..........................................................................217
2.2.- Del gnesis y lo administrativo en el Derecho de la circulacin ...................................218
2.3.- De la intervencin penal y el final de la especialidad ........................................................219
2.4.- Sobre la especialidad del Derecho de la circulacin .......................................................220
3.- Proteccin penal de la seguridad vial: cuestiones comunes .................................................224
3.1.- Concepto de conduccin penalmente relevante ..................................................................224
3.2.- Concepto de vehculo a motor y ciclo motor .......................................................................226
3.3.- Elemento espacial: va pblica ...............................................................................................229
3.4.- Ubicacin en el cdigo penal .................................................................................................236
CAPTULO IV
SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Y LA SEGURIDAD VIAL
1.- Cuestiones generales...................................................................................................................237

2.- Marco de trabajo.........................................................................................................................238
3.- Sobre el concepto de bien jurdico seguridad vial.................................................................239
3.1.- Del contexto de la discusin...................................................................................................239
3.2.- Concepto y contenido de la seguridad vial como bien jurdico
protegido en estos delitos.....................................................................................................240
3.3.- Anlisis crtico a esta forma de conceptuar el bien jurdico..............................................243
3.3.1.- Sobre la relacin de la seguridad colectiva y la seguridad vial......................................244
VIII
REA DERECHO PENAL

3.3.2.- Sobre la difcil distincin entre Derecho penal y administrativo

en esta forma de entender la seguridad vial......................................................................247
4.- Sobre la naturaleza del bien jurdico seguridad vial..............................................................249
4.1.- Del contexto de la discusin...................................................................................................249
4.2.- De las diversas posturas sobre la naturaleza del
bien jurdico seguridad vial..................................................................................................251
4.2.1.- La seguridad vial como bien jurdico colectivo
sin referente individual..........................................................................................................251
4.2.2.- La seguridad vial como bien jurdico colectivo
con referente individual........................................................................................................254
4.2.3.- La seguridad vial con funcin delimitadora de la modalidad
de riesgo de bienes jurdicos individuales..........................................................................263
5.- Valoracin crtica y toma de postura........................................................................................268
5.1.- Anlisis crtico de las teoras expuestas.................................................................................269
5.2.- Toma de postura.......................................................................................................................280
CAPTULO V
DE LOS DELITOS DE CONDUCCIN EXCEDIENDO LA VELOCIDAD
REGLAMENTARIA Y BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TXICAS,
ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRPICAS O BEBIDAS
ALCOHLICAS (art. 379 n 1 y 2)
1.- Consideraciones previas ............................................................................................................287

2.- Conduccin excediendo la velocidad reglamentaria (art. 379 n 1) ....................................289
2.1.- Estructura tpica objetiva ........................................................................................................289
2.1.1.- Sujeto activo y pasivo ...........................................................................................................289
2.1.2.- La conducta tpica .................................................................................................................290
2.2.- Tipicidad subjetiva ...................................................................................................................293
2.3.- De la tcnica de tipificacin ....................................................................................................294
2.3.1.- Ley penal en blanco ..............................................................................................................294
REA DERECHO PENAL
IX

2.3.2.- Delito de peligro abstracto puro .........................................................................................298

2.4.- Correlacin de la tcnica de tipificacin y el bien jurdico
protegido ..................................................................................................................................300
3.- Conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas. (art. 379 n 2) .............................................303
3.1.- Consideraciones previas .........................................................................................................303
3.2.- Conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas.
(art. 379 n 2 inc. primero) ......................................................................................................304
3.2.1.- Origen y antecedentes ..........................................................................................................304
3.2.2.- Tendencia legislativa de este precepto ..............................................................................307
3.2.3.- Estructura tpica objetiva .....................................................................................................309
3.2.3.1- Sujetos activo y pasivo .......................................................................................................310
3.2.3.2.- La conducta tpica ..............................................................................................................310
3.2.4.- La influencia de las drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o bebidas alcohlicas ...................................................................................311
3.2.4.1.- Sustancias tpicas ...............................................................................................................311
3.2.4.2.- Influencia en la conduccin .............................................................................................314
3.2.5.- El tipo subjetivo ....................................................................................................................322
3.2.6.- De la tcnica de tipificacin ................................................................................................323
3.2.7.- Correlacin de la tcnica de tipificacin y el bien jurdico
protegido ...............................................................................................................................327
3.2.7.1.- Consideraciones preliminares ..........................................................................................327
3.2.7.2.- Los delitos de peligro abstracto puro como tcnica de
tipificacin en el artculo 379 n 2 inc. primero ..............................................................328
3.2.7.2.1.- Exposicin de esta postura ............................................................................................328
3.2.7.2.2.- En la jurisprudencia ........................................................................................................330
3.2.7.2.3.- Valoracin crtica .............................................................................................................332
3.2.7.4.- Los delitos de peligro hipottico como tcnica de tipificacin
en el artculo 379 n 2 inc. primero. (variante bien
jurdico intermedio) ...........................................................................................................334
3.2.7.4.1.- Exposicin de esta postura ............................................................................................334
3.2.7.4.2.- Valoracin crtica ............................................................................................................341
3.2.7.5.- Los delitos de peligro hipottico como tcnica de tipificacin
REA DERECHO PENAL

en el artculo 379 n 2 inc. primero.

(variante bienes jurdicos individuales) ..........................................................................344
3.3.- Conduccin bajo la influencia de drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas
alcohlicas. (art. 379 n 2 inc. segundo) ................................................................................347
3.3.1.- Consideraciones previas ......................................................................................................347
3.3.2.- Descripcin tpica ..................................................................................................................350
3.3.3.- De la tcnica de tipificacin .................................................................................................351
3.3.4.- Una interpretacin material posible ...................................................................................356
CAPTULO VI
EL DELITO DE CONDUCCIN TEMERARIA (art. 380)

2.- El tipo objetivo ............................................................................................................................363
2.1.- Anlisis de la descripcin tpica ............................................................................................363
2.2.- La temeridad manifiesta .........................................................................................................364
2.3.- La presuncin del n 2 del artculo 380 .................................................................................369
3.- Correlacin entre la tcnica de tipificacin y el bien jurdico
protegido .....................................................................................................................................372
4.- El tipo subjetivo ..........................................................................................................................376
CAPTULO VII
EL DELITO DE CONDUCCIN TEMERARIA CON MANIFIESTO
DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMS (art. 381)

2.- El tipo objetivo ............................................................................................................................381
REA DERECHO PENAL
XI


protegido ......................................................................................................................................383
4.- Tipo subjetivo ..............................................................................................................................384
5.- Consecuencia accesoria: el comiso del vehculo .....................................................................389
CAPTULO VIII
EL DELITO DE NEGATIVA A SOMETERSE A LAS
PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA (art. 383)
1.- Consideraciones previas .............................................................................................................391

2.- La cuestin de inconstitucionalidad del antiguo art. 380.......................................................393
3.- El tipo objetivo .............................................................................................................................397
3.1.- La conducta tpica ....................................................................................................................397
3.2.- Anlisis de la conducta tpica .................................................................................................397
4.- El tipo subjetivo ...........................................................................................................................400
5.- Correlacin de la tcnica de tipificacin y el bien jurdico protegido..................................401
5.1.- De la controversia en torno a la nueva redaccin del art. 383
del Cdigo penal.........................................................................................................................402
5.1.1.- Sobre la pluriofensividad y la supresin de la referencia al delito
de desobediencia grave..............................................................................................................403
5.1.2.- Sobre el distingo de la infraccin administrativa del injusto penal ...............................407
CAPTULO IX
CONDUCCIN DE VEHCULOS DE MOTOR O CICLOMOTOR CON EL PERMISO SIN
VIGENCIA, CON PRDIDA TOTAL DE PUNTOS ASIGNADOS LEGALMENTE,
PRIVADOS DEL MISMO POR DECISIN JUDICIAL, O SIN HABERLO OBTENIDO
NUNCA (art. 384)

2.- El tipo objetivo ............................................................................................................................416
XII
REA DERECHO PENAL

2.1.- Conduccin sin permiso por haber perdido la totalidad de los puntos
asignados legalmente ..............................................................................................................417
2.1.1.- De la ratio legis ......................................................................................................................417
protegido ...............................................................................................................................418
2.2.- Conduccin sin permiso o licencia por privacin cautelar o
definitiva por decisin judicial ..............................................................................................421
2.2.1.- De la ratio legis ......................................................................................................................421
protegido ...............................................................................................................................422
2.3.- Conduccin de un vehculo de motor o ciclomotor sin haber
obtenido nunca permiso o licencia de conduccin .............................................................425
2.3.1.- De la ratio legis ......................................................................................................................425
protegido ................................................................................................................................426
3.- El tipo subjetivo ...........................................................................................................................430
CAPTULO X
EL DELITO DE CREACIN DE GRAVE RIESGO PARA LA
SEGURIDAD DEL TRFICO (art. 385)
1.- Consideraciones previas .............................................................................................................431

2.- El tipo objetivo .............................................................................................................................433
2.1.- Originar un grave riesgo para la circulacin mediante la colocacin
en la va de obstculos imprevisibles, derramamiento de sustancias
deslizantes o inflamables, mutando, sustrayendo o anulando la
sealizacin o cualquier otro medio .....................................................................................434
2.2.- Originar un grave riesgo para la circulacin no restableciendo
la seguridad de la va cuando haya obligacin de hacerlo .................................................438
REA DERECHO PENAL
XIII


protegido ......................................................................................................................................442
4.- El tipo subjetivo ..........................................................................................................................444
Conclusiones ....................................................................................................................................449
Bibliografa citada ...........................................................................................................................472
XIV
REA DERECHO PENAL

ABREVIATURAS
AAVV:
Autores varios
ADPCP:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
Art. (s):
Artculo (s)
AUSEJP:
Asociacin de Universitarios Salmantinos de Estudios Jurdicos

y Polticos
BOE:
Boletn Oficial del Estado
COA:
Coleccin Opiniones y Actitudes
Coord. (s):
Coordinador (s)
Comp. (s):
Compilador (s)
CNRR:
Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin
CECUL:
Centro de Estudios Criminolgicos de la Universidad de La

Laguna
CCUM:
Centro de Criminologa de la Universidad de Medelln
CPC:
Cuadernos de Poltica Criminal
CDJ:
Cuadernos de Derecho Judicial
CGC:
Cuadernos de la Guardia Civil
CFD:
Cuadernos de Filosofa del Derecho
CJ:
Cuadernos Jurdicos
CIS:
Centro de Investigaciones Sociolgicas
CISE:
Ciencias de la Seguridad Universidad de Salamanca
CIVC:
Cuadernos del Instituto Vasco de Criminologa
CGPJ:
Consejo General del Poder Judicial
CRTB:
Centre de Reserca Thomas Becket
DGT:
Direccin General de Trfico
DPCRI:
Derecho Penal Contemporneo Revista Internacional
REA DERECHO PENAL
XV

Dir. (s):
Director (s)
Ed.:
Edicin
Edit.:
Editor (es)
Esp.:
Especialmente
EUS:
Ediciones Universidad de Salamanca
Fcu.:
Fundacin de cultura universitaria
Fasc.:
Fascculo
Ibd.:
Mismo autor y obra
inc.
Inciso
INACIPE:
Instituto Nacional de Ciencias Penales (Mxico)
IAAP:
Instituto Andaluz de Administracin Pblica
LH.:
Libro Homenaje
LO.:
Ley Orgnica
LTCVMSV:
Ley de trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial
Ob.cit.:
Obra citada
Pg. (s):
Pgina (s)
PG:
Parte General
PE:
Parte Especial
PL:
Peridico la Ley
PAJA:
Peridico Actualidad Jurdica Aranzadi
RAE
Real Academia Espaola
Reim.:
Reimpresin
Rgc.
Reglamento general de circulacin
RP:
Revista Penal
RDCS:
Revista de las Disciplinas del Control Social
RICPCUE:
Revista del Instituto de ciencias penales y criminolgicas de la

Universidad Externado de Colombia
RDC:
Revista de Derecho de la Circulacin
RDL:
Revista Latinoamericana de Derecho
RJEDJB
Revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y

bibliografa
RDDP:
Revista de Derecho Penal
RDPP:
Revista de Derecho y Proceso penal
RDMF:
Revista del Ministerio Fiscal
RIBC:
Revista del Instituto Bartolom de las Casas
RDP:
Revista Doctrina Penal
RDPC:
Revista de Derecho Penal y Criminologa
REGASP:
Revista Galega de Seguridad Pblica
RJPS:
Revista Justicia Penal y Sociedad
RJPD:
Revista Jueces para la Democracia
RL:
Revista la Ley
XVI
REA DERECHO PENAL

RECPC:
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa
RECPCR:
Revista Electrnica de Ciencias Penales de Costa Rica
REDA:
Revista Electrnica de Derecho Ambiental
REDDA:
Revista Espaola de Derecho Administrativo
REPC:
Revista Electrnica de Poltica Criminal
RECJ:
Revista Electrnica de Ciencias Jurdicas
RNFP:
Revista Nuevo Foro Penal
RAP:
Revista Actualidad Penal
RJCL:
Revista Jurdica de Castilla y Len
RJC:
Revista Jurdica de Catalunya
RJUAM:
Revista Jurdica Universidad Autnoma de Madrid
RADA:
Revista Aranzadi de Derecho Ambiental
RFDUG:
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Granada
RFDUCM:
Revista Facultad de Derecho Universidad Complutense de

Madrid
RPJ:
Revista Poder Judicial
RPC:
Revista Poder y Control
RPE:
Revista Pena y Estado
RIDP:
Revue Internationale de Droit Pnal
REEI:
Revista electrnica de estudios internacionales
ss.:
Siguientes
SEUPV:
Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco
SGTMJE:
Secretara General Tcnica Ministerio de Justicia de Espaa
STC:
Sentencia del Tribunal Constitucional
STS:
Sentencia del Tribunal Supremo
SAP:
Sentencia de Audiencia Provincial
T.:
Tomo
Trad.:
Traduccin, traducido
Univ.:
Universidad
Vid.:
Vase
Vol.:
Volumen
REA DERECHO PENAL
XVII

PROTECCIN PENAL SEGURIDAD VIAL
INTRODUCCIN
Siempre hay una zona de indeterminacin entre un

sistema que pretende ser reformista y una
reforma que pretende ser sistemtica1
Es justamente en esa zona de indeterminacin, de la que nos habla

NEGRI, en la que se encuentra el Derecho penal actual y que desde luego va
mucho ms all de la sola cuestin de la seguridad vial. Sin embargo, huelga
decirlo, no debe perderse de vista que las manifestaciones de aqulla son
visibles en todos los planos del mismo. Dicho de otra manera, siendo el mbito
del trfico viario parte de ese todo que se encuentra en pleno trnsito de un
sistema a otro, no tiene ste posibilidad alguna de escapar del mismo
fenmeno. Ello en la actualidad resulta evidente, y no slo por la vinculacin
que con dichas transformaciones puede vislumbrase ya de su misma
denominacin (seguridad adjetivada), sino tambin por la tendencia material
que en esta rea se ha ido dando, de la cual es muestra palmaria la ltima
reforma operada en este sector.
Vid. NEGRI Toni, Prefacio, Tolerancia Cero: estrategias y prcticas de la sociedad de control, trad. Iaki Rivera y Marta
Moncls, Barcelona, Editorial Virus, 2005, pg. 27.
REA DERECHO PENAL
19

Nadie estara dispuesto a negar que en la actualidad la discusin

doctrinaria de estos tiempos pasa de una u otra manera, y en muchos sentidos,
por ese nuevo referente sociolgico al que se ha llamado sociedad del riesgo, y
en el que en materia penal suele asocirsele con trminos como expansin,
Derecho Penal del riesgo, modernizacin, administrativizacinetc. En este
plano de la discusin se puede encontrar, en todo caso, y por ms novedosas
que se nos presenten algunas polmicas, con problemas o controversias que han
marcado al Derecho Penal a lo largo de su historia. En este sentido podemos
destacar bsicamente dos: la tensin permanente en todo sistema penal entre
eficacia y garantas y, la contradictoria relacin existente entre una sociedad que
exige cada vez mayor intervencin del Derecho Penal y la declaracin de
principios de ste, en la que se atribuye a su intervencin el carcter de
subsidiaria y de ultima ratio.
De lo anterior puede vislumbrarse que el contexto en el que se incerta

esta tesis, es ms mplio que la sola exgesis del articulado penal. De esta
forma, he tratado de modular el trabajo con el objetivo de alcanzar un punto
medio entre la perspectiva general y la particular sobre los delitos relativos a
esta materia. As, esta tesis se encuentra referida al mbito de la proteccin
penal de la seguridad vial y no slo de los delitos contra el mismo. Ya desde el
ttulo sto quiere dejarse claro, haciendo alusin a unas bases poltico
criminales de la mencionada parcela penal, lo que entre otros motivos se
fundamenta en mi nacionalidad latinoamericana, pues dicha plataforma
servir tambin para acercarme a mi realidad.
Ahora bien, desde otro ngulo pero en el mismo sentido, naturalmente

no se me escapa que existen espacios sociales en los que hoy en da las
20
REA DERECHO PENAL

consecuencias penales del referido periplo entre paradigmas sociales puede

observarse con mayor intensidad (expulsin de seres humanos en razn de
nacionalidad o criminalizacin de la solidaridad, como en el caso de los delitos
relativos a la inmigracin), pero no es menos cierto que difcilmente con mayor
facilidad que en el plano de la Poltica criminal de la seguridad vial. Esa
cotidianidad en la aplicacin de la Poltica criminal de corte netamente
securitario, esa aplicacin a pie de calle del riesgo como dispositivo de
gobierno, ha sido no slo motivo de la eleccin de este tema, sino tambin gua
en la elaboracin de esta tesis.
Desde una perspectiva poltico criminal, es imposible no tener en

consideracin, atendida la necesaria vinculacin a la realidad que ha de tener
sta y a travs de ella el Derecho penal, las estremecedoras estadsticas que
respecto de esta materia se han venido manifestando a lo largo ya de aos. No
me parece necesario hacer aqu una justificacin detallada de cifras
escalofriantes para destacar que el mbito social del trfico rodado ha alcanzado
un nivel de extraordinaria relevancia en la sociedad espaola, sin perjuicio de
que la toma de conciencia individual de los riesgos de la actividad sea casi
inversamente proporcional. Desde otro punto de vista, aunque en el mismo
sentido, conviene tener en consideracin que se trata de una problemtica que
se encuentra muy lejos de ser slo una cuestin local, que afecte a Espaa en
particular, sino que se ha desarrollado como un triste fenmeno de dimensiones
continentales y mundiales.
Teniendo la calidad sealada, la discusin es aplicable a la parte especial

del Cdigo Penal, y buscar, desde esa perspectiva, el entendimiento de los tipos
penales que se adecuen de mejor manera a los tiempos que corren. No cabe
REA DERECHO PENAL
21

duda que en esta rea puede ubicarse a los delitos que atenten contra la
seguridad vial, pues en ellos y, a pesar de tener la intervencin penal una ya
larga vida, iniciada en 1950 mediante ley especial e incorporada al Cdigo Penal
en 1967, el inters que actualmente se le dedica por los medios de comunicacin
y por su intermedio la sociedad, es no slo marcado, sino tambin creciente. As
es como se dan las controversias ms arriba sealadas pues, las dificultades que
plantea al Derecho Penal como ha sido conocido hasta ahora, con su plexo de
garantas, y la intervencin y eficacia de ella en detrimento de lo administrativo,
son temas que comprenden el mbito de estos delitos y que aqu sern
analizados.
Ahora bien, parece evidente el inters y actualidad que el tema tiene en s

mismo pero, me parece que antes de entrar al estudio de las conducta tpica en
s, resulta necesario destinar algn tiempo a clarificar la base de aquello que se
sostendr. De ah que me pareci adecuado, comenzar esta tesis con el anlisis
de la Poltica criminal, para luego ubicar la tendencia que esta tiene en la actual
sociedad del riesgo, para finalmente dedicarnos al anlisis de los delitos en
particular que aqu se tratan.
En este orden de cosas, y a pesar de reconocerse en la Poltica criminal un

concepto, una institucin bsica, lo cierto es que casi no existen puntos de
acuerdo respecto de ella, ni en su funcin, lmites y objeto. Para ello
atenderemos a la evolucin de sta, para luego, partiendo de una ya asentada
distincin formal, aproximarnos a lo que se entender por Poltica criminal. Me
parece sta una cuestin de gran relevancia, si se tiene en cuenta el importante
papel que a ella se le ha venido asignando en la discusin dogmtica.
22
REA DERECHO PENAL

Y en esta materia en particular, pues, se nos habla siempre de una

tendencia poltico criminal o de la Poltica criminal de la sociedad del
riesgo, partindose de una base que se presume, sin perjuicio de no existir
solidez en la misma, Quiero decir con ello que gran parte de los penalistas
tambin recurrimos con gran frecuencia a la Poltica criminal, pero casi siempre
dentro del marco de la Dogmtica y sin precisar ni delimitar su significado y
contenido esencial. Con intencin de contrarrestar aqullo, se plantear la
visin poltico criminal desde la que aqu se parte.
Seguidamente se dedicarn las lneas que vienen, a la determinacin de

la funcin de la Poltica criminal y la comunicacin entre las ramas que la
componen, analizando las diversas funciones que se le han asignado a la
Poltica criminal, desde aquella que le consideraba como de mera lege ferenda
hasta las ms actuales que implican el reconocimiento de la intervencin de sta
no ya slo con funcin de puente entre la dogmtica y, bsicamente, la
criminologa, sino que entendiendo a la Poltica criminal desde las bases del
sistema, de manera que sus criterios valorativos, y por tanto polticos, sean
considerados en todo ste.
Pasado que sea dicho tema, y habiendo tomado posicin respecto de l,

se dedicar el captulo segundo a la caracterizacin de la sociedad del riesgo en
aquello que se vincule con la Poltica criminal. En dicho sentido se realizar una
aproximacin a ella desde una perspectiva dual, esto es, incorporando los
efectos que tambin tiene lo que se ha denominado como sociedad de la
informacin. Desde esta visin se advertir la relacin y diferencias existentes
entre lo que aqu se ha llamado sociedad del riesgo objetivo y sociedad del
riesgo sentido, detenindonos en el axial papel que los medios de comunicacin
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23

cumplen en esta materia. Sobre esta premisa se analizarn las distintas visiones
o plataformas que, imbuidos en la descrita sociedad, se ha dado al actual
desarrollo del Derecho Penal.
Primeramente, se estudiar el concepto y crticas de la postura

denominada Derecho penal del riesgo. En ella se har fundamental hincapi en
el, a mi juicio, principal defecto que de ella se desprende, esto es, otorgar
cobertura ideolgica a manifestaciones alejadas no slo del Derecho penal en
particular, sino de cualquier Poltica criminal que tenga como marco un Estado
social y democrtico de derecho.
Para ello se dedicarn algunas lneas a demostrar la incompatibilidad de

ciertos movimientos que, bajo el lema de seguridad ciudadana y eufemismos
afines, mantienen con esa forma de Estado y de cmo dichos tendencias
autoritarias se han infiltrado en la discusin sobre el papel del Derecho penal en
la sociedad del riesgo, expresndose en polticas criminales del mismo tipo. Con
ello se intentar poner en evidencia la conveniencia de adoptar una visin
distinta que se aleje del binomio seguridad-riesgo como nica base de la
intervencin y respuesta del Estado a los conflictos de la sociedad actual.
Atendido lo anterior, se analizarn otras dos plataformas desde donde

enfrentar las problemticas de la sociedad que se estudia. Para ello me referir
en primer trmino a la postura denominada como modernizacin del Derecho
penal. En ella se advertirn las dificultades que se plantean en esta visin,
principalmente la ambigedad en que se expresa la aceptacin o no del
denominado Derecho penal del enemigo, criticando dicha postura sin perjuicio
de referirnos a manifestaciones que concretamente parecen acertadas de la
24
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lectura de la dinmica social de estos tiempos. Se ver, con la misma visin

crtica, lo que aqu se aglutinar bajo la expresin expansin del Derecho
penal. Adems, se advertirn las dificultades que plantea sustentar en una
forma de Estado como la que ha adoptado Espaa, el reconocimiento legal de
las velocidades del Derecho penal, que se proponen como mejor manera de
enfrentarse a la actual realidad de las sociedades post industrializadas.
Con ello se pone fin a la primera parte de esta tesis, estableciendo las
bases poltico criminales desde las que aqu se parte para desarrollar el anlisis
posterior de la proteccin penal que el Estado otorga actualmente a la
denominada seguridad vial.
De esta forma, y teniendo en cuenta las consideraciones precedentes,

respecto de la forma en que aqu se entiende a la Poltica criminal y la postura
adoptada en cuanto a la modernizacin del Derecho penal, se pasa al estudio de
la actual Poltica criminal de la seguridad vial. Podr comprobarse cmo sta se
encuentra permeada por la idea de la seguridad, de modo tal que la hacen
entrar en conflicto con la forma misma de Estado. Destacndose los factores que
llevan a dicha situacin y los rasgos que la caracterizan.
Se entrar luego al anlisis y crtica del bien jurdico protegido por estos
delitos, advirtiendo como el consenso al que se ha arribado, tanto en la doctrina
como la jurisprudencia mayoritaria, respecto de que este sera la seguridad vial,
se basa antes que el fondo, en una mera cuestin de nomenclatura. Como se
tendr oportunidad de observar, lo anterior se refleja en la escasa referencia que
actualmente se hace del concepto de este bien jurdico, como en las dificultades
que plantea su naturaleza jurdica.
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25

De este modo, se llega al estudio de los delitos en particular. Como se

desprende del propio ttulo de esta tesis, se ha prestado una mayor atencin al
artculo 379 del cdigo penal. Ello tiene como fundamento no el mero capricho,
sino la mayor connotacin que el referido precepto tiene en este mbito. De esta
manera, existen razones de orden social, poltico criminal y dogmticas que
refrendan esta perspectiva. Desde el punto de vista social, es innegable que esta
figura penal es la que ms repercusin tiene en la opinin pblica, y entindase
bajo este concepto tanto a la ciudadana como los medios de comunicacin,
como formadores de opinin. Sobre este aspecto, resulta ilustrativo tener en
cuenta el contenido de las campaas de prevensin de accidentes de trfico
impulsadas por el Estado. En ellas, invariablemente se insiste en poner mayor
nfasis a los factores velocidad y consumo de alcohol y drogas, conductas stas
incriminadas por el precepto en comento, lo que viene a dejar en claro el
impacto social al que hice referencia, y que da pie a ese aire paternalista que en
estas campaas asume la DGT (No podemos conducir por ti).
Teniendo en cuenta dicha resonancia meditica, la Poltica criminal que

el Estado desarrolla en el mbito del trfico viario se ve fuertemente influida,
erigindose como ejemplo paradigmtico el referido artculo 379. En el puede
encontrarse, como se ver, las manifestaciones ms propias de la Poltica
criminal de corte securitario.
Desde el punto de vista de la dogmtica penal, este artculo contiene al

delito de conduccin con exceso de velocidad (art. 379.1), cuya naturaleza
jurdica bifronte tiene, por una parte, la estructura de una ley penal en blanco,
de una discutible adecuacin al marco constitucional y, por la otra, la
naturaleza de delito de peligro abstracto. Luego encontramos la conduccin
26
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bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o

bebidas alcohlicas (art. 379.2), cuya estructura actual es diferenciada. As, el
inciso primero tiene la naturaleza jurdica de delito de peligro abstracto
hipottico, y el inciso segundo se tratara, en el mejor de los casos, de un delito
de peligro abstracto. En el mismo sentido, pero desde otro ngulo, podr verse
cmo la normativa contenida en este artculo refleja de mejor manera los
problemas de que adolece la cuestin del bien jurdico en este mbito. En
definitiva, si se tienen en cuenta estas consideraciones queda perfectamente
justificado el mayor grado de atencin que en esta tesis se da a este precepto.
Sin perjuicio de lo anterior, no se descuida el anlisis del resto de figuras

que conforman este grupo de delitos, todo lo cual se llevar a cabo desde una
postura crtica, tanto del bien jurdico protegido en cada tipo penal, como de la
tcnica de tipificacin que el legislador haya otorgado en cada caso. Es sta,
adems, una labor que me parece alcanza una relevancia mayor si se tiene en
consideracin el cada vez ms marcado tono objetivista que sobre los delitos
que aqu se tratan ha ido adoptando el legislador penal espaol, de lo cual es
muestra palpable la ltima reforma legislativa que sobre estas materias se
realiz (LO. 15/2007 de 30 de noviembre). Finalmente el lector podr arribar a
las conclusiones finales de esta tesis.
Por ltimo, no puedo cerrar este epgrafe introductorio, sin dejar
constancia de mi ms sentido agradecimeinto a mis compaeros del seminario
Antn Oneca, y particularmente a mi directora Dra. Cristina Mndez, por su
diligencia, inters y confianza en mi trabajo.
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Primera parte:
Y SOCIEDAD DEL RIESGO
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CAPTULO I
1.- Sobre el concepto de Poltica criminal
Qu es la Poltica criminal? Pues en principio una buena pregunta. Una

de aquellas catalogables en la columna de insoslayables para los tiempos que
corren en el mbito de las ciencias penales. ste, bien es conocido, se ha
caracterizado por el gran acuerdo existente respecto de la creciente
trascendencia de la Poltica criminal, sin perjuicio de no existir semejante
concierto2 en cuanto al contenido, lmite y funciones de la misma3.
2 En esta lnea, BARATTA reconoca en la indeterminabilidad del instrumental la razn de la complejidad y con ello
de la tortuosa conceptualizacin. Vid. BARATTA Alessandro, Poltica Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica
social en pases con grandes conflictos sociales y polticos, en AA.VV., Memorias Foro de Poltica Criminal, Universidad
Javeriana, Bogot, 1998, pgs. 25-28 y en, del mismo, La poltica criminal y el derecho penal de la constitucin: nuevas
reflexiones sobre el modelo integrado de ciencias penales, RFDUG, n 2, 1999, pg. 89.
3 En este sentido, entre otros, vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 31; SILVA
SNCHEZ Jess, Poltica Criminal en la Dogmtica: Algunas Cuestiones sobre su Contenido y Lmite, en AA.VV., Poltica
criminal y Nuevo Derecho Penal, LH. a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pgs. 18-19; BARATTA Alessandro, Poltica
Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica social en pases con grandes conflictos sociales y polticos, ob.cit., pg. 25 y
en, del mismo, La poltica criminal y el derecho penal de la constitucin: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de ciencias
penales, ob.cit., pg. 89.
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A primera vista resulta extrao, sin embargo ser muy frecuente, que lo
que debiera ser un concepto asentado, teniendo en cuenta la particular
importancia que sealbamos viene cobrando, tenga una dificultad tal que
resulte ya en s complejo reconocer aquello que parece ser lo mnimo a exigir
a la Poltica criminal: establecer cuando menos los deslindes ms o menos
consensuados de una definicin4.
Naturalmente que en una dinmica como la que se ha venido

manteniendo, la precisin terminolgica no puede ser una de sus caractersticas
ms destacadas5. Est fuera de discusin la capital importancia que tiene la
utilizacin de un lenguaje rigoroso en nuestra rea de conocimiento 6 , no
obstante, se est conteste tambin que ello, en el plano de la Poltica criminal, no
se ha visto cumplido7.
4 Las relaciones entre el derecho penal, la poltica criminal y la criminologa, han sido materia de ardiente discusin
desde que las dos ltimas disciplinas aparecieron formalmente, es decir, al menos cuando Liszt, a finales del pasado
siglo, seal que el primero es el lmite de la segunda. Vid. FERNNDEZ Carrasquilla Juan, Hacia un derecho penal de
la liberacin, en AA.VV., Criminologa Crtica, I seminario, CCUM, Medelln, 1984, pg. VII.
Sobre ello, seala BINDER: Esto se debe a que a lo largo del tiempo al trmino "poltica criminal" se le han asignado
muchos y diversos significados. Ha tenido el significado de un determinado aspecto de la poltica pero que tambin
se la ha considerado como una determinada ciencia. En ocasiones se lo ha referido a una cierta escuela. En otras, se lo
us para englobar a todas las escuelas de pensamiento sobre este tema. Obviamente, la proliferacin de acepciones ha
generado confusin. Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, Buenos Aires, Editorial
AD-HOC, 1997, pg. 28.
5
6 Consideracin que, por lo dems, no atae en exclusiva a la Poltica criminal. Sobre la polisemia de importantes
vocablos, citando a Bentham, seala PREZ LUO: ...palabras tales como leyes, derechos, seguridad, libertad... son
trminos que se emplean con gran frecuencia en la creencia de que hay acuerdo sobre su significado, sin reparar que
tales afirmaciones tienen un gran nmero de acepciones distintas. De ah que usarlas sin tener clara idea de su sentido
es ir de error en error. Vid. PREZ LUO Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Madrid,
Tecnos, 2005, pgs. 28-29.
En este sentido, vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado
desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pg. 118; CEREZO MIR Jos, Curso de Derecho Penal Espaol, PG., T. I, Madrid,
Editorial Tecnos, 2005, pg. 88; QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Adonde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las Leyes
Penales y los Penalistas Espaoles, Madrid, Thomsom-Civitas, 2004, pg. 39. Tachndola de agujero negro difcil de
llenar. Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, Madrid, Editorial Colex, 2001, pg. 17.
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1.1.- Acerca de las dificultades limitativas del concepto Poltica criminal
Dentro de ese contexto que he sealado, no es difcil encontrarse

definiciones (declaraciones?) que slo vienen a dejar testimonio por escrito de
las dificultades existentes en la delimitacin conceptual. Punto ste que se
vislumbra como uno de los pocos sobre el que la doctrina encuentra un cierto
acuerdo8. Muy grfica respecto de lo que se viene sealando, la tantas veces
citada DLMAS-MARTY expresa: Y si poltica criminal no fuera ms que
palabras vacas? O, ms bien, palabras demasiado llenas por la pluralidad de
significados que se les atribuye, y absolutamente distintas por la multiplicidad
de manifestaciones y matices que cada cultura les ha aportado? Un cuadro,
quiz, demasiado laxo, del que las imgenes continuamente huyen?9.
Es precisamente este caleidoscpico escenario de trminos diversos el

que ha llevado a parte de la doctrina a reconocer cierto abatimiento en la tarea
de lograr un concepto unvoco por ser sta una labor, segn SILVA SNCHEZ,
carente de sentido10.
Sera insensato, por supuesto, negar la profundidad de los bretes a que

nos somete la conceptualizacin de la Poltica criminal11, pero el reconocimiento
En este sentido, y crtico respecto de la capacidad encubridora de la amplitud conceptual de la Poltica criminal, vid.
ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho penal la
barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), en AA.VV., Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz
Antn, Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra, Emilio Corts Bechiarelli (coords.), Valencia, Tirant
lo Blanch, 2004, esp., pgs. 859-860.
8
9 Vid. DLMAS-MARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal, trad. dir. por Marino Barbero Santos, Madrid,
SGTMJE, 1986, pg. 19.
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Poltica Criminal en la Dogmtica: Algunas Cuestiones sobre su Contenido y Lmite, ob.cit.,
pg. 19.
10
En este sentido, entre otros, vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Curso de Poltica Criminal, Valencia, Tirant Lo Blanch,
2003, pgs. 21-37; GPPINGER Hans, Criminologa, trad. Luisa Schwarck e Ignacio Luzrraga, Madrid, Editorial Reus,
1975, pgs. 18-21; SCHLER-SPRINGORUM Horst, Cuestiones Bsicas y estrategias de la Poltica Criminal, trad. Alberto
11
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33

de aquello no puede hacer perder de vista que las meras declaraciones no

pueden transformarse en arcenes donde asentarse para conformarnos con
sucedneos conceptuales. Es conveniente tener presente que stas, ms bien,
bosquejan la desesperacin del dogmtico ante un objeto de estudio que se
niega a la pulcritud exigida por una individualizacin terica. En definitiva,
declaraciones que nos acercan ms que a un supuesto concepto del objeto, a
la representacin de la angustia del sujeto.
Es justamente ese estado de la cuestin, que no ha pasado inadvertido

para parte de la doctrina, el que da origen a que se cuestione, por lo dems con
toda razn, el fundamento de la popularidad alcanzada entre los estudiosos
del Derecho penal por la voz Poltica criminal 12 . Y es que esa creciente
notoriedad no ha ido acompaada del mnimo de precisin necesario que
indique al menos que se ha querido decir13 con ella cuando se la invoca. De ah
que se tache la misin orientadora de sta como un mero recurso retrico que
no ira ms all de s mismo14.
Elbert, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1989, pgs. 7-28; BLANCO LOZANO Carlos, Dogmtica, Poltica Criminal y
Criminologa en el Sistema del Derecho Penal, CPC, n 86, 2005, pgs. 5-29; LPEZ-REY Y ARROJO Manuel,
Criminologa, Madrid, Aguilar Ediciones, 1978, pgs. 340-349; SERRANO GMEZ Alfonso, Dogmtica jurdica-poltica
criminal-criminologa como alternativa de futuro, en AA.VV., Estudios Penales, LH. al Prof. J Antn Oneca, Salamanca,
EUS, 1982, pgs. 539-563 y, del mismo ttulo y autor, en ADPCP, T. XXXIII, Fasc. I, 1980; ZIPF Heinz, Introduccin a la
Poltica Criminal, trad. Miguel Izquierdo Macas Picabea, Madrid, Edersa, 1979, esp., pgs. 1-14; ZAFFARONI Eugenio
Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, Bogot, Editorial TEMIS, 1993, esp., pgs. 20-21; ZIGA
RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 21-24.
12 En este sentido, vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal
contemporneo (Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs. 859866.
As, por ejemplo, seala BORJA: Quiero decir con ello que gran parte de los penalistas tambin recurrimos con gran
frecuencia a la Poltica Criminal, pero casi siempre dentro del marco de la Dogmtica y sin precisar ni delimitar su
significado y contenido esencial. Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una
aproximacin a su significado desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pg.118. En el mismo sentido tambin, vid. SILVA
SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal en AA.VV., El Nuevo Cdigo Penal: Presupuestos y
Fundamentos, LH. al Prof. ngel TORO Lpez, Granada, Editorial Comares, 1999, pgs. 213-215 y en, del mismo,
Poltica Criminal y Persona, Buenos Aires, Editorial AD-HOC, 2000, pgs. 21-22.
13
14 Vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho
penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pg. 860.
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Sin pretensiones de orculo, puede de todas formas advertirse que la

falta de concrecin que se le reprocha a la Poltica criminal no puede carecer de
consecuencias. De entre ellas la ms grave ser la inevitable devaluacin de la
misma. A primera vista esta afirmacin puede parecer chocar con la realidad, si
se tiene en cuenta el alto grado de consenso doctrinal en reconocer que la labor
jurdico penal debe estar guiada por coordenadas poltico criminales15, pero ms
temprano que tarde, ello se ver anulado si dicho acuerdo se sigue sustentando
sobre un espacio en blanco.
Ahora bien, no se trata slo de encender las alarmas y abandonarnos

luego a un escepticismo rotundo. El real aporte de la perspectiva poltico
criminal no requiere slo de fortalecer sus innegables potencialidades, sino
tambin de dar respuesta a las crticas sobre sus falencias. Sobre dicha premisa,
y teniendo en cuenta las circunstancias reseadas, es que en esta tesis, sin
pretender resolver la problemtica de los deslindes del concepto en trminos
definitivos, se opta por el planteamiento de un concepto de trabajo que se
corresponda con el marco de referencia que le da sustento: el Estado social y
democrtico de derecho en la que se enmarca.
As, y a fin de acercarnos a un concepto tal de Poltica criminal, en el

siguiente punto se realizar una sntesis evolutiva de la misma que vaya
sentando algunas bases en dicha direccin.
15 En este sentido, lo destaca por ejemplo, TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Poltica criminal con bases empricas en
Espaa, REPC, n 3, 2007, http://www.politicacriminal.cl, esp., pg. 1, y la bibliografa que all se cita.
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35

1.2.- Aproximaciones a un concepto de Poltica criminal
Habitualmente la Poltica criminal ha sido esencialmente caracterizada

en funcin de su tarea crtica respecto del derecho vigente 16 , de la que
devendra una consecuente propuesta de modificacin de las normas que
fuesen objeto de dicha labor. Visin sta que vena a encasillarla, bsicamente,
en el mbito de la lege ferenda17.
De la asignacin de esta tradicional funcin buen ejemplo encontramos

ya en VON LISZT quien, desde la perspectiva dual en la que se sustentaba18, se
refera a ella en los siguientes trminos: La Poltica criminal nos da el criterio
para la apreciacin del Derecho vigente y nos revela cul es el que debe regir19.
16 No se me escapa que el trmino poltica criminal es utilizado ya con anterioridad y con diverso contenido de los
autores y forma aqu sealada. Y es que la historia del concepto de poltica criminal es tan larga como confusa, pero a
pesar de ello, sin perjuicio de no existir acuerdo en su origen, sta ha sido marcada con KLEINSROD (1793),
FEUERBACH (1801) o HENKE (1823), por citar a los ms renombrados. Ahora bien, me parece que no resulta oportuno
extenderme a esos mbitos por ser stas tan breves pginas. Sobre ello, vid. VON LISZT Franz, Tratado de Derecho
Penal, trad. de la 18 edicin alemana y adicionado con Historia del derecho penal en Espaa por Quintiliano Saldaa,
T. I, Madrid, Reus, 1914, pgs. 9-12, y en el Tomo II de la misma obra, trad. de la 20 edicin alemana por Lus Jimnez
de Asa y adicionado con el derecho penal espaol por Quintiliano Saldaa, Madrid, Reus, 1914, pgs. 42-78. Sobre el
desarrollo de la Poltica criminal en Espaa despus de Von Liszt vid. ANTN ONECA Jos, La Generacin Espaola de
la Poltica Criminal, en AA.VV., Problemas Actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofa del Derecho, LH. al Prof.
Lus Jimnez de Asa, Buenos Aires, Ediciones Pannedille, 1970, pgs. 337-348. Desde otra perspectiva, hay quienes
consideran a BECCARIA como el verdadero padre de la Poltica criminal, a modo de ejemplo, vid. ZIGA
RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 75-77 y en, de ella misma, Nociones de poltica criminal,
Salamanca, CISE, 2006, pgs. 29-30; RIVERA BEIRAS Iaki, Elementos para una aproximacin epistemolgica, en AA.VV.,
Poltica Criminal y sistema penal. Nuevas y viejas racionalidades punitivas, Iaki Rivera Beiras (Coord.), Barcelona,
Anthropos, 2005, esp., pg. 23; HERRERO HERRERO Csar, Poltica Criminal integradora, Madrid, Dykinson, 2007,
esp., pgs. 81-82. Respecto de la verdadera importancia de BECCARIA en este mbito, y la recepcin o no de su
pensamiento en Latinoamrica. Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, La influencia del pensamiento de Cesare Beccaria sobre la
poltica criminal en el mundo, ADPCP, T. XLII, Fasc. I, 1989, pgs. 521-551.
17 As, por todos, en este sentido, vid. MIR PUIG Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho,
Barcelona, Editorial Ariel, 1994, esp., pgs. 14, 24-25; MILLITELO Vincenzo, Dogmtica penal y poltica criminal en
perspectiva europea, en AA.VV., Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero,
Ulfried Neumann, Adn Nieto Martn (Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pgs. 42-43 u, ORTIZ DE
URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho penal la barrera
infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pg. 866.
18 En el mismo sentido, por todos, vid. ROXIN Claus, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, trad. de Francisco
Muoz Conde, Barcelona, Editorial Bosch, 1972, esp., pgs. 32-35 o, ms reciente, vid. GMEZ MARTN Vctor, El
derecho penal de autor, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, pgs. 36-51.
19
Vid. VON LISZT Franz, Tratado de Derecho Penal, T. I, ob.cit., pg. 3.
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Asignando tambin dicho quehacer, el profesor JIMNEZ DE ASA

identificaba la Poltica criminal como una parte, un elemento ms del Derecho
penal, como un corolario de la dogmtica: crtica y reforma20. De semejante
signo se manifestaron tambin ANTN ONECA, SALDAA y LANGLE.
Sealaba el primero que la ciencia del Derecho Penal es a su vez Poltica
criminal, en el sentido de ser crtica de las instituciones vigentes y de la
preparacin de su propia reforma, de acuerdo a lo que l denomin ideales
jurdicos, mismos que se iran configurando conforme a las transformaciones
sociales (histrico-culturales)21.
Ya antes, tambin en Espaa, opinaba SALDAA que la Poltica criminal

presenta dos funciones principales. La primera referida a una tarea crtica de la
legislacin penal vigente, a la luz de los fines del Derecho y de la pena, y la
observacin de sus resultados; y la segunda encaminada a efectuar
proposiciones para la reforma del Derecho penal actual22. En esta misma lnea,
LANGLE otorgaba a la Poltica criminal la funcin de indicar los fines para el
sistema penal y crear una legislacin que respondiera a los mismos. De ah que
reconociera en sta sus dos funciones: Es crtica y legislativa, somete a examen
el Derecho vigente y prepara el del porvenir23.
Dentro de la misma tendencia interpretativa, en Alemania, puede citarse

a GPPINGER, destacando que la Poltica criminal se encarga de la poltica de
20
Vid. JIMNEZ DE ASA Lus, Tratado de Derecho Penal, PG., T. I, Buenos Aires, Editorial Losada, 1977, pg. 175.
21 Vid. ANTN ONECA Jos, Derecho Penal, PG., 2 edicin anotada y puesta al da por Jos Hernndez y Lus
Beneytez, Madrid, Editorial Akal, 1986, pg. 25.
22
Vid. en VON LISZT Franz, Tratado de Derecho Penal, T. I, ob.cit., pg. 63.
23
Vid. LANGLE Emilio, La teora de la Poltica Criminal, Madrid, Reus, 1927, pg. 174. (cursiva en el original)
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reforma del Derecho penal, y de la ejecucin del mismo para, la lucha contra el
crimen por medio del derecho penal24.
Sinttico sobre la perspectiva que se viene comentando, citaremos por

ltimo a KAISER, quien en este sentido explica que ante la imposibilidad de
resultar completamente satisfactorio un rgimen de proteccin social, cualquier
sistema, si se tiene como parmetro la criminalidad y sus efectos secundarios, la
poltica criminal (criminalista, dice este autor) encontrara su punto de gravedad
en la renovacin del derecho penal, la reforma de la justicia y sistema de penas25.
Por ello, segn el mismo autor, la Poltica criminal se basa en la expectativa de
realizar la ptima solucin de la poltica criminalista26, bsqueda que vendra a
explicar que muchas veces se concepten como equivalentes Poltica criminal y
reforma del Derecho penal27.
En este punto inicial debe ya destacarse que, bsicamente, la evolucin

de la Poltica criminal no se ha distinguido por la supresin de las funciones
que se han venido sealando 28 , si no que se caracteriza, ms bien, por la
incorporacin, la adicin, el asentamiento, de nuevas tareas a las ya existentes,
24
Vid. GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit., pg. 19.
Vid. KAISER Gnther, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, trad. Jos Belloch, Madrid, EspasaCalpe, 1983, pg. 60 (cursiva en el original).
25
En el mismo sentido, seala SCHLER-SPRINGORUM: Sin embargo, la poltica criminal es tenida con frecuencia, y
no por excepcin, como de sentido equivalente a la reforma penal. Vid. SCHLER-SPRINGORUM Horst, Cuestiones
Bsicas y estrategias de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 9.
26
27
Vid. KAISER Gnther, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 60.
Es ms, no pocos son los autores que continan definindola casi exclusivamente de acuerdo a esta funcin. As, por
ejemplo, vid. CEREZO MIR Jos, Curso de Derecho Penal Espaol, ob.cit., pgs. 88-90; CALDERN CEREZO ngel y
CHOCLN MONTALVO Jos, Derecho Penal, PG., T. I, Barcelona, Editorial Bosch, 1999, pgs. 17-18; CUELLO
CONTRERAS Joaqun, El Derecho Penal Espaol, PG., Madrid, Editorial Civitas, 1996, pg. 43; ROMEO CASABONA
Carlos Mara, Dogmtica Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin (presentacin), en AA.VV., Dogmtica
Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin, Tenerife, CECUL, 1997, pg. 12; SAINZ CANTERO Jos,
Lecciones de Derecho Penal, PG., T. I, Barcelona, Editorial Bosch, 1979, pg. 93.
28
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sin perjuicio, claro est, de las diversas tendencias que ha ido adoptando de
acuerdo a las circunstancias socio-culturales de cada poca29.
As, se ha llegado a la suma de aquellas que son caractersticas de

nociones ms actuales. De esta forma, lo que se ha venido confeccionando es
una suerte de ampliacin inventarial del concepto, en base a la progresiva
yuxtaposicin de funciones aadidas, ms que una sucesiva sustitucin de los
elementos conformantes del mismo, que permita ir delineando una silueta
contenedora. Es de esta manera que, como seala SERRANO GMEZ: se
extiende la poltica criminal a la prevencin general y especial, a la
interpretacin de la ley por los tribunales, al proceso penal, ejecucin de la
pena,
sistemas
penitenciarios
y,
en
consecuencia,
resocializacin
del
delincuente30.
Es justamente en esa forma de evolucin de la Poltica criminal donde

puede encontrarse una de las causas a los aprietos conceptuales a que se ha
hecho referencia al comenzar estas lneas. Esa falta de criterio uniforme sobre su
contenido, objeto y funcin. Y es que a partir de la forma en que se entendi la
Poltica criminal (crtica del derecho vigente y propuesta de lege ferenda) las
interpretaciones y agregaciones, han sido tantas y tan variopintas que se ha
29 Sobre las distintas corrientes que han ido marcando este desarrollo, por todos, vid. HERRERO HERRERO Csar,
Poltica Criminal integradora, ob.cit., esp., pgs. 81-90.
Vid. SERRANO GMEZ Alfonso, Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa como alternativa de futuro, ob.cit.,
pg. 617. En parecido sentido, vid. ZAFFARONI Eugenio, ALIAGA Alejandro, SLOKAR Alejandro, Tratado de Derecho
Penal, PG., Buenos Aires, Editorial EDIAR, 2002, esp., pgs. 155-157.
30
REA DERECHO PENAL
39

llegado a esta actualidad en la que predomina abiertamente el desconcierto31.

Ha perdido, parafraseado a ZAFFARONI, todo contenido semntico32.
Teniendo en cuenta la situacin precedentemente sealada, es que se han

ido levantado algunas plataformas de observacin que permitan apreciar de
mejor manera las distintas tendencias contenidas en lo que se conoce como
Poltica criminal. De esta manera la doctrina ha ido estableciendo ciertas
distinciones, a modo de marcas, para hacer posible un anlisis ms fructfero.
As, por ejemplo, se ha dicho que debe distinguirse entre una perspectiva
extensiva y otra estricta de la Poltica criminal. La primera se caracterizara
por la inclusin dentro de ella de un objetivo preventivo, mismo que no se
encuentra en la segunda, pues estara referida meramente a la represin con
eficacia de actividades ilcitas por parte del Estado33.
En parecido sentido RODRGUEZ DEVESA establece ciertos distingos al

interior del concepto de Poltica criminal. As, se refiere a una encargada de lo
que denomina problemas utilitarios que presenta la realidad en la lucha contra
el delito y otra abocada a buscar las soluciones legislativas34 ms adecuadas a
situaciones concretas (ejemplificando con un auge de los delitos contra la vida o
la propiedad). Para este autor la primera se encontrara dentro de la
31 En este sentido, vid. SERRANO GMEZ Alfonso, Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa como alternativa de
futuro, ob.cit., pg. 616.
32Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, La Ingeniera institucional criminal (Sobre la necesaria interdisciplinariedad constructiva
entre Derecho Penal y Politologa), en AA.VV., Perspectivas Criminolgicas: en el umbral del tercer milenio, Ana Messuti
(Coord.), Montevideo, 1998, pg. 108.
33
Vid. SAINZ CANTERO Jos, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pg. 92.
34 Ello plantea otra de las perspectivas en que puede apreciarse la poltica criminal, esto es vinculandla directamente
con la actividad legislativa. Sobre ello, especficamente, vid. SNCHEZ LZARO Fernando, Poltica criminal y tcnica
legislativa: prolegmenos a una dogmtica de lege ferenda, Granada, Editorial Comares, 2007; SANZ MORN ngel,
Algunas consideraciones en torno a la poltica criminal, en AA.VV., "Universitas Vitae", Homenaje a Ruperto Nez
Barbero, Fernando Prez lvarez (Ed.), Salamanca, EUS, 2007, pgs. 729-740.
40
REA DERECHO PENAL

Criminologa y la segunda, a su juicio inseparablemente, en el mbito del

Derecho penal35.
MUOZ CONDE destaca tambin la funcin reformista de la Poltica

criminal, a la que el autor llega a travs de la labor crtica de la Dogmtica
Penal36, en un claro acuerdo con lo que JIMNEZ DE AZA haba propuesto ya
muchos aos antes 37 . En Latinoamrica, por ltimo, se puede destacar la
perspectiva que sobre esta arista tiene FERNNDEZ CARRASQUILLA, quien
distingue dentro del concepto de Poltica criminal, una perspectiva del Ser y
otra del Deber ser. La primera asimilada a los medios que oficialmente
utilizar el Estado para prevenir la delincuencia, y la segunda se referira a la
descripcin de estos medios, pero tambin, a la fijacin de esa prctica estatal a
los principios y valores del sistema especfico de que se trate38.
Desde un enfoque diferente de aquellas lneas generales que se han

venido indicando, encontramos la posicin del profesor BARATTA. ste, desde
una perspectiva ms categrica, extiende el concepto de Poltica criminal y,
consecuentemente con ello, tambin su objetivo y funcin. As, sustentado
Vid. RODRGUEZ DEVESA Jos Mara, SERRANO GMEZ Alfonso, Derecho Penal Espaol, PG., Madrid,
Dykinson, 1994, pg. 18. Vid. adems RODRGUEZ DEVESA Jos Mara, El Derecho Comparado como Mtodo de Poltica
Criminal, ADPCP, T. XXXII, Fasc. I, 1979, pgs. 5-11, donde destaca la importancia y ventajas del Derecho comparado
como mtodo de Poltica criminal. Dicho rol, es tambin recalcado por ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal,
ob.cit., pg. 18. En el mismo sentido, ms reciente, y en el marco de la integracin europea tambin en nuestro mbito,
entre otros, vid. MILLITELO Vincenzo, Dogmtica penal y poltica criminal en perspectiva europea, ob. cit., pgs. 47-67;
DONINI Massimo, La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, en AA.VV., Crtica y
Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn Nieto Martn
(Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, esp., pgs. 91-94.
35
36
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Introduccin al Derecho Penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1975, pgs. 185-187.
37 Ya antes, y en trminos casi idnticos, JIMNEZ DE ASA la calific como corolario de la dogmtica. Vid.
JIMNEZ DE ASA Lus, Tratado de Derecho Penal, ob.cit., pg. 175.
38 Vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico
penal, Bogot, Ed. Jurdicas Gustavo Baiz, 2002, pgs. 225-226.
REA DERECHO PENAL
41

desde una plataforma marxista, propone que la Poltica criminal debe erigirse
como un instrumento al servicio de la transformacin social.
Esta herramienta debera tambin incorporar como labor, auxiliar al

movimiento obrero en su lucha contra la injusticia estructural del capitalismo, y
con ello poder alcanzar las grandes reformas sociales e institucionales para el
desarrollo de la igualdad, de la democracia, de las formas de vida comunitarias
y civiles alternativas y ms humanas, y del contrapoder proletario, en vista de
la transformacin radical y de la superacin de las relaciones sociales de
produccin capitalista 39 . De lo que se ha venido esbozando, ya puede
comprobarse aquello en que la doctrina es unnime: no existe hasta ahora
claridad conceptual respecto de la disciplina en comento40.
Se ha de sealar adems, y por ltimo, que de los intentos

conceptualizadores ya referidos, puede arribarse a otros ms bien de carcter
incierto (con la carga paradojal que ello implica si de lo que se habla es de la
concrecin de un concepto). As, pueden encontrarse definiciones que ya no
hablan de ciencia sino ms bien de arte, cuestin que, en mi opinin, antes
que resolver la problemtica planteada, pretenden superarla por va de la
39 Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa Crtica y Poltica Penal Alternativa, RIDP, n 1, 1978, pg. 50. Adems, del
mismo, vid. Democracia, Dogmtica, y Criminologa: Cuestiones Epistemolgicas y Polticas de las Ciencias Penales
Contemporneas, trad. Ana Sabadell, en AA.VV., Poltica criminal y Sociologa Jurdica, Augusto Snchez y Venus
Armenta (Coords.), Ciudad de Mxico, UNAM, 1998, esp., pgs. 182-188, haciendo este planteamiento especficamente
respecto de Amrica Latina. Entiendo en el mismo sentido la posicin de BERGALLI Roberto, Observaciones crticas a
las reformas penales tradicionales, en AA.VV., Poltica criminal y reforma del derecho penal, Bogot, Editorial Temis,
1982, pgs. 255-256, y de, DE SOLA DUEAS ngel, Poltica Social y Poltica Criminal, en Bergalli /Bustos (Dirs.), El
Pensamiento Criminolgico II, Barcelona, Pennsula, 1983, pgs. 245-263.
Desde una visin optimista de la polmica relativa a la confusin conceptual, FERNNDEZ seala: Siendo claro que
no hay al respecto proposiciones concluyentes, y ni siquiera acuerdos de significativa generalidad, no parece atrevido
predecir que la polmica no concluir pronto y, ms an, no debe ni puede concluir porque vara indefinida y
dialcticamente a medida que cambian las concepciones sobre los objetos, los mtodos y los lmites de cada una de
dichas disciplinas, dentro de stas mismas, y esas hiptesis tericas proyectan sus efectos inquietantes sobre sus ms
inmediatas vecinas en los estudios cientficos de los sistemas de control social. Vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA
Juan, Hacia un derecho penal de la liberacin, ob.cit., pgs. VII-VIII.
40
42
REA DERECHO PENAL

evasin, construyndose de dicha manera nociones ms bien evanescentes,

vaporosas. Concepciones de deslindes tan amplios como la volatilidad de sus
marcas.
As, en esta lnea, por ejemplo, SCHLER-SPRINGORUM la califica

como arte de lo posible41 o en Espaa BERISTAIN IPIA que la considera, al
unsono, como ciencia y arte de aquello que es posible y deseable en el dominio
de la criminalidad42. Ya antes, JIMNEZ DE ASA, se haba decantado por un
concepto semejante, con la clara intencin, eso s, de marcar distancias con su
primera postura sobre este punto, en el que calificaba a la Poltica criminal
como una ciencia. El propio autor posteriormente reconoce ello como un error,
fundado en la influencia alemana muy prxima a l en ese entonces, de ah que,
con la intencin referida, remarcara que sta es: ms exactamente, un arte43.
2.- Punto de partida: una distincin formal
Como anteriormente fue avisado el lector, con estas lneas no se tiene por
pretensin consolidar un concepto que supere en todas sus aristas las
dificultades que se ha venido sealando plantea la Poltica criminal. Sino ms
bien, se trata de un intento por echar algunas luces sobre el tema en lo
concerniente a establecer una plataforma. Unas bases poltico criminales,
desde donde comprender el objeto de esta tesis. En dicha direccin, resulta
41
Vid. SCHLER-SPRINGORUM Horst, Cuestiones Bsica y estrategias de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 28.
42 science et art de ce qui est posible et desiderable dans le domaine de la criminalit. Vid. BERISTAIN IPIA
Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa),
en AA.VV., Poltica Criminal comparada, hoy y maana, CDJ, 1999, pg. 18.
43
Vid. JIMNEZ DE ASA Lus, Tratado de Derecho Penal, ob.cit., pg. 175.
REA DERECHO PENAL
43

aconsejable que el primer paso que se d, en pro de lograr cierta claridad en el

anlisis, pase necesariamente por, primero que todo, poner sobre la mesa de
manera explcita y manifiesta la distincin formal entre Poltica criminal
como actividad del Estado y aquella actividad cientfica que tiene por objeto el
estudio de esa actividad estatal44.
Este distingo me parece primordial siempre y cuando no se pierda de

vista su carcter no material y se le considere como un reconocimiento de
elementos distintos, pero no distantes, vinculados e interactuantes que la
conforman y que es la manera en que aqu se le entiende.
Esto es, una distincin, mas no separacin, que nos encamine ya en

direccin de ese complejo ncleo de articulaciones dialcticas entre poltica y
ciencias penales, que en su tiempo, y en uno de sus mltiples aspectos, ya nos
intentase ensear el maestro BARATTA: toda esfera de la experiencia
colectiva e individual resulta relevante para la forma y el contenido que
adquiere la poltica; pero la poltica no es un objetivo en s mismo y tampoco
resulta ser una forma de conocer la realidad. En otras palabras, la poltica no es
saber, pero se establece una relacin funcional entre la produccin y
distribucin del saber y la poltica45.
44 En este sentido, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, PG., Barcelona, Ediciones Experiencia,
2004, pg. 134. En contra de esta mayoritariamente aceptada distincin, vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, Derecho
Penal Parte General: Fundamentos Cientficos del Derecho Penal, Tomo I, Barcelona, Editorial Bosch, 2004, esp., pg. 60.
Quien califica a la Poltica criminal terica como: mera ilusin.
45 Vid. BARATTA Alessandro, Democracia, Dogmtica, y Criminologa: Cuestiones Epistemolgicas y Polticas de las Ciencias
Penales Contemporneas, ob.cit., pgs. 168-169. En este sentido, tambin vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, Criminologa.
Aproximacin desde un Margen, ob.cit., esp., pgs. 58-59.
44
REA DERECHO PENAL

Sin perjuicio de que no siempre se tenga en consideracin de la manera

que aqu se plantea, la distincin entre Poltica criminal como actividad del
estado y como actividad cientfica, es un aspecto de la problemtica, al menos
desde el punto de vista clasificatorio, que sirve como una suerte de pivote sobre
el cual existe un alto grado de concordia doctrinal, siendo sta otra razn por la
que parece un buen punto de apoyo para emprender las tareas de
acercamiento46.
2.1.- Poltica criminal como manifestacin de saber47
La Poltica criminal como manifestacin de saber ha requerido

tradicionalmente situarse desde el plano de la relacin ciencia/objeto de
estudio. As, y todava desde una perspectiva formal, esa actividad estatal ser
analizada, sistematizada y criticada desde el mbito cientfico, de forma que
puede aportar desde all no slo a la consecucin de los objetivos, sino tambin
al establecimiento de los mismos48.
46 Distincin doctrinal ya bastante difundida, aunque con ligeras variantes terminolgicas. As, por ejemplo, se
diferencia entre ciencia polticocriminal y poltica criminal aplicada, poltica criminal terica y praxis
polticocriminal, actividad del Estado y actividad cientfica, enfoque cientfico y enfoque prctico o, en peculiar
distincin, entre POLTICA CRIMINAL con mayscula y poltica criminal con minsculas. A modo de ejemplo, y
respectivamente, vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 18 y ss.; SILVA SNCHEZ Jess,
Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 212-213 y en, del mismo, Poltica Criminal y Persona,
ob.cit., pgs. 21-24; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 134; KAISER Gnther,
Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 60; BORJA JIMNEZ Emiliano, Curso de
Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 22-23, y en Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado desde la
obra de Claus Roxin, ob.cit., pgs. 130-131; DAZ-ARANDA, Enrique, Teora del Delito, Mxico, Straf, 2006, pgs. 8-9.
47 En expresin de MORENO HERNNDEZ Moiss, Vinculaciones entre Dogmtica Penal y Poltica Criminal, en
AA.VV., La Influencia de la Ciencia Penal Alemana en Iberoamrica, Homenaje a Claus Roxin, T. I, Miguel Ontiveros
Alonso y Mercedes Pelez Ferrusca (coords.), Mxico, INACIPE, 2003, pg. 353.
En este sentido, vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica
axiolgica jurdico penal, ob.cit., pg. 226.
48
REA DERECHO PENAL
45

De esta manera, ya se puede adivinar que la Poltica criminal, desde este

punto de vista, se la advierte constituida por un conjunto de principios tericos
que deberan conferir una plataforma racional a la praxis de la misma49.
Hasta aqu, el acuerdo doctrinal resulta ms o menos unnime. Pero la

controversia aparecer en escena en cuanto se pregunte por el carcter
cientfico-autnomo de esta disciplina. Este cuestionamiento no es nada
original50, sino ms bien consubstancial al mbito de las ciencias sociales y, sin
embargo ese carcter congnito, resulta bastante relativa la verdadera
importancia prctica de la cuestin. Slo pinsese, por ejemplo, en la gran
polmica provocada en torno a la misma pregunta respecto de la criminologa51
y el gran aporte de sta, hoy indiscutible, sin perjuicio de que no exista an
unanimidad sobre su carcter cientfico autnomo52. Desde esta perspectiva, se
analizar el tema en las pginas que siguen.
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 213. Crtico sobre la
capacidad de rendimiento de la poltica criminal, incluso denominndola como mera especulacin moral, GMEZ
BENTEZ Jos Manuel, Estudios Penales, Madrid, Editorial Colex, 2001, pgs. 9-14. ZAFFARONI, an ms custico, en
la lnea de la criminologa crtica, seala sobre el punto: Es tan obvio que el derecho penal no puede permanecer
separado de la poltica que, para evitar el escndalo de semejante negacin, se invent un sustituto que da la impresin
de mantener la interdisciplinariedad. Para eso se us la poltica criminal: se apel a la ya citada confusin entre los
planos del ser y el deber ser, se invent una sociedad que no existe, se dio por presupuesto la funcin preventiva
general de la pena y, como resultado de eso se alucin una poltica que se pretende que funciona como nada funciona
en la prctica. Eso slo sirve para que los polticos sancionen las leyes con falsos fines manifiestos (pretendiendo que
combaten lo que no combaten) y para aumentar el mbito de arbitrariedad criminalizante y el de vigilancia policial.
Vid. ZAFFARONI Eugenio, ALIAGA Alejandro, SLOKAR Alejandro, Manual de Derecho Penal, PG., Buenos Aires,
Editorial EDIAR, 2006, pg. 126. Para la visin de la criminologa crtica vid. BARATTA Alessandro, Criminologa
Crtica y Poltica Penal Alternativa, ob.cit., pgs. 43-55.
49
50
Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, ob.cit., esp., pgs. 5-14.
Resulta inevitable al menos dejar constancia, de la extraordinaria semejanza existente entre este debate respecto de la
Poltica criminal y aqul de hace unos aos surgido en relacin a la criminologa. De lo segundo, y a pesar de no haber
arribado a ningn consenso, ya casi no se habla, a no ser en los primeros captulos de los manuales de criminologa.
Probablemente lo mismo suceder con el tema que ahora me ocupa. Sobre el debate en el mbito criminolgico, vid. por
todos, NAUCKE Wolfgang, Las relaciones entre la Criminologa y la Poltica criminal, trad. de Enrique Bacigalupo, CPC,
n 5, 1978, pgs. 95-111.
51
Vid. entre otros, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 139; GARCA-PABLOS
DE MOLINA Antonio, Criminologa: una introduccin a sus fundamentos tericos, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch,
2007, esp., pgs. 36-38; GARRIDO Vicente, STANGELAND Per, REDONDO Santiago, Principios de Criminologa,
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, esp., pgs. 46-48; GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit., pgs. 136-145; SZAB
Denis, Criminologa y Poltica en materia criminal, Ciudad de Mxico, Siglo veintiuno editores, 1980, esp., pgs. 34-42.
52
46
REA DERECHO PENAL

2.1.1.- Perspectiva emancipadora: la Poltica criminal como disciplina cientfica

autnoma.
As pues, en relacin con la Poltica criminal en cuanto actividad

cientfica puede sealarse, en estrecho resumen, que las dificultades se
presentarn, principalmente, en cuanto sta tenga la aspiracin de ser calificada
como ciencia independiente53, sin perjuicio de pasar no pocos apuros incluso
a la hora de precisar su objeto de estudio54, Es una disciplina que hasta ahora
no est dotada de un mtodo cientfico, de racionalidad, de claridad en el objeto
y en el mtodo55. Desde esta perspectiva, es que ROXN ha dicho que sin lugar
a dudas sta todava no es una ciencia56.
Ciertamente es posible establecer con claridad que ella es un sector del

conocimiento marcado por su interdisciplinariedad57, caracterstica que sindole
53 Respecto de los partidarios de dicha autonoma encontramos, en palabras de BAIGN, Especialmente a Von Liszt y
una lista interminable de sus seguidores. Vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 31, entre
ellos ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 14. En contra, por ejemplo, JIMNEZ DE ASA, que
retractndose de antes haberla calificado como ciencia, atendida la proximidad de su formacin alemana, sealaba: La
Poltica criminal no puede calificarse como ciencia autnoma Si desentraamos lo que es, veremos que no se trata de
una rama cientfica. Es un mtodo de trabajo, o, ms exactamente, un arte. Vid. JIMNEZ DE ASA Lus, Tratado de
Derecho Penal, ob.cit., pg. 175. En semejante sentido ANTN ONECA sealaba; O sea que dogmtica jurdico-penal y
poltica criminal se superponen y complementan, siendo no disciplinas separadas, sino ms bien zonas o aspectos de la
ciencia penal. Vid. ANTN ONECA Jos, Derecho Penal, ob.cit., pg. 25. Vid. adems, CEREZO MIR Jos, Curso de
Derecho Penal Espaol, ob.cit., pgs. 88-90.
Negando todo carcter cientfico, PAREDES CASTAN Jos, Recensin: Gracia Martn, Luis. Prolegmenos para la
lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, REPC, n 2, esp., pgs. 911, http://www.politicacriminal.cl/n_02/r_7_2.pdf,
54
55
Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pg. 21.
Vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, en AA.VV., La teora del bien
jurdico fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland Hefendehl (Ed.),
Madrid, Marcial Pons, 2007, pg. 457.
56
57 Sobre ello, por todos, vid. BARATTA Alessandro, Poltica Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica social en
pases con grandes conflictos sociales y polticos, ob.cit., esp., pgs. 39-46, y del mismo, La poltica criminal y el derecho penal
de la constitucin: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de ciencias penales, ob.cit., pgs. 94-99.
REA DERECHO PENAL
47

reconocida por unos como su mayor virtud58, es a la vez y precisamente para

otros su principal flanco de crticas59, en lo que dice relacin con la pretensin
emancipadora de los saberes que la conforman60. Sera, dicho de otra manera,
ms que una ciencia en busca de su objeto de estudio, un objeto de estudio en
busca de su ciencia61.
Dicho de otra manera, la crtica de los primeros encuentra fundamento

en que la Poltica criminal no debe ser slo la acumulacin de las ciencias que
la componen, sino la integracin de dichos conocimientos en un todo
sistmico y coherente dirigido a un objeto de estudio mediante un mtodo
claro, sin que hasta ahora se haya indubitadamente logrado tal objetivo62.
58 En este sentido, vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, Derecho Penal Parte General: Fundamentos Cientficos del Derecho
Penal, ob.cit., pg. 58. Quien hace ver la imposibilidad de prescindir de ninguno de los elementos de su
interdisciplinaria estructura, sin que se afecte la significacin de esta disciplina.
Una de las posibles causas de estas dificultades puede encontrarse ya en la celebrrima separacin que hiciera VON
LISZT, entre derecho penal y poltica criminal, en el sentido que los esfuerzos dogmticos se centraron con nfasis en la
primera, no as en la segunda. En este sentido, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, Presupuestos de un modelo racional de
legislacin penal, Doxa, CFD, Universidad de Alicante, 2001, pg. 491.
59
60
En este sentido, vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 31.
De esta manera resulta sugestiva una perspectiva rizomtica como base epistemolgica desde donde sustentarse para
observar y analizar la Poltica criminal. As, no se tratara slo de una panormica multidisciplinaria, sino de un cambio
de paradigma en la forma de entender el conocimiento, es decir la ciencia. De esta forma, ya no desde una visin
arbrea, sino precisamente desde su antpoda, con una percepcin no fundacional, puede entenderse mejor el
funcionamiento de una Poltica criminal donde las fronteras de las ciencias que la conforman antes que separarlas, las
une. De esta forma, el funcionamiento del sistema poltico criminal no dependera de un centro desde el cual se
ramifiquen otros conocimientos subsidiarios, evitando as la superioridad de una disciplina en desmedro de las otras, y
provocando que la elaboracin del conocimiento surja simultneamente desde todos los puntos bajo la influencia
recproca de las distintas observaciones y conceptualizaciones. Ello viene a explicar otra cuestin que aqu se ha
advertido, esa dificultad en la conceptualizacin de la Poltica criminal, pues desde una visin tradicional lo plantado
desborda los mrgenes de su epistemologa. De dicha manera se entiende, que desde una plataforma convencional,
antes que poder formularse una teora apenas se deje constancia de un asombro.
61
62 En relacin con la independencia conceptual de la Poltica criminal, respecto de la dogmtica y la criminologa, por
ejemplo, vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 18-21. Sin perjuicio de que en ella slo se
esboce un concepto negativo, sin que se logre precisar qu es la poltica criminal. Recogiendo el reparo DLMASMARTY, que tambin marca dicha independencia, seala: Manifestar, empero, lo que no es la poltica criminal, no es
suficiente, sin duda, para describir lo que es, y menos an para captar su unidad a travs de la diversidad. Vid.
DLMAS-MARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal, ob.cit., pg. 20. Desde una perspectiva diferente,
BUSTOS RAMREZ viene a destacar que con el surgimiento de la criminologa crtica tiende a confundirse sta con la
Poltica criminal, en tanto que ambas estudiaran la legislacin desde el punto de vista de los fines del Estado y,
adems, haran la crtica de ellas para la posterior reforma del derecho penal en general. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan,
La Criminologa, en Bergalli/Bustos (Dirs.), El Pensamiento Criminolgico I, Barcelona, Pennsula, 1983, pg. 25.
Igualmente, vid. LARRAURI PIJOAN Elena, Criminologa Crtica: Abolicionismo y Garantsmo, RECPCR,
n1,http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2017/larrauri17.htm; SZAB Denis, Criminologa y Poltica en materia
criminal, ob.cit., esp., pgs.101-104; ZAFFARONI, Eugenio Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, ob.cit.,
48
REA DERECHO PENAL

De tal forma puede decirse que todava no es cuestin pacfica dar a la

Poltica criminal ese rango de disciplina cientfica autnoma63 que algunos le
reclaman como imprescindible64.
2.1.2.- La Poltica criminal multidisciplinaria
Ahora bien, afirmar lo anterior no implica de ningn modo negar su, a

estas alturas, incuestionable importancia, simplemente hay que ser conscientes
de que la forma en que nos aporta su anlisis de la realidad que examina es
distinta 65.
pg. 20, y en, del mismo, Poltica Criminal Latinoamericana. Perspectivas-Disyuntivas, Buenos Aires, Hammurabi, 1982,
esp., pg. 70. Sin perjuicio de ello, tal confusin exista ya con anterioridad. Grfico sobre el punto resulta lo comentado
por LOPEZ REY sobre la obra Kriminalpolitik de Mezger, sealando que ste: identifica en no poco poltica
criminal y criminologa, hasta el punto de que Rodrguez Muoz, traductor de la obra, propuso que en el texto espaol
el ttulo fuera Criminologa. Tal yuxtaposicin ha oscurecido la separacin necesaria entre criminologa y poltica
criminal. Vid. LPEZ-REY Y ARROJO Manuel, Criminologa, ob.cit., pg. 341.
63 Respecto de la evolucin del concepto Poltica Criminal entre otros, vid. VON LISZT Franz, Tratado de Derecho Penal,
ob.cit., pgs. 42-85; JIMNEZ DE ASA Lus, Tratado de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 170-175; LANGLE Emilio, La
teora de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 27-41; ROXIN Claus, La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el
Proceso Penal, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2000; BUSTOS RAMREZ Juan, Introduccin al Derecho Penal,
Bogot, Editorial Temis, 1986, pgs. 190-226 y en, del mismo, Poltica Criminal y Dogmtica, en AA.VV., El Poder penal
del Estado, LH. a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1985, pgs. 123 y ss.; MIR PUIG Santiago, Estado,
Pena y Delito, Montevideo, Editorial B de F, 2006, pgs. 13-34; LPEZ-REY Y ARROJO Manuel, Criminologa, ob.cit.,
pgs. 340-348 y en, del mismo, Compendio de Criminologa y Poltica Criminal, Madrid, Editorial Tecnos, 1985, pgs. 147152; ZIGA RODRGUEZ, Laura, Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 67-130; BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el
Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pgs. 121 y ss;
MORENO HERNNDEZ Moiss, Vinculaciones entre Dogmtica Penal y Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 359 y ss.
Respecto de la introduccin y desarrollo de la Poltica criminal en Amrica Latina, vid. DEL OLMO Rosa, Amrica
Latina y su Criminologa, Ciudad de Mxico, Edit. Siglo XXI, 1981, esp., pgs. 179-196.
Es evidente que ese rango de cientificidad no es irrefutable, pero tambin lo es, que no slo en lo referido a la
Poltica criminal. Lo mismo puede discutirse, aunque ahora se discuta menos, respecto de las ciencias sociales en
general y, en un mbito ms cercano, en disciplinas como la criminologa o la propia dogmtica penal en particular.
Sobre ello, por ejemplo, vid. NAUCKE Wolfgang, Las relaciones entre la Criminologa y la Poltica criminal, ob.cit., pgs.
95-111, y ms recientemente, vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Algunas limitaciones de la dogmtica en AA.VV.,
Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita
Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp.,
pgs. 624-625.
64
65 Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Ensayos de Derecho Penal y Poltica Criminal., San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2002, pg. 210.
REA DERECHO PENAL
49

Esa tarea, por tanto, que la Poltica criminal realiza desde la perspectiva
de la actividad cientfica es mayoritariamente66 encasillada dentro del mbito
de las ciencias penales67, lugar desde el cual, como ya se ha dicho, llevar
acabo su tarea de estudio y anlisis tanto de los objetivos que se pretenden
alcanzar como de los principios a los que, tanto medios como fines, deben estar
sometidos.
En dicha funcin habr de sistematizar las herramientas, no slo

jurdicas, claro est68, en pro de conseguir los fines que se hayan determinado,
adems de dedicarse al examen en las distintas etapas del sistema penal en
relacin con los objetivos que se hayan establecido por las agencias estatales
correspondientes 69 , buscando concretar, o al menos intentar, poner en la
prctica aquello que desde las normas y directrices se proclama. Por ello resulta
importante no perder de vista al sistema penal precisamente como eso, un
En contra, por ejemplo, vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, Derecho Penal Parte General: Fundamentos Cientficos del
Derecho Penal, ob.cit., pgs. 56-61.
66
En este sentido, entre otros, vid. JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, trad.
por Olmedo Cardenete Miguel, Granada, Editorial Comares, 2002, esp., pgs. 46-50; BUSTOS RAMREZ
Juan/HORMAZBAL MALARE Hernn, Lecciones de Derecho Penal, PG., Madrid, Editorial Trotta, 1999, esp., pgs.
29-34; MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, PG., Barcelona, Editorial Reppertor, 2005, pg. 60; LUZN PEA DiegoManuel, Curso de Derecho Penal, PG., T. I, Madrid, Editorial Universitas, 2004, esp., pgs. 98-99; QUINTERO
OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, esp., pgs. 201-216; MUOZ
CONDE Francisco/GARCA ARAN Mercedes, Derecho Penal, PG., Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2004, pg. 194;
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANOPIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 134; NEZ BARBERO Ruperto,
Derecho Penal y Poltica Criminal, en AA.VV., Estudios Penales, LH. al Prof. J Antn Oneca, Salamanca, EUS, 1982, pg.
413; ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, Roxin y la Dogmtica poltico-criminalmente Orientada, en AA.VV., La
Influencia de la Ciencia Penal Alemana en Ibero Amrica, Homenaje a Claus Roxin, tomo I, Miguel Ontiveros Alonso y
Mercedes Pelez Ferrusca (coords.) Ciudad de Mxico, INACIPE, 2003, pgs. 425-440; VIDAURRI ARCHIGA Manuel,
Criminologa, Poltica Criminal y Sistema de Justicia Penal, en AA.VV., La Influencia de la Ciencia Penal Alemana en
IberoAmrica, LH. a Claus Roxin, tomo I, Miguel Ontiveros Alonso y Mercedes Pelez Ferrusca (coords.) Ciudad de
Mxico, INACIPE, 2003, pgs. 390-391; CUERVO PONTN Lus Enrique, Poltica Criminal, Univ. Javeriana, Bogot,
1988, pg. 83. En el mismo sentido, aunque puntualizndola como auxiliar, vid. SILVA SNCHEZ Jess, Aproximacin
al Derecho Penal Contemporneo, Barcelona, Editorial Bosch, reimp. 2002, pg. 45.
67
Si lo que se tiene en cuenta, como aqu, es una concepcin amplia del trmino Poltica criminal. Sobre ello, vid. pto.
2.1.3., de este captulo.
68
69
Vid. CRDOBA RODA Juan, Evolucin Poltica y derecho penal en Espaa, RIDP, n 1, 1978, pg. 14.
50
REA DERECHO PENAL

sistema. Como un todo que ha de mantener necesariamente, para su buen

funcionamiento, coherencia entre sus distintos subsistemas.
Respecto de la Poltica criminal establecida por el Estado, siguiendo a

BINDER, ser ella quien establezca los objetivos macros de la totalidad del
sistema. Por ello cada uno de los subsistemas que la componen deben estar a la
altura y mantener coherencia 70 con la preservacin y bsqueda de dichos
objetivos71. De ah que resulte trascendente destacar que; si la Poltica criminal
como actividad del Estado se manifiesta en distintos niveles, sta misma, desde
la perspectiva que ahora se comenta, ha de desarrollar su tarea tambin en esos
diversos planos72.
En el mismo sentido, vid. MAIER Julio, Estado Democrtico de derecho, derecho penal y procedimiento penal, en AA.VV.,
Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo II, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita
Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp.,
pg. 2392.
70
71 Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob. cit., esp., pgs. 26-28, y en, del mismo
Justicia Penal y Estado de Derecho, Buenos Aires, Editorial AD HOC, 2004, esp., pgs. 60-67.
72 En este sentido, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 135, sealan: La poltica
criminal realiza, por tanto, una investigacin cuyos resultados van dirigidos no slo al legislador, sino tambin al juez y
a los restantes protagonistas de las distintas instancias de control, como la polica, el personal penitenciario, los
trabajadores sociales, etc. Sobre este aspecto resulta relevante lo que dice relacin con el proceso penal, que como se ha
dicho, es uno de los mbitos bsicos donde se realiza la poltica criminal. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Poltica
Criminal y Estado, en AA.VV., Estudios Jurdicos LH. al Profesor Jos Casab Ruiz, Vol. I, Universidad de Valencia,
1997, pg. 317. En este sentido, adems, vid. SILVA SNCHEZ Jess, Poltica Criminal y Persona, ob.cit., pgs. 113-125;
BUENO ARS Francisco, Algunas consideraciones de la Poltica Criminal de nuestro tiempo, RIDP, n 1, 1978, pg. 118;
BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos. (La paz
desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 18-19; BARLETTA-CALDARERA, Poltica Criminal y Derecho Penal, RIDP, n 1,
1978, pg. 72; BRICOLA Franco, Poltica Criminal y Derecho penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 111; CRDOBA RODA Juan,
Evolucin Poltica y derecho penal en Espaa, ob.cit., pg. 141; POLAINO NAVARRETE Miguel, Criminalidad Actual y
Derecho Penal, Crdoba, Universidad de Crdoba, 1988, esp., pg. 24; VASSALLI Giuliano, Poltica Criminal y Derecho
Penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 387; MAIER Julio, Poltica Criminal y Derecho Procesal Penal, RIDP, n 1, 1978, y del
mismo, Estado Democrtico de derecho, derecho penal y procedimiento penal, ob.cit., pgs. 2392-2395. Vid., adems, la
interesante sntesis del aporte que desde esta perspectiva ha realizado el profesor MAIER en, RUSCONI Maximiliano,
Un sistema de enjuiciamiento influido por la Poltica Criminal? en AA.VV., Estudios sobre justicia penal, LH. al Prof. Julio
B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pgs. 431-448.
REA DERECHO PENAL
51

Estas funciones han sido catalogadas por ZIGA en dos etapas73, que
podran caracterizarse como una destinada al anlisis y estudio compuesta por;
1) Estudio de la realidad del delito 74 ; 2) Estudios de los mecanismos de
prevencin del delito; 3) Crtica de la legislacin Penal. Y la segunda referida al
diseo y evaluacin de la respuesta estatal75, conformada por; 1) Diseo de un
programa integral de Poltica criminal; 2) Evaluacin de la Poltica criminal76.
Es as, entonces, como puede entenderse que la Poltica criminal sea

quien se fije en las causas del delito y se d a la tarea de intentar comprobar la
eficacia de las sanciones utilizadas por el legislador 77 pondera dice
JESCHECK- los lmites donde el legislador puede extender el derecho penal
para coartar lo menos posible el mbito de libertad de los ciudadanos, discute
cmo pueden configurarse correctamente los elementos de los tipos para
corresponder a la realidad del delito y comprueba si el derecho penal material
73 En parecido sentido, seala NEZ PAZ que la Poltica Criminal debe intervenir en: La interpretacin del Derecho
Penal positivo, en la formacin del sistema -dogmtica- y en la determinacin de la pena. Vid. NEZ PAZ Miguel
ngel, Dogmtica Penal y Poltica Criminal frente a la Reforma, en AA.VV., La reforma Penal a debate, Rosario Diego
Daz-Santos, Eduardo Fabin Caparrs, Carmen Rodrguez (coord.), Salamanca, AUSEJP, 2004, pg. 16. En la misma
lnea, entre otros, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 135.
74 Sobre la importancia de esta etapa, ya se pronunciaba VON LISZT, destacndola en el concepto mismo de poltica
criminal. Vid. VON LISZT Franz, Tratado de Derecho Penal, ob.cit., pg. 62.
Criticando cidamente la inexistencia real de esta funcin evaluadora, vid. DONINI Massimo, La Relacin entre
Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., esp., pgs. 85-89.
75
Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 163-176. Al respecto, Marc ANCEL estableca:
Por lo tanto cualquier comentario acerca de la Poltica criminal exige: una definicin clara de los objetivos de la PC y
de los medios para alcanzarlos, una accin coherente y coordinada y, la utilizacin de los datos obtenidos y
comprobados por las investigaciones empricas acerca de la criminalidad y la justicia penal. Vid. ANCEL Marc, cit.,
por BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos. (La
paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 15-16.
76
77 De ah, que a la Poltica criminal se la haya conectado, y casi igualado, a una teora de la legislacin, punto sobre el
cual no me referir a efectos de acotar esta investigacin. Sobre este extremo puede consultarse a favor de esta
perspectiva, destacando la actualidad de dicha postura dada la actual expansin del derecho penal, a SANZ MORN
ngel, Algunas consideraciones en torno a la poltica criminal, en AA.VV., Universitas Vitae, LH. a Ruperto Nez
Barbero, Fernando Prez lvarez (Ed.), Salamanca, EUS, 2007, pgs. 729-740.
52
REA DERECHO PENAL

se haya configurado de tal forma que pueda ser verificado y realizado en el

proceso penal78.
Pues bien, aceptar, como aqu, la falta de autonoma de la Poltica

criminal en cuanto disciplina cientfica, no implica, como ya hemos dicho,
despreciar el aporte que desde este sector multidisciplinar del conocimiento se
pueda realizar. Quiero decir que ese complejo interdisciplinar, ese conjunto
de saberes, bien es cierto que como rama puede carecer de propia soberana,
empero, no lo es menos que aquello en verdad no deviene en lo ms
importante 79 , pues, de lo que trata la real vala de su aporte es de que el
acercamiento a esa manifestacin de poder que la Poltica criminal es como
actividad del Estado, se hace desde una plataforma racional, terica, cientfica.
De manera que las ramas que integran eso que se engloba bajo el, que
podramos denominar, rtulo unificador de Poltica criminal, tienen un
acercamiento cientfico, cada una desde la perspectiva que le permita su
plataforma, al modo en que el Estado hace frente al fenmeno del delito, de
78 Vid. JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit., pg. 24. En este sentido
LAZERGES seala: la poltica criminal es una reflexin epistemolgica acerca del fenmeno criminal, una
decodificacin del fenmeno criminal y de los medios empleados para luchar contra los comportamientos desviados o
delictivos. Citada por BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los
Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 14-15, artculo en el que puede encontrarse una serie de
otras concepciones. Adems, vid. en el mismo sentido, entre otros: LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho
Penal, PG., ob.cit., pgs. 98 y ss; QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob.cit., pgs. 201 y
ss; MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho Penal, ob.cit., pg. 193; BORJA JIMNEZ Emiliano, Curso de Poltica
Criminal, ob.cit., pg. 23; KAISER Gnther, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 60;
SERRANO-PIEDECASAS Jos Ramn, El Conocimiento Cientfico del Derecho Penal, en AA.VV., LH. al doctor Marino
Barbero Santos, Cuenca, Ediciones de la Univ. de Castilla-La Mancha y EUS, 2001, pgs. 669-670; CUERVO PONTN
Lus Enrique, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 83-85; LANGLE Emilio, La teora de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 82;
NOVOA MONRREAL Eduardo, La evolucin del Derecho Penal en el presente Siglo, Caracas, Editorial Jurdica
Venezolana, 1977, pgs. 64-65; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA
RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 134-137. Desde una
perspectiva criminolgica, BARBERET Rosemary, La Investigacin Criminolgica y la Poltica Criminal, RDPC, n 2, 2000,
pgs. 221-222.
79 Sobre la escasa importancia de esta cuestin, nos adverta ZAFFARONI ya en 1982. Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral,
Poltica Criminal Latinoamericana. Perspectivas-Disyuntivas, ob.cit., esp., pgs. 70-71.
REA DERECHO PENAL
53

forma tal que tanto el Derecho penal, la Criminologa, la Sociologa, etc....80

aporten con el mayor grado de racionalidad poltico coyunturalmente posible a
esa respuesta Estatal, otorgando (o debiendo otorgar) sustento cientfico
emprico a las medidas que se adopten por las agencias estatales que
correspondan.
En este sentido, seala MIR PUIG: para que los principios axiolgicos
y las necesidades prcticas tengan especfico sentido poltico criminal, es
preciso algo ms: que tanto la valoracin, como la consideracin de la realidad,
se apoyen en bases cientfico-empricas 81 . De esta manera lo que se quiere
enfatizar es que los postulados valorativos que deben sustentar el derecho
positivo y la dogmtica, y las necesidades del caso, para que no tiendan a
emanar de un origen puramente intuitivo deben necesariamente encontrar
apoyo en la investigacin del delito como fenmeno emprico, individual y
social82. A lo que ha de sumarse su papel crtico cuando las medidas adoptadas
se muestren ayunas de dicho soporte83.
As las cosas, y en relacin con lo que se quiere precisar en estas pginas,

si bien afirmar que la Poltica criminal es una disciplina cientfica autnoma
resulta, por decir lo menos, controvertible, no es menos cierto que ello no es
80
Al respecto, por todos, vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pgs. 32-39.
81 Vid. MIR PUIG Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Montevideo, Editorial B de F, 2 edicin
reimpresa, 2002, pgs. 319-320. En este sentido se seala: Los Estados requieren de apoyaturas fcticas, de
investigaciones empricas para el conocimiento de sus realidades sociales, con el fin de poder instrumentar programas
para la prevencin del delito. Vid. MARCO DEL PONT Lus, La Poltica Criminal en Argentina, en AA.VV., Poltica
criminal y Sociologa Jurdica, Coord. Augusto Snchez y Venus Armenta, Ciudad de Mxico, UNAM, 1998, pg. 319.
82 Grfico sobre ello, seala ZAFFARONI: La criminologa y la ciencia jurdico-penal, sin la poltica criminal, seran un
juego de insensatas posibilidades en una noche de insomnio sin la menor chispa orientadora. Cualquier decisin
poltico-criminal, por su parte, sin una fundamentacin emprica (criminolgica), es obra de dementes. Vid.
ZAFFARONI Eugenio Ral, Poltica Criminal Latinoamericana. Perspectivas-Disyuntivas., ob.cit., pg. 71.
83 En este sentido, entre otros, vid. BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y
promotora de los Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pg. 19; FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan,
Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., pgs. 225-227.
54
REA DERECHO PENAL

bice para afirmar que mediante las disciplinas que normalmente se incorporan
bajo el alero de dicho rtulo puede lograrse una valiosa aproximacin
cientfica84.
En este sentido, es que me parece importante recalcar, que el negar

autonoma a la Poltica criminal, evidentemente, no puede implicar la negacin
de rango cientfico a las aproximaciones que desde distintas reas del saber se
realizan, de manera que tampoco podra negarse dicho valor a los aportes que
englobados bajo el rtulo de Poltica criminal puedan realizarse.
Esto es, la negacin de la referida independencia cientfica no significa

contradecir en ningn caso el carcter cientfico de las ramas que la conforman,
que son precisamente, las que, si bien es cierto, y reitero, cada cual desde su
plataforma85, dan contenido a ese sector del conocimiento, que en mi opinin si
bien no autnomo, si cientfico en su labor, aporte y aproximaciones, entendida
sta como un conjunto interconectado de saberes86.
Esta aproximacin puede realizarse desde distintas disciplinas que se

conectan con la Poltica criminal: desde el derecho penal, la criminologa, el
derecho procesal penal, la sociologa criminal, la victimologa, la ciencia
84
En este sentido, vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., esp., pg. 43.
Lo que le da esencialmente ese carcter de multidisciplinariedad, lo que DONINI llama trabajo in team. Vid.
DONINI Massimo, La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., pg. 95.
85
86 Aunque en principio acepta que el acercamiento a la materia es de carcter cientfico, BINDER finalmente niega de
manera conjunta tanto autonoma como dicho carcter. Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la
Praxis, ob.cit., esp., pgs. 28-29. BORJA, de la misma opinin, fundamenta su negativa sealando: no se puede olvidar
su carcter histrico, coyuntural, impregnado de componentes ideolgicos y polticos, incluso de ndole utilitario Por
esta razn, aunque conforma un sector del conocimiento, ese conocimiento no puede ser calificado como cientfico.
Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Curso de Poltica Criminal, ob.cit., pg. 25 y en, del mismo, Sobre el Concepto de poltica
criminal. Una aproximacin a su significado desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pg. 150.
REA DERECHO PENAL
55

poltica87, etc. Es justamente en este sentido, que se le ha calificado como un

perfecto ejemplo del saber post-moderno 88 , caracterizado por el paulatino
abandono de la idea de la ciencia como disciplinas cerradas 89 , en pro de
sistemas abiertos basados en el paradigma comunicativo, en donde lo
importante sera encontrar, ms que un fundamento, las conexiones, la
comunicacin entre los distintos saberes90.
En este sentido, es que CANTARERO y ZIGA nos describen a la

Poltica criminal como una disciplina orientada por valores, en la que
convergen
una
serie
de
objetos
mtodos
caractersticos
de
la
interdisciplinariedad. En ella se encontraran teora y prctica 91 y se vera

justificada por la efectividad92.
87 Dentro de sta multidisciplinariedad, para ZAFFARONI debe destacarse particularmente las vinculaciones con la
ciencia poltica. Sobre ello seala: En definitiva, la interdisciplinariedad del derecho penal con la poltica criminal es
interdisciplinariedad con la ciencia poltica y particularmente con la ingeniera institucional. Vid. ZAFFARONI
Eugenio Ral, La Ingeniera institucional criminal (Sobre la necesaria interdisciplinariedad constructiva entre Derecho Penal y
Politologa), ob.cit., pgs. 109-110.
Vid. CANTARERO Roco y ZIGA Laura, Tiene futuro la ciencia total del derecho penal en Espaa?, en AA.VV.,
Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, t I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita
Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, pgs.
137, 140 y 142.
88
89 Respecto del papel de la dogmtica, ROXIN indica en el mismo sentido: un sistema cerrado, concebido de esta
manera, obstruye el camino para la solucin de nuestro problema: aparta a la dogmtica por un lado de las decisiones
valorativas poltico-criminales, y por, otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a
ella. Vid. ROXIN Claus, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, ob.cit., pg. 35.
90 De ah que ROXIN, criticando la postura extrema de JACKOBS, abogue por un concepto de ciencia menos restringido:
Me parece que la utilizacin de un concepto restringido de ciencia pone en este caso a los juristas a merced del
capricho y la arbitrariedad del legislador. Es sin duda cierto que la poltica criminal como tal todava no es una ciencia.
Sin embargo, el desarrollo de lmites sustantivos a la legislacin penal desde los principios poltico-criminales del orden
constitucional democrtico-liberal es desde luego una tarea de los juristas, tanto da que se lleve a cabo por la doctrina o
por la jurisdiccin constitucional. Vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?,
ob.cit., pg. 457.
91 Haciendo un alegato semejante, pero en su caso respecto de la criminologa y ya en 1978, Vid. NAUCKE Wolfgang,
Las relaciones entre la Criminologa y la Poltica criminal, ob.cit., esp., pg. 103.
92
Vid. CANTARERO Roco y ZIGA Laura, Tiene futuro la ciencia total del derecho penal en Espaa?, ob.cit., pg. 144.
56
REA DERECHO PENAL

Ella es el trasfondo comn del ideal93 de una ciencia penal integral94. Un

conjunto de saberes mltiples, pero complementarios95, que preocupndose de
y desde parcelas diversas, pero interconectadas, tienen a la actividad poltico
criminal estatal como objeto de estudio96.
2.1.3.- Poltica criminal en sentido amplio: la multidisciplinariedad como

consecuencia inevitable
Aceptado que sea el valorar positivamente el aporte cientfico de ese

conjunto interconectado de saberes, podemos plantearnos desde una visin
distinta la cuestin de su objeto. Ya se ha mencionado que ste es uno de los
obstculos que se plantean a la hora de reconocer la independencia de sta
respecto de las ramas que la componen.
As, en relacin con ello, pueden distinguirse bsicamente dos

posiciones97; aqullas que entienden que la Poltica criminal tiene que atender al
conjunto de mecanismos e instrumentos, penales o no, con que cuente el Estado
Lo que para BARATTA resultaba imposible en su momento: Actualmente no existen (todava) las condiciones para
la realizacin de un modelo integrado; la ciencia jurdica actual puede integrarse nicamente con la criminologa de
ayer y solo la ciencia jurdica de maana podr llegar a integrarse con la criminologa y las ciencias sociales de nuestros
das. Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa y Dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal,
en AA.VV., Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal, Bogot, Temis, 1982, pg. 55.
93
Vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Fundamentos de Derecho Penal, PG., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1993, pgs. 199-200.
Quien no la vislumbra como un ideal, si no como una realidad actual.
94
En este sentido, vid. BARATTA Alessandro, Poltica Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica social en pases con
grandes conflictos sociales y polticos, ob.cit., pgs. 44-46.
95
96 Lo que nada debe tener que ver con sus concepciones iniciales absolutamente distinto de lo que sera una edicin
actualizada de la vieja gesamte Strafrechtswissenschaft. Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa y Dogmtica penal.
Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal, ob.cit., pgs. 28-63. En el mismo sentido, entre otros, vid. SANZ
MORN ngel, Algunas consideraciones en torno a la poltica criminal, ob.cit., esp., pg. 740.
97 Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado desde la obra de
Claus Roxin, ob.cit., pg. 146.
REA DERECHO PENAL
57

a fin de prevenir y reaccionar frente al fenmeno criminal98 y, aqulla que

exclusivamente la comprende como conformada por medidas relacionadas slo
con instrumentos jurdico-penales99.
Evidentemente no son estas pginas el lugar donde desarrollar en

profundidad dicho axial punto de la polmica doctrinal, empero, si resulta til
mencionarlo en el sentido de recalcar que es precisamente ese carcter
esencialmente multidisciplinar de la Poltica criminal, lo que permite abordar la
cuestin del delito desde una visin no meramente jurdico penal100, sino desde
una plataforma ms amplia101, y que se considera aqu como la adecuada, como
es la perspectiva social del problema delictual102.
98 En este caso, a modo de ejemplo, vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pgs. 39-40; BUSTOS
RAMREZ Juan/HORMAZBAL MALARE Hernn, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 30-31; DLMASMARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal, ob.cit., pg. 19; ROXIN Claus, Acerca del Desarrollo reciente de la
Poltica Criminal, trad. Daz y Garca Conlledo Miguel y Prez Manzano Mercedes, CPC, n 48, 1992, pg. 795;
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANOPIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 134-135; NOVOA MONREAL
Eduardo, Poltica Criminal y Derecho Penal, RIDP, n 1, 1978, pgs. 239-240; LEVASSEUR Georges, Poltica Criminal y
Derecho Penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 156; LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 98;
QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Adonde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las Leyes Penales y los Penalistas Espaoles,
ob.cit., pgs. 39-40; BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores
Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 18-19; BARLETTA-CALDARERA Giacomo, Poltica Criminal y
Derecho Penal, ob.cit., pg. 72; DE SOLA DUEAS ngel, Poltica Social y Poltica Criminal, ob.cit., pg. 246; BRICOLA
Franco, Poltica Criminal y Derecho penal, ob.cit., pgs. 108 y ss.; CRDOBA RODA Juan, Evolucin Poltica y derecho
penal en Espaa, ob.cit., pg. 141; VASSALLI Giuliano, Poltica Criminal y Derecho Penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 387;
MAIER Julio, Poltica Criminal y Derecho Procesal Penal, RIDP, n 1, 1978; ROMERO Gladys, Notas sobre la relacin entre
Poltica Criminal y Poltica Social, RIDP, n 1, 1978, pg. 297; ZUGALDA ESPINAR Jos, Fundamentos de Derecho Penal,
ob.cit., pgs. 197-198; ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 159-163.
99 En este sentido, entre otros, vid. MAURACH Reinhart, Tratado de Derecho Penal, PG., trad., y notas de Derecho
Espaol por Juan Crdoba Roda, Barcelona, Ediciones Ariel, 1962, esp., pgs. 38-39; ZIPF Heinz, Introduccin a la
Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 3 y ss. En Espaa, por ejemplo, RODRGUEZ DEVESA Jos Mara, SERRANO GMEZ
Alfonso, Derecho Penal Espaol, PG., ob.cit., pgs. 16 y ss.; SANZ MORN ngel, Algunas consideraciones en torno a la
poltica criminal, ob.cit., esp., pgs. 731-732.
100 En el mismo sentido, entre otros, vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho
penal contemporneo (Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs.
869-873.
Entre otros, vid. GONZLEZ TENORIO Ernesto, Poder Poltico y Poltica Criminal, en AA.VV., Poltica criminal y
Sociologa Jurdica, Augusto Snchez y Venus Armenta (coords.), Ciudad de Mxico, UNAM, 1998, pgs. 63-65;
KAISER Gnther, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 60; BERISTAIN IPIA
ob.cit., pgs. 19-28; ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo
(Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs. 869-873; SILVA
SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 213; LUZN PEA Diego-Manuel,
101
58
REA DERECHO PENAL

En efecto, si el objetivo de toda Poltica criminal es el control y por su

intermedio mantener en niveles aceptables para la convivencia social los ndices
de comisin de delitos 103 , dentro de los cauces propios del Estado social y
democrtico de derecho del que es herramienta, resulta coherente con ello que
la Poltica criminal vaya ms all de la mera cuestin penal104. De este modo, se
ha de tener en consideracin que la cuestin criminal se enmarca en un sistema
social, lo que requiere por su naturaleza105 ir ms all de lo relativo a la mera
criminalizacin106.
Sealan sobre este extremo BUSTOS y HORMAZBAL que ello ha de

implicar que la visin poltico criminal (crtica, dicen estos autores) abarca no
slo a las normas, de carcter penal, procesal, penitenciario, etc, sino tambin
Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 98; ZUGALDA ESPINAR Jos, Fundamentos de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 197198.
102 En este sentido, entre otros, vid. JESCHECK Hans, La Crisis de la Poltica Criminal, RDP, n 9, 1980, esp., pgs. 51-54;
SCHLER-SPRINGORUM Horst, Cuestiones Bsicas y estrategias de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 7-28; BUSTOS
RAMREZ Juan/HORMAZBAL MALARE Hernn, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 30-31; BERDUGO
GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS,
TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 134-135; DE SOLA DUEAS ngel, Poltica
Social y Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 245-263; GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho
Penal, Madrid, Editorial Universitaria Ramn Areces, 2005, pgs. 763-769 y en, del mismo, Anlisis Criminolgico de los
diversos modelos y Sistemas de Reaccin al Delito, en AA.VV., El Nuevo Cdigo Penal: Presupuestos y Fundamentos, LH.
al Prof. ngel Toro Lpez, Granada, Editorial Comares, 1999, pg. 136 y en Criminologa: una introduccin a sus
fundamentos tericos, ob.cit., esp., pgs. 594-596; DLMAS-MARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal,
ob.cit., pg. 19; ROXIN Claus, Acerca del Desarrollo reciente de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 795.
Entre otros, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 727-770
y en, del mismo, Criminologa: una introduccin a sus fundamentos tericos, ob.cit., esp., pg. 595; BRICOLA Franco,
Poltica Criminal y Derecho penal, RIDP, n 1, 1978; FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy.
Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., pgs. 224-228.
103
104
En este sentido, vid. HERRERO HERRERO Csar, Poltica Criminal integradora, ob.cit., esp., pgs. 89-92.
En este sentido, vid. CANTARERO Roco y ZIGA Laura, Tiene futuro la ciencia total del derecho penal en Espaa?,
ob.cit., esp., pg. 143.
105
De hecho, y extremando este sentido, para algunos autores, como por ejemplo BERGALLI, existe un punto en que la
Poltica criminal resultara innecesaria. De esta manera lo explica el referido autor: Las exigencias de una mayor y
mejor atencin a la salud, de unas condiciones satisfactorias para la prestacin del trabajo y de seguridad en los lugares
donde ste se desenvuelve, de una vivienda digna, de posibilidades accesibles a la formacin y preparacin cultural y
profesional, de ser y estar informado correctamente, etc., constituyen requerimientos que deben hacer valer en el
plano penal quienes concurren con el mximo esfuerzo al proceso productivo. En los pases en los que la clase
trabajadora ha superado las contradicciones en que incurre la tutela de sus necesidades, la poltica criminal no necesita
emplearse y puede considerarse, como se dijo antes, plenamente integrada en la poltica social. Vid. BERGALLI
Roberto, Observaciones crticas a las reformas penales tradicionales, ob.cit., pg. 255.
106
REA DERECHO PENAL
59

a los propios rganos de aplicacin 107 a las instancias concretas en que

actan los operadores sociales, esto es, la polica, el proceso penalTodos estos
aspectos forman una unidad108. En este sentido, GRISPIGNI la defina como:
La doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el Estado a
los fines de la prevencin y represin de los delitos109.
Al margen de la irracionalidad de entender el problema del delito como

un fenmeno aparcado en la mera esfera penal110, de ah que las respuestas
deban venir slo desde esta parcela111 , lo cierto es que ya hace bastante se
conoce la hipocresa de tales afirmaciones112. El delito es un problema social y
por lo mismo complejo113, que por tanto no admite, si se quiere enfrentar con
seriedad, respuestas simples114.
Por ejemplo, en este sentido, concretamente en el mbito del juez penal, vid. RUIZ VADILLO Enrique, Apuntes sobre
el perfil del juez penal en cuanto creador de la sentencia, en Estudios criminolgico-victimolgicos de Enrique Ruiz Vadillo
in Memoriam, San Sebastin, CIVC, 1999, pgs. 149-163.
107
108 Vid. BUSTOS RAMREZ Juan/HORMAZBAL MALARE Hernn, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pg. 31. En el
mismo sentido, entre otros, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA
RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 134-135.
109 Citado por SAINZ CANTERO Jos, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pg. 92. En este sentido, entre otros, vid.
JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit., esp., pg. 24; BERISTAIN IPIA
ob.cit., pgs. 18-19; BARLETTA-CALDARERA Giacomo, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 72; BRICOLA
Franco, Poltica Criminal y Derecho penal, ob.cit., pg. 111; CRDOBA RODA Juan, Evolucin Poltica y derecho penal en
Espaa, ob.cit., pg. 141; NOVOA MONREAL Eduardo, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pgs. 239-242;
LEVASSEUR Georges, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 156; VASSALLI Giuliano, Poltica Criminal y
Derecho Penal, ob.cit., pg. 387.
110 Cualquier evaluacin de los sistemas, modelos o paradigmas de respuesta al delito parte hoy del necesario
reconocimiento de dos postulados criminolgicos, que gozan de amplio consenso cientfico, relativos a la propia
concepcin del crimen como problema social-comunitario y a la pluralidad de expectativas, individuales y sociales
antagnicas que aquel genera. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Anlisis Criminolgico de los diversos
modelos y Sistemas de Reaccin al Delito, ob.cit., pg. 136 y en, del mismo, Criminologa: una introduccin a sus fundamentos
tericos, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2007, esp., pg. 594.
Es un aserto ya no discutido afirmar que el simple aumento aritmtico de las penas no disminuye los ndices de
delincuencia. Entre otros muchos, vid. KURY Helmut, Sobre la Relacin entre sanciones y Criminalidad, o: Qu efecto
Preventivo tienen las Penas?, en AA.VV., Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa,
Madrid, UNED, 2001.
111
112 Sobre ello, por todos, vid. RUSCHE Georg y KIRCHHEIMER Otto, Pena y estructura social, Bogot, Temis, reimp.,
2004, esp., pg. 255.
113No puede negarse el avance que signific para el Derecho penal el surgimiento de la criminologa crtica, sobre ello
JAN VALLEJO explica: Con independencia de que se compartan o no los planteamientos polticos de la criminologa
crtica, as como sus finalidades, y de que stas se hayan calificado, no sin razn, de utpicas, lo cierto es que ha
60
REA DERECHO PENAL

No es discutible, por tanto, que el Estado tenga que elevar su mirada ms

all del sistema de control penal para comprender la problemtica delictual y
sus causas115, poniendo ms atencin en los conflictos sociales derivados de la
insatisfaccin de necesidades humanas bsicas an no resueltas116. Dejando, por
tanto, de anteponer la justicia penal117 a la justicia social118.
aportado un anlisis realista a la cuestin criminal denunciando la desigual aplicacin del derecho penal, al ser las
clases sociales ms deprimidas las que ms lo sufren. Vid. JAN VALLEJO Manuel, Cuestiones bsicas del Derecho
Penal, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1998, pgs. 93-95. En el mismo sentido, adems, vid.
DEMETRIO CRESPO Eduardo, El pensamiento Abolicionista, en AA.VV., Reflexiones sobre las Consecuencias Jurdicas
del Delito, Rosario Diego Diaz-Santos y Eduardo Fabin Caparrs (Coords.), Madrid, Editorial Tecnos, 1995;
HORMAZBAL MALARE Hernn, Los problemas de legitimacin del derecho penal y la perspectiva abolicionista, Derecho
penal y criminologa, RICPCUE, Vol. XVIII, N 57-58, septiembre 1995-abril 1996. Para una visin representativa de esta
tendencia, vid. HULSMAN Louk, Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, Barcelona, Editorial Ariel,
1984; CHRISTIE Nils, El Delito no existe, en AA.VV., Estudios sobre justicia penal, Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier,
Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005.
114 si el crimen no se concibe a modo de duelo simblico entre Estado e infractor, sino como conflicto real que implica
a una pluralidad de protagonistas, con sus legtimos intereses y expectativas, lgicamente entonces la bondad del
sistema de reaccin al delito no vendr dada solo, ni de forma prioritaria, por el grado de satisfaccin de la pretensin
punitiva del Estado (castigo del delincuente). Reparacin del dao causado, resocializacin del infractor y pacificacin
de las relaciones sociales son, pues, metas irrenunciables de cualquier sistema de respuesta al delito y han de ser tenidas
en cuenta en el momento de evaluar la calidad de la intervencin en este complejo problema social. Vid. GARCAPABLOS DE MOLINA Antonio, Anlisis Criminolgico de los diversos modelos y Sistemas de Reaccin al Delito, ob.cit., pg.
136.
En este sentido, por todos, recientemente, vid. BUENO ARS Francisco, Nociones de prevencin del delito y tratamiento
de la delincuencia, Madrid, Dykinson, 2008, pgs. 38-41.
115
En este sentido, por ejemplo, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Seguridad ciudadana y seguridad jurdica, en AA.VV.,
Universitas Vitae, LH. a Ruperto Nez Barbero, Fernando Prez lvarez (Ed.), Salamanca, EUS, 2007, pg. 98;
MONTEIRO GUEDES Manuel, La Poltica Criminal y la Criminologa en nuestros das. Una visin desde Portugal, en
AA.VV., Derecho penal y criminologa como fundamento de la poltica criminal, Libro homenaje a Alfonso Serrano
Gmez, Francisco Bueno Ars, Helmut Kury, Lus Rodrguez Ramos, Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Madrid,
Dykinson, 2006, pgs. 1313-1315.
116
117 As, en este sentido ETCHEBERRY indica: En la prevencin de los delitos, pese a la creencia general, la ley penal
tiene slo un papel y ms bien modesto: ms importante es la familia, la escuela primaria, la confesin religiosa o
conviccin filosfica que profese el ciudadano, y las condiciones econmico-sociales imperantes en la sociedad. El
aspecto represivo - simbolizado en el Cdigo Penal, es solo uno -y no el ms importante- de los que deben conjugarse
para alcanzar y mantener la paz social. Vid. ETCHEBERRY Alfredo, Reflexiones sobre Poltica Criminal, REPC, N 7,
pg. 16, http://www.politicacriminal.cl/n_07/d_2_7.pdf.
De esta manera: si ciertamente se admite que el crimen es un doloroso problema social, comunitario, y que, como
tal, debe ser tratado. El sistema, pues, mejor, el ms satisfactorio, no abandera cruzadas ni guerras santas contra el
delito, ni persigue su erradicacin sobre la faz de la tierra -ni el exterminio del infractor- sino que articula un control
razonable del conflicto con el menor coste social posible. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Anlisis
Criminolgico de los diversos modelos y Sistemas de Reaccin al Delito, ob.cit., pg. 136, semejante idea en, del mismo,
Criminologa: una introduccin a sus fundamentos tericos, ob.cit., esp., pg. 596 y en, La prevencin del delito: reflexiones en
torno a la denominada prevencin situacional, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano,
Sergio Politoff y Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, esp., pgs. 614-625.
118
REA DERECHO PENAL
61

No se ha de perder de vista que la definicin de los conflictos sociales

como delitos, antes que la solucin, es la declaracin del fracaso, o en el mejor
de los casos, de la insuficiencia de las polticas sociales119. Evidentemente no se
est afirmando que el Estado deba desechar el castigo frente al ciudadano que
ignore las normas bsicas de convivencia, pero ello no significa avalar
estrategias que propugnen por potenciar el gasto policial120 en desmedro de la
inversin social121.
En definitiva, lo que se quiere dejar en limpio es que el carcter

subsidiario del Derecho penal en relacin con las otras ramas del ordenamiento
jurdico es directamente vinculable a la subsidiariedad de las polticas
punitivas122 respecto de las polticas sociales123. Y es que slo desde esta doble
configuracin de la subsidiariedad 124 , cobra algn sentido poltico criminal
hablar en este mbito del Derecho penal como ltima ratio125.
En este sentido, entre otros, vid. HORMAZBAL MALARE Hernn, Poltica penal en el Estado Democrtico, en
AA.VV., El Poder penal del Estado, Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1985, pgs. 153-171;
FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal,
ob.cit., pgs. 240-241; GONZLEZ TENORIO Ernesto, Poder Poltico y Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 63-65.
119
Lo que es paradigmtico de un Derecho penal simblico en sentido negativo, donde la funcin instrumental es
sustituda por la simblica con un fin de ocultamiento de deficiencias estructurales del sistema. En este sentido, por
ejemplo, vid. TERRADILLOS BASOCO Juan, Funcin Simblica y objeto de proteccin del Derecho penal, RPE, n 1, 1991,
esp., pg. 9.
120
En este sentido se expresa: Ninguna Poltica Criminal realista puede prescindir del castigo, pero tampoco cabe
degradar la poltica criminal convirtindola en mera poltica penal. desde luego, existe evidencia emprica de que la
inflacin penal y los excesos del rigor punitivo lejos de reforzar los mecanismos inhibitorios y de prevenir el delito
producen efectos crimingenos. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Tendencias del Actual Derecho Penal,
en AA.VV., Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, UNED, 2001, pg. 43.
121
Ello es lo que precisamente servira de antdoto al hoy en boga efecientismo penal que devendra incluso en la
criminalizacin de la propia poltica social. Sobre ello, vid. BARATTA Alessandro, Poltica Criminal entre la Poltica de
seguridad y la poltica social en pases con grandes conflictos sociales y polticos, ob.cit., esp., pgs. 72-74.
122
En este sentido es claro BARATTA, quien no abogaba ya por una Poltica criminal alternativa, sino ms bien, por una
alternativa a la Poltica criminal, refirindose con ello a la Poltica social. Vid. BARATTA Alessandro, Principios del
Derecho Penal Mnimo, para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal, trad. Beatriz Lenzi, RDP,
n 40, 1987, esp., pg. 646. En el mismo sentido es que MAIER califica al Derecho penal como ltima ratio de la Poltica
social. Vid. MAIER Julio, Estado Democrtico de derecho, derecho penal y procedimiento penal, ob.cit., esp., pgs. 2393-2394.
123
124 En este sentido, entre otros, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos
inabordables de la poltica criminal, REGASP, n 9, 2007, esp., pg. 35; MAIER Julio, Estado Democrtico de derecho, derecho
penal y procedimiento penal, ob.cit., esp., pgs. 2393-2395. Desde esta perspectiva dual, adems, resulta ms realista
plantearse los fundamentos de un Derecho penal mnimo. Sobre este tema, entre otros, vid. CANCINO MORENO
62
REA DERECHO PENAL

Desde esta plataforma conceptual resulta inevitable que se vea ampliado

el objeto de estudio de la Poltica criminal, lo que seguramente podra traer
complicaciones para quienes se aferren a sostener la independencia de sta
como disciplina cientfica autnoma, pero que respecto de la utilidad social126 de
este conjunto de conocimientos, ella se nos muestra como adecuada en su
diversa gama de saberes127, que si bien distintos, complementarios y enfocados
hacia esa actividad del Estado128 en tan enrevesada materia.
En definitiva, pues, si de lo que trata la Poltica criminal, como seala

ROXIN, es: de cmo debe tratarse a las personas que atentan contra las
reglas bsicas de convivencia social y con ello lesionan o ponen en peligro al
individuo o a la comunidad constituye el objeto principal de la Poltica
criminal129 resulta al menos sensato afirmar que la mejor y ms adecuada
respuesta no podra venir de una puntualizada y nica parcela130, pues, si la
Antonio, Necesidad de la regulacin del real principio del derecho penal mnimo, en AA.VV., Dogmtica y Ley Penal, LH. a
Enrique Bacigalupo, Madrid-Barcelona, Editorial Marcial Pons, 2004, esp., pgs. 46-51.
125 Sobre ello, entre otros, vid. PRITTWITZ Cornelius, El Derecho Penal Alemn: Fragmentario? Subsidiario? ltima
Ratio? Reflexiones sobre la razn y Lmites de los Principios limitadores del Derecho Penal, en AA.VV., La Insostenible
Situacin del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de Derecho Penal de la Universidad
Pompeu Fabra (ed. Espaola), Granada, Editorial Comares, 2000, esp., pgs. 430-441; MAIER Julio, La esquizofrenia del
Derecho Penal, en AA.VV., Contornos y Pliegues del Derecho, LH. a Roberto Bergalli, Iaki Rivera, Hctor Silveira,
Encarna Bodegn, Amadeu Recasens (coords.), Barcelona, Editorial Anthropos, 2006, esp., pgs. 300-306; SANTANA
VEGA Dulce Mara, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, Madrid, Dykinson, 2000, esp., pgs. 105-116.
Como equivalente de efectividad, en el sentido de CANTARERO y ZUIGA. Vid. CANTARERO Roco y ZIGA
Laura, Tiene futuro la ciencia total del derecho penal en Espaa?, ob.cit., esp., pg. 144.
126
127En
este sentido, por ejemplo, POLAINO NAVARRETE da a esa interdisciplinariedad el rango de estructural, sin la
cual la Poltica criminal perdera mucho de su potencial. Vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, Derecho Penal Parte
General: Fundamentos Cientficos del Derecho Penal, ob.cit., pg. 58.
unidad a travs de la diversidad como seala DLMAS-MARTY, Modelos Actuales de Poltica Criminal, ob.cit.,
pg. 20.
128
129 Vid. ROXIN Claus, Acerca del Desarrollo reciente de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 795. Vid. tambin, del mismo,
Poltica Criminal y Estructura del Delito, trad. Juan Bustos y Hernn Hormazbal, Barcelona, PPU, 1992, pg. 9.
Destacando que la cuestin criminal requiere del concurso de las conclusiones extradas de todas las disciplinas que
abordan el fenmeno delictivo. Vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 40. Adems, vid.
ARZT Gnther en ROXIN Claus, ARZT Gnther, TIEDEMANN Klaus, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal
Procesal, Barcelona, Ariel Derecho, 1989, pgs. 118-119. En relacin con esto, JESCHECK advierte que no se ha de caer
en una sobre valoracin. Sobre las expectativas en la reduccin de la criminalidad como efecto de la Poltica criminal.
Vid. JESCHECK Hans, La Crisis de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 45-72.
130
REA DERECHO PENAL
63

Poltica criminal preventiva de un Estado social y democrtico de derecho es,

como presumo, la construccin de una figura polidrica, estos fragmentos que
la componen no pueden pretender representarla en su totalidad, sino slo
ofrecerse como una de las mltiples perspectivas para enfrentarse al problema.
Por lo dems, y a mayor abundamiento, si se est de acuerdo con que el

fin del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos especialmente
relevantes para la sociedad, y no se est dispuesto a aceptar un rol pedaggico
del Derecho penal, entonces, no cabe ms que admitir que, si el fin de la Poltica
criminal es la prevencin 131 , sta, por su propia naturaleza, no puede estar
compuesta slo de herramientas de carcter penal132, pues de ser as, la Poltica
criminal podra con razn ser catalogada de mero oxmoron perverso.
Ello viene a desbaratar toda idea restringida del concepto Poltica

criminal, dejando de lado, por eso mismo, la creencia de que la Poltica criminal
deba ocuparse slo de las disposiciones penales que establezca el legislador
como
si
stas
operasen
por
mismas
133
De
este
modo,
la
multidisciplinariedad de la Poltica criminal en las ciencias que la conforman,

incluso ms all de cualquier tipo de valoracin, antes que bueno o malo, en mi
opinin, no resulta slo necesaria134, sino ms bien imprescindible135.
Sobre las distintas categoras de prevencin, por todos, vid. BUENO ARS Francisco, Nociones de prevencin del delito
y tratamiento de la delincuencia, ob.cit., pgs. 45-54.
131
132 En el mismo sentido, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos inabordables de la
poltica criminal, ob.cit., pg. 35.
En este sentido, vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, La Ingeniera institucional criminal (Sobre la necesaria
interdisciplinariedad constructiva entre Derecho Penal y Politologa), ob.cit., pg. 109.
133
134 Seala NOVOA MONREAL: cada da se advierte ms claramente que una Poltica Criminal, antes tenida como
un conjunto particular de conocimientos especializados, que formaban parte del acervo cientfico jurdico-penal, se
ensancha y se funde con la poltica general que se aplica en un Estado determinado. Vid. NOVOA MONREAL
Eduardo, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 240.
En este sentido, advierte ROXIN: Un Derecho penal moderno no es imaginable sin una constante y estrecha
colaboracin de todas las disciplinas parciales de la "ciencia global del Derecho penal". Vid. ROXIN Claus, Derecho
135
64
REA DERECHO PENAL

Por decirlo con otras palabras, las de VON LISZT: No obstante, en mi

opinin, es indiscutible que la doctrina cientfica, la legislacin y la
jurisprudencia dedicadas al Derecho penal en ningn modo son suficientes para
la tarea de extraordinarias dimensiones que les corresponde en la vida
social136.
2.2.- Poltica criminal como manifestacin de poder
Sealado en el punto anterior la visin de la Poltica criminal como

manifestacin de saber, como acercamiento cientfico a la actividad del
Estado en esta materia, se har mencin ahora a aquella otra perspectiva, la
Poltica criminal como manifestacin de poder. As, en una primera
aproximacin puede decirse que se entiende referida a aqulla enmarcada en la
amplia gama de polticas pblicas que el Estado debe (o debera) desarrollar
para lograr sus objetivos, que en caso de la parcela criminal, est referida al
cmo enfrentar el problema delictivo137.
Penal, PG., T. 1, traduccin de la 2 edicin alemana y notas por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Editorial Civitas, 1997, pg. 47.
Vid. VON LISZT Franz, La Idea del Fin en el Derecho Penal, Programa de la Universidad de Marburgo 1882, trad.
Carlos Prez del Valle, Granada, Editorial Comares, 1995, pg. 96.
136
En sentido contrario a lo que aqu se ha venido sosteniendo, es decir, afirmando que la Poltica criminal se reduce a la
mejor aplicacin de la pena, respecto de cundo sta es legtima. De esta forma, el objeto de la Poltica criminal no sera
la prevencin, sino la pena y su utilizacin. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Retribucin y prevencin general. Un
estudio sobre la teora de la pena y las funciones del derecho penal, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2007, esp.,
pgs. 767-768.
137
REA DERECHO PENAL
65

2.2.1.- Prevencin desde una concepcin social del delito

Esto es, establecidos los objetivos del Estado en este campo, ste ha de
elaborar racionalmente la estrategia que vaya de acuerdo a la consecucin de
los mismos. Pues bien, desde esta perspectiva, como hasta aqu se ha venido
esbozando, las aproximaciones al concepto de Poltica criminal pueden
manifestarse provenientes desde una plataforma slo jurdico penal o desde
una concepcin social del delito 138 , siendo sta ltima la que se tendr en
consideracin para los efectos de este trabajo139.
En este sentido, y considerando la gran cantidad de concepciones que

pueden encontrarse en la doctrina140, sealar slo cuatro a modo de ejemplo,
por considerar que ellas contemplan los elementos bsicos de la definicin del
objeto analizado. As, DLMAS-MARTY la indica como: conjunto de mtodos
con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal141 y,
BORJA JIMNEZ, como: Aquel conjunto de medidas y criterios de carcter
jurdico, social, educativo, econmico y de ndole similar, establecidos por los
Para otra perspectiva, por ejemplo, vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 2-4. Para
diversas definiciones, por ejemplo, vid. BERISTAIN PIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y
promotora de los Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 13-23 o, SERRANO GMEZ Alfonso,
Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa como alternativa de futuro, ob.cit., esp., pgs. 616-619.
138
Segn BORJA JIMNEZ, optar por una u otra no tendra mayor relevancia dado que, para l, no se trata ms que de
un desacuerdo terminolgico, solucionable segn su opinin, escribiendo social donde dice criminal en la
acepcin poltica de la disciplina y reservando el trmino Poltica criminal slo para aquella que se encarga del
estudio de la reaccin al delito. Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una
aproximacin a su significado desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pgs. 146-147.
139
A modo de ejemplo, vid. BERISTAIN PIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los
Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 18-19; BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo
Sistema de Derecho Penal, Madrid, Editorial Trotta, 2004, pgs. 25 y ss.; LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho
Penal, ob.cit., pgs. 98 y ss; QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob.cit., pgs. 201 y ss;
MUOZ CONDE Francisco/GARCA ARAN Mercedes, Derecho Penal, ob.cit., pg. 193; SERRANO-PIEDECASAS
Jos Ramn, El Conocimiento Cientfico del Derecho Penal, ob.cit., pgs. 669-670; CUERVO PONTN Lus Enrique,
Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 83-85, LANGLE Emilio, La teora de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 82; NOVOA
MONRREAL Eduardo, La evolucin del Derecho Penal en el presente Siglo, ob.cit., pgs. 64-65; VASSALLI Giuliano,
Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 379; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR
OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pgs.
134-137.
140
141
Vid. DLMAS-MARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal, ob.cit., pg. 19.
66
REA DERECHO PENAL

poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente al fenmeno criminal, con el

fin de mantener bajo lmites tolerables los ndices de criminalidad en una
determinada sociedad142.
Por otra parte, BARLETTA-CALDARERA la seala como el: Conjunto

de actividades del poder legislativo, ejecutivo y judicial que, partiendo del
estudio de las causas biolgicas, ambientales y utilitarias del delito, apuntan a
la individualizacin de los instrumentos idneos para la contencin del crimen,
mediante la eliminacin, si es posible, de las causas o, en todo caso, reduciendo
su incidencia143. Por ltimo, el Consejo de Europa la defini en su momento
como aquel: Conjunto de medidas, de carcter penal o no, tendientes a
asegurar la proteccin de la sociedad contra la criminalidad, a regular
debidamente el tratamiento de los delincuentes y a garantizar los derechos de
las vctimas144.
2.2.2.- La Poltica criminal como actividad del Estado
De estos conceptos, como ya dije prototpicos de una visin social de la

cuestin del delito, puede observarse como el acento es puesto en el carcter
Poltico de la disciplina145, lo que determina que sta se encuentre marcada
Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado desde la obra de
Claus Roxin, ob.cit., pg. 148 y en, del mismo, Curso de Poltica Criminal, ob.cit., pg. 23.
142
143
Vid. BARLETTA-CALDARERA Giacomo, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 71.
Citado por BERISTAIN PIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores
Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pg. 18.
144
145 En este sentido, destaca BINDER: Aqu aparece el primer elemento importante a tener en cuenta para comprender el
carcter "poltico" de la poltica criminal y ste es la definicin de las infracciones, de aquellos que una determinada
sociedad, en un cierto momento, va a considerar como un "crimen", es una definicin relativa. Vid. BINDER Alberto,
Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 30.
REA DERECHO PENAL
67

por el fin que le anima. De esta manera, aquello que las definiciones arriba
citadas denominan conjunto de medidas o de mtodos vienen a ser los
medios, que por definicin han de estar asociados a un fin, fin que en este caso
no es otro que hacer frente al fenmeno criminal para su mejor control.
De manera que teniendo presente la ya antes sealada interrelacin

existente entre las ramas que componen la Poltica criminal, implica que, por
ejemplo, tanto la Criminologa como el Derecho penal se encuentren orientados
hacia esa utilidad social que le marca la Poltica criminal. De forma que el
trmino
poltico,
eminentemente
valorativo
direccional
146
resulta
determinante en el concepto de esta disciplina, en palabras de ZIPF: la

Poltica criminal plantea ya, desde su misma denominacin, el problema
genrico de determinar la coordinacin con el mbito del Derecho o con el de la
Poltica. Aqu debe hacerse resaltar claramente la palabra Poltica, mientras que
la voz criminal, designa el marco objetivo a que se refiere la poltica147.
En el mismo sentido puede leerse a DE SOLA DUEAS, siguiendo a

BACIGALUPO148, sealando que la Poltica criminal presupone la idea de una
finalidad dirigida hacia la utilidad social, cuestin que desprende del mismo
trmino poltica, lo que se encuentra avalado, segn el mismo autor, por el
momento histrico en el que surge. Tiempos donde imperaban las teoras
absolutas de la pena, siendo una expresin de un programa de reforma del
Al respecto, entre otros, vid. JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit.,
esp., pg. 24 y en, del mismo, La Crisis de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 45 y ss; ROXIN Claus, Poltica Criminal y
Sistema del Derecho Penal, ob.cit., pgs. 20-21; SCHLER-SPRINGORUM Horst, Cuestiones Bsicas y estrategias de la
Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 10 y ss.; GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit., pg. 20; BERISTAIN PIA Antonio,
Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit.,
esp., pg. 18; ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., esp., pg. 13.
146
147
Vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 3.
148 Vid. BACIGALUPO Enrique, Significacin y Perspectiva de la Oposicin Derecho Penal-Poltica Criminal, RIDP, n 1,
1978, esp., pg. 16.
68
REA DERECHO PENAL

Derecho Penal cuya legitimidad la encontrara en su utilidad para la prevencin

del delito, y por consecuencia, la proteccin de Bienes Jurdicos. Se trataba, en
definitiva, de racionalizar el Derecho Penal de la poca149.
De manera parecida, pero con los matices propios derivados de la

negacin de la Poltica criminal no ya slo como ciencia independiente, que
tambin, si no negando el carcter mismo de ciencia de sta, algunos autores
destacan de manera preponderante el carcter de fuerza, de ejercicio del
poder150, que tiene en s la Poltica criminal. De ah que, en este punto resulte
interesante hacer referencia a la concepcin que, por ejemplo, sustenta Alberto
BINDER. Para este autor argentino, la Poltica criminal sera una parte del
conjunto de polticas que se despliegan en una sociedad (predominantemente
desde el Estado).
En este sentido, la Poltica criminal estara referida a la utilizacin que

har el Estado del poder penal de que dispone, esto es, de la fuerza o coercin
estatal en su expresin ms radical. La Poltica criminal es, en sntesis -dice
BINDER- el conjunto de decisiones, instrumentos y reglas que orientan el
ejercicio de la violencia estatal (coercin penal) hacia determinados
objetivos151.
Desde esta perspectiva se habla de la Poltica criminal lisa y llanamente

como Poltica. Es claro en este punto QUINTERO OLIVARES sealando que
149
Vid. DE SOLA DUEAS ngel, Poltica Social y Poltica Criminal, ob.cit., pg. 246.
150
En este sentido, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Poltica Criminal y Estado, ob.cit., pg. 17.
Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 42. Sobre el concepto, en parecidos
trminos, entre otros: MIR PUIG Santiago, Constitucin, Derecho Penal y Globalizacin, en AA.VV., Nuevas Tendencias
en Poltica Criminal, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pg. 116; BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn,
Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., pg. 25.
151
REA DERECHO PENAL
69

la Poltica criminal, es, entre otras cosas, la parte de la poltica que se dedica
al problema de la prevencin y reaccin contra el delito152. De esta manera,
se entiende desde esta ptica que, as como en un Estado la Poltica econmica o
la Poltica educativa, no son ciencias en s mismas, sino determinados sistemas
de decisiones, en igual medida la Poltica criminal, se configura entonces como
un sector de la realidad que tiene que ver, segn BINDER, con cuatro conceptos
bsicos: el conflicto, el poder, la violencia, y el Estado, cuatro esferas de realidad
que se encuadran dentro de una sociedad153.
Un concepto sustentado desde tal plataforma, que dicho sea de paso, no

se aleja sino ms bien se encuentra dentro de aquellos de concepcin social del
delito, tiene a mi parecer al menos la cualidad de destacar con toda claridad lo
esencial del trmino poltica 154 dentro del concepto en comento. De esta
manera, viene a superarse el dilema existencial155 del jurista que no quiere
alejarse de la realidad social pues, de aceptar el estrecho vnculo existente entre
derecho y poltica (ah la realidad), esto le parece hace perder autonoma y
Vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Adonde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las Leyes Penales y los Penalistas
Espaoles, ob.cit., pg. 39. En el mismo sentido, vid. PAREDES CASTAN Jos, Recensin: Gracia Martn, Luis.
Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, ob.cit.,
pgs. 13-14.
152
153
Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 29.
154 En este sentido, y dando un paso ms all, ZAFFARONI ubica a la Poltica criminal directamente dentro de la ciencia
poltica. As, seala el maestro argentino: Por ende, creemos que existe una poltica criminal como rama especializada
de la ciencia poltica, que abarca la ingeniera institucional criminal como uno de sus aspectos ms importantes. Vid.
ZAFFARONI Eugenio Ral, La Ingeniera institucional criminal (Sobre la necesaria interdisciplinariedad constructiva entre
Derecho Penal y Politologa), ob.cit., pg. 109.
155
Sobre esta arista, SILVA se decanta por no negar esa vinculacin poltica, por otra parte, evidente. As, seala: Este
planteamiento parte, sin embargo, de una neutralidad de la dogmtica que, a mi entender, no se corresponde ni con la
autocomprensin de los dogmticos, ni con la visin que de la ciencia jurdico-penal tiene la propia sociedad en otros
mbitos la dogmtica tiene una abierta vinculacin con la poltica criminal: en este sentido, es poltica. Vid. SILVA
SNCHEZ Jess, Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del derecho penal, en AA.VV., Crtica y Justificacin del
Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn Nieto Martn (Coord.), Cuenca, Ed.
Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pgs. 37-38. En el mismo sentido MUOZ CONDE, lo destaca desde la poca del
nacional socialismo alemn. Vid. MUOZ CONDE Francisco, La relacin entre dogmtica jurdico-penal y poltica criminal
en el contexto poltico alemn tras la segunda guerra mundial. Historia de una relacin atormentada, en AA.VV., LH. al
profesor, Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Mercedes Alonso lamo...(et al.)(coords.), Madrid, Thomson Civitas, 2005,
pgs. 745-748.
70
REA DERECHO PENAL

cientificidad a su trabajo (ah el dilema)156. Desde esta perspectiva la Poltica

criminal se ve coherentemente concretada en un sistema de decisiones lo que
nos conduce a asociarle naturalmente con lo que se conoce como poder de
definicin del Estado157.
Bien se sabe que toda sociedad requiere de reglas y principios

establecidos que le doten de la coherencia interna necesaria para alcanzar
estndares mnimos de convivencia. Para ello crear los mecanismos necesarios
que aseguren la conformidad de los sujetos que la componen a estas reglas
sociales de coexistencia. Dichos mecanismos ejercern lo que se conoce como
control social.158 En este sentido, y en palabras de MUOZ CONDE: El control
social determina, pues, los lmites de la libertad humana en la sociedad,
construyendo, al mismo tiempo, un instrumento de socializacin de sus
miembros 159 . Bien sabemos que ste puede ser de tipo informal o formal,
siendo este ltimo el mbito a que pertenece el Derecho Penal.
Concretando, cuando hablamos de fenmeno asociativo en la actualidad,

dicha referencia por antonomasia est hecha al Estado, y en este sentido cuando
ste se enfrenta a los consubstanciales conflictos al interior de la sociedad
deber optar por distintos intentos, siempre polticos como es obvio, para
156 En este sentido, vid. GONZLEZ CUSSAC citando a BARCELLONA en GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, Derecho
penal y teora de la democracia, CJ, n 30, 1995, pg. 10.
157 En semejante sentido, aunque refirindose a una Poltica penal, seala ZAFFARONI: es la poltica referente al
fenmeno delictivo y, como tal, no es ms que un captulo de la poltica general del Estado. En este sentido entendemos
que no est ni puede estar en oposicin al derecho penal, porque este mismo es una materializacin de aquella. Vid.
ZAFFARONI Eugenio, Tratado de Derecho Penal, PG., T. I, Buenos Aires, EDIAR, 1980, pg. 150. En esta misma lnea,
vid. CARBONELL MATEU Juan, Reflexiones Sobre el Abuso del Derecho Penal y la Banalizacin de la Legalidad en AA.VV.,
LH. al Dr. Marino Barbero Santos, Cuenca, Ediciones de la Univ. de Castilla-La Mancha y EUS, 2001, esp., pgs. 135-139.
Al respecto, por todos, vid. HASSEMER Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1984
y, BERGALLI Roberto, Control Social: Sus orgenes conceptuales y usos instrumentales, RDPC, n 2, 1992.
158
159
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal y Control Social, Bogot, Temis, 2004, pg. 25.
REA DERECHO PENAL
71

resolverlos, o si se prefiere, suspenderlos. Pues bien, una de esas formas, entre

otras, de hacer frente al conflicto ser el definirlo como delito, es decir,
criminalizarlo. La mencionada criminalizacin es distinguida doctrinariamente
entre aquella primaria, sealada al momento de creacin de la norma jurdicopenal, y secundaria, referida a la aplicacin de dicha norma. La primera
dedicada a la definicin del delito y la segunda a la definicin del
delincuente160.
Un anlisis descriptivo como el hasta aqu expresado slo pretende

encausarnos en una aproximacin a nuestro inters, llevndonos antes al
insoslayable tema de los lmites a ese poder de definicin, o del ius puniendi, o
como antes hemos dicho, lmites al poder punitivo del Estado, que
evidentemente no se podr profundizar. No existe en rigor una enumeracin
clara en cuanto a la nomenclatura utilizada ni en cuanto a la importancia
asignada a cada uno de estos, ahora bien, para los efectos de este trabajo
seguiremos lo que respecto de ellos sealan BUSTOS Y HORMAZBAL161.
Evidentemente, todas estas limitaciones al poder punitivo del Estado

surgieron en un principio como reaccin poltica a las arbitrariedades del
Estado absoluto, pero a lo largo de la historia ellas se han ido constituyendo
como baremos de legitimidad de la intervencin penal, 162 y en este sentido
tambin, como parmetro de la medida de democracia de la que goza una
160
Vid. BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., pg. 25.
161
Ibd., pgs. 25-40.
As seala GARCA-PABLOS: En puridad, parece ms correcto afirmar que la historia del Derecho Penal es la
historia de su progresivo control y racionalizacin, la historia de sus lmites. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA
Antonio, Sobre el Principio de intervencin mnima del Derecho Penal como lmite del Ius Puniendi, en AA.VV., Estudios
Penales y Jurdicos, LH. al Prof. Enrique Casas Barquero, Universidad de Crdoba, 1996, pg. 250.
162
72
REA DERECHO PENAL

sociedad163. Por ello, en cuanto las vinculaciones aqu realizadas, es importante

determinar que naturalmente se trabaja sobre la base de un Estado Democrtico
y Social de Derecho.
En este sentido, es que Democracia y Poltica criminal 164 tienen una

asociacin inmediata y directa, ya que el modo como el Estado haga uso del
poder penal es uno de los indicadores ms precisos de la profundidad del
sistema democrtico en una sociedad y el grado de respeto a la dignidad de
todas las personas que es la base esencial del concepto democrtico165.
Sealado lo anterior, debemos decir que se distingue entre principios

formales y materiales, pero que ambos abarcan tanto a la criminalizacin
primaria como secundaria. Dentro de los principios formales de la
criminalizacin primaria destaca el conocido principio de legalidad, congnito
al Derecho penal moderno, que sintticamente se expresa sealando que no hay
delito ni pena sin ley escrita, estricta y previa.
En lo relativo a la criminalizacin secundaria los principios que se

sealan dan contenido al llamado debido proceso, que sucintamente son: no
hay culpa sin juicio, no hay juicio sin acusacin, no hay acusacin sin pruebas y
no hay pruebas sin defensa. Ahora bien, los principios limitadores normativo
materiales estn referidos al respeto de la dignidad de la persona humana, el
bien jurdico (principio de lesividad) y la necesidad de la pena, distinguindose
Al respecto, vid. BUSTOS RAMREZ Juan y otros, Proceso Penal y Derechos Fundamentales, CNRR, Editorial
Alfabeta, 1994, pgs. 185 y 186.
163
O, lo que es lo mismo, y en semejante relacin, entre poltica y Derecho penal. En este sentido, entre otros, vid. De
RIVACOBA Y RIVACOBA Manuel, Relaciones del Derecho Penal con el Derecho Poltico, ob.cit., esp., pgs. 595-599.
164
165
Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 45.
REA DERECHO PENAL
73

dentro de este ltimo los no menos importante sub-principios de ltima o

extrema ratio, de subsidiariedad, fragmentariedad, non bis in idem y
proporcionalidad166.
Pues bien, retomando la idea central, y sobre el supuesto que el Estado

enfrentar un conflicto social determinado definindolo como delito, hiptesis
ante la cual nos encontramos ante una decisin poltico criminal167, a lo que si se
agrega que toda definicin implica el poder para hacerla, tenemos que, como
seala BUSTOS RAMREZ, la poltica criminal es, en consecuencia, un poder
de definicin de un conflicto como delito que ejerce en exclusiva el Estado168.
Considerando lo hasta aqu dicho, y partiendo de la premisa de que el

Derecho Penal slo se encontrara legitimado en cuanto su fin est dirigido a la
proteccin de bienes jurdicos, nos encontramos que tanto las ciencias que
bsicamente componen la Poltica criminal, como ella misma, estn dirigidas
hacia un fin, y en cuanto tal son valorativas, lo que pone de relieve la
perspectiva del derecho como un medio, mas no como un fin en s mismo.
En este sentido, se entiende lo que seala GARCA-PABLOS respecto

del Derecho penal y de la autoafirmacin de su rol, afirmando que: El
moderno derecho penal es consciente de su rol instrumental, preordenada a la
exclusiva tutela de los bienes jurdicos ms valiosos del orden social169. De esta
manera, se pone de relieve el carcter de medio del Derecho penal, que no se
agota en s, que no es un fin en s mismo, sino que ha de estar en funcin al
166
Vid. BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 33-35.
167
En el mismo sentido, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Poltica Criminal y Estado, ob.cit., pgs. 17-18.
168
Vid. BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., pg. 25.
169
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Tendencias del Actual Derecho Penal, ob.cit., pg. 41.
74
REA DERECHO PENAL

servicio de la convivencia social. Pues, -dice GARCA-PABLOS- castigar por

castigar, prohibir por prohibir, carece de sentido y legitimacin si las
conminaciones legales no persiguen asegurar aquella, protegiendo los valores
fundamentales del hombre y la sociedad170.
Dicho lo anterior, es que se podra aceptar que la Poltica criminal, en

trminos ms bien grficos, viene a ser una suerte de instrumento contenedor
de otros instrumentos, que a la vez se sirven de sus propios medios para
alcanzar el fin que haya sido trazado por la propia Poltica criminal, que como
ya dijimos, se reconoce a s misma como un medio para y no un fin que171.
As las cosas, SILVA SNCHEZ lo explica sintticamente de la siguiente forma:
En este punto se muestra una de las caractersticas fundamentales de la
poltica criminal: sta aparece como un sistema que se autodefine172.
Derivado de lo anterior, y no separado de ello, la Poltica criminal

determinar, en cuanto sistema de decisiones que es173, el cmo hace frente a
Ibd., pgs. 41-42. Sin perjuicio de ello, no debe obviarse la crtica respecto de la consagracin de los derechos
humanos en convenciones, pues de esa manera se lograra el objetivo no confesado de consolidacin del orden social
vigente, de forma que los Estados antes que proteger los derechos humanos les utilizaran para proteger el orden
pblico, resultando por tanto que stos antes que un fin, seran tan slo un medio. Sobre ello, vid. MNDEZ BAIGES
Vctor, Sobre Derechos Humanos y Democracia, en AA.VV., En el Lmite de los Derechos, Barcelona, EUB, 1996, esp.,
pgs. 125 y ss.
170
171 El moderno derecho penal enton en su da el adis definitivo a Kant y Hegel, escogiendo el sendero del
prevencionismo. Se liber, pues, de referencias sublimes, metafsicas, al fiat iustitia ut pereat mundus y a los
imperativos categricos para sustituir definitivamente el punitur quia peccatum est, por el punitur, ne peccetur. Vid.
GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Tendencias del Actual Derecho Penal, ob.cit., pg. 42 y en, del mismo,
Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., pgs. 775-776. En el mismo sentido, vid. BARATTA Alessandro, Democracia,
Dogmtica, y Criminologa: Cuestiones Epistemolgicas y Polticas de las Ciencias Penales Contemporneas, ob.cit., esp., pgs.
168-169; FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantsmo Penal, trad. Perfecto Andrs Ibez y otros, Madrid,
Editorial Trotta, 1995, esp., pg. 905; NOVOA MONRREAL Eduardo, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., y en, del
mismo, La evolucin del Derecho Penal en el presente Siglo, ob.cit., pg. 71.
172 Vid. SILVA SNCHEZ Jess Mara, "Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 214. Es interesante
percatarse de como NAUCKE, en su caso refirindose a la criminologa, arriba a similar conclusin cuando explica el
cmo determinadas exigencias poltico criminales crean la criminologa que les corresponde. Vid. NAUCKE Wolfgang,
Las relaciones entre la Criminologa y la Poltica criminal, ob.cit., pgs. 95-111.
173
Vid. BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 25.
REA DERECHO PENAL
75

aqullo que un estadio atrs defini como delito174. Estos son los dos momentos
de la Poltica criminal, en cuanto actividad del Estado: definicin175 y respuesta
al fenmeno delictivo176. De modo que el concepto de trabajo que manejamos en
esta tesis para la Poltica criminal en su acepcin de actividad del Estado, ser
aquel que la comprende como: una de las polticas del Estado que bifurcada en dos
planos decide, por una parte, qu conflictos se criminalizan, y por la otra, determina el
conjunto de medidas para enfrentarse preventivamente a dicho fenmeno, dentro de los
limites propios establecidos por la naturaleza de la forma de Estado de la que es
herramienta.
3.- Consideraciones a modo de sntesis

Puede decirse que desde aquellas concepciones que limitan la Poltica
criminal a la sola funcin crtica, de lege ferenda, ha transcurrido un proceso
caracterizado por la ampliacin de las funciones de sta. Dicha extensin es
situada por BERISTAIN IPIA geogrficamente en Europa y cronolgicamente
a partir de la segunda mitad del siglo pasado, en lo que sera una lnea ms o
174 Dicho de otra manera, y para ello citar a ROXIN, El derecho penal es ms bien la forma en la que las finalidades polticocriminales se transforman en mdulos de vigencia jurdica. Vid. ROXIN Claus, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal,
ob.cit., pg. 101.
175 En otras palabras, la propia definicin de cuales son los delitos constituye competencia de la poltica criminal:
cuntas son las conductas que cabe racionalmente calificar como delictivas. Y ello no slo en cuanto a lo relativo a qu
bienes jurdicos merecen y precisan de proteccin penal, sino tambin en cuanto a qu clase conductas describen riesgos
penalmente relevantes: tentativas, hechos imprudentes, hechos en comisin por omisin; etc.". Vid. SILVA SNCHEZ
Jess Mara, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 214. Desde otra perspectiva, aunque en el
mismo sentido, destaca FERRAJOLI que: Una doctrina sobre la justificacin externa de las prohibiciones penales es,
pues, una doctrina no jurdica, sino poltica, modelada en torno a criterios de poltica criminal. Y, en la medida en que
postula la correspondencia entre prevencin de delitos y tutela de bienes jurdicos, es tambin el complemento
necesario de la doctrina sobre la justificacin externa de la pena. Vid. FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razn, Teora del
Garantsmo Penal, ob.cit., pg. 472.
Al plantearse la cuestin criminal desde la poltica, se est significando que dice relacin con el poder, esto es, con la
capacidad de definir dentro de la estructura social y, por tanto, consecuencialmente dirigir y organizar. Es por eso que
en este sentido Estado y poltica criminal aparecen como consustanciales, si bien es evidente que puede haber muchas
polticas criminales dentro de un Estado, en la medida que el poder est repartido y en cuanto haya la posibilidad de
diferentes movimientos de expresin. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Poltica Criminal y Estado, ob.cit., pg. 17.
176
76
REA DERECHO PENAL

menos comn, establecindose para la Poltica criminal ya no slo el mbito de

la reforma penal, si no adems: el estudio de la realidad del delito y de su
control; la proteccin, con las garantas jurdico-procedimentales, de los bienes
jurdicos de los ciudadanos y de la sociedad; el respeto de los criterios y las
valoraciones de la tica social; la atencin a la cultura poltica y a la realidad
social, no slo en el mbito del Derecho penal, ni slo desde los criterios de
eficiencia y funcionalidad (Zweckrationalitt), sino tambin de los axiolgicos
(Wertrationalitt)177.
Podra encontrase entonces en esa forma evolutiva, quiz, la falta de

estabilidad en las fronteras del objeto y la funcin que la Poltica criminal ha
tenido, y an mantiene. No es menos cierto que a pesar de ello puede
encontrarse en la distincin entre Poltica criminal como disciplina o
conjunto de saberes y la acepcin que se refiere a ella como actividad del
Estado una base que, aunque formal, ms o menos establecida respecto de
sta, y desde ella permitirme tomar posicin.
Es as como, y en otras palabras respecto de la distincin formal antes

referida, cuando se pregunta por la Poltica criminal de un Estado lo que
normalmente se est esperando por respuesta es una que diga relacin con la
estrategia de aqul para enfrentarse al fenmeno delictivo, que puede estar
referida adems a una poltica especfica o general (Poltica criminal como
actividad del Estado). Cuando se pregunta por la visin poltico criminal de
tales o cuales normas o medidas, lo que se quiere averiguar es la opcin o
Vid. BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos.
(La paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 18-19.
177
REA DERECHO PENAL
77

plataforma desde la cual se implementa aquella estrategia (Poltica criminal

como actividad -aproximacin- cientfica).
De ello se sigue que si bien se encuentran sealadas ambas con idntico

nombre, sendas preguntas esperan respuestas distintas. Naturalmente no
desligadas, pero s diferentes, pues apuntan a planos diversos, que si bien
complementarios, son distintos. De esta forma se puede solventar el equvoco,
la confusin que arranca, quiz, de la igual nomenclatura para designar el
objeto de valoracin y la valoracin del objeto.
As expresado, puedo manifestar mi acuerdo con BUSTOS RAMREZ,

que respecto de la Poltica criminal como actividad estatal, la califica como un
poder de definicin de un conflicto como delito que ejerce en exclusiva el
Estado178 y desde l plantearnos sta como una de las polticas del Estado que
escindida en dos planos decide por un lado qu conflictos se criminalizan, y por
el otro, determina el conjunto de medidas para enfrentarse preventivamente a
dicho fenmeno.
Pero la Poltica criminal no puede ser comprendida slo como una tarea
de criminalizacin179, sino tambin de descriminalizacin cuando ello resulte
178 Vid. BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., pg. 25. En el mismo sentido,
entre otros, vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., esp., pg. 42; MIR PUIG
Santiago, Constitucin, Derecho Penal y Globalizacin, ob.cit., pg. 116; QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Adonde va el
Derecho Penal. Reflexiones sobre las Leyes Penales y los Penalistas Espaoles, ob.cit., esp., pg. 39; De RIVACOBA Y
RIVACOBA Manuel, Orden Poltico y Poltica Criminal, RDPC, n 5, 1995 y en, del mismo, Relaciones del Derecho Penal
con el Derecho Poltico, ob.cit.; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA
RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 134; LPEZ-REY Y
ARROJO Manuel, Criminologa, ob.cit., pg. 347; ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 18 y ss;
SILVA SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 212-213; KAISER Gnther,
Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 60; BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el
Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pgs. 130-131 y en, del
mismo, Curso de Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 22-23.
En el mismo sentido, vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la
dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., pg. 241.
179
78
REA DERECHO PENAL

adecuado a sus fines, y tambin determinar, lo que es an ms importante,

cuando deban ser otros los instrumentos de control social aptos para enfrentar
el problema180.
En este sentido, esta Poltica no ser slo el sector donde se determine

crimen y castigo181, sino que su axial funcin ser la prevencin182. Todo lo cual
se desarrollar en un Estado social y democrtico de derecho183, lo que implica
necesariamente el respeto a los valores democrticos184 que lo sustentan, desde
una perspectiva material185.
180
En este sentido, vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., esp., pg. 154.
181 Como toda arma peligrosa, la pena preventiva ha de someterse a un control riguroso. Un Estado democrtico ha de
evitar que se convierta en un fin en s mismo o al servicio de intereses que no convenientes para la mayora de los
ciudadanos, o que desconozca los lmites que debe respetar frente a toda minora y todo individuo. Vid. MIR PUIG
Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, ob.cit., pg. 37.
182 En este sentido, entre otros, vid. HERRERO HERRERO Csar, La prevencin, principal va realizadora de la Poltica
Criminal, en AA.VV., Derecho penal y criminologa como fundamento de la poltica criminal, Homenaje a Alfonso
Serrano Gmez, Francisco Bueno Ars, Helmut Kury, Lus Rodrguez Ramos, Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Madrid,
Dykinson, 2006, pgs. 1237-1251.
Lo que no implica afirmar que exista un programa poltico criminal constitucional, pero s que hay una red de valores
y principios que han de respetarse y promoverse, cualquiera sea la Poltica criminal operada. En este sentido, vid.
RODRGUEZ MOURULLO Gonzalo, Delito, Pena y Constitucin, RJUAM, n 8, 2003, esp., pgs. 311-312.; ORTIZ DE
URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho penal la barrera
infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs. 887-888; FUENTES OSORIO Juan, Formas de
Anticipacin de la Tutela Penal, RECPC, n 8, 2006, http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-08.pdf, esp., pg. 32.
183
De ah que, la perspectiva que aqu se sostiene rechace una pretendida neutralidad. De esta manera, el
acercamiento cientfico al que me vengo refiriendo tiene una doble manifestacin. As, cuando se habla de una
dogmtica orientada a las consecuencias, generalmente se quiere hacer referencia a una que tenga en consideracin
exigencias de carcter poltico criminal. Esto es, una dogmtica que tiene por antagonista a aquella que permanece
fondeada al amparo del tecnicismo jurdico, y sale al mundo. De ello, en mi opinin, se desprenden dos cuestiones
vinculadas, aunque distintas, y de particular importancia para este orden de consideraciones. Primero una declaracin
(deber ser); la labor dogmtica debe tener en cuenta en los resultados a los que arriban sus divagaciones, en como stas
afectarn el marco social en que se implementaran, esto es, si positiva o negativamente, o sea, valoracin. Desde esta
perspectiva el jurista, o el que haga las veces de tal, no puede permanecer en una neutralidad que desde esta visin
deviene en imposible, pues, su anlisis dogmtico indefectiblemente tendr un reflejo en la realidad social (ya no una
dogmtica sin consecuencias) que a su vez dir relacin con todo el universo de principios, valores, gustos, deseos,
posicin poltica, etc. del sujeto que realice dicho anlisis. Consideracin, sta ltima, que conecta con la segunda de las
cuestiones anunciadas; una confesin. En definitiva, un sinceramiento, un reconocer que no puede haber observacin
sin observador, el reconocimiento de la imposibilidad de lograr la objetividad que se pretende, por altas que sean las
cumbres a que se eleve la abstraccin doctrinaria pues, a pesar de lo alto que se suba, jams se podr dejar atrs al
observador que har la observacin, es decir, la valoracin. En el sentido que aqu se sostiene, por ejemplo, vid. SILVA
SNCHEZ Jess, Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 37-38, y en, del mismo,
Del Derecho abstracto al Derecho real". Recensin a Gnther Jakobs, La pena estatal: significado y finalidad (trad. y
estudio preliminar de Cancio Meli y Feijoo Snchez), Thomson-Civitas, Madrid, 2006, en INDRET, n 4, 2006. pgs. 2-6,
184
REA DERECHO PENAL
79

Teniendo en consideracin lo hasta aqu sealado, puede entenderse que

la Poltica criminal est referida ms bien a la estrategia que ha de desarrollar el
Estado para mantener en lmites razonables los delitos cometidos, esto es, que
permitan la vida en sociedad. Pero, como esa actividad del Estado, en uno
social y democrtico de derecho, no
puede ni debe ser pura represin
autmata, es que requiere de la racionalidad necesaria para enfrentarse al

fenmeno delictivo 186 , racionalidad que viene dada, precisamente, por la
Poltica criminal en su acepcin multidisciplinaria de aproximacin cientfica
desde saberes diversos pero interconectados.
De ah la importancia de ella en su segunda acepcin, de ah la

importancia de determinar su funcin al interior del sistema penal, o al menos
intentar marcar algunos deslindes, referido a esas distintas disciplinas que la
conforman, destacando el rol estratgico y esencial de la Poltica criminal.
http://www.indret.com/pdf/377_es.pdf; MUOZ CONDE, Francisco, La relacin entre dogmtica jurdico-penal y poltica

criminal en el contexto poltico alemn tras la segunda guerra mundial. Historia de una relacin atormentada, ob.cit., esp., pgs.
755-763.
Sobre este concepto FERRAJOLI seala: De aqu la connotacin sustancial impresa por los Derechos fundamentales
al Estado de Derecho y a la Democracia constitucional. En efecto, las normas que adscriben -ms all e incluso contra las
voluntades contingentes de las mayoras- los Derechos Fundamentales: tanto los de libertad que imponen
prohibiciones, como los sociales que imponen obligaciones al legislador, son sustanciales, precisamente por ser relativas
no a la forma (al quin y al cmo) sino a la sustancia o contenido (al qu) de las decisiones (o sea al qu no es licito
decidir o no decidir). Resulta as desmentida la concepcin corriente de la democracia como sistema poltico fundado en
una serie de reglas que aseguran la omnipotencia de la mayora. Si las reglas sobre la representacin y sobre el principio
de la mayora son normas formales en orden a lo que es decidible por la mayora, los Derechos fundamentales
circunscriben lo que podemos llamar esfera de lo indecidible: de lo no decidible que, y de lo no decidible que no, es
decir, de las obligaciones pblicas determinadas por los derechos sociales. Vid. FERRAJOLI Luigi, Derechos y
Garantas, La ley del ms dbil, trad. Perfecto Andrs Ibez y otros, Madrid, Editorial Trotta, 1999, pg. 51.
185
De esta manera, puedo aqu concordar con la doctora ZIGA cuando sintetiza, lo que aqu se viene sealando, de
la siguiente forma: de lo que se trata, y en ello va la sustantividad de la Poltica criminal, es de lograr resultados de
efectividad en la prevencin de la criminalidad, dentro de los cnones del respeto a los derechos fundamentales. Vid.
ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pg. 131.
186
80
REA DERECHO PENAL

4.- De la funcin de la Poltica criminal y la comunicacin entre las ramas que

la componen
4.1.- Consideraciones Previas
Es en este punto en que ha de recordarse que al menos pueden darse dos

ngulos al hablar de Poltica criminal desde la plataforma que fue sealada en
segundo lugar del punto anterior. El primero referido a su carcter ya histrico,
donde sta simplemente vena a poner nombre al hecho poltico preexistente de
pura reaccin punitiva del Estado ante el fenmeno delictivo187, de lo que se
deriva el consecuente recelo a los excesos a que se pudiera llegar.
Es justamente en medio de este ambiente donde las tan citadas frases de

VON LISZT cobran sentido (el Derecho Penal constituye la barrera infranqueable
de la Poltica criminal, el Derecho Penal es la Carta Magna del Delincuente)
dado que el rol del Derecho penal sera precisamente poner coto a esa Poltica
criminal del Estado entendida como pura represin de ilicitudes188, ante lo cual
el Derecho penal deba erigirse como infranqueable189.
Es
en
este
sentido,
que
la
Poltica
criminal
fue
concebida
tradicionalmente como lucha del Estado contra la delincuencia, y desde esta

perspectiva, el Derecho penal se le opona, pues se entendi ste como conjunto
As, histricamente, por ejemplo FEUERBACH, quien la conceba como: El conjunto de mtodos represivos con los
que el Estado reacciona frente al crimen. Vid. DLMAS-MARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal, ob.cit.,
pgs. 19 y ss.
187
188
Vid. NEZ BARBERO Ruperto, Derecho Penal y Poltica Criminal, ob.cit., pg. 410.
189 Que ROXIN contextualiza como la respuesta de un Estado de derecho liberal (VON LISZT) a una propuesta
reducible a la inocuizacin de toda persona peligrosa, por el tiempo que sea necesario. Vid. ROXIN Claus, Derecho
Penal, PG., T. I, ob.cit., pgs. 223-224.
REA DERECHO PENAL
81

de garantas que limitaban el poder punitivo estatal. As, mientras la Poltica

criminal deba contener las medidas estatales tendentes a aniquilar la
delincuencia, el Derecho Penal vena a ser una cortapisa, en la medida que,
como conjunto de normas, limitaba el poder punitivo estatal190. Es sta la visin
de contraposicin que VON LISZT desarroll y que sintetiz en su clebre
calificacin del Derecho Penal como la infranqueable barrera de la Poltica
criminal: esto es, el listn que aquella no poda superar191.
No resulta difcil comprender entonces que la prevencin no encontrara

acogida desde esta plataforma conceptual, lo que en todo caso no resulta
extrao si se tiene en cuenta el contexto liberal del que emana dicha visin de
la Poltica criminal, donde los rasgos intervencionistas del Estado, que en la
actualidad se presuponen en toda Poltica criminal, no iban de acuerdo a los
tiempos que corran en ese entonces, pues, dichas caractersticas de
intervencin hubiesen implicado por definicin ir ms all del ideario liberal,
de manera que la prevencin de la criminalidad como objetivo del Estado
resultaba al menos incompatible con el discurso oficial imperante192.
El segundo de los ngulos sealados nos lleva, y ya por ltimo, al tema

de la ubicacin de la Poltica criminal. Hemos hecho antes referencia a esta
190 En este sentido, entre otros, vid. CARBONELL MATEU Juan, Derecho Penal: concepto y principios constitucionales,
Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1996, 2 edicin, pgs. 229-230; VIRGOLINI Julio en SGUBBI Filippo, El Delito
como Riesgo Social, trad. y estudio preliminar de Julio E.S. Virgolini, Buenos Aires, Editorial baco, 1998, pgs. 28-33.
Relativizando dicha escisin, NEZ BARBERO Ruperto, Derecho Penal y Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 402-405.
Destacando la posibilidad de una interpretacin distinta a la que aqu se ha sealado, FERNNDEZ

CARRASQUILLA indica que quiz el sentido que le daba LISZT estaba referido en primer lugar a la lamentacin sobre
un obstculo a la realizacin de la Poltica criminal que aqul propona. Vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan,
Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., pgs. 228-229. Para una
ampliacin sobre esta perspectiva divergente, vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en
el derecho penal contemporneo (Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit.,
esp., pgs. 875-884.
191
En este sentido, vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado
desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pgs. 122 y ss.
192
82
REA DERECHO PENAL

cuestin de manera quiz tangencial, lo que en mi opinin resulta forzoso dado

lo enrevesado del tema, considerando las mltiples variables de interconexin
entre los diferentes contenidos asignados a la Poltica criminal.
Es as como en breve sntesis puede sealarse que la evolucin de sta

muestra su mayor saliente precisamente en este punto, dado que no ser lo
mismo considerar a la Poltica criminal como sinnimo de reforma penal, lege
ferenda, que como puente, o como base del sistema, que como se ver,
tiene estrecha vinculacin con la funcin que se le reconozca. Revisaremos
esto brevemente para luego precisar lo que aqu se adoptar por posicin.
4.2.- Poltica criminal con Funcin de Lege Ferenda
Como hemos visto ya antes, es sta una de las primeras funciones que
le fueron asignadas a la Poltica criminal. Durante mucho tiempo se le
consider casi en exclusivo objetivo y, como vimos, por lo mismo, separado del
Derecho Penal193. Es as como, y respecto de este primer punto, se manifiesta un
trasfondo que conviene destacar, puesto que implica dar a la Poltica criminal
una perspectiva desconectada del Derecho penal positivo y por lo mismo
fundamentalmente distinta de las otras mencionadas, pues as planteada, ella
no estar abocada sino slo a la culminacin del proceso crtico, sin
intervencin en la aplicacin del mismo194.
193 En el mismo sentido, por todos, vid. MILLITELO Vincenzo, Dogmtica penal y poltica criminal en perspectiva europea,
Seala en este sentido QUINTERO OLIVARES que: Su ensamblaje con la Dogmtica Penal no se traduce en
actuaciones positivas inmediatas sobre el sistema, sino que se reduce a operar, como criterio de la fase crtica,
culminadora del proceso dogmtico, pero apartada del mbito del sistema positivo. Vid. QUINTERO OLIVARES
Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob.cit., pg. 204.
194
REA DERECHO PENAL
83

De manera que, desde una visin como sta se aparta a la Poltica

criminal del funcionamiento del sistema, dejndole como tarea no el Derecho
penal del presente, sino el del futuro, de manera tal que lo que se obtiene
por resultado es el distanciamiento de ambas concepciones, el Derecho penal
positivo y vigente no sera mbito de la Poltica criminal.
Con rotunda claridad sobre esta perspectiva se muestra SAINZ

CANTERO, quien seala: De este modo se configura la Poltica criminal y la
Ciencia del Derecho Penal como disciplinas distintas y separadas. La primera,
por su misma naturaleza, es una disciplina destinada al porvenir; la segunda es
fundamentalmente una ciencia que est destinada al presente 195 . Podra
parangonarse la desconexin entre los objetivos poltico criminales y el derecho
positivo, como equivalente a la distancia establecida entre la dogmtica y la
realidad. Con intencin de superar dicha deficiente situacin se comienza a
trabajar con conceptos que vayan dirigidos a superar el problema de las
distancias, esto es, un puente.
4.3.- Poltica criminal como puente entre la Criminologa y la Dogmtica

penal
4.3.1.- Evolucin por asentamiento
En relacin con la segunda de las concepciones referidas, aqulla que

entiende a la Poltica criminal como un puente entre la Criminologa y la
Vid. SAINZ CANTERO Jos, Lecciones de Derecho Penal, PG., T. I, ob.cit., pg. 93. En el mismo sentido, vid.
CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Derecho Penal, PG., T. I, ob.cit., pgs. 17-18; CUELLO
CONTRERAS Joaqun, El Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 43.
195
84
REA DERECHO PENAL

dogmtica jurdico-penal, debe partirse diciendo que sta es ciertamente la

posicin doctrinal que ms seguidores tiene en Espaa196, visin mayoritaria
que destaca la unin mediante la Poltica criminal entre las consideraciones de
orden emprico197 y aqullas de tipo valorativas198.
Debe recordarse que dado el perfil evolutivo que se ha venido sealando,

el hecho de que se entienda la Poltica criminal como dedicada a la reforma del
Derecho penal no deviene en contradictorio que los mismos autores que
sustenten la visin de Lege Ferenda opten tambin por admitir el concepto de
puente. En este sentido, puede estimarse la opinin de MAIER, cuando seala
que la tarea de la Poltica criminal puede resumirse segn el itinerario histrico
seguido por sta,
expresando que ella: funciona crticamente sobre los
institutos jurdicos vigentes de la mano de los resultados que ellos han

producido en la prctica concreta, en los hechos, y, a partir de all, propone su
reemplazo o modificacin, segn mtodos racionales que pretenden tener firme
fundamento en investigaciones empricas199.
196
En este sentido, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 766.
Para una concreta enumeracin de la utilidad de la investigacin criminolgica para la Poltica criminal, vid.
BARBERET Rosemary, La Investigacin Criminolgica y la Poltica Criminal ob.cit., pgs. 222-225.
197
Entre otros, vid: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit.; MIR PUIG Santiago, Estado,
Pena y Delito, ob.cit.; DE SOLA DUEAS ngel, Poltica Social y Poltica Criminal, ob.cit.; RUIZ RENGIFO Hoover,
La exigencia de un mtodo en el Debate actual de la cuestin de la Responsabilidad penal de las Personas jurdicas tiene un
futuro la dogmtica penal de las personas jurdicas?, Bogot, Grupo editorial Ibez, 2006, pgs. 53-54; SAINZ CANTERO
Jos, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit.; SERRANO GMEZ Alfonso, Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa
como alternativa de futuro, ob.cit.; CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Derecho Penal, PG.,
T. I, ob.cit.; CUELLO CONTRERAS Joaqun, El Derecho Penal Espaol, ob.cit.; VARONA Gema, BERMEJO Fernando,
BLANCO Isidoro, SAN JUAN Csar, Anlisis del pluralismo penal: Tendencias mundiales de la justicia criminal Problemas
criminolgicos en las sociedades complejas, Mirentxu Corcoy Bidasolo, Carmen Ruidaz Garca (coord.), Universidad
Pblica de Navarra, 2000, pgs. 27-28.
198
Vid. MAIER Julio, Balance y Propuesta del Enjuiciamiento Penal del Siglo XX, en AA.VV., El Poder penal del Estado,
Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1985, pg. 279 (cursiva en el original).
199
REA DERECHO PENAL
85

Y es que si se tiene en consideracin que el desarrollo de la Poltica

criminal es ms proceso de extensin que de negacin de conceptos anteriores,
puede entenderse que posturas distintas logren reunirse en una misma
metfora, lo que adems es una lgica explicacin a que sea sta la postura
mayoritaria.
Sin perjuicio de lo anterior, es bueno aclarar que la tratamos como

posturas distintas, enmarcado en un desarrollo por asentamiento, ya que la
visin de puente que aqu sealamos implica que la unin de lo emprico con
lo valorativo no slo estar destinada a la reforma del Derecho penal, sino
tambin a su aplicacin y con ello a su interpretacin y crtica de las
instituciones vigentes 200 . As, por ejemplo, seala ARZT : En el proceso
legislativo, es decir, en la decisin acerca de si los viejos preceptos penales
deben derogarse o deben crearse preceptos nuevos, as como tambin a la hora
de proceder a la interpretacin de los preceptos legales vigentes deben entrar en
juego consideraciones poltico-criminales201.
4.3.2.- La Funcin del Puente

Es evidente que con la metfora del puente lo que se est
necesariamente asumiendo es la separacin entre Poltica criminal, Dogmtica
penal y Criminologa, (y es que slo lo separado podra necesitar de un puente).
200 En este sentido, vid. MIR PUIG Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, ob.cit., esp.,
pgs. 24-26.
201 Vid. ROXIN Claus, ARZT Gnther, TIEDEMANN Klaus, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal,
ob.cit., pg. 118. En el mismo sentido, vid. MIR PUIG Santiago, Introduccin a las Bases del Derecho Penal, ob.cit., esp.,
pgs. 299-300.
86
REA DERECHO PENAL

Esto es, que la Poltica criminal no es parte ni de la segunda ni de la tercera202 de

las recin mencionadas, cuestin que no resulta balad, dada la histrica
discusin sobre este punto.
Esto es, con la visin tridimensional de la cuestin que se ha venido

consolidando, se da por superada la postura de la Poltica criminal como
criminologa aplicada 203 y lo mismo debera ocurrir con aquella que la
reconoce como parte de la Dogmtica penal, aunque en menor medida segn
mi opinin204. Desde una visin crtica de lo primero, seala CEREZO MIR: La
poltica criminal no puede formar parte de la Criminologa porque la crtica y la
propuesta de reforma del Derecho positivo no se puede realizar sin un
conocimiento previo, profundo, del mismo y este conocimiento es ajeno al
objeto de la Criminologa205.
Asertos de este tipo parecen ya fuertemente consolidados206, cuestin que

no ocurre de la misma manera con lo segundo. Me refiero a que la pertenencia
de la Poltica criminal a la Dogmtica penal es an una corriente de
considerable fuerza 207 , lo que se realiza directamente, va invocacin de
Sobre este punto, entre otros, vid. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, ob.cit.,
pgs. 20-21; SCHLER-SPRINGORUM Horst, Cuestiones Bsicas y estrategias de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 8-11.
202
203 ZAFFARONI destaca que dicha nomenclatura viene dada por la pretensin, imposible por lo dems, de distinguirla
de una criminologa libre de rasgos o residuos polticos. Una ciencia pura, de corte Weberiano. Vid. ZAFFARONI
Eugenio Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, ob.cit., pg. 21.
En este sentido dice NEZ PAZ: Se sostiene que la Poltica Criminal debe situarse desde dentro del sistema, de
aqu que se afirme que si bien la Poltica criminal ha logrado una delimitacin aceptable respecto a la Criminologa,
corra peligro de ser absorbida por el Derecho penal. Vid. NEZ PAZ Miguel ngel, Dogmtica Penal y Poltica
Criminal frente a la Reforma, ob.cit., pg. 16.
204
205
Vid. CEREZO MIR Jos, Curso de Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 89.
Sin perjuicio de ello, an puede leerse en algunos manuales recientes, afirmaciones en sentido contrario. En el
campo de la poltica criminal (en sentido amplio) es a la criminologa, fundamentalmente, a quien compete informarla y
llenarla de sentido. Vid. HERRERO HERRERO Csar, Criminologa, parte general y especial, Madrid, Dykinson, 2007,
pg. 93.
206
207
Por ejemplo, vid. MIR PUIG Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, esp., pg. 21.
REA DERECHO PENAL
87

ANTN ONECA208, o incorporando a la Poltica criminal como corolario de la

dogmtica en su versin crtica209. De modo que las voces que hablan de la
Poltica criminal como parte de la Dogmtica penal no pueden considerarse
como silentes, aunque quiz si hayan bajado la voz.
De todo ello pueden advertirse dificultades no meramente de orden

clasificatorio, sino problemas de calado real y prctico. Una de ellas, en mi
opinin la de mayor alcance, es la que BARATTA haba agudamente puesto de
manifiesto, respecto de la barrera con que choca una Poltica criminal cientfica
en el intento de aplicar el conocimiento proveniente de la criminologa a una
Poltica criminal prctica.
Me refiero a que desde una perspectiva que incluya a la Poltica criminal

dentro de la dogmtica penal, es ms factible caer en el error reduccionista de
poner atencin slo a los aspectos de la criminologa que puedan ser ms
directa y fcilmente traducidas a medidas de carcter penal210, poniendo a la
208 Vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Derecho Penal, PG., T. I, ob.cit., pgs. 17-18;
CEREZO MIR Jos, Curso de Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 89; ROMEO CASABONA Carlos Mara, Dogmtica
Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin (presentacin) ob.cit., pg. 13; SERRANO GMEZ Alfonso,
Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa como alternativa de futuro, ob.cit., pg. 634. RODRGUEZ DEVESA, en
cambio, matiza considerando que la poltica criminal forma parte a la vez de la criminologa y del derecho penal, lo que
slo depender de si se trata de aquella parte de la Poltica criminal que trata de problemas utilitarios que presenta la
realidad en la lucha contra el delito o de aquella que est abocada a buscar las soluciones legislativas ms adecuadas a
situaciones concretas como parte de la criminologa en el primer caso, y del Derecho penal el segundo, siendo este
ltimo, por cierto, tambin el momento para citar a ANTN ONECA. Vid. RODRGUEZ DEVESA Jos Mara,
SERRANO GMEZ Alfonso, Derecho Penal Espaol, PG., ob.cit., pg. 18.
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., pgs. 185-187, siguiendo a JIMNEZ DE
ASA Lus, Tratado de Derecho Penal, ob.cit., pg. 175.
209
210 En este sentido crtico, entiendo a ZAFFARONI cuando se refiere a las vinculaciones de la criminologa y la Poltica
criminal: Desde que abandonamos el punto de vista "causal" en este limitado sentido, nos damos cuenta de que el hilo
conductor de la criminologa es el poder y, por ende, la poltica, en lo cual coincidimos con los crticos centrales
(PAVARINI), de modo que no tendra sentido distinguir entre "criminologa" y "poltica criminal", pues esta ya no podra ser
definida como la poltica estatal de lucha contra el crimen, sino que pasara a ser la ideologa poltica que orienta al control social
punitivo. Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, ob.cit., pg. 21.
88
REA DERECHO PENAL

criminologa y sus aportes al servicio de una poltica meramente penal211, lo que

evidentemente redunda en una infravaloracin de las potencialidades de la
criminologa y en un dficit de las medidas poltico criminales de carcter
integral212.
Volviendo al punto de la visin tridimensional de la ciencia penal213, se

debe decir que en sta cada una de las disciplinas mencionadas tiene un centro
de inters asignado, as las cosas, sin perder de vista las limitaciones de
cualquier simplificacin, en palabras de MIR PUIG cabra expresar que: la
Dogmtica jurdico-penal se ocupa del Derecho penal como norma, la Criminologa
como hecho, y la Poltica criminal como valor214.
Ello porque, segn BARATTA, el jurista penal tiene puesta su mira casi exclusivamente el momento represivo
(poltica penal en sentido estricto). Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa y Dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo
integral de la ciencia penal, ob.cit., pg. 55.
211
A mayor abundamiento, sobre este punto indica BARATTA: Esto explica tambin la predileccin general de los
juristas por la denominada "criminologa multifactorial", es decir, por aquella criminologa que, manteniendo todos los
equvocos relacionados con el paradigma etiolgico positivista, renunci al mismo tiempo a seguir contextos tericos
amplios, como lo hiciera la criminologa liberal en sus mejores das. Este carcter aterico y eclctico de la criminologa
multifactorial, que pone evidentemente en duda su carcter cientfico, es explicable a partir del cortocircuito mediante el
cual la criminologa fue reducida a ciencia auxiliar de la poltica penal; perda con ello su funcin explicativa de las
relaciones macrosociales del fenmeno de la criminalidad. Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa y Dogmtica
penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal, ob.cit., pg. 55.
212
213 As la doctrina dominante. Entre otros, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR
OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit.;
GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit.; QUINTERO OLIVARES Gonzalo,
Parte General del Derecho Penal, ob.cit.; MIR PUIG Santiago, Estado, Pena y Delito, ob.cit., y en su Introduccin a las
Bases del Derecho Penal, ob.cit.; GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit.; DE SOLA DUEAS ngel, Poltica Social y
Poltica Criminal, ob.cit.; SAINZ CANTERO Jos, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit.; MIR PUIG Santiago, Derecho
Penal, PG., ob.cit.; NEZ PAZ Miguel ngel, Dogmtica Penal y Poltica Criminal frente a la Reforma, ob.cit.;
SERRANO GMEZ Alfonso, Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa como alternativa de futuro, ob.cit.;
CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Derecho Penal, PG., T. I, ob.cit.; CUELLO
CONTRERAS Joaqun, El Derecho Penal Espaol, ob.cit.; VIDAURRI ARCHIGA Manuel, Criminologa, Poltica
Criminal y Sistema de Justicia Penal, ob.cit.; ZIGA RODRGUEZ, Laura, Poltica Criminal, ob.cit.
214 Sobre ello, MIR PUIG seala: Se trata de un planteamiento sin duda excesivamente esquemtico y posiblemente
incorrecto si se entiende al pie de la letra, puesto que ninguna disciplina que estudie el Derecho penal puede dejar de tener en
cuenta que el mismo es siempre y a un tiempo norma, hecho y valor; pero puede resultar pedaggico si, hecha esta
advertencia, se pretende nicamente sealar que cada una d las tres dimensiones del Derecho indicadas constituye el
centro de inters respectivo de las tres disciplinas que estudian al Derecho penal. Vid. MIR PUIG Santiago, Derecho
Penal, PG., ob.cit., pg. 60.
REA DERECHO PENAL
89

De la misma opinin es GARCA-PABLOS quien se refiere a lo expuesto

en los siguientes trminos: Esto es, que Criminologa, Poltica criminal y Derecho
Penal representan tres momentos inescindibles de la respuesta social al
problema del crimen: el momento explicativo-emprico (Criminologa), el
decisional (Poltica criminal) y el instrumental (Derecho Penal). Para concluir
sentenciado: Saber emprico y saber normativo no pueden "seguir sus
caminos" distanciados215.
Y es que es precisamente ello lo que motiva la aproximacin a los

terrenos de la Poltica criminal, el intento por acercar realidad y dogmtica
penal216. Ya desde tiempos de VON LISZT se criticaba la fisura existente entre
ambas. Sobre ello sealaba en su Programa de Marburgo: Desde hace
decenios, los representantes ms significativos de la ciencia del Derecho penal
se han ido distanciando de la vida real. La ciencia del Derecho penal ha
disipado sus esfuerzos en luchas infructuosas y se ha implicado en trabajos
sobre ideas puramente abstractas, en lo que no perciba lo que aconteca en el
exterior. Crea tener en sus manos, como antes, las riendas del poder, mientras
la vida real haba dejado de preocuparse de ella mucho tiempo atrs217. De ah
la evocacin del puente, la necesidad de unir lo dogmtico a lo concreto,
manifestado por VON LISZT en la idea del fin del Derecho penal.
215
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., pg. 767.
En este sentido, vid. GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit., pg. 21; HORMAZBAL MALARE Hernn, Bien
Jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho (El objeto protegido por la norma penal), Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2
ed., 2006, esp., pgs. 78-81.
216
Vid. VON LISZT Franz, La Idea del Fin en el Derecho Penal, Programa de la Universidad de Marburgo 1882, ob.cit.,
pg. 95.
217
90
REA DERECHO PENAL

4.4.- La Poltica criminal desde las bases del sistema penal
Con ello llegamos a la tercera de las posturas referidas, esto es, aquella
que incorpora los criterios poltico criminales en las bases mismas del sistema218,
no ya nicamente para el Derecho penal del futuro, ni slo para vincular la
dogmtica a la realidad, sino para, en permanente tendencia de la Poltica
criminal, ir un paso ms adelante y buscar una sntesis entre dogmtica y
Poltica criminal219, Es necesario romper las barreras de la incomunicacin de
la Ciencia del Derecho y las necesidades de la realidad social, debiendo ser stas
formuladas
por
una
Poltica criminal crtica,
construida
sobre
bases
criminolgicas220.
Por ello, en este punto surge la necesidad de encontrar en la Poltica

criminal una disciplina valorativa 221 encargada de establecer y aplicar las
herramientas idneas para lograr su fin, esto es, la prevencin de la
criminalidad222, contemporizando lo cientfico social y lo normativo223, de modo
de no suprimir una disciplina por otra224.
En efecto, el conocimiento de las exigencias propias de la lucha contra el delito -esto es: de la Poltica Criminal
basada en la Criminologa- es preciso tanto para una elaboracin cientfico-social de los conceptos penales, como para
una aplicacin realista de la ley. MIR PUIG Santiago, Introduccin a las Bases del Derecho Penal, ob.cit., pg. 300. Sin
perjuicio de lo anterior debe sealarse que no pocas veces ello queda ms en aspiracin que en realidad poltico
criminal. En el mismo sentido, tambin, vid. DURN MIGLIARDI Mario, Introduccin a la Ciencia Jurdico-Penal
Contempornea, Santiago de Chile, Ediciones Jurdicas de Santiago, 2006, esp., pgs. 48-51. Adems, vid. la crtica sobre
el vaco criminolgico del Cdigo Penal Espaol de 1995 de GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Lneas polticocriminales del nuevo Cdigo Penal, en AA.VV., Jornadas sobre el nuevo Cdigo Penal de 1995, Bilbao, SEUPV, 1996.
218
219
220
Ibd., pg. 765.
Sobre ello ZIPF seala que: en cuanto se trata de fijar y realizar metas poltico criminales, es necesario adoptar
decisiones valorativas. Estas decisiones valorativas no se derivan del resultado de un examen emprico (es decir, del
ser), sino que han de obtenerse a partir de baremos normativos. Lo que debe ser no se deduce de lo que es, sino de la
decisin en favor de una determinada posibilidad de configuracin". ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal,
ob.cit., pg. 9.
221
222
Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 159-163.
223 Es bien sabido que al excesivo formalismo de la escuela clsica surge como respuesta el positivismo. As, seala
GARCA-PABLOS: En el primer caso, el "objeto" de la ciencia del Derecho se trasladaba al mundo ideal, al Derecho
REA DERECHO PENAL
91

As, sin contraponerlas, sino complementndolas 225 mantenerlas en

continua colaboracin en pro de un fin comn, logrando enfrentarse al
problema delictivo dentro de los mrgenes que marca la forma de Estado a la
que pertenece226, pero asentada sobre bases no meramente intuitivas de lo
social227, sino cientficas y contrastables228.
Segn seala GARCA-PABLOS: La ciencia del derecho no puede

volver la espalda a la realidad social ni a las otras parcelas del saber, aislndose
en sus conceptos, tcnicas y valoraciones. Pero tampoco puede disolverse en
Natural. En el segundo, al mundo emprico, a la realidad metajurdica. La consecuencia, en ambos enfoques, sera muy
semejante: el abandono absoluto del Derecho Positivo. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al
Derecho Penal, ob.cit., pg. 675. Evitar aquellos errores de radicalizacin pasa tambin por entender la Poltica criminal
de la forma valorativa que se expone.
En este sentido, sobre la dogmtica penal dice ROXIN: un sistema cerrado, concebido de esta manera, obstruye el
camino para la solucin de nuestro problema: aparta a la dogmtica por un lado de las decisiones valorativas polticocriminales, y por, otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a ella. Vid. ROXIN
Claus, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, ob.cit., pg. 35. Respecto de lo mismo, pero referido al plano ms
amplio de las ciencias sociales seala MIR PUIG: "Segn esto, no son las normas jurdicas contempladas como conceptos
lgicos, desprovistos de sentido social, el objeto de la ciencia del Derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir
una funcin social.... Vid. MIR PUIG Santiago, Introduccin a las Bases del Derecho Penal, ob.cit., pg. 301.
224
Se trata de superar la dualidad que planteaba VON LISZT. As en palabras de SCHNEMANN: en pro de la
superacin del concepto antittico (que se podra denominar concepto zanja -Grabenkonzept-) entre sistemtica jurdicopenal y Poltica criminal y de su sustitucin por un ininterrumpido sistema de relaciones y derivaciones, es decir, en pro
del desarrollo de un concepto puente (Brckenkonzept). Vid. SCHNEMANN Bernd, La Poltica Criminal y el Sistema de
Derecho Penal, ADPCP, T. XLIV, Fasc. III, 1991, pg. 703.
225
Dice BACIGALUPO: Poltica, en general, implica utilidad social. La Poltica Criminal presupone, por lo tanto, una
concepcin utilitaria del Derecho Penal y fundamentalmente de la pena: el Derecho Penal se legtima por su utilidad
para la prevencin del delito y, en consecuencia, para la proteccin de los bienes jurdicos. Vid. BACIGALUPO
Enrique, Significacin y Perspectiva de la Oposicin Derecho Penal-Poltica Criminal, ob.cit., pg. 16.
226
En este sentido, vid. POLAINO NAVARRETE: Antes bien, el estudio de la criminalidad requiere una atencin cada
vez ms acentuada al examen de los factores etiolgicos del crimen, tanto de orden endgeno cuanto de ndole
poltico-social, concerniente a la valoracin de las dimensiones polticocriminales. Vid. POLAINO NAVARRETE
Miguel, Criminalidad Actual y Derecho Penal (presentacin), ob.cit., pg. 10. En el mismo sentido, ms recientemente,
vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Poltica criminal con bases empricas en Espaa, ob.cit., esp., pg. 12.
227
As, KAISER explica: Es cierto que la poltica criminalista no puede renunciar a la utilizacin de datos empricos si
quiere convencer en la actualidad. Pero con ello se trasladan al proceso de valoracin todas las dificultades que estn
relacionadas con la transmisibilidad del conocimiento experimental. Vid. KAISER Gnther, Criminologa. Una
introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 61. Sobre las dificultades de este proceso, particularmente sobre la
limitada capacidad de la ciencia jurdico penal en el procesamiento de los datos provenientes de las ciencias fcticas,
Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa y Dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal, ob.cit.,
pgs. 44-60.
228
92
REA DERECHO PENAL

una sociologa, olvidando sus particulares necesidades y el especfico campo de

lo normativo al que pertenece el mundo de lo jurdico229.
Es en este sentido, en que puede entenderse a SILVA SNCHEZ cuando

explica que la decisin poltico-criminal, sin importar quien sean el responsable
de tomarla, no proviene directa e inmediatamente de las deducciones de las
investigaciones
empricas,
sino
que
necesariamente
requieren
de
la
intermediacin de una eleccin de carcter claramente valorativo. Su

presentacin como algo puramente emprico es una mistificacin que conviene
descubrir y rechazar230.
Precisamente en ello es en lo que se basa ZIPF para destacar que esta

disciplina no es una ciencia del ser ontolgica si no valorativa axiolgica231.
De este modo, la Poltica criminal es el punto en el que tanto los datos empricos
provenientes de las ciencias sociales
232
, como los aspectos normativo-
dogmticos se encuentran. Es, en definitiva, un lugar de valoracin que

impide que los meros datos procedentes de las ciencias no jurdicas puedan sin
ms traspasar al mbito de lo normativo sin superar el tamiz de lo axiolgico, es
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., pg. 760. Igualmente,
VIDAURRI ARCHIGA Manuel, Estudios Jurdico-penales, Guanajuato, Universidad de Guanajuato, 1993, esp., pgs.
252-257; HORMAZBAL MALARE Hernn, Poltica penal en el Estado Democrtico, ob.cit., esp., pgs. 157-158 y
ZIGA quien seala: Olvidar los aspectos empricos en aras de los normativos, supondra un decisionismo jurdico
alejado de la realidad. Diluir lo normativo en lo meramente emprico, dara lugar a un sociologismo sin direccionalidad
social. Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pg. 46.
229
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, ob.cit., pgs. 95-96. En el mismo sentido
ROXIN Claus, ARZT Gnther, TIEDEMANN Klaus, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, ob.cit.,
pgs. 118-119; NEZ PAZ Miguel ngel, Dogmtica Penal y Poltica Criminal frente a la Reforma, ob.cit., esp., pg. 19.
230
231
Vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 13.
Esto es, en base a la realidad social que nos dice cules son los comportamientos insoportables para la sociedad,
decidir normativa o valorativamente (con una direccionalidad social igual al desarrollo de los derechos fundamentales)
como respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo de respuestas sociales. Vid. ZIGA
RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 45-46.
232
REA DERECHO PENAL
93

decir, de la valoracin, que es precisamente la esfera de competencia de la

Poltica criminal233.
De esta manera, el material emprico no se transforma sin ms en normas

de deber ser234, La elaboracin de los presupuestos de ello es asunto de la
Poltica criminal cientfica235. As las cosas ya podemos referirnos a una Poltica
criminal que ha sumado al siempre existente criterio de eficacia, el parmetro
valorativo de las garantas236.
Es as como, entonces, se ha de comprender el aporte de ROXIN en la

temtica que ahora tratamos. Ya es un lugar comn reconocer en el profesor de
Munich al principal exponente de la Poltica criminal moderna237, bsicamente
caracterizada por rechazar el tajante distingo entre sta y el Derecho penal238, y
antes por el contrario, incluir criterios poltico criminales en el anlisis y
233 Por todos, vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 12-14. Ms recientemente,
HERRERO HERRERO Csar, Criminologa, parte general y especial, ob.cit., pgs. 91-93.
As, se seala: La Ciencia del Derecho penal, transforma el conocimiento extrajurdico en exigencia poltico-criminal,
y sta ha de plasmarse en norma jurdico-positiva. Vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho
Penal, ob.cit., pg. 208. En el mismo sentido, adems vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., esp.,
pg. 12; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Poltica criminal con bases empricas en Espaa, ob.cit., esp., pgs. 11-13.
234
As, GPPINGER seala: Por principio, sin embargo, el material emprico no puede, como material sobre hechos,
ser transformado directamente, de una forma cientfica, en normas de deber ser. Ms bien se trata siempre, al tomar
posicin respecto a una semejante valoracin de material emprico, de una decisin poltica. Vid. GPPINGER Hans,
Criminologa, ob.cit., pg. 20.
235
Lo anterior es situado por SILVA SNCHEZ, a partir del aporte de ROXIN, particularmente en la reforma penal
alemana de los aos 60 (proyecto alternativo). Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica
Criminal ob.cit., esp., pgs. 209-212, en el mismo sentido HORMAZBAL MALARE Hernn, Bien Jurdico y Estado
Social y Democrtico de Derecho (El objeto protegido por la norma penal), ob.cit., esp., pg. 81.
236
237 En este sentido, por todos vid. MUOZ CONDE Francisco, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, Valencia,
Editorial Tirant lo Blanch, 2003, esp., pg. 113.
238 As, por ejemplo, seala ROXIN: El Derecho Penal sirve simultneamente para limitar el poder de la intervencin
estatal y para combatir el delito. Protege, por tanto, al individuo de una represin ilimitada del Estado, pero igualmente
protege a la sociedad y a sus miembros de los abusos del individuo. Estos dos componentes el correspondiente al
Estado de Derecho y protector de la libertad individual, y el correspondiente al Estado Social y preservador del inters
social incluso a costa de la libertad del individuo-, si se les hace objeto de abstraccin conceptual, implican rasgos
antinmicos. Vid. ROXIN Claus, Problemas Bsicos del Derecho Penal, trad. Luzn Pea, Madrid, Reus S.A., 1976, pg.
59. En el mismo sentido, vid. JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit., esp.,
pg. 3.
94
REA DERECHO PENAL

elaboracin de las diversas categoras del sistema penal, lo que ha contribuido

a construir sus bases desde los fundamentos valorativos y materiales de la realidad
social239.
Esta perspectiva orientadora de la Poltica criminal que se viene

indicando es, y a pesar de la crtica 240 y resistencia 241 de algunos reputados
autores242, actualmente una tendencia con un incuestionable grado de consenso
a nivel doctrinal243.
239
Vid. ROXIN Claus, Problemas Bsicos del Derecho Penal, ob.cit., pg. 117. (las cursivas son mas)
En este sentido, DONINI lo critica, mas no por estar en contra de ello, sino ms bien porque stos no se reflejan en la
realidad quedando meramente en el discurso dogmtico. As, indica que: No son consecuencias reales, y no parten
de premisas reales, son autopoiticas. Vid. DONINI Massimo, La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo
democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., pg. 87.
240
241 Entre otros, vid. AMELUNG Knut, Contribucin a la crtica del Sistema jurdico-penal de orientacin poltico-criminal de
Roxin, en AA.VV., El sistema moderno del derecho penal, Bernd Schnemann (Comp.), Madrid, Editorial Tecnos, 1991;
HASSEMER Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 290-293; NEZ BARBERO Ruperto,
Derecho Penal y Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 401-425. Ms recientemente, PETTOELLO MANTOVANI Luciano,
Pensamientos sobre la poltica criminal, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano, Sergio
Politoff y Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pgs. 905-917.
stos, llaman la atencin sobre el riesgo que implica un derecho penal guiado por la Poltica criminal, en cuanto, as
se entiende por ellos, la segunda carecera en verdad de lmites reales. Lo anterior significara, en la prctica, el borrar
los lmites de la intervencin punitiva del Estado, de manera que, en opinin de HASSEMER: el delincuente queda
enfrentado sin proteccin formal al inters poltico criminal. Vid. HASSEMER Winfried, Fundamentos del Derecho
Penal, ob.cit., pg. 292. De esta manera, se postula que la ley penal ya no cumplira una funcin limitadora de la
Poltica criminal, sino que apenas servira, segn NAUCKE, para hacerla visible. (Citado por SANZ MORN ngel,
Algunas consideraciones en torno a la poltica criminal, ob.cit., pgs. 735, nota al pie n 29). Entre nosotros, el profesor
NEZ BARBERO formul objeciones semejantes a las de los autores alemanes antes citados. Manifestaba el profesor
de Salamanca, como tesis bsica sobre este tema, que: El sistema del Derecho penal debe respetar el mtodo lgico
formal, deductivo; la poltica criminal est relegada a un cometido social, de prevencin del delito, y debe permanecer
rgidamente separada de la dogmtica para no perturbar el papel de las garantas individuales. Vid. NEZ
BARBERO Ruperto, Derecho Penal y Poltica Criminal, ob.cit., pg. 410.
242
Dichos asertos constituyen hoy por hoy una materia bastante pacfica. Entre otros, vid. POLAINO NAVARRETE
Miguel, Criminalidad Actual y Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 23-26; ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La
referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o
se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs. 859-860; MOCCIA Sergio, Funcin sistemtica de la poltica Criminal. Principios
normativos para un sistema penal orientado teleolgicamente, en AA.VV., Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho
Penal. LH. a Claus Roxin, Barcelona, Editorial Bosch, 1995. Sobre el grado garantstico de este sistema, vid. LAURENZO
COPELLO Patricia, El Enfoque teleolgico-funcional en el sistema del delito: breves notas sobre su alcance garantstico en
AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol, Estudios Penales en Memoria del Prof. Jos Manuel Valle Muiz, Navarra,
Editorial Aranzadi, 2001, pgs. 437-450
243
REA DERECHO PENAL
95

5.- Conclusiones parciales: integracin de la Poltica criminal al sistema.
Es
desde
esta
perspectiva,
establecidos
los
inseparables
nexos
sealados244, como puede comprenderse el que no se requiera, el que ya no se

hable de un Derecho Penal que limite una Poltica criminal, dado que sta ya no
es concebida como mera y simple reaccin punitiva, sino como una estrategia
ms amplia del Estado para enfrentar la dolorosa problemtica social de la
delincuencia, todo lo cual se enmarca en un Estado social y democrtico de
derecho.
Tampoco se trata, a su vez, de una Poltica criminal dedicada slo a

mbitos de lege ferenda, o lege lata 245 , y en mi opinin, tampoco de un
puente246, sino de una Poltica criminal integrada al sistema y, que desde ese
lugar, inunde todas las categoras que le componen no creo suficiente dice
GARCA-PABLOS- que opere mediante meras correcciones valorativas en el
posterior y ya tardo momento de la interpretacin y aplicacin de la ley: o de
"lege ferenda". Las categoras del sistema no pueden quedar fuera del marco de
la Poltica criminal, sino, por el contrario, responder a sus exigencias y
configurarse de acuerdo con las mismas247.
Vid. ROXIN Claus, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, ob.cit., pg. 32. Sobre ello, tambin del mismo, vid.
Problemas Bsicos del Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 59.
244
En este sentido, ya Carl STOSS sealaba que la poltica criminal crtica es el eslabn precedente de la legislativa.
Citado por LANGLE Emilio, La teora de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 26.
245
Se adopta as una visin poltico-criminal que va ms all de la misin de puente entre el sistema penal y la
realidad, puente que en definitiva est fuera del sistema penal -como planteara VON LISZT- dada la necesidad de
superar la cosmovisin propia del liberalismo sobre la respuesta penal del Estado. Desde esta perspectiva, se afirma que la
Poltica criminal se ha introducido en el sistema penal, en sus mismas bases (ROXIN y HASSEMER), desde la llamada fase de
interpretacin exegtica de las normas. En esta medida se habla de una dogmtica crtica, que postula la unidad
sistemtica entre Derecho Penal y Poltica criminal, en aras a que las categoras dogmticas se configuren en atencin a
las exigencias poltico-criminales. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob.cit., pg. 210.
(cursiva en el original)
246
247
96
REA DERECHO PENAL

Es de esta manera como, entonces, una tal Poltica criminal ha de

limitarse a s misma, pues, no es sino la manifestacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho donde se forja248, de forma que no puede sino afrontar
la problemtica social desde los principios y valores que dan fundamento y
contenido a esa forma de Estado249.
De ah que deba destacarse, sin ningn complejo, que es del todo

necesario y no slo potencial, el respeto de los derechos fundamentales, la
intangibilidad de ellos250, cualquiera sea la Poltica criminal adoptada251, La
vinculacin al derecho y la utilidad poltico-criminal no pueden contradecirse,
sino que tienen que compaginarse en una sntesis, del mismo modo que el
Estado de Derecho y el Estado Social no forman en verdad contrastes
irreconciliables, sino una unidad dialctica252.
En este sentido, entre otros, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Seguridad ciudadana y seguridad jurdica, ob.cit., pgs. 9399; De RIVACOBA Y RIVACOBA Manuel, Orden Poltico y Poltica Criminal, RDPC, n 5, 1995 y en, del mismo,
Relaciones del Derecho Penal con el Derecho Poltico, RDP, n 9, 1980; DAZ-ARANDA Enrique, Teora del Delito, ob.cit.,
pg. 8; MIRA BENAVENT Javier, Funcin del Derecho Penal y Forma de Estado, en AA.VV., Estudios Jurdicos LH. al
Profesor Jos Casab Ruiz, vol. II, Univ. de Valencia, 1997; MORENO HERNNDEZ Moiss, Lmites de la poltica
criminal y del derecho penal, en AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Carlos Garca
Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De
Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp., pgs. 523-524; GARCA RIVAS Nicols, El Poder Punitivo en el Estado
Democrtico, Cuenca, Universidad de Castilla la Mancha, 1996, esp., pg. 45.
248
Seala FERRAJOLI: la subordinacin de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensin
sustancial no slo en las condiciones de validez de las normas, sino tambin en la naturaleza de la democracia, para al
que representa un lmite, a la vez que la complementa. Vid. FERRAJOLI Luigi, Pasado y Futuro del Estado de Derecho,
en AA.VV., Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (ed.), Madrid, Editorial Trotta 2003, pg. 13 y en, del, mismo,
El Derecho como Sistema de Garantas, RJPS, ao III, n 5, Agosto, 1994, pg. 15. En el mismo sentido, por ejemplo, vid.
MOCCIA Sergio, Funcin sistemtica de la poltica criminal. Principios normativos para un sistema penal orientado
teleolgicamente, ob.cit., esp., pgs. 74-75; RODRGUEZ MOURULLO Gonzalo, Delito, Pena y Constitucin, ob.cit., esp.,
pgs. 311-312; MUOZ CONDE Francisco, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, ob.cit., pgs. 113-117;
TERRADILLOS BASOCO Juan, Peligrosidad social y Estado de Derecho, Madrid, Akal editor, 1981, esp., pg. 170;
QUINTERO OLIVARES Gonzalo, El Criminalista ante la Constitucin, en AA.VV., 20 aos de Ordenamiento
Constitucional, Navarra, Edit. Aranzadi, 1999, pgs. 375-419.
249
En este sentido, MILLITELO destaca el importante papel de las constituciones y los tratados internacionales de
proteccin y promocin de los Derechos Humanos. Vid. MILLITELO Vincenzo, Dogmtica penal y poltica criminal en
perspectiva europea, ob.cit., pg. 62.
250
251
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Poltica Criminal y Persona, ob.cit., esp., pgs. 28-30.
252
Vid. ROXIN Claus, La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, ob.cit., pg. 70.
REA DERECHO PENAL
97

Desde la postura que se ha venido sealando, puede comprenderse que

ya no se trata de una Poltica criminal que tenga en el Derecho penal un
lmite, pues no es concebible una estrategia estatal para enfrentarse al
fenmeno delictivo que est fuera de las coordenadas que implica en s mismo
la forma de Estado que se haya adoptado253. De forma que, son los derechos
humanos, ya no el Derecho penal 254 , la barrera infranqueable de la Poltica
criminal, pues stos son lmite y a la vez fundamento de legitimacin de la
misma255.
Es as como el Derecho penal ya no se circunscribe al slo mbito

protector, que tambin, sino que adems, para ser realistas, debe utilizarse
como instrumento de la Poltica criminal 256 en pro de alcanzar, o al menos
intentar, controlar los ndices delictivos 257 , sin olvidar, y ste es un matiz
estructural, el carcter subsidiario que el instrumento penal tiene respecto de
En este sentido, seala HASSEMER citando, a NAUCKE, que el Derecho penal no es el derecho del combate a la
delincuencia, sino el derecho de los lmites a ese combate. Vid. HASSEMER Winfried, Contra el Abolicionismo: acerca del
por qu no se debera abolir el derecho penal, RP, n 11, enero, 2003, pg. 39. En el mismo sentido, destacando el inherente
respeto a los lmites del Estado democrtico de derecho que por exigencias del concepto debe tener el derecho penal,
por ejemplo, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Seguridad ciudadana y seguridad jurdica, ob.cit., pgs. 93-99; QUINTERO
OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob.cit., pgs. 209-210; ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La
referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o
se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs. 869-890.
253
En este sentido, otorgando dicho lmite, no ya al Derecho penal entendido como dogmtica de ste, sino en la misma
Constitucin, vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es
el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pg. 888; FUENTES OSORIO
Juan, Formas de Anticipacin de la Tutela Penal, ob.cit., esp., pgs. 32-33.
254
En este sentido, vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica
axiolgica jurdico penal, ob.cit., pg. 225.
255
En este sentido, entre otros, vid. DURN MIGLIARDI Mario, Introduccin a la Ciencia Jurdico-Penal Contempornea,
ob.cit., esp., pgs. 44-47; VZQUEZ ROSSI Jorge, De qu nos Protege el Sistema Penal?, RDP, n 57-58, 1992, esp., pg.
82-85.
256
257 En este sentido, entre otros, vid. HASSEMER Winfried, Contra el Abolicionismo: acerca del por qu no se debera abolir el
derecho penal, ob cit.; ROXIN Claus, Tiene Futuro el Derecho Penal?, RPJ, n 49, 1998, y en, del mismo, La Ciencia del
Derecho Penal ante las Tareas del Futuro, en AA.VV., La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Milenio, Valencia,
Editorial Tirant Lo Blanch, 2004; BINDER Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial ADHOC, 1999, pg. 64; BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado
desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pg. 126; ZAFFARONI Eugenio Ral, Abolicionismo y Garantas, RJPD, n 24, 1995.
Sin perjuicio de ello, han de recordarse aqu las acertadas palabras de GIMBERNAT el que el derecho penal sea
imprescindible no significa, por supuesto, que sea imprescindible en su forma actual. GIMBERNAT ORDEIG Enrique, Tiene
un futuro la Dogmtica jurdico-penal?, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Editorial Tecnos, 1990, pg. 150.
98
REA DERECHO PENAL

otras herramientas poltico criminales, pues es precisamente tal carcter la

piedra angular de la articulacin entre Poltica criminal y Derecho penal.
En definitiva, la subsidiariedad es, en un Estado Social y Democrtico de

derecho, el punto de unin, el nexo entre las medidas extra penales y las
penales, pues desde una lgica democrtica, inherente al sistema, el recurso
penal no puede ser ms que una triste excepcin, ya que, como acertadamente
indica FERNNDEZ CARRASQUILLA: Lo ms eficiente es prevenir el mal
social con el bien social y no el dao con el dao258, pivote ste desde donde se
puede sustentar ms slidamente la justa exigencia de la inexorabilidad del
Derecho penal como ltima ratio.
En este punto vale hacer notar que, si bien es cierto, lo sealado

precedentemente no carece de valor, no puede olvidarse que en trminos de
realidad coyuntural259, la Poltica criminal atraviesa por vaivenes contrarios a la
forma de Estado que se ha adoptado. Sobre el punto seala SILVA SNCHEZ
que el desarrollo terico de la Poltica criminal ha llegado a un punto en que
puede evaluarse, con algunos matices, como generalmente positivo, pero que:
no sucede lo mismo con la Poltica criminal real dicha Poltica criminal
puede -sin exceso- calificarse de efectista, ineficaz, catica, y tendencialmente
antigarantista 260 . Llegando a afirmar este autor, que es posible constatar el
258 Vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico
penal, ob.cit., pg. 241.
Si el fin ltimo de la Poltica Criminal es la bsqueda de un espacio de seguridad para que el ciudadano pueda
desarrollar sus potencialidades, donde los poderes pblicos legitiman su actuacin en el bienestar de los ciudadanos,
podemos adjetivar esta Poltica Criminal como humanista, democrtica y progresista, en contra de las Polticas
Criminales autoritarias, conservadoras, utilitaristas o efectistas que, lamentablemente no son muy infrecuentes incluso
en pases democrticos europeos, tratndose de algunas polticas criminales concretas sobre determinados delitos, casi
siempre aparcados en la emergencia. Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pg. 34.
259
260 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Nuevas Tendencias Poltico-criminales y actividad jurisprudencial del Tribunal Supremo, en
AA.VV., Dogmtica Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin, Tenerife, CECUL, 1997, pg. 312. (cursiva en
el original)
REA DERECHO PENAL
99

ocaso de las garantas formales261. Sin perjuicio de ello seala que, en este caso
gracias a la actuacin del Tribunal Supremo espaol, existen motivos para
un moderado optimismo, pues este alto Tribunal ha integrado los principios
poltico-criminales que permiten dar contenido al Derecho Penal como la
Magna Charta262.
En conclusin, y retomando el punto central de lo que se ha venido

sosteniendo, podra ste sintetizarse diciendo que dentro de la idea de un
sistema penal el Derecho penal ser reflejo de la Poltica criminal263 y sta, a
su vez, manifestacin de la forma de Estado. De ello se sigue como esencial, y
no tan slo como potencial, el que la Poltica criminal no se base slo en
criterios de eficacia264 sino que han de considerarse, de la misma manera, las
garantas formales y materiales propias del Estado Social y Democrtico de
Derecho265.
261
Ibd., pg. 312.
262
Ibd., pg. 323 (cursiva en el original).
263 Todo el Derecho penal se integra en la Poltica criminal. As, para el penalista existe una prctica identificacin entre
la teora de los principios de la Poltica Criminal y la de los fines (y medios) del Derecho penal. Ello no debe extraar. El
Derecho penal es expresin de una Poltica criminal. Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la
Poltica Criminal, ob.cit., pg. 213 (cursivas en el original). Es en esta perspectiva en que tambin entiendo la postura de
BUSTOS RAMREZ, particularmente en su Poltica Criminal e Injusto, RIDP, n 1, 1978.
264 Por todos, vid. FERRAJOLI Luigi, El Estado constitucional de Derecho Hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, en
AA.VV., corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, Perfecto Andrs Ibez Editor y trad., Madrid,
Editorial Trotta, 1996, esp., pgs. 26-29.
265 Entre otros, vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Acerca de la contraposicin entre libertad y seguridad en el derecho
penal, en AA.VV., Universitas Vitae, Homenaje a Ruperto Nez Barbero, Fernando Prez lvarez (Ed.), Salamanca,
Ediciones Universidad de Salamanca, 2007, esp., pg. 183; SILVA SNCHEZ Jess, Poltica Criminal en la Dogmtica:
Algunas Cuestiones sobre su Contenido y Lmite, ob.cit., pgs. 22-23. Sobre este tema, entre otros, vid. ARBOLEDA RIPIO
Fernando, La Poltica Criminal derivada de los Valores de la Constitucin, en AA.VV., Sentido y Contenidos del Sistema
Penal en la Globalizacin, Santa Fe de Bogot, Fiscala General de la Nacin, 2000; ARROYO ZAPATERO Lus, El
Programa Penal de la Constitucin, en AA.VV., Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la Globalizacin, Santa Fe de
Bogot, Fiscala General de la Nacin, 2000; BACIGALUPO Enrique, Principios Constitucionales de Derecho Penal,
Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1999; BUENO ARS Francisco, Los Principios Constitucionales y el Derecho Penal,
Revista de Derecho Penal y Criminologa, UNEA, Madrid, 1991, n 1; DURN MIGLIARDI Mario, Introduccin a la
Ciencia Jurdico-Penal Contempornea, ob.cit., esp., pgs. 49-51; JAN VALLEJO Manuel, Los Principios Superiores del
Derecho Penal, Madrid, Editorial Dykinson, 1999; y, del mismo, La Legitimacin del Derecho Penal y su Funcin Social, en
AA.VV., Estudios Jurdicos LH. al Profesor Jos Casab Ruiz, T. II, Univ. de Valencia, 1997; MARTOS NEZ Juan
Antonio, Principios Penales en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Revista de Derecho penal y Crimonologa, n 1,
UNEA, Madrid, 1991; NEZ PAZ Miguel ngel, Dogmtica Penal y Poltica Criminal frente a la Reforma, ob.cit., pg.
21; TIEDEMANNKlaus,ConstitucinyDerechoPenal,http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Tiedemann3.pdf.
100
REA DERECHO PENAL

De ah que el propio ROXIN seale: Conforme a la situacin jurdica y

constitucional actual, la poltica criminal no tiene por objeto la lucha contra la
criminalidad a cualquier precio, sino la lucha contra el delito en el marco de un
Estado de Derecho. Los componentes limitadores de la reaccin pertenecen, por
tanto, a la poltica criminal y dogmticamente tienen que resultar tan
provechosos como sus orientaciones preventivas266.
Vid. ROXIN Claus, La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, ob.cit., pg. 70. Misma idea
en, del mismo, Derecho Penal, PG., T. 1, trad. de la 2 edicin alemana y notas por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, ob.cit., pg. 224.
266
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101

102
REA DERECHO PENAL

CAPTULO II
POLTICA CRIMINAL DE LA SEGURIDAD EN LA

SOCIEDAD DEL RIESGO
1.- Caractersticas de relevancia poltico criminal de la sociedad del riesgo
1.1.- Perspectiva general
No es ninguna novedad encontrarnos en la actualidad con ciertos

trminos que van marcando el cauce de la discusin dogmtica y poltico
criminal. Tnganse por ejemplos, las discusiones doctrinarias en torno a
materias tales como el Derecho penal del riesgo, expansin, modernizacin,
administrativizacin etc. Ellos pueden ser ubicados, en mi opinin, dentro de
la gran y compleja plataforma conceptual en que la locucin sociedad del
riesgo se ha convertido, y ser precisamente respecto de aristas de aquello a
que dedicaremos las lneas que siguen.
REA DERECHO PENAL
103

Resulta a primera vista curioso y, con cierta candorosa hiprbole, casi

inexplicable, el colosal vuelco sucedido, en no muchos aos, en los trminos de
la polmica doctrinal267. No puede obviarse, y no deja de sorprender, que hace
no demasiado tiempo la disputa dogmtica no pretendiera debatir en ningn
caso sobre la expansin del Derecho penal, sino precisamente de todo lo
contrario.
Las opciones antagnicas planteadas por el marco de la discusin eran,

ambas, por completo opuestas a este discurso268. Sigilosa y rpidamente, sin casi
darnos cuenta, se transfigur esencialmente el fondo mismo de la controversia.
Se pas de debatir de entre la disyuntiva abolicionismo o Derecho penal
mnimo, a directamente rivalizar sobre la expansin del Derecho penal269.
Teniendo en cuenta lo anterior, el paradigma de la sociedad del riesgo es

sin duda un tema alojado en el centro del antes referido vuelco de la polmica
doctrinal, causa por la cual ha suscitado, suscita y suscitar tamaa actualidad
En este sentido, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, en
AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, EUS, 2004, esp., pg. 1028.
267
Podemos ver sobre ello, Derecho penal mnimo, la extensa obra de FERRAJOLI, en lo que puede citarse, entre otras:
FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantsmo Penal, ob.cit. esp. pgs. 851-903; Derechos y Garantas, La ley
del ms dbil, trad. Perfecto Andrs Ibez y otros, Madrid, Editorial Trotta, 1999; El Derecho Penal Mnimo, RPC, n 0,
1996 y en, Prevencin y Teora de la Pena, trad. Roberto Bergalli, Juan Bustos Ramrez Dir., Santiago de Chile, Editorial
Cono Sur, 1995; Garantas, RJPD, n 38, julio, 2000. Adems, entre otros, vid. BARATTA Alessandro, Principios del
Derecho Penal Mnimo, para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal, ob.cit.; BERGALLI
Roberto, Garantsmo penal?, Cmo, por qu y cuando?, RJPS, ao II, n 2, Octubre, 1992 y, del mismo, Garantas,
sistema penal y exclusin social. Una obra intelectual frente a la quiebra de los principios, en AA.VV., Estudios sobre justicia
penal, LH. al Prof. Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005; MELOSSI Daro, Ideologa y Derecho penal:
el garantsmo jurdico y la Criminologa crtica como nuevas ideologas subalternas?, RPE n 1, 1991; SASTRE ARIZA
Santiago, Derecho y Garantas, RJPD, n 38, julio, 2000.
268
269 En el mismo sentido, vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, El Enemigo en el Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2006,
pgs. 13 y ss. Tambin en este sentido, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del
Enemigo, ob.cit., esp., pg. 1028, quien seala, sobre la discusin doctrinal actual, que: puede caracterizarse hoy ms
claramente con el binomio reduccionismo versus expansin, es decir, con el debate propio del contexto y exigencias de
lo que se ha dado en llamar Modernizacin del Derecho penal. La misma idea en, del mismo, Acerca de la
contraposicin entre libertad y seguridad en el derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 189-191.
104
REA DERECHO PENAL

en la discusin poltico criminal de estos tiempos270. Todo ello, evidentemente,

implica una ya vasta bibliografa y por consiguiente, un recurrente, aunque no
agotado, examen de la cuestin.
Ello me pone en obligacin de advertir que no trataremos aqu

especialmente sobre las causas que llevan a denominar a las actuales sociedades
como de riesgos, ni a profundizar en todas las aristas de esta tan compleja
materia, sin perjuicio de lo cual me resulta imposible no realizar algunas
consideraciones sobre stos, y otros puntos coligados, en lo que por supuesto,
resulte pertinente con esta tesis.
Cierto es, como seala MENDOZA BUERGO, que si bien existen algunas
diferencias de concepto en lo que ha de entenderse por sociedad del riesgo, en
relacin con la diversidad de los modelos tericos existentes271, no lo es menos
que en las hojas escritas por Ulrich BECK se encuentra la caracterizacin ms
extendida de ella272.
Esa sociedad postindustrial en que la aceleracin exponencial de las

relaciones intersubjetivas se hace cada vez ms marcada273, la marcha para no
Vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la
crtica del Discurso de Resistencia, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2003, pg. 13.
270
271 Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, Madrid, Editorial Civitas, 2001, pgs.
24-25. En semejante sentido, SUREZ GONZLEZ Carlos, Derecho penal y riesgos tecnolgicos, en AA.VV., Crtica y
(Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pg. 290. En contra, calificando la terminologa de imprecisa y
sin vinculacin a un set de criterios determinado. Vid. PRITTWITZ Cornelius, Sociedad del riesgo y derecho penal,
en AA.VV., Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, trad. Adn Nieto Martn y Eduardo
Demetrio Crespo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn Nieto Martn (Coords.), Cuenca, Ed. Univ. de CastillaLa Mancha, 2003, pgs. 264-266 y, con el mismo ttulo, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso
Serrano, Sergio Politoff y Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pgs. 147-179.
272 Vid. BECK Ulrich, La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, trad., Jorge Navarro, Daniel Jimnez y Rosa
Borrs, Barcelona, Paids, 2001.
273 Vid. MONTIEL FERNNDEZ Juan Pablo, Peripecias Poltico-criminales de la expansin del Derecho Penal, DPCRI, n
17, 2006, esp., pgs. 119-126.
REA DERECHO PENAL
105

volver, del Estado de bienestar 274 y los avances en tecnologa 275 que han
superado el mbito y la capacidad de sorpresa de las personas para ocupar los
campos del agobio, caracterizan de manera somera, pero cierta, a la sociedad en
la que nos desenvolvemos276. Esa sociedad del riesgo, cuya denominacin a
partir de la obra de BECK alcanz el carcter de paradigma 277 y, por lo
mismo, una nueva plataforma para ver y comprender la sociedad278.
Dice MENDOZA BUERGO que de los aspectos ms definitorios de esta

sociedad del riesgo pueden destacarse bsicamente tres279: primero, el cambio
en la naturaleza de los potenciales peligros (riesgos naturales/riesgos
artificiales); segundo, el alto grado de complejidad organizativa de las
En este sentido, vid. FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, Montevideo, Editorial B de F, 2004,
esp., pgs. 132-133; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la seguridad. Una secuela inevitable de la
desaparicin del Estado social, en AA.VV., Guerra Global permanente, Jos Brandariz, Miguel Molina, Jorge Molinero
(coords.), Madrid, Editorial Catarata, 2005; SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Editorial Civitas, 2001, esp., pgs. 30-31; SERRANOPIEDECASAS Jos Ramn, Consecuencias de la Crisis del Estado Social, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri
Baratta, Salamanca, EUS, 2004, esp., pgs. 934-940; PRADO Carolina, Interrogaciones acerca de las Polticas Penales de
Vanguardia en el mundo globalizado, en AA.VV., Contornos y Pliegues del Derecho, LH. a Roberto Bergalli, Iaki Rivera,
Hctor Silveira, Encarna Bodegn, Amadeu Recasens (coords.), Barcelona, Editorial Anthropos, 2006, esp., pgs. 415416; ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 266-269.
274
crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 62-64; PERIS RIERA Jaime, Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo:
Una Constante discusin en la Dogmtica Penal de la ltima Dcada, en AA.VV., Estudios Penales en LH. al Profesor Cobo
del Rosal, Madrid, Dykinson, 200, pgs. 687-709.
275
276 Para una perspectiva latinoamericana de este proceso, vid. ELBERT Carlos Alberto, La inseguridad, el derecho y la
poltica criminal del siglo XXI, en AA.VV., Estudios sobre justicia penal, LH. al Profesor Julio B. J. Maier, Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2005, pgs. 563-577.
277
En este sentido, vid. PREZ DEL VALLE Carlos, Sociedad de Riesgos y Reforma Penal, RPJ, n 43-44, 1996, pg. 61.
Lo que incluso se ha denominado como un replanteamiento de la razn de ser y la naturaleza del Derecho penal.
Vid. RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas acerca del Derecho Penal en la
Sociedad Actual, en AA.VV., Nuevos retos del Derecho Penal en la Era de la Globalizacin, Valencia, Editorial Tirant Lo
Blanch, 2004, pg. 69. En el mismo sentido SANZ MORN ngel, Recensin de La Expansin del Derecho Penal. Aspectos
de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, en SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal.
Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pg. 189.
Adems, en relacin con este tema, vid. GIMBERNAT ORDEIG Enrique, Las Exigencias Dogmticas hasta ahora Vigentes
de una Parte General son idneas para satisfacer la actual situacin de la Criminalidad, de la medicin de la pena y del Sistema de
Sanciones?, en AA.VV., Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, UNED,
2001, pgs. 355-370.
278
279 Para una caracterizacin que pone acento en el extraordinario incremento de las interconexiones causales. Vid.
SCHNEMANN Bernd, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, ADPCP, T.
XLIV, Fasc. III, 1991, esp., pgs. 197-200.
106
REA DERECHO PENAL

relaciones de responsabilidad (irresponsabilidad organizada 280 ); y tercero, la

sensacin de inseguridad subjetiva (an en ausencia de realidad peligrosa)281.
Siendo precisamente este ltimo, el punto, la arista que conecta con nuestro
actual inters y al que nos referiremos en las lneas que siguen.
1.2.- Aproximaciones a la sociedad del riesgo y de la informacin
1.2.1.- La realidad del riesgo objetivo
Comencemos
sealando
que
las
denominadas
sociedades
post
industrializadas caracterizadas como sociedades del riesgo o sociedad de

riesgos 282 hacen gran hincapi en ste, el riesgo, casi como un fenmeno
integral explicativo de la sociedad actual. Seala sobre el punto PAREDES
CANTAN que las actuales sociedades capitalistas desarrolladas, se vienen
conformando cada da con mayor claridad como como autnticas sociedades
del riesgo. En ellas: las implicancias negativas del desarrollo tecnolgico y
del sistema de produccin y consumo cobran entidad propia y amenazan de
forma masiva a los ciudadanos283.
Seala HERZOG, Frente a todas las promesas de la sociedad de la informacin sabemos cada da menos sobre los
procesos de decisin, sus actores y su motivacin. Vid. HERZOG Flix, Sociedad del riesgo, derecho penal del riesgo,
regulacin del riesgo, en AA.VV., Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, trad. Eduardo
Demetrio Crespo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn Nieto Martn (Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La
Mancha, 2003, pgs. 257- 258.
280
281
Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 25-34.
282 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 27.
Vid. PAREDES CASTAN Jos, Responsabilidad Penal y Nuevos Riesgos: El caso de los delitos contra el medio ambiente,
RAP, n 10, 1997, pg. 217.
283
REA DERECHO PENAL
107

sto vendra a manifestarse en el plano poltico criminal284, entre otros

aspectos, en aquello que se ha dado en llamar expansin del Derecho penal285.
Y es que, desde la perspectiva indicada, ya no se ve a la mentada expansin
como algo en s mismo negativo, como en otro tiempo se perciba286. Como
aquella inflacin penal consensuadamente criticable por nefasta para las
garantas y derechos de la persona del imputado, sino como una respuesta
eventualmente vlida por parte del Estado.
En efecto, en la denominada expansin del Derecho penal, ya no slo

se considerar como su raz u origen lo que SILVA SNCHEZ designa como
una especie de perversidad del aparato estatal287, caracterizada por optar de
manera permanente y sistemtica por la alternativa represivo-penal por parte
del Estado.
Esa estrategia no buscara ms que una fcil y econmica, aunque slo

aparente, solucin a los conflictos sociales que, antes que ofrecer una respuesta
efectiva y real a los mismos (dficit de tutela real de bienes jurdicos)288, tiene
como objetivo tranquilizar a la opinin pblica, dictando normas penales de
carcter simblico
289
en sentido negativo
290
, en las que es claramente
En este sentido, por ejemplo, vid. HASSEMER Winfried, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, RPE,
n 1, 1991, pg. 33.
284
285
Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 29-30.
En este sentido, por ejemplo, vid. MAZZACUVA Nicola, El futuro del derecho penal, en AA.VV., Crtica y
(Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, esp., pgs. 232-234.
286
Vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la
Criminologa crtica, RPE n 1, 1991, pg. 53.
288
En este sentido, por todos, vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?,
289
108
REA DERECHO PENAL

identificable una discrepancia entre los objetivos declarados y los latentes291,

esto es, como indica FEIJOO, un simbolsmo poltico-criminalmente negativo o
perverso292.
Por el contrario, ahora se plantea tambin doctrinalmente, que dicha

expansin surgira de una necesidad real que vendra a legitimar el
requerimiento de mayor proteccin por parte del cuerpo social293. Todo ello
cimentado en un escenario cuya escenografa principal se caracterizara por el
complejo contexto social en el que se desenvuelven las actuales relaciones
interpersonales294. En definitiva, un discurso proyectado en torno a un riesgo no
slo incontestablemente existente, sino ms an, creciente.
290 Este sentido simblico negativo ya no se dirigira al potencial infractor para disuadirle, sino al ciudadano que acata
las leyes. Su objetivo: calmarle y restablecer la confianza en las instituciones. En este sentido, por ejemplo, vid.
BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la
Criminologa crtica, ob.cit., esp., pgs. 29-30; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE Ignacio, Sobre la funcin simblica de la
legislacin penal antiterrorista espaola, RPE, n 1, 1991, pg. 91; GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin
al Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 51; NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la
Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, EUS, 2004,
pg. 1329.
En nomenclatura generalmente aceptada, por ejemplo, vid. HASSEMER Winfried, Derecho penal simblico y proteccin
de bienes jurdicos, ob.cit., pg. 28; DEZ RIPOLLS Jos Lus, El derecho penal simblico y los efectos de la pena, en
AA.VV., Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn
Nieto Martn (Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pgs. 147-170.
291
Ello en un contexto crtico sobre la denominada escuela de Frankfurt en general y sobre HASSEMER en particular.
Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del
derecho penal, ob.cit., pg. 409.
292
En este sentido, vid. KINDHUSER Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, trad.
Nuria Pastor, Indret, n 1 , Barcelona, febrero 2009, esp., pg. 4.
293
294 Para una perspectiva crtica de este argumentario, vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, La deriva y crisis de las ideas
penales en Espaa, en AA.VV., Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Emilio Octavio de Toledo y
Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra, Emilio Corts Bechiarelli (coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, esp., pgs. 929-934.
En el mismo sentido crtico, vid. PAREDES CASTAN Jos, Riesgo y Poltica Criminal: La seleccin de Bienes JurdicoPenalmente Protegibles a travs del Concepto de Riesgo Sistmico, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un
debate abierto, Candido da Agra, Jos Lus Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu
Recasens (Eds.), Barcelona, Atelier, 2003, esp., pgs. 91-92.
REA DERECHO PENAL
109

De esta manera, se da al riesgo de procedencia humana el carcter de

fenmeno social estructural295. De modo que una reivindicacin social tal,
tendra como base incuestionable un aumento objetivo de inseguridad que,
digmoslo as, sera el consiguiente costo del incremento de bienestar dado por
el acelerado desarrollo tcnico alcanzado por el ser humano296.
Es de esta manera en que podra comprenderse el que esta sociedad de

riesgos reclame del Estado una ms extensa e intensa proteccin. Ahora bien, no
se me escapa que, en todo caso, las respuestas a la antedicha exigencia no tienen
porqu provenir necesariamente del Derecho penal, pero a su vez, tampoco
puede pretenderse exluirle por completo. El ver esta realidad, en mi opinin,
debe ser el punto de partida para su configuracin, quedando obligados a dar a
esa demanda social real, una respuesta tambin real.
Pues bien, sobre la base de lo anterior, se debera entender tambin la

trascendencia de la expansin, dado que sta se asocia a la mayor utilizacin,
por ejemplo, de figuras tpicas como los delitos de peligro y de comisin por
omisin, mayor utilizacin que encuentra su razn de ser en la creciente
insuficiencia que mostraran los delitos de lesin como tcnica para hacer frente
a la nueva naturaleza de los conflictos suscitados por esta sociedad297.
296 Vid. GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, en AA.VV., La Poltica Criminal en Europa,
Mir Puig y Corcoy Bidasolo (Dirs.), Barcelona, Atelier Penal, 2004, pgs. 70-87; MENDOZA BUERGO Blanca, El
Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 40-41; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y
Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1999, esp., pgs. 26-27, 190;
En este sentido, por ejemplo, vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El papel del derecho penal en la segunda
modernidad, en AA.VV., Derecho y Justicia penal en el siglo XXI, LH. al Profesor Antonio Gonzlez-Cuellar Garca,
Madrid, Colex, 2006, esp., pg. 328.
En este sentido, caracterizando crticamente el actual derecho penal de la sociedad del riesgo como hipertrofiado
cuantitativa (exceso de bienes jurdicos colectivos) y cualitativamente (exceso delitos de peligro abstracto), adems de
atrofiado por el no respeto del principio de legalidad penal, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Emilio,
Repercusiones de la responsabilidad penal por el producto en los principios garantizadores y la dogmtica penales, en Nuevas
297
110
REA DERECHO PENAL

En este sentido, por ejemplo, el resultado lesivo se aleja en el tiempo de

la conducta realizada y; donde la creciente interdependencia de los individuos da
lugar a que, cada vez en mayor medida, la indemnidad de los bienes jurdicos de un
sujeto dependan de la realizacin de conductas positivas (de control de riesgos) por parte
de terceros298. Si se tiene como base de anlisis esta imagen de la realidad social
que se ha venido caracterizando, es que puede reconocrsele a SILVA
SNCHEZ sustento suficiente para afirmar que seguramente existe un espacio
de expansin razonable del Derecho penal299.
1.2.2.- El riesgo sentido como realidad
Uno de los rasgos ms caractersticos de las actuales sociedades est

indicado por la posibilidad, cada vez mayor, de sus integrantes de acceder a
todo tipo de datos e informaciones de manera casi inmediata. Esa enorme oferta
informativa
que
el
explosivo
desarrollo
de
las
tecnologas
de
las
telecomunicaciones trajo aparejada, ha producido derivaciones de todo tipo y,

por cierto, de gran calado en nuestras sociedades actuales, consecuencias todas
que se han englobado en lo que se ha dado en llamar como sociedad de la
informacin. Ciertamente son distintos y muy variados los efectos que esto ha
producido, y seguir produciendo, pero en lo que aqu nos toca, lo
posiciones de la dogmtica jurdica penal, CDJ, n VII, 2006, pg. 119. Sobre ello, tambin por ejemplo, vid. MENDOZA
BUERGO Blanca, El Delito Ecolgico y sus tcnicas de tipificacin, RAP, n 13, 2002, pgs. 299-335; MATA Y MARTN
Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro, Granada, Editorial Comares, 1997, esp., pgs. 3-7.
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 30. (las cursivas son mas)
298
299
Ibd., pg. 26. (las cursivas son mas)
REA DERECHO PENAL
111

circunscribiremos a sus consecuencias en nuestro mbito que, ciertamente, no

son menores300.
Se ha dicho, y con mucha razn, que ms oferta informativa no produce

lisa y llanamente sujetos mejor informados301, a lo que yo me atrevera a agregar
que antes bien todo lo contrario. La sociedad de la informacin, por tanto, no
encuentra su rasgo ms caracterstico en que los sujetos que la componen sean
particularmente ms reflexivos y crticos 302 , sino que ms bien es sta una
sociedad donde los medios de comunicacin alcanzan una posicin
preponderante303, sentido en el cual se ha dicho que stos tienen: un status
especial que les asegura una posicin determinante en la expresin y en la
formacin de la opinin pblica, sobre todo debido a su capacidad de atraer
una mayor atencin mediante las tcnicas de la comunicacin de masas
adquiriendo un enorme valor poltico y econmico304.
300 Sobre los vnculos de la sociedad de la informacin y el paso de las sociedades disciplinarias a las de control, por
ejemplo, vid. LAZZARATO Maurizio, Por una poltica menor: Acontecimiento y poltica en las sociedades de control, trad.
Pablo Rodrguez, Madrid, Traficantes de Sueos, 2006, esp., pgs. 73-179.
301 Seala en este sentido FLORES, La noticia no busca la reflexin distanciadora y crtica del receptor de la misma, sino
su adhesin. No proporciona saber, sino informacin. Su funcin es eminentemente retrica y como tal creadora de una
imagen, ms bien que posibilitadora de un concepto que da que pensar. Mundo Tcnico y Humanismo, Acto de apertura
del curso 1994-95, Universidad de Salamanca, pg. 66. Citado por ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal,
ob.cit., pg. 124.
En este sentido, por ejemplo, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en
la Sociedad del Riesgo, en AA.VV., Derecho y Justicia penal en el siglo XXI, LH. al Profesor Antonio Gonzlez-Cuellar
Garca, Madrid, Colex, 2006, pgs. 356-357.
302
Seala ZAFFARONI: Es sabido que, en nuestras sociedades, los medios masivos no son hoy una mera cuestin de
libertad de prensa en los trminos del siglo XIX, sino que son un poderoso medio de control de conductas, imposicin
del consumo, alienacin de sectores medios y esquizofrenizacin de la imagen del pas, que se escinde en un pas oficial
y un pas real (que queda fuera de esa imagen). Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, El Conocimiento Jurdico Penal y la
Doctrina de la Seguridad nacional en el Cono sur, en AA.VV., Estudios Penales, LH. al Prof. Lus Carlos Prez, Bogot,
Temis, 1984.
303
304 Vid. SANZ MULAS Nieves, Justicia y Medios de Comunicacin: Un Conflicto Permanente, en AA.VV., Derecho Penal
de la Democracia v/s Seguridad Pblica, Granada, Comares, 2005, pg. 7.
112
REA DERECHO PENAL

Es precisamente esta caracterstica y ese estatus alcanzado el que plantea

las bases en la relacin entre los medios de comunicacin y el poder
establecido305, ya que no es precisamente neutro el caudal informativo a que dan
lugar306. Su forma de poder tiene una cualidad inestimable pues debe tenerse en
cuenta que ms que meros informadores de una realidad dada 307 , como se
pretenden, en verdad son los configuradores de una realidad determinada308.
No es este el lugar donde ahondar en dichas materias, pero s debe

destacarse su toral importancia en el tema que tratamos. No es un aserto
demasiado polmico afirmar la gran incidencia de stos en la brecha que separa
los ndices reales-objetivos de delincuencia, con la percepcin que el ciudadano
comn tiene de ella 309 . Claramente los ndices de temor son, con mucho,
Indica ZIGA que: Quienes dominen la tecnologa de la informacin dominarn las redes de poder y de la
creacin de riqueza. De ah el matrimonio en los ltimos aos entre los medios de comunicacin y los grupos de poder.
Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, en AA.VV.,
Derecho Penal de la Democracia v/s Seguridad Pblica, Granada, Editorial Comares, 2005, pg. 104. Sobre ello, por
ejemplo, adems vid. CUERDA RIEZU Antonio, Los medios de comunicacin y el derecho penal, en AA.VV., LH. al doctor
Marino Barbero Santos, Cuenca, Ediciones de la Univ. de Castilla-La Mancha y EUS, 2001, pgs. 187-207.
305
As, se dice que: La perversin de titulares, el empleo de palabras no neutrales, la omisin intencionada de datos, la
yuxtaposicin de circunstancias o hechos induciendo a establecer relaciones no constatadas, la difusin de meros
rumores o de informaciones annimas, la interpretacin y reinterpretacin de datos para su neutralizacin, la
conversin de hiptesis en tesis, no dar oportunidad a la otra parte, y mil procedimientos ms sirven para alejar la
noticia de la realidad, a favor de planteamientos sensacionalistas o conscientemente partidistas. Vid. RODRGUEZ
RAMOS Lus, Justicia Penal y Medios de Comunicacin, en AA.VV., Dogmtica y Ley Penal, LH. a Enrique Bacigalupo,
Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004, pg. 1420.
306
Distinguiendo entre masas, clases y pblicos, vid. LAZZARATO Maurizio, Por una poltica menor: Acontecimiento y
poltica en las sociedades de control, ob.cit., pgs. 86-89.
307
En este sentido, RODRGUEZ RAMOS se muestra especialmente crtico. Refirindose a los criterios de verdad
explica ese nuevo parmetro de la verdad noticiada en los siguientes trminos: Por verdad noticiada hay que
entender aquellos hechos que, por estimarse noticiables o, si se prefiere, por ser de actualidad, se publicanLa verdad
publicada a travs de los medios de comunicacin se est convirtiendo en la verdad principal o en la nica verdad al
resultar la verdad suplantada por la noticia, y ser la noticia la verdad que como tal es aceptada por una masa mediocre
que carece de capacidad crtica y de suficiente tiempo e informacin para contrastar los mensajes. Vid. RODRGUEZ
RAMOS Lus, Justicia Penal y Medios de Comunicacin, ob.cit., pg. 1417.
308
309As,
se seala que: ...desde la posicin privilegiada que ostentan en el seno de la sociedad de la informacin y en el
marco de una concepcin del mundo como aldea global, transmiten una imagen de la realidad en la que lo lejano y lo
cercano tienen una presencia casi idntica en la representacin del receptor del mensaje. Ello da lugar, en unas
ocasiones, directamente a percepciones inexactas; y en otras, en todo caso, a una sensacin de impotencia. Vid. SILVA
SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit.,
pg. 38.
REA DERECHO PENAL
113

mayores a las cifras reales de criminalidad310. En palabras de SILVA SNCHEZ,

la vivencia subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia existencia
objetiva de los mismos. Expresado de otro modo, existe una elevadsima sensibilidad al
riesgo311.
Lo anterior no quiere decir, todo sea dicho, que los medios de

comunicacin sean quienes crean por su slo ministerio el ya anidado
sentimiento de inseguridad en la sociedad312. Un reduccionismo tal sera, a mi
juicio, equivocado y alejado de lo verdaderamente importante313. Las razones de
la caracterizacin descrita pasarn por estudios de otro tipo y de mayor
envergadura. Lo que aqu se quiere enfatizar es otra cosa, aunque vinculada,
distinta.
Me refiero a que la importancia de los medios de comunicacin en la

sociedad de la informacin adquiere su real dimensin si se les comprende,
desde un concepto amplio, como un medio de control social 314, y no se les
En este sentido, por ejemplo, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos
inabordables de la poltica criminal, ob.cit., pgs. 37-40.
310
postindustriales, ob.cit., pg. 37 (las cursivas son mas). En el mismo sentido, por ejemplo, vid. BRANDARIZ GARCA
Jos, Poltica Criminal de la Exclusin, Granada, Comares, 2007, pgs. 53-65.
312 En este sentido, vid. BARATA Francesc, Los Mass media y el Pensamiento Criminolgico, en AA.VV., Sistema Penal y
Problemas Sociales, Roberto Bergalli (coord.), Valencia, Editorial Tirant Lo Blach, 2003; SILVA SNCHEZ Jess, La
Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., pg. 40.
En este sentido, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Los Medios de Comunicacin de Masas, en Bergalli/Bustos (Dirs.), El
Pensamiento Criminolgico II, Barcelona, Pennsula, 1983. pg. 51. Quien a la sazn seala: El planteamiento
tradicional causal explicativo aparece naturalmente ligado a los orgenes del auge de las investigaciones sobre los mass
media La idea manipuladora de los medios de comunicacin de masas, sea desde la perspectiva utilitaristapositivista-conductivista, sea desde la del marxismo vulgar de carcter crtico, no ha logrado su comprobacin. En
verdad las diversas investigaciones revelaron que la realidad era mucho ms compleja y que no todo era tan sencillo y
lineal.
313
314 Este poder paulatinamente se va convirtiendo tambin en poder disciplinario, esto es, en control social informal
Es ms, cabe aducir su indudable influencia en la demanda de concretas polticas criminales, y por lo general de claro
carcter represivo, y en las que el sistema penal est llamado a actuar como prima ratio. Vid. SANZ MULAS Nieves,
La Validez del Sistema Penal Actual Frente a los Retos de la Nueva Sociedad, en AA.VV., El Sistema Penal frente a los restos
de la Nueva Sociedad, Madrid, Editorial Colex, 2003, pg. 10.
114
REA DERECHO PENAL

intenta comprender en cuanto a su importancia desde una base causalexplicativa, que sera la forma simplista que hemos rechazado unas lneas atrs.
No puede desvincularse la nocin social de los ndices de delitos,

objetivamente existentes, con la percepcin que de stos se tiene, que dicho de
algn modo, y en esta misma lnea, tambin es efectiva y real. Esa es la razn
por la cual se entiende que la demanda de mayor proteccin, a que alude
SILVA SNCHEZ, sea real.
Los medios de comunicacin as enmarcados no seran meros

instrumentos manipulados con intenciones estrictamente conductivistas, si no
que cumplen una funcin reafirmadora del estado actual de cosas315, pues son
estos los que no slo determinan (por y para la poblacin) qu hechos
significantes han tenido lugar, sino adems tambin, por y para la poblacin,
sealan cmo han de ser entendidos316.
Ahora bien, es conocido y criticado, el modo sensacionalista317 en que los

medios de comunicacin tratan, entre otros asuntos, la problemtica de la
delincuencia, siendo precisamente ello un factor de gran importancia en la
En este sentido vid. PREZ CEPEDA Ana Isabel, El paradigma de la seguridad en la globalizacin: Guerra, enemigos, y
orden penal, en AA.VV., El derecho penal frente a la inseguridad global, Albacete, Editorial Bomarzo, 2007, pg. 85.
315
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Los Medios de Comunicacin de Masas, ob.cit., pg. 53. En el mismo sentido, vid.
BARATA, Francesc, De Periodismos y Criminologas, en AA.VV., Contornos y Pliegues del Derecho, LH. a Roberto
Bergalli, Iaki Rivera, Hctor Silveira, Encarna Bodegn, Amadeu Recasens (coords.), Barcelona, Editorial Anthropos,
2006.
316
317 Se trata de vicios que llevan a disear la realidad en vez de reflejarla, resultando el paradigma que el propio
periodista intervenga esa realidad noticiable sometindola a sus pretensiones, convirtiendo en noticia lo que no debera
serlo. Vid. RODRGUEZ RAMOS, Justicia Penal y Medios de Comunicacin, ob.cit., pg. 1420. En el mismo sentido, vid.
MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri
Baratta, Salamanca, EUS, 2004, esp., pg. 1288; DAZ PITA Mara, FARALDO CABANA Patricia, La utilizacin
Simblica del Derecho Penal en las Reformas del Cdigo Penal de 1995, RDPP, n 7, 2002, esp., pg. 121.
REA DERECHO PENAL
115

sensacin general de inseguridad de la poblacin318. De esta forma se propaga el

sentimiento generalizado de que se puede ser vctima de un crimen en
cualquier momento, forma y lugar. En palabras de SILVA SNCHEZ: la
reiteracin y la propia actitud (dramatizacin, morbo) con la que se examinan
determinadas noticias acta a modo de multiplicador de los ilcitos y las
catstrofes, generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el
nivel de riesgo objetivo319.
A todo ello debe sumarse, el que reconocindose los medios de

comunicacin as mismos como representantes, portavoces de la opinin
pblica, se produce el absurdo hecho de que la prensa d el tratamiento de
noticia, a sus propias noticias! As sucede, por ejemplo, cuando a grandes
titulares se destacan las estadsticas de temor de la comunidad a la
delincuencia, como si aquello de que informan fuera un fenmeno natural del
que ellos slo vienen a dejar constancia, y que vendra a corroborar que la
delincuencia efectivamente crece de forma incontrolable320, de manera que la
exigencia de la opinin pblica de mano dura resulta an ms urgente que
ayer. As las cosas, terminan confundiendo, triste, peligrosa, y a veces
interesadamente, opinin pblica con el eco de su propia voz321.
Por todos, vid. MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho, ob.cit., pgs. 1289-1290, y en,
de la misma, Crtica a la reforma penal anunciada, RJPD, n 47, 2003, pgs. 6-7; LARRAURI Elena, Populismo punitivo
y como resistirlo, RJPD, n 55, 2006, pgs. 16-18.
318
postindustriales, ob.cit., pg. 38. En el mismo sentido, entre otros, vid. MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad
y Estado de Derecho, ob.cit., esp., pgs. 1288-1289; SOTO NAVARRO Susana, La Influencia de los Medios en la Percepcin
Social de la Delincuencia, RECPC, n 7, 2005, http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-09.pdf; FUENTES OSORIO Juan,
Los Medios de Comunicacin y el Derecho Penal, RECPC, n 7, 2005, http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf.
319
Lo que evidentemente es un error, que parte del hecho de considerar sto como un ndice de delincuencia, cuando en
verdad, como sealaba BARATTA, se trata de un objeto de estudio en s mismo. Vid. BARATTA Alessandro, Poltica
Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica social en pases con grandes conflictos sociales y polticos, ob.cit., pg. 37.
320
El periodismo no slo influye en la opinin pblica sino que la construye. Segn esta concepcin, se trata de una
especie de crculo vicioso, el cual se inicia con aquello que los periodistas propalan, ya que normalmente el hombre
comn cree a pie juntillas todo cuanto la prensa afirma, y luego la prensa recoge el eco de las versiones e
interpretaciones que ella misma a propiciado como nica verdad inconmovible; as, el contenido del mensaje va del
321
116
REA DERECHO PENAL

Ello, por supuesto, no es consecuencia del azar, sino que tiene que ver
directamente con el rol que antes se indic para stos, ya que desde la propia
semntica discursiva se va creando e imponiendo una visin excluyente y
exclusivamente punitiva de los conflictos sociales. Como explica DE GIORGI,
con ello se favorece el consenso en torno a la autoridad encargada de la lucha
contra el crimen, distrayendo la atencin del pblico de los factores
estructurales que determinan la situacin322. O dicho de otra forma, creando una
opinin pblica miope, cuya cortedad de miras le impide ver los problemas que
causan el delito, sino al delito como causa de sus problemas323.
En consecuencia, la demanda social de ms proteccin, por tanto,

efectivamente es real, pero no proviene ya desde la realidad de las tasas
objetivas de delincuencia, sino desde la realidad de la sensacin de riesgo al
delito. De manera que la impetracin de una respuesta real por parte del
Derecho penal se valora desde esta realidad y no desde aquella.
Por consiguiente, las respuestas reales no sern entonces medidas de

carcter
etiolgico,
sino
aquellas
que
disminuyan
la
sensacin
de
inseguridad, y adentrados, como estamos, en esa dinmica ya no hay tiempo
periodista al lector, y retorna de ste al periodista, producindose una suerte de retroalimentacin recproca entre
opinin pblica y prensa. Entonces, la secuencia emisin-reaccin brinda un reciclaje que incluye la respuesta que la
informacin ha tenido en el pblico. Con otras palabras: los medios se exhiben como portavoz de una opinin pblica
que en realidad es el eco de regreso de la propia voz. Vid. FRASCAROLI Mara Susana, Justicia penal y Medios de
comunicacin: La influencia de la difusin masiva de los juicios criminales sobre los principios y garantas procesales, Buenos
Aires, Editorial AD-HOC, 2004, pg. 195. Sobre distintos conceptos de opinin pblica, vase en el rea penal, DEZ
RIPOLLS Jos Lus, La Racionalidad de las Leyes Penales, Madrid, Editorial Trotta, 2003, pgs. 27 y ss.
DE GIORGI Alessandro, Tolerancia Cero: estrategias y prcticas de la sociedad de control, trad. Iaki Rivera y Marta
Moncls, Virus, Barcelona, 2005, esp., pgs. 142-143.
322
323 En este sentido, por ejemplo, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y expectativas sociales
en
materia
de
seguridad
ante
el
delito,
www.caosmosis.acracia.net.,http://caosmosis.acracia.net/wpcontent/uploads/2008/09/branda_nuevos-riesgos.doc, esp., pgs. 10-12.
REA DERECHO PENAL
117

para tener paciencia, la extrema ratio es un principio obstaculizador, la prima

ratio es la solucin.
Puede verse entonces, como esa sociedad del riesgo de la que hemos
estado hablando, no puede desvincularse de la sociedad de la informacin si lo
que se quiere es hacer una lectura ms apegada a la realidad de lo que se ha
denominado expansin del Derecho penal. Porque cuando hablamos de sta, la
expansin, suelen abarcarse dos fenmenos que al parecer evidentemente se
vinculan, pero que son fundamentalmente diferentes.
As, por un lado, se tiene a la modernizacin del Derecho Penal para

enfrentarse de mejor forma los desafos de una sociedad dinmica que
manifiesta otros conflictos sociales, en algunos casos nuevos y en otros antiguos
pero con distinta valoracin, y por el otro, la aeja pero siempre vigente
pretensin expansiva del poder punitivo del Estado. Distinguirlas, aunque
difcil pues ambas se mueven en el mismo campo de la enmaraada realidad
social, resulta de fundamental importancia, siendo sta la direccin que se
intentar en el siguiente punto.
2.- Poltica criminal del Derecho penal del riesgo

2.1.- Consideraciones preliminares
Es posible a primera vista encontrar en la bibliografa, como bien es

sabido ya bastante ancha, una tupida variedad terminolgica que dice relacin
118
REA DERECHO PENAL

con el tema que ahora se toca. En sntesis, bsicamente se habla, refirindose

fundamentalmente al mismo fenmeno, de expansin del Derecho penal,
modernizacin del Derecho penal y de Derecho penal del riesgo.
Dentro de estas concepciones puede encontrarse una serie de

caractersticas ms o menos comunes, como por ejemplo; la anticipacin de la
tutela penal, el Derecho Penal simblico324, el protagonismo exacerbado de la
vctima 325, la creacin de bienes jurdico supraindividuales de casi siempre
vaporoso contenido- y la generosa proliferacin de delitos de peligro abstracto
(en binomio casi inseparable)326, la administrativizacin del Derecho penal327, y
cmo no, el Derecho penal del enemigo328.
324 En este sentido, entre otros, vid. DAZ PITA Mara, FARALDO CABANA Patricia, La utilizacin Simblica del Derecho
Penal en las Reformas del Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pg. 120.
As, se dice que: Se pierde la visin del Derecho penal como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a la
intervencin coactiva del Estado para pasar a convertirse en la Magna Charta de la vctima, en una muestra de
solidaridad con ella. Vid. MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho, ob.cit., pg. 1292 y en,
de la misma, Crtica a la reforma penal anunciada, ob.cit., pg. 8. En el mismo sentido, vid. ACALE SNCHEZ Mara,
Del Cdigo Penal de la Democracia al Cdigo Penal de la Seguridad, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta,
Salamanca, EUS, 2004, pgs. 1197-1226.
325
En este sentido, entre otros, vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal.
Lineamientos para una Teora del Bien Jurdico, RJPS, ao III, n 5, 1994 y del mismo, Funciones Instrumentales y Simblicas
del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa Crtica, ob.cit., pgs. 47-48; CORCOY BIDASOLO
Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin Penal en el Control de los Riesgos, en AA.VV., La Poltica
Criminal en Europa, Mir Puig y Corcoy Bidasolo (Dirs.), Barcelona, Atelier Penal, 2004, esp., pg. 38; LPEZ BARJA DE
QUIROGA Jacobo, El Moderno Derecho penal para una Sociedad de Riesgos, RPJ, n 48, 1997, pg. 302; MARTNEZBUJN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial Referencia al mbito
Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, en AA.VV., La Ciencia del Derecho Penal ante
el Nuevo Siglo, LH. al Prof. Jos Cerezo Mir, Madrid, Editorial Tecnos, 2003, esp., pg. 398; NAVARRO CARDOSO
Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., pg. 1327;
NESTLER Cornelius, La proteccin de Bienes Jurdicos y la punibilidad de la Posesin de Armas de Fuego y de Sustancias
Estupefacientes, en AA.VV., La Insostenible Situacin del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt,
rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (Ed. Espaola), Granada, Editorial Comares, 2000, esp., pgs.
62-64; SNCHEZ GARCA de Paz Mara, El Moderno Derecho Penal y la Anticipacin de la Tutela Penal, Valladolid,
Universidad de Valladolid, 1999, esp., pg. 36; PERIS RIERA Jaime, Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo: Una Constante
discusin en la Dogmtica Penal de la ltima Dcada, ob.cit.; ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho
Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas Garantas?, CPC, n 79, 2003, esp., pgs. 113 y ss.
326
En este sentido, entre otros, vid. DONNINI Massimo, Una Nueva Edad Media Penal? Lo Viejo y lo Nuevo en la
Expansin del Derecho Penal, en AA.VV., Temas de Derecho Penal Econmico III Encuentro Hispano-Italiano de
Derecho Penal Econmico, Juan Mara Terradillos Basoco y Mara Acale Snchez (Coords), Madrid, Editorial Trotta,
2004; NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema
Sancionador, ob.cit., pg. 1324; TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del
Derecho Penal Econmico, en AA.VV., Temas de Derecho Penal Econmico III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho
Penal Econmico, Juan Mara Terradillos Basoco y Mara Acale Snchez (Coords), Madrid, Editorial Trotta, 2004, esp.,
pg. 220; ZIGA RODRGUEZ Laura, Relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador Hacia una
327
REA DERECHO PENAL
119

No me propongo como objetivo hacer una delimitacin conceptual que

supere la frondosidad terminolgica existente, pero s al menos, para los efectos
de este trabajo, establecer qu se entender cuando se haga referencia al
trmino expansin, que ser precisamente el concepto con el que aqu se
trabajar.
2. 2.- Aproximacin al denominado Derecho penal del riesgo
Como primer, y lgico, paso puede darse una aproximacin conceptual

que tenga en cuenta a la RAE. As, el diccionario de la Real academia espaola
de la lengua define al riesgo como contingencia o proximidad de un dao329, a la
seguridad como cualidad de seguro330, seguro que, a su vez, es definido como
aquello, libre y exento de todo peligro, dao o riesgo 331 . Ciertamente es ste un
administrativizacin del Derecho Penal o una Penalizacin del Derecho Administrativo Sancionador en AA.VV., Homenaje al
Dr. Marino Barbero Santos In Memoriam, Volumen I, Cuenca, EUS, 2001.
Para dicha asociacin, entre otros, vid. CANCIO MELI Manuel, Derecho Penal del Enemigo?, en AA.VV., La
respuesta del Derecho penal ante los nuevos retos IX Jornadas de profesores y estudiantes de Derecho Penal de las
Universidades de Madrid, Dir. Antonio Cuerda Riezu, Madrid, Dykinson, 2006; BRANDARIZ GARCA Jos, Itinerarios
de evolucin del Sistema Penal como Mecanismo de Control Social en las sociedades Contemporneas, ob.cit.; MUOZ CONDE
Francisco, El Nuevo Derecho Penal Autoritario: Consideraciones sobre el llamado Derecho Penal del Enemigo, en AA.VV., La
Influencia de la Ciencia Penal Alemana en Ibero Amrica, Homenaje a Claus Roxin, tomo I, Miguel Ontiveros Alonso y
Mercedes Pelez Ferrusca (coords.) Ciudad de Mxico, INACIPE, 2003 y en, del mismo, Edmund Mezger y el Derecho
Penal de su tiempo, ob.cit., pgs. 118-128; MARESCA Mariano, Antes de Leviatn. Las Formas Polticas y la vida social en la
crisis del imperio de la ley, en AA.VV., Mutaciones de Leviatn legitimacin de los nuevos sistemas penales, Guillermo
Portilla (Coord), Madrid, Ediciones Akal, 2005; POLAINO NAVARRETE Miguel, La Controvertida Legitimacin del
Derecho Penal en las Sociedades Modernas: Ms Derecho Penal?, en AA.VV., Estudios Penales en Homenaje al Profesor
Cobo del Rosal, Madrid, Dykinson, 2005; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El Derecho Penal y Procesal del Enemigo.
Las Viejas y Nuevas Polticas de Seguridad frente a los Peligros internos-Externos, en AA.VV., Dogmtica y Ley Penal, LH. a
Enrique Bacigalupo, Madrid-Barcelona, Editorial Marcial Pons, 2004; PRIETO NAVARRO Evaristo, Ciudadanos y
Enemigos. Gnther Jakobs, de Hegel a Schmitt, en AA.VV., Derecho Penal y Poltica Transnacional, Silvina Bacigalupo y
Cancio Mela (coords.), Barcelona, Atelier Libros Jurdicos, 2005; PRITTWITZ Cornelius, Derecho Penal del Enemigo:
Anlisis Crtico o Programa del Derecho Penal?, en AA.VV., La Poltica Criminal en Europa, Mir Puig y Corcoy Bidasolo
(Dirs.), Barcelona, Atelier Penal, 2004; RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones
desordenadas acerca del Derecho Penal en la Sociedad Actual, ob.cit., esp., pgs. 90-101; DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del
Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, ob.cit.
328
329
Vid. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=riesgo
330
Vid. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=seguridad
331
Vid. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=seguro
120
REA DERECHO PENAL

criterio fcilmente tachable de formalista, pero no lo es menos que resulta muy

grfico si se tiene en cuenta que al trmino riesgo se le opone la voz seguridad
(cual reverso), que en su definicin excluye expresamente todo riesgo, en
inquietante similitud con la expectativa que desde las actuales sociedades, de
riesgo, se tiene de la seguridad como eje poltico criminal.
Ahora bien, desde un punto de vista dogmtico penal, y si se quiere

menos anecdtico, la expresin Derecho penal del riesgo 332 se encuentra
asociado, como se lee de su propia denominacin, a las caractersticas esenciales
de la sociedad que le otorga su nombre. As, por ejemplo, NAVARRO
CARDOSO lo concepta de la siguiente manera: El derecho penal del riesgo se
caracteriza
por
pretender
desarrollar
un
Derecho
penal
preventivo
(megapreventivo segn los ms crticos) que afronte los nuevos grandes riesgos
de la sociedad moderna, acudiendo a la tutela anticipada de los bienes jurdicos
universales mediante las tcnicas de peligro, fundamentalmente, a travs de los
delitos de peligro abstracto333.
De esta manera florece un exacerbado aumento en la utilizacin del

Derecho penal, pues se le tiene a ste como herramienta preferida por el
Estado 334 para hacer frente a la conflictividad propia de toda sociedad 335 ,
332 Distinguiendo entre Derecho penal del Riesgo y Derecho penal de la Sociedad del Riesgo, vid. ROMEO
CASABONA Carlos Mara, Aportaciones del Principio de Precaucin al Derecho Penal, en AA.VV., Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, UNED, 2001, pg. 78.
Vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema
Sancionador, ob.cit., pg. 1324.
333
334 En este sentido, por ejemplo, vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El papel del derecho penal en la segunda
modernidad, ob.cit., esp., pgs. 326-327.
En este sentido, por ejemplo, vid. LARRAURI Elena, Populismo punitivo y como resistirlo, ob.cit., pgs. 19-21;
MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho, ob.cit., pg. 1293, y en, de la misma, Crtica a la
reforma penal anunciada, ob.cit., pgs. 7-8; ACALE SNCHEZ Mara, Del Cdigo Penal de la Democracia al Cdigo Penal de
la Seguridad, ob.cit., pgs. 1199-1226.
335
REA DERECHO PENAL
121

predileccin dilatada al calor de la congnita complejidad de las actuales. El

Derecho penal del riesgo presenta as: otra de sus peculiares caractersticas:
es instrumentalizado como mecanismo formal de control de las fuentes de
peligro de origen sistmico336.
En concordancia con sto, destaca la doctrina que la idea del Derecho

penal del riesgo que se ha ido construyendo en las sociedades avanzadas, se
encuentra determinado por una Poltica criminal bsicamente inspirada en una
concepcin del riesgo337 como permanente338 y por ello sometida a la inacabable
bsqueda de mayores niveles de seguridad339 en todo mbito y, por lo dems,
siempre insatisfecha340.
336 Vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema
Sancionador, ob.cit., pg. 1327. En el mismo sentido, entre otros, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y
Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un debate
abierto, Candido da Agra, Jos Lus Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu Recasens
(Eds.), Barcelona, Atelier, 2003, esp., pg. 40; KARGL Walter, Proteccin de Bienes Jurdicos mediante la proteccin del
Derecho. Sobre la conexin delimitadora entre bienes jurdicos, dao y pena en AA.VV., La Insostenible Situacin del Derecho
Penal, Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (Ed.
Espaola), Granada, Editorial Comares, 2000, pg. 62. En sentido, y an ms crtico, vid. HERZOG Flix, Algunos
Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, trad. Enrique Anarte Borrallo, RP, n 4, julio, 1999 y en, del mismo, Lmites del
Derecho Penal para controlar los riesgos sociales, RPJ, n 32, 1993.
En este sentido, por ejemplo, vid. CAMPIONE Roger, El que algo quiere algo le cuesta: notas sobre la
Kollateralschdengesellschaft, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un debate abierto, Candido da Agra,
Jos Lus Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu Recasens (Eds.), Barcelona, Atelier,
2003, esp., pgs. 13-15.
337
En conclusin, en la posmodernidad, la poltica criminal regresa a las viejas frmulas represivas. Su objeto ya no es
el comportamiento individual sino el peligro potencial. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la
seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pg. 62. En el mismo sentido, por ejemplo, vid.
BRANDARIZ GARCA Jos, Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y expectativas sociales en materia de seguridad ante el delito,
ob.cit., esp., pgs. 2-8; MAQUEDA ABREU Mara, La intensificacin del control y la hipocresa de las leyes penales, en
AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu,
Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer,
2008, esp., pgs. 450-452.
338
En este sentido, por ejemplo, vid. PREZ CEPEDA Ana Isabel, El paradigma de la seguridad en la globalizacin: Guerra,
enemigos, y orden penal, ob.cit., esp., pgs. 91-97.
339
la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs. 73-74.
340
122
REA DERECHO PENAL

Son diversos los origenes o causas con que se ha intentado explicar esta
perenne situacin de inseguridad de las sociedades actuales 341 , casi todos
relacionados con la prdida de referentes, ya sea sociales, morales, religiosos,
etc que actuaban como una suerte de parapeto ante la incertidumbre342, y que
otorgaban a los sujetos un grado mayor de certeza y confianza que el que se
estima tienen hoy343.
De esta manera, en un escenario social como el descrito, el miedo se ha

erigido como en un recurso poltico de primer orden344 ya que las demandas
de seguridad, antes dirigidas, digeridas y encausadas desde otros mbitos e
instituciones sociales
345
, hoy, ante la vacancia de referentes colectivos
indubitados, son reclamadas346, ya sin intermediarios, directamente al Estado347.
341 Vid. por todos, SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., esp., pgs. 25-67.
En este sentido afirma HASSEMER que: Pueden denominarse desorientacin y miedo al riesgo: como consecuencia
de la prdida de la calma y confianza, una prdida que por su parte, alimenta las necesidades penales y de control.
Vid. HASSEMER Winfried, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad, en
AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu,
Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer,
2008, pg. 384.
342
343 En este sentido, por ejemplo, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, Poltica Criminal y Derecho Penal: Estudios, ob.cit., esp.,
pgs. 41-44; LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El papel del derecho penal en la segunda modernidad, ob.cit., esp., pgs.
329-330.
Vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos inabordables de la poltica criminal,
344
En este sentido, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, Un modelo dinmico de legislacin penal, en AA.VV., La Ciencia del
Derecho Penal ante el Nuevo Siglo, LH. al Prof. Jos Cerezo Mir, Madrid, Editorial Tecnos, 2003, pgs. 291-293.
345
346 De ah que se haya dicho que las actuales tendencias legislativas tengan a la ley por un bien de consumo y a la
excepcin como regla. Sobre ello vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Los subsistemas penales en la poltica criminal de
nuestro tiempo, en AA.VV., La generalizacin del derecho penal de excepcin: tendencias legislativas, Madrid, CGPJ,
2007, esp., pgs. 210-212.
Sobre ello, crtico indica HASSEMER: En este discurso ha cambiado en lo fundamental la relacin de tensin entre
libertad y seguridad en beneficio de la seguridad, y el Estado lo connota mediante la produccin de la seguridad
ciudadana, no con la amenaza de la libertad civil. Ya no se trata de amenaza, sino de portadores de esperanza y aliados.
Vid. HASSEMER Winfried, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad,
ob.cit., pg. 384.
347
REA DERECHO PENAL
123

Ante esta situacin, destaca KINDHUSER, desde una perspectiva

descriptiva, que la sociedad se juridifica, pues el derecho se presenta como
una herramienta ms o menos aceptable de resolucin de conflictos, lo que hace
cobrar an ms relevancia al Derecho penal como reaccin ante el
comportamiento desviado348. Todo ello tiene como consecuencia la prdida de
vigencia real del principio de fragmentariedad349.
Toda crisis es una oportunidad, reza el clich. Y es esa justamente la

forma en como ha sido tomada sta por el poder establecido 350 . En efecto,
haciendo del vicio virtud, se han dado a la tarea de recuperar cuotas de
legitimidad perdidas351 ante la evidente, y por lo dems natural, incompetencia
para responder al verdadero y descomunal catlogo de factores352 globales y
estructurales353 que inciden en el actual y complejo trnsito de un modelo social
a otro354, contexto en el cual las reales posibilidades de intervencin355 por parte
del Estado son ms bien nulas356.
348 Crtico sobre este papel, HERZOG pone de relieve que ello, antes que salvarse por la intervencin del derecho penal,
se intensifica pues impide una renovacin de la autoregulacin social. Vid. HERZOG Flix, Sociedad del riesgo, derecho
penal del riesgo, regulacin del riesgo, ob.cit., esp., pg. 258.
349
Vid. KINDHUSER Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., esp., pg. 3.
En este sentido, vid. SAN MARTN SEGURA David, Retrica y gobierno del riesgo. La construccin de la seguridad en la
sociedad (neoliberal) del riesgo, en AA.VV., La tensin entre libertad y seguridad: una aproximacin socio-jurdica,
Mara Jos Bernuz Benetez, Ana Isabel Prez Cepeda (coords.), Universidad de la Rioja, 2006, esp., pgs. 84-94.
350
Sobre ello, por ejemplo, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la seguridad. Una secuela
inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pgs. 52- 62.
351
352 Sobre ello, puede verse una breve pero significativa sntesis en BRANDARIZ Jos, Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y
expectativas sociales en materia de seguridad ante el delito, ob.cit., esp., pgs. 4-8.
353 En este sentido, por ejemplo, vid. GIL Fernando, La exclusin social, Barcelona, Ariel, 2002, esp., pgs. 77-88;
IGLESIAS SKULJ Agustina, Estrategias de pensamiento para la poltica criminal en la era de la globalizacin, en AA.VV.,
Problemas actuales de Derecho penal, Gustavo Balmaceda (coord.), Santiago, Ediciones Jurdicas de Santiago, 2007,
pgs. 15-52; RECASENS I BRUNET Amadeu, La seguridad y sus polticas, Barcelona, Atelier, 2007, esp., pgs. 29-37 y
127-129.
Ejemplo paradigmtico encontramos en la actual crisis financiera de la globalizacin neoliberal, sobre ello, por
ejemplo, vid. NAR Sami, Geopoltica de la crisis, REEI, n 18, 2008, pgs. 1-4. Vid. en
http://www.reei.org/reei%2016/doc/Sami.pdf. Ademas, vid. HEBBERECHT Patrick, Sociedad de riesgos y poltica de
seguridad, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un debate abierto, Candido da Agra, Jos Lus
354
124
REA DERECHO PENAL

De esta forma, como perspicazmente destaca BRANDARIZ, Ser en el

mbito de la oferta de seguridad donde el Estado persiga la legitimidad
parcialmente perdida como consecuencia de la redefinicin -cuando menos
operativa- de la soberana, y de su progresiva retirada de los territorios de lo
econmico y de lo social357. As las cosas, y transmutando ante la sociedad las
causas como efectos 358 , se eleva a la categora de objetivo poltico
primordial a la seguridad359, que a pesar de vacua, o quiz por que es as,
sirve perfectamente a los objetivos perseguidos360. Y es que es justamente ahora
nos encontramos inmersos en pleno vrtice de una poca de cambios, que nos
arrastra a un inexorable cambio de poca, de manera que el par opuesto, o ms
bien complementario de la seguridad, el riesgo, es concebido ya no como
Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu Recasens (Eds.), Barcelona, Atelier, 2003, esp.,
pgs. 360-362.
Sobre ello se ha dicho: Aunque con la intervencin jurdico penal no se cambie realmente nada, se sucumbe a la
imaginaria percepcin de que el problema est en la dosis: ms leyes, leyes ms severas y una ejecucin implacable
enderezaran las cosas. HERZOG Flix, Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, ob.cit., pg. 56. En el mismo
sentido, entre otros, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit.,
pgs. 480-482; DAZ PITA Mara, FARALDO CABANA Patricia, La utilizacin Simblica del Derecho Penal en las Reformas
del Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pg. 127; HORMAZBAL MALARE Hernn, Delito Ecolgico y funcin Simblica
del Derecho Penal, en AA.VV., El Delito Ecolgico, Madrid, Editorial Trotta, 1992, pg. 53.
355
En lo que se ha denominado posmodernidad o segunda modernidad, se viene caracterizando, en este mbito, por la
prdida de un papel real por parte del estado-nacin, vindose superado, ahora ya sin eufemsmos, por el peso
econmico de transnacionales, empresas u organismos. De esta manera, el margen operativo de los gobiernos
nacionales se ha reducido al mnimo necesario para la gestin de la supervivencia. En este sentido, vid. PORTILLA
CONTRERAS Guillermo, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, Valencia,
Tirant Lo Blanch, 2007, esp., pgs. 24-25.
356
Vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos inabordables de la poltica criminal,
ob.cit., pg. 49.
357
Una legislacin que responde a la idea de traducir lo excepcional en normal y la seguridad del Estado en
seguridad de los ciudadanos. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La configuracin del Homo Sacer como
expresin de los nuevos modelos del Derecho penal imperial, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca,
Ediciones Universidad de Salamanca, 2004, pg. 1403 y en, del mismo, El Derecho Penal y Procesal del Enemigo. Las Viejas
y Nuevas Polticas de Seguridad frente a los Peligros internos-externos, ob.cit., pgs. 713-714.
358
En este sentido, vid. GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 62; MENDOZA
BUERGO Blanca, Exigencias de la Moderna poltica criminal y Principios limitadores del Derecho penal, ADPCP, T. LII, 1999,
pgs. 307 y ss.; PREZ CEPEDA Ana Isabel, El paradigma de la seguridad en la globalizacin: Guerra, enemigos, y orden
penal, ob.cit., esp., pgs. 86-77.
359
360 Sobre ello, vid. SAN MARTN SEGURA David, Retrica y gobierno del riesgo. La construccin de la seguridad en la
sociedad (neoliberal) del riesgo, ob.cit., esp., pgs. 92-94.
REA DERECHO PENAL
125

eventos aislados que superar, sino que, como destaca SAN MARTN, como
dispositivo de gobierno361.
Sobre la plataforma que implica este concepto, se han dado cita no slo
manifestaciones de Poltica criminal basadas en una nueva realidad social, sino
adems, en esta idea de seguridad un tanto difusa que intenta conceptualizar
como institucin lo que es ms bien una tendencia362, pueden encontrar cabida
tambin, ya rancias expresiones de inconfundible aroma castrense363, o si se
prefiere, de ntido carcter autoritario364.
stas poco o nada tienen que ver con modernizacin, ni con

expansin a nuevos mbitos sociales necesitados de intervencin penal, antes
bien por el contrario, encontramos aqu un buen alero para, por ejemplo,
exigencias de tolerancia cero tan en boga en estos das 365 . Sobre dicha
plataforma no se perseguira tan slo prevenir o reaccionar frente a nuevos
riesgos de origen tecnolgico, sino tambin se anhelara controlar, e incluso
361 Vid. SAN MARTN SEGURA David, El riesgo como dispositivo de gobierno en la sociedad de control, en AA.VV., la
Globalizacin en crisis, gubernamentalidad, control y poltica de movimiento, Mlaga, co-edicin ULEX, Casa Invisible
y Universidade Invisbel, 2009, esp., pgs. 52-53.
362 Vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El papel del derecho penal en la segunda modernidad, ob.cit., esp., pgs. 326327. Quien destaca que la deshumanizacin y desideologizacin de las sociedades actuales contrtribuyen a aumentar las
cotas de dureza.
En este sentido, seala PORTILLA que: Es este perodo de transicin entre fordismo y postfordismo el que motiva la
aparicin de polticas de seguridad con la retrica moralista de la defensa de la seguridad ciudadana y el orden
pblico. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La configuracin del Homo Sacer como expresin de los nuevos modelos
del Derecho penal imperial, ob.cit., pg. 1410.
363
364 Utilizo el vocablo autoritario en el sentido que por ejemplo seala SERRANO-PIEDECASAS, referido a: Las
disfunciones provocadas, en la instancia jurdica y poltica, por el proceso de creciente autonoma del Estado en relacin
con la sociedad civil. Y esto sin producirse la quiebra de los mecanismos formales de la democracia representativa y,
ms an, sin la prdida del consenso que legtima a esas instituciones. Vid. SERRANO-PIEDECASAS Jos Ramn,
Emergencia y crisis del Estado Social, Barcelona, PPU, 1988, pg. 73. Adems, vid. MUOZ CONDE Francisco, El
Nuevo Derecho Penal Autoritario: Consideraciones sobre el llamado Derecho Penal del Enemigo, ob.cit., pg. 117. Quien califica
a todo el derecho penal como autoritario.
En este sentido, vid. SILVA SNCHEZ, FELIP I SABORIT, ROBLES PLANAS, PASTOR MUOZ, La Ideologa de la
Seguridad en la Legislacin Penal Espaola Presente y Futura, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un
debate abierto, Candido da Agra, Jos Lus Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu
Recasens (Eds.), Barcelona, Atelier, 2003, esp., pgs. 113- 115.
365
126
REA DERECHO PENAL

evitar, todo tipo de peligros en los ms diversos mbitos sociales, incluidos,

denuncia en este sentido MENDOZA BUERGO: los que poco o nada tienen
que ver con aquellos, como es el caso de la seguridad pblica366.
Es en esta direccin, en que me parece conveniente destacar la toral

diferencia existente entre conceptos como expansin o modernizacin y la
idea del Derecho penal del riesgo, ya que en esta ltima se puede dar cabida
a manifestaciones como las sealadas que en verdad nada tienen que ver con
evolucin del Derecho penal 367 , dejando patente que, si bien es cierto
generalmente se les tiene por sinonmicas, no lo es menos que ello es un error,
pues dichos trminos responden a discursos poltico criminales e intereses
esencialmente dismiles. Es por ello que, sera del todo adecuado alcanzar una
mayor precisin terminolgica doctrinal para referirse a las nuevas tendencias
que se marcan en nuestra rea de conocimiento368.
2.2.1.- Derecho penal del riesgo y tolerancia cero
Se explica sobre la sociedad del riesgo, y del surgimiento en su seno de

un Derecho penal del riesgo, que la existencia de una demanda
especficamente normativa de seguridad no buscara slo una proteccin
objetiva frente a los riesgos, ...sino tambin la posibilidad de asegurar la
366 Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo, ob.cit.,
pg. 81.
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate desenfocado, en AA.VV.,
Derecho Penal y Poltica Transnacional, Silvina Bacigalupo y Cancio Mela (coords.), Barcelona, Atelier Libros Jurdicos,
2005.
367
Sobre la utilizacin tpica del concepto riesgo, vid. PAREDES CASTAN Jos, Riesgo y Poltica Criminal: La
seleccin de Bienes Jurdico-Penalmente Protegibles a travs del Concepto de Riesgo Sistmico, ob.cit., pgs. 91-111.
368
REA DERECHO PENAL
127

confianza o seguridad en esa proteccin y, con ello, sentirse libre de temores369.

Se ha puesto de manifiesto, sin embargo, que los esfuerzos para lograr una
mayor proteccin y seguridad en tan diversos mbitos, generan por el contrario
una an mayor complejidad.
De esta forma, antes que disminuir, aumentan las dificultades de

orientacin de los sujetos, lo que engendra nuevas inseguridades370 y, con ello,
se provoca una demanda de seguridad en constante aumento 371 . De ello se
derivan mltiples y heterogneas consecuencias, dentro de las cuales, segn
ahora es nuestro inters, destaca con luz propia el fenmeno emancipador de la
seguridad372 como un objetivo poltico en s mismo373, en general, y poltico
criminal, en particular374.
369 Es lo que ALBRECHT denomina el pensamiento de la eficacia preventiva, fenmeno al cual califica como panacea
de la prevencin como Contrailustracin. Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la
Poltica Populista, ob. cit., pg. 474.
La bsqueda de la seguridad conduce a una demanda, quizs insaciable, de ms y mejor conocimiento sobre los
riesgos, pero lo paradjico es que cuanto ms conocimiento tenemos sobre ellos ms los hacemos presentes en la
mentalidad institucional y colectiva. Con la excusa de ser ms realistas las instancias penales han renunciado a la
complejidad de su objeto y a cambio slo nos ofrecen una ensoacin: controlar lo irracional, el miedo, a travs de
recursos racionales. Vid. DOMNGUEZ FIGUEIRIDO Jos y RODRGUEZ BASANTA Anabel, Lgica actuarial,
seguridad y sistema de justicia criminal, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un debate abierto, Candido
da Agra, Jos Lus Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu Recasens (Eds.), Barcelona,
Atelier, 2003, pgs. 348-349.
370
la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 70. Desde una visin menos crtica en cuanto se afecte el principio de intervencin
mnima, vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin,
Mximas Garantas? ob.cit., pgs. 112-113.
371
372 Lo que para CANCIO denota: la transposicin ltima de la nocin administrativa al mbito jurdico-penal
material. Vid. CANCIO MELI, Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, REGASP, n 9, 2007, pg. 56.
En este sentido, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pg.
474. Adems destaca que: Uno de los rasgos tpicos del Derecho penal del riesgo es tambin la inclusin del que no es
sospechoso en las medidas de comprobacin estatales. No es el autor, sino los grupos sociales o las condiciones de vida
lo que est bajo sospecha.
373
En este sentido, por todos, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la seguridad. Una secuela
inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pgs. 52-62.
374
128
REA DERECHO PENAL

En efecto, en el plano poltico criminal la seguridad va adquiriendo, o

ya adquiri375, una perversa soberana propia376 que le permite ingresar por la
puerta ancha al, ya no tan selecto, catlogo de bienes jurdicos protegidos por el
ordenamiento jurdico penal 377 . De esas demandas de seguridad 378 surgen
propuestas no siempre provenientes del mbito de la racionalidad379, ni siquiera
de rasgos democrticos, como lo son las corrientes mediticamente bautizadas
como tolerancia cero o de seguridad ciudadana380.
Y es que seguridad ciudadana se ha transformado en nada ms que un

eslogan representativo de una aspiracin humana primaria que nadie podra
discutir 381 para usufructuar de ella en beneficio de intereses de dudosa
Sobre ello, en sentido crtico, por ejemplo, vid. HEFENDEHL Roland, De largo aliento: el concepto de bien jurdico o, qu
ha sucedido desde la aparicin del volumen colectivo sobre la teora del bien jurdico, en AA.VV., La teora del bien jurdico
fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland Hefendehl (Ed.), Madrid,
Marcial Pons, 2007, esp., pg. 461.
375
En este sentido, seala PORTILLA: Sin embargo, la realidad ha demostrado que la seguridad se ha convertido en
una entidad autnoma, pues todos los derechos se subordinan a la razn de Estado, promovindose el reingreso del
fundamento mtico del Estado, especialmente el Leviatn de Hobbes. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El
derecho penal de la seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pg. 55.
376
De esta manera, vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit., esp.,
pgs. 448-449.
377
378 De ah que se ponga acento en la eficacia que debe tener la respuesta penal. Sobre ello, vid. SILVA SNCHEZ
Jess, Eficiencia y Derecho Penal, ADPCP, T. XLIX, Fascculo I, enero/abril 1996; HASSEMER Winfried, Persona, Mundo
y Responsabilidad, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1999, pgs. 79-96 y en, del mismo, Crtica al Derecho Penal de
Hoy, Universidad Externado, Colombia, 1998, pgs. 45-62.
En este sentido, y muy crtica con este aspecto se muestra CUGAT MAURI, caracterstica sta a la que denomina
grficamente como incontinencia legislativa. Vid. CUGAT MAURI Miriam, Nuevas Huidas al Derecho Penal y Quiebra
de los Principios Garantistas, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, EUS, 2004, pg. 184.
379
380 Sobre ello, en Espaa, entre otros, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, La nueva Poltica Criminal Espaola, en AA.VV.,
Las Recientes Reformas Penales: Algunas Cuestiones, Bilbao, Publicaciones Univ. de Deusto, 2004; FERNNDEZ
ENTRALGO Jess, PORTILLA CONTRERAS Guillermo, BARCELONA LLOP Javier, Seguridad Ciudadana. Materiales de
Reflexin Crtica sobre la Ley Corcuera, Madrid, Editorial Trotta, 1993; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La lgica del
Sospechoso como nuevo modelo procesal-Policial instaurado en el proyecto de la Ley de Proteccin de la Seguridad Ciudadana,
RJPD, n 12, 1991; MEDINA ARIZA Juanjo, Discursos Polticos sobre Seguridad Ciudadana en la Historia reciente de Espaa,
en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, EUS, 2004; ZIGA RODRGUEZ Laura, Libertad
Personal y Seguridad Ciudadana, Barcelona, PPU, 1993.
Desde esta perspectiva podra entenderse aquella falta de prejuicios, antes inherente en la relacin CiudadanoEstado. Dice al respecto DEZ RIPOLLS: Esa progresiva falta de recelo hacia el uso del instrumental punitivo est
permitiendo, en primer lugar reformas impensables hace poco tiempo. Basten como ejemplo la paulatina generalizacin
de la vigilancia de espacios y vas pblicas mediante cmaras y otros artefactos de control visual y auditivo, la
simplificacin de los procedimientos de adopcin de medidas cautelares penales, la facilitacin de la prisin preventiva
y la disminucin del control judicial de los procedimientos penales mediante los juicios rpidos. Vid. DEZ RIPOLLS
381
REA DERECHO PENAL
129

nobleza382. En definitiva, la seguridad ciudadana en el plano coyuntural de la

poltica partidista y la lgica electoral383, no pasa ms all de ser una frase vaca
donde puede instalarse cualquiera384.
Ahora bien, la seguridad de las personas como objetivo del Estado es una
cuestin ms seria 385 , y no slo resulta incuestionable 386 , sino ms bien
exigible387. De lo que se trata, y es aqu donde se debe hacer la diferencia con la
seguridad ciudadana como estrategia para alcanzar esa seguridad, donde se
muestra como una mera manifestacin del poder penal del Estado que bajo
dicho lema slo tiene por recurso el castigo, por cierto cada vez ms duro388,
y en lo posible sin las molestas barreras que para sta constituyen las garantas
y principios de un sistema penal social y democrtico de derecho389.
Jos Lus, La nueva Poltica Criminal Espaola, ob.cit., pg. 25. De la misma opinin, HASSEMER Winfried, Persona,
Mundo y Responsabilidad, ob.cit., pgs. 270-271.
En este sentido, vid. MAQUEDA ABREU Mara, La intensificacin del control y la hipocresa de las leyes penales, ob.cit.,
esp., pgs. 449-460.
382
No se me escapa, por cierto, que este concepto es utilizado incluso por la Constitucin espaola (artculo 104),
designndolo como uno de los objetos de proteccin de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, ni que sea
muchas veces utilizado como sinnimo de seguridad o pblica u orden pblico, incluso por los mismos tribunales de
justicia. En ello, ya puede verse el extendido mbito de confusin sobre ste respecto. Sobre ello, vid. RECASENS I
BRUNET Amadeu, La seguridad y sus polticas, ob.cit., esp., pgs. 131-141.
383
Sobre los inverosmiles consensos que al calor de la ambigedad del trmino urden los grupos polticos, vid. DE
GIORGI Alessandro, Tolerancia Cero: estrategias y prcticas de la sociedad de control, ob.cit., pgs. 153-171.
384
En esta direccin MOCCIA seala: Es en la promesa de la seguridad en la sociedad civil en lo que se funda el pacto
social, es decir, la atribucin del Soberano y, por tanto, a la autoridad de los nacientes Estados de Derecho del poder
monoltico de gobernar los conflictos a travs del ejercicio de la fuerza legal. Vid. MOCCIA Sergio, Seguridad y Sistema
Penal, en AA.VV., Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 2, Montevideo-Buenos
Aires, Editorial B de F, 2006, pg. 299. Adems, vid. BARATTA Alessandro, Seguridad, trad. Leticia Quiroz, RDCS, n
29, Vol. 29, 2001, pgs. 4-23.
385
386
Sobre ello, por ejemplo, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Seguridad ciudadana y seguridad jurdica, ob.cit., pgs. 93-99.
387
Vid. artculo 104 de la Constitucin espaola.
388 En este sentido, vid. ESER Albin, Una Justicia Penal a la Medida del ser Humano en la poca de la Europeizacin y la
Globalizacin, en AA.VV., Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, UNED,
2001, pg. 15. Otra manifestacin de sta es la consolidacin de las desigualdades sociales y fomento de la exclusin
social de algunos colectivos ciudadanos. Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad
Ciudadana: Un Debate desenfocado, ob.cit., pg. 273.
389 En este sentido, vid. BARATTA Alessandro, Poltica Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica social en pases
con grandes conflictos sociales y polticos, esp., pgs. 62-65 y en, del mismo, La poltica criminal y el derecho penal de la
constitucin: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de ciencias penales, ob.cit., pgs. 99-104.
130
REA DERECHO PENAL

De modo que, dejando de lado el eslogan que con pretensiones

electoralistas todas las corrientes polticas enarbolan con ms bros que
resquemores, habra que preguntarnos si la seguridad ciudadana, no ya como
aspiracin incuestionablemente legtima, sino como modelo o estrategia para
enfrentarse al problema del delito390, es compatible con la sociedad democrtica
a la que tambin se aspira391.
Es as que, como ya se dijo, cuando se habla de seguridad ciudadana a lo

que se est haciendo referencia es a aquellas estrategias de lucha392 contra el
crimen393 conocidas como ley y orden o tolerancia cero394. En stas lo que se
Que segn CANCIO correspondera al plano administrativo: Se trata, por lo tanto, de un concepto perteneciente al
Derecho administrativo, que designa un objetivo de actuacin en la funcin pblica, en lo que puede denominarse un
mbito de discrecionalidad programada. Vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del
enemigo, ob.cit., pg. 55.
390
391 Se dice estrategia en trminos de Poltica criminal, toda vez que la respuesta estatal que se vienen sealando implica
al sistema penal en su conjunto, incluido por supuesto, el proceso penal. Sobre los efectos de sta en materia procesal
penal. Entre otros, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Principios Garantistas del Derecho Penal y del Proceso Penal, RNFP, n
60, 1999; FERRAJOLI Luigi, Justicia Penal y Democracia. El contexto extra procesal, RJPD, n 4, septiembre 1988;
HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., pg. 86 y en, del mismo, Crtica al Derecho Penal de
Hoy, ob.cit., pg. 52; MAIER Julio, Es posible todava la realizacin del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho?,
en AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales, LH. a Claus Roxin, Universidad Nacional de Crdoba,
Crdoba, Argentina, 2001 y en, del mismo Poltica Criminal y Derecho Procesal Penal, ob.cit., y Estado Democrtico de
derecho, derecho penal y procedimiento penal, ob.cit., esp., pgs. 2392-2395.
Nomenclatura propia de esta corriente tendiente a fortalecer la profundidad de las alucinaciones justificadoras en las
que se sustenta. Desde una perspectiva crtica, tambin, vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Seguridad ciudadana y estado
social de derecho (A propsito del cdigo penal de la seguridad y el pensamiento funcionalista), en AA.VV., Estudios penales en
recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra, Emilio Corts Bechiarelli
(coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, esp., pgs. 1121-1122; ACALE SNCHEZ Mara, Del Cdigo Penal de la
Democracia al Cdigo Penal de la Seguridad, ob.cit., pgs. 1206-1207.
392
393 Respecto de aquella concepcin blica de la persecucin penal CAFFERATA NORES seala: consistente en
entenderla como un arma para enfrentar y ganar la guerra contra manifestaciones delictivas que generan especial
inquietud y reprobacin social, respecto de las cuales -y esto es lo importante de advertirse postula expresamente o se
tolera complacientemente la violacin de la Constitucin, mientras sea til a tal empeo. Vid. CAFFERATA NORES
Jos, Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000, pg. 98.
Sobre el origen de este movimiento se seala: Si se quiere buscar una gnesis concreta de la nueva retrica de la
tolerancia cero, como elemento discursivo -verdadero cono sociopoltico contemporneo- ms exitoso de esta nueva
economa del control social, puede comprobarse que punto de referencia de la difusin de esta ideologa es el
Manhattan Institute de Nueva York, think tank neoconservador defensor de la trada libre mercado-responsabilidad
individual-valores patriarcales. Confeso alumno de las enseanzas del Manhattan Institute ha sido R. Giuliani, fiscal
que a fines de 1993 gana las elecciones municipales en Nueva York, dando inicio a la poltica de agresiva persecucin de
la pequea delincuencia, as como de otras disfunciones sociales, como la mendicidad, la ebriedad, el consumo de
drogas, la prostitucin, la realizacin de grafittis, o la vida en las calles (homeless), coordinado por W. Bratton, jefe del
New York Police Department -NYPD-, y conocida por el logo Tolerancia Cero. Vid. BRANDARIZ GARCA Jos,
394
REA DERECHO PENAL
131

propone sin mayores remordimientos, es el desmantelamiento de las garantas

y principios del sistema penal en pro de una mayor eficacia de la actividad
policial395. Todo, sustentado desde una retrica basada en la lgica de la guerra
interna396 que permite a los partidarios de este movimiento ocultar tras dicha
alucinacin la verdadera problemtica social397.
De modo que, la seguridad ciudadana pretendida por el camino de la

tolerancia cero 398 , no resulta ser ms que una buena justificacin para
desmotar los lmites contenedores del poder penal del Estado 399 . En otras
palabras, y para ello citar a HASSEMER, la tolerancia cero y movimientos
asociados a eufemismos afines, no son ms que; una masiva aplicacin del
arbitrio para decidir tanto el s, como el cmo de la intervencin, ofreciendo un modelo
de reaccin desligado de las leyes o de cualquier otro tipo de normas, para conseguir
mayor flexibilidad y eficacia400.
Itinerarios de evolucin del Sistema Penal como Mecanismo de Control Social en las sociedades Contemporneas, ob.cit., pgs.
17-18.
Sobre el origen positivismo-peligrosista del dicurso policaco como estrategia para consolidar la hegemona burguesa
post revolucin industrial, vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, Las clases peligrosas: el fracaso de un discurso policial
prepositivista, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano, Sergio Politoff y Eugenio Ral
Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pgs. 273-293.
395
Que, como en cualquier guerra, siempre afecta ms y directamente a los ms pobres, los ms debiles, por ejemplo, la
poblacin inmigrante. Sobre esto ltimo, vid. RODRGUEZ Emmanuel, Gobierno imposible, Madrid, Traficantes de
Sueos, 2003, esp., pgs. 115-124. Adems, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El Derecho Penal y Procesal del
Enemigo. Las Viejas y Nuevas Polticas de Seguridad frente a los Peligros internos-Externos, ob.cit., esp., pgs. 708-720.
396
397 Desde esta perspectiva, resulta incontestable que el derecho penal slo agrega males a los males, en la lnea que ha
venido denunciando el abolicionismo. Sobre ello, vid. VZQUEZ ROSSI Jorge, De qu nos Protege el Sistema Penal?,
ob.cit., esp., pgs. 80-81. Para una visin representativa de esta tendencia, vid. HULSMAN Louk, Sistema Penal y
Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, ob.cit; CHRISTIE Nils, El Delito no existe, ob.cit.
Concepto que no va ms all de s mismo, al configurarse, como indica DE GIORGI, ms que como una estrategia
especfica de poltica criminal, solo como un recurso retrico. Vid. DE GIORGI Alessandro, Tolerancia Cero: estrategias
y prcticas de la sociedad de control, ob.cit., pg. 156.
398
En el plano poltico la intervencin de la justicia penal acta a modo de mecanismo polticamente deseado de
encubrimiento y ocultacin de las contradicciones del sistema. Gracias a l los problemas sociales se personalizan,
logrando escapar de una imputacin poltica. No se toma en consideracin la gnesis social de los problemas y con ello
se esquiva la intervencin poltica-estructural. La explicacin se traslada sistemticamente a los aspectos accesorios y se
desva de la esencia del problema. Sacar la oveja negra depura el rebao. Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho
Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano,
Sergio Politoff y Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pgs. 477-478.
399
400
Vid. HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., pg. 282.
132
REA DERECHO PENAL

En este punto quiz resulte conveniente recordar que cuando se habla

aqu de los movimientos en comento, no se les est asociando, al menos en
cuanto a ellos en s mismos, a la dicotoma congnita de todo sistema penal
referida a la permanente tensin entre eficacia y garantas401. No se me escapa
que resulta imposible entender cualquier sistema penal concreto, si no se pone
atencin
al
momento
que
vive
dicho
binomio,
slo
aparentemente
contradictorio402.
Dicho de una manera distinta, lo que tenemos en supuesta confrontacin

son los intereses vinculados a fortalecer el plexo de garantas frente al ius
puniendi estatal, teniendo principalmente por objetivo proteger la libertad y la
dignidad de la persona, y, por otro lado, el inters en la eficiencia de la coercin
penal y cuyo propsito se asocia a dar a la fuerza estatal la mayor eficacia
posible a lo que desde los sectores ms conservadores han rimbombantemente
denominado lucha contra el delito403.
Claro est, que la referida tensin requiere, para ser tal, de un escenario
en que impere un Estado de Derecho Democrtico, pues, de no ser as, con toda
seguridad en verdad no habra tensin, sino que de plano la segunda de las
fuerzas mencionadas sera incontrarrestable, con todo el podero que puede
imprimir un gobierno de facto404.
401 En este sentido, por ejemplo, vid. FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, ob.cit., esp., pgs. 132133; SILVA SNCHEZ Jess, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, ob.cit., pgs. 13-14.
402
Vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Prevencin y Garantas: conflicto y sntesis, CFD, n 25, 2002.
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Las Funciones de la Polica y la Libertad y Seguridad de los Ciudadanos,
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Bustos.pdf; HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad,
ob.cit., pgs. 249-294.
403
En este sentido, vid. LANDROVE DAZ Gerardo, El Derecho Penal de la seguridad, Diario La Ley N 5868, Ao
XXIV, 10 Oct. 2003, esp., pg. 2.
404
REA DERECHO PENAL
133

Pero al margen de lo anterior, aqu se trabaja sobre la hiptesis de un

Estado social y democrtico de derecho, y en ella, la tensin a que nos hemos
referido, se plantea en todo momento. Ahora bien, aclaremos que no estamos
separando en compartimentos estancos los intereses referidos, sabedores de la
imposibilidad real de aquello, lo que sealamos es que en cualquier sistema
penal estos se retan de manera permanente. Es que resultan inconcebibles
sistemas penales concretos que se funden en pura eficacia, como tampoco es
imaginable un sistema penal que se base de manera exclusiva slo en
garantas405.
De esta manera, lo que se busca en todo sistema penal, enmarcado en un

Estado social y democrtico de derecho, es lograr el equilibrio entre el inters
social de mantener la delincuencia en lmites razonables406 y el inters particular
de los sujetos en su libertad y seguridad individual407.
Pues bien, las propuestas formuladas desde la tolerancia cero estn ms

all de los deslindes del Estado Democrtico y de Derecho, pues pretenden que
la seguridad ciudadana slo es alcanzable mediante el menoscabo de los
405 Sobre el punto seala BINDER: no se puede olvidar que la pretensin de construir un sistema que sea eficiente
nicamente en el castigo, no producir otra cosa que el repertorio de rdenes de un tirano; y que el planteo de un
sistema de puras garantas, en realidad, no es ms que un castillo en el aire, ya que slo desde una perspectiva del
poder es posible plantearse con sinceridad la dignidad humana que se esta dispuesto a defender a ultranza. Vid.
BINDER Alberto,Introduccin al Derecho Procesal Penal, ob.cit., pg. 64.
As, JESCHECK plantea respecto de los objetivos del sistema penal, entre otros: La proteccin de la paz pblica
significa la ruptura con la supremaca del ms fuerte y el posibilitamiento del libre desarrollo de la personalidad de
todos los ciudadanos, a travs de la conciencia de una seguridad general y el respeto a los derechos humanos. La
seguridad general no es aquella situacin en la que no existe ningn delito, sino ms bien es aquella donde la
criminalidad se mantiene en la frontera y se coloca bajo el control del Estado, puesto que los hechos punibles son
aclarados en un alto porcentaje y perseguidos sin desconsideracin hacia la persona. Vid. JESCHECK Hans,
WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit., pg. 3.
406
esta sntesis no debe ser considerada como algo esttico, ms bien es un punto de ebullicin antes que un punto
de equilibrio. Y si bien all se juega la definitiva configuracin de cada sistema procesal, una visin cristalizada slo nos
dara una de las perspectivas posibles sobre ese proceso criminal. Porque la sntesis de la dialctica eficiencia/ garanta
no se manifiesta de un modo unvoco. Vid. BINDER Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, ob.cit., pg. 60.
407
134
REA DERECHO PENAL

derechos y garantas408 de los mismos ciudadanos a los que se pretende dar

seguridad. Ello, nos viene a dar buena cuenta no slo del absurdo congnito del
movimiento que se viene comentando409, sino adems de su miopa social que
sostiene la premisa que el problema del delito es una cuestin meramente
penal410, todo lo cual nos da una aproximacin bastante cercana al fondo carente
de verdaderas respuestas, a ese armazn sin proezas que tendencias como la
tolerancia cero son.
De manera que los movimientos de tolerancia cero se encuentran

bastante ms all de la dialctica democrtica eficacia/garantas; as sealan
HASSEMER y MUOZ CONDE: Los principios elementales del Estado de
Derecho,
de
legalidad,
de
intervencin
mnima
proporcionalidad,
represuncin de inocencia, control jurisdiccional etc., deben ser siempre tenidos

en cuenta, igual que el respeto a los derechos humanos, tambin a los derechos
del delincuente, porque esto es, por encima de todo, por encima de cualquier
eficacia coyuntural de medidas extralegales, lo nico que puede asegurar la
Lo que slo podra darse si se entiende a la legalidad desde una plataforma paleopositivista. Vid. FERRAJOLI Luigi,
Derechos y Garantas, La ley del ms dbil, ob.cit., esp., pgs. 19-20.
408
409 En cuanto a las contradicciones de la llamada seguridad ciudadana se dice: Es por eso que una poltica criminal
en relacin a la seguridad ciudadana, en cuanto la seguridad no es sino la condicin bsica de la libertad, no puede
servir justamente para afectar la libertad. La seguridad ciudadana no se puede convertir en pretexto de situaciones de
emergencia, en una violacin constante de los derechos fundamentales o en una informadora de una poltica criminal
destinada a su afeccin. BUSTOS RAMREZ Juan, Poltica Criminal y Estado, ob.cit., pg. 319. En este sentido, viene
bien recordar las palabras de JESCHECK sobre el punto: El derecho penal debe crear, mediante el rechazo de la
violencia y la arbitrariedad, un espacio de juego dentro del cual se pueda decidir libremente y adoptar sus resoluciones
segn su propia discrecionalidad. Por ello el derecho penal no slo limita, sino que tambin crea libertad. Vid.
JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit., pg. 3.
la nocin de tolerancia cero resulta un logo falaz en relacin con lo que pretende connotar, ya que estas estrategias
no intentan garantizar el cumplimiento efectivo de todas las normas (por ejemplo, las que sancionan la defraudacin
tributaria, economa sumergida, la corrupcin o los excesos policiales), lo que resultara seguramente insoportableDe
este modo ms que de tolerancia cero habra que hablar de intolerancia selectiva. De hecho resulta evidente que toda la
construccin en que se sustenta sobre el lema de la tolerancia cero evidencia una comprensin reduccionista de la
criminalidad, incapaz de aportar soluciones vlidas para el conjunto de los comportamientos de alta daosidad social
en el mundo contemporneo. Como mximo, slo oferta una de solucin, harto discutible, para el mantenimiento de
una determinada parcela del orden social. Vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Itinerarios de evolucin del Sistema Penal
como Mecanismo de Control Social en las sociedades Contemporneas, ob.cit., pg. 21.
410
REA DERECHO PENAL
135

continuidad
de
un
modelo
de
convivencia
democrtico
ordenado
jurdicamente411.
Es por ello que movimientos, como el que aqu se vienen criticando, no

pertenecen al mbito de lo legtimo. Y es que la contravencin a los principios
democrticos en un Estado de derecho ya no son vistos, desde estas tendencias,
como un evento deleznable a corregir, sino por el contrario, son precisamente la
idea fuerza del programa que plantean, superando con largueza los lmites
jurdico penales cubiertos por el manto constitucional412.
Y es que, si se entiende a la Democracia ya no como un concepto esttico,

sino desde un punto de vista dinmico, en los trminos que propona
BARATTA, se comprender que: poltica y democracia no son nicamente la
descripcin del status quo de un modelo de Estado y de sociedad sino que son,
sobre todo, un modo y modelo de actuacin pblica 413 . Y desde esta
perspectiva puede comprenderse que una actuacin pblica, en cuanto es la
democracia en accin, no puede ser contraria as misma, sin dejar de ser lo
que es. En otras palabras, la tolerancia cero en cuanto actuacin pblica no
slo no es democrtica, sino, precisamente su antpoda.
411 Vid. HASSEMER Winfried/MUOZ CONDE Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Valencia,
Editorial Tirant Lo Blanch, 1989, pg. 387.
412 En el mismo sentido, HASSEMER seala: El concepto de tolerancia cero as entendido infringe los dos fuertes
lmites que el Estado de Derecho impone y debe imponer a la intervencin del poder estatal: la proporcionalidad entre
el delito y la reaccin y la posibilidad de determinar los presupuestos y las consecuencias de la reaccin. Y los infringe
de forma estratgica y premeditada; no ya como un suceso deplorable que se puede dar en algn caso, sino que como
una regla aplicable en todo caso y con buena conciencia. Vid. HASSEMER Winfred, Persona, Mundo y Responsabilidad
ob.cit., pg. 282. Criticando la tendencia al autoritarismo y la uniformidad social, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la
Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate desenfocado, ob.cit., esp., pgs. 273-276; LANDROVE DAZ
Gerardo, El Derecho Penal de la seguridad, ob.cit., pgs. 8-13.
Vid. BARATTA Alessandro, Democracia, Dogmtica, y Criminologa: Cuestiones Epistemolgicas y Polticas de las Ciencias
Penales Contemporneas, ob.cit., pg. 169.
413
136
REA DERECHO PENAL

2.2.2.- Derecho penal del riesgo y sociedad de la informacin: vnculos con la

tolerancia cero
Una de las vinculaciones de la seguridad ciudadana con la sociedad del

riesgo viene dada precisamente por el papel que juega la prensa en esta materia.
Puede encontrarse en ello una de las razones para entender la buena salud de
los movimientos que pretenden alcanzar el anhelo de seguridad de la
ciudadana utilizando las prcticas de la tolerancia cero.
Cierto es que se presenta como algo nuevo, como producto obligado de

la actual situacin de criminalidad, pero lo cierto es que de nuevo tiene poco o
nada. As como ha sido descrito en lneas precedentes es como funciona desde
antiguo, y no es sino la resistencia del autoritarismo en nuestras sociedades.
Sobre ello ZAFFARONI seala: Lo permanente y vivo en los discursos penales
autoritarios es su estructura y lo mutable son los datos y la tecnologa con que se reviste
en cada momento histrico 414 . Esos discursos autoritarios justificadores de
estrategias del mismo tipo 415 , nunca han tenido problemas para encontrar
fundamentos a la emergencia basal de sus postulados416.
414 Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, Discurso pronunciado en su investidura como doctor honoris causa por la
Universidad de Castilla la Mancha, Servicio de Publicaciones, 2004, pg. 28.
De esta manera, la emergencia viene a cumplir el rol de legitimador que de otra forma se encontrara vacante. Vid.
BARATTA Alessandro, SILBERNAGL Michael, La legislacin de emergencia y la cultura jurdica garantsta en el proceso
penal, CPC, n 28, 1986, esp., pgs. 157-159.
415
Ilustrativas resultan las palabras del nazi Hermann W. Goering, en discurso en la ciudad de Essen, el 11 de marzo de
1933, La polica no est para proteger a los granujas, a los ladrones, a los usureros y a los dems traidores. Cuando me
decs que aqu o all han cogido a uno de ellos y les han maltratado, no puedo sino contestarles: no se hace una tortilla
sin romper huevos. Vid. FERNNDEZ GARCA Antonio, RODRGUEZ JIMNEZ Jos Lus, El Juicio de Nuremberg,
50 aos despus, Madrid, Editorial Arco/libros, 1996.
416
REA DERECHO PENAL
137

Cada momento histrico ha tenido su respectiva fuente de miedo417 a la

cual echar mano y explotar en beneficio de sus intereses418: hereja419, masonera,
judasmo, comunismo y otros tantos han tenido su turno antes de llegar a la
actual, e igual de provisional, inseguridad ciudadana. El mecanismo es simple,
pero efectivo, y es a lo que BINDER llama Teora de la peste420.
Instalado que est el temor de turno, surge la imperiosa necesidad de

neutralizarlo421, o mejor an de exterminarlo, y es de sentido comn que en
una emergencia se hayan de tomar medidas de la misma naturaleza. La escala
de valores se trastoca para ajustarla a la situacin y, por tanto, la reaccin no
tiene porqu ser proporcional. De lo que se trata es de otra cosa, de lo que se
Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, Reflexiones sobre el derecho penal ambiental, en AA.VV., Estudios sobre justicia
penal, LH. al Prof. Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, esp., pg. 151.
417
418 En este mismo sentido, debe recordarse la ideologa de la seguridad nacional de nefastas consecuencias para
Latinoamrica, pues lo que se dice de la seguridad ciudadana se asemeja nada casualmente con sta. Baste recordar las
palabras de ZAFFARONI sobre esta ltima: En principio, la ideologa de la seguridad nacional ha elaborado la
alucinacin de una agresin injusta, de la cual extrae su permanente justificacin de defensa, lo que le permite
estructurar su legalidad partiendo del presupuesto de lucha o guerra permanente. De este modo, sus mecanismos
sicolgicos son preferentemente la intimidacin y el miedo... Pues bien, cuando la necesidad se alucina, como no hay
necesidad real, tampoco hay lesin real y, por ende, basta con el smbolo de la lesin. Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral,
El Conocimiento Jurdico Penal y la Doctrina de la Seguridad nacional en el Cono sur, ob.cit., pgs. 142-143. Haciendo un
paralelismo semejante MUOZ CONDE Francisco, La generalizacin del derecho penal de excepcin: tendencias legislativas y
doctrinales entre la tolerancia cero y el derecho penal del enemigo, REGASP, n 9, 2007, pg. 89. Sobre el distingo
amigo/enemigo, esencial a esta doctrina, tan en boga actualmente, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Criminologa Crtica y
Derecho penal Latinoamericano, en AA.VV., Criminologa Crtica (I seminario), Medelln, Universidad de Medelln, 1984,
pgs. 165-176; FARALDO CABANA Patricia y MUAGORRI LAGUIA Ignacio, El nuevo autoritarismo poltico-criminal
en Espaa, en AA.VV., Poltica Criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, Iaki Rivera Beiras
(Coord.), Barcelona, Anthropos, 2005, esp., pgs. 405-406.
419 Tngase en cuenta, como ya es bien sabido, que la hereja, particularmente la brujera, jug este papel para el poder
establecido de la poca (siglo XIII). Ms all de la cuestin religiosa, su transfondo era poltico. Fue la respuesta
represiva ante la aparicin de grupos subversivos que disputaron el monoplio de la riqueza y el poder a la iglesia
catlica. Sobre ello, por ejemplo, vid. HARRIS Marvin, Vacas, cerdos, guerras y brujas, Madrid, Alianza editorial, 2005,
esp., pgs. 188-201.
Binder explica conjuntamente esta teora de la peste con lo que llama la cultura del naufragio enmarcado en lo que
denomina la fragmentacin de la sociedad como estrategia del poder dominante de nuestro pueblo latinoamericano:
La sociedad fragmentada es la situacin de gran parte de la poblacin, que no slo est alejada del poder, sino afectada
en su propia capacidad de constituirse en mayora con aspiraciones de lograr la hegemona poltica. La fragmentacin
de la sociedad, como estrategia de poder, busca construir o fabricar grupos sociales aislados, minoras en el sentido de
la definicin dada precedentemente, y busca generar prcticas de guerra entre esas minoras, logrando un control social
horizontal, que involucra a esos mismos grupos sociales en una relacin vctima-victimario, que es dual y cambiante.
Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: de la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 83.
420
En este sentido, vid. MAQUEDA ABREU Mara, La intensificacin del control y la hipocresa de las leyes penales, ob.cit.,
esp., pgs. 450-451.
421
138
REA DERECHO PENAL

trata es de que sea adecuada, efectiva y ello requiere, cmo no, de dotar al
protector de lo que haga falta, y desde all al recorte en derechos y garantas,
el trayecto es ms bien breve422.
Uno de los engranajes esenciales que este mecanismo requiere para su

correcto funcionamiento es el de extender hasta donde sea posible el
sentimiento de vctima potencial 423 , que es precisamente el punto donde la
prensa, deliberadamente o no, cumple su papel424, al que ya hicimos mencin,
difundiendo antes que informando, y teniendo en cuenta que nos encontramos
en esa sociedad de la informacin a la que ya nos referimos, la amplificacin de
la potencial victimizacin es mxima425.
Una de las consecuencias derivadas de lo que se ha venido sealando, es

esa sociedad actual que se auto-comprende como vctima, posicin desde la
cual puede advertirse el descrdito en que han cado los lmites al poder penal
del Estado, antes fronteras de lo legtimo y lo ilegtimo, hoy obstculos a
nuestra seguridad426.
As se genera la cultura de la peste, que es una cultura del desencuentro, agresiva, casi una guerra interna de la
sociedad, pero no ya entre bandos perfectamente reconocibles sino una guerra sorda, instalada en el espacio
interpersonal o intergrupal, una guerra informal que, como toda guerra, implica y genera la destruccin de la poltica.
Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: de la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 87.
422
En este sentido se indica: Como la percepcin del riesgo nunca es objetiva, sino que es un concepto social y
culturalmente construido... el papel de los medios de comunicacin para crear una opinin pblica temerosa de la
delincuencia es de vital importancia en el desarrollo de un sistema de justicia penal basado en principios actuariales o
manageriales... La manipulacin que se lleva a cabo travs de los mass media respecto a los riesgos de ser vctima de un
delito explicara cmo la ciudadana, incluso las clases ms humildes, reclama muchas veces ms represin y ms
sistema penal. Vid. RIVERA BEIRAS Iaki, Elementos para una aproximacin epistemolgica, ob.cit., pg. 241.
423
424 En este sentido, por todos, vid. DEZ RIPOLLS, Jos Lus, Un modelo dinmico de legislacin penal, ob.cit., esp., pgs.
301-302.
En este sentido, entre otros, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista,
ob.cit., esp., pgs. 480-482.
425
Es en este sentido negativo, que ACALE SNCHEZ lo remite al derecho penal simblico sealando que con ello:
se pretende obtener un beneficio electoral, vendiendo seguridad colectiva a cambio de libertades ajenas. Vid. ACALE
SNCHEZ Mara, Del Cdigo Penal de la Democracia al Cdigo Penal de la Seguridad, ob.cit., pg. 1200. En todo caso nada
nuevo es esto tampoco, pues es la extrapolacin aplicada del modelo econmico-social capitalista en los trminos que lo
explicaban MARX y ENGELS, ese modelo inhumano de satisfaccin de necesidades de unos a costa de las
426
REA DERECHO PENAL
139

Todo esto se ve como burocracia vaca y sin sentido que ha de eliminarse

para enfrentarse en mejor pie a una delincuencia fuera de control427. Se trata,
segn HASSEMER, del espritu de los tiempos de la sociedad occidental428, la
persecucin de una seguridad por una colectividad que encuentra su reflejo en
la vctima429, y por lo mismo simpatiza con la figura de la autoridad que le
defiende430, perdiendo de vista al Estado opresor de dcadas pasadas431, ahora
transmutado en compaero432. De ah que los lmites a las pretensiones del
Estado sean al mismo tiempo barreras a las aspiraciones de seguridad de la
comunidad.
Dice SILVA SNCHEZ al respecto, que esa aspiracin naif de eficacia

en la obtencin de la ansiada seguridad es la fuente que provoca este giro
fundamental del discurso de las garantas, que se interpretan ahora como
necesidades de otros, en este caso sacrificndose los derechos de unos en pro de la satisfaccin subjetiva de seguridad
de otros. Evidentemente unos y otros, no pertenecen al mismo estrato social, evidentemente unos y otros no
son lo mismo. La cita de MARX y ENGELS fue cogida de BARATTA Alessandro, Democracia, Dogmtica, y Criminologa:
Cuestiones Epistemolgicas y Polticas de las Ciencias Penales Contemporneas, ob.cit., pg. 170.
427 Ello nos pone, necesariamente, en un escenario de guerra permanente de modo de hacer coherente tal construccin.
En este sentido, entre otros, vid. ZAFFARONI EUGENIO Ral, La legitimacin del control penal de los extraos en
AA.VV., Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 2, Montevideo-Buenos Aires,
Editorial B de F, 2006, esp., pg. 1147; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La legitimacin doctrinal de la dicotoma
Schmittiana en el derecho penal y procesal penal del enemigo, en AA.VV., Derecho Penal Del Enemigo, Cancio Meli y
Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 2, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pgs. 657-686.
428 Vid. HASSEMER Winfried, Bienes Jurdicos en el Derecho Penal, trad. Patricia Ziffer, en AA.VV., Estudios sobre
justicia Penal, Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pg. 64.
postindustriales, ob.cit., pg. 73. En el mismo sentido, HASSEMER Winfried, Bienes Jurdicos en el Derecho Penal, ob.cit.,
pg. 64.
430
En este sentido, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, La nueva Poltica Criminal Espaola, ob.cit., esp., pgs. 25-26.
431 Destacando este carcter protector de la formalidad ahora despreciada, La desformalizacin puede suponer
precisamente una merma cuando no la eliminacin de las barreras infranqueables que, segn Von Liszt, el Derecho
Penal deba oponer a una Poltica criminal demasiado pragmtica, demasiado inclinada a resolver por la va ms rpida
el conflicto que le preocupa. Vid. MUOZ CONDE Francisco, El Derecho penal y la proteccin de los derechos
fundamentales a finales del siglo XX, Derechos y libertades, RIBC, ao 1, n 2, 1993-1994, pg. 311.
432 Vid. HASSEMER Winfried, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad,
ob.cit., pgs. 383-384.
140
REA DERECHO PENAL

obstculos 433 , como problemas en s mismos, que pugnan en contra de una

gestin ms eficaz de lo realmente importante; la seguridad. As, desde la
presuncin de inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas del debido
proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los conceptos de la
teora del delito, el conjunto de principios del derecho penal se contemplan
como sutilezas que se oponen a una solucin real de los problemas434.
As, y considerando lo dicho hasta aqu, puede comprenderse de mejor

manera la propalacin y aceptacin de tendencias poltico criminales
abiertamente autoritarias, efectistas antes que efectivas, aparcadas en la
criminalizacin antes que en la prevencin. stas, ms all de buscar soluciones
integrales y reales a la problemtica de la delincuencia, satisfacen las
necesidades de seguridad de la poblacin desarrollando normas penales
simblicas435 pues lo que buscan no es resolver el problema delictual, sino slo
tranquilizar al electorado alarmado436.
En fin, una tendencia poltico criminal que se queda en el plano de las

sensaciones. A la sensacin de inseguridad se responde con actividad meditica
433 Respecto de los efectos de este fenmeno, particularmente en el proceso penal, vid. SCHULZ Lorenz, De la
aceleracin de las condiciones de vida, trad. Ramn Ragus, en AA.VV., La Insostenible Situacin del Derecho Penal,
Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (Ed. Espaola),
Granada, Editorial Comares, 2000, esp., pgs. 458-461.
435 Lo que se ha dicho del derecho penal simblico es bsicamente como la doctrina penal lo ha calificado, destacando
un doble discurso, donde los efectos instrumentales estn por debajo de los mensajes que se quieren trasmitir. En este
sentido, por ejemplo, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 55. En
un sentido diferente, aunque semejante, vid. a DEZ RIPOLLS Jos Lus, Poltica Criminal y Derecho Penal: Estudios,
Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2003, esp., pg. 82.
Deca BUSTOS sobre este particular que: Otra significacin declarada de la funcin simblica dice relacin con la
idea de expresar a la ciudadana el inters del Estado por sus necesidades fundamentales y, por tanto, que est haciendo
todo lo posible y con todos los medios a su disposicin al respecto. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Necesidad de la pena,
funcin simblica y bien jurdico medio ambiente, RPE n 1, 1991, pg. 108.
436
REA DERECHO PENAL
141

que de la sensacin que se hace algo437, no importando en verdad lo que se

hace, sino lo que se aparenta hacer. En este sentido, deca BARATTA que: En
efecto, en la poltica como espectculo las decisionesse orientan no tanto a
modificar la realidad, cuanto a modificar la imagen de la realidad de los
espectadores: no tanto a satisfacer las necesidades reales y la voluntad poltica
de los ciudadanos como ms bien, a seguir la corriente de la llamada opinin
pblica438. Siendo precisamente esta otra de las caractersticas que la doctrina
en general imputa al inventario de lo que denomina como Derecho penal del
riesgo.
As las cosas, y en tal grado de confusin, parecen lo mismo aquellos que

abogan por criminalizar las conductas que afecten el medio ambiente, que los
que abogan por aumentar las penas, y en medio de dicha confusin resulta muy
poco aconsejable preguntarse Por qu se expande el Derecho Penal?, porque la
respuesta devendr en justificadora de la mezcla que se ha hecho, y como sta
viene avalada por la intencin de no desvincularnos de la realidad, se resulta
forzado a contestar que se basa en la sociedad del riesgo.
Ahora bien, imbuidos en plena confusin, esa referencia social no se hace

respecto de la sociedad del riesgo objetivo, si no en relacin con aquella del
La instrumentalizacin del derecho penal que estas actitudes representan permite obtener, sin embargo, beneficios
inmediatos: Se mantiene una imagen positiva y dinmica del legislador y de los poderes pblicos en general, se
enmascara a travs del prestigio del que goza la contundencia de la reaccin penal la ausencia de otras medidas de
intervencin social realmente eficaces, se acrecientan infundadamente y a bajo coste los sentimientos de seguridad de
los ciudadanos, se realizan labores de pedagoga social utilizando uno de los medios de control social ms duros de los
que dispone la sociedad sin necesidad de dar explicaciones. Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, Poltica Criminal y Derecho
Penal: Estudios, ob.cit., pg. 50. En el mismo sentido, vid. HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad,
ob.cit., pg. 90 y en, del mismo, Crtica al Derecho Penal de Hoy, ob.cit., esp., pg. 56.
437
Criminologa crtica, ob.cit., pg. 53.
438
142
REA DERECHO PENAL

riesgo sentido 439 , terminndose de esta forma, muchas veces de manera

inconsciente, respondiendo no al Por qu?, sino al Cmo?, y entonces la
sociedad del riesgo, ya no es la respuesta al por qu, sino el punto de partida
para teorizar sobre justificaciones que den sustento cientfico al Derecho penal
del riesgo.
En este sentido, pueden entenderse las palabras de MOCCIA: la

natural adaptacin de la intervencin penal a la peculiaridad del fenmeno no
puede jams comportar una adaptacin de los principios a las exigencias de
control, sino siempre al contrario; la relativa novedad de la intervencin no
puede justificar la modificacin respecto de las exigencias del sistema que ha
venido delinendose en torno a los principios del Estado Social de Derecho440.
De ah la axial importancia, segn mi opinin, de distinguir, o mejor

dicho, de excluir de conceptos como expansin o modernizacin, los
fenmenos marcados slo por la mayor represin 441 . Puesto de otro modo,
aceptar que dentro del concepto de expansin o modernizacin del
Derecho Penal, se encuentran movimientos de mero orden pblico, implica
desplazar la discusin desde la parte subjetiva al mero anlisis de la parte
objetiva442, anulndose de esta subrepticia forma la discusin sobre los lmites al
En el mismo sentido, entre otros, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos
inabordables de la poltica criminal, ob.cit., esp., pgs. 37-46.
439
Vid. MOCCIA Sergio, De la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales, en
AA.VV., Poltica criminal y Nuevo Derecho Penal, LH. a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pg. 119.
440
Dentro del mismo fenmeno, aunque denominndolas de manera diversa (expansin cualitativa v/s cuantitativa)
entiendo en el mismo sentido a, DURN MIGLIARDI Mario, El Derecho penal del enemigo. Formulaciones y observaciones
crticas en el contexto del debate sobre la expansin y modernizacin del Derecho penal, en AA.VV., Derecho Penal del
Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, esp.,
pgs. 725-728.
441
En el sentido de la aguda crtica de GIMBERNAT, crtico con una dogmtica que se dedique slo a realizar una
interpretacin correcta de la ley. Vid. GIMBERNAT ORDEIG Enrique, Tiene un futuro la Dogmtica jurdico-penal?,
ob.cit., esp., pgs. 160-161.
442
REA DERECHO PENAL
143

poder penal
443
. Renunciando a la pregunta de por qu se castiga, y
justificndose slo el cmo castigar mejor. Aparecen entonces metforas varias,

y ya no es importante justificar el por qu de los castigos, sino slo limitar la
crcel, ya no se atiende a la realidad, sino slo a la explicacin de la metfora.
Por el contrario, y por ejemplo, propugnar por la criminalizacin de

conductas contra el medio ambiente, pasa por el anlisis crtico del concepto de
bien jurdico y todas sus complejas aristas que van en la orientacin de
profundizar la democracia sustancial 444 , como sealaba al respecto BUSTOS
RAMREZ: que bienes jurdicos como la vida, la libertad, la propiedad,
quedan slo en una instancia formal respecto de las grandes mayoras, si al
mismo tiempo no se reconoce respecto de stas los bienes jurdicos colectivos.
La vida, la salud, la propiedad de las grandes mayoras est fundamentalmente
afectada por los delitos contra el medio ambiente, contra la calidad del
consumo, contra los ingresos o egresos del Estado445.
Como ntidamente puede observarse, nada tiene que ver con mayor
represin, sino con modernizacin del Derecho Penal, lo que necesariamente
En este sentido seala QUINTERO OLIVARES: El jurista, o, ms concretamente el penalista de una nacin
constituida como Estado de Derecho no puede prescindir de la atencin al origen de las leyes que estudia y explica. Si
as lo hiciera, si renunciara a comenzar su crtica desde el momento que las leyes se gestan, aceptara tcitamente la
indiscutible validez y bondad de lo promulgado, y se contentara con interpretar y criticar todo lo que fuera
produciendo el legislador. Es sta la consideracin que me lleva a entender que la desatencin hacia el llamado ius
puniendi, en los que la practican, es algo ms que un formalismo; es una implcita renuncia a ocuparse desde su raz de
la dimensin poltica de los delitos y de las penas. Vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Manual de Derecho Penal,
PG., ob.cit., pgs. 41-42.
443
En este sentido, vid. DURN MIGLIARDI Mario, El Derecho penal del enemigo. Formulaciones y observaciones crticas en
el contexto del debate sobre la expansin y modernizacin del Derecho penal, esp., pg. 726.
444
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Control Social y Sistema Penal, Barcelona, Editorial P.P.U, 1987, pg. 28. Y esto, a
pesar de las crticas recibidas por el denominado y en permanente crisis Derecho Penal del Ambiente. Para crticas en
este sentido, entre otros, vid. PAUL Wolf, Megacriminalidad ecolgica y Derecho ambiental simblico, RPE n 1, 1991;
MULLER-TUCKFELD Jens Christian, Ensayo para la Abolicin del Derecho Penal del Medio Ambiente, en AA.VV., La
Insostenible Situacin del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de Derecho Penal de la
Universidad Pompeu Fabra (Ed. Espaola), Granada, Editorial Comares, 2000; ZAFFARONI Eugenio Ral, Reflexiones
sobre el derecho penal ambiental, ob.cit.
445
144
REA DERECHO PENAL

debe implicar mantenerse dentro de los lmites que un Estado Social y

Democrtico de Derecho impone446.
2.2.3.- Toma de postura: de la necesidad de distinguir entre expansin

expansiva y expansin intensiva
Es por ello que ha de distinguirse de la manera que se ha venido

sealando, dejando de lado aquellas manifestaciones poltico criminales que
nada tienen que ver con la proteccin de la sociedad del riesgo originada por
una nueva realidad (cuya legitimacin y conveniencia es otra controversia)
asociados evidentemente a una discusin de modernizacin en trminos de
adecuacin a nuevos riesgos y la bsqueda de la seguridad pblica que nada
tiene que ver con riesgos de nuevo cuo447. Es claro que no se puede prestar
cobertura cientfica tratando a cuestiones distintas como iguales, nada tiene que
ver en este sentido la expansin expansiva con la expansin intensiva448 del
Derecho penal, de la misma manera que se asocia riesgo objetivo con riesgo
sentido.
En este sentido, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, ob.cit.,
esp., pg. 1052 y en, del mismo, Acerca de la contraposicin entre libertad y seguridad en el derecho penal, ob.cit., esp., pgs.
183; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Reflexiones sobre el Derecho Penal del Futuro, RECPC, n 4, 2002, pg. 22,
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-06.pdf Igualmente, MENDOZA BUERGO quien seala; A este respecto no
pueden admitirse renuncias ni sacrificios de los principios limitadores del ius puniendi en aras de una mayor
efectividad preventiva y protectora a toda costa, pues estos tienen una importancia no menor que la prevencin o la
lucha contra las conductas que se estiman dignas de represin. Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos
y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, Granada, Editorial Comares, 2001, pg. 389.
446
Distinguiendo de esta manera, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Exigencias de la Moderna poltica criminal y
Principios limitadores del Derecho penal., ADPCP, T. LII, 1999, pgs. 307 y ss.; GMEZ MARTN Vctor, Libertad,
Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 62.
447
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate desenfocado, en AA.VV.,
Derecho Penal y Poltica Transnacional, Silvina Bacigalupo y Cancio Mela (coords.), Barcelona, Atelier Libros Jurdicos,
2005, pg. 256. Adems, en parecido sentido, vid. SUREZ GONZLEZ Carlos, Derecho penal y riesgos tecnolgicos,
ob.cit., pg. 297; RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas acerca del Derecho
Penal en la Sociedad Actual, ob.cit., esp., pg. 119, quien asocia la idea de intensivo slo al denominado derecho penal
del enemigo.
448
REA DERECHO PENAL
145

En este sentido, dice DEZ RIPOLLS: En efecto, el derecho penal de la

seguridad ciudadana ha mostrado una especial habilidad para integrar sus
anlisis y propuestas de intervencin en el previamente existente debate
poltico criminal sobre la conveniencia de extender las intervenciones penales a
mbitos sociales hasta entonces fuera de su radio de accin. De este modo ha
logrado encubrir en buena medida que sus contenidos, tanto en lo referente a
las reas de intervencin como en lo concerniente a la naturaleza de sta,
inciden sobre la delincuencia clsica y se limitan a exacerbar medidas penales
hace tiempo conocidas449.
De esta manera, y sobre este punto, se puede sintetizar distinguiendo

que: El desarrollo del Derecho penal no es la mera expansin del poder
punitivo. La actual sociedad post-industrializada puede observarse a su vez
desde dos perspectivas, sociedad del riesgo y sociedad de la informacin.
La razn del desarrollo o modernizacin del Derecho penal puede advertirse
desde la perspectiva de la sociedad del riesgo objetivo. Se puede asociar la
expansin del mero poder punitivo con la perspectiva de la sociedad de la
informacin y encontrar en ella una de sus causas.
En la realidad concreta, la sntesis de las dos perspectivas sealadas se

manifiesta como sociedad del riesgo sentido, y de dicha manera se confunde
desarrollo o modernizacin del Derecho penal con la mera expansin del poder
punitivo. Es en este sentido, en que entiendo las palabras de HERZOG cuando
indica que: El derecho penal del riesgo no crea paz social alguna. Tan slo
alimenta ilusiones sobre las funciones sociales de orden del derecho penal
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate desenfocado, ob.cit., pg.
244.
449
146
REA DERECHO PENAL

Adems borra las fronteras entre el derecho penal y el derecho de polica. Tiene
igualmente una tendencia al totalitarismo450.
De esta manera, y en virtud de lo que se ha venido sosteniendo, me

parece que es necesario distinguir en esta materia y evitar confusiones que no
slo quedan en el plano de una formalidad vaca, sino que tiene concretas
manifestaciones cargadas de realidad
451
. Dice DEZ RIPOLLZ sobre
interpretaciones que adolecen de esta distincin que: pecan de un

voluntarismo que les conduce a tratar dos fenmenos reales, pero que se
mueven en buena parte en direcciones opuestas, como si respondieran a unas
mismas causas y a unas mismas exigencias ideolgicas. Lo malo del asunto es
que ese afn por la coherencia termina dando al modelo penal de la seguridad
una cobertura fctica que no se merece, por no corresponder con la realidad452.
Todo esto se ve mucho mejor recibido desde la terminologa del

Derecho penal del riesgo, pues en ella se da cabida a la idea de seguridad
comprensiva no slo de los nuevos riesgos, sino de ellos en general,
entendiendo a sta como un concepto simblico 453 . En este sentido, seala
HASSEMER: No se trata de compensar la injusticia sino de prevenir el dao,
450
Vid. HERZOG Flix, Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, ob.cit., pg. 57.
451 En este sentido, vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones
Penales, ob.cit., pg. 112.
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate desenfocado, ob.cit., pg.
254.
452
A ello hay que aadir que la seguridad se ha independizado como necesidad, hasta el punto de que incluso se habla
de ella en la opinin pblica. La seguridad se convierte en un concepto simblico. Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El
Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pg. 474. Tambin en sentido crtico, vid. BARATTA
Alessandro, Seguridad, ob.cit., pgs. 4-23; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, El papel del derecho penal en la
segunda modernidad, ob.cit., esp., pg. 326; MOCCIA Sergio, Seguridad y Sistema Penal, ob.cit., pgs. 299-320.
453
REA DERECHO PENAL
147

no se trata de castigar sino de controlar; no se trata de retribuir sino de asegurar;

no se trata del pasado sino del futuro454.
En relacin con ello, seala MENDOZA BUERGO que una caracterstica

inherente a las sociedades actuales es la oposicin binaria entre riesgo y
seguridad. De modo que se est siempre en la bsqueda de una sntesis que,
para ser satisfactoria, debera ser total. De ah que se haya desarrollado una
demanda de seguridad casi absoluta 455 . Lo que, por otra parte, se ha
demostrado como una demanda de consecucin imposible.
Desde esta perspectiva es lgico, mas no legtimo, entender la tendencia

a la extensin intensiva456, pues precisamente aqu el Derecho Penal se basa
en la criminalizacin como forma de responder
457
a las demandas de
seguridad458, ello sobre la base de que no puede contemporizarse seguridad y

libertad, sino que por el contrario, seran derechos que se excluiran,
454
Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo, ob.cit.,
pgs. 73-74.
455
456 En este sentido, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate
desenfocado, ob.cit., esp., pg. 256; SUREZ GONZLEZ Carlos, Derecho penal y riesgos tecnolgicos, ob.cit., pg. 297;
RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas acerca del Derecho Penal en la Sociedad
Actual, ob.cit., esp., pg. 119.
Para una interesante visin sobre lo que denomina una gestin democrtica de los riesgos, vid. ROMEO
CASABONA Carlos Mara, Aportaciones del Principio de Precaucin al Derecho Penal, en AA.VV., Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, UNED, 2001, pgs. 78-79.
457
458 Sobre otros efectos negativos en principios como el de legalidad y proporcionalidad como tambin en el radical
cambio en la funcin del bien jurdico. Vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la
Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., esp., pgs. 1325-1331. Especficamente, sobre el nuevo papel del
bien jurdico, vid. HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., pgs. 39-76; SANTANA VEGA
Dulce Mara, Las Obligaciones Constitucionales de castigar Penalmente., en AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol.
Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001; KAYSER
Marijon, Sobre el potencial incriminador de los principios limitadores del Derecho Penal. Competencias Penales en la Cuestin del
Aborto, en AA.VV., La Insostenible Situacin del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de
Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. Espaola), Granada, Editorial Comares, 2000.
148
REA DERECHO PENAL

convirtindose esta relacin antagnica, como destaca HASSEMER, en el topos

de un derecho fundamental a la seguridad459.
Entender la realidad social desde esta plataforma discursiva, repercutir

indefectiblemente en otra de las crticas al Derecho penal del riesgo, pues la
respuesta estatal tendr por objeto no la solucin del problema social que
plantea el delito460, sino satisfacer las exigencias de seguridad subjetiva461/462de
un electorado alarmado463 (Derecho penal simblico en sentido negativo)464.
ob.cit., pg. 384. Sobre esto, concluye el profesor alemn: Sustituye la tensin en la que se enfrentan libertad y
seguridad, y aparta a un lado la experiencia de que en nuestro mundo no puede haber seguridad sin limitaciones de la
libertad. Oscurece la necesidad, a pesar de todos los apuros y amenazas, de mantener despejado el horizonte de la
libertad. bid. En el mismo sentido, por ejemplo, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la
seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., esp., pgs. 54-55; GMEZ MARTN Vctor,
Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs. 62-65.
459
460 En este sentido, entre otros, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos
inabordables de la poltica criminal, ob.cit., esp., pgs. 46-51.
461 Sobre ello, tambin se indica: Aunque con la intervencin jurdico penal no se cambie realmente nada, se sucumbe a
la imaginaria percepcin de que el problema est en la dosis: ms leyes, leyes ms severas y una ejecucin implacable
enderezaran las cosas. Vid. HERZOG Flix, Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, ob.cit., pg. 56. En el mismo
sentido, entre otros, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit.,
pgs. 480-482; DAZ PITA Mara, FARALDO CABANA Patricia, La utilizacin Simblica del Derecho Penal en las Reformas
del Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pg. 127; HORMAZBAL MALARE Hernn, Delito Ecolgico y funcin Simblica
del Derecho Penal, en AA.VV., El Delito Ecolgico, Madrid, Editorial Trotta, 1992, pg. 53.
As, se reconoce como efecto de esta percepcin, propia de las actuales sociedades, un redescubrimiento, o mejor
dicho, una re-invencin de la crcel, ya lejos de cualquier fundamenteo resocializador, sino simple y llanamente
neutralizador. En este sentido, vid. BRANDARZ GARCA Jos, Sobre control y lgicas del castigo en el capitalismo
postfordista, en AA.VV., la Globalizacin en crisis, gubernamentalidad, control y poltica de movimiento, Mlaga, coedicin ULEX, Casa Invisible y Universidade Invisbel, 2009, pgs. 38-39.
462
463 Sobre ello seala ROXIN: Entiendo por tipos penales simblicos aquellas leyes que no son necesarias para la
proteccin de una convivencia pacfica sino que persiguen fines extrapenales, como la tranquilidad del electorado o la
presentacin de una buena imagen del Estado. Vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del
derecho penal?, ob.cit., pg. 451. En el mismo sentido indica CANCIO: Lo que sucede es que en realidad la
denominacin "derecho penal simblico" no hace referencia a un grupo bien definido de infracciones penales
caracterizadas por su inaplicacin, por la falta de incidencia real en la "solucin" en trminos instrumentales. Tan slo
identifica la especial importancia otorgada por el legislador a los aspectos de comunicacin poltica a corto plazo en la
aprobacin de las correspondientes normas. Y estos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias
mercadotcnicas de conservacin del poder poltico, llegando hasta la gnesis consciente en la poblacin de
determinadas actitudes en relacin con los fenmenos penales que despus son "satisfechas" por las fuerzas polticas.
Vid. CANCIO MELI Manuel, Dogmtica y Poltica criminal en una teora funcional del delito, en AA.VV., El
Funcionalismo en derecho penal, LH. a Gnther Jakobs, Eduardo Montealegre (coord.), Bogot. Univ. Externado de
Colombia, 2003, pgs. 103-104.
REA DERECHO PENAL
149

As, y en virtud de lo que se ha venido sosteniendo hasta aqu, es que me

parece al menos razonable el inclinarse por hacer las necesarias diferencias, de
ah que me parezca que no resulta conveniente sustentar el anlisis dogmtico
ni poltico criminal, desde la plataforma del denominado Derecho penal del
riesgo465.
3.- De lo moderno y la expansin en el Derecho penal actual
3.1.- Consideraciones preliminares
Habiendo explicado en el punto anterior la inconveniencia de trabajar

sobre una plataforma conceptual como lo es el Derecho Penal del riesgo, por
las razones que all se indicaron, cabe ahora realizar un anlisis de las otras
posibles bases sobre las cuales el Derecho Penal puede enfrentar las nuevas
problemticas que implican las actuales sociedades post industrializadas. Para
ello, analizar las posturas de modernizacin y expansin del Derecho
penal. Respecto de ambas observaremos sus ventajas e inconvenientes, pues es
claro que dichas visiones no son an de pacfica aceptacin, para luego
decantarnos por nuestra opcin de trabajo.
As, respecto del Derecho penal del Riesgo y su ampliacin, seala MENDOZA BUERGO: sin contestar siempre ni
en suficiente medida, en primer lugar, si la respuesta obedece al principio de necesidad; en segundo lugar, si es la
respuesta adecuada para conseguir las soluciones ms idneas y eficaces a los problemas planteados y, en tercer lugar, pero no
por ello de menor relieve, si es una respuesta que se mantiene dentro de los lmites de una intervencin legtima del
Derecho Penal. Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 46.
465
150
REA DERECHO PENAL

3.2.- De la modernizacin del Derecho penal
3.2.1.- De lo que se entiende por moderno en esta postura
Respecto de la calificacin de moderno del Derecho Penal, sta dice

relacin con lo que se viene considerando como un cambio de poca, la
aparicin de este neologismo implica la consciencia de una ruptura en la
continuidad histrica: lo que fue ya no es; se viven tiempos nuevos466.
Considerando lo anterior ha caracterizado GRACIA MARTIN el

moderno Derecho penal en los siguientes trminos: El Derecho penal
moderno tiene ante todo una dimensin clara y manifiestamente cuantitativa
que se traduce en una importante ampliacin de la intervencin penal y, por
ello, en un relevante incremento de su extensin actual en comparacin con la
que se tena en el momento histrico precedente467.
Debe sealarse en todo caso que el adjetivo moderno es tambin

utilizado, aunque de manera muy distinta a la de GRACIA MARTIN, por la
conocida como Escuela de Frankfurt. Sobre el mismo punto HASSEMER
indica que su entendimiento de un Derecho penal moderno, tanto a nivel de
pensamiento, como en su actuacin prctica, presente las siguientes
peculiaridades: prescinde de los conceptos metafsicos y prescribe una
metodologa emprica; se basa en una metodologa emprica orientada a las
466 Definicin de Ignacio Sotelo, citado por GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y
Expansin del Derecho Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., pg. 44.
crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., pg. 58. Puede encontrarse una sntesis de la posicin de este autor en, Qu es
la Modernizacin del Derecho Penal, en AA.VV., La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo, LH. al Prof. Jos
Cerezo Mir, Madrid, Editorial Tecnos, 2003.
467
REA DERECHO PENAL
151

consecuencias; es ms favorable, por tanto, a una concepcin terica preventiva

que retributiva; intenta vincular al legislador penal y controlar sus decisiones
con principios como el de proteccin de bienes jurdicos468.
Ahora bien, respecto de la postura que defiende la modernizacin del

Derecho penal, se le han sealado una serie de reparos que bsicamente tienen
que ver con el perfil poltico que de esta tesis se puede desprender. Crticas que,
en todo caso, poco tienen que ver con la utilizacin del trmino moderno,
sino ms bien con la intencionalidad manifiesta que poltico criminalmente se
quiere imprimir respecto de lo que debera ser el Derecho Penal, pues ella
tiende a confundirse con la postura personal de los autores que la sostienen,
como por ejemplo, paradigmticamente GRACIA MARTIN en Espaa y
SCHNEMANN en Alemania.
3.2.2.- Anlisis y crticas a esta forma de entender la modernizacin del Derecho

penal
Son bsica y fundamentalmente dos, las crticas ms slidas dirigidas a

esta forma de entender la modernizacin del Derecho penal. De esta forma,
stas dicen relacin con, la primera, la posibilidad de incorporar en su seno el
denominado Derecho penal del enemigo469, y la segunda, referida a la carga
ideolgica personal que puede imprimrsele a esta postura, desde que se la
Vid. HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., pg. 40 y en, del mismo, Prevencin en el
derecho penal, en AA.VV., Prevencin y Teora de la Pena, trad. Roberto Bergalli, Juan Bustos Ramrez (dir.), Santiago
de Chile, Editorial Cono Sur, 1995, pg. 109. Misma idea, ms recientemente, en Seguridad por intermedio del derecho
penal, en AA.VV., Problemas actuales del derecho penal y de la criminologa, LH. a la Prof. Mara del Mar Daz Pita,
Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, pgs. 25-64.
468
469
Vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, ob.cit., esp., pg. 1028.
152
REA DERECHO PENAL

asocia a un cambio de roles respecto del que podramos denominar, nomoderno Derecho penal, esto es; pasar de un Derecho penal de la clase baja, a
uno de la clase alta470
En relacin con lo primero, por ejemplo, seala DEMETRIO CRESPO:

Esta modernizacin, para la que algn autor aboga con gran determinacin,
frente al por l tildado como discurso de resistencia comprende sin embargo,
construcciones como el llamado derecho penal del enemigo -que pretende
despojar de la categora de ciudadanos a determinados sujetos, que deben ser
tratados como meras fuentes de peligro, a los que neutralizar a cualquier
precio- frente al que cabe preguntarse si la correspondiente modernizacin
representa realmente una evolucin, o ms bien, como aqu se sugiere, una
involucin lamentable471.
Planteado de esta forma el concepto de moderno Derecho Penal,

incorporado que sea el denominado Derecho Penal del Enemigo, asume todas
las crticas que respecto de ste ltimo la doctrina ha formulado y en dicha
identificacin la deslegitimacin que se achaca a ste se traspasa a aqul. Cierto
es que la incorporacin del Derecho Penal del Enemigo, dentro del Derecho
penal moderno, es efectiva en la concepcin de, por ejemplo, GRACIA
MARTN472, pero, y sin perjuicio de aquello, para ser justos se debe decir que la
Vid. SCHNEMANN Bernd, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio, Madrid, Editorial
Tecnos, 2002, esp., pgs. 51.
470
Vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, ob.cit., esp., pgs. 10281029.
471
crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 120-125 y en sus, del mismo, El Horizonte del Finalismo y el Derecho
Penal del Enemigo, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2005, pgs. 89 y ss.; Consideraciones Crticas sobre el Actualmente
denominado Derecho Penal del Enemigo, RECPC, n 7, 2005, http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.
472
REA DERECHO PENAL
153

visin que de l tiene este autor es ms bien crtica, reconociendo la falta de

legitimidad del mismo.
As, seala el referido autor: Pero si, como he tratado de demostrar, es

cierto que el Derecho penal no tiene como destinatario a la persona jurdica, esto
es, a la persona entendida como construccin normativa, sino al hombre,
entendido como individuo humano, entonces no debe ser posible fundamentar
legtimamente
ningn Derecho
penal
del Enemigo,
esto
es,
ningn
ordenamiento diferente y excepcional473.
Es ms, y a pesar de sealar que la mayor parte -sino la totalidad- de las

objeciones que se formulan contra l logran traspasar el umbral de lo emocional
y lo retrico
474
sin que las crticas realizadas superen el carcter de
descalificaciones 475 , de forma tal que el coherente y potente discurso de

Jakobs no se ve seriamente afectado476, se puede decir que estos reproches
estn ms bien dirigidos hacia la doctrina contraria a lo sustentado por el autor
alemn, ms que a la validacin de la tesis misma.
Es as como vierte no pocas crticas al Derecho penal del Enemigo477

para finalmente tildarlo como incompatible con la dignidad humana478. Es
ms, y por ltimo, cierto es tambin que en la incorporacin que hace del
473 Vid. GRACIA MARTN Lus, Consideraciones Crticas sobre el Actualmente denominado Derecho Penal del Enemigo,
ob.cit., pg. 42 (cursiva en el original). En igual sentido, en su Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin
del Derecho Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 125.
474
Vid. GRACIA MARTN Lus, El Horizonte del Finalismo y el Derecho Penal del Enemigo, ob.cit., pgs. 186-190.
475
Ibd., pg. 187.
476
Ibd., pg. 188.
477
Ibd., pg. 211-244
478
Ibd., pgs. 235-244.
154
REA DERECHO PENAL

Derecho penal del Enemigo dentro del Moderno Derecho penal es por
dems expresa y ntida, pero luego, contrariando lo anterior, seala en una nota
al pie que; La cuestin de si el Derecho penal del enemigo es Derecho penal
moderno tiene que quedar aqu sin respuesta479 Es en este sentido, que me
parece ms criticable la postura de este autor, esa manera ambivalente en la que
no expresa, con el mismo estilo concluyente y sin rodeos, que ese Derecho penal
del enemigo que califica contrario al Estado Social y Democrtico de Derecho480
no puede en ningn caso ser moderno, pues no es Derecho penal481.
Nada ms dir respecto del Derecho Penal del enemigo482, y mi omisin

tiene al menos dos razones en las cuales sustentarse: primero, porque es un
tema que excede por s mismo, y con mucho, el mbito de inters de esta tesis y
en particular de esta seccin, y segundo; porque creo que respecto de ste existe
parecida situacin que en lo relativo a la infiltracin de la denominada
tolerancia cero en el campo de discusin doctrinal de la modernizacin del
Derecho penal.
Y es en este sentido, que me parece acertada la crtica que respecto de

ello realiza PRITTWITZ, y que dice relacin con lo que se est sealando, y a la
que me adhiero. As, seala: Por ltimo: esta propuesta formulada por Jakobs
no slo ha perjudicado el necesario debate en torno a la extensin del derecho penal
legtimo, sino la discusin en torno a las alternativas al derecho penal, sean stas el
Derecho civil y el Derecho pblico, o la creacin, quizs, de un necesario
479
Ibd., pg. 92., cita n 5.
480
Ibd., pg. 242.
En el mismo sentido, vid. PAREDES CASTAN Jos, Recensin: Gracia Martn, Luis. Prolegmenos para la lucha por
la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, ob.cit., pg. 25.
481
482 Sobre ello, la extensa monografa conjunta, Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.),
Vol. 1-2, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006.
REA DERECHO PENAL
155

derecho de reaccin o de intervencin, tal y como lo han propugnado Hassemer

en Alemania o Silva Snchez en Espaa483.
Respecto de la segunda de las crticas sealadas, esto es, la referida a la

indisimulada carga ideolgica, que se denotara en el fin que se asigna al
moderno Derecho penal, que en teora debera ser el hacer frente a los delitos
cometidos por los poderosos484, a diferencia del hasta ahora conocido Derecho
penal, afanado en la persecucin de los dbiles485. Es en sentido en el cual se
expresa: en consecuencia, es que en el momento actual y para el inmediato
porvenir se hace preciso construir un nuevo Derecho penal con arreglo al
criterio rector de que sus contenidos deben estar constituidos en su mayor parte
por los comportamientos criminales de la clase poderosa y para la defensa de
las dems clases sociales frente a semejante criminalidad486.
Como contestacin a esta forma de entender la modernizacin del

Derecho penal, las crticas se ciernen sobre esta postura. As, por ejemplo,
HASSEMER, destaca la contradiccin existente entre las motivaciones ideales y
los resultados reales y concretos, pues unas finalidades democrticas487 como
objetivo del derecho penal, pasara por una, se dice, sobre politizacin, que
Vid. PRITTWITZ Cornelius, Derecho Penal del Enemigo: Anlisis Crtico o Programa del Derecho Penal?, ob.cit., pg.
119 (lo destacado es mo).
483
484 En este sentido, vid. LAURENZO COPELLO Patricia, Recensin de La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales, RDPC, 2 poca, n 12, 2003.
485 As, lo define de la siguiente forma: ...entiendo por Derecho penal moderno en sentido material al sistema de
regulaciones jurdico-penales que tienen por objeto la criminalizacin formal, de conformidad con el sistema de
garantas polticas del Estado social y democrtico de Derecho, del sistema de accin tico-socialmente reprobable de las clases
sociales poderosas, vid. GRACIA MARTN Lus, Qu es la Modernizacin del Derecho Penal, ob.cit., pg. 393.
crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., pg. 217. La misma idea en Qu es la Modernizacin del Derecho Penal, ob.cit.,
pgs. 392-393.
486
En este sentido, desconfiando de unas eventuales finalidades democrticas del Derecho penal, vid. MAZZACUVA
Nicola, El futuro del derecho penal, ob.cit., pgs. 231-235.
487
156
REA DERECHO PENAL

vendra a desmontar las eventuales bondades de dichos primigenios objetivos

poltico criminales488.
Desde la misma plataforma terica, PRITTWITZ desestima
489
las
alegaciones de SCHNEMANN, que cataloga a la escuela de Frankfurt de

situarse en el bando equivocado 490 . De esta forma se seala, que: Una
Ciencia Penal orientada a las consecuencias debe considerar al menos que
tambin en el Derecho penal las buenas intenciones pueden originar malos
resultados y que adems es posible que las consecuencias inadvertidas
predominen sobre las queridas.491
En nuestro medio se han realizado crticas de la misma naturaleza,

particularmente sobre GRACIA MARTN, que es incluso calificado por RAMOS
VZQUEZ como de posicin extremista. As, critica ste el enfoque poltico
criminal que se viene comentando,
sealando que: tal y como ha sido
planteada por GRACIA MARTN, parece no ser ms que una aspiracin

ideolgica personal de este autor y, por ello, una idea completamente ajena al
concepto de Derecho penal 492.
488
Segn creo, este carcter alarmista de las palabras de Schnemann descubre precisamente las debilidades de su
posicin, pues aunque las expresiones escogidas resultan dignas de aplauso, en la medida en que nos impactan,
menguan su idoneidad para profundizar en el aspecto ms especfico y central que concierne a nuestra disciplina: si
esta sociedad conmocionada necesita la intervencin del derecho penal. Vid. PRITTWITZ Cornelius, Sociedad del riesgo
y derecho penal, ob.cit., pg. 272.
489
490
Ibd.
491
Ibd.
Vid. RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas acerca del Derecho Penal en la
Sociedad Actual, ob.cit., cita n 47, pg. 88. En este sentido, tambin se ha dicho: Por el contrario, la caracterizacin que
Gracia propone (como vimos, que se trata de aquel sector del Derecho Penal orientado a la represin de las conductas
socialmente desviadas de las clases sociales poderosas) difcilmente puede ser aceptada si se pretende que se tome como
un verdadero intento de definicin rigurosa y no como una mera figura retrica (una suerte de captatio benevolentiae de
un pblico lector sedicentemente izquierdista). Vid. PAREDES CASTAN Jos, Recensin: Gracia Martn, Luis.
Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, ob.cit.,
pg. 20.
492
REA DERECHO PENAL
157

Como puede verse de esta breve, pero significativa, muestra, no son

pocas las crticas que este cambio de direccin y sentido del Derecho Penal ha
generado493, sin embargo ello, SCHNEMANN ha sealado ese objetivo , que
en Espaa defiende GRACIA MARTN como una utopa concreta un ideal a
alcanzar que si bien hoy no encuentra las condiciones sociales adecuadas para
ser actualizado como realidad, es el camino a seguir: Por eso, no sera el
abandono, sino el perfeccionamiento del cambio de tendencia del Derecho
penal de la clase baja al Derecho penal de la clase alta el nico medio apropiado
para la defensa efectiva ante las amenazas especficas de la sociedad post
moderna industrial494.
Es ciertamente una posicin sin ambages esta forma de entender la

modernizacin del Derecho penal, sin que ello implique una cualidad en s
misma, aunque si un reconocimiento a su claridad. Desde esta perspectiva, ha
de entenderse que la posicin de SILVA SNCHEZ tambin sera contraria a la
visin en comento, pues, estructuralmente esta postura y sus defensores son
perfectamente reducibles a la categora que dicho autor califica de gestores
atpicos de la moral495 y de aquella manera incorporados entre quienes antes
vean al Derecho penal como el brazo armado de la clase poderosa, y ahora se
sienten fascinados por l496.
Vid. SCHNEMANN Bernd, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio, ob.cit., esp., pgs.
50-52. Quien recoge algunas de las crticas a esta perspectiva.
493
494
Ibd., pg. 69.
postindustriales, ob.cit., pgs. 66 y ss. En el mismo sentido, incorporando tambin a la derecha poltica, vid. CANCIO
MELI Manuel, Derecho Penal del Enemigo?, ob.cit., esp., pgs. 83-84. En sentido contrario, restando importancia a
estos grupos de presin, vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, La Controvertida Legitimacin del Derecho Penal en las
Sociedades Modernas: Ms Derecho Penal?, ob.cit., esp., pgs. 726-727.
496
Ibd., pg. 68.
158
REA DERECHO PENAL

Sin perjuicio de que ms adelante explicaremos la postura que aqu se

defiende respecto de la modernizacin del Derecho penal, no est de ms
adelantar que, por polticamente persuasiva que parezca esta propuesta, no
puede aqu compartirse, sin caer en una incoherencia insalvable. Y es que no se
ve como pueda ser materialmente compatible esta postura con un Estado social
y democrtico de derecho, que es la plataforma sobre la que en esta tesis se
parte para entender al Derecho penal.
En efecto, si se entiende, como se entiende aqu, que en un Estado social

y democrtico de derecho, la funcin del Derecho penal viene a ser legitimada
por el fin de la proteccin de bienes jurdicos, y su poltica criminal ha de,
necesariamente, enmarcarse dentro de las coordenadas que ste impone. De
esta forma, la utilizacin declarada del Derecho penal como instrumento de
persecucin de determinados sectores sociales, sean estos desfavorecidos o
poderosos, como es ahora el caso, puede, aunque no se pretenda, finalmente
redundar en un Derecho penal del enemigo para estos ltimos.
En definitiva, se trata de una tendencia poltico criminal que, sin

importar quien sea el objeto de la coyuntural declaracin de guerra, es desde
luego ilegtima, pues como se ver ms adelante 497 , ms all del rtulo
identificador498, ste no es ni siquiera Derecho penal, motivo por el cual ha de
verse desbaratado por la sola, pero toral, contradiccin de los fines de un tal
497
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II, pto. 3.4.
498 En este sentido, por todos, vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit.,
esp., pg. 59 y en, del mismo, De nuevo: Derecho penal del enemigo?, en AA.VV., Derecho Penal Del Enemigo, Cancio
Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, esp., pg. 380.
REA DERECHO PENAL
159

Derecho penal, con las bases de la forma de Estado donde debera

desarrollarse499.
3.3.- Sobre la expansin del Derecho penal
Respecto del concepto expansin, bien es conocido que ha sido en

Espaa SILVA SNCHEZ el promotor de dicho trmino, logrando una
repercusin dogmtica incuestionable en virtud de la trascendencia que su
texto alcanz500, de forma tal que resulta ineludible a la hora de entrar en el
anlisis de este tema. Teniendo en cuenta lo anterior, este autor delimita la
expresin que ahora se estudia, bsicamente caracterizndola de la siguiente
manera: Creacin de nuevos bienes jurdico-penales, ampliacin de los
espacios de riesgo jurdico-penalmente relevantes, flexibilizacin de las reglas
de imputacin y relativizacin de los principios poltico criminales de garanta
no seran sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el
trmino de expansin501.
De esta manera, segn mi opinin, el trmino expansin encontrara

mayor proximidad a conceptos ms bien referidos a la modernizacin del
Derecho Penal para enfrentar de mejor forma los desafos de una sociedad
dinmica que manifiesta otros conflictos sociales, en algunos casos nuevos y en
En este sentido, vid. RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas acerca del
Derecho Penal en la Sociedad Actual, ob.cit., esp., pg. 89.
499
500 Respecto de la importancia de la posicin de este autor, por todos, vid., las recensiones de SANZ MORN ngel,
LAURENZO COPELLO Patricia, JAKOBS Gnther y MILLITELO Vincenzo sobre su obra La Expansin del Derecho
Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, en SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del
Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F,
2006, pgs. 189-252.
160
REA DERECHO PENAL

otros antiguos, pero con distinta valoracin502. Cierto es que la posicin de este
autor, implica no slo la descripcin sino tambin una forma de enfrentarse a
esta cuestin, y que por lo tanto, se ve necesariamente expuesta a las crticas y
aportaciones de la doctrina. En este sentido slo destacar algunos de estos
aspectos para luego tomar posicin a su respecto.
3.3.1.- La metfora de las velocidades en el proceso de expansin
En relacin con este punto, SILVA SNCHEZ las explica de la manera

que sigue: Una primera velocidad representada por el Derecho penal de la
crcel, en el que habra que mantenerse rgidamente los principios polticocriminales clsicos, las reglas de imputacin y los principios procesales; y una
segunda velocidad, para los casos en que, por no tratarse ya de la crcel, sino de
penas de privacin de Derechos o pecuniarias, aquellos principios y reglas
podran experimentar una flexibilizacin proporcionada a la menor intensidad
de la sancin503.
As como se haba sealado, dada la trascendencia de la obra de este

autor, su posicin ha sido vastamente difundida, y con ello delimitado los
contenidos que implica estas velocidades que se nos proponen, de ah que,
pasemos a realizar enseguida las consideraciones que aqullo me merece.
Un concepto semejante, pero ya echado al olvido por la dicusin doctrinaria, es el de panpenalizacin, que vena a
explicar ciertos extremos del debate que ahora se encuentran incorporados al marco de discusin que aqu se seala.
Sobre este concepto, vid. GARCA ARAN Mercedes, Constitucin y derecho penal, veinte aos despus, en AA.VV., LH. al
doctor Marino Barbero Santos, Cuenca, Ediciones de la Univ. de Castilla-La Mancha y EUS, 2001, esp., pgs. 290-294.
502
REA DERECHO PENAL
161

3.3.2.- El Derecho penal de la intervencin de Hassemer. Paralelo con la tesis de

Silva Snchez y anlisis crtico del mismo
En esta direccin es tambin reconocida su semejanza504 con la propuesta

que con anterioridad realizara el profesor de Frankfurt, Winfried HASSEMER,
lo que amerita se dediquen algunas lneas a sta. La propuesta de este
reconocido autor alemn, conocida como Derecho Penal de la Intervencin,
seala que ste estara dirigido de la misma manera que la tesis de SILVA
SNCHEZ, a enfrentar las complejas situaciones que plantean las actuales
sociedades505.
As, expresa que el Derecho penal de la intervencin: no slo sera

mucho menos objetable desde el punto de vista normativo, sino tambin
fcticamente ms adecuado para responder a los problemas especficos de las
sociedades modernas 506 . Es as como se refiere a su propuesta de Derecho
penal de la intervencin como uno que: estara ubicado entre el derecho
penal y el derecho sancionatorio administrativo, entre el derecho civil y el
derecho pblico, con un nivel de garantas y formalidades procesales inferior al
del derecho penal, pero tambin con menos intensidad en las sanciones que
pudieran imponerse a los individuos507.
As, por ejemplo, vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho
Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., pgs. 153-155.
504
En sentido muy crtico a la propuesta de HASSEMER, sin que por ahora entremos en consideraciones en torno a la
validez o no de la entrada del Derecho penal a nuevos mbitos sociales, en lo que esta autora es particularmente critica,
vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit.,
esp., pgs. 183-194.
505
506
507
Ibd.
162
REA DERECHO PENAL

El planteamiento de HASSEMER, como se sabe, ha recogido no pocas

crticas 508 , sobre todo en cuanto a su evanescencia conceptual 509 , y hasta
incluso de mero cambio de nombre ha sido calificado por ESER. Seala ste
ltimo, que se encuentra de acuerdo con el diagnstico realizado por
HASSEMER y la escuela de Frankfurt, sin perjuicio de lo cual no suceda lo
mismo con la respuesta a la situacin descrita por aquellos. Por tanto, ninguna
duda con respeto al anlisis de la escuela de Frankfurt -dice ESER- de que las
nuevas formas de lesin de los llamados bienes universales o de personas
colectivas no pueden comprenderse adecuadamente con las categoras jurdicopenales tradicionales sin corromper a las mismas. Por ello, slo es cuestionable,
en todo caso, la va de solucin adoptada510.
Sus crticas bsicamente estn dirigidas a la inconveniencia de responder

a estas nuevas situaciones desde una va no penal. As, ESER plantea la
necesidad de mantenerse dentro del Derecho Penal pues en l se encuentran
tambin las garantas necesarias, Mientras que por parte de los defensores de
la escuela de Frankfurt se exige que los mbitos de los delitos colectivos se
extraigan del derecho penal, ofrecindose como sustituto para ello un derecho
de intervencin no penal, a m una va plural dentro del derecho penal me
508 Por todos, vid. SCHNEMANN Bernd, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio, ob.cit.,
esp., pgs. 63-66 y, del mismo, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana,
ob.cit., pgs. 190-205.
509 Crtica, que segn SANZ MORN, de la que tampoco puede eximirse a SILVA SNCHEZ. Vid. SANZ MORN
ngel, Recensin de La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, en
SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales,
Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pg. 195.
Vid. ESER Albin, Una Justicia Penal a la Medida del ser Humano en la poca de la Europeizacin y la Globalizacin, ob.cit.,
pg. 26.
510
REA DERECHO PENAL
163

parece ms til y tambin ms segura desde el punto de vista del estado de

derecho511.
Es as como prefiere este autor, abrir nuevos cauces dentro del Derecho
penal, y mantenerse con el cuerpo de garantas que le caracteriza, pues, alejarse
de l, sera a su vez tambin alejarse de stas512. Dice CORCOY BIDASOLO:
Las dificultades de persecucin sern las mismas, as como la indeterminacin
del objeto de proteccin, con el inconveniente aadido de enfrentarse con un
Derecho nuevo del que se desconoce desde su instrumental hasta sus
estructuras y que, siempre ser menos garantista que el Derecho penal513.
Ahora bien, si lo que se pretende es que esto ltimo no ocurra, la prdida

de garantas, entonces nada habr cambiado, la problemtica planteada sera
bsicamente idntica. Por supuesto que esto no significa que dicha
consecuencia -la prdida de garantas- sea la deseada por los partidarios de un
derecho de intervencin extrapenal, pero evitarlo slo sera posible con las
mismas garantas -que en tal caso precisaran de una nueva fundamentacin
nueva y adaptada- que son caractersticas del proceso penal. Entonces, Qu
quedara de un derecho de intervencin ms que un nombre distinto?514.
Ibd. En el mismo sentido, MILLITELLO destaca la posible alteracin en el equilibrio entre las relaciones CiudadanoEstado. Vid. MILLITELO Vincenzo, en Recensin a La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las
sociedades postindustriales, ob.cit., pgs. 244-245. Sobre ello, SILVA SNCHES quien destaca la importancia de los
elementos de estigmatizacin social y la dimensin simblico-comunicativa que tiene el Derecho penal y de la cual
carecera, o al menos sera inferior, en el Derecho de Intervencin que propone HASSEMER. Vid. SILVA SNCHEZ
Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., pgs. 154-157
y 167.
511
512 Comparndo a este Derecho penal propuesto por HASSEMER, con la Stasi de la DDR, SCHNEMANN Bernd,
Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio, ob.cit., esp., pgs. 63-64.
513Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit.,
pg. 188. Aunque en lneas generales, se muestra de acuerdo con SILVA, FEIJOO plantea tambin dudas sobre este
aspecto de la propuesta. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre el contenido y evolucin del Derecho Penal espaol tras la
LO 5/2000 y la LO 7/2000, RJUAM, n 4, 2001, esp., pg. 61.
Vid. ESER Albin, Una Justicia Penal a la Medida del ser Humano en la poca de la Europeizacin y la Globalizacin, ob.cit.,
pg. 26, cita n 17.
514
164
REA DERECHO PENAL

En el sentido de lo que se viene sealando, puede comprenderse la

semejanza existente entre la propuesta de HASSEMER y la de SILVA
SNCHEZ. stas se diferencian precisamente en este punto: que el primero
plantea un Derecho distinto y fuera de los deslindes del Derecho Penal (y en
ese sentido lo fundamental de las crticas de ESER) y el segundo, opta por ese
camino dual, pero al interior de los mrgenes del Derecho Penal515.
Habindose sealado lo que SILVA SNCHEZ expresa por las

velocidades que propone para el Derecho Penal, y habindose distinguido de la
propuesta de HASSEMER, queda por realizar observaciones sobre la tesis
misma sustentada por el destacado penalista espaol.
3.3.3.- Perspectiva crtica de la expansin del Derecho penal. En particular sobre

la metfora de las velocidades
Una primera crtica est referida a que de la manera en que es planteado

por SILVA SNCHEZ, lo que se producira sera el diluir gradualmente los
elementos constitutivos del Derecho penal hasta hacer desaparecer el concepto,
y para fundamentar tal aserto no se necesita ni siquiera salir de la lgica que lo
sustenta, ya que despus de la segunda viene la tercera velocidad, siendo el
En el sentido que expresa SILVA SNCHEZ, entre otros, vid. MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la
Expansin del Derecho Penal en Europa con especial Referencia al mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de
Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., pg. 407; GORRIZ NEZ Elena, Posibilidades y Lmites del Derecho Penal de dos
velocidades, en AA.VV., Temas de Derecho Penal Econmico III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal
Econmico, Juan Mara Terradillos Basoco y Mara Acale Snchez (Coords), Madrid, Editorial Trotta, 2004, esp., pgs.
343-346. En sentido contrario se muestra GMEZ MARTN, sealando que opta por la tesis de HASSEMER, antes que
por la de SILVA SNCHEZ porque, segn l, la del primero mantiene una concepcin unitaria del derecho. Vid.
GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 80-81. En contra de ambas posiciones,
de HASSEMER y SILVA SNCHEZ, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo,
ob.cit., pgs. 182-185.
515
REA DERECHO PENAL
165

propio SILVA SNCHEZ el que acepta que sta es lo que l llama un noderecho, una pura reaccin defensiva de hecho frente a sujetos excluidos516.
Es decir, en los trminos que aqu se ha venido planteando, no sera ms

que poder punitivo ilimitado y absoluto, en definitiva, pura expansin punitiva.
En este sentido, sin ambigedades, CANCIO MELI identifica directamente
esta tercera velocidad como la versin espaola del Derecho penal del
enemigo517.
Una segunda crtica, est referida a que esta propuesta, ya en su segunda

velocidad, no es un freno a la expansin del poder punitivo, sino slo a la pena
de crcel 518 , lo que en principio parece loable, pero que tiene el efecto no
deslegitimante de ella, sino por el contrario, me parece que indirectamente la
reafirma, ya que no se cuestiona la pena de crcel en s, sino slo se excluye de
algunos tipos de criminalidad, teniendo por parmetro no la importancia, ni el
grado de afeccin al bien jurdico, sino slo toma en consideracin la menor
intensidad de la sancin, lo que merece al menos una mayor detencin.
Vid. CANCIO MELI Manuel, Derecho Penal del Enemigo?, ob.cit., pg. 88. Tambin, vid. CORCOY BIDASOLO
Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin Penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., esp., pg. 40;
FARALDO CABANA Patricia y MUAGORRI LAGUIA Ignacio, El nuevo autoritarismo poltico-criminal en Espaa,
ob.cit., esp., pgs. 400-411; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El Derecho Penal y Procesal del Enemigo. Las Viejas y
Nuevas Polticas de Seguridad frente a los Peligros internos-Externos, ob.cit., pg. 708; TERRADILLOS BASOCO Juan Mara,
Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico, ob.cit., pg. 237; LAURENZO COPELLO
Patricia, Recensin en La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales,
ob.cit., pg. 227; NEZ PAZ Miguel ngel, Dogmtica Penal y Poltica Criminal frente a la Reforma, ob.cit., pgs. 24 y
26; ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, ob.cit., pg.
111.
517
Crtico sobre ello, MILLITELLO seala: La cuestin ms delicada es ms bien verificar si las sanciones de que se
trata son capaces de adaptarse a las caractersticas criminolgicas de los nuevos fenmenos surgidosUna verificacin
que lamentablemente falta en la contribucin de Silva Snchez, en que la exigencia de afrontar los nuevos fenmenos
con sanciones penales alternativas a la prisin est ayuna de toda observacin emprica en relacin con la eficacia de
tales sanciones en los sectores correspondientes. Vid. MILLITELO Vincenzo, en Recensin a La Expansin del Derecho
Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., pg. 249.
518
166
REA DERECHO PENAL

Poner en primer lugar el castigo, pasa por dejar de lado los bsicos
conceptos de ltima o extrema ratio, subsidiariedad, y como resultado la
fragmentacin se vislumbra como una falla del sistema destinada a subsanarse,
antes que como positiva y necesaria519. Adems, y en este sentido, bien dice
ZIGA RODRGUEZ que, los ilcitos no pueden depender de la amenaza
con pena privativa de libertad por que esta es una decisin que quedara en
manos del legislador520.
Todos estos principios son manifestaciones del gran principio limitador

del poder de definicin, que es el Principio de intervencin mnima521. Y es que
existe un vasto acuerdo doctrinal en que el Derecho penal no es la solucin al
fenmeno de la criminalidad, tan slo es una de las respuestas posibles y ni
siquiera la mejor y por ello, nunca ha de ser la primera. Aceptar la metfora de
las velocidades, implicara abandonarnos ante un legislador omnipotente,
implicara renunciar a los lmites del poder de definicin y en dicha medida
Todo lo cual se enmarca en la creencia de que el derecho penal es la solucin a la criminalidad, que es en esencia el
fundamento de la expansin del poder punitivo, lo que nos lleva a trastocar el fundamento del Derecho Penal, en
cuanto su funcin ya no sera la proteccin preventiva de Bienes jurdicos, sino la realizacin de la justicia, cimiento ste
de las teoras absolutas de la pena, lo que nos lleva a la retribucin, que no est dirigida a un fin, sino que es su
fundamento. Por ello la fragmentariedad es un defecto antes que una virtud, de ah la denuncia de BINDING, quien
habl por primera vez del carcter fragmentario del derecho penal, lo consider un defecto importante que deba
superarse completndose la proteccin de los bienes jurdicos para quien, como Binding, el derecho penal est
destinado a la realizacin de la justicia, es lgico considerar defectuoso que no se castiguen todos los hechos lesivos de
unos mismos bienes, con independencia de la peligrosidad de los distintos modos de ataque. Vid. MIR PUIG Santiago,
Introduccin a las Bases del Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 110-111. Adems, de forma sinttica sobre este principio
penal, vid. NAUCKE Wolfgang, La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un
positivismo relativista y politizado, trad. Pablo Snchez, en AA.VV., La Insostenible Situacin del Derecho Penal, Instituto
de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. Espaola), Granada,
Editorial Comares, 2000, esp., pgs. 536-537.
519
Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, ob.cit.,
pg. 111.
520
521 Abogando expresamente por una flexibilizacin de este principio, sin que por ello deba abandonarse tambin el de
mximas garantas, vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima
intervencin, Mximas Garantas?, ob.cit., pg. 123.
REA DERECHO PENAL
167

dedicarnos a la mejor distribucin de la pena de crcel, rindindonos ante la

expansin del poder punitivo522.
De este modo se llega a la tercera de las crticas que a la metfora de las

velocidades le es reprochado, me refiero al hecho de que la propuesta se refiere
a la limitacin de la pena de crcel slo en lo referido a los delitos clsicos,
pues es precisamente para los de nuevo cuo, para los que resulta aplicable la
segunda velocidad, lo que en mi opinin, no sera ms que cambiar todo para
dejarlo igual523.
Me refiero a que, de la manera planteada, la segunda velocidad no

estara destinada para las manifestaciones expansivas de poder punitivo, sino
que se manifestara como un freno al desarrollo del Derecho penal 524 , que
claramente se dirige a la criminalizacin de conductas relacionadas, por
ejemplo, con la afectacin de bienes jurdicos colectivos, y en este sentido, con lo
que se conoce como delitos de los poderosos525, dejando para los delitos de los
no poderosos la pena de crcel526.
De manera que, en mi opinin, no es que se est cuestionando ni

restringiendo la crcel para las afectaciones ms graves a los bienes jurdicos
En este sentido, vid. TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho
Penal Econmico, ob.cit., pgs. 236-239.
522
523 En semejante sentido, vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la
dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., esp., pgs. 204-205.
As, se seala que la metfora que se viene analizando se reducira a la injustificada frmula de ser restrictivos en lo
ms necesitado o merecedor de pena y expansivo en lo menos. Vid. GMEZ TOMILLO, Consideraciones en torno al
campo lmite entre el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho penal, RAP, n 4, 2000, pgs. 84-85.
524
la reciente evolucin legislativa ha extendido y generalizando el fenmeno en cuestin, que involucra a todas las
clases sociales; y hasta aquellos sujetos que antes eran los beneficiarios de la actuacin socialmente desigual del Derecho
Penal, hoy la sufren y son sus vctimas. Vid. SGUBBI Filippo, El Delito como Riesgo Social, ob.cit., pg. 51.
525
Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la intervencin penal en el Control de los Riesgos,
ob.cit., esp., pgs. 29 y 40.
526
168
REA DERECHO PENAL

ms importantes, sino que se est restringiendo la crcel para un tipo de

criminalidad. En este sentido, entiendo la crtica que realiza, por ejemplo,
CORCOY, quien seala que en los delitos en los que se protegen bienes
jurdicos supraindividuales, generalmente, los potenciales autores no son los de
siempre, por lo que puede afirmarse que existe ms que una mera sospecha de
que desde estos posicionamientos se trata de proteger a estos nuevos
autores527.
As tambin, se plantea frente a este tema MARTNEZ-BUJAN,

expresando respecto del trasfondo de quienes abogan por esta lnea
argumentativa que dada la diversidad metodolgica e ideolgica de los
autores que se inscriben en esta direccin no observo otro mximo comn
denominador y me inclino a pensar que el manto aglutinador se teje merced a
una proteica mixtura de intereses, en algunos casos confesables, en otros no
tanto528.
De manera que las cosas seguirn en esencia fundamentadas en la misma

mecnica que hasta ahora. Si se me disculpa, en aras de la explicacin, la
siguiente reduccin de la problemtica: los pobres responderan penalmente
con su libertad (crcel), mientras que los poderosos con su dinero (multas)529.
Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales,
ob.cit., pgs. 186-187. Crtica que aqu la autora refiere a la denominada escuela de Frankfurt, pero que en su artculo
Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin Penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., pg. 40, aplica directamente a la
tesis de SILVA SNCHEZ en este punto. Vid. adems en el mismo sentido, GORRIZ NEZ Elena, Posibilidades y
Lmites del Derecho Penal de dos velocidades, ob.cit., pg. 344.
527
528 Vid. MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial
Referencia al mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., pg. 430.
En este sentido, seala PORTILA: Por ello, resulta inconsistente que la reduccin del derecho penal al mnimo
signifique, al final, excluir a los que ostentan el poder econmico y reforzar el tradicional carcter desigual y selectivo
del derecho penal. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el
relativismo posmodernista, ob.cit., pg. 348. En el mismo sentido, se puntualiza que una caracterstica toral de esta
perspectiva de la actividad penal, se vera reflejada en que los castigos, en cuanto a extensin e intensidad sera
529
REA DERECHO PENAL
169

Ello, no slo pone en entredicho una pretendida finalidad democrtica poltico

criminal, de un Derecho penal igualitario para ricos y pobres, si no tambin su
efectividad, dado que, como bien destaca CORCOY, se pretende evitar las
sanciones privativas de libertad para aquellos casos en los que precisamente
ste tipo de pena sea probablemente la nica que en este mbito pueda tener
algn efecto preventivo530.
De todo esto se obtiene un resultado que deja en evidencia que aquello

de las velocidades, sin perjuicio de lo loable que sean las intenciones que
puedan subyacerle, y que aqu no se ponen en duda, no puede superar,
tristemente, la perenne paradoja, parafraseando a BINDER, de las palabras
bonitas y los hechos mezquinos.
Cierto es que SILVA SNCHEZ no acepta esta crtica, y seala que:

Segn entiendo, no se trata de distinguir ni me parece que nadie lo haya
pretendido- segn sujetos, sino segn hechos y segn consecuencias
jurdicas531. Aseveraciones que GRACIA MARTN califica de sorprendente
opinin532, observacin que comparto, aunque matizado en todo aquello que
necesite la prudencia, pues, resulta al menos razonable observar que, si desde la
realidad nos planteamos, aquellos delitos a los que la segunda de las
inversamente proporcional a la renta. Vid. PREZ CEPEDA Ana Isabel, El paradigma de la seguridad en la globalizacin:
Guerra, enemigos, y orden penal, ob.cit., pg. 88.
Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la intervencin penal en el Control de los Riesgos,
ob.cit., pgs. 29.
530
crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., pg. 186. Cuestionando la afirmacin de SILVA SNCHEZ. Adems, vid.
TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico.,
ob.cit., pg. 238.
532
170
REA DERECHO PENAL

velocidades sera aplicable, evidentemente no son precisamente aquellos

cometidos por sujetos carentes de capacidad de consumo533.
As, dice ZIGA respecto de este tema que sera legitimar un

Derecho penal para la criminalidad callejera reforzando la pena privativa de
libertad y otro Derecho penal para los delincuentes de cuello blanco, con clara
vulneracin del principio de igualdad534, establecindose de dicha manera en
nombre de las garantas, un derecho penal fuerte y clsicouna Poltica
criminal fuerte con el dbil y dbil con el fuerte535.
3.3.4.- De lo razonable en la expansin del Derecho penal
SILVA SNCHEZ lo expresa con todas sus letras, hay una expansin
que le resulta razonable. Ahora, la precisin de dichas palabras implica sealar
algunas distinciones, partiendo del hecho obvio que de haber una expansin
razonable, por consiguiente, hay una que no lo es. As, se ha de distinguir
entre aquellas manifestaciones de expansin que se concreten en conductas que
encuadren bsicamente con lo que hasta ahora se ha conocido por Derecho
Penal.
En este sentido, vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho
Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 186-189; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Lmites
Objetivos y Subjetivos a la intervencin penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., esp., pgs. 29.
533
Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, ob.cit.,
pg. 111.
534
Vid. DONINI Massimo, Il volto attuale dell illecito penale, citado por ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas
Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, ob.cit., pg. 111, cita n 42.
535
REA DERECHO PENAL
171

En este sentido, seala: El espacio de la expansin razonable del Derecho

penal de la pena de prisin viene dado por la existencia de conductas que, por
s solas, lesionan o ponen en peligro real un bien individual; eventualmente,
cabe admitir lo mismo a propsito de bienes supraindividuales, siempre que
sea la conducta del concreto sujeto la que efectivamente los lesione o ponga en
peligro real536. Respecto de los cuales, como ya bien se sabe, se deben mantener
todos los principios y garantas clsicos.
En relacin con el segundo tipo de expansin, estara referido segn el

autor, a ilcitos de acumulacin, o peligro presunto, esto es, a conductas
alejadas de la creacin de un peligro real para bienes individuales (e incluso
supraindividuales, si es que stos se conciben con un mnimo de rigor) 537
respecto de los cuales no cabra la pena de prisin, dada la irracionalidad
poltico jurdica que se requerira, y ante la cual cabe slo mantener una
actitud resignada538.
De manera que se entiende con claridad que aquel Derecho penal, por l
llamado de segunda velocidad, vendra a ser razonable, y en ese sentido
legtimo, y necesario539. En relacin con ello las crticas se han dejado sentir en
torno, bsicamente, a la unidad del sistema penal y de la necesidad de mantener
el sistema de principios y garantas 540 . Dice en este sentido, por ejemplo,
postindustriales, ob.cit., pg. 162 (cursiva en el original).
536
537
Ibd.
538
Ibd.
539
Ibd. esp., pgs. 161-162.
540 En sentido distinto se plantea crtico MARTNEZ-BUJN PREZ explicando que en el anlisis de SILVA SNCHEZ,
aunque no slo en l, hay un desenfoque en el diagnstico en lo que dice relacin con el mbito econmico. Sobre
ello, vid. MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial
Referencia al mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., pgs. 411-429. En el
mismo sentido, GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 80-81.
172
REA DERECHO PENAL

ZUGALDA que: con o sin pena privativa de libertad, el derecho penal todo
debe estar presidido por idnticas garantas constitucionales; adems, la
discusin en torno a la renuncia a la pena privativa de libertad debe hacerse en
todo el Derecho penal y no slo en el mbito de los delitos econmicos541.
Es as como, a pesar de abogar por la unidad del Derecho penal, esto es

en la respuesta del Estado, en diferencia que marcamos antes respecto de la
tesis sustentada en Alemania por HASSEMER y su propuesta de Derecho penal
de Intervencin que sera un Derecho intermedio y no parte del Derecho penal,
SILVA SNCHEZ en su propuesta opta por una reaccin estatal dual ante los
delitos, esto caracterizado por los conflictos sociales de nueva poca, sin
embargo no se escapa de la crtica del doble baremo. Seala GMEZ MARTN,
es igualmente preferible, en mi opinin, que en el Derecho penal solo quepa
aplicar una nica velocidad, la que permite imprimir la observancia de los
criterios de imputacin y las garantas poltico-criminales y procesales del
Derecho penal liberal clsico, sea cual sea la naturaleza de la consecuencia
jurdica542.
En crticas como las que se han sealado se desprende que, si bien es

cierto, SILVA SNCHEZ salva el reproche que en el sentido de la unidad del
derecho se le realizan a HASSEMER y su propuesta, no lo es menos que, en mi
opinin, stas son salvadas slo parcialmente, en cuanto, no se da respuesta
satisfactoria a lo reprochado, sino slo, se desplaza la problemtica desde
541 Vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas
Garantas?, ob.cit., pg. 114. Autor que considera ms plausible una penalizacin del Derecho administrativo. Sobre
ello, tambin, vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador
Hacia una administrativizacin del Derecho Penal o una Penalizacin del Derecho Administrativo Sancionador, ob.cit., pgs.
1417-1444.
542
Vid. GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 81 (cursivas en el original).
REA DERECHO PENAL
173

fuera del Derecho penal, a dentro de ste. Es as como puede entenderse la

tan citada, a pesar de calificarse de tautologa, frase de MENDOZA BUERGO,
El Derecho penal es todo l en su conjunto derecho penal543.
Y es que de esta forma, y siendo la segunda velocidad an Derecho

penal, implica que las conductas establecidas como delito han sido incluidas
dentro del catlogo de nuestra rama precisamente en atencin a su gravedad,
de modo que no se ve motivo por el cual no se tenga respecto de stas las
mismas cortapisas544 al poder penal del Estado. Dice, respecto de las conductas,
en este sentido MENDOZA BUERGO, Seguirn siendo comportamientos lo
suficientemente graves como para justificar que se prevea una sancin penal
para ellos y, en esa medida, las garantas a observar deben ser bsicamente las
mismas545.
De esta manera, puede sealarse que la relativizacin de principios de

garanta que propone SILVA SNCHEZ, a los cuales no se debera asociar
penas privativas de libertad, esto es la segunda velocidad, no es una propuesta
que supere las crticas que se han venido sealando, y por tanto, si bien ha sido
mejor recibida que la postura de HASSEMER en cuanto mantiene la unidad del
Derecho penal, no es menos cierto que con ello slo se desplaza la discusin.
543 Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 185 (cursivas en el
original).
Ciertamente, SILVA SNCHEZ parte de la base de que es normal y legtimo distinguir dentro del derecho penal
sin que por ello se pierda su unidad sustancial. Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos
de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., esp., pgs. 156-159.
544
Ibd. Vid. en el mismo sentido, GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 8182; MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial Referencia al
mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., pg. 408; TERRADILLOS
BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico., ob.cit., pg. 238;
ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas Garantas?
ob.cit., pgs. 114-115. Entiendo en este sentido, tambin la crtica de ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas
Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, ob.cit., pgs. 110-111.
545
174
REA DERECHO PENAL

En efecto, en cuanto el Derecho de Intervencin del penalista de

Frankfurt, al perder la naturaleza de Derecho penal, perdera con ello tambin
las cualidades de ste (capacidad simblico-comunicativa 546 y el plexo de
garantas que le dan sentido). No es menos cierto que mantenindose, la
segunda velocidad, dentro del Derecho penal no se puede explicar de manera
convincente que una conducta estimada como grave, de ah que sea el Derecho
penal quien tenga que intervenir, no tenga las garantas propias del mismo.
3.4.- Recapitulacin y toma de postura
Habiendo en el punto anterior rechazado el trmino de Derecho Penal

del Riesgo, se han analizado los conceptos de Moderno Derecho penal y
Expansin del Derecho Penal segn lo que exponen en Espaa,
respectivamente, los profesores GRACIA MARTN y SILVA SNCHEZ. Al
referirnos a las crticas que cada postura ha recibido, se ha comentado tambin
mi parecer sobre lo correspondiente. De esta manera, es que me parece
adecuado ahora sealar mi postura general sobre esta cuestin.
Debe decirse de entrada que aqu se comparten en lo fundamental

muchas de las crticas que la doctrina realiza a las posiciones de ambos autores,
pero cierto es tambin que me planteo desde la necesidad de la adecuacin del
Derecho penal a las nuevas realidades sociales. Entiendo que nadie puede estar
546 As, por ejemplo, sobre este factor entiendo tambin la crtica de SCHNEMANN Bernd, Consideraciones crticas
sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, ob.cit., esp., pgs. 190-205.
REA DERECHO PENAL
175

en contra de aqullo547, y que las discrepancias pasan slo por la forma en que
se realice dicha adecuacin548.
Desde el punto de vista de las posiciones aqu sealadas, puedo

manifestarme conforme con la denominacin tanto de modernizacin del
Derecho Penal como con expansin del Derecho penal549. Y no slo por el
hecho obvio de que modernizacin, aunque slo sea en el sentido de
adecuacin a las nuevas realidades sociales, implica necesariamente nuevas
intervenciones del Derecho Penal y evidentemente con ello la ampliacin del
catlogo punitivo, puesto que se han de regular materias antes no establecidas,
sino tambin desde un punto de vista valorativo, en cuanto me parece que
dicha modernizacin deviene actualmente en necesaria.
Un discurso penal que d importancia menor a, por ejemplo, las

conductas atentatorias contra el medio ambiente, que a aquellas que afectan la
propiedad, ya no puede resultar de recibo, pues, an teniendo en consideracin
las atendibles crticas que sobre ello se vierten, no puede desconocerse la
relevancia jurdico penal de bienes jurdicos colectivos como el mencionado, sin
perjuicio de que sea necesario un mayor desarrollo dogmtico de estos
mbitos550. No tendra coherencia alguna abandonarse a polticas criminales de
547 Sin perjuicio de que la escuela de Frankfurt haya sido calificada de mero Obstculo a la modernizacin del Derecho
penal. En este sentido, vid. SCHNEMANN Bernd, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia
jurdico-penal alemana, ob.cit., pg. 209.
Sobre ello se seala: no se discute la seriedad de las amenazas objetivas que provienen de determinadas
actividades. Tampoco se discute que frente a determinadas conductas se necesite y merezca la intervencin punitiva. Se
polemiza sobre el recurso al Derecho penal como criterio definitivo de resolucin de los nuevos y/o viejos pero
renovados e incrementados conflictos a travs de la elevacin a concepto plenario de una idea acrtica de seguridad.
Vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema
548
Trminos que GRACIA MARTN entiende sinnimos. Vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la
Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 196-197.
549
No deja de sorprender que un amplio sector de la moderna doctrina alemana, italiana y espaola, defienda un
derecho penal nuclear, en el que se excluye la intervencin penal de los riesgos que a los ciudadanos les parecen ms
550
176
REA DERECHO PENAL

corte atvico fundamentadas dogmticamente slo en la satanizacin por

principio de nuevas propuestas551.
Y es que la eficacia o no de la intervencin penal debe estar siempre

presente en la discusin poltico criminal, pero no puede convertirse en un
obstculo para la proteccin de bienes jurdicos slo por una cuestin de
antigedad o novedad, de ah que la oposicin en bloque a la expansin o
modernizacin del Derecho penal no pueda considerarse acertada.
Con ello me quiero referir a que en la no distincin de las diversas

manifestaciones de ello, no slo se estn rechazando justas y necesarias
exigencias de intervencin penal552, sino que adems de manera subrepticia se
estn colando manifestaciones de expansin meramente punitiva que han
venido a contaminar la no slo legtima, sino impostergable discusin sobre la
modernizacin de nuestro Derecho penal553.
La importancia de la distincin merece ser resaltada, y para ello se

requiere del debate dogmtico y poltico criminal correspondiente, para de
dicha manera depurar los distintos discursos que en la oscuridad de su no
graves, como son la mayora de los mencionados como nuevos riesgos -seguridad en el trfico, medio ambiente-, pero
sin que exista apenas discusin acerca de si cualquier hurto, por insignificante que ste sea, debe seguir recibiendo
proteccin penal, por enunciar nicamente un ejemplo. Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Lmites Objetivos y
Subjetivos a la Intervencin Penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., pg. 30. En el mismo sentido, PORTILLA
CONTRERAS Guillermo, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, ob.cit., esp.,
pgs. 349-350.
En este sentido, vid. SCHNEMANN Bernd, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdicopenal alemana, ob.cit., pgs. 200-202.
551
552 En este sentido, FEIJOO aboga por no realizar una descalificacin global, sino por desarrollar criterios que permitan
delimitar una intervencin penal legtima de acuerdo a las actuales necesidades sociales. Vid. FEIJOO SNCHEZ
Bernardo, Sobre la administrativizacin del derecho penal en la sociedad del riesgo, en AA.VV., Derecho y Justicia penal en
el siglo XXI, LH. al Profesor Antonio Gonzlez-Cuellar Garca, Madrid, Colex, 2006, esp., pg. 153.
En el mismo sentido, entre otros, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Acerca de la contraposicin entre libertad y
seguridad en el derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 194-195.
553
REA DERECHO PENAL
177

estudio pueden atisbarse como lo mismo. Es as como se debe tener claro que la
modernizacin del Derecho penal necesita por requisitos de la esencia
mantenerse dentro del mbito del Estado social y democrtico de derecho554
donde se forje la Poltica criminal que le oriente555.
Y es que de no darse en el sentido que acaba de expresarse, aquello que

se denomine modernizacin, no ser sino la sustitucin del mismo 556, no la
modificacin sino la mera derogacin 557 del Derecho penal 558 y es que, por
ejemplo, no puede reconocerse como modernizacin del Derecho penal aqullo
554 Pues de no ser as, se niega en el mismo acto dicha forma de Estado. En este sentido, vinculando directamente el
derecho penal del enemigo con los estados autoritarios, por ejemplo, vid. PREZ DEL VALLE Carlos, Sobre los orgenes
del derecho penal del enemigo, CPC, n 75, 2001 y en, del mismo, Derecho penal del enemigo Escarnio o prevencin de
peligros, en AA.VV., Derecho Penal Del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 2, MontevideoBuenos Aires, Editorial B de F, 2006, pgs. 549-569.
En este sentido, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, El derecho penal del enemigo. Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad
del llamado derecho penal del enemigo y la idea de seguridad, en AA.VV., El derecho penal frente a la inseguridad global,
Albacete, Editorial Bomarzo, 2007, esp., pgs. 129-131 y, con el mismo nombre, en AA.VV., Derecho Penal del Enemigo,
Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, esp., pgs. 482-485.
En este sentido, tambin FEIJOO, advirtiendo sobre la ilegitimidad de normas que no respondan a los lmites propios de
un Estado social y democrtico de derecho. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, El Derecho penal del enemigo y el Estado
democrtico de derecho, en AA.VV., Derecho Penal Del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1,
Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, esp., pgs. 801-802, 818-819, 838 y en, del mismo, Sobre el contenido y
evolucin del Derecho Penal espaol tras la LO 5/2000 y la LO 7/2000, ob.cit., esp., pgs. 49, 52, 54; TAMARIT SUMALLA
Josep Mara, Poltica criminal con bases empricas en Espaa, ob.cit., esp., pgs. 10-12.
555
556 Aunque est de acuerdo en el fondo con lo que aqu se sostiene, MUOZ CONDE quita relevancia a la cuestin del
nombre, pues lo importante para l, sera el contenido. Vid. MUOZ CONDE Francisco, La generalizacin del derecho
penal de excepcin: tendencias legislativas y doctrinales entre la tolerancia cero y el derecho penal del enemigo, ob.cit., esp., pgs.
111-112.
En este sentido, vid. FERRAJOLI Luigi, El derecho penal del enemigo y la disolucin del derecho penal, RNFP, n 69,
enero-junio 2006, pgs. 13-31.
557
558 En este sentido, dice CANCIO que en verdad: supone una especie de usurpacin del rtulo del Derecho penal; al
margen de su posible justificacin, lo que est claro es que es algo nuevo, algo distinto del Derecho penal. Vid.
CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit., pg. 59 y en, del mismo, De nuevo:
Derecho penal del enemigo?, en AA.VV., Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1,
Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, esp., pg. 380. Adems, vid. GMEZ MARTN Vctor, El derecho
penal de autor, ob.cit., pgs. 283-307. Respecto de los efectos, ya no tericos, sino prcticos de la aplicacin del derecho
penal del enemigo, siempre ha de tenerse en cuenta el caso colombiano. Sobre ello, vid. APONTE Alejandro, Guerra y
poltica: Dinmica cotidiana del derecho penal del enemigo, RNFP, n 69, enero-junio 2006, pgs. 32-47 y en, del mismo,
Derecho penal del enemigo en Colombia: entre la paz y la guerra, en AA.VV., Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli y
Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pgs. 205-237.
178
REA DERECHO PENAL

que lo niegue 559 , aqullo que ha sido, con manifiesta contradiccin en los
trminos560, precisamente denominado como un no-derecho561.
La encrucijada en que se ha puesto al Derecho penal para que decida

entre garantas o modernizacin, ha de rechazarse aqu por falsa562, pues dicho
conjunto de principios y garantas le integran, le dan contenido y sentido563,
siendo por ello contradictorias en s mismas posiciones que pongan en
necesidad de decidir entre garantas y modernizacin, como si en ello hubiera
una bifurcacin inexorable564, en lo que en verdad es un nico camino, si donde
se est situado, es dentro de los lmites impuestos por un Estado Social y
Democrtico de Derecho565.
De ah que FERRAJOLI, lo califique como un oxmoron inaceptable. Vid. FERRAJOLI Luigi, El derecho penal del
enemigo y la disolucin del derecho penal, ob.cit., esp., pg. 16. O, como ARROYO, que lo tacha, no sin cierta hiprbole,
como el infierno de Dante, conmocin y espanto. Vid. ARROYO ZAPATERO Lus, Presentacin, en AA.VV.,
Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfried Neumann, Adn Nieto
Martn (Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pg. 21.
559
As, por ejemplo, vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit., pg. 59 y en,
del mismo, De nuevo: Derecho penal del enemigo?, ob.cit., esp., pg. 380; FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan,
Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., esp., pgs. 201-202.
560
561 En este sentido, se seala: En esta poca de absolutismos... unos y otros se sitan en el frente de ese Derecho penal
de la guerra, que, como se reconoce es, en realidad un no-derecho, una pura reaccin defensiva de hecho frente a sujetos
excluidos. Y la pregunta resulta obvia, cmo justificar ese modelo en un Estado democrtico de Derecho?. Vid.
MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho, ob.cit., pg. 1298 y en, de la misma, Crtica a la
reforma penal anunciada, ob.cit., pg. 11. Adems, vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, El renacimiento del pensamiento
totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina del derecho penal del enemigo, RP, n 19, 2007, pgs. 52-69.
562 En este sentido, por ejemplo, vid. RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas
acerca del Derecho Penal en la Sociedad Actual, ob.cit., esp., pg. 99.
En el mismo sentido, por todos, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Acerca de la contraposicin entre libertad y
seguridad en el derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 194-195.
563
564 En este sentido, MOCCIA, quien plantea que pese a la necesaria adaptacin del derecho a la peculiaridad del
fenmeno actual, no quiere decir que deba renunciarse a las exigencias garantsticas propias del Estado social de
derecho. Vid. MOCCIA Sergio, De la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos
iliberales, ob.cit., pg. 119.
565 Sobre ello, por ejemplo, vid. FERRAJOLI Luigi, El derecho penal del enemigo y la disolucin del derecho penal, ob.cit.,
pgs. 13-31; LANDROVE DAZ Gerardo, El Derecho Penal de la seguridad, ob.cit., esp., pg. 5. Desde una perspectiva
diferente, aunque en mi opinin con semejante conclusin, MANTOVANI, niega importancia al endurecimiento,
expansin o al propio derecho penal del enemigo, destacando que lo verdaderamente importante sera modificar el
fondo social que permite tales construcciones, pues stos seran slo efectos o consecuencias de ese fondo. Vid.
MANTOVANI Ferrando, El Derecho penal del enemigo, el Derecho penal del amigo, el enemigo del Derecho penal y el amigo del
Derecho penal", en AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, T. I, Carlos Garca Valds, Antonio
Cuerda Riezu, Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.),
Madrid, Edisofer, 2008, esp., pg. 447.
REA DERECHO PENAL
179

Es natural, evidente, que los conflictos sociales que se planteaban en

siglos pasados no sean los mismos que los que se presentan hoy566, mxime, si
se parte de la base, como se hace por todos, de la enmaraada y cada vez ms
compleja sociedad en que nos desenvolvemos 567 . En este sentido, seala
SCHNEMANN, esta retirada a los siglos XIX y XVIII (estando stos, por lo
dems, reconstruidos de modo inexacto) no puede ofrecer perspectiva de futuro
alguna y constituye un callejn sin salida que precisamente es incapaz de llevar
a cabo la necesaria crtica a las tendencias legislativas dominantes en el
momento actual, dejando por ello al legislador tanto ms va libre cuanto con
mayor frecuencia sea transitado568.
De esta manera, puede comprenderse que un problema complejo

requiere de soluciones del mismo tipo, respuestas que no impliquen renunciar a
los principios y garantas que constituyen el Derecho penal, pero tampoco se
puede responder con inmovilismo
569
(Otra vez una dogmtica sin
consecuencias?).
En este sentido, ROXIN seala como inadmisible, desde un punto de

vista poltico social, que: el arma ms grave del Estado, el ius puniendi, se
As, por todos, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre la administrativizacin del derecho penal en la sociedad del
riesgo, ob.cit., pgs. 149-154.
566
En el mismo sentido, por ejemplo, vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Los subsistemas penales en la poltica criminal
de nuestro tiempo, ob.cit., esp., pgs. 196-199; MORENO HERNNDEZ Moiss, Lmites de la poltica criminal y del
derecho penal, ob.cit., esp., pg. 529.
567
Vid. SCHNEMANN Bernd, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana,
ob.cit., pg. 205. Semejante idea en la, del mismo, Presentacin de GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha
por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pg. 14. En
contra, vid. PRITTWITZ Cornelius, Sociedad del riesgo y derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 268-272 y, con el mismo
nombre, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano, Sergio Politoff y Eugenio Ral Zaffaroni
(Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pgs. 147-179.
568
Entiendo en este sentido la posicin de ARROYO ZAPATERO Lus, Presentacin, ob.cit., pgs. 17-21. De la misma
manera, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre la administrativizacin del derecho penal en la sociedad del riesgo, ob.cit.,
pgs. 152-154.
569
180
REA DERECHO PENAL

use sin objeciones frente a cada bronca, cada ria a cuchilladas o cada pequeo
robo, y sin embargo deba retroceder en la lucha de peligros contra la vida e
integridad u otros bienes jurdicos fundamentales de millones de hombres,
como por ejemplo, los que se derivan de los fallos en los productos, los daos al
medio ambiente, del uso de energa nuclear570.
Es as, de esta manera, que ha de evitarse el caer en posiciones

extremistas, por ms coherentes que stas sean. Se trata, en otras palabras,
de mantener un equilibrio que evite una doble suerte de posiciones extremas
y negativas para el Derecho penal: la fcil huda al mismo y el absentismo ante
las nuevas formas de criminalidad571.
De ah la importancia de la modernizacin del Derecho penal, que en

verdad no se aprecia el por qu deba hacerse de espaldas al Estado Social y de
Derecho al que sirve572, es ms bien por el contrario, pues dicha modernizacin,
para que sea equiparable a evolucin o desarrollo, debe llevarse a cabo en
570 Vid. ROXIN Claus, Conclusiones finales, en AA.VV., Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de
Siglo, trad. Carmen Gmez Rivero, Lus Arroyo Zapatero, Ulfried Neumann y Adn Nieto Martn (Coords.), Cuenca,
Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pg. 329.
Vid. SANTANA VEGA Dulce Mara, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 40. En el
mismo sentido, entre otros, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre la administrativizacin del derecho penal en la sociedad
del riesgo, ob.cit., pgs. 152-154 y en, del mismo, El Derecho penal del enemigo y el Estado democrtico de derecho, ob.cit.,
esp., pgs. 803, 834-837, 839 y en, Sobre el contenido y evolucin del Derecho Penal espaol tras la LO 5/2000 y la LO 7/2000,
ob.cit., esp., pgs. 65-66; MENDOZA BUERGO Blanca, Exigencias de la Moderna poltica criminal y Principios limitadores
del Derecho penal, ob.cit., esp., pg. 292.
571
572 En este sentido, MOCCIA alega que es justamente en esta poca de cambios donde deben verse reforzados los
principios fundamentales instaurados como garantas de los derechos de las personas ...y con ellos tambin el Derecho
penal; pese a todo, tambin el Derecho penal. Vid. MOCCIA Sergio, De la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre
ilusiones post modernas y reflejos iliberales, ob.cit., pg. 142.
REA DERECHO PENAL
181

ese cauce 573 , y ser aqul, y no el de siglos pasados, el que se oponga a

manifestaciones que slo propongan derrame punitivo en el tejido social574.
esp., pg. 1052 y en, del mismo, Acerca de la contraposicin entre libertad y seguridad en el derecho penal, ob.cit., esp., pg.
195.
573
En este sentido, entre otros, vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes JurdicoPenales Supraindividuales, ob.cit., esp., pgs. 183-194 y en su, Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin Penal en el
Control de los Riesgos, ob.cit., esp., pg. 40; DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del
Enemigo, ob.cit., esp., pgs. 1051-1053; FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre la administrativizacin del derecho penal en la
sociedad del riesgo, ob.cit., pgs. 149-154 y en, del mismo, El Derecho penal del enemigo y el Estado democrtico de derecho,
ob.cit., esp., pgs. 803, 834-837, 839 y en, Sobre el contenido y evolucin del Derecho Penal espaol tras la LO 5/2000 y la LO
7/2000, ob.cit., esp., pgs. 65-66; GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs.
87-90; GORRIZ NEZ Elena, Posibilidades y Lmites del Derecho Penal de dos velocidades, ob.cit., esp., pgs. 345-346;
GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la crtica del
Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 189 y ss. y en su, Qu es la Modernizacin del Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs.
387-394; MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial
Referencia al mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., esp., pgs. 429-431;
MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs. 181-192 y en su, Gestin del
Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pg. 85 y en Exigencias de la Moderna poltica
criminal y Principios limitadores del Derecho penal., ob.cit., esp., pgs. 316-321; MORENO HERNNDEZ Moiss, Lmites
de la poltica criminal y del derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 523-529; NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal
del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., esp., pg. 1346; SANTANA VEGA Dulce
Mara, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., esp., pgs. 37-40; SCHNEMANN Bernd,
Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, ob.cit., esp., pgs. 190-205 y en, del
mismo, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio, ob.cit., esp., pgs. 66-69 y en su,
Presentacin de GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y
para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pg. 14; TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin,
Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico, ob.cit., esp., pg. 240; ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu
queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas Garantas? ob.cit., esp., pg. 123.
574
182
REA DERECHO PENAL

Segunda parte:
PROTECCIN PENAL
REA DERECHO PENAL
183

184
REA DERECHO PENAL

CAPTULO III
APROXIMACIONES A LA PROTECCIN PENAL
1.- Poltica criminal de la seguridad vial
1.1.- Relevancia social de la seguridad vial
Tragedia vial, Violencia vial. De tal guisa, o de otras semejantes, es

como, poltica y comunicacionalmente, se ha venido sealando a ese
conglomerado heterogneo de conflictos sociales, cuyo casi nico comn
denominador es precisamente girar en torno al trfico rodado y que viene a dar
buena cuenta, ya desde su denominacin, de la percepcin social dramtica
que de la cuestin vial se tiene575.
575 En este sentido, entre otros, vid. DE MIGUEL Armando y DE MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, COA, n
45, Madrid, CIS, 2003, esp., pgs. 7-8.
REA DERECHO PENAL
185

Dada la magnitud y gran repercusin meditica de los accidentes de

circulacin, no parece necesario invocar aqu, en una suerte de justificacin, un
inventario demasiado detallado de cifras conmovedoras para hacer ver que el
mbito social del trfico rodado ha alcanzado un nivel de extraordinaria
relevancia para la sociedad espaola.
Todo ello, dicho sea de paso, sin perjuicio de que la toma de conciencia
individual de los riesgos de la actividad sea casi inversamente proporcional576.
Desde otro punto de vista, aunque en el mismo sentido, conviene tener en
consideracin que se trata de una problemtica que se encuentra muy lejos de
ser slo una cuestin local, que afecte a Espaa en particular, sino que se ha
desarrollado como un triste fenmeno de dimensiones continentales 577 y
mundiales578.
Evidentemente, son muchos y variados los factores que podran concurrir a explicar este fenmeno. De entre ellos,
me parece digno de resaltar, esa incapacidad del automovilista medio de verse as mismo como victimario, aunque
fcilmente se reconozca como vctima. De manera que, los peligros de la conduccin, provendran de una minora de
conductores incvicos. Vid. MIR PUIG Santiago, Presentacin, en Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO
15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo
(Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pg. 17. En este sentido, entre otros, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE
Ignacio, Debate en AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 179;
DE MIGUEL Armando y DE MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 21-31; GONZLEZ
CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, en AA.VV., Derecho penal y seguridad vial,
Madrid, CGPJ, 2007, esp., pgs. 281-282; MANTOVANI Ferrando, "La proclamacin de los Derechos Humanos y la
inefectividad de los Derechos Humanos (Ensaamiento contra la vida o la cultura de la vida?), CPC, n 89, 2006, esp., pg. 64;
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Emilio, Debate, en AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial
Thomson-Aranzadi, 2007, esp., pg. 174; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una
preocupada reflexin global, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y seguridad vial (aspectos penales, civiles y
procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, esp., pgs. 412-413.
576
Para ver cifras, y anlisis comparativos, respecto de la situacin actual en la Unin Europea, en cuanto a la
accidentalidad vial, puede consultarse la revista electrnica de la Direccin general de trfico: Trfico y Seguridad Vial,
n 183, en http://www.dgt.es/revista/num183/pdf/num183-2007-europa.pdf
577
578 As, se ha sealado que: Segn la O.M.S los grandes retos sanitarios del siglo XXI, son los accidentes de trfico, junto
con las enfermedades mentales y sus secuelas. La dimensin de esta catstrofe se traduce en 1.192.000 muertos al ao en
todo el mundo, 41.600 muertes en Europa en 2005. Atendida la magnitud de la tragedia viaria a escala mundial, se ha
conmemorado entre el 23-29 de abril de 2007, la primera semana mundial de las Naciones Unidas para la seguridad
vial. Sobre ello, vid. http://www.dgt.es/dgt_informa/notas_prensa/pdf/NotaPrensa286.pdf. Puede consultarse, adems,
el Informe para la salud en el mundo, de la Organizacin Mundial de la Salud del ao 2003, en el que esta
organizacin internacional se dedica a llamar la atencin sobre la problemtica, otorgndole el nada honroso, pero de
todas formas muy significativo, ttulo de epidemia, vid. http://www.who.int/whr/2003/chapter6/es/index3.html, esp.,
pgs. 106-111.
186
REA DERECHO PENAL

En lo que respecta a Espaa, los datos ms actuales de la DGT sobre

accidentes de trfico, sin embargo ser alentadores, si se tiene en cuenta que se
ha reducido en un cincuenta por ciento, la cantidad de accidentes y de
fallecidos en los mismos respecto del ao 2003, continan reflejando altas tasas
de siniestralidad vial. As, las estadsticas de la Direccin General de Trfico,
sealan que en el ao 2008 se produjeron en este pas 1.930 accidentes con
vctimas mortales, en los que perdieron la vida 2.182 personas579/580.
De datos como esos se est al tanto de forma permanente, o ms bien

incesantemente, dado el gran impacto comunicacional que cifras tan
alarmantes han tenido en la ya sensibilizada comunidad espaola. Tanto es el
inters en la tragedia vial en clave de nmeros, que puede verse en la pgina
Web de la DGT, diversas y variadas modalidades estadsticas, que van desde
tradicionales datos histricos de accidentes de trfico, hasta la cantidad de
muertos en carreteras actualizados diariamente581.
Si de la trascendencia social que tiene al trfico rodado no cabe discusin

alguna, tampoco la merece el hecho de afirmar que, desde el plano poltico
criminal, el legislador desde ya tempranos tiempos se ha dedicado a la
Para una relacin detallada de stos y otros datos vinculados, consltese la pgina Web de la DGT:
http://www1.dgt.es/was6/portal/contenidos/documentos/prensa_campanas/notas_prensa/NotasDePrensa0001.pdf
579
En el ao 2005, se produjeron en este pas 91.187 accidentes en los cuales resultaron vctimas, en total, 137.251
personas, de las cuales 4.442 perdieron la vida y 132.809 resultaron heridas de diversa consideracin. Todo lo cual ha
implicado que los accidentes de trnsito se hayan transformado en Espaa, en 2005, en la primera causa de mortalidad
y minusvala entre los menores de treinta aos. De esta manera, lo dio a conocer a los medios de comunicacin pblica,
el 15 de junio de 2005, la que en ese entonces era ministra de sanidad del gobierno espaol, doa Elena Salgado, vid.
http://www.cadenaser.com/sociedad/articulo/accidentes-trafico-siguen-siendo-principal-causa-muerte-menoresanos/csrcsrpor/20050615csrcsrsoc_2/Tes. Adems, vid. MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la
reforma operada en los delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV., Derecho Penal de la Democracia v/s Derecho Penal
de la seguridad, Ignacio Berdugo y Nieves Sanz (Coords.), Granada, Editorial Comares, 2005, pgs. 65-66. De igual
manera, los accidentes de trfico, son la primera causa de mortalidad infantil en este pas, segn un estudio de la
Fundacin Mapfre y Ford. Consltese en: http://www.faecap.com/archivo/2009/07/03/los-accidentes-infantiles-son-laprincipal-causa-de-mortalidad-en-ninos/
580
581
Vid. http://www.dgt.es/portal/es/seguridad_vial/estadistica/
REA DERECHO PENAL
187

regulacin de esta materia, dndole no poca importancia, y sobre todo, con un

inters siempre en alza582.
Es as como en Espaa se encuentra regulado no slo desde los terrenos

del Derecho administrativo, sino que tambin, desde las parcelas del Derecho
Penal. Este proceso podra calificarse, cuando menos, de lgico, si se tiene en
cuenta que el aumento del trfico rodado en las ltimas dcadas 583 ha sido
unnimemente calificado como de carcter exponencial 584 , lo que tambin
lgica y correlativamente, si bien no provoca, si incrementa 585 los conflictos
derivados del trfico rodado586.
Ello, naturalmente, se ha ido desarrollando de forma progresiva y ha

implicado, por supuesto, el aumento en la misma medida de la respuesta estatal
ante esta clase de conductas 587 . Dice LERMA GALLEGO que: El progreso
582 En este sentido, entre otros, vid. GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del
Trfico. Los delitos cometidos con ocasin de la conduccin de vehculos a motor, Barcelona, Bosch, 1997, pg. 30; MORILLAS
CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, RPJ, N especial, 1990, pgs. 169-176 y en, MORILLAS CUEVA
Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, CPC, n 69, 1999, esp.,
pgs. 549-562; MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, Valencia, Tirant Lo Blach,
2003, pgs. 15-37; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la
seguridad vial, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, esp., pg. 25.
Respecto de estadsticas histricas del aumento del parque automotriz en Espaa en:
http://www.dgt.es/portal/es/seguridad_vial/estadistica/parque_vehiculos/series_historicas_parque/. Adems, puede
consultarse el Plan formativo en seguridad vial para los supuestos de los delitos contra la seguridad del trfico. art. 83.1.5 cp,
desarrollado
por
la
Audiencia
provincial
de
Alicante,
disponibe
en
http://www.abogadosalicante.com/abogadosalicante/utilidades/plan%20formativo%20seguridad%20vial.pdf,
esp.,
pgs. 7-8. En el que Espaa ocupa el tercer puesto europeo en nmero de vehculos.
583
584 As, se dice que actualmente en Espaa existen ms autos que hogares. Sobre ello, vid. DE MIGUEL Armando y DE
MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 9. El ltimo registro, de 2007, establece la existencia de
30.318.457 unidades de vehculos en el territorio espaol. Esta cifra adquiere su real dimensin, si se le compara con el
parque automotriz de 1960, ao en el cual apenas sobrepasaba el milln de autos. Sobre ello, vid.
http://apl.dgt.es/IEST/tabla.do.
585 En este sentido, vid. DE MIGUEL Armando y DE MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, ob.cit., pgs. 35 y ss.;
LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, CPC, n 52, 1994, pgs. 146-147.
En este sentido, vid. GARCA ARN Mercedes, Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, RJC, n 3, 1987,
pg. 53.
586
587 Naturalmente, esto no es exclusivo de la Poltica criminal espaola, sino que es aplicable tambin a todo el mbito
europeo. Sobre ello, por ejemplo, vid. CARDENAL MONTRAVETA Sergi, La proteccin penal de la seguridad vial en el
derecho comparado, en AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal, Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo
188
REA DERECHO PENAL

tecnolgico y las conquistas cientficas han comportado un proceso de

motorizacin y de generalizado uso de los vehculos de motor de incalculable
envergadura588.
Desde esta plataforma de anlisis, es que se ha venido observando, por la

sociedad, y actuado, por los poderes pblicos, sobre
la cuestin de la
siniestralidad vial. La conmocin social provocada por el impacto meditico ha

dibujado el escenario indicado para que el gobierno muestre su fortaleza ante
el peligro inminente que supondra desplazarse por las carreteras espaolas,
segn con esmero se ha inculcado en el inconsciente colectivo, de un colectivo
inconsciente 589 . De esta forma, sin lugar a dudas, la persecucin de la
seguridad vial se ha transformado en un objetivo poltico general590, y criminal
en particular, de carcter perentorio para el Estado591.
Evidentemente, esta tendencia poltico criminal no se refiere slo al

mbito del trfico rodado, sino que se enmarca en esa perspectiva integral, que
penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch,
2008, pgs. 19-62 y en, del mismo, Los delitos relacionados con la seguridad del trfico en el derecho comparado, INDRET,
http://www.indret.com/pdf/448_es.pdf, pgs. 3-32; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin,
Barcelona, Editorial Bosch, 2006, esp., pgs. 20-27; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico:
una preocupada reflexin global, ob.cit., pgs. 414-417; TAMARIT SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia,
Automviles, delitos y penas, Valencia, Tirant lo Blach, 2007, esp., pgs. 89-94.
588
Vid. LERMA GALLEGO Irene, ob.cit., pg. 143.
589
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II., esp., pto. 1.2.2.
590
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II., esp., pto. 2.2.2.
En este sentido, entre otros, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, en
AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 58; DE MIGUEL Armando
y DE MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 33-34; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La
reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, en AA.VV., Derecho penal y seguridad vial, Madrid, CGPJ, 2007,
esp., pgs. 330-332; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la
seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 25-26; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., esp.,
142-143; MENA LVAREZ Jos, El delito de conduccin temeraria, en AA.VV., Derecho penal y seguridad vial, Madrid,
CGPJ, 2007, esp., pgs. 231-232; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada
reflexin global, ob.cit., esp., pgs. 407-412; RODRGUEZ LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal,
Sevilla, IAAP, 2008, pg. 15; TAMARIT SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia, Automviles, delitos y penas, ob.cit.,
esp., pgs. 32-43.
591
REA DERECHO PENAL
189

hemos desarrollado antes, catalogada generalmente como expansin
modernizacin del Derecho penal, que en esta tesis se ha asociado ms al

denominado Derecho penal del riesgo, y que en este mbito, el de la seguridad
vial, se ha presentado en sus dos modalidades, tanto extensiva como, sobre
todo, intensivamente.
1.2.- Poltica criminal de la seguridad vial: entre el Derecho penal del riesgo y el
moderno Derecho penal
Puede calificarse la actual proteccin penal de la seguridad vial como

un ejemplo de moderno Derecho penal? Pues depende de cul sea la
concepcin que del Derecho penal moderno se tenga. Como ya se ha visto, es
una postura generalizada y aceptada por la gran mayora de autores que se
manifiestan sobre este polmico extremo de la disputa poltico criminal y
doctrinal, referirse a estos tres conceptos casi indistintamente (expansin,
modernizacin y Derecho penal del riesgo), sin apenas diferenciarlos 592 . Un
En este sentido, sea exponiendo la modernizacin del Derecho penal como aumento del punitivismo, ejemplo del mal
uso de su carcter simblico comunicativo o, vinculndolo directamente al derecho penal del enemigo, por ejemplo,
vid. HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., esp., pgs. 30 y 47 y ss.; CORCOY BIDASOLO
Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin Penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., esp., pg. 38;
DEMETRIO CRESPO Eduardo, El derecho penal del enemigo. Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del llamado derecho penal
del enemigo y la idea de seguridad, ob.cit., esp., pgs. 129-131; DAZ PITA Mara, FARALDO CABANA Patricia, La
utilizacin Simblica del Derecho Penal en las Reformas del Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pgs. 120 y ss.; DONNA Edgardo,
La sociedad de riesgo y los delitos de peligro abstracto, en AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, T.
I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle
Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp., pgs. 863-867; FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan,
Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., esp., pgs. 201-209; GOMES Luiz,
Globalizacin y Derecho penal, en AA.VV., La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo, LH. al Prof. Jos Cerezo
Mir, Madrid, Editorial Tecnos, 2003, esp., pgs. 338-346; LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El Moderno Derecho
penal para una Sociedad de Riesgos, ob.cit., esp., pg. 302; MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la
Expansin del Derecho Penal en Europa con especial Referencia al mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de
Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., esp., pgs. 395 y ss.; NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la
Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., esp., pg. 1327; NESTLER Cornelius, La proteccin de
Bienes Jurdicos y la punibilidad de la Posesin de Armas de Fuego y de Sustancias Estupefacientes, ob.cit., esp., pgs. 62-64;
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista,
ob.cit., esp., pgs. 343-346; POZUELO PREZ Laura, De nuevo sobre la denominada expansin del derecho penal: una
relectura de los planteamientos crticos, en AA.VV., El Funcionalismo en derecho penal, LH. a Gnther Jakobs, Eduardo
592
190
REA DERECHO PENAL

buen ejemplo de lo que se viene comentando encontramos en ALBRECHT,

quien luego de criticar cidamente la referida modernizacin, termina por
tachar a la misma de contrailustracin593.
Ahora bien, y atendido al hecho de que aqu se ha seguido una lnea

diversa, distinguiendo expresamente entre expansin o modernizacin y
Derecho penal del riesgo, se requiere de algunas precisiones que vayan en
direccin de salvar eventuales equvocos respecto de la postura que aqu se
sostiene, y por consiguiente, de la coherencia de esta tesis.
Con dicho objetivo, se debe recordar, como ya antes se ha explicado594,

que son toralmente divergentes las bases poltico criminales sobre las que stas
se sustentan. De manera que la opcin por una u otra plataforma poltico
criminal no resulta inocua 595 . De esta forma, se entiende aqu, en sucinta
sntesis, que: hay una expansin razonable y una modernizacin inexcusable
pero, para que sea tal, y no slo una mera sustitucin involutiva, requiere
desarrollarse por una Poltica criminal que necesaria, y no tan slo
potencialmente, se mantenga dentro de los mrgenes propios del Estado social
Montealegre (coords.), T. II, Bogot, Univ. Externado de Colombia, 2003, esp., pgs. 109-113; SNCHEZ GARCA de
Paz Mara, El Moderno Derecho Penal y la Anticipacin de la Tutela Penal, esp., pg. 74; SILVA SNCHEZ Jess, La
Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., esp., pgs. 154 y ss.;
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Emilio, Repercusiones de la responsabilidad penal por el producto en los principios
garantizadores y la dogmtica penales, ob.cit., esp., pgs. 119-122.
593
Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pg. 474.
594
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II.
En este sentido, bien destaca HERZOG, que la coincidencia entre derecho penal del riesgo y la sociedad del riesgo no
es slo una cuestin de naturaleza semntica, pues, una y otra tratan de rupturas y reconstrucciones de conceptos
tradicionales de la modernidad y de la pregunta acerca de nuevas orientaciones y recuperacin de ideas. Vid.
HERZOG Flix, Sociedad del riesgo, derecho penal del riesgo, regulacin del riesgo, ob.cit., pg. 250.
595
REA DERECHO PENAL
191

y democrtico de derecho596 de la que es producto y en los que ha de encontrar,

por requisitos de su esencia, su fuente de legitimidad y lmite a la vez597.
Ahora bien, distinto es el caso del Derecho penal del riesgo598. ste se ha
caracterizado por desarrollarse sobre las bases de un discurso poltico mega
preventivo599, que tiene a su servicio una Poltica criminal abandonada a la
suerte del circunstancial estrpito social 600 que puedan causar leyes penales
cada vez ms drsticas601.
Ese eventual efecto disuasivo inherente a la norma penal, fundamentado

en el innegable efecto comunicativo simblico del Derecho penal602, del que se
abusa
603
, hasta hacer desaparecer todo efecto instrumental
604
, que,
paradojalmente, es justamente el que propicia que el Derecho penal no se
596
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II, esp., pto. 3.4.
597
Sobre ello, vid. primera parte, captulo I., esp., pto. 5.
598
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II, esp., pto. 2.2.
En este sentido, por ejemplo, vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la
Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., pg. 1324.
599
Ello, gracias a lo que se ha denominado defensa social del martillo. Vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan,
Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., esp., pg. 203.
600
Ello con el objetivo de devolver la tranquilidad a un electorado alarmado. En este sentido, por todos, vid. ROXIN
Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit., esp., pg. 451. Grfico sobre este punto,
ESER: Hace algunos aos se dijo acerca de la poltica jurdica en Alemania que solamente conoca tres reglas: La
primera, que las penas ayudan. La segunda, que si no ayudan, entonces ayudan penas ms severas. La tercera, que si
stas tampoco ayudan, entonces los tribunales han fracasado. ESER Albin, Una Justicia Penal a la Medida del ser
Humano en la poca de la Europeizacin y la Globalizacin, ob.cit., pg. 15.
601
En este sentido, y significativamente destacado por miembros de la denominada escuela de Frankfurt. As,
calificndolo de obviedad, por todos, vid. HASSEMER Winfried, Derecho penal simblico y proteccin de bienes
jurdicos, ob.cit., pg. 25. En el mismo sentido, MULLER-TUCKFELD Jens Christian, Ensayo para la Abolicin del
Derecho Penal del Medio Ambiente, ob.cit., esp., pgs. 523-525; ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la
Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pgs. 478-479.
602
603 En este sentido, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, El derecho penal simblico y los efectos de la pena, ob.cit., esp., pgs.
170-171. En el mismo sentido, vid. MAZZACUVA Nicola, El futuro del derecho penal, ob.cit., esp., pg. 231.
Efecto, en todo caso, no siempre asumido pacficamente e incluso directamente negado. As, por ejemplo, BARATTA,
para el que, del referido efecto el Derecho penal debera liberarse. Vid. BARATTA Alessandro, Funciones
Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, ob.cit., pg. 55.
604
192
REA DERECHO PENAL

transforme en un mero mecanismo de ocultamiento de disfunciones
605
estructurales del sistema606. Desde esta plataforma poltico criminal, no se trata

ya de contemporizar dichos consubstanciales efectos, sino de la sustitucin del
segundo por el primero607.
Ello, por supuesto, es inconsecuente con un Estado social y democrtico

de derecho pero, sin embargo, coherente con una Poltica criminal del riesgo,
afanada en el delirio de alcanzar una seguridad rayana en lo absoluto608. sto
ltimo, bien es por todos sabido, resulta materialmente irrealizable 609 , sin
embargo, poltico y comunicacionalmente, en extremo rentable610.
En definitiva, es ste, en mi opinin, el marco poltico criminal que mejor

describe la actual proteccin penal de la seguridad vial en Espaa. Ello, desde
luego, no puede ser catalogado como manifestacin de una expansin
605 En este sentido, por ejemplo, vid. MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal
en Europa con especial Referencia al mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales,
ob.cit., pg. 403; MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs. 88-91.
Crtico, en este sentido, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista,
ob.cit., esp., pgs. 477-478.
606
Criminologa crtica, ob.cit., esp., pgs. 29-30; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE Ignacio, Sobre la funcin simblica de la
legislacin penal antiterrorista espaola, ob.cit., pg. 91; GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho
Penal, ob.cit., esp., pg. 51; NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una
quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., pg. 1329.
607
En este sentido, por ejemplo, vid. ACALE SNCHEZ Mara, Del Cdigo Penal de la Democracia al Cdigo Penal de la
Seguridad, ob.cit., pgs. 1199-1226; BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos
inabordables de la poltica criminal, ob.cit., pg. 49; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La configuracin del Homo Sacer
como expresin de los nuevos modelos del Derecho penal imperial, ob.cit., pg. 1403; MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de
Seguridad y Estado de Derecho, ob.cit., pg. 1293 y en, de la misma, Crtica a la reforma penal anunciada, ob.cit., pgs. 7-8;
MUOZ CONDE Francisco, El nuevo derecho penal autoritario, en AA.VV., Estudios penales en recuerdo del Profesor
Ruiz Antn, Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra, Emilio Corts Bechiarelli (coords.), Valencia,
Tirant lo Blanch, 2004, esp., pgs. 806-807.
608
609 Por todos, vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pgs. 74 y ss.
En este sentido, por ejemplo, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista,
ob.cit., pg. 474; CUGAT MAURI Miriam, Nuevas Huidas al Derecho Penal y Quiebra de los Principios Garantistas, ob.cit.,
esp., pgs. 183-184; LARRAURI Elena, Populismo punitivo y como resistirlo, ob.cit., pgs. 19-21; MENDOZA BUERGO
Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pg. 90; PREZ CEPEDA Ana Isabel, El paradigma de la
seguridad en la globalizacin: Guerra, enemigos, y orden penal, ob.cit., esp., pgs. 95-98.
610
REA DERECHO PENAL
193

razonable o modernizacin del Derecho penal, segn se ha entendido aqu,

sino, precisamente, como todo lo contrario, segn intentar demostrar a
continuacin.
1. 2. 1.- La seguridad como eje poltico criminal
Buena muestra de ese camino poltico criminal emprendido por el Estado

espaol, encontramos en la ltima reforma penal perpetrada. sta, se llev a
cabo mediante LO. 15/2007 de 30 de noviembre, y en ella, como se ver
enseguida, se han manifestado claramente las caractersticas propias de la
Poltica criminal del riesgo que se viene comentando 611 , cuyo objetivo
primordial, y casi nico, es la seguridad a toda costa 612 , en el ms estricto
sentido de la expresin613, mediante el Derecho penal614.
611 Donde la opinin pblica se transforma en el verdadero motor de la Poltica criminal. Vid. VARONA GMEZ
Daniel, Somos los espaoles punitivos?: Actitudes punitivas y reforma penal en Espaa, INDRET,
http://www.indret.com/pdf/599.pdf, esp., pg. 4. En este sentido, DE VICENTE, Con el recurso indiscriminado al
Derecho penallo nico que se ha conseguido es banalizar la respuesta punitiva y que el Derecho penal haya perdido su
poder intimidatorio. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, PL, n 6653, 16 de febrero, 2007, pg.
6.
612 As, por ejemplo, vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada reflexin
global, ob.cit., pgs. 427-428; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin
penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 36; MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la
reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, PAJA, n 753, 05/06/2008, esp., pg. 10; CALVO
GONZLEZ Jos, Trfico y expansin punitiva, PAJA, n 706, ao XVI, 01/06/2006, pg. 13.
En este sentido, vid. QUERALT Joan, El nuevo derecho penal vial: generalidades crticas, en AA.VV., Seguridad Vial y
Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir
Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pgs. 63-71. Ya antes, BARATTA haba
calificado en general la intervencin del Derecho penal en este mbito de la seguridad vial, como una manifestacin del
simbolismo negativo de ste. Vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una
discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, ob.cit., pg. 53.
613
Dejando en un segundo plano, otro tipo de medidas poltico criminales, anteriores a la intervencin penal, que
resultaran mucho ms complejas, pero quiz ms efectivas y seguramente con menos coste social. En este sentido, por
ejemplo, vid. BENLLOCH Guillermo, La sancin de trfico: su eficacia en la lucha contra la siniestralidad viaria, en AA.VV.,
La sancin de trfico. Aspectos jurdicos y metajurdicos, Montserrat Nebrera y Josep Olives (Coords.), Barcelona,
CRTB, 2004, esp., pgs. 54-61; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad
vial, ob.cit., esp., pgs. 331-332 y en, de la misma, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pgs. 10-14; GONZLEZ CUSSAC Jos
Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 279-280; MIR PUIG Santiago,
614
194
REA DERECHO PENAL

En definitiva, como lo sintetiza MUOZ CONDE, refirindose al

Derecho penal del riesgo, ste se trata de: Un Derecho penal que se caracteriza
porque en l abundan los delitos de peligro, sobre todo en su modalidad de
peligro abstracto, referencias continuas a normas de carcter extrapenal en
muchas tipicidades configuradas como normas penales en blanco, y una
amplia proteccin de bienes jurdicos colectivos, difusos, a veces puras
funciones de subsistemas sociales... 615. En este breve, pero preciso, compendio
de elementos caractersticos, puede verse perfectamente reflejada la Poltica
criminal de la seguridad vial espaola616.
En efecto, y teniendo como referencia la definicin antes citada, se puede

realizar un inventario, aunque por ahora breve y con la sola intencin de
graficar lo que se ha indicado, de la interpretacin doctrinal que generalmente
se ha dado a la normativa en particular que sobre esta materia actualmente se
encuentra vigente, y demostrar, sin embargo, la efectividad de lo que se ha
venido afirmando. Todo ello, sin perjuicio del anlisis ms detallado que de las
figuras tpicas en particular se realizar en los siguientes captulos.
De esta manera, en el cdigo penal se encuentran, por estricto orden de

aparicin, a saber; el delito de conduccin con exceso de velocidad (379.1), cuya
Presentacin, ob.cit., esp., pgs. 17-18; ORTS BERENGUER Enrique y ALONSO RIMO Alberto, El nuevo prrafo
segundo del artculo 381 del Cdigo penal: una propuesta de interpretacin restrictiva, en AA.VV., Universitas Vitae,
Homenaje a Ruperto Nez Barbero, Fernando Prez lvarez (Ed.), Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca,
2007, pgs. 596-597.
615 Vid. MUOZ CONDE Francisco, Las reformas de la parte especial del derecho penal espaol en el 2003: de la tolerancia
cero al derecho penal del enemigo, RECJ, pg. 2,
www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp. En este sentido, slo por
citar otro ejemplo que demuestre la aceptacin mayoritaria de este tipo de caracterizacin, se seala: En suma, es un
modelo penal al que se atribuye una funcin preventiva simblica que afecta a las garantas tradicionales del Estado de
Derecho, y que se manifiesta, sobre todo, en el uso abusivo del delito de peligro abstracto o la reduccin de los
presupuestos de la pena. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista
y el relativismo posmodernista, ob.cit., pg. 346.
Poltica criminal que, en todo caso, no explica ni justifica que sus resultados vayan ms all de un puro simbolismo.
En este sentido, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pg. 46.
616
REA DERECHO PENAL
195

naturaleza jurdica bifronte tiene, por una parte, la estructura de una ley penal
en blanco, de una discutible adecuacin al marco constitucional, y por la otra, la
naturaleza de delito de peligro abstracto.
Luego encontramos la conduccin bajo la influencia de drogas txicas,

estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas (Art. 379.2), cuya
estructura actual se diferencia en tres grados: uno de carcter administrativo, y
dos de naturaleza penal, que son los que ahora interesan. De stos ltimos, el
inciso primero tiene la naturaleza jurdica de delito de peligro abstracto
hipottico, y el inciso segundo, se tratara, en el mejor de los casos, de un delito
de peligro abstracto.
Contina la relacin delictiva del cdigo, con el delito de conduccin

manifiestamente temeraria (Art. 380), delito que tiene la naturaleza jurdica de
peligro concreto. El plexo penal sobre esta materia contina con el delito de
conduccin con manifiesto desprecio por la vida de los dems, que contempla
dos posibles hiptesis comisivas, siendo la primera de peligro concreto (Art.
381.1) y la segunda de peligro abstracto (Art. 381.2).
El delito siguiente trata de la negativa a someterse a la prueba de

alcoholemia o de deteccin de otras drogas (Art. 383), del que dada la nueva
redaccin, podra considerarse un delito de peligro abstracto.
La conduccin con el permiso o licencia sin vigencia, con prdida total de

puntos asignados legalmente, privados del mismo por decisin judicial, o sin
haberlo obtenido nunca (Art. 384), tiene a primera vista el carcter de mera
desobediencia. Finalmente, la creacin de un grave riesgo para la circulacin,
196
REA DERECHO PENAL

bien sea alterando la seguridad del trfico o no restablecindolo cuando haya

obligacin de hacerlo (Art. 385), puede, en principio y genricamente, calificarse
de peligro abstracto.
En resumen, luego de este sencillo, pero significativo ejercicio, nos

encontramos ante un panorama normativo que contiene, en una primera
aproximacin: un delito con estructura de ley penal en blanco, seis de peligro
abstracto, dos de peligro concreto y uno de mera desobediencia617. En definitiva,
es posible indicar que la actual proteccin penal de la seguridad vial est
compuesta por un catlogo de figuras penales poco propicio de ser calificado
como modernizacin, sino justamente lo contrario618.
Se trata ms bien de una suerte de inventario, por lo dems bastante

completo, de los aspectos ms controvertidos del Derecho penal del riesgo619.
sta aparece, ms bien, como un ejemplo paradigmtico de una actividad
legislativa guiada por una Poltica criminal permeada por un discurso donde la
seguridad es un objetivo poltico prioritario y cuyo eje gravita en torno a la
Un panorama como ste, es al que se refiere RODRGUEZ RAMOS, cuando califica a la regulacin de estos delitos
como una huida ms al Derecho penal. Vid. RODRGUEZ RAMOS Lus, Delitos contra la seguridad del trfico, en
AA.VV., Cdigo penal sistematizado y concordado..., Lus Rodrguez Ramos (Coord.), Madrid, La Ley, 2007, esp., pg.
879.
617
618 En este sentido, CORCOY afirma que los delitos contra la seguridad del trfico, ahora seguridad vial, estn dirigidos
a ciudadanos de tercera. Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Sistema de penas y lneas polticocriminales de las ltimas
reformas del cdigo penal. Tiende el derecho penal hacia un "derecho penal de dos velocidades"?, en AA.VV., Derecho Penal
Del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pg.
834. En sentido semejante, por ejemplo, vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una
preocupada reflexin global, ob.cit., pgs. 406-408; GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad
vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), RECPC, 2007,
http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-11.pdf, pgs. 2-3; QUERALT JIMNEZ Joan, El nuevo derecho penal vial:
generalidades crticas, ob.cit., esp., pgs. 66-67; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de
Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, Granada, Editorial Comares, 2006, esp., pgs.
1-2, 10-11; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, PE., Madrid, Dykinson, 2008,
esp., pg. 738.
619 Hay, por parte del legislador, como indica DE VICENTE, un olvido de la dimensin administrativa de estos
conflictos, olvido, en mi opinin, bastante sospechoso. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso
en materia de siniestralidad vial, ob.cit., esp., pgs. 338-339.
REA DERECHO PENAL
197

misma 620 . De esta manera el Derecho penal pierde su axial carcaterstica de

ltima ratio, transmutando en herramienta, una ms, de gestin proactiva de
eventuales riesgos, reales o no621.
En este sentido, entiendo la crtica de HASSEMER, cuando indica: el

horizonte humanitario y puntual se dirige hacia las trampas y las cadenas,
cuando se hace independiente, cuando no se encuentra ms en la correccin
permanente; el Derecho penal orientado a la prevencin pierde su dimensin
cuando no entiende (o no admite) que no puede provocar determinadas
consecuencias (y no las puede querer provocar a cualquier precio)622.
Lo anterior, observado desde una perspectiva global, se enmarca en una

evidente muestra prctica del denominado Derecho penal del riesgo, que
incluso se viene intensificando. As lo demuestra la ltima reforma operada en
esta materia. En ella, se ve acentuada la formalizacin de la responsabilidad
penal del sujeto infractor, antes con consecuencias administrativas, hoy
directamente penales623. Y ello, en mi opinin, antes que en la bsqueda de la
mejor forma de proteccin de bienes jurdicos, se basa en estrechos criterios de
620 En este sentido, por ejemplo, vid. CALVO GONZLEZ Jos, Trfico y expansin punitiva, ob.cit., pg. 13; DE
VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit., esp., pg. 330 y en, de la
misma, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas
y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pg. 10; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ
Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 25; MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves
Reflexiones sobre la reforma operada en los delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., esp., pgs. 67-68; MOLINA GIMENO
Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de
Noviembre, ob.cit., esp., pg. 10; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada
reflexin global, ob.cit., esp., pg. 434; QUERALT JIMNEZ Joan, El nuevo derecho penal vial: generalidades crticas,
ob.cit., esp., pgs. 63-65; ORTS BERENGUER Enrique y ALONSO RIMO Alberto, El nuevo prrafo segundo del artculo
381 del Cdigo penal: una propuesta de interpretacin restrictiva, ob.cit., pg. 598.
En este sentido, por ejemplo, vid. HEFENDEHL Roland, De largo aliento: el concepto de bien jurdico o, qu ha sucedido
desde la aparicin del volumen colectivo sobre la teora del bien jurdico, ob.cit., pg. 416.
621
ob.cit., pg. 378.
622
623 Crtico, ante la formalizacin extrema de estos delitos, particularmente los actuales 379 n 1 y 2 segundo inciso, vid.
QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., Barcelona, Atelier, 2008, pgs. 923-924.
198
REA DERECHO PENAL

eficacia,
teniendo
por
tal
la
mera
simplificacin
de
las
exigencias
probatorias624/625.
sta se vislumbra como una decisin poltica, por lo dems nada

sorprendente, de reeditar la ya tristemente clebre tolerancia cero 626 , ahora
abocada a la persecucin del conductor peligroso627, en una cruzada628 en
contra de lo que meditica y polticamente se ha denominado violencia vial629.
En este sentido crtico, vid. HIRSCH Hans-Joachim, Problemas actuales de la legislacin penal propia de un Estado de
Derecho, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano, Sergio Politoff y Eugenio Ral
Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pg. 132 y, la misma idea en, del mismo, Sistemtica y lmite de los
delitos de peligro abstracto, RLD, ao V, n 9-10, 2008, pg. 171.
624
625
Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pg. 484.
Los que trabajamos en cada parcela de la seguridad vial creemos que la batalla por la reduccin de la tolerancia para
este tipo de conductas incvicas e insolidarias se est ganando da a da. Es cuestin de tiempo, es cuestin de ir poco a
poco mostrando como una sociedad avanzada no puede tolerar que determinados comportamientos arruinen las vidas
de ciudadanos inocentes. Vid. VILLALBA CARRASQUILLA Francisco, El endurecimiento de la penas de los delitos de
trfico como medida de mejora de la siniestralidad, en AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007,
que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.),
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pg. 343.
626
627 En este sentido se ha dicho que: la estima del conductor, por el mero hecho de serlo, como un enemigo en
potencia para el que la presuncin de culpabilidad, la objetivacin de las normas, el adelantamiento de las fronteras de
proteccin punitiva, el rigor desproporcionado de determinadas penas y sanciones son cuestiones absolutamente
normalizadas. Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada reflexin global,
ob.cit., pg. 407.
Sealaba, con ese nuevo y dramtico lenguaje destinado a la sensibilizacin, el director de la DGT, en ese entonces Sr.
Navarro Olivella, en comparecencia ante la Comisin de seguridad vial del Congreso de Diputados el 22 de febrero de
2006: Quiero hacer una reflexin: el accidente de trfico no slo es la idea que uno comete una imprudencia y tiene sus
efectos, sino que adems hay lo que nosotros llamamos violencia vial, es decir, ciudadanos normales y cumplidores que por
imprudencia o por infracciones de terceros son vctimas del trfico. En el caso de gente que sale por la maana a hacer footing el
domingo y alguien con alcoholemia se lo lleva por delante. Para consultar dicha comparecencia, vid. RODRGUEZ LEN
Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., pg. 18. (lo destacado es mo)
628
As, expresamente se seala en el prembulo de la LO. 15/2007 de 30 de noviembre, ...con el objetivo de definir con
mayor rigor todos los delitos contra la seguridad del trfico y los relacionados con la seguridad vial, evitando que
determinadas conductas calificadas como de violencia vial puedan quedar impunes. En este sentido se seala
hablar de accidente de trfico es -ser pronto- polticamente incorrecto; se trata, realmente, de violencia vial. El
infractor erigido as en violento, o cuando no, en su versin ms radical, en terrorista viario. Vid. GARCA ALBERO
Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre y del
proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., pg. 2. Para un ejemplo claro sobre sto, vase la entrevista realizada a
Bartolom Vargas (primer fiscal de seguridad vial de mbito nacional) en la revista trfico y seguridad vial, n 182,
enero-febrero, 2007.
629
REA DERECHO PENAL
199

1.2.2.- De la intervencin penal en el mbito de la seguridad vial
Luego de exponer un tan poco alageo anlisis de la actual Poltica

criminal de la seguridad vial en Espaa, como el antes referido, y a pesar de
responder a la pregunta anterior con una categrica negativa, surge, sin
embargo, ms que una certeza, una nueva pregunta, sta es: Debe entonces el
Derecho penal, intervenir en materia de seguridad vial? Pues, en mi opinin, ha
de responderse a esta pregunta de forma tan categrica como antes, pero ahora
de manera afirmativa.
1.2.2.1.- Moderno Derecho penal: viejos riesgos, nuevas valoraciones
En el captulo anterior se desarroll la posicin que aqu se mantiene

respecto de la evolucin y momento actual de nuestra rama del derecho y en
ella ya sealamos qu se entiende por modernizacin o expansin del
Derecho penal. As, se dijo que la modernizacin del Derecho no slo tendra
que ver con la forma en que el Derecho penal se desarrolla para enfrentar
nuevos riesgos de origen tecnolgico630, sino mas bien, en un sentido ms
amplio, se trata de cmo enfrentar de mejor forma los desafos de una sociedad
dinmica que manifiesta otros conflictos sociales, en algunos casos nuevos y en
otros antiguos, pero con distinta valoracin631.
630 Para conceptos y una tipologa de los riesgos de fuente tecnolgica. Vid. ESTEVE PARDO Jos, Tcnica, Riesgo y
Derecho, ob.cit., pgs. 36-42.
Sancionador, ob.cit., esp., pg. 1325.
200
REA DERECHO PENAL

Todo lo cual, dicho sea de paso, en verdad nada tiene de sorpresa pues,
es lo que toda institucin social debe realizar, actualizndose en referencia a las
problemticas que debe enfrentar. Y ello nada tiene que ver con sustentarse
desde plataformas contrarias al Estado social y de Derecho, si no que,
precisamente, si de lo que se quiere hablar es de modernizacin y no de
sustitucin del Derecho penal, sta debe darse en los cauces establecidos por
esa forma de Estado632.
En la lnea de lo que se viene expresando, se ha destacado que la

preocupacin por esos riesgos que, aunque no nuevos, s objeto de una nueva
valoracin, es posible canalizarlos dentro de los lmites de la forma de Estado
que aqu se presupone.
De esta forma, lo que se plantea es que de la misma manera en que se

puede proponer, y se propone, la retirada de la intervencin penal en
determinadas materias, en razn del avance propio de toda sociedad,
sustentados desde los principios que conforman y limitan al Derecho penal
(subsidiariedad, fragmentariedad, proporcionalidad, etc.) y por motivos de
eficacia poltico criminal, no se puede negar que con base en la misma dinmica
social, y dentro de los mismos cauces axiolgicos, podra necesitarse de la
intervencin penal estatal.
En este sentido, explica MOCCIA, que no puede ignorarse: que la

evolucin de las relaciones sociales pueda exigir la activacin del legislador
penal en fenmenos impregnados de daosidad social que no se haban
esp., pgs. 1052-1053.
632
REA DERECHO PENAL
201

considerado -o que lo haban sido de manera inadecuada- porque no haya an,

objetivamente, asumido un nivel de gravedad que haga aconsejable la atencin
del instrumento penal o, porque, en definitiva, no fueron completamente
verificados en el pasado633.
No se me oculta el hecho de que existe an cierta polmica en cuanto no

se reconoce que en la expansin o modernizacin del Derecho penal se incluyan
nuevos riesgos, lo que en opinin de MENDOZA BUERGO parece una
discusin algo sobredimensionada634. Sin perjuicio de ello, aqu se parte de la
base que ms all de la novedad o no de los riesgos de origen tecnolgico, de lo
que se trata en lo relativo a nuestra rea, es de cmo ella se adecua a los nuevos
conflictos sociales.
De ah que este tema no tenga sustancial vinculacin con la novedad del

origen de esos riesgos, si no con la valoracin que ello tenga en la sociedad.
Desde esta perspectiva, el mbito de la seguridad vial es susceptible de ser
estudiado en dicho sentido, el de la modernizacin o expansin del Derecho
penal635.
As las cosas, de lo que aqu se trata y considerando lo que se ha venido

comentando precedentemente, resulta en mi opinin, un aserto pacfico
Vid. MOCCIA Sergio, De la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales,
ob.cit., pg. 126. Desde un sentido crtico, ROXN indica a sta como una causa de incriminacin, La segunda causa de
criminalizacin es ms problemtica: reside en el hecho de que el legislador, al encontrarse ante comportamientos
socialmente dainos que, o bien hasta ahora no se daban o bien no eran conocidos suficientemente en todos sus efectos
amenazadores, perjudica con la penalizacin un desarrollo de las soluciones sociales adecuadas a los problemas en
cuestin. Vid. ROXIN Claus, El desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto alternativo, en AA.VV., Poltica criminal
y reforma del derecho penal, Bogot, Editorial Temis, 1982, pg. 10.
633
634
Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pg. 39.
En este sentido, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del
Riesgo, ob.cit., esp., pg. 85 y en su, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs. 39-40 y en, Exigencias
de la Moderna poltica criminal y Principios limitadores del Derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 316-321.
635
202
REA DERECHO PENAL

reconocer en los conflictos derivados del trfico viario de carcter ms grave,

una valoracin social redoblada de las consecuencias negativas que ellos
implican 636 , de lo que se desprende, por decir lo menos, una razonable
expectativa de que el Estado deba dar una respuesta poltico criminal a la
problemtica en comento637.
Por otra parte, es cierto que los delitos que se comentarn aparentemente
no son de fcil reconduccin a las figuras delictivas denominadas como de
nuevo cuo, esto es, aquellas que se hacen cargo de situaciones sociales
conflictivas de nueva generacin, particularmente en lo referido al terreno
tecnolgico pues, como aqu mismo ya se ha dicho, este mbito ha venido
siendo regulado ya desde finales del siglo antepasado y comienzos del XX,
particularmente en lo referido al delito de conduccin bajo la influencia del
alcohol o las drogas.
Ahora bien, puede contestarse a dicha objecin, y explicarse su inclusin

dentro de la polmica del moderno Derecho penal desde otra perspectiva
tambin638, esto es, que esta materia tiene una especial caracterstica, el ser
siempre parte del moderno Derecho penal.
Lo que GARCA ALBERO atribuye directamente al papel de los medios de comunicacin. Vid. GARCA ALBERO
proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit, pgs. 2-4. En este sentido crtico, tambin, QUINTERO OLIVARES Gonzalo,
La deriva y crisis de las ideas penales en Espaa, ob.cit., esp., pgs. 932-933.
636
637
En este sentido, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 31.
Haciendo referencia a la sobre valoracin de la seguridad, tpico del derecho penal de la seguridad, como motivo de
la inclusin en este terreno, vid. MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la reforma operada en los
delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 67.
638
REA DERECHO PENAL
203

En efecto, hay que tener en consideracin que los progresos tcnicos,

sociales y econmicos repercuten entre otros aspectos, por ejemplo, en las
dimensiones del parque automotriz, lo que dice directa relacin con la
necesidad de regulacin y en este sentido adems, con la intervencin penal639.
Deca en 1968 DEL ROSAL que: En una sociedad en que la circulacin es
pequea, la necesidad de penalizar los comportamientos contra la seguridad
del trfico carece de fundamento polticocriminal; en tanto que en aquellas
comunidades en las cuales el parque mvil es voluminoso la exigencia del
castigo de aquellas acciones es una exigencia de la misma realidad640.
Lo anterior, si bien no puede compartirse en su totalidad, si deja claro un

hecho: la actualizacin de este tema es permanente, es un rea de imperecedera
actualidad, es, si se me permite decirlo as, el ms antiguo de los nuevos
riesgos641, sin perjuicio de lo cual no se me escapa que la discusin puede ser
enfocada, ya no tanto desde la importancia de las problemticas surgidas desde
el mbito de los conflictos del trfico rodado, que lo es, sino en cuanto la
discusin se desplace a la necesidad de la intervencin penal.
639
En este sentido, vid. KAISER Gnther, Delincuencia de Trfico y Prevencin General, ob.cit., esp., pgs. 226-228.
640
Vid. DEL ROSAL Juan, Meditacin Crtica sobre la Modificacin de los Delitos de la Circulacin, ob.cit., pg. 29.
En este sentido, puede verse como desde la exposicin de motivos de la ley 122/62 de 24 de diciembre, hasta la ltima
modificacin, LO. 15/2007 de 30 de noviembre, las razones del legislador han variado muy poco, o quiz nada. Para
corroborarlo, se trascribe aqu slo una parte, aunque muy significativa, del primer prrafo de la ley de 1962: El
constante aumento del trfico, consecuencia del uso, cada vez ms frecuente, de vehculos de motor; el progreso y
perfeccionamiento ininterrumpido de la tcnica automovilstica y las necesidades de la vida moderna han provocado
una situacin de hecho que constituye una seria preocupacin para los gobiernos de todos los paises.... Puede verse
esta exposicin de motivos en, DEL ROSAL Juan, Meditacin Crtica sobre la Modificacin de los Delitos de la Circulacin,
ob.cit., pgs. 7-8.
641
204
REA DERECHO PENAL

1.2.2.2.- Sobre el efecto simblico comunicativo
Y en este sentido, es que tambin puede vincularse al moderno Derecho

penal642, pues evidentemente, uno de los propsitos poltico criminales que se
buscan por el legislador, es el efecto social estigmatizante y simblico
comunicativo643 propio del Derecho penal, plataforma desde la cual644, y sin
perjuicio no ser excluyente de medidas de otro tipo, se establece la necesidad de
la injerencia del Derecho penal en esta materia645.
Pues bien, de ello se deriva otra de las manifestaciones del Derecho penal
que se viene comentando, esto es lo que se podra denominar como sobre
explotacin del efecto simblico de la las normas penales
646
. Esto,
evidentemente, sin que con lo dicho pueda entenderse una oposicin a dicho
efecto, pues, es bien sabido que, quirase o no, este efecto se encuentra en la
base de la motivacin de la intervencin penal647.
Vid. MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la reforma operada en los delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pgs. 66-68.
642
postindustriales, ob.cit., pg. 162 y en, del mismo, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, ob.cit., pgs. 304-307.
644 En contra, vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la
perspectiva de la Criminologa crtica, ob.cit., esp., pg. 55.
645 En este sentido, se indica: Desde la vertiente del principio de ltima ratio, el recurso al Derecho penal parece estar
justificado, pues parece necesaria en tales casos la proteccin jurdico-penal, sobre todo si se tiene en cuenta la
importante funcin simblica-comunicativa que el Derecho penal representa, en absoluto comparable con la que
corresponde al Derecho administrativo sancionador, donde el presunto responsable, a lo sumo, se limita a presentar un
escrito de alegaciones. Vid. CANO CAMPOS Toms, Derecho penal y seguridad vial, en AA.VV., Derecho penal y
Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 75.
En este sentido, entre otros, vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes JurdicoPenales Supraindividuales, ob.cit., pgs. 370-371. Adems, de la misma, vid. Lmites y controles de la investigacin gentica.
La proteccin penal de las manipulaciones genticas, en AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol. Estudios Penales en
Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001, esp., pgs. 1122-1123.
646
647 Pues, ambos efectos, idealmente deberan complementarse. En este sentido, por todos, vid. TERRADILLOS BASOCO
Juan, Funcin Simblica y objeto de proteccin del Derecho penal, ob.cit., esp., pg. 10.
REA DERECHO PENAL
205

De ah, que aqu no se est poniendo en cuestin dicha funcin,

justamente en razn de lo que se deca de los efectos sociales que se sindican al
Derecho penal, si no precisamente lo que se quiere poner de relieve es una
crtica a su, en palabras de DEZ RIPOLLS, uso patolgico648, o dicho de otra
forma, ese efecto simblico en sentido negativo
649
, que como indica
ZUGALDA, no se tratara ya del aspecto smbolico legtimo e inherente de

Derecho penal, sino de una degradacin del mismo650.
De manera que, desde luego, no se trata de negar aqu lo innegable651.

Hay un efecto simblico comunicativo inherente al Derecho penal652del que no
slo no se puede, sino que, en mi opinin, adems no conviene abjurar. Y ello es
digno de ser destacado, no slo por lo absurdo que resultara enrocarse en
negar lo evidente, sino por cuanto una indebida demonizacin de este efecto
devendra en contraproducente para la adecuada modernizacin del Derecho
penal, respecto de su rol en la necesaria proteccin de bienes jurdicos
colectivos653, siempre y cuando, claro est, no sea sta la nica funcin654.
648
649
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, El derecho penal simblico y los efectos de la pena, ob.cit., esp., pg. 170.
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II, esp., pto. 1.2.1.
Vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas
Garantas?, ob.cit., pg. 115.
650
En este sentido, en opinin de DONINI, es justamente esta su funcin ms incontestable. Vid. DONINI Massimo,
La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., esp., pg. 96. En contra, por todos,
vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, Derecho Penal Parte General: Fundamentos Cientficos del Derecho Penal, ob.cit.,
pgs. 148-151.
651
En este sentido, por ejemplo, vid. HASSEMER Winfried, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos,
ob.cit., pg. 25. En el mismo sentido, MULLER-TUCKFELD Jens Christian, Ensayo para la Abolicin del Derecho Penal del
Medio Ambiente, ob.cit., esp., pgs. 523-525; ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica
Populista, ob.cit., pgs. 478-479; FARALDO CABANA Patricia, La utilizacin Simblica del Derecho Penal en las Reformas
del Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pgs. 125-126; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Reflexiones sobre el Derecho Penal del
Futuro, ob.cit., esp., pgs. 21-23; SANTANA VEGA Dulce Mara, Funciones del Derecho Penal y Bienes Jurdicos
Colectivos, RAP, n 9, Febrero/Marzo 2001, pgs. 142-147; SILVA SNCHEZ Jess, Aproximacin al Derecho Penal
Contemporneo, ob.cit., pgs. 304-307; SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos,
Granada, Editorial Comares, 2003, pgs. 186-187; ZUGALDA ESPINAR Jos, Fundamentos de Derecho Penal, ob.cit.,
pgs. 90-91.
652
653 En este sentido, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el
relativismo posmodernista, ob.cit., esp., pgs. 362-363.
206
REA DERECHO PENAL

Lo que ha de evitarse, entonces, es que ste sustituya todo efecto

instrumental
655
, mientras se proclama, a su vez, una efectividad e
instrumentalidad656 que slo queda en meras apariencias657. Transformndose,

de esta manera, no slo en el nico objeto658 buscado por el legislador659, sino
tambin el nico fundamento de su intervencin660. As, por ejemplo, lo destaca
correctamente CANCIO: ...identifica la especial importancia otorgada por el
legislador a los aspectos de comunicacin poltica a corto plazo en la aprobacin
En este sentido, destaca CORCOY: Siendo cierto que un precepto penal que slo tiene un valor simblico debe
rechazarse, no lo es menos que el significado simblico es positivo cuando confluye con otras funciones, por cuanto,
sirve al reconocimiento social de la importancia de ese concreto bien jurdico y con ello se produce una mayor sintona
entre las valoraciones sociales y las jurdicas. Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la
intervencin penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., pg. 39. En el mismo sentido, por ejemplo, vid. DONINI Massimo,
La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., esp., pg. 96; SNCHEZ GARCA
DE PAZ Mara, La Criminalizacin en el mbito previo como tendencia Poltico Criminal Contempornea, en AA.VV., El
nuevo Derecho penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial
Aranzadi, 2001, esp., pgs. 721-722.
654
Crtico, en este sentido, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista,
ob.cit., esp., pg. 477; ROXIN Claus, El desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto alternativo, ob.cit., pg. 10. En el
mismo sentido, dice MENDOZA respecto de las demandas securitarias: ...responder a tal demanda mediante el medio
de intervencin ms extremo a su alcance puede suponer al Estado otros beneficios, ya que el empleo de normas
penales es apropiado para desviar a medio plazo la necesidad de medidas estructurales de alto coste o de tipo
econmico o poltico. Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pg.
90.
655
656 En este sentido, vid. HASSEMER Winfried, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, ob.cit., esp., pgs.
29-30.
Destaca MARTNEZ-BUJN que el verdadero problema no se trata tanto de la discrepancia entre los fines
declarados y los latentes, sino que el fondo de la cuestin radicara en la falta de legitimidad de la intervencin penal
para producir aquellos efectos socio-personales acordes con las funciones fundamentadoras de la pena. Vid.
MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial Referencia al
mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., pg. 403.
657
658 En este sentido, indica SILVA, que: Lo problemtico no es, pues, el elemento simblico, sino su absolutizacin en
disposiciones que, incapaces de cumplir directamente la declarada finalidad de proteccin de bienes jurdicos (funcin
instrumental), se limitan a desplegar tal efecto que, por ello, resulta elevado a la categora de funcin exclusiva. Vid.
SILVA SNCHEZ Jess, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, ob.cit., pg. 305. En el mismo sentido, ROXIN
Claus, El desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto alternativo, ob.cit., pg. 10; SOTO NAVARRO Susana, La
Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pgs. 188-189.
659
Vid. primera parte, captulo II, esp., pto. 1.2.1.
Sobre ello indicaba BARATTA: La crisis de la prevencin, de la funcin instrumental de la justicia penal significa
tambin el fenmeno por el cual, no es tanto esta ltima la que debe ser utilizada como instrumento para resolver
determinados problemas y conflictos, sino ms bien, son determinados problemas y conflictos, cuando ellos alcanzan
un cierto grado de inters y de alarma social en el pblico, los que se convierten en la oportunidad de una accin
poltica dirigida, antes que a funciones instrumentales especficas, a una funcin simblica general: la obtencin del
consenso buscado por los polticos en la llamada opinin pblica. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y
Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, ob.cit., pg. 54.
660
REA DERECHO PENAL
207

de las correspondientes normas661. Constituyndose de esta forma el Derecho

penal, que duda cabe, en un placebo social662 demasiado costoso663.
Todo lo anterior, en verdad, se sustenta desde una concepcin de eficacia

bastante estrecha, pues, como pone de relieve SILVA, una intervencin penal
que no obtiene resultados concretos en el plano instrumental, pronto perder
adems el efecto simblico, y con ello su nica fundamentacin. De esta forma,
queda patente su congnita ineficiencia, pues ...con costes supuestamente (slo
supuestamente) bajos, en realidad no habr conseguido beneficio real
alguno664.
Y por ltimo, respecto de este tema, no puede dejar de mencionarse el

efecto que sobre l tiene el tratamiento meditico que se le ha brindado, lo que
implica tener en consideracin las vinculaciones obvias que ste mantiene con
la sociedad de la informacin665 y sus efectos666, a los que hemos dedicado un
anlisis precedente.
661 Vid. CANCIO MELI Manuel, Dogmtica y Poltica criminal en una teora funcional del delito, en AA.VV., El
Funcionalismo en derecho penal, LH. a Gnther Jakobs, Eduardo Montealegre (coord.), Bogot, Univ. Externado de
Colombia, 2003, pgs. 103-104.
En este sentido, TERRADILLOS destaca que si la norma penal slo se reduce a un enmascaramiento de una realidad,
donde la persecucin del delito es mera retrica, ni siquiera puede hablarse de expansin, sino en la prctica se trata de
una inhibicin. Vid. TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho
Penal Econmico, ob.cit., pg. 235.
662
En este sentido, por ejemplo, vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una
discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, ob.cit., esp., pgs. 53- 54; CUGAT MAURI Miriam, Nuevas Huidas al
Derecho Penal y Quiebra de los Principios Garantistas, ob.cit., esp., pgs. 184-185; DAZ PITA Mara, FARALDO CABANA
Patricia, La utilizacin Simblica del Derecho Penal en las Reformas del Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pgs. 120-121;
GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 51; HASSEMER Winfried,
Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, ob.cit., esp., pgs. 29-31; HERZOG Flix, Lmites del Derecho Penal
para controlar los riesgos sociales, ob.cit., esp., pgs. 85-87; ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad
del derecho penal?, ob.cit., esp., pg. 451; MULLER-TUCKFELD Jens Christian, Ensayo para la Abolicin del Derecho Penal
del Medio Ambiente, ob.cit., esp., pgs. 524-525; ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del
Principio Mnima intervencin, Mximas Garantas?, ob.cit., esp., pgs. 114-116.
663
664
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Eficiencia y Derecho Penal, ob.cit., pgs. 119-120.
Sobre ello, ha de destacarse el efecto paradojal que el estilo sensacionalista provoca. Ms informacin no produce
slo mayor conciencia de la gravedad de la problemtica, sino tambin un acostumbramiento peligroso, pues, cada vez
665
208
REA DERECHO PENAL

As las cosas, es mi parecer que la inclusin del tema de la violencia vial

o los conflictos derivados del trfico rodado, resulta adecuado desde la
perspectiva de la modernizacin o expansin del Derecho penal667, lo que por
supuesto no quiere decir, valga la aclaracin, que con ello se est sosteniendo
que el tratamiento penal en esta materia sea el idneo en todos los casos y
circunstancias, pero s que debe ser sta la perspectiva en que han de analizarse
las ventajas y problemas que de ello surjan, y es precisamente esta visin la que
aqu se adoptar668.
es ms difcil traspasar el umbral de lo que pueda considerarse socialmente preocupante. Sobre ello, vid. DE MIGUEL
Armando y DE MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 11-12.
666 Sobre ello, vid. MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves reflexiones sobre la reforma operada en los delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 66; DE LLERA SUREZ-BRCENA Emilio, Dilogo Jurdico sobre Derecho penal y
seguridad vial, en AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, esp., pgs. 3840.
667 En este sentido, entre otros muchos, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit.,
pg. 31; MNDEZ RODRGUEZ Cristina, La delimitacin jurdico-penal de la vida humana intrauterina y extrauterina. A
propsito de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, en AA.VV., Las transformaciones del derecho en
Iberoamrica, ngela Figueruelo y Francisco Gorjn (Edts.), Granada, Comares, 2008, esp., pg. 613; GUTIRREZ
Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg.
25.
Respecto de autores que se han preocupado directamente por las cuestiones del trfico rodado entre otros, vid.
BEJERANO GUERRA Fernando, Los efectos de las reformas penales en el delito de conduccin bajo la influencia de bebidas
alcohlicas, ob.cit.; CAMPN DOMNGUEZ Jos Andrs, Derecho Penal de la Circulacin: Responsabilidad y sancin penal
en la conduccin de vehculos a motor, ob.cit.; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit.;
GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes,
Barcelona, editorial Bosch, 1998; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit.;
MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la reforma operada en los delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit.; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas,
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit. Puede verse tambin que la referencia a estos delitos se encuentra en
cualquier texto sobre la sociedad del riesgo. Vid. a modo de ejemplo; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro
y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit., y en su Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin
Penal en el Control de los Riesgos, ob.cit.; DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del
Enemigo, ob.cit.; GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit.; GORRIZ NEZ Elena,
Posibilidades y Lmites del Derecho Penal de dos velocidades, ob.cit.; MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la
Sociedad del Riesgo, ob.cit., y en su, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., y
Exigencias de la Moderna poltica criminal y Principios limitadores del Derecho penal., ob.cit.; NAVARRO CARDOSO
Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit.; PERIS RIERA
Jaime, Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo: Una Constante discusin en la Dogmtica Penal de la ltima Dcada, ob.cit.;
SANTANA VEGA Dulce Mara, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit.; ZUGALDA ESPINAR Jos,
Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas Garantas? ob.cit.
668
REA DERECHO PENAL
209

1.3.- De la intervencin administrativa o penal
En lo que dice relacin con el segundo de los cuestionamientos que

hemos sealado, ste se encuentra referido a una cuestin de mayor calado, esto
es: si debe o no intervenir el Derecho Penal en esta materia o si, por el contrario,
quien ha de ser competente debe ser el mbito administrativo sancionador669.
Debe partirse diciendo que, como hemos visto, la evolucin de la

regulacin de la cuestin viaria comienza por el establecimiento de las figuras
delictivas en la parcela de lo administrativo y, la verdad sea dicha, nada hace
pensar que el camino poltico criminal recorrido hasta ahora se transite de
regreso. Sin perjuicio de ello, me parece que la discusin no ha de plantearse en
trminos de bloque, por lo que, an estimando que el Derecho Penal debe
intervenir en esta rea, no quiere decir que necesariamente haya de mantenerse
en la forma actual, ni que deban mantenerse todas las figuras delictivas hasta
ahora existentes.
Esto es, se tratara de dejar las de mayor gravedad dentro de nuestra

rama del derecho, lo que me parece completamente compatible con una postura
que participe de la necesidad de la intervencin penal, y una que abogue por su
reduccin670.
669
Sobre ello, vid. CRDOBA RODA Juan, Aspectos Poltico-criminales de los delitos de trfico, RDP, n 1-4, 1978.
670 En este sentido, vid. ORTS BERENGUER Enrique, La reforma del tratamiento penal de la Seguridad Vial, en AA.VV., La
Reforma del Cdigo Penal tras 10 aos de Vigencia, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2006, esp., pgs. 106-107.
210
REA DERECHO PENAL

Dicho lo anterior, se debe sealar que no son pocos quienes consideran

que los temas del trfico, a que aqu se hace referencia, deben quedar en la zona
disciplinaria administrativa. Ya QUINTANO RIPOLLS entenda que no
resultaba correcto sobrepasar el terreno del Derecho administrativo en esta
materia y abogaba fervientemente por volver a la tendencia anterior, esto es,
devolviendo a lo administrativo lo que nunca debi haber rebasado su
campo671.
Es as como an se escuchan voces en dicho sentido. As seala, en

particular sobre el delito de conduccin bajo la influencia de bebidas
alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes, RODRGUEZ RAMOS explica que
si nos planteramos desde una perspectiva crtica y escrupulosa sobre las, para
l, injustificadas caractersticas de las nuevas tendencias poltico criminales
actuales traidoras de los principios y valores ms bsicos de un derecho penal
liberal, seguramente se debera concluir que: muy posiblemente este delito
merecera
ser
degrado
su
original
naturaleza
de
puro
injusto
administrativo672.
Entiendo, tambin en este sentido, aunque no siendo tan claro en su

oposicin, la postura de MORILLAS CUEVA para quien, segn su parecer, las
conductas tpicas relativas al trfico viario son figuras sumamente
Vid. QUINTANO RIPOLLS Antonio, Tratado de la parte especial del Derecho Penal, T. IV, Enrique Gimbernat Ordeig
(coord.), Madrid, 1967, pg. 480.
671
Vid. RODRGUEZ RAMOS Lus, en prlogo a GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de
Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg. 9. Reafirma su opinin, ms recientemente, en Delitos
contra la seguridad del trfico, ob.cit., esp., pg. 879. En el mismo sentido, SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 738.
672
REA DERECHO PENAL
211

discutibles, cuya presencia en el Cdigo Penal presenta una serie de

inconvenientes posiblemente mayores que las ventajas673.
De igual manera, en esta direccin se muestran, segn entiendo,

SUAREZ LPEZ 674 , GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J 675 y
CARMONA SALGADO 676 sin perjuicio de que sta ltima concuerde slo
parcialmente. La citada autora plantea una distincin respecto de la tcnica de
tipificacin en relacin con la gravedad de la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico para determinar el rea del ordenamiento que se debera hacer cargo.
De esta forma distingue dentro de los delitos de peligro, reservando para el
mbito penal slo los de peligro concreto.
Los de peligro abstracto deberan, segn la misma autora, quedar

limitados al rea meramente administrativa, debido a los principios formadores
Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 184 y en, MORILLAS CUEVA
Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 570. En ambas
obras se cita a CRDOBA RODA como de la misma opinin, cuestin que no se puede compartir al leer las
conclusiones del texto citado. En mi opinin, este es un autor encuadrable dentro de aquellos que abogan por una
penalizacin slo de las conductas ms graves. As por ejemplo seala el referido autor porque de llevar aparejada la
desaparicin de las referidas infracciones del mbito de las leyes penales, la ampliacin de la esfera de lo ilcito
administrativo y de las sanciones de esta naturaleza, se produciran los inconvenientes que resultan del ensanchamiento
del llamado derecho penal administrativo; a saber, la disminucin de garantas y la aplicacin de una justicia de nivel
inferior a la resultante de la actuacin de los organismos judiciales. Vid. CRDOBA RODA Juan, Aspectos Polticocriminales de los delitos de trfico, ob.cit., pg. 299.
673
Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., pg. 570.
674
675 Vid. GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con
ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 47-49.
No cabe la menor duda de que, por desgracia, estamos asistiendo a momentos de gran siniestralidad en relacin al
trfico rodado, que ponen claramente de manifiesto la magnitud tico-social de este problema. As pues, resulta
evidente la necesidad de desarrollar una eficaz poltica preventiva que tienda a mitigar los graves resultados en que
pueden desembocar las mltiples conductas infractoras de la seguridad vial que con tan lamentable frecuencia se
vienen produciendo. A tales efectos, la cuestin central radica, a mi juicio, en determinar cul sea el medio de control
social ms adecuado para ejercer dicha poltica preventiva con la exclusiva finalidad de obtener el mayor grado de
efectividad posible. En cualquier caso, la solucin a este interrogante deber siempre tener presente la exigencia que
conlleva y el respeto que merece el principio de intervencin mnima como criterio limitador del poder punitivo del
Estado. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, PE.,
Manuel Cobo Del Rosal (coord.), Madrid, 2005, pg. 797. Igualmente, vid. GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit.,
pg. 506.
676
212
REA DERECHO PENAL

y al mismo tiempo limitadores del Derecho penal, de modo que la

utilizacin debera restringirse abarcando slo las hiptesis en que sea
necesaria una ms intensa proteccin de determinados bienes jurdicos de
mayor trascendencia, dado el carcter subsidiario y de ltima ratio del Derecho
penal677.
Posturas como las indicadas, an no habilitan para calificar este debate

como clausurado, aunque s, en mi opinin, casi cerrado, en cuanto existe
virtual acuerdo en que si bien han de mantenerse las conductas ms graves
dentro del radio de lo criminal678, las otras han de derivarse al mbito de lo
administrativo679. Esto es, habiendo retornado de los extremos en la polmica
doctrinal, hoy gana terreno la postura que aqu se defiende680.
En este sentido, se seala que la justificacin de una normativa penal

sobre la materia resulta evidente, al menos en lo que se refiere a sus aspectos
esenciales681. En el contenido de esta regulacin, se ha de tener en consideracin
la cada vez ms creciente importancia del vehculo a motor como medio de
transporte y, concretamente respecto de Espaa, el grandsimo aumento del
Vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit.,
pg. 795 (cursiva en el original). En el mismo sentido, MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del
trfico: una preocupada reflexin global, ob.cit., esp., pgs. 434-435. En parecido sentido vid. CRDOBA RODA Juan,
Aspectos Poltico-criminales de los delitos de trfico, ob.cit., esp., pg. 299.
677
Ello, claro est, desde una plataforma dogmtica de la discusin. Bien es sabido que a nivel de Poltica criminal
prctica la tendencia actual, tngase en cuenta la ltima reforma en esta materia, es la contraria. Ejemplo paradigmtico
encontramos en el nuevo art. 384 del Cdigo penal.
678
En este sentido, por todos, vid. KAISER Gnther, Delincuencia de Trfico y Prevencin General, trad. Jos Mara
Rodrguez Devesa, Madrid, Espasa-Calpe, 1979, pgs. 490-492.
679
680 Tal aserto puede verse confirmado con lo sealado por un buen nmero de penalistas espaoles a una encuesta
realizada respecto de varias situaciones problemticas en el cdigo penal de 1995 en el que inclua una pregunta
dirigida a que stos realizaran una valoracin de la normativa vigente, pudiendo constatarse un alto porcentaje de
aprobacin. Vid. La Reforma del Cdigo Penal tras 10 aos de Vigencia, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2006, pgs.
182-191.
681 En este sentido, por ejemplo, vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad
vial, ob.cit., esp., pgs. 278-281.
REA DERECHO PENAL
213

parque automotriz y el correlativo trfico viario que ha generado un

crecimiento constante, evidentemente, del nmero de accidentes de los ltimos
aos. Por tanto, -seala OLMEDO CARDENETE- no puede discutirse la
necesidad
de
intervencin
penal
para
la
prevencin
de
aquellos
comportamientos que de un modo ms grave atentan flagrantemente contra la

seguridad de las personas que da a da participamos en una actividad que,
como la circulacin vial, es ya de por s arriesgada682.
Es en este sentido, en que debe plantearse la cuestin de los delitos de

trfico. Esto es, ms all de posiciones radicales, en todo caso respetables, y an
ms si se tiene en cuenta que suelen ser las ms coherentes, se ha de tener en
cuenta que no puede sustentarse racionalmente una visin general de rechazo o
a favor de la inclusin penal en este mbito683.
As, por ejemplo, si bien puede considerarse grave y por tanto

merecedora de intervencin penal el conducir bajo la influencia del alcohol o
drogas, no implica necesariamente que se est de acuerdo en la forma en cmo
se encuentra regulada, sobre todo despus de la reforma de 2007. Pero ese es un
tema que se ver ms adelante, lo importante en este punto es destacar que en
Vid. OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts.
379 y 380 del Cdigo penal, RECPC n4, 2002, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-02.html.
682
Respecto del pensamiento del profesor BUSTOS RAMREZ, sobre este punto, entiendo una evolucin en lo relativo a
su proteccin. As, en su tiempo sealaba que resulta totalmente ilusorio pensar que mediante el derecho penal se
van a solucionar los problemas del trnsito. En general todos los medios con que cuenta el derecho penal son totalmente
ineficaces. Vid. Control Social y Sistema Penal, ob.cit., pg. 566, para luego suscribir que El aumento del riesgo implica
una interferencia entre la potencia y el acto, luego en la seguridad objetiva para el sujeto, ya que su actividad puede
implicar peligros o daos para su persona (es semejante a lo que sucede en la amenaza, que interfiere entre la potencia y
el acto, aumentando el riesgo para el sujeto, con el peligro de un mal para su persona). Surge la necesidad de restringir
esta zona de aumento de riesgo, reconociendo el bien jurdico seguridad del trfico como el bien jurdico colectivo.
Vid. Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 248.
683
214
REA DERECHO PENAL

el terreno del trfico rodado, tanto a nivel poltico criminal como doctrinario, no
se ve deslegitimada la intervencin penal684.
De la manera en que se ha venido sealando, puede verse la doctrina

mayoritaria y la praxis legislativa no slo espaola sino tambin comunitaria.
Paradigmtica en este sentido, encontramos la Resolucin B (73) 26, de 18 de
abril de 1973, del Consejo de Europa, que en lo relativo a la conduccin bajo la
influencia del alcohol o las drogas, estableci para los pases miembros unas
normas uniformadoras en este sentido, recomendndose la represin penal de
estas conductas.
De este modo, y de acuerdo a lo que se ha sealado precedentemente, me

parece que la discusin sobre la intervencin penal en este mbito, se encuentra
poltico criminal, doctrinaria y legislativamente superada, y que lo que ha de
discutirse debe llevarse a cabo a partir de esta premisa685.
Acuerdo al que sea arrib hace ya bastante tiempo. En este sentido, ya en 1955, vid. CUELLO CALN Eugenio, La
delincuencia Automovilista y su represin, Bilbao, Patronato de la Universidad de Deusto, 1955.
684
As, con matices diferenciadores, mas en el mismo sentido general que aqu se viene sosteniendo, vid. entre otros:
ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico. Consideraciones en torno a la
reforma del delito de conduccin temeraria, RLP, ao I, n 10, 2004, esp., pg. 6; BEJERANO GUERRA Fernando, Los
efectos de las reformas penales en el delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, Revista Penal, n 10,
Noviembre, 2004, esp., pg. 37; BERISTAIN IPIA Antonio, Objetivacin y finalismo en los accidentes de trfico, Madrid,
Editorial Reus, 1979, esp., pgs. 95-98 y en, del mismo, Especialidad del Derecho penal del trfico, ob.cit., pgs. 745-751;
BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., Barcelona, Editorial Ariel, 1991, esp., pg. 248; CAMPN
DOMNGUEZ Jos Andrs, Derecho Penal de la Circulacin: Responsabilidad y sancin penal en la conduccin de vehculos a
motor, CGC, n XXXI, 2 poca, 2004, esp., pgs. 127-129; CEREZO MIR Jos, Problemas Fundamentales del Derecho
Penal, ob.cit., pgs. 275-296; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., esp., pg. 31;
GARCA ARN Mercedes, Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, ob.cit., esp., pgs. 53-55; GONZLEZ
CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 278-281; LERMA GALLEGO
Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., esp., pg. 165; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE.,
Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2007, pgs. 683-684; OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos
contra la seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del Cdigo penal, ob.cit., pg. 2; SUREZ-MIRA RODRGUEZ
Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, Madrid, Editorial ThomsonCivitas, 2004, esp., pgs. 413 y ss.
685
REA DERECHO PENAL
215

Finalmente, y a modo de casi obvia advertencia, se debe sealar que

nada de lo que hasta aqu se ha dicho, evidentemente, resulta incompatible con
las medidas y polticas que han de implementarse para, desde el plano de la
prevencin, por otros medios no penales, ni siquiera jurdicos, hacer frente a la
problemtica. Bien se ha dicho, y comparto, que mil sentencias condenatorias
no haran tanto como buenas carreteras, sealtica adecuada y otro tipo de
medidas en dicha direccin, por el mejoramiento en las cifras de la
siniestralidad del trfico rodado.
Es por ello, que aqu, y considerando lo dicho en el captulo primero

respecto de la concepcin de Poltica criminal que sustentamos, se parte de la
base que la intervencin del Derecho penal, incluidas las conductas ms graves,
requiere necesariamente ser subsidiario de este tipo de medidas686.
En eso no hay desacuerdo alguno. Por citar un ejemplo, CUELLO

CALN escriba, ya en 1955, que era fundamental destacar la importante
funcin de las medidas preventivas como medio de proteccin social contra los
accidentes y delitos de trfico687. Dicho consenso, por lo dems, con los aos no
ha hecho ms que verse fortalecido, y desde esa perspectiva, es que ha de
observarse tambin la intervencin penal.
Y es que, sin las medidas precedentes, la prevencin desde mbitos

anteriores, y por cierto ms eficaces, no tendran sentido las sanciones que
Por todos, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 248-249; DE VICENTE
MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., esp., pg. 34; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma
penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 279-280.
686
687
Vid. CUELLO CALN Eugenio, La delincuencia Automovilista y su represin, ob.cit., esp., pgs. 30-32.
216
REA DERECHO PENAL

desde la parcela de la represin penal estatal, puedan adoptarse688. As, en otras

palabras: Sin educacin, sin la asuncin de los valores que integran el civismo,
la eventual eficacia de cualquier medida que pueda adoptarse se reduce
considerablemente689.
2.- Evolucin de la intervencin penal en la seguridad vial en Espaa
2.1.- Anlisis sinttico de su origen y evolucin
De lo dicho hasta aqu, puede ya vislumbrarse el enorme calado, en

cuanto problema social, que alcanza el mbito del trfico rodado. De ah que,
como se ha dicho, la caracterstica fundamental de la direccin poltico criminal
del Estado espaol en este mbito sea la cada vez mayor intensidad y extensin
de su intervencin en este campo690, de lo que la ltima reforma realizada viene
a ser slo una expresiva confirmacin del rumbo y progresin adoptado. De un
breve vistazo a la historia de este tema en Espaa puede verse, sintticamente,
688 En este sentido, por ejemplo, vid. BENLLOCH Guillermo, La sancin de trfico: su eficacia en la lucha contra la
siniestralidad viaria, en AA.VV., La sancin de trfico. Aspectos jurdicos y metajurdicos, Montserrat Nebrera y Josep
Olives (Coords.), Barcelona, CRTB, 2004, esp., pgs. 54-61; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso
en materia de siniestralidad vial, ob.cit., esp., pgs. 331-332 y en, de la misma, El delito de conduccin bajo la influencia de
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, PL, n 6653, 16 de
febrero, 2007, esp., pgs. 10-14; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial,
ob.cit., esp., pgs. 279-280; MIR PUIG Santiago, Presentacin, ob.cit., esp., pgs. 17-18.
689
Vid. ORTS BERENGUER Enrique, La reforma del tratamiento penal de la Seguridad Vial, ob.cit., pg. 107.
Pueden encontrarse antecedentes regulatorios en otros pases sobre esta materia ya de carcter histrico. As, se cita
la ley francesa de 1899, aunque algunos se remontan incluso a unos aos antes. Por ejemplo, en Inglaterra, en la gnesis
misma de la cultura automovilstica, pueden encontrarse antecedente ya a partir de 1865, como la llamada ley de la
bandera roja que obligaba a que en cada coche fueran dos conductores y un tercer, asistente, que haba de llevar
precisamente una bandera roja que fuera dando aviso del paso del coche por la ciudad. Sobre ello, vid.
GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con ocasin
de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pg. 30. Como dato quiz anecdtico, puede considerarse como primera
embestida de la presin social en este mbito, ante el primer accidente de trfico registrado, la indignacin producida
por el atropello de una mujer inglesa, lamentablemente poco despus, 1896, de que el gobierno de la poca haya
derogado la ley a que arriba hacamos referencia. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la
Circulacin, ob.cit., pg. 15.
690
REA DERECHO PENAL
217

cmo se transit de regulaciones meramente reglamentarias, que luego fueron

elavadas a rango de ley (especialidad del Derecho penal de trfico), para
despus, y finalmente, ser directamente incorporadas al Cdigo penal691.
2.2.- Del gnesis y lo administrativo en el Derecho de la circulacin
Este camino se encuentra marcado en su inicio con una tendencia

claramente administrativa. Se cita as la Real Orden de 1897 referida a vehculos
no movidos por fuerza animal, la que ya en 1900 fue reemplazada por el primer
reglamento para el servicio de coches automviles. Desde ste al Reglamento
para la Circulacin de Vehculos de Motor Mecnico por las Vas de Espaa de
1926, fueron sucedindose una serie de Reales Decretos (1909, 1918, 1920, 1922),
normativas que sirvieron de antecedente al Cdigo de circulacin dictado en
1934, cdigo de carcter exclusivamente administrativo.
As, se destaca el perfil dual que con ello se inici respecto de la sancin
de las conductas relativas al mbito del trfico rodado; La represin de los
ilcitos viarios se practicaba, por tanto, desde una doble vertiente: la
administrativa, sancionadora de las simples infracciones, y la penal, que
reprima los delitos culposos de resultado
692
. Esta caracterstica, la
administrativa, fue mantenida hasta el Cdigo penal del ao 1944, momento en
691 Sobre ello, entre otros, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., esp., pgs. 2728, GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con
ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 32-40; LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la
Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV., Documentacin Jurdica monogrfico
dedicado a la propuesta de anteproyecto del nuevo cdigo penal, Vol. 2, 37/40, SGTMJE, 1993, esp., pg. 995; MORENO
ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., pgs. 15-37.
692
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 27.
218
REA DERECHO PENAL

el cual el legislador, echando mano ya al arsenal penal, comenz a intervenir en

este mbito693.
2.3.- De la intervencin penal y el final de la especialidad
La tendencia, segn sealamos, fue gradual, en el sentido de que se pas

del mbito no penal al penal, aunque sin incorporar las disposiciones al Cdigo
de la materia, salvo, en efmero intento en el Cdigo de 1928 que incorpor,
aunque en materias ms bien de escasa envergadura, normas relativas al trfico
rodado694, y que fueron dejadas sin efecto con la promulgacin del Cdigo Penal
de 1932, supresin sta, que se mantuvo en el Cdigo penal de 1944695.
Sobre ello, vid. GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos
cometidos con ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 32-40; DE VICENTE MARTNEZ Rosario,
Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 27-34; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., esp., pgs. 4-9;
LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 995.
693
Art. 572. El fabricante de locomotoras, vagones, automviles, tranvas, embarcaciones, aeronaves, motocicletas,
bicicletas u otras mquinas anlogas para el transporte de personas o mercancas, que las construya y venda con tales
deficiencias de construccin o mala calidad de los materiales, que constituyan verdadero peligro para el que los utilice o
para un tercero, ser castigado con la pena de dos meses y un da a un ao de prisin y multa de 1.000 a 50.000 pesetas.
Art. 573. Sern castigados con las penas sealadas en el artculo anterior: 1 El funcionario que autorizare el uso de la
locomotora, automvil o cualquiera de los aparatos a que se refiere el artculo anterior, no obstante las circunstancias
que en el mismo artculo se consignan. En este caso, adems de las penas mencionadas, se impondr tambin la de
inhabilitacin especial de seis meses a cuatro aos. 2 El gerente o director de empresa, el dueo y el conductor, que
conociendo las condiciones de dichos vehculos o aparatos, los utilizaren. 3 El industrial que, al reparar los vehculos o
mquinas, los entregare afirmando su buen estado y sin embargo quedaran en tales condiciones que constituyan un
peligro pata la vida o la salud de las personas. 4 El gerente o director de empresa, dueo o conductor, que por
deficiente conservacin y reparacin de los vehculos o mquinas, d lugar a que se hallen en las condiciones
mencionadas en el nmero anterior y no obstante las utilice. Art. 574. El que condujere los vehculos o aparatos de
locomocin o transporte para cuya conduccin se necesite aptitud determinada, sin certificacin que acredite sta, ser
castigado con la pena de dos meses y un da a un ao de prisin y multa de 1.000 a 3.000 pesetas. Art. 575. El
funcionario que, por no comprobar debidamente las. condiciones del conductor, expidiere certificado de aptitud para
conducir o dirigir vehculos y mquinas de las expresadas en el artculo anterior, sin que realmente concurran las
condiciones necesarias en el que lo solicita, ser castigado con las penas sealadas en dicho artculo y la de
inhabilitacin especial de dos a seis aos, si el hecho no constituyere delito ms grave. Para comentario de las referidas
normas, vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., pg. 554; MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., pgs. 15-17.
694
Sobre ello, vid. GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos
cometidos con ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 32-33; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos
contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 165 y ss.; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pg. 5; LORENZO
695
REA DERECHO PENAL
219

Se dict entonces, en el ao 1950, la denominada ley del automvil,

concretndose as la opcin legislativa de conceder a este mbito el carcter de
ley especial. Las crticas que sobre esta ley se vertieron 696 trataron de ser
contestadas mediante la dictacin de la ley de Uso y Circulacin de Vehculos a
motor, de 24 de Diciembre de 1962, ley derogatoria de la anterior y que tuvo
por objeto la unificacin en un solo cuerpo legal de las normativas referidas al
trfico viario697.
Finalmente, y mantenindose dentro de su lnea evolutiva, el mbito del

trfico rodado es incorporado al Cdigo penal mediante ley del 8 de abril de
1967698, mantenindose en el mbito penal hasta nuestros das.
2.4.- Sobre la especialidad del Derecho de la circulacin
Esta polmica se manifiesta, como resulta lgico, de manera ms aguda

en los tiempos en que se tom la decisin poltico criminal de dar cabida a este
tipo de conductas en el Cdigo penal, esto es, como ya he dicho, en abril de
1967. No entrar mayormente en esta cuestin, atendido el siempre reducido
espacio y la cada vez menor importancia de la controversia que este tema
SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 995.
Para algunas crticas sobre esta ley, vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria,
ob.cit., pgs. 17-22.
696
Sobre ella, vid. CARRETERO PREZ Antonio, Nueva ley de uso y circulacin de vehculos a motor, Valencia, 1963,
pgs. 9-39.
697
698 Sobre ello, vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo
Penal de 1995, ob.cit., esp., pgs. 556-558.
220
REA DERECHO PENAL

suscita, sin perjuicio de lo cual han de sealarse al menos las lneas gruesas de
este debate699.
Deca CEREZO MIR, partidario de la incorporacin de estas materias al

Cdigo Penal, que: Esta reforma parece acertada. Las razones que se ha
alegado a favor de la especialidad del Derecho penal del trfico no me parecen
convincentes700. Una de aquellas razones que a CEREZO MIR no convenca,
deca relacin con la diversidad de materias heterogneas que se regulaban en
la normativa que las incluy en el Cdigo penal. Sobre ello deca, por ejemplo,
DEL ROSAL: Cabe preguntar: Qu tiene que ver la conduccin temeraria,
delito de peligro concreto en la nomenclatura de Binding, con el artculo
565? 701 . Esto es, se reprochaba por parte de DEL ROSAL esa diferencia
estructural entre los delitos de trfico (sujetos, medios, lugar de comisin) y
aqullos ya establecidos en el Cdigo702.
Con la intencin de solventar el debate sobre esta arista, DEL ROSAL, de

manera contundente sealaba: La falta de respeto a la especialidad de esta
problemtica, con vida nueva, nacida al socaire de una sociedad, cada da ms
699 Debate que en dicha poca encontr incluso quienes abogaban por la autonoma completa del derecho de la
circulacin. Vid. en este sentido, RODRGUEZ RAMOS Lus, Sobre la autonoma del Derecho de la Circulacin, RDC n 4,
1964, pgs. 217-222. Ms recientemente, hay quien se lament de la no exclusin del Cdigo penal de 1995, de estos
delitos, como una gran oportunidad perdida. Vid. GIL HERNNDEZ ngel, Aproximacin dogmtica al bien jurdico
seguridad del trfico en el nuevo cdigo penal, RDMF, n 4, 1997, esp., pg. 160.
700
Vid. CEREZO MIR Jos, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Madrid, Editorial Tecnos, 1982, pg. 275.
Vid. DEL ROSAL Juan, Meditacin Crtica sobre la Modificacin de los Delitos de la Circulacin, ADPCP, T. XXI, Fasc. II,
1968, pg. 10.
701
En este sentido, pero desde la perspectiva de la especialidad en cuanto las particulares caractersticas de ste,
sealaba GPPINGER: Pero no existe ningn campo delictivo en que la tensin situacin-autor sea tan clara como en
el trfico, donde el punto neurlgico puede residir una vez en la personalidad del autor (infraccin dolosa de las
normas del trfico), y otra hallarse por completo en la situacin (patinazo imprevisible a consecuencia de una capa de
hielo que se forma de repente, o choque contra un vehculo que patina y causacin de ms daos). Sin embargo, en el
plano normativo apenas se concede atencin a estas circunstancias especiales. Ms bien se intenta abarcar este complejo
especialsimo de acuerdo con las reglas generales del Derecho Penal. Vid. GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit.,
pg. 506.
702
REA DERECHO PENAL
221

tecnificada, constituye el ms grave defecto tcnico-legislativo de la mudanza

del 8 de abril de 1967703.
De acuerdo con este autor, tambin encontramos a BERISTAIN IPIA704,

quien, abogaba directamente por la sancin penal de los ilcitos cometidos en
este terreno, pero desde una, para l, justificada especialidad, En resumen, el
Derecho penal de trfico es un Derecho penal especial en todos sus estratos y,
sobre todo, en los ms decisivos: culpabilidad y punibilidad. Pretender la
autonoma total, o pretender la coincidencia en el Derecho penal comn sera
pretender un anacronismo mortal705.
En este sentido, tambin COBO DEL ROSAL, apuntando a la nula

novedad de las disposiciones y la mera readaptacin y revisin de las normas
de 1962, con unas correcciones que pretendan poner en consonancia las
normas especiales con las generales del Cdigo penal, que sera as el
infortunado ordenamiento que las reciba dentro de su sistema y articulado706.
A ello contestaba CEREZO MIR, recordando que aquella diversidad

inconexa que se critica no era de ningn modo novedosa, ya que sta se daba
tambin en otros terrenos del Cdigo, sin que por ello fuera criticada en dicha
particularidad; No hay que olvidar -deca con toda razn CEREZO MIR- que
una diversidad semejante o mayor existe, por ejemplo, entre los delitos contra la
703
704
Vid. BERISTAIN IPIA Antonio, Especialidad del Derecho penal del trfico, RDC, n 12, 1964, esp., pg. 746.
705
Ibd., pg. 751.
Vid. COBO DEL ROSAL Manuel, Significacin general del penltimo prrafo del artculo 340 bis. a) del Cdigo penal para
los delitos contra la seguridad del Trfico, en AA.VV., Delitos contra la seguridad del Trfico, Valencia, 1975, pg. 75.
Citado por MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., pg. 557.
706
222
REA DERECHO PENAL

seguridad interior del Estado (propagandas ilegales, asociaciones ilcitas,

blasfemias, etc.), los delitos contra las personas (homicidio, asesinato, etc.) y,
no obstante, no se ha propugnado la desintegracin del Cdigo penal en una
serie de leyes especiales707.
Interesante de destacar sobre este tema resulta la postura de CONDEPUMPIDO FERREIRO, quien reconoca el punto de interconexin de estos
ilcitos, no ya en la cuestin de la especialidad de manera directa, sino ms bien,
en la naturaleza riesgosa que estas conductas delictivas entraan. De esta
manera, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, localizaba en un terreno distinto la
homogeneidad que DEL ROSAL echaba en falta. As, sealaba el referido autor
que: la caracterstica primordial de los hechos que integran la fenomenologa
del trfico est en su pertenencia a las acciones con un contenido de riesgo, en
cuya ejecucin, y por su propia naturaleza intrnseca y la del medio mecnico
que se utiliza, es posible ya el acatamiento de resultados daosos708.
Volviendo a CEREZO MIR, y finalmente, a favor de la codificacin de

estas figuras, este autor encuentra tambin, como argumento, el carcter no
excepcional ni transitorio de la normativa del trfico rodado, lo que a su juicio
excluye la posibilidad de mantenerlas en el plano de leyes especiales 709 ,
argumento slido donde los haya y que, en mi opinin, resulta incontestable.
707
Vid. CEREZO MIR Jos, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, ob.cit., pgs. 275-276.
Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO Candido, Modificaciones en el aspecto penal, de la ley de uso y circulacin de
Vehculos a motor, Madrid, Reus, 1968, pg. 3.
708
709
Vid. CEREZO MIR Jos, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, ob.cit., pg. 283.
REA DERECHO PENAL
223

3.- Proteccin penal de la seguridad vial: cuestiones comunes
3.1.- Concepto de conduccin penalmente relevante
El trmino conductor, encuentra definicin en el apartado primero del

anexo del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se
aprob el Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a
Motor y Seguridad Vial. De lo sealado por dicho precepto, se entiende por
conductor toda persona que "maneja el mecanismo de direccin o va al mando
de un vehculo, o a cuyo cargo est un animal o animales. En vehculos que
circulen en funcin de aprendizaje de la conduccin, es conductor la persona
que est a cargo de los mandos adicionales".
Primeramente ha de destacarse que se est aqu en presencia de un delito

comn y no uno de carcter especial, como se podra errneamente entender en
un primer vistazo respecto de lo que seala la normativa arriba citada. Si se
tiene en consideracin que el sujeto activo establecido se refiere slo a un
conductor.
Ahora bien, ello no es as pues es sta ms bien una exigencia que deriva
de la naturaleza misma de la disposicin, pero que por ese slo ministerio no la
convierte por ello en un delito especial710. Y es que por conductor, ms que
entenderse una calidad determinada de una persona en particular, es ms
bien la descripcin de un hecho, con lo que no es requisito estar en posesin de
una calidad especial, sino slo del hecho de conducir. De modo que no se trata
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 208; OLMEDO
CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del
Cdigo penal, ob.cit.; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas
Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 95-97.
710
224
REA DERECHO PENAL

de una condicin jurdica, sino que a estos efectos, se trata de una cuestin
material, es conductor quien va a los mandos del vehculo711.
En este sentido, ha existido cierta discusin doctrinaria respecto del

hecho de conducir. As, por ejemplo, se ha planteado si conduce o no quien
lleva el mando del volante mientras camina al lado del auto, empujndolo712. Se
debe decir que no puede considerarse aquello como conduccin, y as ha sido
ratificado por la jurisprudencia713 y la doctrina714. Seala, por ejemplo, MOLINA
FERNNDEZ que: razones teleolgicas aconsejan, adems, restringir el
alcance del trmino a los casos en los que el vehculo se mueve impulsado por
su propio motor, y no cuando lo hace empujado o atrado por la gravedad715.
De forma que lo requerido es que se haya puesto en marcha el motor y

que el vehculo sea impulsado por s mismo en el desplazamiento 716 , sin
perjuicio de lo cual existe cierta casustica en la que se podra cumplir la
711
En este sentido, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923.
712 Vid. RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas,
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 82-87.
713 As, por ejemplo, se ha sealado: Por conduccin habr de entenderse, adems, un desplazamiento del vehculo por
dichas vas o espacios apreciable y constatable de manera cierta y realizado adems con aquella influencia y con la
puesta en peligro de la seguridad ajena real o posible; lo que no ocurrir cuando los actos realizados sean tan exiguos
que no haya habido prcticamente desplazamiento del vehculo ni recorrimiento de espacio material apreciable. SAP
de Granada (Seccin 2) de 10 de junio de 1995.
Por todos, vid. CRDOBA RODA Juan, Comentarios al cdigo penal, ob.cit., pg. 1243; SILVA SNCHEZ Jess,
Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas), RJDC, n 1, ao XCII, 1993, pgs. 27-28; CARMONA SALGADO Concepcin,
Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit., pgs. 797-798; DE LEN VILLALBA Francisco
Javier, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en AA.VV., Comentarios Breves al Cdigo penal, Arroyo Zapatero,
Berdugo Gmez de la Torre, Ferr Oliv, Garca Rivas, Serrano-Piedecasas, Terradillos Basoco (Dirs.), Madrid, Editorial
Iustel, 2007, pg. 833.
714
Vid. MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, en AA.VV., Compendio de Derecho
penal, PE., Vol. II, Miguel Bajo Fernndez (Dir.), Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 1998, pg.
710.
715
En este sentido, entre otros, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 208;
MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pgs. 710-711; GMEZ PAVN Pilar,
El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg. 18.
716
REA DERECHO PENAL
225

exigencia tpica del conducir717, sin que el motor est encendido, como quien
baja por una pendiente al mando del volante, sin que el motor est en marcha718.
Es precisamente sta, una circunstancia que se ha dado en la prctica y

de la que tuvo oportunidad de pronunciarse la Audiencia Provincial de
Alicante, quien aplic el artculo 379, por considerar como conduccin, la
conducta de una mujer que al subirse a su auto quit el freno de mano (sin
encender el motor), desplazndose el mismo hacia atrs producto de la fuerza
gravedad719. De manera que, ms bien se trata de interpretar el delito desde una
perspectiva teleolgica y no con la mera cuestin del cumplimiento de la
literalidad de lo establecido por el tipo penal720.
3.2.- Conceptos de vehculos a motor y ciclo motor
De conformidad con el apartado noveno del anexo al RDL 339/1990, por

vehculo a motor se entiende todo "vehculo provisto de motor para su
propulsin. Se excluyen de esta definicin los ciclomotores y los tranvas". Debe
717 As, la cuestin de la distancia que se recorra no tiene relevancia penal para la jurisprudencia. De modo que por corto
que sea el recorrido, se configurar este licito. En este sentido, por ejemplo, recientemente se ha manifestado la AP de
Lleida, confirmando la condena a un sujeto que bajo los efectos de las sustancias tpicas establecidas en el art. 379 del
Cdigo penal, recorri con su auto apenas 200 metros. Vid. SAP de Lleida, nm. 60/2009 de 17 de febrero.
En este sentido, entre otros, vid. SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ
Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 417-418; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva
(y III): Delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV., T S. VIVES ANTN, E ORTS BERENGUER, J C. CARBONELL
MATEU, J L. GONZLEZ CUSSAC, C. MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal, PE., Valencia, Tirant Lo Blanch,
2004, pgs. 819-820; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV., Comentarios
a la parte especial del Derecho penal, Gonzalo Quintero Olivares (coord.), Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, pg. 1450.
718
En este sentido, la Audiencia seal: a efectos de consumacin del tipo que nos ocupa, es que el vehculo llegue a
moverse o desplazarse, por pequeo que sea dicho desplazamiento, pues durante el mismo, quien se encuentra al
volante tiene el deber de controlarlo, dominarlo o conducirlo y ello con independencia de que el vehculo se desplace
por la propulsin del motor o aprovechando la pendiente de la calzada. SAP de Alicante, nm. 585/2005 de 29 de junio.
719
En este sentido, entre otros, vid. RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas
alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., esp., pgs. 86-87; SILVA SNCHEZ Jess,
Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pg. 27.
720
226
REA DERECHO PENAL

sealarse, en todo caso, que por va doctrinaria no se reconoce como axial el

aporte que desde esta normativa se realiza, estimndose ms til la aplicacin
de un concepto fctico721.
As dice, por ejemplo, ORTS BERENGUER que: En varios anexos de la

LTCVMSV se contienen definiciones de vehculos de motor de otros ingenios,
que resultan orientativas, pero no vinculan al intrprete en su labor722 ello sera
as, segn el autor, porque los tipos penales que versan sobre esta materia no
hacen remisin a ella, y porque no resultara adecuado para la proteccin del
bien jurdico asumir unas nociones que en verdad resultan demasiado voltiles
en las cuales no tienen cabida vehculos cuya conduccin de alguno de los
modos o en alguno de los estados descritos es susceptible de poner en grave
peligro la salud o la vida de las personas723.
Puede verse de la lectura de la normativa referida, en el apartado sptimo

del mismo anexo, donde se seala que: "tienen la condicin de ciclomotores los
vehculos que se definen a continuacin:
Desde esta perspectiva, por ejemplo, la AP de Madrid calific como encuadrable en el tipo penal de conduccin con
temeridad manifiesta, el manejo de una minimoto. As, indic: Afectados por el mismo problema que tuvo el
magistrado de la instancia (la falta de la correspondiente pericial) hemos consultado pginas web especializadas sobre
las caractersticas de las minimotos. La Federacin Nacional de Motorismo define las minimotos, con precisin, como
autnticas motos en miniatura que tienen (como afirma el magistrado su sentencia) el mismo mecanismo que la moto y
que pueden llegar a alcanzar velocidad de hasta 60 km a la hora. Sin embargo, y esto es lo que a nuestro juicio es ms
trascendente, es que hemos encontrado infinidad de referencias que avisan a los usuarios de estas minimotos de que la
Direccin General de Trfico no permite la utilizacin de estas minimotos en la va pblica. As es en virtud de lo
establecido en el artculo 61,1 de la ley sobre Trfico y Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial no los
considera como vehculos autorizados para circular por la va pblica por no ser vehculos autorizados conforme
establece el artculo 1 del Reglamento General de Vehculos a Motor de 23 de diciembre de 1998. Vid. SAP de Madrid,
nm. 893/2007 de 3 de septiembre.
721
722 Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 820.
ob.cit., pg. 820. En el mismo sentido, entre otros, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la
Circulacin, ob.cit., pgs. 56-57; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 687; OLMEDO
CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del
Cdigo penal, ob.cit.; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas
Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 88-91.
REA DERECHO PENAL
227

-Vehculos de dos ruedas, provistos de un motor de cilindrada no superior a 50

cm3, si es de combustin interna, y con una velocidad mxima por construccin
no superior a 45 km/h.
-Vehculos de tres ruedas, provistos de un motor de cilindrada no superior a 50
cm3, si es de combustin interna, y con una velocidad mxima por construccin
no superior a 45 km/h.
-Vehculos de cuatro ruedas, cuya masa en vaco sea inferior a 350 kg, excluida
la masa de las bateras en el caso de vehculos elctricos, cuya velocidad
mxima por construccin no sea superior a 45 km/h y con un motor de
cilindrada igual o inferior a 50 cm3 para los motores de explosin o, cuya
potencia mxima neta sea igual o inferior a 4 kw, para los dems tipos de
motores" (redaccin segn Ley 43/1999, de 25 de noviembre).
No supone gran esfuerzo, entonces, estar de acuerdo en este punto con

MUOZ CONDE y aceptar con l que: este Anexo es tan prolijo y tcnico en
sus definiciones que realmente no debe considerarse vinculante al objeto de
interpretar el concepto de vehculo a motor en los tipos legales que aqu se
tratan, siendo preferible una interpretacin fctica por la que se puede
considerar como vehculo a motor todo vehculo destinado al transporte de
personas o cosas no movidas por energa humana o animal724.
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 679. En el mismo sentido, vid. DE VICENTE
MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 55-56. En contra, considerando que esta delimitacin
no resulta valida para establecer un concepto jurdico, vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg. 22.
724
228
REA DERECHO PENAL

3.3.- Elemento espacial: va pblica
Se debe partir sealando en este punto, que cierto es que los artculos 379
n 2, 380, 381 y 384 no hacen mencin de va pblica o cuestin semejante, y es
precisamente por ello, que este tema requiere de alguna consideracin, sin
perjuicio de que el n 1 del 379 haga mencin expresa a las vas urbanas e
interurbanas, como se ver en su momento y que, por lo mismo, se ve sustrado
de cualquier polmica.
Sobre ello la cuestin puede reducirse esquemticamente a dos opciones

disyuntivas, a saber: se cometen estos delitos en la va pblica desde una
perspectiva restringida o, puede cometerse en lugares que no puedan ser
calificados de tales (aceras, vas peatonales, etc...). As las cosas segn el art. 2
del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el
texto articulado de la ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y
Seguridad Vial (en adelante LTCVMSV), tales espacios son las vas y terrenos
pblicos aptos para la circulacin, tanto urbanos como interurbanos, y tambin
los que, sin tener tal aptitud, sean de uso comn, e incluso los privados que
sean usados por una colectividad indeterminada de usuarios.
Evidentemente, no tratamos aqu con un tema pacfico, de ah que esta

temtica sea calificada como, la interminable discusin en torno al lugar de
realizacin de la conducta
725
. Respecto de la segunda opcin, ORTS
BERENGUER seala que esta opinin no contradicha por el contenido del
725
REA DERECHO PENAL
229

artculo 2 de la LTCVMSV 726 . Siendo posible, entonces, que la norma que

comentamos resulte aplicable a dichas hiptesis.
Segn este autor, que los vehculos discurran usualmente por las vas al
efecto y que las disposiciones legales estn pensadas para regular ese trfico, no
implica una imposibilidad absoluta para que dicha conducta quede al margen
de la tipicidad impuesta por estos delitos, de modo que le parece perfectamente
posible, ...reputar delictiva la conducta de quien circula alocadamente o, bajo
la influencia de bebidas alcohlicas o de drogas por una calle para uso exclusivo
de viandantes727.
En semejante sentido, se muestra tambin TAMARIT SUMALLA, quien

no ve el por qu de la restriccin dado que, el Cdigo adopta una frmula
ms amplia
728
. Igualmente GANZENMLLER, ESCUDERO, FRIGOLA,
indican que: tan reprobable es transitar en un automvil a gran velocidad

invadiendo el carril de los usuarios que lo hacen en sentido contrario como
entrar a igual velocidad al volante de cualquier vehculo de motor en una playa,
jardn o acera cuando se hayan repletas de sosegados caminantes729. No puede
dejar de mencionarse, que, en todo caso, la jurisprudencia no ha mostrado
particular constancia y uniformidad en sus resoluciones.
ob.cit., pg. 820.
Ibd., pg. 821. En el mismo sentido, OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la
seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del Cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 3.
727
Vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1448. En el mismo sentido,
vid. MARTN UCLES Francisco, Aspectos jurdicos y policiales de la alcoholemia, ob.cit., esp., pgs. 28-29.
728
ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pg. 43.
230
REA DERECHO PENAL

As, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias resolvi en este

punto de acuerdo a la tesis que se acaba de exponer, sealando que: es
evidente que en cualquier lugar apto para la circulacin, tanto pblico como
privado, que sea utilizado por una colectividad de usuarios ms o menos
extensa puede realizarse la conducta, como en este supuesto ocurri, ya que nos
encontramos con la conduccin bajo la ingesta de alcohol de un vehculo por el
interior de una plaza, por lo que esta conducta desde luego pudo afectar a los
restantes usuarios, como tambin hubiera sucedido si la conducta se hubiese
realizado en un estacionamiento privado utilizado por varias personas o en un
camino tambin privado perteneciente, por ejemplo, a una empresa y utilizado
por las personas que trabajan en ella730.
De manera contraria, se muestran otros autores, como por ejemplo

LORENZO SALGADO, quien explica que de no restringirse el mbito espacial
de comisin a las vas pblicas estrictu sensu, se podran alcanzar absurdos, tales
como sancionar con la privacin del permiso de conducir en supuestos fcticos
que ni siquiera requeriran de dicho permiso. Adems, esgrime como
argumento, la finalidad protectora del tipo, que est referida, evidentemente, al
bien jurdico seguridad del trfico (ahora seguridad vial), cuestin que segn l,
inhabilita cualquier ampliacin del lugar de comisin de este ilcito731.
SAP de Asturias nm. 246/2004 (Seccin 8), de 7 octubre de 2004. Adems, vid. STS nm. 877/1999 (Sala de lo Penal),
de 2 junio de 1999, en que se califica como va pblica una calle peatonal.
730
731 Vid. LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1000. Desde esta perspectiva estricta de va pblica tambin, DE LEN VILLALBA,
sealando que: Un tercer elemento no explicitado pero necesario para la consumacin del delito, es la realizacin en
una va pblica destinada o que posibilite el trfico de vehculos. De otra manera carecera de sentido, la conducta sera
irrelevante para la seguridad del trfico. Vid. DE LEN VILLALBA Francisco Javier, Delitos contra la Seguridad del
Trfico, ob.cit., pg. 834.
REA DERECHO PENAL
231

En este sentido, tambin seala CARMONA SALGADO, refirindose al

conducir bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o de bebidas alcohlicas, actual art. 379 n 2 que: Adems, y
aunque el citado precepto no lo exija expresamente, la conduccin habr de
realizarse por una va pblica, como aconseja una adecuada interpretacin final
del mismo, es decir, por la que normalmente utiliza una colectividad
indeterminada de usuarios, ya sea de propiedad pblica o privada732.
Y es que en esta materia, como en todas, dicho sea de paso, ha de tenerse

en consideracin una visin teleolgica de la figura penal que se estudia y no
olvidar el bien jurdico que se encuentra detrs y que viene a justificar la
punicin de la respectiva conducta. De ah que en todo momento, y en
cualquier interpretacin, deba tenerse presente la toral importancia de la va
pblica en estos tipos penales.
Ello, pues, en consecuencia, ya que la conducta de conducir un vehculo

a motor o ciclomotor slo podra ser significativa para los bienes jurdicos
individuales que se protegen en el mbito de la seguridad vial, si sta se realiza
en un espacio destinado al trfico motorizado, dada la funcin delimitadora de
la modalidad de riesgo de bienes jurdicos individuales, esto es: una va
pblica. A una solucin idntica, seala MUOZ CONDE, se arribara tambin
desde una interpretacin sistemtica, pues: tanto el permiso de conduccin
como el concepto de vehculo de motor vienen referidos a la va pblica733.
pg. 798.
732
733
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 687.
232
REA DERECHO PENAL

As tambin, CRDOBA RODA Y GARCA ARAN, quienes atendiendo

a la razn de proteccin de la norma penal, sealan al respecto que, no obstante,
la prohibicin especfica bajo pena de la conducta lo es para conducir y, por
tanto, circular en las condiciones tpicas por las zonas por donde legalmente
circula el trfico de vehculos y no por zonas en las que el trfico de vehculos
no se halla autorizado. Ello no es bice, naturalmente, para apreciar el
cumplimiento del tipo en el supuesto de que conduciendo el vehculo por zona
pblica, en razn de una conduccin afectada por la intoxicacin debida a las
sustancias tpicas, se invada una zona peatonal o espacio pblico no destinado
al trfico de vehculos734.
En este sentido, creo que MOLINA FERNNDEZ lleva razn cuando

expresa que: El problema de extender tambin a estos casos la proteccin del
tipo, como propone algn autor (por ejemplo, ORTS BERENGUER y TAMARIT
SUMALLA), es que con ello se produce una desmedida ampliacin de la
tipicidad contraria al sentido ltimo que justific la creacin de estos delitos,
que no es otro que sancionar comportamientos especialmente peligrosos dentro
del trfico rodado735.
De lo que se trata, en esencia, es de tener en consideracin el elemento

teleolgico de interpretacin, para mantenerse dentro de los mrgenes legtimos
establecidos entre los extremos a que se ha hecho referencia, esto es, no ampliar
en demasa la intervencin penal de manera que se exacerbe el tipo a supuestos
de hecho incompatibles con la modalidad de riesgo al que debe verse expuesto
Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV.,
Comentarios al Cdigo Penal, PE., T. II, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2004, pg. 1696.
734
MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, en AA.VV., Compendio de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 711.
735Vid.
REA DERECHO PENAL
233

alguno de los bienes jurdicos protegidos por estos tipos penales, pero, sin
ampararse dentro de criterios tan formalistas que en este delito slo acepten
como elemento espacial a las calzadas.
En este sentido, se expresa tambin LASCURAN, recordando el

principio de intervencin mnima y el fin de proteccin que anuncia el ttulo del
Captulo. De ello deriva un entendimiento restrictivo del tipo como de actividad
peligrosa y no como protector de una mera regularidad de conducta, lo que
implicara el expulsar fuera de este mbito los supuestos en los que, por
ejemplo: por las circunstancias objetivas especiales en las que se desarrolla la
conduccin bajo la influencia de las sustancias descritas, sea excluible de raz
cualquier generacin de riesgo para la vida o la integridad fsica de las
personas736.
En definitiva, es mi opinin que, teniendo en cuenta lo que se ha venido

sealando, es como han de resolverse los casos particulares que se presenten.
Bien es cierto, y conocido por todos, que en los terrenos de la casustica puede
no encontrarse lmite, pero no lo es menos que en relacin con lo que se viene
sosteniendo, no ha de considerarse a sta como relevante.
Quin podra siquiera poner en duda la frase hecha y negar lo evidente:

con toda seguridad la realidad superar a la ficcin, y desde luego, tambin a
la
jurdica.
Acaecern
hechos
se
realizarn
conductas
que
circunstancialemente resultarn de gran gravedad, en lugares que no puedan

ser calificados como vas pblicas. Pero de la misma manera que se tiene
Vid. LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV., Comentarios al
Cdigo Penal, PE., Gonzalo Rodrguez Mourullo (Dir.), Madrid, Editorial Civitas, 1997, pg. 1040.
736
234
REA DERECHO PENAL

presente lo anterior, tampoco debe olvidarse que, desde una perspectiva

democrtica sustantiva, sto en ningn caso ha de considerarse un fallo737 si se
tiene en cuenta la vieja mxima que correctamente tiene al Derecho penal como
un sistema discontnuo de ilicitudes 738 , si no se pierde de vista que los
principios limitadores de la intervencin penal del Estado, como la
subsidariedad, la fragmentariedad y la ltima ratio, antes que ser un obstculo,
son una conquista739.
La opcin contraria a la que aqu se plantea, producira una extensin

desmesurada del permetro de aplicacin de estos delitos. Ello, que en s mismo
resultara criticable, en este mbito lo es an ms si cabe, teniendo en cuenta la
actual y descomedida invasin penal a campos perfectamente administrativos,
lo que a todas luces aconseja una perspectiva menos generosa a la hora de
delimitar los elementos tpicos. De esta manera, resta slo sealar mi
adscripcin a la doctrina mayoritaria en este punto740.
Lo que para BINDING era cuestionable en s mismo, debido a su perspectiva absoluta del fin de la pena. Sobre ello,
vid. MIR PUIG Santiago, Introduccin a las Bases del Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 110-111.
737
738 O mejor dicho, en palabras de ORTEGO, El derecho penal es un archipilago y que los tipos penales son islas de
ilicitud en el mar de la libertad. Vid. ORTEGO COSTALES Jos, Bien Jurdico: lesin y peligro, ob.cit., esp., pg. 427.
739 Sobre la amplitud de estos principios penales, sin considerarlo como un problema, sino ms bien como virtud, vid.
HASSEMER Winfried, Bienes Jurdicos en el Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 65-66.
740 En este sentido, adems de los nombrados, entre otros vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE.,
ob.cit., pg. 249; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 57-64; GMEZ
PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg.
18; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg. 143; MONTANER FERNNDEZ
Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, Lecciones de Derecho Penal, PE., en AA.VV., Jess Mara Silva Snchez
(Dir.), Barcelona, Editorial Atelier, 2006, pg. 270.
REA DERECHO PENAL
235

3.4.- Ubicacin en el cdigo penal
Los delitos de los que se tratar aqu, se encuentran ubicados en la

geografa del Cdigo penal espaol en el Libro II, Ttulo XVII, destinado a los
Delitos Contra la Seguridad Colectiva, especficamente en el Captulo IV bajo
el epgrafe De los Delitos Contra la Seguridad Vial.
Este captulo regula penalmente el rea de la seguridad vial desde el

artculo 379 al 385, ambos inclusive. En esquemtica y breve sntesis, y en este
orden, se castigan las conductas siguientes: conduccin con exceso de velocidad
(Art. 379.1), la conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas (Art. 379.2), la conduccin
manifiestamente temeraria (Art. 380), la conduccin con manifiesto desprecio
por la vida de los dems (Art. 381.1-2), negativa a someterse a la prueba de
alcoholemia o de deteccin de otras drogas (Art. 383), conduccin con el
permiso o licencia sin vigencia, con prdida total de puntos asignados
legalmente, privados del mismo por decisin judicial, o sin haberlo obtenido
nunca (Art. 384), la creacin de un grave riesgo para la circulacin, bien sea
alterando la seguridad del trfico o no restablecindolo cuando haya obligacin
de hacerlo (Art. 385).
236
REA DERECHO PENAL

CAPTULO IV
SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Y LA SEGURIDAD VIAL
1.- Cuestiones generales
Sin perjuicio de algunas disputas doctrinales, pareciera a primera vista

que el bien jurdico protegido en este mbito resulta, o debera resultar, un tema
sin demasiadas controversias. Es conocido por cualquiera que se introduzca
medianamente en esta rea, que es una doctrina solidamente asentada el
sealar, dira yo casi con cierto automatismo, que el bien jurdico protegido en
este grupo de delitos ha sido precisamente el antes conocido como seguridad
del trfico, y hoy oficialmente denominado seguridad vial741.
741
Vid. LO. 15/2007 de 30 de noviembre, punto segundo.
REA DERECHO PENAL
237

Sin embargo la gran extensin del referido consenso, y una vez superada
la imperativa primera ojeada como etapa previa y necesaria, antes de entrar en
otras problemticas de mayor especialidad respecto de los delitos en particular,
debera uno preguntarse: Qu se ha querido explicar cuando se da esa
respuesta? Pues, en verdad, tanto el contenido como la propia naturaleza de eso
que se ha dado en llamar seguridad vial no puede responderse con la misma
soltura con que se est dispuesto a afirmar que aquella es el bien jurdico
protegido en los delitos de los que aqu se trata742.
2.- Marco de trabajo
Teniendo presente lo anterior, lo que se pretende en este punto de la tesis

es explicar las distintas posturas que sobre estos aspectos se han desarrollado,
para luego exponer la visin que aqu se sustentar. Desde esta perspectiva me
parece que dada la importancia fundamental que el bien jurdico tiene para el
Derecho penal, cobra la misma relevancia el determinar el papel de ste en cada
tipo penal que aqu se analizar. Con dicho objetivo, en cada delito se pondr
en relacin el contenido y naturaleza dados a la, antes denominada, seguridad
del trfico por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, con la tcnica de
tipificacin utilizada y, a partir de ello, destacar que los resultados,
evidentemente, no sern equivalentes.
Se debe destacar, en todo caso, que algunos autores, estiman que distinguir el objeto protegido de acuerdo a cada
tipo penal, en cuanto es una decisin del legislador la modulacin, la orientacin ms marcada de la seguridad o los
bienes jurdicos individuales. Por todos, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro
concreto (comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, RJEDJB, n 6, La ley,
1999, esp., pg. 1882.
742
238
REA DERECHO PENAL

Es sta, adems, una labor que me parece alcanza una relevancia mayor
si se tiene en consideracin el cada vez ms marcado tono objetivista que sobre
los delitos que aqu se tratan ha ido adoptando el legislador penal espaol, de lo
cual es muestra palpable la ltima reforma legislativa que sobre estas materias
se realiz (LO. 15/2007 de 30 de noviembre) y que, para algunos, ha afectado
tambin a nivel de bien jurdico743/744.
Ahora bien, antes de entrar en los siguientes captulos, relativos a los

tipos penales en particular, me parece necesario que, se expongan las tesis ms
recurridas que han intentado establecer la naturaleza y contornos de este bien
jurdico. Ello, con el objetivo de ir sentando las bases del anlisis especfico
posterior, relativo a la vinculacin de la tcnica de tipificacin utilizada y este
bien jurdico.
3.- Sobre el concepto de bien juridico seguridad vial
3.1.- Del contexto de la discusin
Los tiempos que corren en el mbito de las ciencias penales, no son

precisamente los mejores para el bien jurdico en su ya larga historia. La
denominada expansin del Derecho penal, de la que ya se coment745, tiene en
este mbito repercuciones de gran calado, vinculadas, primordialmente, a la
743 En este sentido, por ejemplo, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 30 y 36. En contra, por ejemplo, vid. GUTIRREZ ROMERO
Francisco, Reforma del Cdigo Penal en materia de Seguridad Vial: unas breves consideraciones, PAJA, n 752/2008, Editorial
Aranzadi, Pamplona. 2008, pg. 1.
744
Vid. este captulo, pto. 5.2.
745
Vid. primera parte, captulo II, pto. 3.
REA DERECHO PENAL
239

proliferacin de bienes jurdicos colectivos, actualmente de gran aceptacin no

slo dogmtica, sino tambin legislativa746.
En este sentido, lo sintetiza DEZ RIPOLLS, indicando que: Sin duda

uno de los problemas fundamentales que afronta la teora del bien jurdico es su
empleo en el mbito de los denominados indistintamente bienes jurdicos
colectivos, difundidos o universales. La proliferacin de reformas legales que
introducen en los cdigos penales preceptos protectores de tales bienes ha dado
origen a una intensa polmica sobre su procedencia747. Sobre esta plataforma, y
en lo pertinente a la materia que aqu se trata, como ya se dijo en su momento748,
se entiende aqu que los delitos contra la seguridad vial se enmarcan en el
mbito de la polmica sobre el denominado nuevo Derecho penal, marco que
naturalmente condiciona la discusin sobre el bien jurdico protegido en los
delitos que son objeto de esta tesis.
3.2.- Concepto y contenido de la seguridad vial como bien jurdico protegido en

estos delitos
Desde dicha perspectiva, ha de comprenderse ya las dificultades que

implica reconocer el contenido del objeto jurdico protegido, particularmente en
cuanto a su naturaleza que ms adelante se analizar749. Ahora bien, respecto
As en este sentido, TERRADILLOS, indica: ...la artificial bsqueda de bienes jurdicos sera la primera de las
manifestaciones del actual expansionismo penal. Vid. TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin,
Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico, ob.cit., pg. 228.
746
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, La contextualizacin del bien jurdico protegido en un Derecho penal garantista, RECPCR,
n 15, diciembre 1998, en http://cienciaspenales.org/REVISTA%2015/diez15.htm.
747
748
Vid. captulo III, pto. 1.2.2.1.
749
Vid. pto. 4. de este captulo
240
REA DERECHO PENAL

especficamente del bien jurdico protegido en estos delitos, este ha venido

siendo designado como seguridad del trfico, ahora seguridad vial , en una
tesis ya de larga historia.
As, sobre el contenido propiamente tal se manifestaba, por ejemplo,

CARRETERO indicando hace ya cuarenta y seis aos, que No cabe ninguna
duda, que todos los delitos que se sealan, en materia de circulacin, tienen
como fin de mayor notoriedad, el de la prevencin de accidentes y por ello, el
bien jurdico contemplado, siempre, es el de una circulacin de vehculos
segura750.
De esta forma, al entenderse que el bien jurdico protegido por este

grupo de delitos se refiere a la seguridad de esta actividad en s misma, como
por ejemplo sostiene recientemente QUERALT751, cabra entender como correcta
la ubicacin que el legislador de 1995 otorg a estos ilcitos, agrupndolos bajo
el rtulo de aquellos que atentan contra la seguridad colectiva. As, GMEZ
PAVN, por ejemplo, califica a sta como la mejor ubicacin para estos delitos,
sealando que: El Cdigo vigente los regula dentro de los delitos contra la
seguridad colectiva, rbrica mas acertada con aquello que se quiere proteger,
que no es el riesgo en general, sino parcelas determinadas, en cuanto afecten
a la seguridad colectiva752.
750 Vid. CARRETERO PREZ Antonio, Nueva ley de uso y circulacin de vehculos a motor, ob.cit., pg. 25. A lo que, para
no dejar dudas, agrega: Actualmente el delito no consiste en herir, matar o romper. Consiste simplemente en conducir
mal, conducir de tal forma mal, que sea previsible la posible resultancia nociva. Ibd.
751
Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 919.
Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pg. 89.
752
REA DERECHO PENAL
241

En este sentido tambin se ha manifestado la jurisprudencia,

reconociendo de idntica forma el contenido de este bien jurdico, sin perjuicio
de su evolucin en cuanto a la naturaleza del mismo. De esta manera las
sentencias sobre esta materia ya no tratan sobre un concepto de seguridad del
trfico, ahora seguridad vial, sino que se centran nicamente en la naturaleza
de este supuesto bien jurdico. As las cosas, resulta verdaderamente
complicado encontrar sentencias recientes que definan a la seguridad vial.
Teniendo en cuenta lo anterior, se debe retrotraer bastante en el tiempo

para encontrarse con algn concepto. As, la STS de 25 de abril de 1970, sostena
que la seguridad del trfico estaba referida a: ...el normal desenvolvimiento de
la circulacin rodada753. En el mismo sentido, la STS de 24 de abril de 1974,
indicaba sobre este particular, en su considerando 4 que: () y que es el bien
jurdico protegido primariamente, en cuanto que tales normas sobre el trfico
tienden a regular la buena disciplina de la circulacin y su normalidad754.
En la misma lnea, GMEZ PAVN destaca que la jurisprudencia

histricamente ha sostenido esta postura: ...como expresamente deca la
sentencia de 2 de marzo de 1974 que estableca que el delito se cometa sin
necesidad de que se demuestre la efectiva puesta en peligro de bienes jurdicos
ajenos, exigida, por el contrario, en el nmero 2 del mismo precepto, para
continuar que lo nico exigible en este aspecto era que la conduccin fuera
atentatoria para la seguridad del trfico. La sentencia de 22 de febrero de 1974
sealaba que tal forma de conducir supone un absoluto desprecio a los deberes
de cuidado ms elementales en orden a la seguridad del trfico. El
753
Sentencia citada por DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 184.
Sentencia citada por MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el
Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 563.
754
242
REA DERECHO PENAL

mantenimiento del bien jurdico seguridad del trfico contina en posteriores

sentencias, como la de 21 de diciembre de 1978 que establece que la conducta
descrita en el artculo 350 bis a) 1. constituye un delito contra la seguridad del
trfico... puesto que revela un desprecio hacia las normas de seguridad del
trfico755.
En el mbito de Audiencias Provinciales, se mantiene la tendencia de

obviar el concepto de este supuesto bien jurdico. Sin embargo, como honrosa
excepcin, puede citarse la SAP de Madrid de 28 de febrero de 1995, en la que
como ponente figura la IIlma. Sra. Pilar Gmez Pavn, en la que queda
claramente reflejado, consecuentemente, la postura de esta autora, indicndose
que: En el artculo 340 bis a).1. es la seguridad del trfico, bien jurdico de
carcter colectivo, configurado por el mantenimiento de las condiciones necesarias
para que la circulacin de vehculos de motor no entrae un riesgo para la seguridad de
todos los intervinientes en el mismo756.
3.3.- Anlisis crtico a esta forma de conceptuar el bien jurdico
Segn lo anterior, al menos a primera vista, no resultara del todo

complicado encontrar un contenido a este supuesto bien jurdico, en cuanto, se
Estupefacientes, ob.cit., pgs. 92-93.
755
Las cursivas son mas. Ms recientemente, la AP de Tarragona en esta lnea, aunque sin llegar a definirla
expresamante, se intuye claramente esta misma concepcin, seal que: ...de modo que quepa considerar, sin ningn
gnero de dudas, que si el conductor no ha cometido infraccin alguna de las normas de trfico o creado situacin de
peligro concreto con ocasin del mismo, es previsible que lo haga en cualquier momento- Vid. SAP de Tarragona,
nm. 248/2000 de 28 de julio.
756
REA DERECHO PENAL
243

le califique como parte de la seguridad colectiva757. Las dificultades, y con ello el

taln de Aquiles de esta postura, aparece cuando se realizan dos preguntas
fundamentales: qu es la seguridad colectiva? y qu diferencia, en esta
materia, la intervencin penal de la meramente administrativa?
3.3.1.- Sobre la relacin de la seguridad colectiva y la seguridad vial
Respecto de lo primero, cierto es que formalmente se da una respuesta al

contenido del bien jurdico seguridad vial si se le considera parte de la
seguridad colectiva, pero no es menos cierto, que el contenido de esta ltima
siempre ha resultado polmico, atendida la vaguedad con que se ha definido, y
ello, en los pocos casos en que se hace referencia a su contenido.
As, por ejemplo, se ha dicho que el referido ttulo del Cdigo penal
referido a la seguridad colectiva, engloba una cantidad y variedad de bienes
jurdicos tan diversa, que resulta casi imposible encontrar puntos de unin
entre todos ellos758/759.
Y es que la verdad resulta harto discutible deslindar aquello que jurdico

penalmente se encuentra protegido bajo este ttulo, en cuanto se da en l, una
barroca y compleja amalgama de bienes jurdicos de naturaleza diversa, cuya
757 As, se seala: Parece, a estas alturas, fuera de toda duda que el bien jurdico protegido en los delitos de trfico es la
seguridad del mismo, como una parcela de la seguridad general. Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin
bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg. 88.
Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 767.
758
En este sentido, tambin MORENO quien seala: Al hablar de seguridad colectiva los problemas comienzan cuando
intentamos dotar de contenido a tal concepto, y ms cuando se pretende que, sea lo que sea la seguridad colectiva,
realice la funcin de denominador comn de todas las conductas bajo tal rbrica ubicadas. Vid. MORENO ALCZAR
Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., pg. 53.
759
244
REA DERECHO PENAL

forma de proteccin, como por lo dems no puede ser de otra manera, resulta
igual de variada.
En esta lnea, FEIJOO trae a colacin la exposicin de motivos del

proyecto de Cdigo penal de 1992, que sobre este extremo indicaba: la idea de
seguridad, en todos los grupos, viene dada porque se configuran delitos de
peligro, concreto o abstracto, que, en todos los casos, ponen en juego la vida o
salud de una generalidad indeterminada de personas. De modo que, para el
antes citado autor, Los tipos de este ttulo suponen en muchas ocasiones un
reforzamiento de disposiciones administrativas, entrando en juego el Derecho
penal frente a hechos especialmente graves760.
Ahora bien, dichas dificultades se ven reflejadas a la hora de conceptuar,

o al menos intentarlo, la seguridad colectiva como un bien jurdico protegido.
As, BUSTOS la conceptuaba como: ...las condiciones objetivas generales que
sirven de presupuesto a determinadas actividades del individuo, con el objeto
que ellas no aumenten excesivamente el riesgo propio que implican. Es el caso
de la seguridad en el manejo de las cosas con medios de alto riesgo (incendio o
estrago), el de la seguridad en la forma de realizacin del trabajo, o bien, de la
seguridad en relacin al trfico761.
En la misma lnea, GONZLEZ indica que sta se refiere a: ...el conjunto

de condiciones cuyo cumplimiento asegura y genera la expectativa social de que no se
incrementar el riesgo para los bienes personales o colectivos que se ven implicados en
Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Delitos contra la seguridad colectiva, en AA.VV., Comentarios al Cdigo Penal,
PE., Gonzalo Rodrguez Mourullo (Dir.), Madrid, Editorial Civitas, 1997, pg. 948. En el mismo sentido, por ejemplo,
vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., Barcelona, Deusto
Jurdico, 2005, pgs. 375-376; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 593.
760
761
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 243.
REA DERECHO PENAL
245

algunas actividades peligrosas ms all de lo que es consustancial al desarrollo

permitido de cada una de ellas762.
No difieren sustancialmente, de las definiciones arriba sealadas, otras

que se han dado a nivel doctrinal 763 . De ellas, puede desprenderse, que la
seguridad colectiva estara constituida por un conjunto de condiciones que no
tienen una valoracin de bien jurdico en s mismas, sino que estaran al servicio
de unos que s los son, personales o colectivos, para prestarles seguridad o
resguardar la misma. Es decir, se trata slo de definiciones de carcter formal,
que no concretan ni cuales han de ser esas condiciones, ni los bienes jurdicos
que resultaran protegidos verdaderamente. En este sentido, bien dice
MORENO, que con ellas poco o nada se avanza en la intencin de concretar el
concepto que se pretende definir764.
Siendo este el panorama conceptual de la seguridad colectiva como bien

jurdico protegido, resulta verdaderamente difcil encontrar un contenido ms
concreto a la seguridad vial, si dicho contenido no se traduce ms que en una
referencia a otro bien jurdico que, por lo dems, resulta incluso ms vago y
Vid. GONZLEZ RUS Juan, Delitos contra la Seguridad colectiva, en Derecho Penal Espaol, PE., Manuel Cobo Del
Rosal (coord.), Madrid, 2005, pg. 731 (cursivas en el original). Siguiendo expresamente esta definicin, vid.
CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., esp., pg. 376.
762
763 En esta misma lnea, MUOZ CONDE, lo califica directamente como un bien jurdico de carcter universal, sin
ms referencias. Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 592. Otros, lo intentan delimitar
acudiendo a su justificacin: Estamos, en definitiva, en presencia de delitos cuya justificacin ltima debe ubicarse en
la obligacin del Estado de velar por la idoneidad de las condiciones de vida de sus ciudadanos, que le viene impuesta
tanto por los artculos 1 y 10 de la Constitucin, como por el Captulo III del Ttulo I del mentado Texto Fundamental.
Vid. LAMARCA Carmen, ALONSO Avelina, GORDILLO Ignacio, MESTRE Esteban, RODRGUEZ Alicia, Derecho
penal, PE., Madrid, Colex, 2005, pg. 463.
As, de esta forma indica: ...estos intentos de definir la seguridad colectiva como bien jurdico autnomo, o no
avanzan nada respecto del concepto a definir, en la medida en la que incluyen parte de lo definido en la definicin,
haciendo referencias a la inmunidad de la colectividad o a bienes cualitativamente colectivos; o bien la concretan en un
conjunto de condiciones o presupuestos que garantizaran otros bienes jurdicos (esta vez individuales), y que van
desde la referencia genrica e indeterminada a los bienes o intereses fundamentales, a referir expresamente la vida, la
integridad, el bienestar y la propiedad. Vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin
Temeraria, ob.cit., pg. 54.
764
246
REA DERECHO PENAL

difuminado que ste. De esta forma, como ha podido verse, no es necesario

escudriar demasiado para descubrir que ms all de la mera formalidad del
concepto de seguridad vial como un componente de la seguridad colectiva, slo
puede intuirse un significante sin significado.
En efecto, si se tiene en cuenta que este bien jurdico ha sido definido

como una parte de la seguridad colectiva, y ste bien jurdico se encuentra en
gran medida indeterminado, en el fondo, la seguridad vial no sera ms que
una parcela de aquella indeterminacin. Ciertamente aquello no ha pasado
desapercibido para doctrina y jurisprudencia, como se tendr oportunidad de
demostrar cuando se analice la naturaleza de la seguridad vial como bien
jurdico.
3.3.2.- Sobre la difcil distincin entre Derecho penal y administrativo en esta

forma de entender la seguridad vial
Respecto del punto diferenciador entre el mero mbito administrativo y

el penal en esta materia, ha de comenzarse indicando que, desde la postura que
ahora se analiza, resulta verdaderamente problemtico encontrarlo. Ello, pues,
si se entiende que la seguridad vial, como se propone siguiendo la idea de ser
una parcela de la seguridad colectiva, por ejemplo GMEZ PAVN, estara
compuesta por: ...las condiciones mnimas que deben existir para el normal
desenvolvimiento de la sociedad, en este caso concreto, que garantiza las
REA DERECHO PENAL
247

condiciones mnimas para la normal circulacin de vehculos de motor765, pues

entonces, cul es el objeto del Derecho administrativo.
Como puede apreciarse del concepto precedentemente expuesto, la lnea

entre lo administrativo y lo penal, antes que divirlos, los une. As, si se parte de
la base, a mi juicio indubitada, de que el ordenamiento de la actividad viaria,
referidas al buen uso, fluidez y seguridad de esta actividad, corresponden por
antonomasia al mbito administrativo, se ha de concluir que dicha definicin no
presta cobertura de legitimidad a la intervencin penal766.
En otras palabras, es esta rea del ordenamiento jurdico, la

administrativa, la encargada de la gestin de la actividad767. Entenderlo de otra
forma, como destaca MORENO, sera confundir la seguridad vial con la
normativa que la regula768.
De esta manera, slo se puede arribar a la conclusin, de que en materia

de seguridad vial, el Derecho penal, antes que por la afectacin de un bien
jurdico propiamente dicho, interviene a modo de reforzar el mbito
administrativo
sancionador,
Con
el
consiguiente
vaciamiento
de
la
antijuridicidad, que pasara a ser puramente formal. El derecho penal de
765
766 En este sentido, MUOZ CONDE, seala: Pero aunque la sociedad de riesgo, en la que, segn afortunada
expresin del socilogo Ulrich BECK, vivimos, no puede prescindir del Derecho penal en el control de estos riesgos,
tampoco puede renunciar a la exigencia de que se pruebe por lo menos la idoneidad de la conducta para provocar uno
de estos peligros, ms all de la pura infraccin de normas y preceptos de carcter administrativo, porque slo as se
puede justificar la intervencin jurdicopenal y distinguirla materialmente de la de otras ramas e instrumentos de
proteccin jurdica. Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 592.
En este sentido, vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las
sociedades postindustriales, ob.cit., pg. 126.
767
768
Vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., pg. 55.
248
REA DERECHO PENAL

proteccin de bienes jurdicos se habra convertido en un Derecho de gestin de

riesgos769.
Es justamente esta poca entidad, esta liviandad de la seguridad vial as

entendida, la que ha llevado a doctrina y jurisprudencia a buscar motivos de
ms peso. As, ante la imposibilidad de justificar razonablemente y de acuerdo
a los principios bsicos del Derecho penal, la intervencin del mismo, se ha ido
creando toda una teora sobre la naturaleza de este bien jurdico, siendo
justamente sobre sto, a lo que dedicaremos las lneas que siguen.
4.- Sobre la naturaleza del bien jurdico seguridad vial
4.1.- Del contexto de la discusin
Como ya antes se adelant, afirmar que la seguridad vial, antes

seguridad del trfico, es la postura mayoritaria no plantea mayores aristas de
desencuentro, pues resulta evidente, tanto en doctrina como en jurisprudencia,
el acuerdo sobre el particular. Sin perjuicio de ello, en este temprano momento
ya deben hacerse algunas distinciones, pues, en mi opinin, el consenso
sealado se basara ms en una razn de nomenclatura que en el fondo de la
cuestin debatida770.
769 Vid. TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal
Econmico, ob.cit., pg. 220. Lo que, por lo dems, est en clara sintona con las corrientes actuales en el mbito penal,
erosionando los principios bsicos que tradicionalmente han caracterizado al Derecho penal, tendiendo a la
administrativizacin del mismo.
En este sentido, por ejemplo, vid. RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas
alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pg. 32.
770
REA DERECHO PENAL
249

Lo anterior, justamente, es uno de los factores concurrentes y

determinantes que explicara lo difcil que se hace emprender una labor
clasificatoria de las distintas posturas sobre la naturaleza de este bien jurdico,
ya que en todas stas se incorpora a los bienes jurdicos individuales, aunque
con distinta funcin.
La referida incorporacin se realiza en el intento de dotar a la

intervencin penal de un grado mayor de legitimidad, de manera de encontrar
en stos algo ms que el mero reforzamiento de la tutela administrativa, que
como se acaba de comentar, es a la conclusin que puede llegarse teniendo en
cuenta el alto grado de formalidad del concepto de seguridad vial como bien
jurdico que se ha venido manejando.
De esta forma, se agrega a la polmica sobre la naturaleza de la

seguridad vial una alta dosis de confusin que, como se podr demostrar ms
adelante, adems repercutir directamente en la tcnica de tipificacin utlizada
estos delitos. Todo ello configura un paisaje dogmtico y poltico criminal de
suyo complejo, contrariando la apariencia de simplicidad que sobre este tema se
puede tener a primera vista.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, y en el afn de ir

clarificando esta enrevesada materia, partiremos de una clasificacin bsica y
general de las diversas posturas que sobre esta arista existen771, para luego de su
anlisis ir perfilando la que aqu se sostendr sobre este particular.
771 Precisamente debido al intrincado estado de la cuestin, la clasificacin que aqu hago tiene slo por objetivo una
mejor exposicin sobre el tema, sin que se pretenda aqu cerra el debate sobre este aspecto. En semejante lnea
clasificatoria, aunque con matices diversos, pueden verse, por ejemplo: DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho
Penal de la Circulacin, ob.cit., esp., pgs. 185-191; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ
Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 25-26; ORTS BERENGUER, Enrique y ROIG TORRES
Margarita, El llamado delito de conduccin homicida, en AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat,
250
REA DERECHO PENAL

4.2.- De las diversas posturas sobre la naturaleza del bien jurdico seguridad
vial
As pues, hecha la advertencia, pueden clasificarse las posiciones

doctrinales en tres, sin perjuicio de que existan otras posturas, algunas de las
cuales son francamente de difcil catalogacin. De esta manera, tenemos:
aqulla que entiende que este bien jurdico sera uno de naturaleza colectiva sin
referente individual, aqulla que, manteniendo su caracter colectivo, sin
embargo s reconoce dicho referente y, por ltimo, quienes sostienen la
inexistencia del bien jurdico colectivo, siendo lo protegido por estas normas,
directamente, los bienes jurdicos individuales como la vida o la salud.
4.2.1.- La seguridad vial como bien jurdico colectivo sin referente individual
Desde esta perspectiva, se sostiene que el objeto jurdico penalmente

protegido por estas normas sera directamente la seguridad vial, otorgando a
sta la naturaleza de bien jurdico colectivo, y por tanto, autnomo. De esta
manera, viene a identificarse directamente con la forma en como ha venido
siendo definido el concepto de seguridad vial, pues son precisamente esas
condiciones de seguridad a las que el legislador penal pretendera dar
cobertura.
tomo II, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita
Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp., pgs. 2195-2198; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio,
La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit.,
pgs. 41-42.
REA DERECHO PENAL
251

Como ya se vio, representativa de esta postura, GMEZ PAVN se

manifiesta en sentido parecido, destacando que directamente se protege la
seguridad del trfico, hoy seguridad vial, considerndolo un bien jurdico de
carcter colectivo 772 . De esta forma, la proteccin penal estara dirigida al
conjunto de condiciones necesarias para que la circulacin de vehculos no
presente riesgos que superen los permitidos y, por ello, dichas condiciones
estaran normativamente garantizadas773. Ms recientemente, en esta lnea,
QUERALT JIMNEZ indica que lo protegido en estos delitos es la seguridad de
la circulacin rodada en s misma774.
Ahora bien, sin perjuicio de afirmar lo anterior, al mismo tiempo se niega

que con estos tipos penales se trate slo de un simple reforzamiento de las
precripciones reglamentarias, lo que es caracterstico de esta postura doctrinal,
incorporando a modo de objetivo final la proteccin de los bienes jurdicos
individuales775.
En este sentido, en mi opinin, es que puede entenderse tambin a

GONZLEZ RUS cuando seala que la seguridad del trfico es un bien jurdico
autnomo distinto de los bienes jurdicos personales de los sujetos
772
773 Ibd., pg. 104. As, tambin, MATELLANES, quien expresa que Siendo ya de por s la conduccin una actividad
arriesgada, las conductas que resultan prohibidas mediante su descripcin en los tipos penales se dirigen a proscribir
las formas ms arriesgadas de conduccin con el fin de procurar satisfaccin al inters jurdico colectivo mantenimiento
de las condiciones de seguridad en el trfico rodado y de prevenir cualquier alteracin a las mismas. Vid.
MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la reforma operada en los delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 67.
774
sto, ya que: ...la razn para proteger la seguridad del trfico es, en ltimo trmino, la proteccin de la vida,
integridad corporal, y bienes tanto particulares como comunitarios que puedan verse daados. Ibd. En el mismo
sentido, por ejemplo, CRDOBA RODA Juan, Comentarios al cdigo penal, T. III, Barcelona, editorial Ariel, 1978, pg.
1248.
775
252
REA DERECHO PENAL

implicados776. De esta forma, para este autor, se explicara la no exigencia de

poner en peligro los bienes jurdicos particulares, pues, ello no tendra ninguna
implicancia con la necesaria afectacin de la seguridad del trfico como bien
jurdico protegido777.
En esta misma lnea argumentativa, se indica que, an siendo posible

que puedan protegerse indirectamente otros bienes jurdicos, adems de la
misma seguridad del trfico, ahora seguridad vial, no implicara, opinan
MORILLAS CUEVA Y SUREZ LPEZ que se entienda que concurren varios
bienes jurdicos, pues lo mismo ocurre en otras figuras delictivas del cdigo
penal espaol, sin que en ellas se haga aseveracin semejante778.
Desde otro punto de vista, aunque en el mismo sentido, para la postura

que se viene comentando otro elemento a tomar en consideracin sera la
ubicacin que el legislador les ha dado a estos delitos en el cdigo penal de
1995. Esto es, en Libro II, Titulo XVII, destinado a los Delitos Contra la
Seguridad Colectiva, especficamente en el Captulo IV bajo el epgrafe De los
Delitos Contra la Seguridad Vial. En ello, su ubicacin, se podra encontrar
tambin un fundamento para reconocer el bien jurdico protegido que en l se
establece, esto es, la seguridad vial, si se tiene en cuenta que el legislador penal
776 Vid. GONZLEZ RUS Juan, El delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas y la prueba de alcoholemia en la
jurisprudencia constitucional, RFDUG, n 15, 1998, pg. 54. As, este autor explica que, por ejemplo, en el caso del delito
de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas la
exigencia de que, para que la seguridad del trfico se vea afectada, sea preciso exigir determinados efectos del alcohol
sobre las facultades del conductor, no tiene relacin con los bienes jurdicos personales, que no necesitan verse
afectados.
777 Recientemente, en mi opinin, deja su postura an ms clara en el sentido que aqu se entiende, al calificar
directamente a ste como un bien jurdico de naturaleza colectiva. Vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y
mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art 382 cp), en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y
seguridad vial (aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, pg. 359.
Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., esp., pgs. 562-564. Adems, slo de MORILLAS CUEVA, vid. Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pgs. 177-178.
778
REA DERECHO PENAL
253

del 95 tuvo al bien jurdico como criterio de ordenacin y agrupacin de los

delitos779.
En consecuencia, para esta posicin doctrinal, se tratara de un bien

jurdico colectivo, fundamentado poltico criminalmente en la proteccin ltima
de bienes jurdicos individuales. Lo que, adems, vendra a ser corroborado por
el propio legislador, dada la ubicacin de estos delitos en el cdigo penal.
4.2.2.- La seguridad vial como bien jurdico colectivo con referente individual
Esta postura puede considerarse como la ms extendida respecto de la

naturaleza del bien jurdico en comento. Desde esta plataforma doctrinal, se
sostiene una estructura dual para este bien jurdico, de manera que tendra una
dimensin colectiva y, se dice, otra individual. Ha de comprenderse esa
necesaria referencia individual, en el sentido de dotarle de legitimidad
limitando el inters colectivo, supraindividual, estatal, para evitar que ste
supere al individual, logrando de dicha manera no funcionalizar en demasa el
concepto de bien jurdico. No me extender sobre las conocidas crticas sobre lo
que se viene sealando
780
, pero s me parece conveniente exponer el
pensamiento sintetizado del mximo exponente de estas crticas, el profesor

HASSEMER.
ste seala, respecto del bien jurdico, cinco puntos que le resultan
bsicos: a) El bien jurdico resulta irrenunciable como parmetro de una buena
779
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 183.
Por todos, vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, Granada, Editorial
Comares, 2003, pgs. 170 y ss.
780
254
REA DERECHO PENAL

poltica criminal; b) Se lo debe concentrar en su tradicional ncleo negativo y

crtico del Derecho penal; c) Tambin constituyen bienes jurdicos en el sentido
del Derecho penal los bienes jurdicos universales; d) Estos bienes jurdicos
universales, empero, deben ser funcionalizados a partir de la persona; e) Por
medio de la utilizacin de bienes jurdicos vagos, y al mismo tiempo,
extremadamente generales, una poltica criminal moderna y de amplio alcance
no slo amenaza desproporcionadamente la libertad ciudadana, sino que
tambin daa el concepto tradicional de bien jurdico781.
Rotundo en ello se mostraba BUSTOS RAMREZ que, sin negar

autonoma a los mismos782, exige que stos estn conectados teleolgicamente
con algn bien jurdico individual, de manera que estn siempre aqullos al
servicio de stos783. Sealaba as el referido autor: Ms an, estn en relacin
teleolgica con ellas, estn a su servicio. Por ello no se trata de la proteccin al
funcionamiento en s, sino que ello slo tiene valor instrumental. Una autonoma o
separacin del funcionamiento de las bases del sistema llevara a un
781 Vid. HASSEMER Winfried, Bienes Jurdicos en el Derecho Penal, ob.cit., pg. 67. En esta misma obra, el autor seala
los tres criterios que debera satisfacer un concepto suficiente de bien jurdico: Debe ser cercano a la realidad; Debe ser
preciso en cuanto a sus lmites; Debe ser comprensible en general., pg. 74. En el mismo sentido ROXIN, plantea unas
razones para incriminar en esta misma lnea. Vid. ROXIN Claus, El desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto
alternativo, ob.cit., pg. 10. Para una postura crtica sobre la teora personal del bien jurdico, por ejemplo, vid. MSSIG
Bernd, Desmaterializacin del Bien jurdico y de la Poltica Criminal, RDPC, n 9, 2002, pgs. 169-210.
De hecho, los reafirma destacando la necesidad de su proteccin as expresa: a lo que adems habra que agregar
que bienes jurdicos como la vida, la libertad, la propiedad, quedan slo en una instancia formal respecto de las grandes
mayoras, si al mismo tiempo no se reconoce respecto de stas los bienes jurdicos colectivos. La vida, la salud, la
propiedad de las grandes mayoras est fundamentalmente afectada por los delitos contra el medio ambiente, contra la
calidad del consumo, contra los ingresos o egresos del Estado. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Control Social y Sistema
Penal, ob.cit., pg. 28.
782
783 En este sentido, poniendo de relieve una imprescindible complementariedad, que implica adems subordinacin del
bien jurdico colectivo al individual, por ejemplo, vid. DEL CASTILLO CODES Enrique, Estudio sobre los delitos de
Peligro, RDDP, n 19, 2006, esp., pg. 26; HORMAZBAL MALARE Hernn, Consecuencias Poltico Criminales y
Dogmticas del Principio de Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos, ob.cit., pg. 1088 y en, del mismo, El Principio de
Lesividad y el Delito Ecolgico, en AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor
Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001, pgs. 1419-1420; JUAREZ Tavares, Bien Jurdico y funcin
en Derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, esp., pgs. 70-71; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, Principio de
Intervencin Mnima y Bienes Jurdicos Colectivos, CPC, n 39, 1989, esp., pg. 745; SNCHEZ GARCA de Paz Mara, El
Moderno Derecho Penal y la Anticipacin de la Tutela Penal, esp., pg. 69.
REA DERECHO PENAL
255

planteamiento autoritario y a la mantencin a cualquier precio (an por encima

de las personas) del funcionamiento (es lo caracterstico de los regmenes
totalitarios, dictatoriales o de democracia protegida o restringida, o bien, de
concepcin autoritaria)784.
De esta manera, el autor fundamenta la necesaria relacin que debe

existir entre los bienes jurdicos colectivos y los de carcter individual,
recalcando que stos no estn por sobre el individuo, de ah que rechace el
trmino supraindividual 785 , sino que existen en funcin de la mejor
satisfaccin de las necesidades de los individuos786.
As, seala BUSTOS RAMREZ: se trata de atender materialmente a

sus necesidades, para que a su vez la proteccin a su vida, a su salud, a su
libertad, etc., adquieran un sentido material y no reaparezca por el
funcionamiento del sistema una formalizacin de tal proteccin787. De todo
ello, se deriva la visin no contrapuesta entre bienes jurdicos colectivos e
individuales, sino por el contrario, los primeros seran complementarios de los
segundos788.
784 Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 223 (lo destacado es mo). En el mismo
sentido, vid. HORMAZBAL MALARE Hernn, Consecuencias Poltico Criminales y Dogmticas del Principio de
Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos, ob.cit., pg. 1088 y en, del mismo, El Principio de Lesividad y el Delito Ecolgico,
ob.cit., pgs. 1419-1420.
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Los Bienes Jurdicos Colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez de Asa en el
Cdigo Penal de 1932), RFDUCM, n 11, 1986, pg. 159.
785
En el mismo sentido, lo explica ms recientemente ROXIN, refirindose a los bienes jurdicos colectivos, Tal
concepto de bien jurdico no puede limitarse a bienes jurdicos individuales, sino que incluye bienes jurdicos de la
comunidad. stos, sin embargo, slo son legtimos cuando en ltima instancia sirven al ciudadano individual. Este es
con seguridad el caso de los tradicionales bienes jurdicos universales, que son comnmente aceptados. Vid. ROXIN
Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit., pg. 458. Representativo de esta
postura, HASSEMER, especialmente, vid. HASSEMER Winfried, Lineamientos de una teora personal del bien jurdico,
trad. Patricia Ziffer, RDP, ao 12, n 46-47, 1989, pgs. 275-285.
786
787 Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Los Bienes Jurdicos Colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez de Asa en el
Cdigo Penal de 1932), ob.cit., pg. 159.
788 Ibd. Destacando dicha complementariedad, vid. MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de
Peligro, ob.cit., pgs. 31-45.
256
REA DERECHO PENAL

La posicin de BUSTOS RAMREZ puede verse claramente reflejada en

la forma en que la doctrina se ha referido a la seguridad del trfico como bien
jurdico. Ese carcter instrumental le es esencial, en tanto en cuanto lo
verdaderamente protegido sera la vida e integridad fsica de los participantes
en el trfico viario.
Ahora bien, en relacin con lo que se ha venido sealando respecto de los

bienes jurdicos colectivos con referencia individual, MATA Y MARTN, seala
lo que considera el mbito de tutela. Destaca, de esta forma, la necesaria
vinculacin entre el de carcter colectivo y el bien jurdico individual. As,
seala: al exigirse que la conducta represente un peligro para bienes
individuales la conducta ha lesionado ya el bien colectivo (lmite mnimo), y a
su vez no ha llegado a menoscabar de manera efectiva los bienes personales
(lmite mximo), por lo que el estadio de peligro abstracto resulta sobrepasado
evitndose los distintos problemas que presenta789.
Ms all de la correcta o no utilizacin por parte de este autor de la

nomenclatura de bienes jurdicos intermedios790, lo cierto es que parece sta
una visin que concreta la perspectiva de complementariedad de bienes
jurdicos individuales y colectivos. Entendido de esta manera, se lograra
explicar mejor los distintos delitos de este mbito punitivo pues, dice FEIJOO,
una postura excesivamente individualista, o excesivamente colectivista,
789
Vid. MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro, ob.cit., pg. 61.
Cierto es que la teora categorial de los bienes jurdicos intermedios de Schnemann implica la imposibilidad de
reconducir a bienes jurdicos individuales la inmaterialidad del colectivo y que, con ello, lo que se pretende es dar
explicacin a la estructura de los delitos de acumulacin. Esto es, que la reiteracin de acciones inocuas y no aisladas,
afectaran un bien jurdico colectivo, por medio de la lesin de un bien jurdico intermedio, que a su vez se vera
afectado por la mera formalidad de la conducta incriminada. En este sentido, vid. SOTO NAVARRO Susana, La
Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 179, nota al pie n 26. En el mismo sentido, MENDOZA
BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pgs. 52-53.
790
REA DERECHO PENAL
257

impediran una interpretacin satisfactoria del sentido y alcance de estos tipos

penales791. En este sentido, tambin se ha manifestado ROMEO CASABONA
que, sin embargo prefiere denominarlos bienes jurdicos colectivos impropios792.
En la misma lnea, CARMONA SALAGADO, quien sin embargo

destacar la autonoma del bien jurdico en comento, opina que dicha
delimitacin colectiva no se vera afectada por la necesaria vinculacin que ste
debe mantener con los bienes jurdicos individuales a los que de manera
mediata protege. Con stos existira una conexin teleolgica, sin perjuicio de
que la seguridad del trfico sea protegido primordialmente en este delito,
pero siempre al servicio de aquellos 793 . Desde esta perspectiva, MOLINA
FERNNDEZ sintetiza su postura indicando que el bien jurdico protegido
sera el mantenimiento de la seguridad del trfico como presupuesto de la
proteccin de la vida e integridad fsica de las personas que en l intervienen794.
Destacando especialmente la conexin teleolgica con los bienes jurdicos

individuales subyacentes, SUREZ-MIRA RODRGUEZ, JUDEL PRIETO,
PINOL RODRGUEZ sealan: Sin embargo, la postura mayoritaria se centra
en distinguir un bien jurdico primordial, que sera confianza en que el riesgo
inherente a una concreta actividad peligrosa no se incremente de forma innecesaria, y
791 Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro concreto (comentario a las sentencias del
Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, ob.cit., esp., pg. 1882.
792 As, seala este autor: Me refiero a bienes jurdicos colectivos impropios en cuanto aluden a la proteccin de forma
inmediata de intereses colectivos, pero en realidad son instrumentales para el logro de la proteccin de determinados
bienes individuales, por lo general la vida o la salud de las personas. As ocurre, por ejemplo, con los delitos contra la
salud pblica y contra la seguridad del trfico. Vid. ROMEO CASABONA Carlos Mara, La peligrosidad y el peligro en
la estructura del tipo del delito imprudente, en AA.VV., La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo. LH. al Prof. Jos
Cerezo Mir, Madrid, Editorial Tecnos, 2003, pgs. 944-945.
793
Vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pgs. 793-794.
794
Vid. MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 709.
258
REA DERECHO PENAL

un fin teleolgicamente conectado, que se concretara en los bienes que en ltima

instancia pueden verse afectados por los comportamientos de riesgo ilcito795.
Ms recientemente,
DE LEN VILLALBA mantiene la
misma
mayoritaria tesis, aunque con un factor distintivo, pues reconoce en los bienes
jurdicos individuales no un referente o contenido de la seguridad del trfico,
sino un rol subsidiario del colectivo seguridad del trfico. Segn l, mediante
estos delitos se produce un adelantamiento de la respuesta penal frente a las
conductas que pongan en peligro la seguridad en el trfico viario y,
subsidiariamente, los bienes jurdicos que subyacen al mantenimiento de un
sistema de comunicacin vial normalizado, especialmente la salud, integridad y
vida de sus usuarios796.
Como puede verse, esta tesis es ampliamente mayoritaria, de modo que

no resulta necesario una mayor exposicin sobre este extremo. De todas formas,
y a mayor abundamiento, slo indicar que tambin se manifiestan en el sentido
aqu sealado: BUSTOS RAMREZ,797 MUOZ CONDE798, GARCA ARN799,
795 Vid. SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho
Penal, ob.cit., pg. 415 (negrillas y cursivas en el original).
796 Vid. DE LEN VILLALBA Francisco Javier, Delitos contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 832 (lo destacado es
mo). Cabe hacer notar, que si bien los trminos generales en que se plantea este autor podran resultar clasificables en
el casillero de la doctrina mayoritaria, la utilizacin por su parte de la voz subsidiariamente, no parece ser la ms
correcta denominacin a la funcin referencial que estos bienes jurdicos individuales cumplen para la mayora de la
doctrina. Subsidiario es un trmino que se aleja del concepto referencia, dando la errnea idea de alternatividad en
la afectacin de los bienes jurdicos, lo que, evidentemente, no resulta aceptable desde la perspectiva mayoritaria, dado
que para sta lo protegido es la seguridad del trfico, en conexin teleolgica con los bienes jurdicos individuales. De
entender lo planteado por este autor en trminos de subsidiariedad, en mi opinin, se perdera el camino recorrido en
pro de delimitar, en medida de lo hasta ahora posible, el bien jurdico protegido por este delito, ya que desde esta
visin, todos los mencionados seran bienes jurdicos protegidos, perdindose as cualquier delimitacin, por mnima
que esta sea.
797
798
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 683-684.
799
Vid. GARCA ARN Mercedes, Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, ob.cit., pgs. 53-54.
REA DERECHO PENAL
259

HORMAZBAL MALARE800, GANZENMLLER, ESCUDERO, FRIGOLA801,

BONMAT ORTEGA,802 DE VICENTE MARTNEZ,803 LORENZO SALGADO804,
LERMA GALLEGO 805 ,
SANZ MULAS 806 , SERRANO GMEZ, SERRANO
MALLO807.
Ahora bien, y siempre dentro de los cauces impuestos por considerar a

la seguridad del trfico como bien jurdico protegido en estos delitos, debe
destacarse que existen algunos matices de importancia. As, hay quien expresa
con ms claridad lo que los autores arriba citados no sealan, esto es, que el
bien jurdico seguridad del trfico sea uno de aquellos bienes jurdicos
colectivos de carcter espiritualizado.
As, por ejemplo, expresa SILVA SNCHEZ que: Ese adelantamiento

de la barrera de intervencin penal se expresa en la creacin de un bien jurdico
comn, espiritualizado, la seguridad del trfico, que resulta lesionado al
ponerse en peligro, de modo abstracto o genrico (esto es, sin necesidad de
afectacin concreta), bienes jurdicos personales o patrimoniales de los
individuos concretos808.
Vid. HORMAZBAL MALARE Hernn, Consecuencias Poltico Criminales y Dogmticas del Principio de Exclusiva
Proteccin de Bienes Jurdicos, ob.cit., esp., pgs. 1087-1088.
800
Vid. BONMAT ORTEGA Paz, Ingestin de alcohol, influencia en la conduccin y, como consecuencia, riesgo para la
seguridad del trfico, ob.cit., esp., pg. 79.
802
803
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 183-191.
804 Vid. LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1002.
805
Vid. LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg. 161.
806 SANZ MULAS Nieves, Los delitos contra la seguridad en el trfico. El inmutable alejamiento del principio de lesividad
penal, en AA.VV., Dos dcadas de reformas penales, Nieves Sanz (Coord.), Editorial Comares, Granada, 2008, pg. 50.
807
Vid. SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, PE., ob.cit., esp., pg. 739.
808 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de
bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pg. 26.
260
REA DERECHO PENAL

Esta postura, entonces, se diferencia con la de MATA Y MARTN, en que

no se requiere una incorporacin del peligro concreto para los bienes jurdicos
particulares a nivel de estructura tpica, bastando un peligro abstracto respecto
de stos, para que se entienda lesionado el bien jurdico colectivo. De esta
manera, se amplan los mrgenes del bien jurdico protegido por los tipos
penales de este mbito punitivo, ms all de los delitos de peligro concreto809,
como pretendera el ltimo autor citado810.
En el mismo sentido, se manifiesta ESCRIBA GREGORI, poniendo acento

en que, en definitiva, la "institucionalizacin", del bien jurdico seguridad de la
circulacin se debe a que, en ltimo trmino, se quieren proteger unos
bienes genuinos, cuales son la vida, integridad y patrimonio de las personas811.
En esta lnea tambin RODRGUEZ FERNNDEZ, para quien ste es un bien
jurdico espiritualizado que, a diferencia de los autores anteriores, no excedera
en su proteccin a los bienes jurdicos individuales personales, excluyendo de
su proteccin a los de carcter patrimonial812.
Se seala tambin, por parte de CRDOBA RODA y GARCA ARN

que: En este sentido, la jurisprudencia y un importante sector doctrinal
En este sentido, queda clara la diferencia con este autor, que persigue la transformacin de los delitos de peligro
abstracto en peligro concreto. Desde la perspectiva de SILVA, ello no es necesario, pues se trata de delitos de peligro
real ex-ante, y no de peligro presunto. Ibd., esp., pg. 35.
809
As, este autor seala expresamente que desde su perspectiva, ...no seran bienes intermedios aquellos que no
incorporan a la prohibicin tpica el peligro para los bienes de los particulares. Ejemplificando para ello con la
diferencia entre los delitos del 379 y 381, que hoy corresponden con el 379 n 2 primer inciso y el 380 n 1,
respectivamente. Vid. MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro, ob.cit., pgs. 24, 27 y
31, en este orden. En el mismo sentido, exigiendo ese peligro concreto, en su caso para distinguir entre funcin y bien
jurdico, poniendo como ejemplo este tipo de delitos, vid. JUAREZ Tavares, Bien Jurdico y funcin en Derecho penal,
ob.cit., pg. 72.
810
811 Vid. ESCRIVA GREGORI Jos, La Puesta en Peligro de Bienes Jurdicos en Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1976, pg.
115.
812 Vid. RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas,
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 42-45.
REA DERECHO PENAL
261

coinciden en afirmar que el bien jurdico protegido en las figuras nucleares

contenidas en el Captulo se concreta en un bien jurdico espiritualizado o
supraindividual cristalizado en una formalizada "seguridad del trfico"813.
De esta manera, se tratara de un bien jurdico instrumental al servicio de

la proteccin de bienes jurdicos individuales, de manera tal que se adelantara
la tutela penal respecto de esos objetos jurdicos tradicionales a antes de su
afectacin. Segn ROXIN, es justo ese el problema, justificar una intervencin
penal anticipada, justificacin que para este autor se dara en el caso de los
delitos que se vienen comentando, mediante una aplicacin modificada del
principio de proteccin de bienes jurdicos814.
As, sobre este punto en especial indica: Del concepto de proteccin de

bienes jurdicos slo se sigue que en los supuestos de antelacin considerable de
la punibilidad se precisa una justificacin especial de por qu sta es necesaria
para la proteccin efectiva de un bien jurdico. Tal justificacin puede ofrecerse
en el primer caso (ya que un conductor ebrio no est en condiciones de
controlar suficientemente su conducta, de modo que en cualquier momento
puede pasar algo)815.
Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
1688. Sobre la idea de la legitimidad de los Bienes jurdicos supraindividuales, ms adelante estos autores sealan:
luego, lo que puede intuirse de esta posicin es de que se considere la legitimidad del bien jurdico seguridad del
trfico en cuanto cumpla con los requisitos propios de un derecho penal acorde con la forma de Estado en la cual se
enmarca, as seala, la vinculacin a dichos principios-lmites no comporta, como consecuencia, la ilegitimidad de la
proteccin autnoma (esto es, sin su necesaria vinculacin a bienes individuales de naturaleza personal) de los bienes
jurdicos supraindividuales, sino la aplicacin de estos principios con carcter general para delimitar el concepto de
bien jurdico-penal en el sentido de que, tambin y con idnticas exigencias respecto de bienes jurdicos individuales y
en particular en relacin a determinados ataques a los mismos cuya proteccin penal no se discute y, sin embargo, s
puede ser objetivamente cuestionable. pg. 1691.
813
En tales casos, muy numerosos en la legislacin ms reciente, el principio de proteccin de bienes jurdicos slo es
til en forma modificada. Sin duda, los preceptos que he puesto como ejemplo sirven a la proteccin de bienes jurdicos;
el primero de ellos a la de la integridad fsica, la vida y los valores patrimoniales en el trfico rodado. Vid. ROXIN
Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit., pgs. 453-454.
814
815
Ibd., pg. 454.
262
REA DERECHO PENAL

4.2.3.- La seguridad vial con funcin delimitadora de la modalidad de riesgo de

bienes jurdicos individuales
Desde este punto de vista doctrinal, ltimo al que me referir sobre este
tema, se plantea, en sntesis, que son verdadera y directamente protegidos los
bienes jurdicos individuales, de forma que la seguridad del trfico carecera de
un contenido propio, cumpliendo tan slo una funcin delimitadora del mbito
donde deben verse afectados dichos bienes jurdicos personales para
enmarcarse en este mbito de proteccin punitiva.
Segn la denominacin de SOTO NAVARRO, en estos delitos el

legislador estara otorgando a los bienes jurdicos personales, un marco
complementario de proteccin. Con ello, se quiere expresar que en este mbito
no nos encontramos frente a ningn bien jurdico colectivo, ya que desde esta
perspectiva doctrinal, se parte de la base que el bien jurdico seguridad del
trfico, ahora seguridad vial, no tiene dicha naturaleza. As deca la citada
autora: En conclusin, el concepto de seguridad colectiva alude a la evitacin de
situaciones de peligro generalizado para bienes jurdicos personales816.
De manera que, el Ttulo XVII del Cdigo penal no estara compuesto

por bienes jurdicos de naturaleza colectiva, sino por bienes jurdicos
individuales ...a los que se ha otorgado un marco de proteccin
complementario del que contienen los tradicionales delitos contra las personas
y, subsidiariamente, los delitos contra el patrimonio817.
816
Vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 211.
817
Ibd.
REA DERECHO PENAL
263

En semejante sentido, ya antes CEREZO MIR se haba manifestado

destacando la funcin mediadora existente entre el bien jurdico seguridad del
trfico y los bienes jurdicos individuales a los que aqul protege, de los que no
se diferenciara sustancialmente818. De igual modo KAISER, quien destaca que si
bien otros aspectos de la seguridad del trfico se encuentran cubiertos por
este tipo de delitos, lo cierto es que de manera primordial se protegen los
bienes jurdicos: vida, salud y patrimonio819. Bsicamente en la misma lnea,
por ejemplo, CARBONELL MATEU 820 , ORTS BERENGUER 821 , ORTEGO
COSTALES
822
, OLMEDO CARDENETE
LASCURAN SNCHEZ
825
823
, MORENO ALCZAR
, MONTANER FERNNDEZ
826
824
, TAMARIT
SUMALLA827/828.
818 La proteccin de la seguridad del trfico est en funcin de la proteccin de la seguridad de las personas y de los
bienes. No es un bien jurdico esencialmente diferente. Vid. CEREZO MIR Jos, Problemas Fundamentales del Derecho
819
Vid. KAISER Gnther, Delincuencia de Trfico y Prevencin General, ob.cit., esp., pgs. 226-228.
820
Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 61.
821 As, indica que: Por ello y porque solamente tendra sentido la trada a colacin de la seguridad del trfico, en su
dimensin material, no parece aventurado afirmar que en los artculos 379 y siguientes se protege de modo inmediato la
vida y la integridad de las personas, es decir los bienes que son puestos en peligro cuando se efecta alguna de las
conductas tipificadas. En un segundo plano, hay otros intereses amparados, pero en un segundo plano. Vid. ORTS
BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 818.
En el mismo sentido, recientemente, vid. ORTS BERENGUER Enrique y ROIG TORRES Margarita, El llamado delito de
conduccin homicida, ob.cit., esp., pgs. 2196-2198.
822 En este sentido, ya antes ORTEGO COSTALES Jos, Bien Jurdico: lesin y peligro, en AA.VV., Estudios Penales, LH.
al Prof. J Antn Oneca, Salamanca, EUS, 1982, esp., pg. 432.
Vid. OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts.
379 y 380 del Cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 2.
823
Puede verse en la misma lnea a, MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit.,
esp., pgs. 51-59, quien adems destaca de manera crtica las alusiones al epgrafe como criterio determinante en esta
cuestin.
824
En el mismo sentido, LASCURAN seala: Con las mismas se pretende proteger la seguridad del trfico,
expresin que no designa otra cosa que la seguridad de la vida y la integridad fsica de las personas en relacin con los
riesgos que genera la actividad de trfico rodado. Vid. LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1040-1041.
825
826 Este autor, de manera coincidente expresa: Sin embargo, aunque en ellos se exija una lesin de la seguridad vial, lo
que indirectamente se pretende proteger son bienes jurdicos individuales, como la vida y la integridad fsica de las
personas. Por tal motivo, cabe sostener que, en realidad, lo que contempla el Cdigo son delitos de peligro para los
intereses individuales mencionados, de tal modo que el bien jurdico protegido es el mantenimiento de la seguridad del
trfico como presupuesto de la proteccin de la vida e integridad fsica de las personas. Vid. MONTANER
FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 270.
827
Vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1457.
264
REA DERECHO PENAL

Enfocados desde este ngulo doctrinal, en los delitos contra la seguridad

vial, antes seguridad del trfico, no se observa un bien jurdico colectivo
protegido, sino ms bien slo una tipificacin en especfico sobre nuevas formas
de afectar bienes jurdicos individuales tradicionales829. De este modo, no se
tratara de la tutela de un bien jurdico supraindividual autnomo, sino que con
la referencia legislativa a la seguridad vial, se vendra a nombrar una mera
abstraccin conceptual referida al conjunto de bienes jurdicos individuales de
sujetos particulares en cuanto participantes de la actividad del trfico rodado830,
constituidos en una colectividad ms o menos difusa.
En este sentido, dicha difusa colectividad vendra a justificar la

utilizacin de los delitos de peligro abstracto, como tcnica de tipificacin, pero
no el surgimiento de un bien jurdico colectivo y autnomo. De esta forma,
indica RODRGUEZ MONTAES, que: ...no se protege la seguridad colectiva
o del trfico o de la sanidad como bienes autnomos con entidad propia, sino
slo en cuanto punto de referencia para la proteccin de los intereses
individualizables de la colectividad831.
En este sentido, muy crtico se muestra HEFENDEHL, haciendo un

llamamiento a depurar la polmica doctrinal de dichas construcciones
Tambin en este sentido, vid. MARTN UCLES Francisco, Aspectos jurdicos y policiales de la alcoholemia, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2003, esp., pg. 25; DEL CASTILLO CODES Enrique, Estudio sobre los delitos de Peligro, ob.cit., esp.,
pgs. 25-26.
828
829
En este sentido, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La supuesta crisis de la teora del bien jurdico: la tensin entre
iuspositivismo y positivismo, entre la necesidad de referencias externas y la inmanencia del Derecho. Especial atencin a la
legitimidad de ciertos bienes colectivos, en AA.VV., Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Emilio Octavio
de Toledo y Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra, Emilio Corts Bechiarelli (coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, esp.,
pg. 928.
830
831
Vid. RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, ob.cit., pgs. 309-310.
REA DERECHO PENAL
265

artificiales 832 , sealando expresamente a la seguridad vial como un ejemplo

paradigmtico de esa deriva dogmtica equivocada. As, explica sobre el
particular que: Siempre que se oiga que un tipo delictivo debe proteger la
validez del ordenamiento jurdico, la seguridad colectiva o el orden pblico o la
seguridad del trfico, debera colocarse junto a stos una luz roja de alarma.
Qu es realmente la seguridad del trfico? En nuestra opinin es simplemente
la proteccin de los bienes jurdicos individuales (como la vida o la salud) de
los participantes en el trfico automovilstico. No se trata, pues, de un bien
jurdico colectivo833/834.
De igual forma SCHNEMANN, respecto, especficamente de este bien

jurdico en la legislacin alemana, indica que: Si se aplica de nuevo la navaja
de Occam, el presunto bien jurdico colectivo de la seguridad del trfico
resulta ser, simplemente, la clase de la seguridad de los participantes en el
trfico, de modo que los 315c y 316 StGB, suponen una anticipacin de la
Refirindose a esas: constelaciones especiales que estn a caballo entre los bienes jurdicos individuales y los
colectivos, por ejemplo, en forma de las as llamadas salud pblica en el Derecho penal en materia de drogas o
seguridad del trfico ... Hay que eliminar esas construcciones de bienes jurdicos colectivos aparentes para revelar las
verdaderas condiciones de legitimacin que ataen a la proteccin de bienes jurdicos individuales. Vid. HEFENDEHL
Roland, El bien jurdico como eje material de la norma penal, en AA.VV., La teora del bien jurdico fundamento de
legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland Hefendehl (Ed.), Madrid, Marcial Pons, 2007,
pg. 191.
832
833 Vid. HEFENDEHL Roland, Debe Ocuparse el Derecho Penal de los Riesgos Futuros? Bienes Jurdicos Colectivos y Delitos
de Peligro abstracto, trad. Eduardo Salazar Ortuo, RECPC, n 4, 2002, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-14.pdf, pg.
9 y en el mismo sentido en, del mismo, El bien jurdico: imperfecto, pero sin alternativa, en AA.VV., Estudios penales en
homenaje a Enrique Gimbernat, T. I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita Martnez Escamilla, Rafael
Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp., pg. 393. Igualmente
AMELUNG Knut, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos, en AA.VV., La teora del
bien jurdico fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland Hefendehl (Ed.),
Madrid, Marcial Pons, 2007, esp., pgs. 254-255. Por supuesto, ello no es nuevo, as PADOVANI los describa como:
Una metfora conceptual que designa el mbito particular donde se percibe y se individualiza un conflicto de intereses
y las modalidades normativas establecidas para resolverlo o ponderarlo. Vid. PADOVANI Tullio, La problemtica del
bene giuridico e la scelta delle sanzioni, Dei delitti e delle pene, 1984, pg. 117. Citado por MNDEZ RODRGUEZ
Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 31.
834 Haciendo igual reclamo, aunque desde otra perspectiva, vid. ZAFFARONI Eugenio, ALIAGA Alejandro, SLOKAR
Alejandro, Manual de Derecho Penal, PG., ob.cit., pgs. 375-376.
266
REA DERECHO PENAL

punibilidad con la finalidad de proteger eficazmente bienes jurdicos

individuales835.
En este sentido, tambin SOTO NAVARRO alega por idntica

eliminacin, dado que ese carcter colectivo sera apenas superficial, y
escondera tras de s, slo una agrupacin ms o menos heterognea de objetos
jurdicos individualizables 836 , contrariando esencialmente, de esta forma, la
exigencia de indivisibilidad de los colectivos837.
Entender de esta manera los delitos contra el trfico, esto es negando;

todo carcter de bien jurdico colectivo a la seguridad vial, implica bajar el perfil
de sta, interpretndola como un punto de referencia, un parmetro que
delimitara el mbito de proteccin de bienes jurdicos individuales838 a los que,
por una decisin poltico criminal dadas las especiales caractersticas de esta
actividad, se les asignara un marco de proteccin complementario839.
835 Vid. SCHNEMANN Bernd, El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites
constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin, trad. Mara Martn Lorenzo y Mirja Feldmann, en AA.VV., La
teora del bien jurdico fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland
Hefendehl (Ed.), Madrid, Marcial Pons, 2007, pgs. 222-223.
As manifiesta: Llegados a este punto y retomando ya el hilo del discurso, esta digresin se justifica a partir de la
nota de indivisibilidad que caracteriza los bienes jurdicos colectivos, dndome ocasin para negar tal naturaleza a
aquellos bienes jurdicos que se pueden descomponer y encuentran su esencia en una pluralidad de intereses
individuales. Dicho en otros trminos: si a la hora de identificar un bien jurdico colectivo no se es capaz de encontrar
tras l ms que bienes jurdicos de naturaleza individual, ese bien jurdico es superficial y habra que prescindir de l.
836
837 Sobre ello, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, Breves Reflexiones sobre la Tutela de los llamados Intereses
Difusos, en AA.VV., Intereses Difusos y Derecho Penal, Javier Boix Reig(Dir.), CDJ, 1994, pgs. 11-22; GARCA
HERRERA Miguel ngel, Intereses difusos, intereses colectivos y funcin mediadora, RJPD, n 12, Enero, 1991, pgs. 20-22;
MORALES PRATS Fermn, Tcnicas de Tutela Penal de los Intereses Difusos, en AA.VV., Intereses Difusos y Derecho
Penal, Javier Boix Reig(Dir.), CDJ, 1994, pgs. 75-91; SNCHEZ GARCA de Paz Mara, El Moderno Derecho Penal y la
Anticipacin de la Tutela Penal, esp., pgs. 68-69; SANTANA VEGA Dulce Mara, La Proteccin Penal de los Bienes
Jurdicos Colectivos, ob.cit., esp., pgs. 96-102.
En este sentido, MORENO, tratando sobre el delito de conduccin temeraria, indica que la seguridad del trfico
implicara slo que los riesgos deban derivar de la utilizacin de vehculos de motor, ...los cuales de suyo representan
ya ciertas particularidades que han llevado al Legislador a darles un trato especfico. Vid. MORENO ALCZAR
Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., pg. 66.
838
839
REA DERECHO PENAL
267

5.- Valoracin crtica y toma de postura
Evidentemente, como queda demostrado de la exposicin anterior, la

cuestin del bien jurdico protegido en este mbito de la intervencin penal no
es un tema pacfico, como en principio puediese aparentar. Desde mi
perspectiva, y sin perjuicio de las diversas aristas de este enrevesado punto de
la polmica doctrinal, puede vislumbrarse un fondo comn a todas las
posturas, o ms precisamente dibujado, un idntico obstculo a superar: la
vacuidad de un concepto meramente formal de seguridad vial que no valida la
intervencin por parte del Estado con su arma ms poderosa840.
Sobre ello hay un implcito, aunque slido consenso: no hay disposicin

dogmtica para posarse sobre una plataforma en que se d cabida a la
formalidad de entender la seguridad vial como mera la proteccin de
condiciones de seguridad o mantenimiento de la disciplina en el trfico
rodado841.
840 Para lo que debe necesariamente, como es doctrina mayoritaria que aqu se comparte, dirigirse a la tutela de bienes
jurdicos. Por ejemplo, vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Lesin de Bien Jurdico o lesin de deber?, Apuntes sobre el
concepto material del delito, Barcelona, Editorial Atelier, 2003, esp., pgs. 116-119; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE,
ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso
de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 7-9; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, Principio de Ofensividad, aplicacin del Derecho y
reforma penal, RPJ, n 28, 1992, pgs. 7-8; HASSEMER Winfried, Bienes Jurdicos en el Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs.
65-67; HORMAZBAL MALARE Hernn, Consecuencias Poltico Criminales y Dogmticas del Principio de Exclusiva
Proteccin de Bienes Jurdicos, ob.cit., pgs. 1092-1093; JUAREZ Tavares, Bien Jurdico y funcin en Derecho penal, ob.cit.,
esp., pgs. 70-73; LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., pg. 82; MIR PUIG Santiago, El
Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, ob.cit., pg. 37; MUOZ CONDE Francisco, Proteccin de
bienes jurdicos como lmite constitucional del derecho penal, en AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol, Estudios Penales
en Memoria del Prof. Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001, esp., pgs. 570-572; ORTEGO
COSTALES Jos, Bien Jurdico: lesin y peligro, ob.cit., esp., pgs. 427, 437-438.
Por todos, vid. STS 23 de abril de 1974, citada por MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de
Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 563. En la que en su considerando 4 indica: () y que es
el bien jurdico protegido primariamente, en cuanto que tales normas sobre el trfico tienden a regular la buena
disciplina de la circulacin y su normalidad.
841
268
REA DERECHO PENAL

En la bsqueda de evitar aqullo, la discusin sobre el bien jurdico en

este mbito punitivo se ve necesariamente abocada a encontrar una legitimidad
poltico criminal indispensable que justifique la intervencin penal842, elemento
que antes que aclarar, dada la deriva que ha adoptado la polmica doctrinal,
tiende al aumento de la confusin sobre este extremo.
Lo que est claro es que, si se tratase slo del mantenimiento de unas

condiciones de seguridad que permitan el desarrollo de la actividad viaria,
desde una perspectiva tradicional, ello dara lugar slo a una gestin
regulatoria ms propia del mbito administrativo que del penal. De esta forma,
cualquiera sea la postura adoptada, sta deviene en insatisfactoria, pues aqulla
que alcance una coherencia poltico criminal es, al mismo tiempo,
dogmticamente inconsecuente y vice versa.
5.1.- Anlisis crtico de las teoras expuestas
Teniendo presente lo precedentemente expuesto, se atisban ya las

razones que transforman a la primera de las posturas, que interpreta a la
seguridad vial como bien jurdico colectivo sin referente individual, en
doctrinariamente minoritaria. El Derecho penal de un Estado social y
democrtico de derecho est consubstancialemente ligado 843 , no slo a la
Esto puede sintetizarse en una frase de ROXIN, ... la mera delimitacin de la finalidad de la ley no constituye
todava un bien jurdico. Vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit.,
pg. 459.
842
843
Sobre ello, vid. primera parte, captulo I, punto 5.
REA DERECHO PENAL
269

proteccin de bienes jurdicos, sino a intervenir exclusivamente ante los ataques

ms graves a stos844.
De ah que, una Poltica criminal propia de esa forma de estado deba

tener en cuenta los principios de intervencin mnima, fragmentariedad,
subsidariedad y de ltima ratio, lo que impide que la mera gestin de riesgos
derivados de la operatividad de una actividad social, sobrepase el mbito de lo
administrativo845. De acuerdo a ello, la proteccin penal de una tal seguridad
vial, derivara en un simple, y por tanto, ilegtimo reforzamiento de la
normativa administrativa846.
En vista de lo anterior, es que desde esta postura se intenta subsanar esta

toral deficiencia incorporando a los bienes jurdicos individuales (vida, salud y,
para algunos, tambin el patrimonio) como el fundamento ltimo de la
intervencin penal847. Ahora bien, desde mi punto de vista, la introduccin de
844 As, FERRAJOLI indica que: La ley penal tiene el deber de prevenir los ms graves costes individuales y sociales
representados por estos efectos lesivos y slo ellos pueden justificar el coste de penas y prohibiciones. Vid. FERRAJOLI
Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantsmo Penal, ob.cit., pgs. 464-465. Lo anterior, es objeto de un consenso
generalizado en la doctrina. Por todos, vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Delitos de Peligro y Bienes Jurdicos
Colectivos, ob.cit, pgs. 172-173; MILLITELO Vincenzo, Dogmtica penal y poltica criminal en perspectiva europea, ob.
cit., esp., pg. 62; HASSEMER Winfried/MUOZ CONDE Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal,
ob.cit., pg. 387; MUOZ CONDE Francisco, Proteccin de bienes jurdicos como lmite constitucional del derecho penal,
ob.cit., esp., pgs. 546-567; PAREDES CASTAN Jos, Riesgo y Poltica Criminal: La seleccin de Bienes JurdicoPenalmente Protegibles a travs del Concepto de Riesgo Sistmico, ob.cit., esp., pg. 94; PRITTWITZ Cornelius, El Derecho
Penal Alemn: Fragmentario? Subsidiario? ltima Ratio? Reflexiones sobre la razn y Lmites de los Principios limitadores del
Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 445-446.
En este sentido, se indica En principio, los ilcitos penales y administrativos se diferencian en su gravedad, con la
consecuencia de que la utilizacin del ms grave, el Derecho penal, debe reducirse al mbito estrictamente
imprescindible para el mantenimiento del orden social. Vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO
ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho
Penal, ob.cit., pg. 15. Crtico con la evolucin general del Derecho penal en este derrotero, vid. HASSEMER Winfried,
Seguridad por intermedio del derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 52-54.
845
En especfico sobre la seguridad vial, en este sentido, por ejemplo, vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los
Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., esp., pg. 51; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., esp., pgs. 23-24;
MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 184 y en, MORILLAS CUEVA
Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 570.
846
As lo explica FEIJOO, pues la normativa administrativa por su propia naturaleza est descargada de la obligacin de
dotarse de legitimidad con la afectacin de bienes jurdicos individuales. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad
847
270
REA DERECHO PENAL

los referidos objetos jurdicos, no permiten superar la substancial carencia de

legitimidad que se critica, pues a una objecin de fondo se responde con un
argumento formal. Tngase en cuenta que para esta postura se parte de la base
que el bien jurdico protegido, seguridad vial, es uno distinto de los
individuales, que vendran a ser la razn de la proteccin del primero, y por
ende, no el objeto protegido.
En efecto, la ratio legis puede ser un importante factor a tener en

consideracin desde un plano poltico criminal848, pero ello en verdad no dice
nada de la sustantividad del objeto de proteccin, de modo que con dicha lnea
argumentativa nada se avanza respecto del dficit puesto en cuestin. Con ello
se logra slo complicar lo que ya de por s es complejo, contestando no a lo que
se pregunta, sino a lo que se est en condiciones de responder, no al qu, sino
slo al por qu.
Y es que, por otra parte, el motivo que lleva al legislador a intervenir no

puede ser al mismo tiempo el objeto de proteccin, sin estrellarse contra el
muro de una contradiccin insalvable: si la razn de la proteccin es al mismo
tiempo el objeto de proteccin, implica que lo protegido son los bienes jurdicos
individuales. Lo que naturalmente no puede resultar de recibo por absurdo, ya
que con ello se negara la premisa bsica desde la que esta postura parte.
del trfico y resultado de peligro concreto (comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de
1999, ob.cit., pg. 1882. Adems, desde una perspectiva general, por todos, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE,
ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso
de Derecho Penal, ob.cit., pg. 14; LANDROVE DAZ Gerardo, Introduccin al Derecho penal espaol, Madrid, editorial
Tecnos, 2004, esp., pg. 29; ZUGALDA ESPINAR Jos, Fundamentos de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 162-163.
Ello en el intento de superar la crtica a un concepto meramente metodolgico de bien jurdico. En este sentido lo
expresa ROXIN: De este modo se diferencia del llamado concepto metodolgico de bien jurdico, segn el cual por
bien jurdico no hay que entender otra cosa que la finalidad de la ley,- la ratio legis. Este concepto de bien jurdico ha de
rechazarse, porque no dice nada que vaya ms all del por lo dems reconocido principio de interpretacin teleolgica.
Vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit., pgs. 458-459.
848
REA DERECHO PENAL
271

Ahora bien, ms sencillo y lgico sera reconocer que desde esta posicin
lo que de manera disimulada se plantea, es que el bien jurdico protegido se
encuentra en la propia seguridad, respecto de la cual los bienes jurdicos
individuales seran el motivo de la elevacin a rango jurdico penal de aquella.
Ello, por supuesto, no se dice as de claro, pues supone la inexorable
emancipacin de la seguridad como un bien digno de tutela penal en s mismo,
lo que desde luego otorgara a esta postura un mayor grado de coherencia,
aunque no de legitimidad849.
Pues bien, precisamente torno a sto gira la polmica doctrinal sobre el

particular, de forma tal que con ello slo se lograra desplazar, y quiz
profundizar, la problemtica a la que se enfrenta esta postura.
Es sin duda KINDHUSER, el ms conspicuo representante de esta

teora. As, respecto del punto que ahora se toca, este autor seala: Considero
entonces tericamente ms simple, y a la vez fructfero, concebir la esfera de
libertad que debe proteger el Derecho penal desde el concepto de bien jurdico
y no desde derechos subjetivos. En este sentido, bienes jurdicos son las
condiciones, jurdicamente garantizadas, de libre desarrollo del individuo en
una sociedad concretamente configurada850.
849 Ello, pues como seala MOCCIA, slo deja al descubierto una ampliacin de manto protector del derecho penal a
meras funciones, corrindose el riesgo de tornar el injusto penal en meras transgresiones. Vid. MOCCIA Sergio, De la
Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales, ob.cit., pg. 118.
850 Vid. KINDHUSER Urs, Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en el mbito del derecho penal
econmico, en AA.VV., Hacia un derecho penal econmico europeo, Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann,
trad. Fernando Molina, Madrid, BOE, 1995, pg. 445. Sobre la postura de este autor, adems, por ejemplo, vid. El tipo
subjetivo en la construccin del delito, trad. Juan Maalich, Indret, n 4 , Barcelona, octubre, 2008, pgs. 5-31; Estructura y
legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pgs. 3-18.
272
REA DERECHO PENAL

Desde esta forma de entender el bien jurdico, la seguridad normativa en

la libre disposicin y disfrute, se eleva a la categora necesaria para ser
protegida por el ordenamiento penal. De manera que, se otorgara proteccin a
mbitos institucionalizados de la vida que son per se peligrosos o que son en
gran medida susceptibles de abuso
851
, ello, pues stos slo pueden
desarrollarse normalmente cuando se de cumplimiento a ciertos estndares de

seguridad852.
De manera que, el objeto protegido por la norma penal sera la

seguridad, pues desde esta visin se desmaterializa la concepcin de bien
jurdico, pudiendo afectarse no con un menoscabo en s mismo (sustancialidad),
sino tambin con la privacin de la posibilidad de disponer del bien jurdico,
que corresponda en su caso, de forma segura853. En las propias palabras de
KINDHUSER, se tratara de: Un menoscabo del bien jurdico (que) es
entonces una (intolerable) determinacin ajena de la relacin entre el bien y su
titular854.
851
Vid. KINDHUSER Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pg. 18.
En este sentido, en la doctrina espaola, muestra una postura semejante CORCOY, aunque con distinta opinin
respecto del objeto jurdico afectado, as se explica la autora: La diferencia entre la concepcin de Kindhuser y la que
aqu se defiende, estriba en que, este autor, realmente no atribuye un contenido de injusto propio a los delitos de peligro
abstracto, por cuanto para l, en estos delitos la lesin del bien jurdico no es referente, sino que la nica referencia es la
seguridad en la libre disposicin de los bienes individuales, lo que implica equiparar la lesin de la seguridad a la
efectiva peligrosidad de la conducta. En esta sede, cuando se habla de seguridad y confianza, como bienes jurdicopenales protegidos en estos delitos, no es en relacin con la libre disposicin de determinados bienes individuales, sino
que esa exigencia de seguridad y confianza radica en que no se sobrepase el riesgo permitido en determinadas
actividades peligrosas o, la seguridad y confianza, en el buen funcionamiento de las instituciones como medio para que
la persona se pueda desarrollar libremente en la vida social, es decir, como un bien jurdico-penal en s mismo. Vid.
CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit., pgs.
218-219.
852
Vid. KINDHUSER Urs, Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en el mbito del derecho penal
econmico, ob.cit., pg. 448.
853
854
Ibd., y en, del mismo, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pgs. 14-15.
REA DERECHO PENAL
273

As entendido, la seguridad vial cabe perfectamente como bien jurdico

autnomo digno de proteccin penal, sin que sea necesario referencia alguna a
bienes jurdicos individuales855. Es ms, y como bien es conocido, un ejemplo
paradigmtico sobre esta forma de entender el bien jurdico es precisamente la
seguridad vial, que el referido autor clasifica como un caso de seguridad
heternoma856, indicando que sta ...es entonces penalmente relevante cuando
est jurdicamente garantizada. Un ejemplo de seguridad heternoma es la
seguridad del trfico de vehculos857.
Ahora bien, sin perjuicio de que desde esta postura se logre una
respuesta dogmtica consecuente858, lo cierto es que desde el punto de vista
poltico criminal que aqu se sostiene se encuentra con serios reparos, ya que
implica la asuncin de toda la batera de crticas respecto de la extrema
funcionalizacin del Derecho penal859.
As, todo ello se resume por PORTILLA: En esencia, este movimiento de

repulsa suele basarse particularmente en dos razones: la primera radica en la
855 En este sentido, se destaca por GMEZ PAVN una ya indiscutida trascendencia de la circulacin vial para las
actuales sociedades modernas. De manera que, el punto de valoracin slo sera cul es el nivel de proteccin, que ya
sera otro tema. Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas
o Estupefacientes, ob.cit., pg. 105. De semejante opinin KINDHUSER, que bien ilustra lo que se ha venido
sosteniendo aqu. Vid. KINDHUSER Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit.,
pg. 18.
...la seguridad heternoma hace referencia a la compensacin del cuidado que el individuo no puede procurarse, o
slo puede hacerlo con un esfuerzo extraordinario, a la hora de disponer de sus bienes. Vid. KINDHUSER Urs,
Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en el mbito del derecho penal econmico, ob.cit., pg. 448.
856
857
Ibd.
858 Sobre las crticas en torno al real aporte de esta perspectiva, por todos, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites
Dogmticos y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pg. 133.
859 As, tambin crtico con esta tesis, aunque desde una perspectiva distinta, FEIJOO plantea que con ella no se resuelve
el fondo de la cuestin, pues donde no se puede fundamentar el injusto por el alto grado de abstraccin de los bienes
jurdicos individuales, tampoco se puede hacer basando el injusto penal en condiciones meramente estadsticas de
seguridad. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativizacin del peligro,
en AA.VV., LH. al profesor, dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Mercedes Alonso lamo... (et al., coords.), Madrid,
Thomson Civitas, 2005, pg. 328.
274
REA DERECHO PENAL

afirmacin de que tales bienes favorecen la introduccin de la tcnica de

creacin de los delitos de peligro, y la segunda, que denuncia la infraccin del
principio de intervencin mnima y con ello la funcin promocional que
adquiere la proteccin penal de los mismos860. Ello, pues una tal percepcin de
bien jurdico se sustentara en un concepto vaco 861 , carente de un sustrato
legtimo862 que limite el poder penal del Estado863.
De esta manera, se niega una de las funciones del bien jurdico,

tradicionalmente entendido864, el ser un lmite a dicha intervencin865/ 866. De ah
Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, Principio de Intervencin Mnima y Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit, pg.
737. A dichas dificultades se debe agregar que en este caso en particular, adems, el bien jurdico estara referido a la
idea de seguridad, que no sera ms que el reverso de la idea de peligro, La seguridad en s misma es un concepto
vaco, que permitira una ampliacin sin lmites de la intervencin penal. Vid. SOTO NAVARRO Susana, La
Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 210. Adems, entre otros, vid. HASSEMER Winfried,
Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., esp., pgs. 39-74; MOCCIA Sergio, De la Tutela de bienes a la tutela de
Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales, ob.cit., pgs. 113-142.
860
861 Seguridad que vendra a ser: slo un envoltorio huero que puede abrir el camino a la arbitrariedad. Vid.
CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit., pg. 61. En semejante sentido crtico,
por ejemplo, vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, La deriva y crisis de las ideas penales en Espaa, ob.cit., esp., pgs.
955-956 y en, del mismo, Los delitos de riesgo en la Poltica criminal de nuestro tiempo, en AA.VV., Crtica y Justificacin
del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfried Neumann, Adn Nieto Martn (Coords.),
Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, esp., pgs. 246-247; AMELUNG Knut, El concepto bien jurdico en la teora
de la proteccin penal de bienes jurdicos, ob.cit., esp., pgs. 253-254.
862 CUGAT ve en este concepto de seguridad, muy alejado por cierto de la seguridad jurdica, una manifestacin de las
ideologas de estado y teoras de la pena ms conservadoras. Vid. CUGAT MAURI Miriam, Nuevas Huidas al Derecho
Penal y Quiebra de los Principios Garantistas, ob.cit., esp., pg. 194.
863 En este sentido, vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Lesin de Bien Jurdico o lesin de deber?, Apuntes sobre el concepto
material del delito, ob.cit., esp., pgs. 73-74; BUSTOS RAMREZ Juan/HORMAZBAL MALAREE Hernn, Lecciones de
Derecho Penal, PG., ob.cit., esp., pg. 59; HASSEMER Winfried, Seguridad por intermedio del derecho penal, ob.cit., esp.,
pgs. 44-45 y en, del mismo, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad,
esp., pg. 380; HERZOG Flix, Sociedad del riesgo, derecho penal del riesgo, regulacin del riesgo, ob.cit., pg. 255; JUAREZ
Tavares, Bien Jurdico y funcin en Derecho penal, ob.cit., pg. 70; MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y
Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pgs. 143-146 y en, de la misma, El Derecho Penal en la
Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 174-176; PERIS RIERA Jaime, Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo: Una Constante
discusin en la Dogmtica Penal de la ltima Dcada, ob.cit., pgs. 698-699; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El
derecho penal de la seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pg. 56 y en, del mismo, El
derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, ob.cit., pg. 356; RODRGUEZ
MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, ob.cit., pgs. 265-268; SOTO NAVARRO Susana, La
Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., esp., pgs. 209-210.
Se destaca que dicha prdida de contenido tradicional, esa desmaterializacin tiende, por ejemplo hacia la ya hoy
caracterstica administrativizacin. En sentido crtico, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, El derecho penal del enemigo.
Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del llamado derecho penal del enemigo y la idea de seguridad, ob.cit., esp., pg. 142.
864
En este sentido, por ejemplo, vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Lesin de Bien Jurdico o lesin de deber?, Apuntes sobre
el concepto material del delito, ob.cit., esp., pgs. 67-69; BUSTOS RAMREZ Juan/HORMAZBAL MALAREE Hernn,
Lecciones de Derecho Penal, PG., ob.cit., esp., pg. 59; FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, ob.cit.,
865
REA DERECHO PENAL
275

que se le reproche, que antes que encontrar una solucin a la lesividad de un

bien jurdico (aunque sui generis)867, se legitimara la utilizacin de los delitos de
peligro abstracto al margen del principio de proteccin exclusiva de bienes
jurdicos868.
Desde este punto de vista, afirma MENDOZA que: La idea de

proteccin de las condiciones de seguridad es un concepto sin referencias
determinadas, mucho ms impreciso que otros criterios y, por ello, puede llevar
las fronteras de tutela mucho ms lejos que un Derecho penal afianzado en la
idea de proteccin de bienes jurdicos respecto de ataques previsiblemente
lesivos de estos869.
esp., pgs. 143-145; HASSEMER Winfried, Seguridad por intermedio del derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 55-56 y en, del
mismo, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad, esp., pg. 380; JUAREZ
Tavares, Bien Jurdico y funcin en Derecho penal, ob.cit., pg. 70; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal
de la seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pg. 56. ZAFFARONI Eugenio, ALIAGA
Alejandro, SLOKAR Alejandro, Manual de Derecho Penal, PG., ob.cit., pg. 373. Destacando este mismo carcter
limitador, pero en un sentido negativo, esto es no tanto determinar cules son los intereses trascendentales para el
derecho penal, sino aquellos que en ningn caso mereceran su defensa. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo,
Principio de Intervencin Mnima y Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 735. En el mismo sentido, vid. MNDEZ
RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., esp., pgs. 27-28; MOCCIA Sergio, De
la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales, ob.cit., pgs. 114. Aunque desde
una postura crtica, FEIJOO de todas formas reconoce esta funcin al bien jurdico: ...preservar la idea bsica de que en
el marco de un Estado moderno una norma penal que no proteja nada digno de proteccin (ms evidente si lo que
protege es indigno de proteccin) es ilegtima y de que las normas tienen que proteger aquello que sea entendido como
valioso para la generalidad representa un punto de partida irrenunciable. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre la
crisis de la teora del bien jurdico, recensin a Roland Hefendehl (ed.): La teora del bien jurdico. Fundamento de
legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Barcelona, INDRET, n 2, Abril, 2008, pg. 15.
Para una perspectiva crtica de esta funcin en el debate actual, por todos, vid. AA.VV., La teora del bien jurdico
Marcial Pons, 2007.
866
867 As, explica KINDHUSER, su propuesta de encontrar la misma estructura en los delitos de lesin como en los de
peligro, pues, ciertamente, puesto de esta forma, en los delitos de peligro abstracto, sera ms propio hablar de dao. En
este sentido plantea: Por ello me parece evidente que no slo la lesin de un bien, sino su puesta en peligro y tambin
la privacin de la posibilidad de disponer de dicho bien de forma segura, son daos sui generis, esto es, daos
independientes y no slo estadios previos de lesiones. Vid. KINDHUSER Urs, Acerca de la legitimidad de los delitos de
peligro abstracto en el mbito del derecho penal econmico, ob.cit., pgs. 448 y 451. Igualmente en, del mismo, Estructura y
legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pg. 14.
Vid. HORMAZBAL MALARE Hernn, Consecuencias Poltico Criminales y Dogmticas del Principio de Exclusiva
Proteccin de Bienes Jurdicos, ob.cit., esp., pg. 1088.
868
Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit.,
esp., pg. 145.
869
276
REA DERECHO PENAL

Dada esta formalidad denunciada, se produce la disolucin de los lmites

contenedores
del
administrativa
871
Derecho
penal
870
confundindose
con
la
norma
o, incluso, como indica PORTILLA, con las meras
dispociciones de polica872. Ello, se vincula con otro elemento a considerar, pues

la seguridad, en cuanto elevada a la categora de bien jurdico, implicara una
duplicidad que aunque efectista, desde luego innecesaria, ya que es justamente
ste el fin del sistema jurdico en general.
La seguridad, por lo tanto, como bien concluye CANCIO, no puede ser

incorporada directamente al Derecho penal, como contenido del injusto873, pues
sta vendra a manifestar un objetivo global del ordenamiento no reducible a
una categora penal, por importante que sea. De esta forma, es fcil estar de
acuerdo con el autor antes citado cuando seala que: El balance para la
"seguridad" como concepto jurdico-penal no podra ser peor: o se refiere a algo
situado fuera de l (la situacin de paz social a la que responde, en trminos
funcionales, un ordenamiento jurdico en vigor) o no es ms que una careta874.
En sntesis, volviendo al anlisis de la teora de la seguridad vial como

bien jurdico colectivo autnomo, queda claro que esta postura no supera
Esto, claramente fortalece la construccin del valor seguridad desde la plataforma del axioma poltico, que por lo
mismo, agudiza su ahora consubstancial prioridad legislativa. Ello, pues al estar ayuna de una concepcin material,
facilita la incorporacin meramente semntica al ya erigido discurso de la sociedad del riesgo. Sobre ello, vid. SAN
MARTN SEGURA David, Retrica y gobierno del riesgo. La construccin de la seguridad en la sociedad (neoliberal) del riesgo,
ob.cit., esp., pgs. 83-84.
870
En este sentido, por ejemplo, vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit.,
pg. 56; FUENTES OSORIO Juan, Formas de Anticipacin de la Tutela Penal, ob.cit., esp., pgs. 32-33.
871
Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del
Estado social, ob.cit., pgs. 56-57. En todo caso, KINDHUSER niega dicha posibilidad objetando que el plantee una
suerte de super bien jurdico de la seguridad, sino slo una ampliacin en las formas de afectacin. Vid. KINDHUSER
Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pg. 15.
872
873
Vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit., pg. 61
874
Vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit., pg. 62.
REA DERECHO PENAL
277

satisfactoriamente las crticas de que es objeto, en cuanto, si pretende

mantenerse dentro de los lmites impuestos por una concepcin tradicional de
bien jurdico (de ah que introduzca los bienes jurdicos individuales) pierde
coherencia, y de ser coherente (la seguridad vial como bien jurdico en s
mismo) pierde legitimidad, quedando por tanto, la tesis que ahora se critica, en
un terreno terico inhabitable.
Ahora bien, respecto de la segunda de las posturas doctrinales, la

seguridad vial como bien jurdico colectivo con referente individual, como ya
antes se ha dicho, tampoco resulta completamente indubitada. As, en relacin
con el referente individual que tendra el indicado bien jurdico colectivo, se
plantean una serie de reproches en cuanto no queda nada claro cul es el
verdadero rol que stos cumpliran. Formalmente, como ya se dijo, este
referente se incluye para evitar dar a la seguridad vial una configuracin
netamente formal, impropia de un Derecho penal engranado en un sistema de
Estado social y democrtico de derecho.
Respecto de esta postura, pueden realizarse semejantes crticas a las

vertidas en el caso anterior. Esto es; si existe un bien jurdico colectivo, debe
necesariamente ser ste el objeto protegido por la norma penal, por mucho que
se alegue una necesaria conexin teleolgica con bienes jurdicos individuales a
los que estara subordinado el primero. De modo tal que, a pesar del cambio de
nomenclatura, el referente individual invocado no deja de ser, como en el caso
278
REA DERECHO PENAL

de la postura anterior, slo la ratio legis de la intervencin penal875, lo que antes

que resultar ms garantista, banaliza el concepto de bien jurdico876.
De dicha forma, esta postura atiende ms bien a explicar la tcnica de

tipificacin a partir de la bsqueda de un bien jurdico para aquello. De ah que
se encuentre ntimamente vinculada al intento de evitar la aplicacin formal de
delitos de peligro puro, en favor de los de peligro hipottico o de aptitud,
particularmente en lo referido a la conducta del antiguo artculo 379 del cdigo
penal877, hoy 379 n 2 primer inciso. Sobre tal extremo, la tcnica de tipificacin,
no me referir ahora, pues de ello me ocupar en el anlisis de cada delito en
particular878.
As, y sin pretender adelantarme respecto de la tcnica de tipificacin en

especfico, se explica la mecnica de la siguiente manera: se pone en peligro
abstracto (hipottico) los bienes jurdicos individuales subyacentes, mediante la
lesin del bien jurdico colectivo. Ahora bien, como no se ha determinado el
bien jurdico seguridad vial, es materialmente imposible hacer visible su lesin.
De modo que, a la inversa de la mecnica sealada, en que el bien

jurdico colectivo da legitimidad a la tcnica de tipificacin de los individuales,
toda vez que hay una lesin (aunque no se sepa cul, ni dnde), el verdadero
875 De modo que, esta ratio legis es elevada al nivel de bien jurdico con base en una lgica puramente circular, ya que se
entiende que son bienes jurdicos protegidos, dado que estn protegidos. En este sentido, vid. SILVA SNCHEZ Jess,
La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., esp., pg. 122.
ob.cit., pg. 121. En el mismo sentido, vid. SNCHEZ GARCA de Paz Mara, El Moderno Derecho Penal y la Anticipacin
de la Tutela Penal, esp., pgs. 43-44.
876
Sobre ello, por todos, vid. RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, ob.cit., pgs.
309-310.
877
878
Sobre ello, vid. segunda parte, captulo IV, pto. 3.2.7.4.
REA DERECHO PENAL
279

funcionamiento pasa por suponer la lesin del bien jurdico colectivo, mediante
la presuncin de afectacin de los individuales879, en una cadena carente de real
contenido, tendiente a la mera concatenacin de presunciones.
5.2.- Toma de postura
Respecto de la ltima de las posturas que aqu se ha reseado, la que

considera a la seguridad vial con funcin delimitadora de la modalidad de
riesgo de bienes jurdicos individuales, debe comenzarse indicando que, como
seguramente ya puede intuir el lector, me parece la ms coherente desde un
punto de vista terico.
En relacin con esta postura, cierto es que si existiera un bien jurdico

colectivo bien definido en todos sus contornos, capaz de superar las crticas de
ambigedad y de extrema formalidad, la creacin doctrinaria de bienes
jurdicos colectivos de referente individual carecera de toda importancia por
innecesario880, momento en el cual, dicha epifana dejara resuelta la cuestin del
adelantamiento de la intervencin penal, pues se tratara de delitos de lesin881.
879 En este sentido, por ejemplo, vid. SNCHEZ GARCA DE PAZ Mara, La Criminalizacin en el mbito previo como
tendencia Poltico Criminal Contempornea, ob.cit., esp., pgs. 706-707.
880 Sobre ello, vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., esp., pg.
162.
A ello se refera BUSTOS RAMREZ, cuando indicaba que el carcter complementario de los bienes jurdicos
colectivos respecto de los bienes jurdicos individuales, en modo alguno implica que los delitos que se configuren
para protegerlos hayan de ponerse en relacin a stos para definir su estructura. Sin embargo, en general, es ello lo que
sucede cuando se habla de delitos de peligro abstracto en estos casos: el tipo no se pone en relacin al bien jurdico
colectivo, sino en relacin al bien jurdico complementado, pues, de esta manera, como el mismo autor indica, no
hay necesidad de recurrir a delitos de peligro abstracto -que van en contra de los principios garantistas del derecho
penal-, ya que desde una caracterizacin del bien jurdico colectivo se pueden construir en relacin a l -y no al bien
jurdico complementado- delitos de lesin o de peligro concreto. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Los Bienes Jurdicos
Colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez de Asa en el Cdigo Penal de 1932), ob.cit., pg. 160. En contra de
dicha afirmacin, vid. PREZ LVAREZ Fernando, Proteccin Penal del Consumidor. Salud Pblica y Alimentacin,
Barcelona, Editorial Praxis, 1991, pg. 66.
881
280
REA DERECHO PENAL

Ahora bien, como ello an no se vislumbra ni a corto ni a mediano plazo,

parece, al menos a m, ms razonable partir el anlisis de los diversos tipos de
este mbito punitivo desde bases ms consolidadas882, de ah que se opte por
esta ltima posicin doctrinal.
En primer lugar, porque evita la artificiosa construccin de un bien

jurdico colectivo, que como se ha venido sealando, no cumple ningn papel, a
menos que se extreme su interpretacin designando a la seguridad como
emancipada de subordinaciones a los bienes jurdicos individuales. Y en
segundo lugar, porque permite mantener una perspectiva ms crtica respecto
de la verdadera Poltica criminal del legislador espaol en esta materia883.
Esto ha quedado an ms patente, si cabe, con la ltima reforma que

sobre estos delitos se realiz (como paradigmticos ejemplos pueden citarse el
nuevo n 1 y el inciso segundo del n 2 del artculo 379). Segn se podr
comprobrar ms adelante, las modificaciones introducidas son evidentemente
tributarias de un Derecho penal del riesgo, como producto de una Poltica
882 As, en este sentido, por ejemplo, MORENO ALCZAR opina que, a pesar de encontrarse estos delitos bajo el
epgrafe de la seguridad colectiva, cree mucho menos problemtico entender que lo directamente protegido son bienes
jurdicos individuales. Seala as este autor: no parece que la opcin por la seguridad del trfico como bien jurdico
represente ningn plus de cara a garantizar la seguridad jurdica en relacin con tener que abordar la bsqueda del
peligro para los bienes individuales No se acaba de comprender cmo la lesin de la seguridad de un bien jurdico
carente de un claro objeto material que le sirva de sustrato pueda resultar ms garantista que el peligro para otro bien
jurdico dotado de tal referente. Vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit.,
esp., pg. 52. En el mismo sentido, vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos
contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 818.
Ello, pues, desde esta perspectiva puede verse claramente el adelantamiento del umbral del derecho penal. En este
sentido, SOTO NAVARRO explica que: Esta propuesta es la nica que da coherencia a la introduccin por el legislador
de estructuras tpicas de peligro para la prevencin de estas formas de conducta, a la par que evita construcciones
artificiosas como aquella que distingue en estos delitos dos objetos de tutela: uno inmediato (bien jurdico colectivo),
vinculado a los medios aptos para garantizar la seguridad de bienes jurdicos individuales, el cual resultara ya
lesionado con la mera realizacin de la conducta tpica; y otro mediato (bien jurdico individual), que estara en la lnea
de los fines de proteccin de la norma y respecto al cual slo se genera un peligro. Vid. SOTO NAVARRO Susana, La
Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 211. En el mismo sentido, por ejemplo, vid. DEL
CASTILLO CODES Enrique, Estudio sobre los delitos de Peligro, ob.cit., pgs. 25-26.
883
REA DERECHO PENAL
281

criminal axialmente alejada de los principios bsicos que sustentan la forma de

Estado que desde la Constitucin se proclama.
Esta reforma ha sido de tal calado que, para algunos, se ha modificado

incluso el bien jurdico protegido 884 / 885 , amplindose a la proteccin de la
seguridad de los ciudadanos en el ejercicio de su derecho fundamental a
libertad ambulatoria 886 , lo que vendra a reconocer por medio de la praxis
poltico criminal, lo que desde el plano de la Poltica criminal terica an se
niega.
Ello, sucede justamente en el caso de la seguridad vial, en la que se

intenta reconducir lo protegido por el legislador, redefiniendo
887
reformulando el bien jurdico en forma y fondo para adecuar la hermenutica

de aquello que el legislador establece, a los principios constitutivos de la forma
En este sentido, vid. CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, en AA.VV.,
Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial,
Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pg. 213; GALLEGO SOLER
Jos, El nuevo delito de conduccin bajo los efectos del alcohol y las drogas (art. 379.2 CP), en AA.VV., Seguridad Vial y
Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir
Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pg. 160; GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 30-32 y 35;
MOLINA GIMENO Francisco, Un paso ms hacia la administrativizacin del Derecho penal, PAJA, n 760, 25/06/2009, pg.
4 y en, del mismo, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30
de Noviembre, ob.cit., pgs. 1 y 3.
884
En contra de esta interpretacin, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la
seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 389 y en, del mismo autor y ttulo, en AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial,
Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 61; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos
contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 288; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., pg. 338; GUTIRREZ ROMERO Francisco, Reforma del Cdigo Penal en materia de Seguridad
Vial: unas breves consideraciones, ob.cit., pg. 1; ORTS BERENGUER Enrique y ROIG TORRES Margarita, El llamado
delito de conduccin homicida, ob.cit., esp., pg. 2198; PRIETO GONZLEZ Helena, El delito de conduccin sin permiso en
la reforma de los delitos contra la seguridad vial, en AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007,
que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.),
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pg. 251, nota al pie n 2.
885
886 Vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad
887 En este sentido, KINDHUSER, cuando critica lo que el denomina paradigma del ataque o agresin, poniendo de
ejemplo el fraude de subvenciones, que en el sistema alemn no protegera el patrimonio, y por tanto no sera una
anticipacin de la tutela penal, en la aplicacin de la estafa, sino se protegera de manera autnoma la capacidad
funcional de ese sistema. Vid. KINDHUSER Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal,
ob.cit., pg. 8.
282
REA DERECHO PENAL

de Estado que Espaa a s misma se ha dado888. Ello, desde luego, fuerza los
engranajes de la legitimidad de la intervencin penal desde los parmetros del
Derecho penal liberal, pues la proteccin del bien jurdico ha dejado de ser un
filtro o contenedor del poder penal del Estado para transformarse en motivo de
la deflagracin punitiva889.
De otra forma dicho, el bien jurdico-barrera ha transmutado a pivote890.

Como lo explica MNDEZ RODRGUEZ: Se genera as un curioso fenmeno
consistente en utilizar el elevado consenso suscitado en torno a la importancia
del bien jurdico y su necesaria existencia en todos los tipos penales para, en
aras precisamente de esa relevancia, legitimar o justificar cualquier tipo de
construccin penal a condicin de que incorpore como objetivo la proteccin de
un bien jurdico891.
La consecuencia de esta perspectiva meramente formal de bien jurdico,

es que se empuja al estudioso de turno a desentraar de la normativa penal
vigente, aqullo que justifique la injerencia estatal, que en el caso que aqu se
trata, el de la seguridad vial, ha dado pie a la construccin de un complejo
888 En este sentido, TERRADILLOS expresa: Parecera, en efecto, que el legislador, en lugar de encontrar en el bien
jurdico un criterio limitador, se hubiere lanzado a la identificacin de derechos, intereses, funciones y valores en el
ordenamiento jurdico -fundamentalmente en la Constitucin- para asumir su tutela penal, con lo que el originario
principio limitador, dejando de lado la idea de lesividad material, se habra transformado en alibi de la expansin
TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico,
ob.cit., pg. 220.
Por todos, la obra de HASSEMER, paradigmtica en este sentido, por ejemplo, vid. HASSEMER Winfried,
Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, ob.cit., esp., pgs. 284-285 del mismo, Bienes Jurdicos en el Derecho
Penal, ob.cit., esp., pgs. 72-74; Puede haber delitos que no afecten un bien jurdico, en AA.VV., La teora del bien jurdico
Marcial Pons, 2007, pgs. 95-104 y, recientemente, Seguridad por intermedio del derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 52-54.
889
890 En este sentido, FERNDEZ seala: La mencionada "parbola involutiva" el proceso de "perversin'del bien jurdico,
permite constatar que, por desgracia, se lo ha utilizado histricamente -en demasiadas ocasiones- no ya para reducir la
potestad penal del Estado, sino -antes bien-, para justificar y legitimar cada nueva figura delictiva, ante cuya inminente
sancin, los juristas penales han coriido presurosos a la "bsqueda" de un bien jurdico capaz de convalidarla. Vid.
FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, ob.cit., pg.6.
891
Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pgs. 154-155.
REA DERECHO PENAL
283

objeto jurdico de estructura dual, denominado, en una ya de suyo confusa

nomenclatura, de diversas maneras, sea como bien jurdico colectivo impropio,
intermedio, espiritualizado o de referente individual.
Todo ello viene a dar buena cuenta de los vericuetos dogmticos a los
que obliga la bsqueda de una racionalidad garantista en este mbito, y que
aqu se ha rechazado por entender que el producto resultante obtenido es, quiz
paradojalmente, justo el contrario del deseado. Se acaba pues, slo
favoreciendo, dice con razn MOCCIA: ...la proliferacin de objetos ficticios de
tutela, que avalan opciones de incriminacin hipertrficas892.
En consecuencia, ante este panorama legislativo, la pregunta es si la

dogmtica debera seguir en el intento de superar las congnitas deficiencias de
legitimidad provenientes de una Poltica criminal prctica, cada vez ms alejada
de los objetivos de su homnima terica, acentuando entre mbas esa relacin
atormentada y neurtica, de la que habla DONINI893.
Ello, por supuesto, y valga la aclaracin, no implica que desde aqu se

defienda una postura rotunda y general contra la incorporacin de bienes
jurdicos colectivos al marco de tutela penal894, sino una crtica a la seguridad
vial, como tal, en particular.
ob.cit., pg. 121.
892
893 Vid. DONINI Massimo, La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., esp.,
pgs. 71-72.
894
Que por lo dems aqu se comparte. Vid. primera parte, captulo II, pto. 3.4.
284
REA DERECHO PENAL

En este sentido, y entendiendo con MNDEZ RODRGUEZ, que los

lmites (normativos y axiolgicos) de la consolidacin de los bienes jurdicos
colectivos son los mismos que aquellos de los individuales, ha de mantenerse
una actitud crtica tanto hacia los primeros como a los segundos, de manera de
evitar que, ...los preceptos penales sean meros apndices de normas
administrativas895, como en mi opinin, se da en este caso.
En definitiva, el legislador penal, como ya se puso de relieve en su

momento, se ve particularmente inducido por la idea del riesgo permanente, y
por tanto, se ha entregado a la persecucin de una seguridad polticamente
rentable, aunque materialmente irrealizable, para lo cual, y en pro de dicho
objetivo, se ha visto compelido a adelantar el umbral de la intervencin penal a
extremos, en los cuales, ya queda desbaratada toda posibilidad de coartadas
tericas.
895
Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 35.
REA DERECHO PENAL
285

286
REA DERECHO PENAL

CAPTULO V
DE LOS DELITOS DE CONDUCCIN EXCEDIENDO LA VELOCIDAD
REGLAMENTARIA Y BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TXICAS,
ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRPICAS O BEBIDAS
ALCOHLICAS (art. 379 n 1 y 2)
1.- Consideraciones previas
El actual artculo 379 del cdigo penal, contempla dos delitos (el segundo
adems con una doble modalidad), que aunque distintos, caracterizados en
esencia por la conduccin como conducta peligrosa. En ellos, puede verse
claramente manifestada la Poltica criminal abocada a la idea de un Derecho
penal del riesgo, manifestacin de la derrota de la concepcin liberal del
Derecho
penal
al
mismo
tiempo
marcando
el
derrotero
de
su
administrativizacin en este mbito896.

As, los principios informadores tradicionales que han de guiar la intervencin penal se ven sustituidos por urgencias
mediticas al servicio de intereses electoralistas. En este sentido, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, La
reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 58; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma
penal en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit., esp., pgs. 6-7; GALLEGO SOLER, Jos, El nuevo delito de
896
REA DERECHO PENAL
287

Lo anterior, viene a quedar palmariamente expresada en la nueva

regulacin de la proteccin penal de la seguridad vial. Particularmente reflejado
en el n 1 e inciso segundo del n 2, en el que no existe frontera entre la
intervencin penal y la administrativa por parte del legislador en este mbito,
como se comprobar enseguida.
Respecto de los elementos comunes de estos delitos con los dems de

este ttulo, me remito a lo dicho en su momento y lugar897, con la salvedad del
nmero uno de este artculo, ha de cometerse en vas urbanas o interurbanas,
pues expresamente as lo estableci el legislador para este delito898.
De manera tal que, por razones lgicas y de exigencia de la estructura

tpica, la conducta incriminada debe necesariamente llevarse a cabo en una va
pblica en sentido estricto. Esto queda, meridianamente claro, en mi opinin,
por cuanto es prstino que se requieren unos parmetros objetivos invocados
por la propia disposicin para determinar el respectivo exceso de velocidad
castigado.
conduccin bajo los efectos del alcohol y las drogas (art. 379.2 CP), ob.cit., esp., pgs. 177-178; HORTAL IBARRA Juan, El
delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas reformas, en AA.VV.,
Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial,
Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, esp., pgs. 124 y 141;
MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada reflexin global, ob.cit., pgs. 428-429;
QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 926; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 738-739; TAMARIT SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia,
Automviles, delitos y penas, Valencia, Tirant lo Blach, 2007, esp., pgs. 92-94.
897
Sobre sto, vid. segunda parte, captulo III, pto. 4.
As, el anexo I de la ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, establece que: A los
efectos de esta Ley y sus disposiciones complementarias, se entiende por: nmero 76. Va interurbana. Es toda va
pblica situada fuera de poblado, y nmero 77. Va urbana. Es toda va pblica situada dentro de poblado, excepto las
travesas. Por travesas, se entiende segn el nmero 66 de esta misma norma a los tramos de carretera que discurre por
poblado. No tendrn la consideracin de travesas aquellos tramos que dispongan de una alternativa viaria o variante a
la cual tiene acceso.
898
288
REA DERECHO PENAL

As las cosas, el texto positivo del actual artculo 379 reza de la siguiente
manera:
1. El que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor a velocidad superior

en sesenta kilmetros por hora en va urbana o en ochenta kilmetros por hora
en va interurbana a la permitida reglamentariamente, ser castigado con la
pena de prisin de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das, y, en
cualquier caso, a la de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.
2. Con las mismas penas ser castigado el que condujere un vehculo de motor
o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o de bebidas alcohlicas. En todo caso ser condenado con
dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado
superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre
superior a 1,2 gramos por litro.
2.- Conduccin excediendo la velocidad reglamentariamente establecida (art.

379 n 1)
2.1.- Estructura tpica objetiva
2.1.1.- Sujeto activo y pasivo
Sujeto activo de este delito ser el conductor que sobrepase los lmites de
velocidad
reglamentariamente
REA DERECHO PENAL
establecidos
289
en
las
magnitudes
que

objetivamente establece este artculo. Como se dijo en su momento, se mantiene

aqu un criterio material899, segn el cual se atiende no a una calidad jurdica del
sujeto, sino a quien materialmente se encuentre al mando, aqul que gobierne el
vehculo. Respecto del sujeto pasivo, ha de entenderse a aquellos que participen
en el trfico rodado900.
2.1.2.- La conducta tpica
Resulta completamente novedoso para la historia de la legislacin penal

espaola, un tipo penal como ste. Nunca existi un delito por excesiva
velocidad, y menos an, un delito de tan clara objetivacin 901 . La conducta
consiste, nica y simplemente, en conducir un vehculo a motor o ciclomotor,
superando las magnitudes sealadas por los lmites reglamentariamente
establecidos desde el mbito de lo administrativo902.
No se hace referencia alguna a la afectacin del bien jurdico mediante la

puesta en peligro, y mucho menos, obviamente, a la lesin. De esta forma se
borra cualquier lmite con la sancin administrativa903 en trminos cualitativos904
899
Sobre ello, vid. segunda parte, captulo III, esp., pto. 4.1.
900 En sentido diverso, entendiendo que se trata de la colectividad, por ejemplo, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho
penal espaol, PE., ob.cit., pg. 922; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit.,
esp., pg. 742.
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit., pgs. 344345 y en, de la misma, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o
bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pgs. 8-9.
901
902
En este sentido, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 924.
903 En el ttulo V, captulo primero, artculo 65.5 c), de la LTCVMSV, se establece la misma conducta, pero sancionada
administrativamente, indicando: Sobrepasar en ms de un 50 por 100 la velocidad mxima autorizada, siempre que
ello suponga superar, al menos, en 30 km por hora dicho lmite mximo. Castigando esta infraccin con una multa de
301 a 600 euros y la perdida de 2 a 6 puntos del carn, dependiendo de la magnitud del exceso de velocidad cometido y
en todo caso la suspensin de la licencia de conduccin por un mnimo de un mes y un mximo de tres meses, segn
establece el artculo 67 de la misma ley.
290
REA DERECHO PENAL

diferencindose slo desde un punto de vista cuantitativo905. Esto nos posiciona

claramente ante una presuncin de peligrosidad, pues, el legislador entiende
que con las velocidades que tipifica, siempre existe la afectacin a la seguridad
del trfico viario. Ello, por lo dems, queda expresamente sealado en el
prembulo de la ltima reforma, ya tantas veces citada, catalogndolo como
excesos de velocidad que han de tenerse por peligrosos906.
La distincin que el legislador realiz respecto de los lugares y las

velocidades, obedece precisamente a la mayor probabilidad de afectacin del
bien jurdico 907 . As, dicha presuncin opera en va urbana excediendo en
sesenta (60) kilmetros por hora a lo establecido reglamentariamente. En va
interurbana, este exceso por sobre lo reglamentariamente establecido, ha de ser
de ochenta (80) kilmetros por hora908.
En este sentido, vid. SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg.
740.
904
En este sentido, valorando positivamente esta introduccin, por ofrecer un concepto estrictamente penal, vid.
GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 290-291. En un
sentido crtico, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la
seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 51-52; LUZN PEA, Diego-Manuel, Posibles reformas de los delitos de circulacin, en
AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 35; QUERALT JIMNEZ
Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 924; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho
Penal, ob.cit., esp., pgs. 740.
905
906 Ello puede comprobarse, adems, de la propia discusin parlamentaria de este artculo, en la que se planteaba al
menos asociar la conducta tipificada con algn peligro para lo que se entendi como el bien jurdico, la seguridad vial,
sin embargo fue rechazado. Una muestra harto significativa es la defensa que se hace de la norma por el seor Sez
Jubero, portavoz del grupo socialista, Esta enmienda propone que para configurar el tipo penal adems del exceso de
velocidad concurra la puesta en peligro en concreto de la seguridad del trfico, y no podemos aceptarla, del mismo
modo que rechazamos la del Grupo Popular, porque sin duda supone desvirtuar por completo el espritu de la reforma,
basado en que determinadas velocidades constituyen por s mismas conductas peligrosas para la seguridad del trfico.
Vid. RODRGUEZ LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., pg. 83.
907
Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 63-64.
Segn QUERALT, por estas vas pblicas ha de entenderse aquellas que se encuentren bajo la potestad de las
autoridades de trfico en relacin con los lmites de velocidad mxima permitida. Vid. QUERALT JIMNEZ Joan,
Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923. En relacin con esto, la Audiencia Provincial de Tarragona, entiende que
ha de suponerse la velocidad mxima establecida por el tipo de va, de modo que cualquier otra circunstacia que rebaje
esa magnitud (por ejemplo obras), ha de ser probado en juicio. Vid SAP de Tarragona, nm. 25/2009 de 18 de diciembre.
908
REA DERECHO PENAL
291

De modo que, en principio, el legislador pretende que no se deba tomar

en consideracin ningn otro elemento o circunstacia material, temporal o
climtica, que aumente o disminuya la peligrosidad de la conducta, pues de lo
que se trata, es de la mera formalidad de castigar el haber sobrepasado
determinadas magnitudes administrativamente impuestas909.
De ah que, dada esa formalidad, la conducta incriminada pierda

contacto con la realidad de manera ms aguda que otras, lo que paradojalmente
respecto del objeto poltico criminal buscado, dejara impune, al contrario de lo
que se pretende, conductas que pueden resultar ms riesgosas. As, por
ejemplo, lo ejemplifca QUERALT JIMNEZ, indicando que: En efecto, superar
en 10 o 20 km/h la velocidad en una zona urbana restringida (zona escolar, p.
ej.) no sera constitutivo de delito pese a su evidente peligro y, por contra,
circular por autopista de peaje, de da y seco a 220 km/h podra no generar
peligro alguno910.
De esta forma, se elva a categora de problema penal, una cuestin

puramente reglamentaria que no excede el inters de lo propiamente
administrativo, pues, al objetivarse de esta forma tan radical la conducta
delictiva, cuestiones tcnicas, como por ejemplo, el mximo de error permitido
para los cinemmetros, se transforman en el punto neurlgico de la aplicacin
909 En este sentido, vid. HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas
reflexiones al hilo de las ltimas reformas, en AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007, que
modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia,
Tirant Lo Blanch, 2008, esp., pgs. 124 y 141.
910 Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923. En sentido y con ejemplos parecidos,
vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 63; GONZLEZ
CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 290-291; HORTAL IBARRA
Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas reformas, ob.cit.,
pg. 142; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada reflexin global, ob.cit., pg.
429.
292
REA DERECHO PENAL

de este tipo penal por parte de los tribunales, como ya se ha podido observar en
la naciente jurisprudencia sobre este ilcito911.
De esta manera, se determinar o no un castigo penal, sin atender

verdaderamente a la gravedad de la conducta del sujeto activo, que vendr
determinada ms por las circuntancias fcticas de la comisin de la conducta
(lugar, circunstancias de clima, visibilidad, presencia de personas... etc.) que por
la velocidad en s misma912.
2.2.- Tipicidad subjetiva
En razn de las caractersticas que se han venido sealando, este extremo

de la cuestin doctrinaria no debera implicar mayores complejidades. De esta
forma, el dolo ha de abarcar necesariamente el hecho de conducir superando los
lmites fijados para la velocidad de los vehculos, y la conciencia del lugar
donde se conduce. Ello deriva, como plantea QUERALT JIMNEZ, como un
requisito ex lege913.
As lo destaca la SAP de Madrid, nm. 568/2008 de 9 de diciembre: Pues bien, lo deseable en casos como el presente,
dada la importancia que adquiere la determinacin exacta de la velocidad a la que circula el acusado, es que los peritos
correspondientes informen al rgano encargado del enjuiciamiento, de cuales son los mrgenes de error y desviacin
que pueden tener los cinemmetros declarados aptos para medir la velocidad, puesto que solo as podrn realizarse las
oportunas operaciones matemticas que, aplicando tales mrgenes de error o desviacin de la forma ms favorable al
acusado, acrediten indubitadamente la comisin del delito sancionado en el art. 379.1 del Cdigo Penal. Sobre este
extremo tambin puede verse SAP de Tarragona nm. 486/2008 de 3 de diciembre.
911
As, la ya citada SAP de Tarragona nm. 486/2008 de 3 de diciembre, que trata sobre un sujeto circulaba por va
urbana, segn el radar, a 117 km/h, en un paseo donde la velocidad mxima establecida es de 50 km/h. En ella se
plantea la cuestin del error mximo permitido para los cinemmetros, cuestin que termina por resolver el asunto.
Adems de crticar la farragosa reglamentacin, el tribunal deja en claro que en virtud del principio de inocencia se
absuelve al acusado por no existir prueba indubitada sobre la comisin del ilcito, sealando: Ello obliga a considerar
que la tasa de error relevante es del 7% lo que comporta un margen de duda sobre si se excedi la velocidad penalmente
prohibida. Duda que por imperativo derivado del principio de presuncin de inocencia debe resolverse a favor del
acusado, concluyendo, por tanto, que no ha quedado suficientemente acreditado que superara en sesenta kilmetros el
lmite de velocidad que rega el trnsito por la va donde fue interceptado.
912
913
Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923. En el mismo sentido, GARCA ALBERO
REA DERECHO PENAL
293

2.3.- De la tcnica de tipificacin
En relacin con este punto, podra decirse que si se buscara un ejemplo

paradigmtico de la tendencia poltico criminal que aqu se ha venido
indicando para la actividad legislativa de corte securitario, ste sera sin duda,
el precepto penal que ahora se comenta. Y es que en l, se da cabida de manera
conjunta, a una ley penal en blanco en interaccin operativa con un delito de
peligro abstracto puro914.
2.3.1.- Ley penal en blanco
As, dada la descripcin tpica de este precepto, se trata de una ley penal
en blanco propia. Ello, pues se hace un reenvo a disposiciones de carcter
inferior 915 , la norma administrativa, para determinar a partir de dichas
disposiciones reglamentarias los excesos de velocidad punibles de sesenta (60)
proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., esp., pg. 15; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZDEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 111; MUOZ CUESTA Francisco, Los delitos de
conduccin a velocidad excesiva y con tasas de alcohol superior a 0,60 mg por litro de aire espirado del art. 379 del Cdigo Penal
redactado conforme a la LO 15/2007 (RCL 2007, 2180), Repertorio de Jurisprudencia n 30/2007 (Comentario), Editorial
Aranzadi, Pamplona, 2007, pg. 3.
914 En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de
la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 51-52; vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 922;
SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 742. Sin embargo
reconocer que la intencin del legislador es justamente la formalizacin de este delito, como aqu ya se ha puesto de
manifiesto, ALBERO expresa su confianza en que los jueces estimen que en la prctica se de la afectacin al menos a la
seguridad. Vid. GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO
15/2007, de 30 de noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., pgs. 16-17.
Sobre ello, por todos, vid. LANDROVE DAZ Gerardo, Introduccin al Derecho penal espaol, ob.cit., esp., pgs. 7778; LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., pgs. 146-149; MORILLAS CUEVA Lorenzo,
Las normas penales: estructura, contenido y funciones, www. iustel.com, pg. 6; QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte
General del Derecho Penal, ob. cit., esp., pgs. 65-69.
915
294
REA DERECHO PENAL

kilmetros o de ochenta (80) kilmetros por hora, dependiendo de la condicin

de urbana o interurbana de la va, segn el caso916.
Ahora bien, en principio la utilizacin de la norma penal en blanco es

una tcnica perfectamente legtima, sin perjuicio de lo cual, su utilizacin debe
quedar suficientemente justificada por el legislador917, como se ha encargado de
recordar en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional918. Ello, dado el
carcter controvertido de la misma919 con los principios institucionales bsicos
del Estado democrtico de derecho920.
916
Sobre ello, vid. pto. 1 de este captulo.
Ello, pues, esta tcnica, ...adems de afectar al mandato de la reserva de Ley en la definicin de lo punible, por
delegar en instancias administrativas parte de la tarea, puede afectar al mandato de determinacin. Vid. BERDUGO
GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS,
TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 53.
917
918 As, la STC 24/2004, de 24 de febrero, indica: Junto a la garanta formal, el principio de legalidad comprende una
serie de garantas materiales que, en relacin con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de
predeterminacin normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a travs de una tipificacin precisa
dotada de la adecuada concrecin en la descripcin que incorpora. En este sentido hemos declarado -como recuerda
la STC 142/1999, de 22 de julio ( RTC 1999, 142) , F. 3 que el legislador debe hacer el mximo esfuerzo posible en la
definicin de los tipos penales ( SSTC 62/1982 [ RTC 1982, 62] , 89/1993 [ RTC 1993, 89] , 53/1994 [ RTC 1994,
53] y 151/1997 [ RTC 1997, 151] ), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles ( SSTC 69/1989 [ RTC
1989, 69] , 34/1996 [ RTC 1996, 34] y 137/1997 [ RTC 1997, 137] ). Tambin hemos sealado que la Ley ha de describir ex
ante el supuesto de hecho al que anuda la sancin y la punicin correlativa ( SSTC 196/1991 [ RTC 1991, 196] , 95/1992 [
RTC 1992, 95] y 14/1998 [ RTC 1998, 14] ). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir,
con una descripcin estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicacin de las simtricas penas o
sanciones ( SSTC 120/1994 [ RTC 1994, 120] y 34/1996 [ RTC 1996, 34] ), lo que exige una concrecin y precisin de los
elementos bsicos de la correspondiente figura delictiva; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un
supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qu clase de conductas pueden llegar
a ser sancionadas ( STC 306/1994 [ RTC 1994, 306] ). Todo ello orientado a garantizar la seguridad jurdica, de modo
que los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las consecuencias de sus
acciones ( STC 151/1997, de 29 de septiembre [ RTC 1997, 151] , F. 3).
919 En este sentido, ha destacado QUINTERO acertadamente: Para expresarlo en pocas palabras, baste decir que
nuestra tarea no consiste simplemente en comprobar si la ley positiva se ajusta o no al postulado de legalidad, sino, si
todo el conjunto de la actividad represora del Estado se adeca al Estado de Derecho social y democrtico. Esta ltima es la
dimensin esencial del principio de legalidad en la actualidad, como ha puesto de relieve BRICOLA. Vid. QUINTERO
OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob. cit., pg. 66 (cursivas en el original). En el mismo sentido, vid.
LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., esp., pg. 151.
As, la STC 127/1990 de 5 de julio, que seala: El derecho a la legalidad penal comprende una doble garanta: por
una parte, de carcter formal, vinculada a la necesidad de una ley como presupuesto de la actuacin punitiva del Estado
en los bienes jurdicos de los ciudadanos, que exige el rango necesario para las normas tipificadoras de las conductas
punibles y de previsin de las correspondientes sanciones, que en el mbito penal estricto, que es del que se trata en el
presente supuesto, debe entenderse como de reserva absoluta de ley, e, incluso, respecto de las penas privativas de
libertad de ley orgnica; por otra, referida a la seguridad a la prohibicin que comporta la necesidad de la
predeterminacin normativa de las conductas y sus penas a travs de una tipificacin precisa dotada de la suficiente
concrecin en la descripcin que incorpora. En el mismo sentido, STC 133/1987 de 21 de julio, STC 122/1987 de 14 de
julio. As, tambin el Tribunal Supremo, por todas, vid. STS 1302/1999 de 8 de febrero de 2000.
920
REA DERECHO PENAL
295

Teniendo en cuenta lo anterior, se ha de ser riguroso en el tamiz por

parte del juzgador y delicado en su uso por parte del legislador921. Partiendo de
esta base, la remisin a la norma extrapenal que se hace en este precepto podra
adolecer de vicios de constitucionalidad 922 . Ello, en cuanto el ncleo de la
prohibicin, en este caso, no queda del todo claro se encuentre en la norma de
mayor jerarqua.
Ello ha sido expresamente establecido, en cuanto requisito ineludible,

por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia 24/2004, para esta
naturaleza normativa923. De esta forma, habra que poner especial atencin a
este precepto, pues en la disposicin penal en comento, slo se establecen unos
excesos que dependen directamente de la reglamentacin no penal, de manera
que en la prctica, sera sta, y no aqulla, la que determinara el carcter
punible o no, de la conducta del ciudadano924.
Esta idea, queda refrendada si se tiene en consideracin la especial

naturaleza formal del tipo penal. Me refiero a que el ncleo esencial de la
prohibicin, en los trminos indicados por Tribunal Constitucional, no queda
As, vid. GARCA RIVAS Nicols, Los principios del derecho penal constitucional (I): el principio de legalidad, IUSTEL,
2006. www.iustel.com., esp., pg. 2; LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El Moderno Derecho penal para una Sociedad de
Riesgos, ob.cit., esp., pgs. 299-300.
921
la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 52; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923;
SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 742. Sin notar este posible
vicio, vid. MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada
por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., esp., pg. 4.
As, la STC 24/2004 de 24 de febrero, establece que para que estas normas penales en blanco queden cubiertas por el
manto constitucional requiere ajustarse al principio de legalidad: ...esto es, de normas penales incompletas en las que
la conducta o la consecuencia jurdico penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para
su integracin a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvo normativo sea expreso
y est justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal; que la ley, adems de sealar la pena,
contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea satisfecha la exigencia de certeza.
923
As, QUERALT, por ejemplo indica: Por un lado, se deja que sea, en parte, la autoridad administrativa la que fije la
base del tipo, lo que contradice en buena medida la ratio decidendi de la STC 24/2004, sobre la legitimidad de las leyes
penales en blanco, en funcin de que sea la ley penal y no la extrapenal de referencia la que fije el ncleo de la
prohibicin. Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, El nuevo derecho penal vial: generalidades crticas, ob.cit., pg. 67.
924
296
REA DERECHO PENAL

contenido en su totalidad por la normativa penal. sto, pues la incriminacin de

la conducta depende de manera sustancial, y no slo incidentalmente, de la
disposicin reglamentaria, lo que sumado a que la conducta colma las
exigencias tpicas con la mera infraccin de las velocidades mximas exigidas,
sin consideracin de ningn otro criterio delimitador, conlleva un
ncleo
esencial de la prohibicin tan amplio, que se solapa con la regulacin

administrativa, distinguindose, como aqu ya se ha dicho, slo en funcin de
criterios cuantitativos925.
Lo anterior, no puede carecer, y no carece, de consecuencias, pues

aceptado que esto es as, el elemento diferenciador que determina la calificacin
penal de la conducta del sujeto activo, son justamente los baremos de velocidad
mximos permitidos, que debido al reenvo normativo, dejan el ncleo esencial
de la prohibicin a merced de las eventuales, y por su propia naturaleza, ms
voltiles modificaciones reglamentarias
926
. En definitiva, la conducta
incriminada se encuentra axialmente determinada por el reglamento y no por

una
norma
penal,
subvirtiendo
materialmente
la
naturaleza
de
las
disposiciones, siendo la normativa penal, accesoria de la administrativa927.
En este sentido, por ejemplo, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923. En sentido
y con ejemplos parecidos, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit.,
esp., pg. 63; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs.
290-291; HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas reflexiones al hilo de
las ltimas reformas, ob.cit., pg. 142; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada
reflexin global, ob.cit., pg. 429.
925
la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 52; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923;
SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 742.
927 Por ello, LUZN abogaba, antes de dictarse esta norma, por la evitacin de la ley penal en blanco, Dicho recurso a
la tcnica de la lev penal en blanco slo est justificado cuando es estrictamente imprescindible; de lo contrario, el
ejecutivo, cada vez que modifique la prohibicin administrativa, estar cambiando indirectamente la ley penal, en
muchos casos sin que el resultado de la modificacin administrativa tuviera que repercutir automticamente en ampliar
el ilcito criminal bajando su listn. LUZN PEA Diego-Manuel, Posibles reformas de los delitos de circulacin, ob.cit.,
pg. 35.
REA DERECHO PENAL
297

2.3.2.- Delito de peligro abstracto puro
Respecto de su complemento tipificador, es difcil no ver en ella un delito

de peligro abstracto puro, o si se quiere, un delito de peligro abstracto como
tradicionalmente han sido vistos stos. Con ello me refiero, a que en este tipo de
delitos se presume no un resultado de peligro, sino la peligrosidad de la
conducta en s misma928.
En este delito, cabe perfectamente aquella percepcin que indica que, en

los delitos de esta naturaleza, el peligro no se sita como un elemento tpico
sino que viene a ser simplemente el motivo de la intervencin del legislador929.
De esta forma, se deja en la prctica en desuso los principios de intervencin
penal mnima y ltima ratio, que desde la teora se proclaman, y que implican
que la intervencin penal ha de realizarse slo cuando sea imprescindible,
respecto no slo de la proteccin exclusiva de bienes jurdicos, sino tambin
slo en los casos de agresin ms graves930.
Ello queda claro, desde que se entiende que, sin ninguna otra
consideracin, se comete este ilcito penal con la sola transgresin de los
baremos de velocidad impuestos por la ley. De forma que, a apartir de dichas
En este sentido, desde una perspectiva general, que aqu se comparte, vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Delitos
de Peligro y Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., esp., pg. 136.
928
Sobre ello, por ejemplo, vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO Miguel, RODRGUEZ MONTAS Teresa, Los delitos
de peligro, Iustel, 2006. www.iustel.com., pgs. 2-4; MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Delitos de Peligro y Bienes Jurdicos
Colectivos, ob.cit., esp., pgs. 135-136; MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los
Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pgs. 75-79; RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e
Imprudencia, ob.cit., pgs. 13-20; TORO LPEZ ngel, Los Delitos de Peligro Hipottico, contribucin al estudio diferencial
de los delitos de peligro abstracto, ADPCP, XXXIII, 1981, esp., pgs. 825-826; VARGAS PINTO Tatiana, Delitos de peligro
abstracto y resultado. Determinacin de la incertidumbre penalmente relevante, Navarra, Arnazadi, 2007, esp., pgs. 255-260.
929
En este sentido, por todos, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Tendencias del Actual Derecho Penal,
930
298
REA DERECHO PENAL

magnitudes, sesenta (60) kilmetros o de ochenta (80) kilmetros por hora,

dependiendo de la condicin de urbana o interurbana de la va, respecto de las
velocidades mximas establecidas por la reglamentacin administrativa, ya se
ha cometido este delito931.
Como bien es sabido, la consecuencia prctica de esta forma de tipificar,

es que en sede judicial no es necesario que se rinda prueba alguna sobre el
particular, la realidad de la peligrosidad de la accin, pues se le tiene por tal en
consideracin de la experiencia comn932, o ms propiamente en este caso, por
cuestiones estadsticas 933 , lo que evidentemente viene a poner en grave
entredicho, como no puede ser de otra manera, el respeto efectivo y material a
la presuncin de inocencia, sea que se establezca una presuncin iuris et de iure,
o en el mejor de los casos iuris tantum934.
En este sentido crtico, CARBONELL propona, antes de la redaccin definitiva de este precepto, que se incluyera
alguna referencia a un peligro siquiera abstracto. Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de
la seguridad vial, ob.cit., pg. 64. En el mismo sentido crtico, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal
en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit., pgs. 344-345 y en, de la misma, El delito de conduccin bajo la influencia de
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pg. 7;
GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de
noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., esp., pg. 10.
931
En este sentido, SNCHEZ GARCA de Paz Mara, El Moderno Derecho Penal y la Anticipacin de la Tutela Penal,
esp., pg. 39.
932
933 Segn la DGT, el exceso de velocidad es un factor de alta incidencia en la siniestralidad vial. Estadsticamente, ste
fue un factor concurrente en 501 accidentes de trfico en el ao 2008, en los cuales murieron 576 personas. As indica:
La velocidad inadecuada sigue apareciendo como factor concurrente del accidente en el 26% de los accidentes mortales
ocurridos
en
las
carreteras.
Vid.
http://www1.dgt.es/was6/portal/contenidos/documentos/prensa_campanas/notas_prensa/NotasDePrensa0001.pdf
Vid. STC 105/1988 de 8 de junio, que indica: Baste sealar que, como es manifiesto, el art. 24.2 de la Constitucin
significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la
prueba de la autora y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el
correspondiente proceso penal, asumen la condicin de parte acusadora, sin que pueda imponerse al acusado o
procesado una especial actividad probatoria, que depender siempre de la libre decisin que se adopte respecto de su
defensa, pues la Constitucin le reconoce tambin al acusado el derecho a no declarar contra s mismo. Para, concluir
estableciendo que: Contiene una presuncin en contra del reo que es la presuncin de mal uso o la presuncin de la
tendencia o finalidad, que se considera adems como iuris tantum, produciendo una traslacin o inversin de la carga
de la prueba, de suerte que la destruccin o desvirtuacin de tal presuncin corresponde al acusado a travs del
descargo.
934
REA DERECHO PENAL
299

2.4.- Correlacin de la tcnica de tipificacin y el bien jurdico protegido
Teniendo en cuenta que el bien jurdico protegido por estos delitos son la
vida y salud de los sujetos que participen en el trfico rodado, segn es este
ltimo el mbito delimitador del riesgo, y segn se ha venido comentando, se
trata aqu de un delito de riesgo abstracto puro935.
Si ello es as, y en mi opinin as es, resulta que la anticipacin de la

tutela penal se extiende a mbitos tan lejanos de los principios del Derecho
penal tradicionalmente entendido, que la presuncin de la afectacin del bien
jurdico (en el sentido de lesin o puesta en peligro) no tiene relevancia
ninguna936, pues lo presumido se adelanta a tal grado, que se pierde de vista el
bien jurdico protegido (sea cual fuere), en la abstraccin de un peligro presunto
de la accin, sin vinculacin con la lesividad de la misma937, lo que conlleva,
como bien es sabido, una contradiccin profunda con las bases del Estado social
y democrtico de derecho938.
935 En este sentido, por ejemplo, vid. MOLINA GIMENO Francisco, Un paso ms hacia la administrativizacin del Derecho
936 En el sentido de este sector crtico, puede leerse a HERZOG sobre la imposible aplicacin de los delitos de peligro
abstracto: Los delitos de riesgo no describen un caso, sino una situacin con un final desconocido. Por lo tanto,
tampoco ofrecen una consecuencia clara. En el tipo subjetivo hay muchas opciones, sobre la responsabilidad jurdico
penal se puede discutir en el mbito del arrepentimiento activo e instituciones jurdicas semejantes. Con ello a la justicia
se le pide demasiado porque no puede ya adoptar decisiones claras. Los delitos de peligro por ello son leyes
injusticiables. Vid. HERZOG Flix, Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, ob.cit., pg. 56.
En este sentido, por ejemplo, vid. HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y
380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas reformas, ob.cit., esp., pgs. 151-152.
937
Contrariando los principios de intervencin mnima, subsidariedad, exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Sobre
ello, por todos, vid. MIR PUIG Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Barcelona,
Editorial Ariel, 1994, esp., pgs. 159-167.
938
300
REA DERECHO PENAL

De ah que, aunque se pretendiera, como hace parte de la doctrina y que

aqu se rechaza, que el bien jurdico seguridad vial (con su estructura dual)
sera lo protegido, tampoco servira de nada939, pues la presuncin que contiene
esta norma, afecta a la misma peligrosidad de la accin. De esta forma, el
mentado bien jurdico colectivo impropio, caera tambin bajo esta presuncin,
pues no se requiere siquiera que se ponga en peligro las condiciones de
seguridad del trfico rodado. De esta manera, tampoco se necesitara probar
dicha afectacin.
De todo ello se obtiene una facilitacin del trabajo persecutor en sede

judicial, al no requerirse probranza sobre el particular 940 , lo que deja de
manifiesto que la tendencia poltico criminal de la tolerancia cero contra la
denominada violencia vial941, es su verdadero trasfondo, en la bsqueda de un
Respecto de la postura que entiende a la seguridad en s misma como bien jurdico protegido, sera la nica que
encontrara acomodo para una norma como la que se analiza. Desde esta perspectiva se tratara de un delito de peligro
abstracto por el menoscabo de patrones de seguridad, as lo explica KINDHUSER: Nos hallamos ante peligros
abstractos cuando se ven afectadas condiciones de seguridad que son imprescindibles para un disfrute despreocupado
de los bienes. El peligro es abstracto, ya que no se trata de la desproteccin actual del bien, sino del menoscabo de
patrones de seguridad tipificados cuya eficiencia es medida esencial del aprovechamiento racional de los bienes. La
genuina lesividad del peligro abstracto reside en que un bien sobre el que o puede disponerse de forma despreocupada
no es racionalmente aprovechable su totalidad. Vid. Kindhuser Urs, Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro
abstracto en el mbito del derecho penal econmico, ob.cit., pgs. 448-449, en el mismo sentido en, del mismo Estructura y
legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pgs. 13-14.
939
940 En este sentido, crtico sobre la proliferacin de delitos de peligro abstracto con este nico objetivo, HIRSCH, indica:
Con todo, en la actual legislacin penal resulta sospechosa la irreflexiva creacin de tipos siempre nuevos de peligro
abstracto en el Derecho penal criminal. As, el afn de simplificar las exigencias probatorias no es fundamento bastante
para extender o exacerbar la punibilidad, puesto que la esfera de lo punible y sus divisiones deben ajustarse
exclusivamente al merecimiento y la necesidad de pena de un hecho. Vid. HIRSCH Hans-Joachim, Problemas actuales
de la legislacin penal propia de un Estado de Derecho, ob.cit., pg. 132 y la misma idea en, del mismo, Sistemtica y lmite
de los delitos de peligro abstracto, ob.cit., pg. 171. En este sentido, hace sentido la crtica de ALBRECHT respecto del
proceso penal, pero que, en mi opinin, tiene su raz ya en el Derecho penal sustantivo, como lo demuestra este caso.
As, el Derecho penal deja de ser una herramienta de defensa del ciudadano frente al Estado, ...transformndose en un
instrumenteo de intervencin concebido especficamente en beneficio del desempeo rutinario de cometidos
profesionales. Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pg.
484.
Lo que no es nada nuevo, pues de esta forma, mediante el aumento del rigor punitivo, se busca compensar el dficit
de eficacia en la aprehencin de los infractores. Algo que ya los estados del siglo XIX dejaron atrs, con una mejor
organizacin, aumentando de esta forma las probabilidades de aprehensin. Sobre ello, vid. SILVA SNCHEZ Jess,
Eficiencia y Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 115. En el mismo sentido, respecto de estos delitos en particular, vid.
TAMARIT SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia, Automviles, delitos y penas, ob.cit., esp., pgs. 153-154.
941
REA DERECHO PENAL
301

efecto ejemplarizante 942 , mediante la utilizacin perversa del inherente efecto

comunicativo simblico del Derecho penal, como aqu ya antes se ha dicho943.
De esta forma, si bien puedan plantearse dudas respecto del efectivo

efecto disuasorio944, de lo que no cabe duda alguna es de que se consigue vaciar
de cualquier contenido material al delito, dejando a la vista una antijuridicidad
colmada tan formalmente945, como formal es este delito. Ello viene a confirmar,
mas no a revelar, una cuestin fundamental ya antes aqu indicada: esta es una
infraccin claramente adminstrativa, perteneciente no slo en forma, sino
tambin en el fondo a dicho mbito jurdico946.
Esto es, una mera normativa administrativa, ahora con rango penal,
dirigida a la gestin sectorial de una parcela econmico-social peligrosa947, lo
la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 72-73.
943
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II, pto. 2.2.3. y segunda parte, captulo III, pto. 1.2.2.2.
944 As, con toda razn destaca CRDOBA RODA que: ...si la causacin de males tales como la muerte y las lesiones
graves no estn en situacin de impedir en el sujeto la conduccin descuidada y peligrosa... pese a que la gravedad de
dichos males y la probabilidad de su incidencia sean superiores a los propios de las penas conminatorias... cabe pensar
en que la eficacia preventiva de dichas penas sea muy escasa y relativa. Vid. CRDOBA RODA Juan, Aspectos
Poltico-criminales de los delitos de trfico, ob.cit., pg. 296. En el mismo sentido, ms recientemente, TAMARIT
SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia, Automviles, delitos y penas, ob.cit., esp., pg. 154.
945 La concurrencia de una afectacin del bien jurdico, como contenido de la antijuridicidad material, requisito
imprescindible del injusto penal. De ello hay un consenso consolidado desde hace mucho, as, por ejemplo se indica:
La antijuridicidad formal es una valoracin prima facie, y toma en cuenta que el comportamiento infringe un deber de
accin u omisin contenido en u n a norma jurdica, la cual establece -respectivamente- mandatos o prohibiciones. Vid.
FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, ob.cit., pg. 174. En el mismo sentido, por ejemplo, BUSTOS
Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 86 y 89. BERDUGO GMEZ DE LA
TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO,
Curso de Derecho Penal, ob.cit. esp., pgs. 196-197; JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal
parte General, ob.cit., esp., pgs. 250-251.
Sobre ello, grfico GARCA ALBERO indica que: Sin saberlo probablemente, el Consejo Fiscal acababa de dar en el
clavo al definir cul es el programa polticocriminal oculto en este mbito: sustituir a los jueces por los radares. Vid.
noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., pg. 15.
946
As, sobre la funcin administrativo sancionadora, SILVA, lo plantea en trminos que aqu se comparten:
Precisamente por ser sta su perspectiva propia, el Derecho administrativo sancionador no precisa, para sancionar, que
la conducta especfica, en s misma concebida, sea relevantemente perturbadora de un bien jurdico y por ello tampoco es
necesario un anlisis de lesividad en el caso concreto. Del mismo modo, tampoco parece haber reparos para aceptar que el
Derecho administrativo sancionador no se rija por criterios de legalidad en la persecucin de los ilcitos, sino por puros
criterios de oportunidad. Lo que es necesario, ms bien, es que el gnero de conductas represente, en trminos estadsticos,
947
302
REA DERECHO PENAL

que no resultara criticable, si no fuera por que aqu se est hablando de

Derecho penal y en ste se requiere la lesin o al menos la puesta en peligro de
un bien jurdico, siendo justamente este criterio cualitativo, y no slo
cuantitativo como es en este caso, el que le diferencia del mero ilcito
administrativo948. De manera tal que, queda patente la lnea poltico criminal del
riesgo
que
sigue
el
legislador,
en
este
caso,
en
su
tendencia
administrativizadora949 del Derecho penal950.
3.- Conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,

sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas (art. 379 n 2)
3.1.- Consideraciones previas
Esta conducta, una de las de ms larga historia como delito en este

mbito como enseguida se ver, encuentra en la legislacin actualmente vigente
un peligro para el modelo sectorial de gestin o, si se quiere, en trminos menos tecnocrticos, para el buen orden del
sector de actividad determinado. Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., pg. 126.
En este sentido, respecto de estos delitos en particular, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin
bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma,
948
949 En este sentido, como tendencia general de un Derecho penal del riesgo, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, El
derecho penal del enemigo. Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del llamado derecho penal del enemigo y la idea de seguridad,
ob.cit., esp., pg. 142. Lo que MOLINA, desde una perspectiva especfica de estos delitos, ve ya desde la modificacin
de la rbrica del captulo en cuestin, ...como una autntica declaracin de intenciones del legislador. Vid. MOLINA
GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de
30 de Noviembre, ob.cit., pg. 12.
En este sentido, por ejemplo, vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Sistema de penas y lneas polticocriminales de las
ltimas reformas del cdigo penal. Tiende el derecho penal hacia un "derecho penal de dos velocidades"?, ob.cit., pg. 834;
MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada reflexin global, ob.cit., pgs. 406-408;
noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., pgs. 2-3; QUERALT JIMNEZ Joan, El nuevo derecho penal
vial: generalidades crticas, ob.cit., esp., pgs. 66-67; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia
de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 10-11; SERRANO GMEZ
Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, PE., esp., pg. 738.
950
REA DERECHO PENAL
303

una estructura diferenciada, pues tiene asociada una sancin administrativa951 y

una penal, que es la que aqu interesa, que a su vez se distingue de acuerdo a
los parmetros de las tasas de alcohol establecidos por este mismo precepto952.
De acuerdo a este modelo, superadas las magnitudes establecidas, ha de

condenarse, en todo caso, a las penas que se indican. Por ello, aqu se
distinguir su anlisis, comenzando por el inciso primero, no slo por una
cuestin de ordenacin de Cdigo, sino tambin porque servir como contraste
que permita apreciar mejor la problemtica que plantea el actual inciso segundo
y sus baremos objetivos.
3.2.- Conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias

psicotrpicas o bebidas alcohlicas. (art. 379 n 2 inc. primero)
3.2.1.- Origen y antecedentes
As como ya se seal respecto de la evolucin de los delitos relativos al

trfico rodado en general, es bsicamente tambin como se dio el desarrollo de
As, es considerada una infraccin muy grave, cuando no sea constitutiva de delito, esta misma conducta, segn lo
establece la LTCVMSV en su artculo 65 n 5, a): La conduccin por las vas objeto de esta Ley habiendo ingerido
bebidas alcohlicas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan, y, en todo caso, la conduccin
bajo los efectos de estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes y cualquier otra sustancia de efectos anlogos.
Castigando esta infraccin con una multa de 301 a 600 euros, la prdida de 6 puntos del carn y en todo caso la
suspensin de la licencia de conduccin por un mnimo de un mes y un mximo de tres meses, segn establece el
artculo 67 de la misma ley.
951
952 Distingo entre figuras penales que ya ha encontrado eco en la jurisprudencia, as, por ejemplo se ha dicho que: El
tipo del art. 379.2 del Cdigo Penal exige para su aplicacin que se demuestre la existencia de un peligro, derivado del
influjo de la ingestin alcohlica sobre las facultades del conductor del vehculo de motor, que basta con que sea
abstracto, pero que "en todo caso, ha de ser real y no meramente presunto" (STS de 22-III-02 ). No es suficiente, pues,
con el dato objetivo representado por un determinado grado de impregnacin alcohlica (a diferencia de lo que sucede
en la figura del nmero anterior del precepto), sino que tiene que haberse constatado, para la condena, que la bebida ha
afectado en proporcin ms o menos considerable el sistema nervioso del sujeto. SAP de Badajoz, nm. 84/2009 de 4 de
mayo. En el mismo sentido, SSAP de Girona nm. 110/2009 de 5 de febrero, de Madrid nm. 49/2009 de 5 de febrero.
304
REA DERECHO PENAL

est normativa en particular. Se ha de decir que se estableci la punibilidad de

esta conducta (o semejante) por primera vez en un texto legal con la conocida
como ley del automvil en 1950. sta, en su artculo 1, castigaba al infractor
de dicha normativa con la pena de arresto mayor o multa de 1.000 a 50.000
pesetas por conducir un vehculo de motor bajo la influencia de bebidas
alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes que colocaran al sujeto en un
estado de incapacidad para realizarlo con seguridad953.
Luego, como hemos ya visto, ante la abundancia y dispersin de las

normas relativas al trfico rodado, y con la intencin de aunar en un mismo
cuerpo legal dichas disposiciones, se dict la ley de 24 de diciembre de 1962
sobre Uso y circulacin de Vehculos a Motor. En este sentido, comentaba
CARRETERO PREZ: que sta ley supone una ordenacin refundida,
relacionada con el enunciado de su objeto, desde distintos puntos de vista
(penal, civil y procesal), aunque, en relacin a su disposicin derogatoria
(contenida en su disposicin final tercera), se aprecia que se trata de una Ley
preferentemente penal954.
Esta nueva normativa tambin incorporara la regulacin de la conducta

que se comenta, modificando el artculo 1 de la ley que fue objeto de su
derogacin, estableciendo en su artculo 5 como pena, la imposicin de una
multa de 5.000 a 25.000 pesetas y la retirada del permiso de conducir por un
lapso que mediaba entre uno a tres aos. En ella se sustituy adems dentro de
953
954
Vid. CARRETERO PREZ Antonio, Nueva ley de uso y circulacin de vehculos a motor, ob.cit., pg. 9.
REA DERECHO PENAL
305

la redaccin del tipo penal el estado de incapacidad por una ms simple

exigencia, esto es la influencia manifiesta de las sustancias referidas955.
La modificacin indicada trajo como consecuencia, segn MORILLAS

CUEVA, que la doctrina considerara el delito como consumado con el mero
estado de embriaguez del acusado 956 . As, por ejemplo, CONDE-PUMPIDO
FERREIRO sealaba sobre el particular, recogiendo argumentativamente
algunas sentencias del Tribunal Supremo, que: sta ha sido la evolucin
jurisprudencial, y creo que a esta evolucin ha correspondido una evolucin
legislativa, de manera que hoy basta, a mi entender, con que se acredite el
influjo del alcohol o droga para que la accin pueda considerarse como tpica
sin que sea necesario que se constate que se ha cometido una accin irregular en
la conduccin que ponga en peligro a una persona o cosa determinada957.
Con ello se llega a la dictacin de la ley de 8 de abril de 1967, en la que se

incorpor al Cdigo penal de 1944, la disposicin 340 bis a) en la que,
bsicamente, la redaccin tpica de la conducta punible es igual a la actual sobre
la misma materia958. As, en sta ya no se hacia mencin al trmino manifiesta
sino slo a la exigencia de conduccin de un vehculo de motor bajo la
955 Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 206; CARRETERO PREZ
Antonio, Nueva ley de uso y circulacin de vehculos a motor, ob.cit., esp., pgs. 34-35; RODRGUEZ FERNNDEZ
Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas,
ob.cit., pgs. 95-97.
956 Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 171-172 y en, MORILLAS
CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 556.
Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO Candido, Modificaciones en el aspecto penal, de la ley de uso y circulacin de
Vehculos a motor, ob.cit., pg. 18.
957
Seala DE VICENTE MARTNEZ que: El delito fue objeto de algunos retoques por las posteriores reformas al
Cdigo penal derogado, llegando al Cdigo penal de 1995, que contino en la lnea de su predecesor aunque con ligeros
cambios, siendo, finalmente, objeto de un nuevo retoque fruto de la reforma de 2003, que se ha limitado a modificar la
penalidad de este tipo delictivo. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg.
207. En el mismo sentido, vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 174;
GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes,
ob.cit., pg. 45.
958
306
REA DERECHO PENAL

influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes, cuestin que

por cierto, acarre las crticas doctrinales correspondientes.
Deca, por ejemplo, DEL ROSAL que, al contrario de la norma derogada

que inclua, al trmino manifiesta, de acentuado sabor emprico y la vez tcnico
y comprobable con la sola percepcin de los sentidos, con la normativa de
1967, basta y sobra con la simple influencia, sin ms, con lo que se agrava y a
la par se engrandece la responsabilidad, por si no fuera bastante -agrega el
autor- que la pena ha experimentado un aumento959.
De igual manera QUINTANO RIPOLLES seal que: Es censurable que

en el nuevo precepto se haya prescindido del vocablo manifiesta que figuraba
en la Ley de 1962. Aclarando que, a pesar de lo anterior, el delito no se ha
convertido por ello de delito de riesgo concreto en de riesgo abstracto960. Y, por
ltimo, CONDE-PUMPIDO FERREIRO destacaba que con dicha sustitucin lo
que se provoca es una ampliacin del tipo961.
3.2.2.- Tendencia legislativa de este precepto
De lo que se ha venido sealando respecto de la legislacin en esta rea

pueden extraerse, al menos, dos observaciones vinculadas a su desarrollo.
Primero, que es notorio, y por lo dems lgico, el aumento gradual y sin pausas
del inters que el legislador ha venido manifestando por el trfico rodado, y ello
959
960
Ibd.
961 Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO Candido, Modificaciones en el aspecto penal, de la ley de uso y circulacin de
Vehculos a motor, ob.cit., pg. 17.
REA DERECHO PENAL
307

puede verse reflejado en el proceso de ampliacin de la intervencin estatal,

pasando desde la mera cuestin administrativa, al terreno de lo penal, sin que,
por supuesto, se haya abandonado el mbito administrativo sancionador 962 .
Segundo, se ha ido marcando una clara tendencia a la rigurosidad en el
tratamiento de los delitos de trfico, particularmente en el que aqu nos
interesa, el de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas.
Lo anterior puede verse en la historia legislativa de la injerencia, como

exigencia, de las sustancias tpicas en la conduccin del automvil. As, puede
advertirse la tendencia que se seala, pues, desde aquellas manifestaciones
normativas que regularon el mbito del trfico viario a la fecha, se pas de la
exigencia de que la ingesta de las sustancias prohibidas a que se refiere la ley,
colocaran al sujeto en un estado de incapacidad para realizarlo con seguridad
a lo que ahora es slo la influencia de las mencionadas sustancias. En este
sentido, seala MORILLAS CUEVA que se ha venido manteniendo una
progresiva y paulatina agravacin del juicio que merece el conductor ebrio y la
intensiva y cada vez ms profunda objetivacin del tipo963.
Es de importancia hacer notar, que con el trmino objetivacin no se

quiere manifestar ya nuestra postura respecto del tema, sino slo resaltar desde
ya, que sta ha sido una tendencia legislativa que se ha venido consolidando en
la misma medida en que se ha ido desarrollando eso que se ha denominado
Derecho penal de la Circulacin. Es conveniente sealarlo, toda vez que ms
962
Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, La responsabilidad penal del que conduce vehculos de motor bajo la influencia de bebidas
alcohlicas, citado por RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas
Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pg. 96. En el mismo sentido, vid. TORO ALCAIDE Juan
Carlos, Comentarios al Artculo 340 bis a), prrafo 1, del Cdigo penal, RPJ, N especial, 1990, pg. 194.
963
308
REA DERECHO PENAL

adelante sostendremos la posicin que aqu se entiende por correcta. Por ello,
cuando aqu se habla de tendencia a la objetivacin, me estoy refiriendo a la
tendencia legislativa y no a algn delito en particular.
En definitiva, respecto de lo que aqu se quiere destacar es esa lnea

punitiva cada vez ms dura que el legislador ha venido siguiendo en el
desarrollo mismo de las normas referidas a este tema 964 . Lo sealado y la
objetivacin a que se hizo referencia, deben tambin destacarse como expresin
de esta tendencia legislativa, de corte securitario tributario de una Poltica
criminal filtrada por la idea del riesgo permanente.
3.2.3.- Estructura tpica objetiva
Lo que se pretende con este punto es explicitar bsicamente la dimensin

objetiva del delito que se analiza, as se vern los conceptos que respecto de este
resultan ms relevantes, y tambin algunas consideraciones en relacin con
algunas aristas problemticas en doctrina. As las cosas, el artculo 379. n 2, inc.
primero del Cdigo penal establece:
Con las mismas penas ser castigado el que condujere un vehculo de motor
o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o de bebidas alcohlicas.
En este sentido, por ejemplo, vid. BEJERANO GUERRA Fernando, Los efectos de las reformas penales en el delito de
conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, ob.cit., pgs. 23-24; CAMPN DOMNGUEZ Jos Andrs, Derecho
Penal de la Circulacin: Responsabilidad y sancin penal en la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pg. 28; DE VICENTE
MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 207; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y
Prevencin General, ob.cit., pgs. 143-144; MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la reforma operada
en los delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 66-68; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 95-97; TORO
ALCAIDE Juan Carlos, Comentarios al Artculo 340 bis a), prrafo 1, del Cdigo penal, ob.cit., pgs. 193-194.
964
REA DERECHO PENAL
309

De ello se sigue que, bsicamente, y en una primera y esquemtica

aproximacin, el delito est integrado por cuatro exigencias de orden tpico, a
saber: ingestin de las sustancias establecidas en el tipo, conduccin, influencia
en ella de la ingesta de las sustancias referidas y riesgo provocado por dicha
conducta965.
3.2.3.1- Sujetos Activo y Pasivo
En este punto se entiende que es sujeto activo aqul que conduce y

pasivo, segn la postura que aqu se defiende, ha de sealarse al conjunto de
personas que participan en el trfico y que pudiesen resultar daadas por
alguna de las conductas tipificadas como delito, lo que evidentemente excluye
al propio conductor966.
3.2.3.2.- La conducta tpica
En relacin con la conducta tpica, sta debe extraerse de la literalidad

del tipo del 379, y partiendo de aquella base, puede decirse que se refiere a
conducir un vehculo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas
txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas.
Respecto de los elementos tpicos relativos a la conduccin (concepto de
conduccin con relevancia jurdica), instrumento del delito (concepto de
En este sentido, entre otros, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 207;
BONMAT ORTEGA Paz, Ingestin de alcohol, influencia en la conduccin y, como consecuencia, riesgo para la seguridad del
trfico, RLP, n 10, 2004, esp., pgs. 75-76.
965
En este sentido, por todos, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 249, que a la
sazn seala: Sujeto activo es cualquiera que participe en el trfico como conductor de un vehculo de motor...
966
310
REA DERECHO PENAL

vehculo a motor y ciclo motor) y lugar de comisin del hecho punible (va
pblica), ya se analiz antes, debido al carcter comn de dichos componentes,
a lo que me remito967.
3.2.4.- La influencia de las drogas txicas, estupefacientes, sustancias

psicotrpicas o bebidas alcohlicas
Se ha sealado, y se ha sealado bien, que es ste el verdadero ncleo del

delito que se viene comentando. Es as como se ha dicho que deben darse dos
cuestiones o elementos integrantes de manera copulativa para que pueda
subsumirse la conducta del sujeto imputado en el tipo penal del artculo 379,
esto es: que existe un grado de impregnacin alcohlica y que sta tenga
influencia en la conduccin del automvil que se gua. No se me escapa que
existen otras posiciones al respecto, sin perjuicio de lo cual se debe aceptar que
es esta la tesis sostenida por la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, discusin
respecto de la cual nos referiremos ms adelante.
3.2.4.1.- Sustancias Tpicas
Se coincide en doctrina respecto de la no dificultad del establecimiento

de qu ha de entenderse por bebidas alcohlicas, consideracin no aplicable
en lo relativo a lo que debe entenderse por drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas, sin perjuicio de lo cual existe casi un consenso en
cuanto han de ser equiparadas las dos exigencias tpicas, pues, de lo que se
967
REA DERECHO PENAL
311

trata, en verdad, es de cmo stas, al ser ingeridas, afectan la seguridad del

trfico968. As, por ejemplo, GMEZ PAVN seala que no se deben tener en
consideracin a los efectos penales las diversas clasificaciones que existen,
quedando ellas slo en un mero, pero en ningn caso despreciable, efecto
divulgatorio969.
En lo relativo a las drogas txicas, estupefacientes y sustancias

psicotrpicas, existe una menor coincidencia, sobre todo, por la gran cantidad
de clasificaciones y especies que son incluidas en esta categora, por lo que no es
tan simple llegar a un acuerdo. Sobre ello slo efectuar dos consideraciones:
primero, que no ha de estarse estrictamente a listas cerradas 970 , como por
ejemplo, las categoras dictadas sobre esta materia basadas en la definicin dada
por la O.M.S. y, segundo; que lo anterior se fundamenta en el hecho de
considerar que el legislador ha realizado ms bien una enumeracin de
sustancias que trata de manera sinonmica, pues, lo que en verdad importa, es
que, en consideracin teleolgica, afecte al bien jurdico que se pretende
proteger, esto es, dichas sustancias han de alterar negativamente con su
influencia la capacidad de conduccin del sujeto971.
Sobre los efectos del alcohol en el organismo, vid. MORILLAS FERNNDEZ David, La Conduccin de Vehculos a
motor bajo la Influencia del Alcohol, CPC, n 87, 2005; SAN ROMN GARCA Jos Lus, DAZ LPEZ Vicente, Estudio
sobre la influencia del consumo de alcohol en la seguridad de la conduccin de vehculos automviles, CGC, n XXXI, 2 poca,
2004.
968
Estupefacientes, ob.cit., pgs. 38-40. En el mismo sentido, entre otros, vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos
contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit., pgs. 798-799; DE VICENTE MARTNEZ Rosario,
Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 27; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del
Trfico, en AA.VV., Compendio de Derecho penal, PE., ob.cit., pgs. 710-711; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La
Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs.
92-93; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1451-1452; TORO
ALCAIDE Juan Carlos, Comentarios al Artculo 340 bis a), prrafo 1, del Cdigo penal, ob.cit., pgs. 195-196.
969
En este sentido, entre otros, vid. DE LEN VILLALBA Francisco Javier, Delitos contra la Seguridad del Trfico, ob.cit.,
pg. 833.
970
En este sentido, entre otros, vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en
Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 798; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit.,
pg. 212; GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
971
312
REA DERECHO PENAL

Es desde esta perspectiva teleolgica, como seala SILVA SNCHEZ972,

que han de resolverse las dificultades interpretativas que pueda presentar este
tipo penal y, de acuerdo a ello, pueden entenderse por superadas polmicas,
tales como, si el trmino bebidas excluye otros estados del alcohol que no
sean el lquido (slido, por ejemplo)973.
En este sentido, seala CARMONA SALGADO: mayores dificultades

se han presentado, en cambio, en cuanto a la concrecin del resto de las
mencionadas sustancias, tanto desde un punto de vista legal como
farmacolgico, si bien a este respecto lo ms acertado es entender que no slo se
trata de realidades idnticas, sino que su enunciacin responde a una genrica
remisin por parte del legislador a cualquier sustancia que pueda influir sobre las
condiciones del conductor lesionando la seguridad del trfico (las "Listas de los
Convenios Internacionales" celebrados sobre la materia sirven a tales efectos
como un elemento interpretativo ms, pero, en definitiva, lo decisivo es el
criterio del bien jurdico protegido)974.
Estupefacientes, ob.cit., pg. 43; SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP
(conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pgs. 2829; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1451-1452; TORO ALCAIDE
Juan Carlos, Comentarios al Artculo 340 bis a), prrafo 1, del Cdigo penal, ob.cit., pgs. 195-196.
972 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de
bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pgs. 27-28.
973 Sobre dicha polmica, por todos, vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas
alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pgs. 39-40; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo
la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 92-93.
pg. 798.
974
REA DERECHO PENAL
313

3.2.4.2.- Influencia en la conduccin
Es sobre este punto, segn mi opinin, donde recae gran parte del inters
dogmtico del delito que se viene analizando. Lo que se ha visto incrementado
a partir de la actual regulacin en este mbito punitivo, que, como se ver, ha
transformado la estructura del tipo penal en comento, haciendo, en mi parecer,
que los criterios hasta ahora refirmados una y otra vez por la doctrina y
jurisprudencia (Constitucional, Suprema y Provincial) respecto de la exigencia
de la influencia en la conduccin por parte de las sustancias prohibidas, sean de
ms difcil aplicacin, particularmente en el inciso segundo de este artculo,
dndose un paso ms en ese proceso de objetivacin que este delito viene
sufriendo desde sus inicios.
Volviendo al presente, y como ya anticipamos, est asentada la doctrina

y jurisprudencia que da fundamental importancia a la influencia en la
conduccin de la ingesta de las sustancias establecidas en el tipo. As, ha de
recordarse la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, que seal
que: el elemento determinante del delito tipificado en el art. 340 bis a) del
Cdigo penal, no consiste slo en el dato objetivo de un determinado grado de
impregnacin alcohlica, sino tambin en la influencia que dicha impregnacin
tenga en la conduccin del vehculo975.
975 STC 5/1989 (Sala Segunda), de 19 de enero de 1989. En el ao 2004 tuvo ocasin de referirse al mismo hecho este alto
tribunal, ratificando el criterio mantenido en cuanto a las exigencias sealadas, esto es en la STC nm. 68/2004 (Sala
Segunda), de 19 de abril de 2004, expresando que: Por ello hemos afirmado que la prueba de impregnacin alcohlica
puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehculo, pero ni es
la nica prueba que puede producir esa condena, ni es una prueba, imprescindible para su existencia ( SSTC 145/1985,
de 28 de octubre [ RTC 1985, 145] ,F. 4; 148/1985, de 30 de octubre [ RTC 1985, 148] , F. 4; 145/1987, de 23 de septiembre [
RTC 1987, 145] , F. 2; 22/1988, de 18 de febrero [ RTC 1988, 22] , F. 3 a); 222/1991, de 25 de noviembre [ RTC 1991, 222] , F.
2; 24/1992, de 14 de febrero [ RTC 1992, 24] , F. 4; 252/1994, de 19 de septiembre [ RTC 1994, 252] , F. 5; 111/1999, de 14 de
junio [ RTC 1999, 111] , F. 3; 188/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002, 188] , F. 3; 2/2003, de 16 de enero [ RTC 2003, 2] , F. 5
b).
314
REA DERECHO PENAL

Ms recientemente, se manifest en este sentido dominante en

jurisprudencia y doctrina, el Tribunal Supremo indicando que: Dos son los
elementos que caracterizan el tipo delictivo regulado en el art. 379 del Cdigo
penal: uno, objetivo, consistente en el grado de impregnacin alcohlica que
padece el sujeto activo, y otro subjetivo, que se refiere a la influencia que tal
grado de impregnacin alcohlica determina en la conduccin976.
Sentencias stas en que se deja de manifiesto, refirindose al ya derogado

artculo 340 bis a), actual 379 en el caso de la sentencia del Tribunal
Constitucional, los elementos que deben concurrir para la punicin de la
conducta. En el plano regional tambin ha sealado la Audiencia Provincial de
Salamanca, amparndose en la antedicha sentencia del Tribunal Constitucional,
que: segn es doctrina de este Tribunal, "la influencia de bebidas alcohlicas
constituye un elemento normativo del tipo penal que, consecuentemente,
requiere una valoracin del Juez en que ste deber comprobar si en el caso
concreto... el conductor se encontraba afectado por el alcohol", para lo cual han
de emplearse todos los medios de prueba obrantes en autos, no siendo
imprescindible ni suficiente por s sola la prueba de impregnacin alcohlica
(SSTC 148/85 y 22/88) (STC 252/1994, de 19-9); y c) Para subsumir el hecho en el
tipo delictivo del art. 340 bis a) 1 CP, no basta comprobar el grado de
impregnacin alcohlica en el conductor, sino que es preciso que quede
constatada su influencia en la conduccin, lo que habr de realizar el juzgador
ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que renan dichas
garantas"977.
976
STS nm. 636/2002 (Sala de lo Penal), de 15 de abril de 2002.
977
SAP de Salamanca nm. 33/2003 (Seccin nica), de 7 de abril de 2003.
REA DERECHO PENAL
315

Pues bien, en doctrina tambin se encuentra por completo asentada la

tesis de la exigencia de la influencia en la conduccin, ello a partir de criterios
de interpretacin teleolgicos y en pro de dar cumplimiento a las exigencias
derivadas de la forma de Estado a la que adscribe Espaa 978 . Respecto del
primer punto, el criterio teleolgico resulta del todo adecuado puesto que,
evidentemente, para la intervencin penal no puede aducirse la simple
infraccin de parmetros o factores administrativos si con ello no se ha afectado
un bien jurdico, siendo precisamente ste uno de los criterios que distingue
entre ambos mbitos de represin estatal.
Sealan en este sentido, CRDOBA RODA y GARCA ARN, que:

Debe presumirse, por un lado, la racionalidad del legislador, quien no
sancion en el art. 379 (siendo as que poda haberlo hecho) al que condujera un
vehculo de motor habiendo ingerido bebidas alcohlicas en ndice superior al
autorizado; por otro lado, es obligada en el marco punitivo una interpretacin
estricta de los elementos que conforman los tipos penales, lo que veta aun
semnticamente identificar o asimilar las expresiones conducir bajo la
influencia de bebidas alcohlicas o sustancias txicas (conducta penalmente
relevante) y conducir habiendo ingerido bebidas alcohlicas o sustancias
txicas (conducta administrativamente sancionable)979.
As, con toda claridad lo han sealado los ms altos tribunales de este
pas. En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sentenciado,
Con ello me refiero bsicamente a las normas que sustentan el derecho a un proceso y una investigacin justa, del
cual emana el derecho a defensa de todo imputado y del que una de sus ramificaciones ms importante es el estado de
inocencia. Sobre ello, vid. GARCA ARN Mercedes, Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, ob.cit., esp.,
pgs. 58-73.
978
1703.
979
316
REA DERECHO PENAL

De modo que con los datos aportados, sin perjuicio de reconocer el hecho de la
ingesta de bebidas alcohlicas por parte del acusado en una cantidad superior a
la permitida por el Reglamento General de Circulacin, no se aprecia prueba
indubitada de que con su conduccin el ahora demandante de amparo
provocara el plus de peligrosidad que exige el tipo penal y que lo diferencia de
la mera infraccin administrativa. Consecuencia de ello es que en las Sentencias
impugnadas existe tanto un error facti como un error iuris, pues no se dan los
elementos que el tipo penal exige980.
Esto es, como ya se ha dicho, la influencia de las drogas txicas,

estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas, es un
elemento normativo del tipo, que requiere ser probado en juicio 981 . Es
precisamente ese plus de peligrosidad el que justifica la intervencin penal
para dejar de un lado lo administrativo, de manera que, no dndose dicha
influencia, la conducta deviene en atpica.
De ah la sola relativa importancia de la prueba de alcoholemia, pues con

ella se acredita uno de los supuestos del tipo, la ingesta del alcohol, pero con
ello slo alcanza para la infraccin administrativa; para la represin penal, se
980
STC nm. 68/2004 (Sala Segunda), de 19 de abril de 2004.
Sin perjuicio de la slida y constante jurisprudencia sobre este punto, cierto es que a nivel de Audiencias
Provinciales, especialmente la de Asturias, se ha discrepado. De esta manera, presumiendo dicho efecto a partir de
cierta tasa de alcohol en sangre, inviertiendo la carga de la prueba. As se ha sentenciado que: Efectivamente, el
principio de presuncin de inocencia... se ha desvirtuado, porque el delito de conduccin bajo la influencia de bebidas
alcohlicas... se perfecciona, como delito de peligro que es, por el mero hecho de conducir creando un riesgo para la
seguridad del trfico en razn al deterioro de las facultades psico-fsicas del conductor, producido por la previa ingesta
de alcohol, con independencia de que se haya practicado o no prueba de alcoholemia (los signos externos pueden ser
suficientes para la condena) y del resultado de aqulla, siempre que sea superior a 0.25 mlgrs. de alcohol por litro de
aire espirado. Ahora bien, superada esa tasa, cabe afirmar que el delito se ha producido, salvo que se demuestre que,
con independencia del resultado objetivo de la prueba de alcoholemia y siempre que ste no sea exagerada, el
conductor conservaba sus facultades inalteradas o tan levemente perturbadas que no quepa presumir una incidencia
negativa en la seguridad del trfico. SAP de Asturias nm. 17/2001 de 25 de enero. De la misma manera, SSAP de
Asturias nm. 180/1996 de 2 de mayo, 333/97 de 19 de junio, 499/98 de 17 de septiembre, 719/99 de 30 de diciembre, y
71 y 72/00 de 10 de febrero.
981
REA DERECHO PENAL
317

requiere la prueba de la influencia en la conduccin, cuestin naturalmente

vinculada, pero no la misma982.
Se indica entonces por la doctrina que esta influencia ha de manifestarse

en la capacidad del conductor en la conduccin. Dice GMEZ PAVN, La
ingestin de tales sustancias -se refiere a las tpicas- es incapaz por s sola de dar
origen al delito, es preciso que produzcan unos determinados efectos capaces
de influir sobre el modo de conducir, menoscabando las facultades exigidas
para poder hacerlo con seguridad.
En el mismo sentido, se expresa MUOZ CONDE respecto de la

valoracin de las pruebas destinadas a establecer el nivel de impregnacin
alcohlica: debe situarse en un determinado contexto y relativizar las
conclusiones que de ella se derivan, no tanto porque no sean cientficamente
fiables, sino porque aunque lo sean, no arrojan una conclusin contundente
respecto al extremo que realmente importa a la hora de establecer una
responsabilidad penal: no tanto el grado de impregnacin alcohlica, como la
incidencia del mismo, si es que la hubo, en la capacidad para conducir el
vehculo de motor983.
982 Sobre las diversas aristas, la ms importante, quiz, sea el establecimiento del artculo 380, tema sobre el que ya existe
abundante bibliografa, por ejemplo, entre otros, vid. GONZLEZ RUS Juan, El delito de conduccin bajo la influencia de
bebidas alcohlicas y la prueba de alcoholemia en la jurisprudencia constitucional, ob.cit.; CANO CAMPOS Toms, El
Rgimen de las sanciones administrativas en la ley de trfico y seguridad vial, CGC, n XXXI, 2 poca, 2004; CUESTA
PASTOR Pablo Jos, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 3/1999, acerca de la criminalizacin de la negativa a
someterse al test de alcoholemia. Repercusiones en cuanto al principio de seguridad jurdica, RL, 14 de febrero de 2000;
JUANATEY DORADO Carmen, Sobre el Control de Alcoholemia. Comentario a la Sentencia 161/1997, de 2 de Octubre, del
Tribunal Constitucional, en AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos
Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001; SNCHEZ MORENO Jos, Negativa a someterse a las pruebas de
alcoholemia y otros delitos relacionados con la conduccin, Barcelona, Editorial Bosch, 2001; VARONA GMEZ Daniel, El
Delito de Negativa a las Pruebas de Alcoholemia tras las sentencias 161/1997 y 234/1997 del Tribunal Constitucional y la
Sentencia del Tribunal Supremo (sala 2.) de 09 de Diciembre de 1999, RL, 17 de enero de 2000 y en, El delito de negativa a
las pruebas de alcoholemia (art. 380 cp.). Tras la sentencia del TS de 9-12-1999, RJPD, n 37, marzo, 2000.
983
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 688-689.
318
REA DERECHO PENAL

As tambin CARMONA SALGADO, ahondando en la necesariedad de

ir ms all de la mera prueba pericial alcoholmetra, dado que las caractersticas
no slo de los sujetos, sino de otra serie de factores, resultan fundamentales
para la determinacin del cumplimiento del tipo en comento, seala: Por eso
ser preciso tener en cuenta no slo el grado de impregnacin alcohlica o de otra
sustancia similar detectada en l, sino tambin todo un cmulo de circunstancias
concomitantes al supuesto en particular -somticas, espaciales, temporales,
metereolgicas -, tales como la clase de carretera por la que circulaba, la
velocidad y hora a la que conduca, las condiciones climticas o de visibilidad,
etc., las cuales, a buen seguro, variarn considerablemente en una u otra
hiptesis984.
Tambin, en comentario a la historia y voluntad del legislador, LPEZ

GARRIDO y GARCA ARN sealan sobre este particular: debe
demostrarse que la ingestin alcohlica ha producido efectos sobre la capacidad
de conduccin que permitan afirmar la realizacin de una conducta peligrosa
para la seguridad del trfico985.
Cierto es que la opcin de establecer parmetros objetivos resulta para la

mayora de la doctrina como un paso ms en la objetivacin del delito en
anlisis, cuestin que no resulta debatida, lo que ha de discutirse es si dicha
objetivacin es o no posible con un Derecho penal acorde con la forma de
Estado que Espaa ha asumido.
pg. 799 (cursiva en el original).
984
985 Vid. LPEZ GARRIDO Diego, GARCA ARN Mercedes, El Cdigo penal de 1995 y la Voluntad del legislador.
Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, Closas-Orcoyen, 1996, pg. 168.
REA DERECHO PENAL
319

Responde
positivamente
este
cuestionamiento
MOLINA
FERNNDEZ, sealando que: Esta posicin no supone la adopcin de un

criterio formalista contrario a la necesaria prueba material de la peligrosidad
del hecho (como, por ejemplo, le reprocha SILVA SNCHEZ) sino una simple
aplicacin a la prueba del delito de los criterios cientficos que determinan que a
partir de dicho nivel de alcoholemia cualquier persona ve necesariamente
perturbada en grado extremo su capacidad de conduccin con independencia
de las circunstancias concurrentes986.
En un sentido parecido, seala ORTS BERENGUER que el criterio de

establecer una magnitud numrica resulta adecuado, ya que: en el fondo se
tratara de una presuncin de influencia que, a mi juicio, -dice el autorsiempre podra quedar desvirtuada por la prueba en contrario987.
Se ha visto como a lo largo de la historia de este artculo su proceso ha

tendido a la objetivacin, donde la ltima reforma realizada viene a constituir el
punto lgido de dicha evolucin. As desde la regulacin establecida en ese ya
lejano artculo 1 de la Ley del Automvil de 1950, que estableca como
conducta tpica el conducir bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas
txicas o estupefacientes que colocaran al sujeto en un estado de incapacidad para
realizarlo con seguridad, para pasar a la normativa del 1962 en que slo se exiga
influencia manifiesta en la conduccin, hasta llegar a 1967, en la
Vid. MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, en AA.VV., Compendio de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 717. En contra, vid. SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1
CP (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pgs.
30-31.
986
987 Vid. ORTS BERENGUER Enrique, La reforma del tratamiento penal de la Seguridad Vial, ob.cit., esp., pgs. 110-111 y
en, del mismo, aunque con menor claridad, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., esp., pgs. 822-823.
320
REA DERECHO PENAL

incorporacin al Cdigo penal, en que se elimina la voz manifiesta, quedando

como hasta estos das slo el trmino influencia.
Puede verse como en la historia de la legislacin espaola, si bien es

cierto, ha existido siempre una tendencia a la objetivacin de este delito, no lo
es menos que nunca se ha optado por la objetivacin total. As, seala GMEZ
PAVN: La ley espaola no ha conocido nunca la conduccin alcohlica
entendiendo por ella la que se realiza con una determinada cantidad de alcohol,
drogas txicas o estupefacientes en el organismo. Por el contrario, siempre se
han exigido dos requisitos: uno, objetivo, consistente en la ingestin de estas
sustancias; y otro, subjetivo el inmediato reflejo en la capacidad del
conductor988.
Todo lo anterior nos lleva a establecer como criterio de la gran mayora la

necesidad de la influencia en el conducir y que sta se traduzca en el
menoscabo de la capacidad del sujeto que conduce989. La influencia, como
puede verse, es el verdadero ncleo de inters dogmtico en este delito, pero
988
989 En este sentido, entre otros, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 249-250; DE
VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., esp., pgs. 222-225; GARCA ARN Mercedes,
Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, ob.cit., esp., pg. 70; GANZENMLLER C, ESCUDERO F,
FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con ocasin de la conduccin de vehculos a motor,
ob.cit., pgs. 55-56; GONZLEZ RUS Juan, El delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas y la prueba de
alcoholemia en la jurisprudencia constitucional, ob.cit., esp., pgs. 65-66; LPEZ GARRIDO Diego, GARCA ARN
Mercedes, El Cdigo penal de 1995 y la Voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, ob.cit., pg.
168; SNCHEZ MORENO Jos, Conduccin bajo la Influencia de Bebidas Alcohlicas, Barcelona, Editorial Bosch, 1998,
pg. 9; SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de
bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pgs. 29-37; LASCURAN SNCHEZ
Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1040-1041; LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV
Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., esp., pg. 1002; SUREZMIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg.
419, OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts. 379
y 380 del Cdigo penal, ob.cit., TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs.
1451-1452; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas,
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., esp., pg. 109.
REA DERECHO PENAL
321

adems, es el punto que ms interesa tambin de cara a la aplicacin de esta

norma990.
3.2.5.- El tipo subjetivo
Existe acuerdo en la doctrina respecto de este punto. La comisin de este

ilcito penal slo admite una conducta dolosa 991 , que debe abarcar tanto la
ingesta como el conocimiento de que stas pueden provocar992 la afectacin en
la conduccin de forma peligrosa993. Histricamente se ha discutido sobre la
inimputabilidad del sujeto activo en virtud de la conocida como actio liberae in
causa994.
En este punto me parece interesante hacer notar que el carcter casi, sino del todo, consensual que se ha mantenido
respecto del elemento normativo que se ha sealado, tiene tambin su reflejo en la Fiscala General del Estado, rgano
que en su instruccin 3/2006 Sobre criterios de actuacin del Ministerio Fiscal para una efectiva persecucin de los
Ilcitos penales relacionados con la circulacin de vehculos a motor, ha sealado a sus Fiscales que en este delito en
particular, punto VI) de la referida instruccin, siempre, incluso en aquellos casos en que los resultados de la
alcoholemia alcancen cotas superiores a 1,2 gr. de alcohol por 1.000 c.c. de sangre, el Ministerio fiscal debe proponer
prueba acerca de la influencia necesaria de esa tasa de alcohol en las facultades psicofsicas para la conduccin del
vehculo a motor del imputado.
990
Cierto es que tericamente la realizacin de una conducta imprudente resulta imaginable, pero en virtud del artculo
12 del Cdigo penal, actualmente deviene en imposible que pueda darse el tipo penal culposo. En este sentido, MUOZ
CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 690; CRDOBA RODA Juan, Comentarios al cdigo penal, T. III,
ob.cit., pg. 1707; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 824; CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal
Espaol, ob.cit., pg. 800; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1462.
991
992 GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes,
ob.cit., pg. 138.
As, por ejemplo, DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 258; GARCA
ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre
y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., esp., pg. 15; GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg. 138; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria,
MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 111-112; MUOZ CONDE
Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 690; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho
Penal, ob.cit., esp., pg. 746; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1457.
En contra, QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 929.
993
994 Sobre ello, por ejemplo, vid. SILVA SNCHEZ Jess Mara, La embriaguez atenuante o eximente en el delito del art. 340
bis a) 1 (A la vez, algunas observaciones sobre la doctrina de la actio libera in causa), RDC, n 4, julio-agosto 1988, pgs.
168-173; CRUZ BLANCA Mara, Actio libera in causa y embriaguez. Aplicaciones en el delito de conduccin bajo los efectos del
alcohol, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y seguridad vial (aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo
Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, pgs. 15-36.
322
REA DERECHO PENAL

Polmica sta, que se ha ido diluyendo con los aos y que se ha resuelto
en favor de la negacin de la misma en estos supuestos tpicos, bsicamente
porque, como arriba se indic, el dolo abarca el conocimiento del efecto
negativo de la ingesta de las referidas sustancias, sin que tenga importancia en
este estadio que tenga o no por propsito infringir la normativa995.
3.2.6.- De la tcnica de tipificacin
De la misma manera en que existe acuerdo en doctrina y jurisprudencia

en lo relativo al bien jurdico, se lo est tambin en calificar este delito como
uno de peligro abstracto. As, por ejemplo, en la jurisprudencia pueden
citarse diversas sentencias que van en esta direccin. Puede verse de esta forma,
la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2002 en la que, en lo ahora
pertinente, indica: Ahora bien, tal influencia no tiene por qu exteriorizarse en
una flagrante infraccin de las normas de trfico visible e inmediata (delito de peligro
concreto), apreciada por el agente actuante, o en la produccin de un resultado
lesivo, sino basta el delito de peligro in abstracto, practicndose la
correspondiente prueba de deteccin alcohlica, y aprecindose por los agentes
los signos externos de donde puede deducirse despus (mediante prueba
indirecta) ese grado de influencia en la conduccin996.
Tambin puede citarse, en este sentido, la sentencia de la Audiencia

Provincial de Segovia de 15 de febrero de 2001, que respecto de lo que ahora
En este sentido, por ejemplo, vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 690; TAMARIT
SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1457.
995
996
STS nm. 636/2002 (Sala de lo Penal), de 15 de abril de 2002 (lo destacado es mo).
REA DERECHO PENAL
323

tratamos, seala: de conformidad con lo recogido en la resolucin de

instancia, que el delito sancionado en el art. 379 del Cdigo penal es un delito
de riesgo abstracto en que el bien jurdico protegido es la seguridad del trfico
viario en cuanto tal, no precisa para su consumacin la produccin de ningn
resultado daoso o lesivo a terceros ni la existencia de infraccin previa de las normas de
circulacin997. En la lnea que se viene sealando pueden encontrarse una
gran cantidad de sentencias, que habilitan para llamar a esta tendencia como
mayoritaria998.
De la misma manera que ocurre en la jurisprudencia puede verse

reflejada en doctrina la posicin que reconoce este delito como uno de peligro
abstracto. As, por ejemplo, BUSTOS RAMREZ seala que: Se trata de un
delito de peligro abstracto, en que se presume por el legislador para el bien
jurdico por el solo hecho de llevar a cabo una actividad que aumenta los
riesgos del comportamiento en el trfico999.
En el mismo sentido MUOZ CONDE, an reconociendo en esta figura

penal una de estructura de peligro abstracto, expresa adems la necesidad de
una interpretacin teleolgica en combinacin con otra de ndole sistemtica,
respecto de la ubicacin y naturaleza del bien jurdico, insistiendo en que no se
ha de perder de vista que los delitos que se refieren a esta materia se encuentran
sistemticamente en conexin con otros delitos de peligro concreto, debe
exigirse por lo menos que se haya creado con el hecho un riesgo para la
997
SAP de Segovia nm. 4/2001 de 15 de febrero de 2001 (lo destacado es mo).
As, por ejemplo, STS de 22 de marzo de 2002, 1 de junio de 2001 y 9 de diciembre de 1999. En mbito de Audiencias
Provinciales, vid. SAP de Sevilla de 13 de diciembre de 1996, SAP de Madrid de 7 de noviembre de 2000 y ms
recientemente, SAP de Guipzcoa de 20 de junio de 2005.
998
999
324
REA DERECHO PENAL

circulacin, aunque no se pongan en peligro concretamente bienes jurdicos

individuales1000.
Seala en idntica direccin MOLINA FERNNDEZ que: Tanto la

doctrina, como la jurisprudencia, han caracterizado mayoritariamente esta
conducta como de peligro abstracto. Ello quiere decir que es suficiente con que
se d una conduccin por va pblica bajo la influencia de las sustancias
referidas para que pueda afirmarse la tipicidad del comportamiento. No es
necesario que el juez constate la presencia de un ulterior resultado -de lesin o
peligro- fruto de la accin1001.
Por ltimo, TAMARIT SUMALLA y MONTANER FERNNDEZ, que si

bien reconocen la estructura de delito de peligro abstracto de esta figura penal,
tienen la particularidad de relacionarlo directamente con los bienes jurdicos
individuales referenciales de la seguridad del trfico, esto es, seran de peligro
abstracto respecto de la vida y la salud, y no de la seguridad del trfico.
As seala el primero de los referidos autores que: El presente tipo

describe un delito de peligro abstracto, en la medida que la realizacin tpica no
depende de la verificacin de un resultado de peligro concreto para la vida o
integridad de las personas
1002
. Y, en semejantes trminos, MONTANER
FERNNDEZ expresando que: Este precepto contiene un delito de peligro
1000
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 690.
1001
Vid. MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 719.
1002 Vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1459 (lo destacado es
mo).
REA DERECHO PENAL
325

abstracto o genrico, es decir, que no exige una puesta en peligro concreta para
la vida o la integridad de las personas1003.
Salvo matices, como el sealado en los dos autores acabados de

mencionar, puede encontrarse una doctrina conteste en la naturaleza de delito
de peligro abstracto que tiene el ahora artculo 379 n 2 inc. primero del Cdigo
penal. As, adems de los autores ya citados, puede verse a CARBONELL
MATEU1004, GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J1005, DE VICENTE
MARTNEZ 1006 , SUREZ-MIRA RODRGUEZ, JUDEL PRIETO y PINOL
RODRGUEZ
1007
, ORTS BERENGUER
1008
, CARMONA SALGADO
1009
CRDOBA RODA y GARCA ARN 1010 , MORILLAS CUEVA Y SUREZ

LPEZ1011, entre otros.
1003 Vid. MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 271 (lo destacado es
mo).
1004
1006
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 199-200.
Vid. SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho
1007
ob.cit., pg. 818.
1009
Vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 795.
1010 Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
1703.
1011 Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., esp., pgs. 564-566.
326
REA DERECHO PENAL

3.2.7.- Correlacin de la tcnica de tipificacin y el bien jurdico protegido
3.2.7.1.- Consideraciones preliminares
Como ya se plante antes1012, la cuestin del bien jurdico protegido por

estos delitos es sumamente controvertida y ello, evidentemente, tiene
repercuciones en torno a la tcnica de tipificacin. Lo que se ha reconocido
como postura mayoritaria, tanto en doctrina como jurisprudencia es que se
tratara de un bien jurdico colectivo impropio, o si se prefiere, con referente
individual. Ahora bien, aqu se defiende que lo protegido son los bienes
jurdicos individuales, para lo cual no hay necesidad de crear post ley un objeto
jurdico colectivo.
En lo que sigue, se vern las distintas posturas respecto de la tipificacin

que, sin perjuicio de la concepcin que se tenga del bien jurdico aqu protegido,
se ha indicado, con una dosis de automatismo que aqu no se comparte, que se
trata de un delito de peligro abstracto, devaluando la importancia fundamental
que sobre este punto proyecta la influencia en la conduccin como un elemento
normativo del tipo. Desde esta perspectiva, se analizar enseguida las distintas
posturas.
1012
REA DERECHO PENAL
327

3.2.7.2.- Los delitos de peligro abstracto puro como tcnica de tipificacin en el

artculo 379 n 2 inc. primero
3.2.7.2.1.- Exposicin de esta postura
Desde esta perspectiva ya se ha destacado que la doctrina y

jurisprudencia mayoritaria califican el delito establecido en el artculo 379,
ahora n 2 inc. primero del Cdigo penal como un delito de peligro abstracto,
sosteniendo al mismo tiempo que se trata de un bien jurdico colectivo con
referente individual.
Ante esta tesis mayoritaria, cabra preguntar el peligro referido respecto

de qu bien jurdico? Si lo protegido es la seguridad vial de manera inmediata y
los bienes jurdicos subyacentes de forma mediata, coherente resulta sealar
que el peligro habra de recaer en aquello que se encuentra en primera lnea de
la posible afectacin, esto es, el bien jurdico seguridad vial.
Ahora bien, se caracteriza a los delitos de peligro abstracto1013, siguiendo

a MNDEZ RODRGUEZ, fundamentalmente por: la ausencia del peligro en la
descripcin tpica y por la exclusin de la verificacin judicial del peligro en
favor de la determinacin en abstracto que realiza el legislador 1014 . De esta
1013 Y no se les considera slo desde una perspectiva de concepto negativo, en el sentido de la crtica de TORO, sin
requerimiento de sustantividad. La teora convencional realiza una caracterizacin esencialmente negativa de los
delitos de peligro abstracto, en los que incluyen todos los delitos que no son de lesin ni de peligro concreto, no
precisando tampoco un ataque efectivo al bien jurdico, dado "que la produccin del peligro es slo motivo del
legislador. Vid. TORO LPEZ ngel, Los Delitos de Peligro Hipottico, contribucin al estudio diferencial de los delitos de
peligro abstracto, ob.cit., pg. 827.
1014
328
REA DERECHO PENAL

forma, el peligro en estos delitos no cumple ms papel que ser el motivo por el
cual el legislador incrimina la respectiva conducta1015.
Partiendo de esta base, se debera considerar que en la figura tpica que

aqu se trata, el legislador observa que determinadas acciones producen
generalmente peligro para determinados bienes jurdicos, siendo en razn de
aqullo que se origina su tipificacin.
En este sentido, seala MNDEZ RODRGUEZ: configurndose as

una presuncin iuris et de iure, es decir que no admite la prueba del peligro, la
prueba de que en esa situacin nunca hubo peligro para bienes jurdicos (por
ejemplo, el art. 340 bis a) 1, en el que se presume que la accin de conducir un
vehculo a motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o
estupefacientes, causa siempre peligro para los bienes jurdicos1016.
Ibd., pg. 134. En el mismo sentido, vid. MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro,
ob.cit., pgs. 53-54. Adems, sobre este punto, entre otros, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Control Social y Sistema Penal,
ob.cit., esp., pgs. 324-325; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales
Supraindividuales, ob.cit., esp., pgs. 225-246; MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de
los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pgs. 18-21 y 67-74; RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro,
Dolo e Imprudencia, Madrid, Universidad Complutense, 1994, esp., pgs. 14-16; GUISASOLA LERMA Cristina,
Principio de Legalidad y Estructura de los Delitos de Peligro Abstracto. A propsito de la STC 42/199, RDDP, n 7, 2002, pg.
50; DEL CASTILLO CODES Enrique, Estudio sobre los delitos de Peligro, ob.cit., esp., pgs. 12-13; GMEZ TOMILLO
Manuel, Contribucin a la Teora de los Delitos de Peligro Hipottico-Aptitud Abstracta. Los delitos de Tenencia como Paradigma
de Peligro Abstracto Puro, en AA.VV., Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid, Dykinson,
2005, pgs. 468-469; LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El Moderno Derecho penal para una Sociedad de Riesgos, RPJ,
n 48, 1997, pgs. 301-303; PERIS RIERA Jaime, Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo: Una Constante discusin en la
Dogmtica Penal de la ltima Dcada, ob.cit., esp., pgs. 700-701.
1015
Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Delitos de Peligro y Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pgs. 171-172. En el
mismo sentido, entre otros, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA
RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., pg. 209; TAMARIT
SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1449; MONTANER FERNNDEZ Raquel,
Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 271; CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la
seguridad vial, ob.cit., pg. 62; GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico.
Los delitos cometidos con ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 67-69; DE VICENTE MARTNEZ
Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 199-200; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO
ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 416; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos
contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 818; CARMONA SALGADO
Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 795; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes
(Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1703; MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El
Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pgs. 564-566.
1016
REA DERECHO PENAL
329

3.2.7.2.2.- En la jurisprudencia
As las cosas, respecto de la jurisprudencia no hace falta una extensa

enumeracin de sentencias para corroborar un ya asentado reconocimiento de
la seguridad vial, antes seguridad del trfico, como un bien jurdico colectivo
con referente individual, donde lo realmente protegido vendran siendo bienes
jurdicos estrictamente individuales
1017
. Cierto es que estas decisiones
jurisdiccionales decan relacin con el reconocimiento imprescindible del

elemento normativo bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas, pero no lo es menos que en ellas
se hace referencia expresa tambin a este extremo.
Me refiero a que se ha sealado en dichas sentencias, con acierto en mi

opinin, que debe entenderse la exigencia de la influencia proyectada en la
conduccin como la diferencia sustancial con la formalidad de las
disposiciones administrativas, de modo que la materialidad del delito en
materia penal viene dada precisamente porque dicha influencia proyectada en
la conduccin pone en riesgo la seguridad del trfico, ahora seguridad vial.
De este modo, relacionando los elementos arriba indicados, por ejemplo,

se ha manifestado el Tribunal Constitucional, sealando que: Por el contrario,
el delito del art. 379 CP no constituye una infraccin meramente formal, pues
para imponer la pena no basta con comprobar a travs de la pertinente prueba
STC nm. 5/1989 (Sala Segunda), de 19 de enero de 1989. En el ao 2004 tuvo ocasin de referirse al mismo hecho
este alto tribunal, ratificando el criterio mantenido en cuanto a las exigencias sealadas, esto es en la STC nm. 68/2004
(Sala Segunda), de 19 de abril de 2004, ( SSTC 145/1985, de 28 de octubre [ RTC 1985, 145] , F. 4; 148/1985, de 30 de
octubre [ RTC 1985, 148] , F. 4; 145/1987, de 23 de septiembre [ RTC 1987, 145] , F. 2; 22/1988, de 18 de febrero [ RTC
1988, 22] , F. 3 a); 222/1991, de 25 de noviembre [ RTC 1991, 222] , F. 2; 24/1992, de 14 de febrero [ RTC 1992, 24] , F. 4;
252/1994, de 19 de septiembre [ RTC 1994, 252] , F. 5; 111/1999, de 14 de junio [ RTC 1999, 111] , F. 3; 188/2002, de 14 de
octubre [ RTC 2002, 188] , F. 3; 2/2003, de 16 de enero [ RTC 2003, 2] , F. 5 b).
1017
330
REA DERECHO PENAL

de alcoholemia que el conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las

sustancias mencionadas en el mismo, sino que es necesario que se acredite que
dicha ingestin ha afectado a la capacidad psicofsica del conductor y, como
consecuencia de ello, a la seguridad en el trfico, que es el bien protegido por dicho
delito1018.
En este sentido, resulta interesante la sentencia del Tribunal Supremo,

que resolviendo sobre una cuestin de non bis in idem entre la normativa
administrativa y penal, asevera con rotundidad el carcter instrumental del
bien jurdico en comento, sealando que: el bien o inters jurdico protegido
por ambas normas es el mismo -la seguridad del trfico como valor intermedio
referencial; la vida e integridad fsica de todos, como bienes jurdicos
referidos1019.
En esta misma lnea, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias

destaca, en consonancia con la sentencia anteriormente citada del Tribunal
Supremo, el carcter meramente instrumental de la seguridad del trfico en
relacin con lo verdaderamente protegido que seran bienes jurdicos
individuales, as establece que: Partiendo de la definicin del bien jurdico
protegido como es la seguridad del trfico, no debe olvidarse que lo protegido
en ltima instancia es la vida, la salud o el patrimonio de las personas, respecto
a los cules la idea de seguridad en el trfico tiene una funcin meramente
instrumental1020.
1018
STC nm. 68/2004 (Sala Segunda), de 19 de abril de 2004 (lo destacado es mo).
1019
STC nm. 2/2003 (Pleno), de 16 de enero de 2003.
1020 SAP de Asturias nm. 246/2004 (Seccin 8), de 7 de octubre de 2004. En el mismo sentido, SAP de Madrid nm.
198/2002 de 14 de marzo y SAP de Guipzcoa nm. 79/2005 de 6 de abril de 2005.
REA DERECHO PENAL
331

3.2.7.2.3.- Valoracin crtica
Pues bien, si lo protegido en primera lnea es la seguridad vial, ha de

entenderse que lo que se presume se ha puesto en peligro es aqulla, la
seguridad vial. Si esto es as, podran plantearse al menos dos cuestiones a
dilucidar, a saber: si lo que se ha puesto en peligro es el bien jurdico colectivo,
y con ello se cumple con la exigencia de la estructura de delito de peligro
abstracto que se da a este delito, entonces qu papel cumplen los bienes
jurdicos individuales que le subyacen? Y segundo, es posible poner slo en
peligro el bien jurdico seguridad del vial?, esto teniendo en cuenta y
considerando la exigencia tpica, como elemento del mismo, de la influencia en
la conduccin de las drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o
bebidas alcohlicas o, el bien jurdico seguridad vial resulta lesionado
precisamente con la realizacin de dicha conducta.
Respecto de lo primero, me parece que si se entiende que este delito es

uno de peligro abstracto, no resulta coherente la invocacin a los bienes
jurdicos individuales, puesto que ellos no cumpliran funcin alguna, salvo, ser
la justificacin poltico criminal de la utilizacin de esta tcnica de
tipificacin.1021 Y respecto de lo segundo, no parece muy fcil reconocer una
situacin en que un sujeto que haya ingerido alguna de las sustancias
establecidas en el tipo y que, en circunstancias que dicha ingesta se manifieste
negativamente en su conduccin, slo ponga en peligro al bien jurdico y no
haya lesionado ya1022.
1021 En semejante sentido, vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit.,
pg. 180.
1022 Vid. DOVAL PAIS Antonio, Estructura de las Conductas tpicas con especial referencia a los Fraudes Alimentarios, ob.cit.,
esp., pg. 55, nota al pie n 52.
332
REA DERECHO PENAL

Hemos visto antes la posicin de la doctrina y jurisprudencia respecto

de este elemento normativo y su interpretacin siempre referida al bien jurdico
protegido, en el entendido de que sin poner en peligro el bien jurdico no puede
haber delito, a lo ms, infraccin administrativa.
As, y slo para recordar, ha sealado el Tribunal Constitucional sobre la

materia que: toda vez que el elemento determinante del delito tipificado en
el art. 340 bis a) del Cdigo penal, no consiste slo en el dato objetivo de un
determinado grado de impregnacin alcohlica, sino tambin en la influencia
que dicha impregnacin tenga en la conduccin del vehculo. En definitiva, la
conducta exigida para adecuarse al tipo penal requiere de la influencia de las
sustancias en la conduccin, y siendo as, no me parece posible hablar de mero
peligro y no de lesin propiamente tal1023.
As entendidas las cosas, entonces, la estructura del delito del 379 n 2

inc. primero, debera ser una de lesin del bien jurdico colectivo1024, esto es, si
se comprende la seguridad vial en cuanto bien jurdico protegido, como el
conjunto de condiciones que garanticen un trfico seguro1025, o se le identifica
con la buena disciplina de la circulacin y su normalidad1026, puede entenderse
1023 Ello, si se reconoce que el peligro es necesariamente el estado previo de la lesin. Vid. MNDEZ RODRGUEZ
Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 40. En el mismo sentido, entre otros, vid. SOTO
NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 178.
1024 No se me escapa que dicha afirmacin es la base de toda otra polmica en torno a la posibilidad o no de lesin de los
bienes jurdicos colectivos. Sobre ello, entre otros, vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de
Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit., pgs. 213-249; SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los
Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pgs. 277-326; MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de
Peligro, ob.cit., pgs. 35-41; MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit.,
pgs. 39-45.
1025 Vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 206. Concepto de
bien jurdico que a la autora le pareca insuficiente en virtud de su extrema formalidad. En el mismo sentido, vid.
TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1447.
1026 STS 23 de abril de 1974, citada por MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin
Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 563.
REA DERECHO PENAL
333

como hace MATA y MARTN que su afectacin sea simplemente aquella

situacin en la que debido a la influencia de otro interviniente en el trfico no
puede participarse en el mismo sin peligro para la vida, integridad o
propiedad1027.
En verdad, desde esta perspectiva, resulta difcil divisar cmo podra

una conducta con dichas caractersticas mantenerse un estadio antes de la
lesin1028. De ah que no parece, en mi opinin, sobre la base de reconocer la
complementacin de los bienes jurdicos, el colectivo y los individuales
subyacentes, adecuado reconocer en el artculo 379 un delito de peligro
abstracto puro1029 sin caer en una contradiccin imposible de subsanar.
3.2.7.4.- Los delitos de peligro hipottico como tcnica de tipificacin en el

artculo 379 n 2 inc. primero (variante bien jurdico intermedio)
3.2.7.4.1.- Exposicin de esta postura
De acuerdo a lo que se ha venido sealando, corresponde revisar otra

posibilidad, aunque siempre dentro las fronteras de los delitos de peligro
1027
Vid. MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro, ob.cit., pg. 37.
1028 En este sentido, vid. DOVAL PAIS Antonio, Estructura de las Conductas tpicas con especial referencia a los Fraudes
Alimentarios, ob.cit., pg. 47, donde seala que, partiendo de un concepto normativo (no natural) de lesin es
difcil concebir no ya el dao, como se afirma, sino la simple puesta en peligro de bienes de estas caractersticas. Por eso,
entiendo que los delitos que protegen bienes jurdicos colectivos contemplan conductas de lesin y no de puesta en
peligro por lo que se refiere al bien jurdico colectivo.
Entendiendo por tales, aqullos que se satisfacen con la coincidencia formal entre la conducta realizada por el sujeto
y la descripcin tpica. As, por todos, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los
Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pg. 478; GUISASOLA LERMA Cristina, Principio de Legalidad y Estructura de
los Delitos de Peligro Abstracto. A propsito de la STC 42/199, ob.cit., pg. 50; MUOZ LORENTE Jos, Algunas
consideraciones sobre los delitos contra el medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, RPJ, n 67, 2002, pgs.
169-170.
1029
334
REA DERECHO PENAL

abstracto, de la tipificacin del 379, esto es, los llamados delitos de peligro
hipottico, de lesin-peligro, o de aptitud. Aqu les denominaremos por el
nombre con que ms conocido se hizo en Espaa a travs del trabajo de
TORO1030. De ello se puede decir que este autor entiende los delitos de peligro
hipottico1031 dentro de la categora de los delitos de peligro abstracto y en ellos
lo que les particulariza es, como seala MNDEZ RODRGUEZ que: la
posibilidad del peligro se deduce de la realizacin de una accin que, en
relacin al bien jurdico, es idnea para producirlo1032.
Esto es, a diferencia de la teora tradicional que considera que en los

delitos de peligro abstracto el peligro queda en el plano de mera motivacin del
legislador1033, en los delitos de peligro hipottico sera necesaria y suficiente la
ejecucin de una accin peligrosa, que ser aquella apta o apropiada para
producir un peligro al bien jurdico protegido, superando con ello la mera
formalidad de los delitos de peligro abstracto puro en que se requera de la
mera identidad entre conducta y descripcin tpica.
De esta manera, entonces, seala TORO: Lo hipottico de los delitos de

peligro hipottico se refiere a que si bien el delito requiere una accin que por
sus propiedades materiales sea susceptible de ser considerada segn un juicio
de pronstico como peligrosa para el objeto de proteccin, el juez debe adems
Vid. TORO LPEZ ngel, Los Delitos de Peligro Hipottico, contribucin al estudio diferencial de los delitos de peligro
abstracto, ob.cit., pgs. 825-847.
1030
Sobre la nomenclatura de TORO, respecto de llamar hipottico al peligro que exige el tipo, contrario se muestra
SILVA SNCHEZ, sealando que: vendra a corresponderse con lo que TORO denomina delitos de peligro posible
o hipottico, los cuales a mi entender, son delitos de peligro (ex ante) real, y no meramente posible o hipottico. Vid.
SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de bebidas
alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pg. 34.
1031
1032
Vid. TORO LPEZ ngel, Los Delitos de Peligro Hipottico, contribucin al estudio diferencial de los delitos de peligro
abstracto, ob.cit., pg. 825.
1033
REA DERECHO PENAL
335

verificar si en la situacin concreta ha sido posible un contacto entre accin y

bien jurdico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo
para ste1034.
De ah que a stos, se les seale tambin como delitos de peligro

posible1035. En este sentido, sintetiza TORO su posicin, indicando respecto de
la categora que propone que: ...ha de plantear, pues, la hiptesis de si la
accin comprobadamente peligrosa hubiera podido determinar un resultado
peligroso. En los delitos de peligro hipottico es preciso acreditar la
peligrosidad de la accin (desvalor real de accin) y la posibilidad del resultado
peligroso (desvalor potencial de resultado) como exigencias del tipo1036.
Aplicando esta estructura de los delitos de peligro hipottico, segn

algunos, puede comprenderse mejor la forma en que jurisprudencia y doctrina
han interpretado el delito que es objeto de este anlisis. As, por ejemplo, seala
1034
Ibd., pg. 846.
1035 Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pgs. 183-186;
MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp.,
pg. 327; GUISASOLA LERMA Cristina, Principio de Legalidad y Estructura de los Delitos de Peligro Abstracto. A propsito
de la STC 42/199, ob.cit., pgs. 53-54.
1036 En relacin con la propuesta de TORO, si bien puede hablarse de buena acogida general y de valoracin positiva de
los delitos de peligro abstracto, no es menos cierto que existen ciertas consideraciones en torno a exigir mayor precisin
en algunos puntos. As, MNDEZ RODRGUEZ indica: Lo que en mi opinin no queda claro en la construccin de
TORO, es el trmino de referencia de la accin peligrosa. Es decir, debemos analizar ex ante si la accin es peligrosa
para producir un estado de peligro o es peligrosa por la probabilidad que conlleva de producir un dao o lesin. Es
importante fijar el trmino de referencia de la accin porque el juicio sobre la idoneidad de la misma es necesariamente
diferente si se exige su aptitud para lesionar o para poner en peligro. Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los
Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 184. Sobre dicha crtica responde MENDOZA BUERGO,
sealando no compartir la poca claridad del trmino referencia que seala MNDEZ RODRGUEZ, ya que sta no dice
por qu es necesariamente diferente que el juicio de idoneidad recaiga sobre la aptitud lesiva o de poner en peligro,
aunque ciertamente MENDOZA BUERGO tampoco dice nada sobre el punto. Vid. MENDOZA BUERGO Blanca,
Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., pg. 331. Sobre ello, se pronuncia
GMEZ TOMILLO sealando que si se ha verificado que la conducta es idnea para generar riesgo ha sido necesario
establecer si la accin ha sido idnea para generar la lesin, pues carece de sentido que sea apta para generar el
riesgo y no lo sea para determinar la lesin. Luego, afirmada la idoneidad para que aparezca la situacin de riesgo no
puede prescindirse sin ms de las posibilidades de que efectivamente se produzca el resultado lesivo. En definitiva,
debe examinarse si existen o no posibilidades de que tal resultado acaezca. Vid. GMEZ TOMILLO Manuel,
Contribucin a la Teora de los Delitos de Peligro Hipottico-Aptitud Abstracta. Los delitos de Tenencia como Paradigma de
Peligro Abstracto Puro, ob.cit., pg. 466.
336
REA DERECHO PENAL

MUOZ LORENTE que a pesar de la calificacin de delito de peligro abstracto

(entendemos que el autor se quiere referir a los de peligro abstracto puro ya que
los de peligro hipottico se encuentran tambin dentro de esta categora), en la
prctica se interpreta como un delito de peligro hipottico, dado que, dice el
referido autor: Si el tipo se interpretase como un verdadero delito de peligro
abstracto, para su aplicacin bastara con constatar que la cantidad del alcohol
en el organismo super los lmites administrativamente permitidos1037.
Esto es, considerando el elemento normativo de influencia en la

conduccin, se ha sealado que ste viene a cumplir la funcin que dentro de
los delitos de la categora propuesta por TORO se plantea, esto es, la necesidad
de establecer la ejecucin de una accin peligrosa, es decir, aquella apta o
apropiada para producir un peligro al bien jurdico protegido.
En este sentido, tambin se manifiesta GMEZ TOMILLO, quien

refirindose a los delitos de peligro hipottico, que l prefiere denominar de
aptitud abstracta, seala que stos constituyen el grupo ms importante dentro
de los delitos de peligro, e incorpora dentro de dicho catlogo al establecido en
el artculo 3791038.
De manera que siempre que se exija, para superar el mbito de lo ilcito

administrativo, que la ingestin de alcohol haya afectado de manera
significativa las facultades de conduccin del vehculo por parte del sujeto
activo, lo que se est planteando es que para alcanzar el rango de delito se
1037 Vid. MUOZ LORENTE Jos, Algunas consideraciones sobre los delitos contra el medio ambiente en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, ob.cit., pg. 171.
1038 Vid. GMEZ TOMILLO Manuel, Contribucin a la Teora de los Delitos de Peligro Hipottico-Aptitud Abstracta. Los
delitos de Tenencia como Paradigma de Peligro Abstracto Puro, ob.cit., pg. 467.
REA DERECHO PENAL
337

requiere algo ms que desbordar los ndices de alcohol establecidos desde la

parcela administrativa, esto es, la capacidad potencial de la conducta para
generar el resultado lesivo conforme al criterio del espectador objetivo1039.
Ahora bien, parece coherente asociar el requisito de la prueba de la

influencia en la conduccin de la ingesta de las sustancias tpicas, con la
propuesta de TORO de establecer dentro del tipo la idoneidad de la conducta
para generar la lesin del bien jurdico, aunque en mi opinin, deben realizarse
algunas precisiones de importancia.
Esto es, y aceptando lo anterior as como se ha dicho, no puede

desconocerse que este planteamiento no podra superar las crticas que aqu se
sealaron sobre la consideracin de este delito como uno de peligro abstracto
puro, si antes, no se establece a qu bien jurdico, inmediato o mediato, ha de
relacionarse la idoneidad lesiva de dicha conducta.
Realmente podra pensarse, prima facie, que una postura como sta
resulta mucho ms adecuada sobre la base de considerar la autonoma sin
referente a bien jurdico individual del bien jurdico colectivo seguridad vial1040,
1039
Ibd., pg. 470.
Cuestin que implica la asuncin de toda la batera de crticas que ello implica respecto de la extrema
funcionalizacin del Derecho penal. As se resume por PORTILLA CONTRERAS, En esencia, este movimiento de
repulsa suele basarse particularmente en dos razones: la primera radica en la afirmacin de que tales bienes favorecen la
introduccin de la tcnica de creacin de los delitos de peligro, y la segunda, que denuncia la infraccin del principio de
intervencin mnima y con ello la funcin promocional que adquiere la proteccin penal de los mismos. Vid.
PORTILLA CONTRERAS Guillermo, Principio de Intervencin Mnima y Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 737. En
el sentido de este sector crtico, puede leerse a HERZOG sobre la imposible aplicacin de los delitos de peligro
abstracto: Los delitos de riesgo no describen un caso, sino una situacin con un final desconocido. Por lo tanto,
tampoco ofrecen una consecuencia clara. En el tipo subjetivo hay muchas opciones, sobre la responsabilidad jurdico
penal se puede discutir en el mbito del arrepentimiento activo e instituciones jurdicas semejantes. Con ello a la justicia
se le pide demasiado porque no puede ya adoptar decisiones claras. Los delitos de peligro por ello son leyes
injusticiables. Vid. HERZOG Flix, Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, ob.cit., pg. 56. Adems, entre otros,
vid. HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., esp., pgs. 39-74; MOCCIA Sergio, De la Tutela
de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales, ob.cit., pgs. 113-142. A dichas
dificultades se debe agregar que en este caso en particular, adems, el bien jurdico estara referido a la idea de
1040
338
REA DERECHO PENAL

pues, de no ser as, los bienes jurdicos subyacentes no cumpliran aqu tampoco
papel alguno, salvo el poltico criminal ya sealado, ya que la idoneidad lesiva
de la conducta debera ponerse en relacin con el bien jurdico colectivo.
Empero, an cabe otra posibilidad, que es precisamente la que se adecua

mejor a lo que doctrina y jurisprudencia mayoritaria viene sealando. Me
refiero a la opcin de considerar que, siendo el bien jurdico seguridad vial uno
de carcter intermedio, la prueba de su lesin, mediante la exigencia probatoria
del elemento normativo del tipo influencia en la conduccin, servira como
demostracin de la idoneidad de la conducta para lesionar los bienes jurdicos
individuales subyacentes1041.
En este sentido, seala RODRGUEZ MONTAS: El delito de

conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas no es un delito formal, es
un delito de peligro real, aunque genrico o abstracto. Exige la peligrosidad
ex ante de la conducta para los bienes jurdicos protegidos (vida e integridad de
los participantes en el trfico), exigencia que se deduce de la interpretacin
teleolgica del precepto a partir de la expresin bajo influencia1042.
seguridad, que no sera ms que el reverso de la idea de peligro: La seguridad en s misma es un concepto vaco, que
permitira una ampliacin sin lmites de la intervencin penal. Vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de
los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 210. Sobre el concepto seguridad y su rechazo a elevarlo a la categora de bien
jurdico, vid. BARATTA Alessandro, Seguridad, ob.cit., pgs. 4-23; MOCCIA Sergio, Seguridad y Sistema Penal,
ob.cit., esp., pgs. 299-301.
1041 El nmero 1 de dicho artculo castiga una conducta en s peligrosa (peligro implcito) no para el bien jurdico
"institucionalizado" de la seguridad del trfico, que queda lesionado o quebrantado, sino para unos bienes "genuinos"
(vida, integridad y patrimonio) protegidos a travs del avance de las barreras penales por medio de la construccin del
tipo de peligro. No se requiere, sin embargo, la entrada concreta de stos en el mbito de la conducta peligrosa. Vid.
ESCRIVA GREGORI Jos, La Puesta en Peligro de Bienes Jurdicos en Derecho Penal, ob.cit., pg. 137.
1042
Vid. RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, ob.cit., pg. 325.
REA DERECHO PENAL
339

En otras palabras, si se considera como SILVA SNCHEZ, que: ni la

ingestin de las sustancias ni el hecho real de la influencia de las mismas sobre
la conduccin son suficientes para la realizacin del tipo, sino que es preciso que
tal influencia se plasme en una afectacin negativa sobre la seguridad del trfico1043, lo
que se est exigiendo es la lesin del bien jurdico colectivo.
Esto es, que se afecte la seguridad vial, y afectada sta no se deriva un

peligro abstracto puro como tcnica de tipificacin de los individuales, pues,
probado el referido elemento normativo, se corrobora la existencia de un
peligro, en trminos de TORO, hipottico, o si se prefiere, se trata de un peligro
real ex ante para los bienes jurdicos individuales protegidos de manera mediata
por el tipo penal, como seala SILVA SNCHEZ1044.
De esta forma se da la coherencia necesaria a la forma en que tanto

doctrina y jurisprudencia mayoritaria han venido entendiendo este delito, pues,
se cumple con el mbito de punibilidad de los bienes jurdicos colectivos con
referencia individual, dado que, se lesiona el bien jurdico colectivo y se
pondra en peligro los bienes jurdicos individuales1045.
Vid. SILVA SNCHEZ Jess Mara, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la
influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pg. 32.
1043
1044 Sin perjuicio de que este autor arribe a una conclusin diversa a la que se llega aqu. Esto es, segn indica SILVA
SNCHEZ, que: Ese adelantamiento de la barrera de intervencin penal se expresa en la creacin de un bien jurdico
comn, espiritualizado, la seguridad del trfico, que resulta lesionado al ponerse en peligro, de modo abstracto o
genrico (esto es, sin necesidad de afectacin concreta), bienes jurdicos personales o patrimoniales de los individuos
concretos. Ibd., pg. 26.
1045 Entre otros, vid. DOVAL PAIS Antonio, Estructura de las Conductas tpicas con especial referencia a los Fraudes
Alimentarios, ob.cit., esp., pgs. 42-66; MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro,
340
REA DERECHO PENAL

De ser entendido de tal forma, esta tcnica de tipificacin, en principio,

superara el problema de la excesiva formalizacin del bien jurdico, al estar
conectado con los bienes jurdicos subyacentes, y que adems, incorpora la
peligrosidad de la conducta al tipo, evitando la formalizacin de los delitos de
peligro abstracto puro.
3.2.7.4.2.- Valoracin crtica
Ahora bien, aunque es cierto que con ello, me parece, se logra mayor
consecuencia a la forma y naturaleza que tanto doctrina
1046
como
jurisprudencia1047 vienen dando al bien jurdico como a la proteccin que de l

se hace por este tipo penal, no es menos cierto que sta se obtiene no de manera
material, sin superar, por tanto, en el fondo las crticas respecto de la extrema
formalidad del bien jurdico seguridad vial.
As las cosas, debe indicarse que la referencia individual de la que esta

postura hace bandera, en verdad implica una contradiccin1048, o si se quiere,
dicho de distinta forma, transforma a la referencia del bien jurdico colectivo en
1046 En este sentido, MUOZ CONDE que sobre el punto seala: La solucin correcta se deriva de una interpretacin
teleolgica y de otra de ndole sistemtica, ya que al ser la seguridad del trfico el bien jurdico protegido y encontrarse
este delito situado sistemticamente en conexin con otros delitos de peligro concreto, debe exigirse por lo menos que se
haya creado con el hecho un riesgo para la circulacin, aunque no se pongan en peligro concretamente bienes jurdicos
individuales. Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 690 (lo destacado es mo).
As, por ejemplo, en la jurisprudencia, vid. STS nm. 1/2002 (Sala de lo Penal), de 22 de marzo de 2002, que
expresamente seala: La jurisprudencia ha declarado tambin que, para que proceda la aplicacin del art. 379 del
Cdigo Penal, no es necesario demostrar la produccin de un peligro concreto ni, por supuesto, ningn resultado
lesivo, como demandan otros tipos penales, por cuanto el tipo aqu examinado exige nicamente la existencia de un
peligro abstracto que, en todo caso, ha de ser real y no meramente presunto.
1047
1048 Lo que se plantea desde esta posicin, parte de la base de que la referencia a bienes jurdicos individuales por parte
de los bienes jurdicos colectivos, en verdad, restan real trascendencia a estos ltimos. Vid. CORCOY BIDASOLO
Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit., esp., pgs. 252-271.
REA DERECHO PENAL
341

completamente insustancial, superflua, pues ese tal referente antes que eso, es
en realidad el nico objeto de proteccin1049.
De entenderse, entonces, que si lo lesionado es un bien jurdico colectivo,

la seguridad del trfico, lo que tenemos es un delito de lesin, y en dicho caso,
los bienes jurdicos individuales son invocados en el intento de dotar de
legitimidad al colectivo, de la cual carece por ser demasiado difuso para ser
cierto o, de mejorar la visibilidad de sus deslindes, al estar insalvablemente
funcionalizado por su propia naturaleza1050. Ciertamente ello, para ser calificado
como solucin, implicara que el objeto de tutela pueda ser al menos
identificado1051.
Esto es, la incorporacin de los bienes jurdicos individuales, puede verse

como el intento de encubrir la tendencia poltico criminal que administrativiza
al Derecho penal en pro de reforzar, con su carcter social estigmatizante y
simblico comunicativo 1052 , a ese derecho administrativo, siempre ms
expedito, pero con menos peso social por la carencia de las caractersticas
sealadas, y que son tomadas, mediante dicha subrepticia manera, del Derecho
penal1053.
1049 En este sentido, seala CORCOY BIDASOLO: La diferenciacin propuesta por un sector doctrinal entre delitos con
referente a bienes jurdicos individuales y sin referente, no puede ser adoptada, por cuanto, esta distincin supone no
reconocer autonoma propia a los delitos de peligro abstracto que se clasifican como orientados a la proteccin de
bienes jurdicos individuales o suficientemente individualizados, ya que, en estos delitos -segn su concepcin- el bien
jurdico individual no tiene una funcin de referente, sino que, en la prctica, es el nico bien jurdico-penal protegido.
Ibd., pg. 207.
1050
Por ejemplo, vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 211.
1051 En este sentido, por ejemplo, vid. LAURENZO COPELLO Patricia, El resultado en el derecho penal, Valencia, Tirant
Lo Blanch, 1992, esp., pgs. 180-181.
1052
Vid. primera parte, captulo II, pto. 1.2.2.2.
1053 En este sentido, FUENTES destaca que si bien puede no existir una anticipacin de la tutela penal, ello no responde a
la cuestin poltico criminal, de si es legtimo o no, establecer dicho bien jurdico colectivo. Vid. FUENTES OSORIO
Juan, Formas de Anticipacin de la Tutela Penal, ob.cit., esp., pg. 19.
342
REA DERECHO PENAL

De esta forma se pretende, entiendo con nobles intenciones, coger lo

mejor de dos mundos: la legitimidad ya asentada de los bienes jurdicos
individuales, que seran los verdaderamente protegidos, y la eficacia que
actualmente se les reconoce a los bienes jurdicos colectivos1054. Esta argamasa,
logra adems, terminar formalmente con el debate de la anticipacin de la
tutela penal, pues, lo que se requiere es la afectacin del bien jurdico
colectivo, esto es, se trata de delitos de lesin1055.
Lo anterior, naturalmente, no puede convencer, pues, no se acaba con la

problemtica, sino slo se la desplaza. No hay solucin, sino slo un complejo
juego de palabras que tiende a optimizar una ambigedad calculada, pues:
no hay posibilidad, sensata claro est, de establecer la lesin del bien jurdico si
no se sabe (a veces con suerte se intuye) el objeto jurdico de dicha lesin1056, lo
que obliga necesariamente a tipificar con delitos de peligro abstracto la
proteccin de los bienes jurdicos individuales y de esta manera evadir el
problema de la lesin material de un bien jurdico que se agota en lo
1054 Afirmacin que requiere de diversos matices, pues, muchas veces slo trata de encubrirse una anticipacin ilegtima
de la tutela penal. A estos fines, ste que ya se denomina Derecho penal de la sociedad de riesgo utiliza
preferentemente la tcnica de los delitos de peligro abstracto o la creacin de bienes jurdicos universales, en ocasiones
formulados vagamente y con el nico sentido de solapar la intervencin injustificadamente anticipada respecto del bien
jurdico individual que les sirve como punto de referencia. Vid. SNCHEZ GARCA DE PAZ Mara, La
Criminalizacin en el mbito previo como tendencia Poltico Criminal Contempornea, ob.cit., pg. 688.
Como pone de relieve DOVAL: ...el injusto de los delitos que protegen bienes de esta clase consistir en la
vulneracin de esos determinados presupuestos que sirven a la seguridad del bien jurdico individual. Y sern, por lo
tanto, delitos de lesin desde la perspectiva del bien jurdico colectivo, y de peligro slo desde el plano del bien jurdico
individual que le sirve de base, pues dicho atentado contra las condiciones de garanta de un bien individual solamente
dara lugar a la puesta en peligro de ste... en los tipos penales en los que se exige de forma expresa el peligro ste habr
de existir para los bienes jurdicos individuales... lo que nicamente podr suceder cuando el conjunto de condiciones
que aseguraba su seguridad fuera no ya puesto en peligro, sino efectivamente lesionado. Vid. DOVAL PAIS Antonio,
Estructura de las Conductas tpicas con especial referencia a los Fraudes Alimentarios, en AA.VV., Intereses Difusos y
Derecho Penal, Javier Boix Reig (Dir.), CDJ, 1994, pg. 46.
1055
As, en este sentido, LAURENZO explica: Si, por el contrario, como no es infrecuente, la caracterizacin de un tipo
como de peligro abstracto responde, en verdad, a que no es posible identificar con precisin el objeto de proteccin de la
norma, entonces no slo estaremos ante un delito sin resultado sino, tambin, ante una conducta punible sin referencia
alguna a un desvalor de resultado. Seran, pues, delitos de mera desobediencia que rebasaran los lmites dentro de los
cuales el Derecho penal est legitimado para actuar. Vid. LAURENZO COPELLO Patricia, El resultado en el derecho
1056
REA DERECHO PENAL
343

formal1057, y, debido a esto ltimo, se pierde el anhelado efecto legitimante de

los mismos1058.
De tal forma que, en verdad lo que se ha hecho es inventarse1059 un bien

jurdico colectivo que mediante la asuncin del rol de afectado, d
cumplimiento a los principios del Derecho penal que hasta ahora se conoce.
Particularmente en lo que respecta al principio de lesividad, que de esta manera
formal dara satisfaccin, paradojalmente, a la exigencia de antijuridicidad
material (satisfaciendo la exigencia de afectacin material con una afectacin
formalmente material?).
3.2.7.5.- Los delitos de peligro hipottico como tcnica de tipificacin en el

artculo 379 n 2 inc. primero (variante bienes jurdicos individuales)
Otra posibilidad es considerar, como aqu se hace, que la conducta apta

para lesionar se refiere ya no al bien jurdico colectivo, sino a los individuales,
caso en el cual, el bien jurdico colectivo ya no tendra razn de ser, y lo
protegido directamente seran aqullos y no ste. Teniendo en cuenta lo que se
1057 En este sentido, vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., esp.,
pgs. 177-178.
Como pone de manifiesto MNDEZ, ello se vera an ms agudizado en el caso que slo se hable de peligro, por
una supuesta mayor efectividad, a todas luces ilusoria si no se ha concretado siquiera el mismo bien jurdico: De modo
que es errneo, a mi juicio, estimar que lo ms eficaz es la creacin de delitos de peligro abstracto porque la lesin no es
determinable. Si sta no es concretable, mucho menos lo ser el peligro. Llevando a sus extremos el principio de eficacia,
se crean tipos de peligro abstracto en casos en que no est claro en qu consiste la lesin. Vid. MNDEZ RODRGUEZ
Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pgs. 160-161.
1058
1059 Sobre ello, vid. TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Peligro Abstracto y Garantas Penales, en AA.VV., El nuevo
Derecho penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial
Aranzadi, 2001, esp., pg. 805. En este sentido crtico, indica HEFENDEHL: Y naturalmente, por supuesto, que hay
construcciones jurdicas, como la paz pblica o la seguridad, que, en un anlisis detallado, se hunden, o sea, que no son
otra cosa que bienes jurdicos aparentes. Vid. HEFENDEHL Roland, El bien jurdico: imperfecto, pero sin alternativa,
ob.cit., pg. 393. En el mismo sentido, vid. AMELUNG Knut, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal
de bienes jurdicos, por ejemplo, ob.cit., pg. 254; SCHNEMANN Bernd, El principio de proteccin de bienes jurdicos
como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin, ob.cit., esp., pgs. 220-222 y 224.
344
REA DERECHO PENAL

ha venido analizando, aqu no se ve necesidad de la creacin de un bien jurdico

colectivo intermedio para interpretar que en este delito se requiere de un
peligro real ex ante, y no uno meramente presunto. Es decir, la tesis de TORO
de los delitos de peligro hipottico que ya ha sido expuesta.
De esta forma, la influencia en la conduccin sigue resultando

fundamental en esta interpretacin, pues este elemento normativo del tipo
viene, como es su funcin1060, a restringir la conducta incriminada, de modo que
la ingesta de bebidas alcohlicas o estupefacientes slo resultar penalmente
relevante si tiene por resultado una influencia negativa en la conduccin, si ello
no es as, la conducta no queda impune, sino simplemente es desplazada al
mbito administrativo sancionador.
Esta ltima es una postura que ha encontrado eco tambin en doctrina.

As, por ejemplo, puede citarse a ORTS BERENGUER quien indica que: por
ello y porque solamente tendra sentido la trada a colacin de la seguridad del
trfico, en su dimensin material, no parece aventurado afirmar que en los
artculos 379 y siguientes se protege de modo inmediato la vida y la integridad de
las personas, es decir los bienes que son puestos en peligro cuando se efecta
alguna de las conductas tipificadas. En un segundo plano, hay otros intereses
amparados, pero en un segundo plano 1061 . En este sentido, ya antes
ORTEGO COSTALES
1062
. Puede verse en la misma lnea a MORENO
En este sentido, lo aclaraba el profesor BUSTOS: Este no es un problema, el de establecer la tipicidad o atipicidad de
una conducta, que se pueda resolver comprobando una relacin causal entre dicha conducta y un resultado, sino que es
un problema de valoracin. Se trata, mediante un proceso valorativo, de comprobar si el mbito situacional concreto en
el que ha tenido lugar la accin es atribuible al que se encuentra especificado en el tipo legal. Vid. BUSTOS RAMREZ
Juan, Manual de Derecho Penal, PG., Barcelona, Editorial PPU, 1994, esp., pgs. 290-291.
1060
Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 818.
1061
1062
Vid. ORTEGO COSTALES Jos, Bien Jurdico: lesin y peligro, ob.cit., pg. 432.
REA DERECHO PENAL
345

ALCZAR, quien seala expresamente que lo protegido son directamente los

bienes jurdicos individuales1063.
En esta lnea, dicho elemento normativo que ha puesto de relieve la

jurisprudencia ya citada, es establecido como exigencia, porque de dicha forma
ha de probarse en sede judicial, la idoneidad de la conducta, en donde, dada la
naturaleza de estos delitos, la seguridad vial aparece como funcin
delimitadora de la modalidad de riesgo de bienes jurdicos individuales.
En definitiva, una conduccin realizada luego de la ingesta de bebidas

alcohlicas o estupefacientes, no es suficiente para colmar las exigencias tpicas
de este delito, pues debe probarse la influencia negativa de stas en la
conduccin, como, por otra parte el propio Tribunal Supremo se ha encargado
de establecer como condicin sin la cual no es posible la persecucin penal. As,
por ejemplo, ha indicado: La jurisprudencia ha declarado tambin que, para
que proceda la aplicacin del art. 379 del Cdigo Penal, no es necesario
demostrar la produccin de un peligro concreto ni, por supuesto, ningn
resultado lesivo, como demandan otros tipos penales, por cuanto el tipo aqu
examinado exige nicamente la existencia de un peligro abstracto que, en
todo caso, ha de ser real y no meramente presunto (v. SS. de 19 mayo 1982 [RJ
1982, 2689] 7 julio 1989 [RJ 1989, 6125] y 5 marzo 1992 [RJ 1992, 1788], entre
otras).
1063
Vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., esp., pgs. 51-59.
346
REA DERECHO PENAL

3.3.- Conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias

psicotrpicas o bebidas alcohlicas (art. 379 n 2 inc. segundo)
3.3.1.- Consideraciones previas
No se va a reiterar aqu los elementos comunes de este inciso con el

primero ya analizado, de manera que se centrar el anlisis en el estudio de
aquello que le distingue que no es nada ms, pero tampoco nada menos, que la
presuncin iuris et de iure de la comisin del mismo a partir de unos parmetros
objetivos de alcohol en sangre1064.
Ello, desde luego, implica una formalizacin del delito respecto del inciso
que le antecede1065, que desbarata la construccin argumentativa en relacin con
la influencia negativa en la conduccin como elemento normativo del tipo pues,
ahora precisamente tienen tal carcter las referidas tasas de alcohol establecidas
por la ley. Lnea interpretativa que, por lo dems, ya se ha visto reflejada en la
jurisprudencia.
De esta forma, por ejemplo, ya se han decantado dos importantes

audiencias provinciales de este pas. As, la AP de Barcelona, ha declarado
Lo que, bien es cierto, resulta una novedad en el plano legal, pero no lo es tanto en el jurisprudencial. Sobre todo en
el tiempo anterior al pronunciamiento de 2004 del Tribunal Constitucional. As, pueden verse las ya citadas sentencias
de la Audiencia Provincial de Asturias, que a partir de 0,25 de alcohol en sangre, exiga al acusado probar la no
influencia negativa de las sustancias tpicas en la conduccin. Vid. SSAP de Asturias nm. 17/2001 de 25 de enero,
180/1996 de 2 de mayo, 333/97 de 19 de junio, 499/98 de 17 de septiembre, 719/99 de 30 de diciembre, y 71 y 72/00 de 10
de febrero. En este sentido se pronunci tambin la AP de Barcelona en sentencias nm. 470/1999 de 12 de mayo y
416/1999 de 29 de abril.
1064
As, reconociendo dicha objetivacin, lo ha declarado expresamente la SAP de Madrid, nm. 2/2008 de 17 de
diciembre, indicando: ...concurren en la conducta del recurrente los elementos que integran el tipo penal del art. 379
del Cdigo Penal, mxime si el prrafo segundo de tal precepto ha objetivado, tras la reforma introducida por la Ley Orgnica
15/2007, de 30 de noviembre , vigente desde el da 2 de diciembre siguiente, el tipo penal al recoger la comisin del delito
cuando la prueba de alcoholemia arrojara tasas de alcohol superior a 0'60 mg por litro de aire espirado. De igual
manera, en sentencia de la misma Audiencia Provincial, nm. 832/2008 de 16 de diciembre.
1065
REA DERECHO PENAL
347

respecto de este inciso segundo, que: ...sin que en este segundo caso sea
necesaria la concurrencia de ningn otro requisito adicional, por lo que dicho
precepto es aplicable cuando, como en el presente caso, consta acreditado que el
sujeto activo conduce con una tasa de alcoholemia superior a la prevista en
dicho tipo penal, sin necesidad de que exista prueba alguna demostrativa de que dicha
tasa de alcoholemia haya podido influir en la conduccin del vehculo por parte del
acusado, ni de la puesta peligro de la integridad fsica de las personas o de la
seguridad del trfico rodado1066.
En idntica interpretacin, la AP de Madrid ha resuelto que:

...acreditado y no discutido que el acusado conduca un vehculo de motor, y
que en la prueba de alcoholemia arroj unos resultados de 1,17 y 1,21
miligramos de alcohol por litro de aire espirado, su conducta se integra
plenamente en el nuevo tipo penal introducido en el ltimo prrafo del art. 379 del CP
por la Ley 15/2007, en el que como se ha indicado la acreditacin de la afectacin
psicofsica de la ingesta de alcohol no es necesaria ni se exige en los supuestos en que la
tasa detectada supera 060 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o los 1, 20
gramos de alcohol por litro de sangre1067.
Como puede observarse, las Audiencias Provinciales han venido

declarando como innecesaria la influencia negativa de las sustancias tpicas en
la conduccin para la configuracin de este delito. De este modo, al menos para
la naciente jurisprudencia sobre este punto1068, desde una interpretacin literal
1066
Vid. SAP de Barcelona, nm. 105/2009 de 11 de febrero (las cursivas son mas).
1067
Vid. SAP de Madrid, nm. 4/2009 de 2 de enero (las cursivas son mas).
En el sentido indicado, tambien se han manifestado otras Audiencias Provinciales. As, sobre este delito, y en este
sentido, tambin se ha sentenciado: ...se estructura un delito de peligro abstracto basado en la conduccin con la tasa
de alcohol concretamente especificada en la norma, siendo la expresin "en todo caso ser condenado" lo
suficientemente explcita de la rotundidad con la que se concibe el nuevo tipo; sin que haya margen para la apreciacin
judicial de casos concretos en los que, pese a conducir con la tasa sealada en el precepto, no se haya originado una
1068
348
REA DERECHO PENAL

del texto punitivo, los tribunales han venido entendiendo que el grado de
alcohol en sangre ha dejado de ser un elemento de prueba de la influencia
negativa de la impregnacin alcohlica en la conduccin, para mutar
directamente a objeto de la misma.
En definitiva, y como ya se adelant, la diferencia entre los incisos

primero y segundo del nmero dos de este artculo, estribara en que: mientras
en el primero, el elemento normativo del tipo est constituido por la influencia
negativa del alcohol en la conduccin, y por tanto objeto de la prueba en juicio,
en el segundo, dicha naturaleza normativa es propieadad de las tasas de alcohol
en s mismas1069.
As, se ha dibujado para esta figura penal una objetivacin de alta

intensidad, de dificil engranaje en un sistema acorde a los principios bsicos de
un Derecho penal liberal, y de paso, en mi opinin, borrando toda diferencia
con la sancin administrativa 1070 que para esta conducta establece dicha
normativa de menor rango1071.
situacin de peligro porque las condiciones fsicas del sujeto no se hayan visto afectadas de modo relevante para la
conduccin". SAP de Girona nm. 110/2009 de 5 febrero. Adems, en esta lnea, vid. SAP de Barcelona, nm. 3/2009 de 2
de enero, SAP de Asturias, nm. 231/2008 de 18 de diciembre, SAP de Madrid, nm. 2/2008 de 17 de diciembre.
1069 As, en este sentido se ha sentenciado expresamente: ...En consecuencia, en el inciso final de este segundo prrafo
del art. 379.2 CP, la tasa de alcoholemia deja de ser un dato probatorio para convertirse en el elemento del tipo, y ya no
son necesarios los signos de embriaguez ni la conduccin irregular; lo que es acorde con el hecho de que en el
prembulo de la Ley Orgnica 15/2007 se seale que la reforma sobre los delitos contra la seguridad vial tiene como
contenido bsico, entre otros, incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la va de la expresa previsin de
niveles de ingesta alcohlica que se han de tener como peligrosos. SAP de Girona nm. 110/2009 de 5 febrero.
1070 En este sentido, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., pgs. 344-345 y en, de la misma, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pgs. 8-9; GUTIRREZ
Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs.
75-76; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 926; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
1071 As, el Rgc., en su captulo V, relativo a las normas sobre bebidas alcohlicas, establece en su artculo 20, que: No
podrn circular por las vas objeto de la legislacin sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial los
conductores de vehculos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por
litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro. Cuando se trate de vehculos destinados al
REA DERECHO PENAL
349

3.3.2.- Descripcin tpica
La conducta es la misma que en el inciso anterior, salvo el hecho de que

la ingesta de las sustancias tpicas ha de alcanzar o superar las magnitudes
indicadas, as dice:
En todo caso ser condenado con dichas penas el que condujere con una tasa
de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa
de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.
Efectivamente esta introduccin delictiva por parte del legislador, va en la

lnea que se ha venido comentando. Ello, en cuanto se intenta formalizar este
delito, segn se ha visto tambin lo ha interpretado la jurisprudencia,
hacindolo depender del mero sobrepaso de las cantidades de alcohol en sangre
normativamente establecidas1072, y en ello y sus crticas me remito a lo dicho
sobre el delito de conduccin excediendo la velocidad reglamentariamente
establecida, dado que la forma de objetivacin es en esencia la misma1073.
transporte de mercancas con una masa mxima autorizada superior a 3.500 kilogramos, vehculos destinados al
transporte de viajeros de ms de nueve plazas, o de servicio pblico, al transporte escolar y de menores, al de
mercancas peligrosas o de servicio de urgencia o transportes especiales, los conductores no podrn hacerlo con una
tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por
litro. Los conductores de cualquier vehculo no podrn superar la tasa de alcohol en sangre de 0,3 gramos por litro ni de
alcohol en aire espirado de 0,15 miligramos por litro durante los dos aos siguientes a la obtencin del permiso o
licencia que les habilita para conducir.
1072 Cantidades excesivas, segn CUSSAC, quien indica: De nuevo, en mi opinin esta cantidad est sealada con dosis
de generosidad con los conductores ebrios y por tanto parece excesiva. Probablemente la tasa de 1 gramo de alcohol por
litro de sangre es, conforme a informes y estudios, determinante en la reduccin de las facultades de conduccin de
cualquier persona. El legislador no debera ser tan permisivo con comportamientos indubitadamente peligrosos para la
seguridad de las personas. Vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial,
ob.cit., pg. 293.
1073
Sobre ello, vid. pto. 2.3.2 y pto. 2.4. de este captulo.
350
REA DERECHO PENAL

3.3.3.- De la tcnica de tipificacin
Ahora bien, lo anterior no quiere decir que aqu se desconozca, que en

esta hiptesis delictiva se castiga una conducta que, a diferencia del delito
recin indicado, tiene una prolongacin en el tiempo de de mayor intensidad,
modo que su potencialidad lesiva se dilatara en la misma, o al menos parecida,
proporcin. Desde este ngulo lo pone de manifiesto CARBONELL
considerando ste, por tanto, que no caben aqu crticas a la ofensividad, ya que
se tratara de una conducta efectivamente peligrosa, dada la alteracin de las
capacidades del conductor1074.
Sin perjuicio de estar de acuerdo con esta peculiaridad diferenciadora1075,

no es menos cierto que ello, en mi opinin, no es argumento suficiente para que
el legislador establezca una formalizacin tal, que desemboque en un delito de
peligro abstracto puro1076.
Cierto es, no cabe duda, que una lnea argumentativa como la referida
puede dotar de contenido terico a la injerencia administrativa que, en atencin
a sus especficos objetivos, puede apoyar su intervencin en criterios
estadsticos que le permitan una mejor organizacin y regulacin de mbitos
1074 Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 391 y, del
mismo autor y ttulo, en AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, ob.cit., pgs. 64 y 65.
1075 Sobre los efectos del alcohol en la conduccin, por ejemplo, vid. MORILLAS FERNNDEZ David, La influencia
directa del alcohol como elemento integrante del artculo 379 del cdigo penal, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico
y seguridad vial (aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, pgs. 184215.
1076 Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pg. 8; GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 110; GUTIRREZ
ROMERO Francisco, Reforma del Cdigo Penal en materia de Seguridad Vial: unas breves consideraciones, ob.cit., pg. 2;
MOLINA GIMENO Francisco, Un paso ms hacia la administrativizacin del Derecho penal, ob.cit., pg. 4 y en, del mismo,
Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre,
ob.cit., pg. 3; TAMARIT SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia, Automviles, delitos y penas, ob.cit., esp., pg. 157.
REA DERECHO PENAL
351

sectoriales, pero ello no es bastante para explicar y justificar la utilizacin por

parte del Estado de su ms potente y socialmente ms traumtico instrumento.
En efecto, la cuestin estadstica, sin perjuicio de la diversidad de

interpretaciones a que puede dar lugar, algunas de ellas desde luego
cuestionables, es de todas formas una herramienta nada desdeable que
permite un valioso acercamiento a la realidad, y por lo mismo, resulta una
variable de indudable importancia a tener en cuenta en el campo de las
decisiones poltico criminales. Ahora bien, ello tampoco debe significar que este
factor alcance la entidad suficiente para fundamentar por su solo ministerio la
intervencin del Derecho penal1077.
Como se vio en su momento, el aporte que desde las diversas ramas

incorporadas bajo el alero de la Poltica criminal, no puede transformarse
directamente en norma. De esta forma, si se entiende el rol de la Poltica
criminal desde las basese del sistema1078, la misma cumple con ser el filtro, dado
su carcter axiolgico valorativo1079.
As, por ejemplo, aclaratorio resulta tener en cuenta que segn la DGT, una de las ms importantes causas
concurrentes en los accidentes de trfico se verifica en la distraccin de los conductores (36%), motivada,
principalmente, por la utilizacin del telfono mvil (el ao 2007, la Guardia Civil formul 95.872 denuncias por este
motivo), sin que, al menos hasta ahora, se haya propuesto la persecucin penal de esta incivica conducta. Sobre los
datos
citados,
puede
consultarse
la
pgina
web
de
la
DGT.
http://www.dgt.es/was6/portal/contenidos/es/seguridad_vial/estadistica/accidentes_30dias/princip_cifras_siniestral/cifr
as_siniestralidadl006.pdf. A mayor abundamiento, segn un estudio preparado por la Fundacin RACC, las
distracciones
son
la
primera
causa
de
accidenetes
en
Espaa.
Vid.
http://www.nexotur.com/nexobus/noticia.php?id=11335.
1077
1078
Vid. captulo I, pto. 4.4.
Esto es, en base a la realidad social que nos dice cules son los comportamientos insoportables para la sociedad,
decidir normativa o valorativamente (con una direccionalidad social igual al desarrollo de los derechos fundamentales)
como respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo de respuestas sociales. Vid. ZIGA
RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 45-46.
1079
352
REA DERECHO PENAL

De este modo, la Poltica criminal es el punto en el que tanto los datos

empricos provenientes de las ciencias sociales, como los aspectos normativodogmticos se encuentran. Es, en definitiva, un lugar de valoracin que
impide que los meros datos procedentes de las ciencias no jurdicas puedan sin
ms traspasar al mbito de lo normativo sin superar el tamiz de lo axiolgico, es
decir, de la valoracin, que es precisamente la esfera de competencia de la
Poltica criminal
En efecto, en el mbito del Derecho penal lo que interesa no son las

tendencias de conducta humana en clave numrica y en situaciones abstractas,
sino por el contrario, lo que importa es la conducta de un sujeto en particular y
en una circunstancia concreta1080. Ello, desde luego, deja sin una justificacin
legtima el establecimiento de una presuncin iuris et de iure, como es el caso. De
este modo, como por ejemplo, destaca SILVA SNCHEZ: ...aqu la apreciacin
estadstica puede slo constituir una presuncin contra reo, en la que, en
principio, no se da base suficiente para la imputacin1081.
Teniendo en cuenta lo anterior, es que se han basado doctrina y

jurisprudencia mayoritaria para distinguir entre la sancin penal y la
administrativa, como se ha sealado anteriormente1082, ya que el plus que otorga
1080 De ah, que en este aspecto se relativice la opinin, por autorizada que sea, de expertos en esta materia. Opinin que
a CARBONELL le parece bastante, y que seguramente tambin explica el consenso parlamentario sobre este extremo.
Mismo que no encontr en la objetivacin de las velocidades del n 1 de este artculo. Respectivamente, vid.
CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 65; RODRGUEZ
LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., esp., pgs. 84-86.
postindustriales, ob.cit., pg. 128. Adems, del mismo, vid. Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP
(conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pg. 32.
En el mismo sentido, especficamente sobre este delito, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de
conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de
reforma, ob.cit., esp., pgs. 4-5; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin
penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 109-110.
1082
Sobre ello, vid. pto. 3.2.4.2 de este captulo.
REA DERECHO PENAL
353

a esta conducta relevancia penal, viene justamente dado por la efectiva

influencia negativa, de la sustancias psicotrpicas y bebidas alcohlicas, en la
conduccin del sujeto activo, que debe ser debidamente probada en juicio1083.
Tarea de la que, en principio, actualmente se libera al persecutor penal1084, pues
es precisamente aquello lo que ahora de derecho presume, decidiendo por el
juez, el propio legislador1085.
De ello habra que destacar, adems, que la mentada presuncin deja

fuera de la misma los supuestos de ingesta de sustancias tpicas que no sean el
alcohol. Cuando se d una hiptesis en este sentido, lgicamente no se tratar
de una conducta impune, pues le ser aplicable el inciso primero que, como se
ha dicho, obliga a la prueba de la influencia, lo que implica una paradoja
normativa injustificable1086, ya que la ley es sustancialmente menos drstica con
un comportamiento que seguramente puede resultar igual o incluso ms grave
que la ingesta de bebidas alcohlicas1087.
As, en este sentido, se seala: El principio del Bien jurdico deslegitima los delitos de peligro abstracto, esto es,
aquellos delitos en que simplemente se castiga una situacin provocada por el autor que se presume peligrosa. Con la
presuncin de peligrosidad se excluye que el peligro sea un elemento tpico y, por tanto, que la acusacin tenga que
acreditar la peligrosidad ex ante de la accin para el bien jurdico protegido. Vid. HORMAZBAL MALARE Hernn,
Consecuencias Poltico Criminales y Dogmticas del Principio de Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos, ob.cit., pgs. 10861087.
1083
1084 Los delitos de peligro abstracto son, en cambio, delitos de mera actividad; se consuman con la realizacin de la
conducta supuestamente peligrosa, por eso, el Juez no tiene que entrar a valorar si la ebriedad del conductor puso o no
en concreto peligro la vida de tal o cual transente para entender consumado el tipo. Vid. BERDUGO GMEZ DE LA
Curso de Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 209.
1085 Crtico, en este sentido, ya antes de la entrada en vigencia de la norma actual, vid. TAMARIT SUMALLA Josep,
LUQUE REINA Eulalia, Automviles, delitos y penas, ob.cit., esp., pg. 157.
Ello es explicado por CARBONELL, aduciendo razones de generalidad de la norma penal. Vid. CARBONELL
MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 65. En mi opinin, esta contradiccin
se debe ms bien a una cuestin meramente tcnica de los aparatos de medicin, que a una cuestin tcnico jurdica,
pues actualmente no existen mtodos con un nivel de confiabilidad semejante a los que se utilizan con el alcohol. sto,
desde luego, slo explica, mas no justifica, que sea el conductor el que deba asumir las consecuencias negativas del
mayor avance tcnico en las mediciones de alcohol que en las de otras sustancias tpicas. En este sentido, vid.
QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 928; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
1086
En este sentido, por ejemplo, vid. GALLEGO SOLER Jos, El nuevo delito de conduccin bajo los efectos del alcohol y las
drogas (art. 379.2 CP), ob.cit., esp., pgs. 170-171; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ
Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 111-112; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal
1087
354
REA DERECHO PENAL

Ahora bien, retomando el punto de anlisis anterior, lo cierto es que la

intencin del legislador al incluirlo en el catlogo penal, resulta especialmente
patente en este inciso. Asi, por lo dems, se encarg de reflejarlo proclamando
que, ...con el objetivo de definir con mayor rigor todos los delitos contra la
seguridad del trfico y los relacionados con la seguridad vial, evitando que
determinadas conductas calificadas como de violencia vial puedan quedar
impunes, segn se pone de manifiesto en el propio mensaje de la LO. 15/2007,
de 30 de noviembre.
De esta forma, y en la misma lnea de endurecimiento del castigo y de

administrativizacin de la intervencin penal, con el objeto de superar una
supuesta inconsistencia en la labor de los tribunales en este punto1088, respecto
de la oportunidad y forma de aplicacin de este tipo penal, el legislador vino a
establecer
unos
parmetros
determinados
que
disiparan
eventuales
indecisiones de juzgado. Una determinacin poltico criminal que se inclin en

favor de alcanzar una mayor seguridad jurdica, an en desmedro de la
incolumnidad de otras importantes garantas1089.
espaol, PE., ob.cit., pg. 928; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp.,
pg. 747.
Ello, en relacin con algunas sentencias que venan considerando, para la acreditacin de este ilcito, la presuncin
cientficamente avalada que con determinados ndices de alcohol en sangre se afectan notablemente las facultades del
conductor. As, la STS 22 de febrero de 1989, entra a valorar la conducta del condenado de acuerdo a este criterio,
indicando: Y respecto al grado de alcoholemia o tasa de alcohol en sangre, la Resolucin 7 del Consejo de Europa,
adoptada por el Comit de Ministros el 22-3-1973, es la de 80 mg por mil centmetros cbicos de sangre, como lmite a
partir del cual se puede incurrir en responsabilidad criminal. La tendencia legislativa de los pases, viene a reconocer
este lmite con alguna oscilacin que llega al 1,5 por mil como lmite mximo tolerable. Siempre con referencia al
individuo medio, se considera a efectos mdico-legales que a partir del 1,5 la influencia del alcohol en la conduccin es
probable y cierta a partir del 2,0 por mil. Esta tendencia jurisprudencial se desarroll tambin a nivel de AP. As, por
ejemplo, la AP de Madrid, en sentencia n 429/2001 de 29 de octubre, indic: En ausencia de prueba directa de la
influencia del alcohol en la conduccin, la jurisprudencia exige que sea analizada la prueba indiciaria o indirecta,
inferencia que puede ser realizada a travs de los criterios mdicos legales generalmente admitidos y stos establecen
unnimemente que a partir de 1'5 la influencia del alcohol en la conduccin es probable y cierta a partir de 2,0/1000 (STS
9/12/94). En sentido similar, por ejemplo, vid. SAP de Palma de Mallorca nm. 207/2001 de 26 de octubre, SAP de
Lleida de 3 de febrero de 2004.
1088
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pgs. 9-10; GUTIRREZ
1089
REA DERECHO PENAL
355

3.3.4.- Una interpretacin material posible
De acuerdo a lo que se ha venido sealando sobre estos delitos en

general, y sobre ste en particular, dada la objetivacin a la que se han visto
sometidos como una tendencia que se consolida, acentuada con la ltima
reforma, parece que cada vez queda menos margen de maniobra para
interpretaciones
normativas
que
den
cumplimiento
los
principios
tradicionales del Derecho penal.
Como se ha visto antes, la imposicin por parte de la ley de unos

baremos objetivos que una vez superados, implican el castigo del sujeto activo
en todo caso, segn indica expresamente el artculo en comento, configuran a
este inciso segundo como un delito de peligro abstracto puro, de la misma
forma que en el caso del delito de conduccin superando los lmites de
velocidad reglamentaria, salvo que, en el caso que ahora se analiza, se tienen
algunos elementos de juicio de los que se carece en la hiptesis del n 1 de este
precepto1090.
En efecto, la mayor historia de esta norma, permite tener en cuenta la

jurisprudencia, no slo penal, sino tambin constitucional, que se ha
manifestado invariablemente a favor de exigir no slo unas cantidades de
alcohol en la sangre, sino que la ingesta de dichas sustancias se manifiesten
negativamente en la capacidad del sujeto en la conduccin del vehculo,
cuestin que no queda demostrada, evidentemente, por los test alcoholmetros,
Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg.
109.
1090 Ello es aceptado incluso por autores que se han manifestado a favor de la nueva normativa penal. Vid.
CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 65; GONZLEZ
CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 293-294.
356
REA DERECHO PENAL

requirindose para ello de otros medios de prueba que acrediten un peligro

real, y no meramente presunto, de la conducta del sujeto en cada caso1091.
Teniendo en cuenta aqullo, la pregunta es como se desarrollar tanto la

jurisprudencia penal como constitucional respecto de este inciso, pues, como se
ha dicho, viene a contrariar directamente la interpretacin que hasta ahora se ha
dado a este delito. En mi opinin, si bien es cierto ahora es ms complicado, la
postura sobre este extremo ha de mantenerse, segn las razones que paso a
exponer1092.
Primero, que la descripcin de la conducta tpica se encuentra en el inciso

primero y en ella se exige como elemento normativo del tipo la influencia en la
conduccin de las referidas sustancias prohibidas, configurndose entonces,
ste como un delito de peligro hiptetico (segn la nomenclatura sealada por
TORO que aqu se sigue).
Segundo, ya que la conducta tpica sigue siendo exactamente la misma,

el inciso segundo viene a ser una hiptesis que presupone que se han dado los
elementos tpicos necesarios que configuran el delito, y en ello resultara
1091
Sobre ello, vid. pto. 3.3.4.2 de este captulo.
1092 En este sentido, CARBONELL planteaba, antes de entrar en vigencia la actual normativa que deba entenderse como
una presuncin iuris tantum, indicando: Aqu late una presuncin de influencia que, a mi entender, podra ser
desvirtuada por una prueba en contra, pese a que la redaccin propuesta ha huido de referirse a tal presuncin, y
directamente prev la aplicacin de la pena a quien condujere en las condiciones descritas. Vid. CARBONELL MATEU
Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 65. Lo que aqu no puede compartirse si se
tiene en cuenta, como ya se seal al momento de analizar el n 1 de este artculo, dicha presuncin ha sido declarada
tambin como inconstitucional (STC 105/1988 de 8 de junio; 111/1999 de 14 de junio) en razn de la inversin ilegtima
de la carga de la prueba. En el sentido que aqu se indica, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin
bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma,
ob.cit., esp., pg. 9; GALLEGO SOLER Jos, El nuevo delito de conduccin bajo los efectos del alcohol y las drogas (art. 379.2
CP), ob.cit., esp., pgs. 174-175. En esta misma lnea, pero aceptndolo como un mal menor, vid. GUTIRREZ Mara,
GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 110.
REA DERECHO PENAL
357

absurdo que no se encuentre el elemento esencial del mismo, que es la

influencia en la conduccin1093.
Tercero, no ha de perderse de vista que en razn de los principios bsicos

que ordenan la totalidad del sistema, debe entenderse como necesaria y no slo
potencial, la afectacin del bien jurdico que penalmente se protege1094 y que,
an en este caso, siendo ste un delito de peligro abstracto, no implica una
ficcin de afectacin, como se da en los de peligro presunto, sino que, como en
el supuesto del inciso primero, ha de tratarse de una accin que contenga una
potencialidad lesiva real.
De modo que, la exigencia normativa de aplicacin del castigo debe

entenderse, lgicamente, siempre y cuando se den los supuestos anteriores,
pues de no ser as, no slo se ira en contra de los principios de lesividad,
intervencin mnima en abstracto, sino contra la aplicacin concreta que de esos
principios ha hecho el Tribunal Constitucional especficamente respecto de esta
conducta incriminada1095. As, este tribunal ha afirmado que: Es precisamente
1093 Esto, adems, visto de una perspectiva sistemtica, es coherente con la interpretacin que el Tribunal Supremo
(3/1999 de 9 de diciembre de 1999) ha dado al antiguo artculo 380, hoy 383, dado que sin que exista una manifestacin
externa de dicha influencia negativa, la negativa a someterse a los controles establecidos legalmente encuadra slo en la
sancin administrativa. Esto es, la aplicacin del actual 383 presupone que se haya cometido la conducta tpica del 379,
lo que va en la lnea de lo que aqu se propone. Cierto es que la nueva redaccin de estos delitos dificultan esta
interpretacin, particularmente pues, como se ver, hoy la sancin del 383 es aplicable por la sola negativa a someterse a
las mediciones correspondientes, pues no se establece para probar los hechos del 379, como se indicaba en el antiguo
380. Sobre las dificultades que plantea la nueva redaccin de este delito, vid. captulo VII, ptos. 5.1.1 y 5.1.2 de esta tesis.
1094 La exigencia de una afectacin del bien jurdico, como contenido de la antijuridicidad material, es un requisito
imprescindible del injusto penal. De ello hay un consenso consolidado desde hace mucho, as, por ejemplo se indica:
La antijuridicidad formal es una valoracin prima facie, y toma en cuenta que el comportamiento infringe un deber de
accin u omisin contenido en una norma jurdica, la cual establece -respectivamente- mandatos o prohibiciones. Vid.
FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, ob.cit., pg. 174. En el mismo sentido, por ejemplo, BUSTOS
Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 86 y 89; BERDUGO GMEZ DE LA
Curso de Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 196-197; JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal
parte General, ob.cit., esp., pgs. 250-251.
1095 Resultando relevante considerar el carcter vinculante de sus sentencias. Asi, el artculo 5 n 1 de la LO. 6/1985 de 1
de julio del Poder judicial, dispone que: La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a
todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y
358
REA DERECHO PENAL

ese plus de peligrosidad el que justifica la intervencin penal para dejar de un

lado lo administrativo, de manera que, no dndose dicha influencia, la
conducta deviene en atpica1096.
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. En el mismo sentido, vid. SAP de Barcelona, de 24 de febrero de
2004.
1096
Vid. STC n 68/2004 (Sala Segunda), de 19 de abril de 2004. Adems, vid. STC n 319/2006 de 15 de noviembre.
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CAPTULO VI
EL DELITO DE CONDUCCIN
TEMERARIA (art. 380)
El delito que ahora se comentar, ha sido siempre fecunda fuente de

polmicas doctrinales y jurisprudenciales. sto viene dado, bsicamente, por las
especiales circunstancias constitutivas del mbito punible que de aqu se trata,
caracterizado por la comisin de conductas imprudentes que normalmente
alcanzarn slo el grado de tentativa que, como bien es conocido, resultan
generalmente impunes en el sistema penal espaol. Ahora bien, las altas tasas
de siniestralidad vial en este pas dejan claro que, lamentablemente, no es
infrecuente que este tipo de conductas se concreten en resultados lesivos.
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361

Teniendo en cuenta lo anterior, y a fin de evitar tan indeseables

consecuencias, el legislador adopt la decisin poltico criminal de adelantar la
barrera de intervencin penal, otorgando a esta figura, dada su naturaleza de
tentativa de conducta imprudente, una tipificacin expresa1097.
La regulacin legal de esta conducta, aunque con variaciones en su

redaccin1098, se encuentra establecida ya desde la conocida como segunda ley
del automvil de 19621099. Dicha persistencia poltico criminal en su tipificacin,
viene a demostrar la preocupacin que desde siempre ha tenido esta conducta
para el legislador, en razn de su especial carga de peligrosidad, y que la ltima
reforma operada sobre estos delitos tambin se ha encargado de tratar.
Sean, quiz, los cambios introducidos en este mbito de conductas tpicas

los que puedan valorarse de mejor manera. No slo porque otorga una
sistemtica ms adecuada en la ordenacin de los delitos, sino tambin y sobre
todo, por la derogacin del segundo prrafo del antiguo artculo 381, que tanta
tinta hizo correr en su contra, debido a la presuncin iuris et de iure que
contena, pero sobre todo, por la confusin legislativa entre delito de peligro
concreto y abstracto que sta supona1100, ya que por otra parte, la mentada
presuncin se mantiene.
1097 En este sentido, por todos, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 139
1098 As, dispona la Ley 122/1962, de 24 de diciembre, art. 2. El que condujera un vehculo de motor con temeridad
manifiesta y pusiere en concreto e inminente peligro la seguridad de la circulacin y la vida de las personas, su
integridad o sus bienes ser castigado con la pena de multa de 5.000 a 50.000 pesetas y privacin del permiso de
conducir por tiempo de dos meses a un ao.
Sobre las connotaciones histricas de este precepto, vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de
Conduccin Temeraria, ob.cit., esp., pgs. 15-37.
1099
1100 As, por todos, en este sentido crtico destacaba ALCCER, que: La escasa preocupacin que muestra -se refiere al
legislador- por la exigencia de taxatividad en la materia prohibida, al optar por criterios vagos y formales, la confusin
sistemtica y, en general dogmtica, que crea al confundir los criterios de peligro abstracto y concreto y al ubicar como
modalidad del delito de conduccin temeraria lo que no es sino una modalidad agravada del delito de conduccin bajo
influencia del alcohol del 379.... as como, por ende su ms que dudosa constitucionalidad, convierten dicho precepto en
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REA DERECHO PENAL

2.- El tipo objetivo
2.1.- Anlisis de la descripcin tpica
El actual artculo 380 del Cdigo penal, dispone sobre la conduccin

temeraria lo siguiente:
1. El que condujere un vehculo a motor o un ciclomotor con temeridad

manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas
ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y privacin
del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a
uno y hasta seis aos.
2. A los efectos del presente precepto se reputar manifiestamente temeraria la

conduccin en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado
primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artculo anterior.
Al igual que en las otras figuras penales que se han visto, y que se vern,
este delito tiene su smil administrativo. La LTCVMSV, en su artculo 65 n 5
letra d), establece expresamente como una infraccin muy grave, cuando no sea
constitutiva de delito, a la conduccin manifiestamente temeraria, as sin ms.
Sin embargo, sera posible reconducir varias de las conductas ah descritas, a la
un adefesio jurdico. Vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico.
Consideraciones en torno a la reforma del delito de conduccin temeraria, ob.cit., pg. 22.
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363

figura penal, claro est, con los requisitos que luego se vern, y que la
distinguen de la mera cuestin administrativa sancionatoria1101.
Por otra parte, los elementos de la descripcin tpica son los mismos de su
antigua versin. Esto es, la conduccin de un vehculo de motor o ciclo motor,
por vas pblicas, con temeridad manifiesta y el peligro concreto para la vida o
la integridad de las personas. Respecto de los elementos tpicos de
conduccin 1102 , vehculo de motor y el mbito espacial, me remito a lo ya
indicado con anterioridad en los elementos comunes
1103
, salvo alguna
puntualizacin sobre este ltimo elemento, como se ver enseguida.
En relacin al peligro concreto, ser analizado en el punto sobre la tcnica

de tipificacin, quedndonos por tanto para analizar aqu, el elemento relativo a
la manifiesta temeridad del sujeto activo, que por lo dems, es el ncleo de la
realizacin tpica.
2.2.- La temeridad manifiesta
Se trata ste, de un concepto jurdicamente indeterminado y que por

tanto debe ser delimitado en su contenido y significacin en sede judicial1104, lo
1101 As, por ejemplo, segn dispone el referido artculo de la citada ley: c) Sobrepasar en ms de un 50 por 100 la
velocidad mxima autorizada, siempre que ello suponga superar,al menos, en 30 km por hora dicho lmite mximo. f)
La circulacin en sentido contrario al establecido, g) Las competiciones y carreras no autorizadas entre vehculos.
En este caso, en contra, dado que slo lo puede cometer un conductor, vid. CALDERN CEREZO ngel y
CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 433.
1102
1103
Sobre ello, vid. segunda parte, captulo III, pto. 4.3.
1104 En contra, QUERALT, plantea que aqu ha de estarse al n 2 de este artculo, que para el impone el concepto
normativo de temeridad manifiesta. Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 930.
364
REA DERECHO PENAL

que, desde luego, no es cuestin balad1105, dado que es justamente el ncleo de

este delito1106.
As, en relacin con el primer elemento de esta estructura conceptual, la

temeridad, existe tanto en doctrina como en jurisprudencia una tendencia
unnime ya consolidada de asociarla en contenido con la imprudencia grave, en
cuanto ha de tratarse de una conduccin negligente en grado sumo, lo que
implica trasgredir las ms bsicas normas de cuidado relativas a la conduccin
de vehculos de motor o ciclomotores1107/ 1108.
Esto es, como plantea DE VICENTE, el conductor debe comportarse con

el desprecio ms absoluto por las reglas del trfico ms elementales1109. As,
segn la frmula que plantea ORTS, Conducir con temeridad manifiesta
1105 Esto merece un juicio negativo para MENA, afirmando que debido este tipo de conceptos indeterminados, fomentan
la inoperancia de las normas. As, indica: Los tipos penales que contienen conceptos jurdicos indeterminados, de
imposible concrecin uniforme por va jurisprudencial, son un cauce idneo para conducir los juicios de reproche
tolerantes y casi complacientes. Vid. MENA LVAREZ Jos, El delito de conduccin temeraria, ob.cit., pg. 233.
En este sentido, HORTAL especifica que: a) en primer lugar, debe puntualizarse que constituyen un mero indicio y
no el fundamento a la hora de proceder a calificar como "temeraria" una conduccin y b) en segundo lugar, ha de
matizarse que junto a las mismas es necesario tomar en consideracin las circunstancias concretas en que tiene lugar la
conduccin, por cuanto es posible que no se haya incumplido norma alguna de trfico y sin embargo la conducta pueda
ser calificada como "temeraria" atendiendo al contexto en que se desarrolla (densidad del trfico, estado del pavimento,
meteorologa, estado del automvil...). Vid. HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in
fine y 380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas reformas, ob.cit., pgs. 127-128. En el mismo sentido, ya antes,
1106
As, por ejemplo, entre otros, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 250;
CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 432;
CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 807;
GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial,
ob.cit., esp., pgs. 148-149; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs.
1046-1047; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 683; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 749; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel,
PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 474; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos
contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1467.
1107
1108 En el mbito jurisprudencial, el Tribunal Supremo se ha manifestado claramente en este sentido. As, por ejemplo,
vid. SSTS nm. 2012/2004 de 8 de octubre, 561/2002 de 1 de abril y 2251/2001 de 29 de noviembre. En el terreno de
Audiencias Provinciales, se sigue idntica lnea interpretativa. As, por ejemplo, recientemente, SAP de Zaragoza, nm.
297/2009 de 31 de marzo, SAP de Pontevedra nm. 61/2009 de 24 de marzo, SAP de Murcia, nm. 26/2009 de 23 de
febrero y SAP de Barcelona, nm. 125/2009 de 16 de febrero, entre otras.
1109
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365

equivale a manejar los mecanismos de direccin de un vehculo de motor o de

un ciclomotor con omisin de la diligencia ms elemental exigible a un
conductor medio, debiendo utilizarse como parmetros las normas que regulan
la circulacin vial1110.
Ese parmetro de las reglas de circulacin que incorpora el autor antes

sealado en su definicin, es puesto de relieve como imprescindible por
MORILLAS y SUAREZ, indicando que no es posible calificar de temeraria una
conduccin, sin que en sta no se hayan infringido las reglas de trfico
rodado 1111 . Ello, sin perjuicio de que la exigencia penal no se agota en la
infraccin administrativa, sino que requiere de una afectacin real, una
concrecin del injusto material cuyo contenido est dado por la peligrosidad
concreta de la conducta. As, se puede decir que toda conduccin temeraria
implica infraccin de las normas del trfico, pero no toda conduccin que
infrinja los reglamentos es temeraria. Es sntesis, se trata de una condicin
necesaria, pero no suficiente.
El segundo concepto que se ha de tener en cuenta, se refiere a lo

manifiesta que ha de ser la temeridad de la conduccin para ser subsumida en
este tipo penal. La RAE, define este trmino, en su primera acepcin, como
aquello descubierto, patente, claro1112. De la misma forma ha sido reconocido
ob.cit., pg. 827.
1995, ob.cit., pg. 574 y en, de los mismos, El tratamiento penal de la conduccin temeraria, en AA.VV., Delincuencia en
materia de trfico y seguridad vial (aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid,
Dykinson, 2007, pgs. 308-309. En el mismo sentido, por ejemplo, GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN
Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 151-152.
1112
www.rae.es http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=otorgar
366
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ampliamente en el mbito penal por la doctrina1113. As, por ejemplo BUSTOS,

quien sealaba que: La temeridad debe ser manifiesta, es decir, no debe haber
dudas sobre su carcter, cualquier participante en el trfico habra debido
aplicar ese cuidado1114.
Sobre este punto, han existido dos tendencias respecto de si en sta debe
estarse a un criterio subjetivo o ms bien objetivo. Ello resulta de importancia,
desde el punto de vista del injusto penal, en cuanto se debe tener en cuenta que
este requisito forma parte del tipo. As, se entiende manifiesta desde un punto
de vista subjetivo, si se considera para su valoracin la percepcin del sujeto
activo, el juez o aquellos que actuen como testigos en el proceso para dar tal
calificacin.
De otra parte, la vertiente objetiva para la calificacin de la temeridad, ya

no tiene en cuenta a esos sujetos concretos, sino a un hipottico ciudadano
medio que vendra a ser el parmetro para valorar la conducta del sujeto
activo1115. Es sta la postura de la jurisprudencia1116 y doctrina mayoritaria, que
por cierto, aqu se comparte1117.
1113 As, por ejemplo, entre otros, vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1716-1718; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit.,
pgs. 385-386; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 728; MONTANER
FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 278; MUOZ CONDE Francisco, Derecho
Penal, PE., ob.cit., pg. 683: ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 827; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL
RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 477; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la
1114
As, por ejemplo, entre otros, ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico.
Consideraciones en torno a la reforma del delito de conduccin temeraria, ob.cit., pg. 8; CALDERN CEREZO ngel y
CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 432; CRDOBA RODA Juan, GARCA
ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1717; DE VICENTE MARTNEZ Rosario,
Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 391-392; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZDEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 154-155; MOLINA FERNNDEZ Fernando,
Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 728; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad
del trfico, ob.cit., pg. 278; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 683; ORTS BERENGUER
1115
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367

Ello parece lo ms acertado, en cuanto a partir de dicho juicio, ha de

valorarse la peligrosidad real de la accin1118, y ello no puede depender de lo
que crea el sujeto activo, sino de un parmetro ms objetivo que permita una
aplicacin de la norma de acuerdo al principio de igualdad, que permita una
mayor seguridad jurdica, ms acorde, tambin con la exigencia de legalidad
penal1119.
De ah que, como se destaca por la doctrina mayoritaria, no sea

imprescindible la presencia de testigos que acrediten tal calidad de la accin,
puesto que ste es un elemento normativo del tipo, por ello, como resume
ALCCER, se trata aqu de un juicio normativo y no fctico, una cuestin de
derecho, y no de hecho1120.
Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 827; SUREZ-MIRA
RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 477;
As, en este sentido, por ejemplo, STS 2251/2001 de 29 de noviembre, que indica: Como seala el Ministerio Fiscal el
delito previsto en el art. 381 del Cdigo Penal exige dos elementos. De un lado la conduccin del vehculo de que se
trate, ciclomotor o vehculo de motor, con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatencin a las normas
reguladoras del trfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio, y de otro, que con tal conducta
suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas; por lo tanto, la simple conduccin temeraria,
creadora simplemente por s misma de un peligro abstracto no sera suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia
de un peligro concreto, que ha de derivarse de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. En el
mismo sentido, por ejemplo, SSTS nm. 2012/2004 de 8 de octubre, y 341/1998 de 5 de marzo. En mbito de Audiencias
Provinciales, recientemente ha confirmado este criterio la AP de Zaragoza, sentencia nm. 297/2009 de 31 de marzo.
1116
1117 En contra, BUSTOS niega que se trate de ninguno de estos dos criterios, sino que esta se refiere a que no quepa duda
sobre dicho carcter cualquier participantes en el trfico viario habra debido aplicar ese cuidado. Vid. BUSTOS
RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 251.
1118 As, vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico. Consideraciones en
torno a la reforma del delito de conduccin temeraria, ob.cit., pgs. 8-9; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de
la Circulacin, ob.cit., pg. 392; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 152.
1119 En este sentido, por todos, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 154.
Vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico. Consideraciones en torno a
la reforma del delito de conduccin temeraria, ob.cit., pg. 9.
1120
368
REA DERECHO PENAL

2.3.- La presuncin del n 2 del artculo 380
Habiendo realizado las consideraciones anteriores sobre los elementos

configurantes de la conducta tpica, me parece ste el lugar adecuado para
realizar el anlisis de la nueva redaccin de la presuncin iuris et de iure que
contiene este nuevo precepto, ya que la referida presuncin se refiere
justamente a la conduccin con manifiesta temeridad. Y digo nuevo, pues en
verdad se muda en lo fundamental respecto de la versin anterior, de manera
que la tipificacin no es un simple cambio estilstico, sino una nueva regulacin
propiamente dicha.
La derogada normativa dispona que, en todo caso, se considerar que

existe temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de
las personas en los casos de conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas
con altas tasas de alcohol en sangre y con un exceso desproporcionado de
velocidad respecto de los lmites establecidos.
De la comparacin de este precepto con el actualmente vigente se

desprenden dos consideraciones bsicas: se limita la presuncin de derecho, y
se objetiviza, por efecto del 379 n1 e inciso segundo del n 2, las velocidades y
tasas de alcohol, evitndose la vaguedad de la disposicin eliminada.
Con esta nueva regulacin, se da la razn a la mayora de las crticas que

se vertieron sobre el ya derogado texto, pues fue alterado en la direccin
propuesta por la doctrina. En efecto, el punto fundamental se encuentra en la
supresin de la presuncin de peligro concreto, foco predilecto de las crticas,
que lo llevaron a calificar de adefesio jurdico. Ello, pues pretenda obtener en
REA DERECHO PENAL
369

sede judicial una presuncin de derecho de un peligro concreto lo que desde un

punto de vista material, equivala a transformarlo en abstracto, lo que
ciertamente merece el calificativo indicado1121.
Ahora, en cualquier caso ha de probarse el resultado de puesta en peligro

concreto. De esta manera, la presuncin reduce su radio de influencia slo a los
elementos temeridad y manifiesto1122. Desde luego, a primera vista, ello tambin
resulta criticable desde un plano netamente dogmtico1123, toda vez que busca
soslayar la prueba sobre estos extremos, afectando de esta forma a los derechos
y garantas de los imputados. Sobre todo si se tiene en cuenta la incoherencia
que supone presumir una conducta que requiere de ser manifiesta, como
destaca acertadamente CARBONELL1124.
En todo caso, han de tenerse en cuenta las siguientes precisiones:

primero, que la conducta temeraria que se presume se ve limitada, como por
otra parte es lgico, al mismo mbito espacial al que se refiere la norma del 379
n 1, que es a la que se reenva. Y, segundo, que dada la redaccin actual, que en
esto no cambi a la norma derogada, han de concurrir conjuntamente el exceso
de velocidad reglamentariamente establecido como la superacin de las
referidas tasas de alcohol.
1121 As, por ejemplo, DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 413-423;
ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico. Consideraciones en torno a la
reforma del delito de conduccin temeraria, ob.cit., pgs. 5-22; GMEZ IBARGUREN Pedro, Los delitos de conduccin
temeraria, PAJA, n 713/2006, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2006, pgs. 4-5; ORTS BERENGUER Enrique y ALONSO
RIMO Alberto, El nuevo prrafo segundo del artculo 381 del Cdigo penal: una propuesta de interpretacin restrictiva, ob.cit.,
pgs. 595-608.
1122 En contra, QUERALT, se manifiesta mucho ms crtico, pues entiende que con esta norma se da un concepto legal de
temeridad. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., esp., pgs. 930-931.
1123 As, por ejemplo, vid. HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas
reflexiones al hilo de las ltimas reformas, ob.cit., pgs. 153-155.
1124
370
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Ello, no se deduce simplemente de una visin restrictiva de la aplicacin

del ius puniendi, que por otra parte ya sera razn suficiente, sino tambin de
otros tres criterios. Primero, que la redaccin del tipo penal actualmente vigente
difiere justamente en este punto de la propuesta en el Parlamento. sta
indicaba: A los efectos del presente precepto se reputar temeraria la
conduccin en la que concurriera cualquiera de los supuestos previstos en el
artculo anterior. Lo que supona entender que las conductas incriminadas lo
eran de manera alternativa, dada la inclusin del trmino cualquiera, y que al
ser eliminada de la versin final y vigente, supone que la intencin del
legislador era evitar dicha alternatividad1125.
Segundo, y vinculado a lo anterior, la frmula vigente incluye la

conjuncin copulativa y, no la disyuntiva o. Ello no supone una mera
interpretacin formal y gramatical del texto punitivo, si se tiene en cuenta la
consideracin anterior, ya que si lo buscado hubiese sido la alternatividad de
las conductas, la redaccin incluira la conjuncin disyuntiva referida, como
equivalente del trmino cualquiera. Sin embargo, se opt por la conjuncin
copulativa, lo que significa no slo una cuestin gramatical, sino una clara
manifestacin de la intencin del legislador de excluir la alternatividad de las
conductas incriminadas en este precepto1126.
Y por ltimo, ha de considerarse tambin, que la pena asignada al

precepto que ahora se analiza, es sensiblemente superior a la indicada para
dichas conductas en el artculo 379, lo que puede explicarse, en mi opinin, no
En ello se basaba, por ejemplo, CARBONELL para fundamentar la alternatividad, considerndolo una figura
agravatoria de la del 379. Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit.,
pg. 67.
1125
1126
En este sentido, por ejemplo, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 931.
REA DERECHO PENAL
371

slo por el plus de antijuridicidad al exigirse un peligro concreto, que tambin,

sino adems por que han de concurrir ambas circunstancias de manera
conjunta1127.
Ahora bien, si se tiene en consideracin todo lo que se ha venido

indicando, si bien el actual precepto resulta preferible al anterior, no es menos
cierto que deviene en superfluo por intil. En efecto, esta norma resulta en la
prctica ms efectista que efectiva, pues, al ser copulativos ambos supuestos
(tasas de alcohol y velocidad) resulta difcil encontrar ejemplos donde dichas
circunstancias, en un caso concreto, no hubiesen sido consideradas por un
tribunal como temeridad manifiesta, sin necesidad de presuncin alguna, de
modo tal que en este punto la reforma deja como resultado una presuncin
intil en la prctica 1128 , pero s muy efectista de cara al electorado, en una
muestra ms del verdadero motor que impulsa la Poltica criminal en materia
de seguridad vial del Estado espaol.
3.- Correlacin entre la tcnica de tipificacin y el bien jurdico protegido
Segn se ha venido sealando respecto de este tipo penal, para que la

conducta del sujeto activo sea posible de subsumir en este precepto, no basta
que su conduccin sea manifiestamente temeraria, sino que adems ha de poner
en concreto peligro unos bienes jurdicos individuales concretos como son la
1127 As, las penas del art. 379, en ambos nmeros, son de prisin de tres a seis meses o, la de multa de seis a doce meses
y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das, y, en cualquier caso, a la de privacin del
derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos. En cambio, este
precepto castiga con las penas de prisin de seis meses a dos aos y privacin del derecho a conducir vehculos a motor
y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis aos.
1128 En el mismo sentido, GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal
de la seguridad vial, ob.cit., pgs. 196-197.
372
REA DERECHO PENAL

vida o la integridad de las personas. De ello surge una primera cuestin que
poner de relieve, esto es, que es en este punto donde aparece el criterio
definitivo para distinguir entre ilcito penal y administrativo.
Como se pudo ver en su momento, la norma administrativa tambin

exige el carcter manifiesto de la conduccin temeraria, pero no el peligro
concreto respecto de los bienes jurdicos individuales ya sealados de los
sujetos participantes en la actividad del trfico rodado1129. Es justamente ese el
plus que distingue aqu el injusto penal de aquella conducta establecida por el
artculo 65 letra d) de la LTCMSV1130.
Ahora bien, respecto del tipo penal en particular, se ha de partir de la

base indubitada que la tcnica de tipificacin utilizada por el legislador en este
precepto es la de un delito de peligro concreto para la vida o la integridad de las
personas. Ello, por supuesto, ha de verse verificado en el mbito de la
seguridad vial, pues es precisamente el que determina la delimitacin del riesgo
1129 En relacin con este punto, la STS nm. 561/2002 de 1 de abril, hace una combinacin de los requisitos para esta
distincin. As, indica que: Conduce temerariamente un vehculo de motor quien incurre en la ms grave infraccin de
las normas de cuidado formalizadas en la Ley de trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial. Siendo as,
la temeridad que integra la infraccin administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia
entre una y otro est en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, adems, crea un
peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad fsica de personas identificadas o concretas, distintas del
conductor temerario. Como puede verse, acude al trmino manifiesto para distinguir, sin perjuicio de que la norma
administrativa establezca el mismo elemento, lo que por supuesto, no puede fundamentar el distingo. Sin perjuicio de
ello, termina reconociendo en el peligro concreto esta diferencia, de manera que resulta innecesario, por confuso, el
primer argumento. En doctrina, se muestra de acuerdo con esta sentencia, QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal
espaol, PE., ob.cit., pg. 931. En contra, en el sentido que aqu se entiende, por ejemplo, ORTS BERENGUER Enrique,
Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 827 y ms recientemente en,
del mismo, Conduccin con consciente desprecio por la vida de los dems, ob.cit, pgs. 272-274.
En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal
de la seguridad vial, ob.cit., pgs. 149-150; HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine
y 380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas reformas, ob.cit., pgs. 131-132; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra
la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 827; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho
penal espaol, PE., ob.cit., pg. 931.
1130
REA DERECHO PENAL
373

para esos bienes jurdicos individuales que son, como ya se ha dicho, el

verdadero objeto jurdico protegido en este mbito penal1131.
Ahora, sin embargo, para los seguidores de la teora de la seguridad vial

como bien jurdico intermedio, la nica interpretacin coherente posible, es que
se trate de un delito de lesin de ese bien jurdico colectivo impropio, con la
puesta en peligro concreta de los objetos jurdicos individuales que le
subyacen1132.
As, aqu se entiende con MNDEZ, que los delitos de peligro concreto,
ms all de la inclusin en el tipo del referido peligro, se configuran a partir de
un resultado de puesta peligro1133, como en la especie es justamente el caso. Para
ello, desde luego, no resulta relevante la identidad de las personas que
especficamente se vean afectadas, pues la proteccin penal se da a los bienes
jurdicos individuales de aquellos que participan en el trfico vial de forma
indeterminada, pero real y adems, en este caso, concreta.
De esta forma, pueden verse afectados tanto otros conductores como

peatones, sin que por supuesto importe el nmero de afectados, pues el uso del
plural que en este caso hace el legislador, est referido a la indeterminacin de
las potenciales vctimas 1134 , y no a la exigencia de una pluralidad de
Lo que implica que los seguidores de una interpretacin de la seguridad vial como un bien jurdico colectivo propio,
deber tratarse de un delito de lesin de ste. As, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de
peligro concreto (comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, ob.cit., esp., pg.
1886.
1131
1132
1133 Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pgs. 227-228. En el
mismo sentido, por ejemplo, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro concreto
(comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, ob.cit., esp., pg. 1886.
1134
Vid. ESCRIVA GREGORI Jos, La Puesta en Peligro de Bienes Jurdicos en Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 67-69.
374
REA DERECHO PENAL

afectados1135, dada la naturaleza propia de estos delitos, referidos a la actividad

vial1136.
De esta manera tambin se ha entendido en la jurisprudencia en general.

As, por ejemplo, el Tribunal Supremo a establecido, respecto del delito que a
continuacin se analiza, pero en la especie tambin aplicable a ste, que: No
obstante, la diccin literal del precepto, con consciente desprecio para la vida
de los dems, entraa una unidad delictiva en el sentido de que existir un
slo delito con independencia del nmero de vidas despreciadas o puestas en
peligro1137.
De ah que, aunque sean varias las personas sometidas a dicho peligro

concreto sus vidas o integridad, slo se estar ante la comisin de un delito1138.
De hecho, de no darse en este preciso contexto de participacin social, la
utilizacin de un vehculo de motor o ciclomotor para atentar contra personas
concretas y determinadas, ser slo un medio, como cualquier otro, en una
hiptesis propia de lesin de bienes jurdicos individuales1139, subsumibles en
los delitos de homicidio o lesiones, segn sea el caso1140.
1135
Vid. RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, ob.cit., esp., pgs. 309-310.
En este sentido, por ejemplo, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro concreto
(comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999., ob.cit., esp., pgs. 1880-1881.
1136
1137
Vid. STS nm. 1464/2005 de 17 de noviembre.
1138 As, por ejemplo, vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 1717; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 397-398;
SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 749; LASCURAN
SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1048; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho
penal espaol, PE., ob.cit., pg. 932.
Que, por lo dems, subsumen a los delitos contra la seguridad vial. As, por ejemplo, el Tribunal Supremo a
sentenciado: Finalmente, y aunque no sea ms que a efectos dialcticos, hemos de indicar que la sentencia recurrida
incide en un evidente error de derecho cuando condena a Miguel G. G. como autor responsable de un delito de
conduccin temeraria del artculo 340 bis, a), 2 del Cdigo Penal, pues no cabe duda que segn los hechos que se
declaran probados y sus consecuencias calificadoras, ese delito debi quedar subsumido en cualquiera de las
infracciones legales contra las personas por los que tambin fue condenado dicho encartado, ya que es difcil (por no
decir imposible) que un mismo acto, cual es el empleo inadecuado del vehculo de motor, puedan distinguirse dos
1139
REA DERECHO PENAL
375

4.- El tipo subjetivo
Cierto es que respecto de este precepto existi viva polmica en cuanto a

su tipicidad subjetiva, pero cierto es tambin que ella qued zanjada con la
adopcin del sistema de numerus clausus en el mbito de las imprudencias por
el artculo 12 del cdigo penal de 19951141. Por tanto, actualmente resulta un
acuerdo unnime, tanto para jurisprudencia como para doctrina, la
imposibilidad del tipo legal culposo en la realizacin de la conducta que castiga
este precepto1142.
De esta forma, para la doctrina mayoritaria, el dolo que se ha de

configurar es un dolo de peligro, en contraposicin a uno de lesin, dadas las
caractersticas de este tipo penal1143. As, MORILLAS y SUREZ, afirman que, si
conceptos punitivos diferenciados, sin incurrir con ello en el principio del non bis in idem. Ello, no obstante, se indica
exclusivamente a tales efectos doctrinales, ya que por nadie ha sido invocado a efectos impugnatorios en este trmite, lo
que nos obliga a mantener la sentencia tambin en este punto dado el carcter puramente revisorio del recurso de
casacin. STS nm. 770/1997 de 24 de octubre.
1140 Ello visto desde otro punto de vista, el de la imputacin objetiva, implica, como bien pone de relieve FEIJOO, que no
cualquier resultado de peligro ha de considerarse en estos delitos, sino slo aqullos previstos por la norma y que, por
tanto, se quera evitar con la tipificacin de la conducta. Si ello es as en ese plano concreto, con ms razn ha de
entenderse que si la conducta que se quiere evitar con la tipificacin son aqullas que se dan en este mbito social. Si
ello no es as, se aplicar la norma correspondiente relativa a los bienes jurdicos individuales afectados. Sobre el
resultado de peligro, e imputacin objetiva, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro
concreto (comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, ob.cit., esp., pgs. 18851887.
1995, ob.cit., pg. 578.
As, por ejemplo, CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE.,
ob.cit., pg. 433; CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol,
ob.cit., pgs. 808-809; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 1718; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 401; HORTAL
IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas
reformas, ob.cit., pg. 138; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 728;
MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 279; MORENO ALCZAR
Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., esp., pgs. 98-99; MUOZ CONDE Francisco, Derecho
Penal, PE., ob.cit., pg. 684; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1467;
ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
828; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 932.
1142
En contra, vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pgs.
228-229.
1143
376
REA DERECHO PENAL

bien es cierto, la interpretacin dogmtica ms coherente es la de una comisin

por imprudencia, la restriccin del artculo 12 impide esta posibilidad1144.
En definitiva, tanto para doctrina como jurisprudencia1145, se requiere que

este dolo de peligro abarque la peligrosidad de la conduccin desarrollada y la
previsin del posible riesgo concreto que con ella se genere, debiendo contar
con la confianza de controlar dicho riesgo e impedir la concresin de un
resultado de lesin.
1995, ob.cit., pgs. 580-581 y, de los mismos, El tratamiento penal de la conduccin temeraria, ob.cit., pg. 317. En el
mismo sentido, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro concreto (comentario a las
sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, ob.cit., esp., pg. 1882.
1145 As, lo reitera ATS 3 de mayo de 2001. Conforme criterio constante de esta Sala, para juzgar una conduccin como
temeraria habr que tener presente el comportamiento del autor en relacin con el conjunto de factores externos;
comportamiento que exige la presencia de un dolo de peligro concreto. De la misma manera, por ejemplo, STSS
nm. 1039/2001 de 29 de mayo, 1461/2000 de 27 septiembre, 1446/2000 de 26 septiembre.
REA DERECHO PENAL
377

378
REA DERECHO PENAL

CAPTULO VII
EL DELITO DE CONDUCCIN TEMERARIA CON MANIFIESTO
DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMS (art. 381)
Como ya es bien conocido, el origen de esta norma, a diferencia de otras,

tiene una fuente bastante clara y delimitada: los conductores suicidas o
kamikazes. Sujetos que a mediados de la dcada de los ochenta alcanzaron
gran repercusin meditica por sus conductas altamente riesgosas para la vida
de las personas que participan en el trfico vial, al conducir a alta velocidad en
sentido contrario por autopistas o carreteras1146.
As, dicha controversia la sintetiza ORTS, indicando: ...al parecer varios individuos apostaban sobre si uno de ellos
sera capaz de conducir un automvil por una determinada autopista, en sentido contrario al del carril elegido
(normalmente el de adelantamiento) y sin abandonar ste. No hace falta subrayar la enorme peligrosidad de semejantes
comportamientos para los conductores que circulaban reglamentariamente, en especial cuando se encontraban
adelantando a un vehculo y vean con estupor como otro se les echaba encima por el mismo carril. Vid. ORTS
BERENGUER Enrique, Conduccin con consciente desprecio por la vida de los dems, en AA.VV., Derecho penal y
seguridad vial, Madrid, CGPJ, 2007, pg. 251 y en, del mismo como coautor, El llamado delito de conduccin homicida,
ob.cit., pg. 2175.
1146
REA DERECHO PENAL
379

Polmica que se vio aumentada, debido a que la pena asignada al delito

de conduccin temeraria, aplicable en ese entonces a esos casos, era demasiado
benvola en relacin con el grado de peligrosidad de la conducta (multa y
privacin del permiso de conducir) 1147 . Bajo estas circunstancias sociales, se
dict la LO. 3/1989 de 21 de junio, en razn de esa alarma pblica creada por las
noticias relacionadas con dichos conductores1148.
Naturalmente, como todo este tipo de normas que se forjan al calor de

polmicas concretas, y que ven la luz forzadas por la presin de los medios de
comunicacin, una vez pasado el coyuntural escndalo meditico y su
correspondiente respuesta poltica dirigida a apaciguar el mismo1149, lo nico
que queda son las dificultades dogmticas en su aplicacin. Ello, pues nunca
hubo una plaga de conductores suicidas, ni cosa parecida, que acabar, y este
tipo de conductas, por cierto, son en realidad de tan escasa ocurrencia, que una
vez diluido el inters periodstico, poco o nada se sabe de ellas1150.
En la ltima reforma sobre estos delitos, se mantuvieron las conductas de

la misma manera que en el artculo ya derogado, pero con dos variantes de
1147
Por todos, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 463.
1148 As, BUSTOS muy crtico indicaba: Nuevamente, como en toda esa reforma de la LO. 3/1989, se estuvo ms a lo que
apareci en los medios de comunicacin de masas que a las exigencias constitucionales respecto del Derecho Penal.
As, se indicaba en el prembulo de la referida LO. 3/1989, que: Recientes experiencias han puesto de manifiesto la
necesidad poltico-criminal de aumentar las sanciones penales para los supuestos de conduccin temeraria, alguno de
los cuales, entre los que ha causado especial alarma social el de los llamados conductores homicidas, alcanza una
posicin intermedia entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio, valoracin que explica su particular tipificacin
y la pena que se establece. Con ello, por otro lado, se refuerza la funcin preventiva y la capacidad correctora de
comportamientos gravemente antisociales que se producen con ocasin de la circulacin de vehculos de motor.
1149
1150 As, por ejemplo, en este sentido CRDOBA comenta: Como recuerdo de las mismas y como exponente de la
desatencin a la doctrina penal y de la inutilidad del recurso precipitado y demaggico al sistema penal, resta un
precepto penal prcticamente inaplicado y cuya redaccin es tan desafortunada que casi quince aos despus no ha
sido posible doctrinalmente llegar a precisar con el rigor necesario el contenido de un tipo que en la Exposicin de
Motivos de la Reforma de 1989 se defina como un tipo intermedio entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio.
Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1734.
380
REA DERECHO PENAL

importancia, a saber: se cambi la redaccin del texto, eliminando la expresin

consciente, por la de manifiesta, en consonancia con la descripcin del
artculo 380 que es, por lo dems aqul al que se remite 1151 y, se aument
adems la pena de prisin. sta ahora va de dos a cinco aos, para el supuesto
del nmero 1, mantenindose las mismas penas para la hiptesis comisiva del
numeral segundo.
As las cosas,
la ltima modificacin legal que sobre esta materia se
realiz, modific la estructura de este artculo, pasando a tener 3 numerales,

incluyendo en el ltimo la sancin del comiso del vehculo a motor o ciclomotor
a los efectos del 127 del mismo Cdigo.
1. Ser castigado con las penas de prisin de dos a cinco aos, multa de doce a
veinticuatro meses y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores durante un perodo de seis a diez aos el que, con manifiesto
desprecio por la vida de los dems, realizare la conducta descrita en el artculo
anterior.
2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de

las personas, las penas sern de prisin de uno a dos aos, multa de seis a
doce meses y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores por el tiempo previsto en el prrafo anterior.
As, ORTS lo destacaba ya antes de que entrara en vigencia la actual redaccin, ...una homogenizacin entre los dos
preceptos vinculados (los de los arts. 381 y 384 actuales), ya que en ambos se empleara el mismo adjetivo manifiesto
para calificar la conduccin y la actitud del conductor. Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Conduccin con consciente
desprecio por la vida de los dems, ob.cit, pg. 269 y en, del mismo como coautor, El llamado delito de conduccin homicida,
ob.cit., pg. 2198.
1151
REA DERECHO PENAL
381

3. El vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el

presente precepto se considerar instrumento del delito a los efectos
del artculo 127 de este cdigo.
As, como se ve de la descripcin tpica en su numeral 1, la conducta

incriminada es la misma que la del artculo 380, de conduccin temeraria, con lo
que respecto de los elementos que la configuran, son los mismos que se exigen
aqu, a saber; conduccin de un vehculo de motor o ciclomotor por va pblica,
que dicha conduccin sea temeraria de forma manifiesta y provocar por la
misma un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas. Salvo,
claro est, en su nmero dos, en donde la misma conducta no tenga el resultado
de peligro concreto, sino tan slo abstracto1152.
De esta forma, el nico elemento mediante el cual es posible distinguir

este precepto del que le antecede, se encuentra en la exigencia tpica de que la
conducta se lleve a cabo con manifiesto desprecio por la vida de los dems1153, lo
que por tanto, centrar el anlisis de esta figura penal.
Ahora bien, como reiteradamente he destacado, desde la perspectiva que entiende un bien jurdico intermedio, se
deber entender que ste se trata de un delito de lesin del mismo, dado que sta se configura con al exigencia, que
tambin aqu ha de darse, de la conduccin temeraria con manifiesto desprecio de la vida de los dems.
1152
1153 As, por ejemplo, vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pgs. 1734-1735; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad
vial, ob.cit., esp., pg. 470; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 282283; MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El tratamiento penal de la conduccin temeraria, ob.cit., pg.
324; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal,
ob.cit., pg. 477; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 933.
382
REA DERECHO PENAL

As, como se ha venido indicando en relacin con este tipo penal, para
que la conducta del sujeto activo sea posible de subsumir en este precepto, debe
incluirse a los requisitos tpicos ya antes sealados para la conduccin
temeraria, ms el elemento subjetivo del manifiesto desprecio1154, como se ha
encargado tambin de destacar la jurisprudencia1155.
Es decir, no basta que su conduccin sea manifiestamente temeraria, sino

que adems ha de poner en peligro unos bienes jurdicos individuales
especficos como son la vida, en el primer nmero de manera concreta y en el
segundo de forma abstracta, incluyndose adems la integridad de las personas
, mediante una conduccin que exprese un manifiesto desprecio por la vida
1156
de los dems, ello, evidentemente, de forma alternativa1157.

Cierto es que la jurisprudencia no es pacfica en este punto, toda vez que la hay que reconoce el distingo entre los
preceptos analizados en una cuestin objetiva, es decir, respecto de la gravedad de la conducta que ha de constituir una
suerte de agravacin del injusto. En este sentido, se han manifestado recientemente las AA.PP., de Valladolid, Zaragoza
y Cdiz en sentencias nms. 12/2009 de 9 de enero, 712/2009 de 2 de enero y 279/2008 de 17 de septiembre,
respectivamente.
1154
1155 As, por ejemplo, se ha manifestado el Tribunal Supremo en STS nm. 561/2002. En mbito de Audiencias
Provinciales, recientemente una SAP de Barcelona, ha sealado que: Esta circunstancia, la rapidez y nula o escassima
reflexin con la que se produjeron los hechos, as como el dato de que el recurrente pusiera su propia vida en peligro,
nos llevan a considerar que no fue plenamente consciente del elevado riesgo que creaba con su comportamiento, que lo
infravalor y actu sin representarse la posibilidad de que se produjera un resultado de muerte o, por lo menos,
descartando tal posibilidad. En definitiva, no puede afirmarse que el recurrente actuara con consciente desprecio por la
vida de los dems. El dolo del recurrente se limit a la temeridad de su conduccin y al resultado de peligro concreto
que deriv de ella, pues como ya hemos indicado no puede negarse que advirti la presencia de otros vehculos
circulando correctamente en direccin contraria a la suya, fue consciente de la posibilidad de colisionar con ellos, y
actu aceptando que su conduccin pudiera estar a punto de producir un resultado de muerte o lesiones, aunque
descartara que tal resultado llegara a producirse, o no fuera plenamente consciente de la alta probabilidad de que
ocurriera tal cosa. SAP de Barcelona, nm. 769/2008 de 7 de octubre. En este sentido, adems, vid. SAP de Madrid
Sentencia nm. 339/2006 de 4 de abril, SAP de la Rioja nm. 15/2005 de 7 de febrero, SAP de Ciudad Real nm. 25/2004
de 9 de diciembre.
1156 Ello, desde luego, no puede ser interpretado como un delito de peligro presunto, sino como uno hipottico, en el
sentido que se ha dado en esta tesis. En dicho sentido, por todos, vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE.,
ob.cit., pg. 689.
1157 As, por ejemplo, CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal
Espaol, ob.cit., pg. 813; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., esp., pgs. 469-470; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin
penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 263; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico,
REA DERECHO PENAL
383

De manera que sobre este punto de correlacin, se debe estar a lo dicho

sobre el delito anterior.
4.- Tipo subjetivo
Llegados a este punto, es donde habr que referirse al verdadero nudo

gordiano de la figura penal que se analiza. La cuestin radica en la ya antigua,
pero no por ello menos actual disputa en la determinacin de la naturaleza del
dolo eventual, dado su geogrfico punto intermedio entre el dolo y la
imprudencia consciente 1158 . Bien son conocidas las teoras desarrolladas en
virtud de esta cuestin, y que generalmente se clasifican atendiendo a la
importancia del elemento cognitivo o volitivo1159.
De esta forma, en lo que respecta directamente a este precepto, la

inclusin expresa en el tipo del elemento subjetivo consciente desprecio, llev
a la doctrina a considerar que la opcin legislativa se decantaba en favor de las
teoras volitivas, donde lo relevante sera averiguar esa actitud del sujeto
activo ante la vida de los dems.
trfico, ob.cit., pg. 833; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos,
Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 478.
1158 Sobre ello, por todos, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA
RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., esp., pgs. 256-258.
As, por todos, QUINTERO lo explica de la siguiente forma: a) La teora del consentimiento, que es la ms
extendida, afirma que debe apreciarse dolo eventual cuando el autor ha previsto la produccin del resultado como
posible (si la hubiera previsto ya como segura, estaramos simplemente en el mbito normal del dolo directo) y pese a
ello acepta (consciente) esa eventualidad, o le resulta indiferente. La existencia de dolo en este caso se sustenta en que la
voluntad en ltimo extremo abarca la produccin del resultado tpico. b) La teora de la probabilidad, menos postulada,
aunque en Espaa ha ido progresivamente aumentando el nmero de sus defensores. Exige menos requisitos que la
teora del consentimiento para afirmar la existencia de dolo: es suficiente con que el autor se haya planteado o
representado la posibilidad de que el resultado se produzca y a pesar de ello haya actuado. Prescinde pues de indagar si
consinti o no consinti, por entender, ante todo, que no es preciso poltico-criminalmente saberlo y, en segundo lugar,
porque esa averiguacin psicolgica ofrece dificultades enormes. Vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte General
del Derecho Penal, ob.cit., pg. 329.
1159
384
REA DERECHO PENAL

As, se criticaba que ello supona abandonar los deslindes del Derecho
penal del hecho, en favor del Derecho penal de autor, en atencin a que deba
estarse a las caractersticas personales del sujeto, pues, como por ejemplo pona
de relieve BUSTOS, ste: ...no aparece como una simple agravante, sino como
constitutivo del injusto, lo que le llevaba a afirmar que, Hay pues una
evidente inconstitucionalidad de este precepto. Adems, habr que averiguar
que este desprecio fue consciente, lo cual tambin resultar difcil y
arbitrario1160.
De esta forma, en este precepto puede verse una modificacin

importante respecto del ya derogado, en lo que en mi opinin, es una
adecuacin del texto legal a la doctrina que sobre este punto se viene
imponiendo1161. Me refiero a que la sustitucin del trmino consciente por el
actual manifiesto, respecto del desprecio por la vida de los dems, tiene como
objetivo poltico criminal zanjar la polmica1162 sobre este punto en favor de la
tesis que sostiene que en este delito se tipifica expresamente una tentativa de
homicidio con dolo eventual1163, que de otra forma se vera dificultada por la
1160
Sobre ello, por ejemplo, se indica: Hasta fines de los aos setenta la Jurisprudencia espaola, siguiendo a un sector
doctrinal, no consideraba dolo los supuestos de dolo eventual, sino culpa consciente determinante de responsabilidad
por imprudencia. Desde entonces, s se admite como dolo -v.gr. T.S. 8-7-85, 16-11-87, 27-3-9023-3-94 y 18-11.94-. El TS
haba utilizado las distintas teoras de dolo eventual, si bien su lnea mayoritaria optaba por la teoras volitivas. A partir
de la sentencia "de la colza" (22-5-1992) el Tribunal Supremo se ha decantado por una construccin doctrinal muy
reciente denominada "teora del riesgo" y que se acerca a las teoras de la probabilidad. Para el alto tribunal obra con
dolo quien haya tenido conocimiento de que su conducta supone la realizacin de un peligro concreto jurdicamente
desaprobado para bienes jurdicos. Vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV,
GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., pg. 258.
1161
En contra, QUERALT, que lo considera un simple cambio semntico, que todo lo ms trata de huir de cierto
subjetivismo en la determinacin de la conducta. Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit.,
pg. 933.
1162
En este sentido, expresamente, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., esp., pg. 351.
1163
REA DERECHO PENAL
385

imposibilidad de ver grados de ejecucin con este aspecto subjetivo, como

TAMARIT destaca1164.
Lo anterior, sin perjuicio de que la jurisprudencia
1165
y doctrina
mayoritaria no se haya opuesto a una interpretacin de este tipo, tentativa con

dolo eventual. En este sentido, por ejemplo ORTS, no ve necesario siquiera este
precepto, salvo en la facilitacin en la aplicacin por parte de los tribunales de
justicia, as indica que se trata de, ...dotar a los tribunales de un instrumento
inequvoco para reprimir dichos comportamientos; inequvoco pero no de
absoluta necesidad, pues los hechos tpicos admitan y admiten ser calificados
como tentativas de homicidio con dolo eventual (VIVES ANTN), aunque s de
oportuna inclusin en el Cdigo, para evitar dudas, vacilaciones y resistencias,
por ms que fueran infundadas1166.
As, el trmino manifiesto supone un grado mayor de objetivacin que el

recin referido, pues, como se explic cuando se vio este elemento en el delito
del artculo anterior, pues ya no se atender a la perspectiva del sujeto activo
(actitud especial de desprecio) sino que deber valorarse por el juzgador de
1164 Vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1477 y ms extensamente
en, del mismo, Tentativa con dolo eventual, ADPCP, T. XLV, Fasc. II, 1992, pgs. 535-540. En parecido sentido, vid.
SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal,
ob.cit., pgs. 477-478.
As, por esta lnea se han ido decantando tambin los Tribunales en la prctica. De esta forma, por ejemplo, la AP de
Madrid, invoca la presencia del dolo directo, desestimando la culpa, en el caso de un sujeto que por ms de 1 km se
desplaz en sentido contrario por una autova. Indicando, en lo que aqu interesa: La accin descrita es plenamente
temeraria y evidencia el consciente desprecio por la vida de los dems, pues es una obviedad que tena que ver las luces
de los vehculos que correctamente circulaban en direccin a Valencia, mientras l lo haca en sentido opuesto hacia
Madrid, ocupando el carril izquierdo de la marcha de aquellos. Siendo constitutiva del delito contra la seguridad del
trfico del artculo 384 del Cdigo Penal. Ms adelante seala: Cuando hay una relacin directa y clara entre el hecho
de circulacin temeraria y generadora de riesgo con el resultado producido, es claro que el dolo eventual aparece como
contenido subjetivo de la conducta, de modo que cabe hablar de aceptacin del riesgo y del resultado. SAP de Madrid,
nm. 148/2008 de 4 de marzo.
1165
ob.cit., pg. 832.
386
REA DERECHO PENAL

acuerdo a los criterios del sujeto medio1167. De esta forma, como por ejemplo
plantea CORCOY: La manifestacin del desprecio deber valorarse a travs de
las circunstancias objetivas concurrentes en el caso concreto, no siendo
relevante la "actitud" del sujeto1168.
Sobre este particular, se ha opinado tambin que el cambio de

consciente desprecio, a por manifiesto desprecio, en realidad no sera una
apuesta del legislador a favor de las teoras cognitivas (representacin o de la
probabilidad), puesto que dada la objetivacin del actual parmetro, implicara
que el sujeto tambin es consciente, pues si el desprecio es manifiesto para
otros, tambin lo ser para el sujeto activo1169.
Sin embargo, cabe plantearse la situacin en que el sujeto, a pesar de que

sea irracional, aun crea en que es capaz de controlar el riesgo que el mismo
produce, caso en el cual no se dara dicha coincidencia, que por otra parte no se
requiere, puesto que la actitud interna del conductor temerario respecto de la
vida de los dems ya no tiene trascendencia a estos efectos,1170 quedando un
siniestralidad vial, ob.cit., esp., pg. 351; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 254-255.
1168 Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Homicidio y lesiones en el mbito del trfico viario. Problemtica concursal entre los
delitos contra la seguridad en el trfico y los resultados lesivos a ellos imputables, en AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal.
Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu
Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pgs. 103-104.
1169 As, ORTS explica que: ...si el desprecio es manifiesto para cualquier persona media, tambin lo ser para el autor,
de modo que podr afirmarse que para l tambin ser consciente. Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Conduccin con
consciente desprecio por la vida de los dems, ob.cit., pg. 270 y en, del mismo como coautor, El llamado delito de conduccin
homicida, ob.cit., pg. 2199. En el mismo sentido, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la
seguridad vial, ob.cit., pg. 68.
1170 En este sentido, destaca CORCOY que esto va en favor de un derecho penal de hecho y de autor. Vid. CORCOY
BIDASOLO Mirentxu, Homicidio y lesiones en el mbito del trfico viario. Problemtica concursal entre los delitos contra la
seguridad en el trfico y los resultados lesivos a ellos imputables, ob.cit., pgs. 103-104.
REA DERECHO PENAL
387

supuesto como el sealado, concurriendo los dems requisitos, claro est,

subsumido por este tipo penal1171.
Otro motivo para optar por la interpretacin que aqu se da, tiene que
ver con la actual pena para este delito1172, que prcticamente la equipara a la
regulacin penal del homicidio en grado de tentativa, superando de esta
manera las crticas que a esta interpretacin se realizaron respecto de la
incoherencia poltico criminal que implicaba el tratamiento ms benvolo de la
anterior regulacin sobre esta cuestin 1173.
As, en la jurisprudencia, se ha manifiestado en este sentido la AP de

Barcelona, indicando: El art. 484 CP exiga tambin que el autor de la
conduccin temeraria actuara con consciente desprecio por la vida de los
dems. La mayora de la doctrina cientfica y jurisprudencial entiende que, con
esta expresin, el legislador quiso referirse a los supuestos en que el conductor
acta con dolo eventual en relacin con el resultado de muerte. El principal
inconveniente de semejante interpretacin radica en que poda suponer un
tratamiento privilegiado de la tentativa de homicidio. Y esta es seguramente la
razn por la que el legislador ha ampliado el marco penal previsto actualmente
en el art. 381 CP1174.
de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 255-256.
1171
As, respecto de ello, en doctrina, por ejemplo, vid. LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1051-1052; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pgs. 283-284; MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El tratamiento penal de la conduccin
temeraria, ob.cit., pg. 326.
1172
1173 En el mismo sentido, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad
vial, ob.cit., esp., pg. 68; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., esp., pg. 351; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de
la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 254-255; ORTS BERENGUER Enrique, Conduccin con consciente desprecio por la vida
de los dems, ob.cit, pg. 270 y en, del mismo como coautor, El llamado delito de conduccin homicida, ob.cit., pg. 2199.
1174
Vid. SAP de Barcelona, nm. 769/2008 de 7 de octubre.
388
REA DERECHO PENAL

Argumento que, sumado a lo ya dicho, hace a mi juicio, plausible la

interpretacin que aqu se ha venido sosteniendo respecto del manifiesto
desprecio por la vida de los dems 1175 , esto es, reconocer en este elemento
subjetivo la naturaleza de una tentativa de homicidio con dolo eventual 1176
expresamente establecida por la ley1177.
5.- Consecuencia accesoria: el comiso del vehculo
El nmero tres del artculo en comento, establece que el vehculo a motor

o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el presente precepto se
considerar instrumento del delito a los efectos del artculo 127 de este cdigo.
Esta modificacin trata slo de una cuestin de mejor sistematizacin 1178 ,
incorporndolo en el lugar ms adecuado, antes en el artculo 385.
1175 En el mismo sentido, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad
vial, ob.cit., esp., pgs. 68-69; CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho
Penal Espaol, ob.cit., pg. 814; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad
del trfico, ob.cit., pgs. 1737-1738; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Homicidio y lesiones en el mbito del trfico viario.
Problemtica concursal entre los delitos contra la seguridad en el trfico y los resultados lesivos a ellos imputables, ob.cit., pgs.
100 y 104-105; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit., esp.,
pg. 351; GMEZ IBARGUREN Pedro, Los delitos de conduccin temeraria, ob.cit., pg. 6; GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 256-257;
MOLINA GIMENO Francisco,Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO
15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., pg. 13; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico,
ob.cit., pg. 730; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 283; MORILLAS
CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El tratamiento penal de la conduccin temeraria, ob.cit., pgs. 326-327; MUOZ
CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 688; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad
colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 833 y en, del mismo, Conduccin con consciente desprecio
por la vida de los dems, ob.cit, pg. 270 y en, del mismo como coautor, El llamado delito de conduccin homicida, ob.cit.,
pgs. 2198-2199.
En el mbito jurisprudencial, as lo reconoce expresamente, por ejemplo, el Tribunal Supremo indicando: ...es un
delito de peligro concreto (peligro adems especialmente cualificado), habindose incluso definido como un tipo
intermedio entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio. STS nm. 1464/2005 de 17 de noviembre.
1176
1177 En este sentido siempre lo ha visto CRDOBA, indicando que el legislador de esta manera obvia los eventuales
problemas dogmticos, tipificando a esta figura expresamente. Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes
(Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1737.
1178 En este sentido, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial,
ob.cit., pg. 69.
REA DERECHO PENAL
389

De su lectura ya se ve prstino que dicha equiparacin con el 127 afecta

slo a la conduccin temeraria con el necesario manifiesto desprecio por la vida
de los dems 1179, lo que no viene sino a confirmar la excepcionalidad de la
medida del comiso1180.
Se ha visto adems en este precepto, una corroboracin implcita de la

interpretacin que aqu se ha dado a este delito, en cuanto por, expresa
disposicin del art. 127, ste es aplicable slo a las conductas dolosas1181, y por
cierto con las mismas limitaciones que all se establecen1182.
En este sentido, por ejemplo, vid. SANZ MULAS Nieves, Los delitos contra la seguridad en el trfico. El inmutable
alejamiento del principio de lesividad penal, ob.cit., pg. 67.
1179
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., esp., pg. 352. En sentido crtico, QUERALT califica esta excepcionalidad como una pretensin huera. Vid.
QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 934. En este ltimo sentido, tambin, vid. CORCOY
BIDASOLO Mirentxu, Homicidio y lesiones en el mbito del trfico viario. Problemtica concursal entre los delitos contra la
seguridad en el trfico y los resultados lesivos a ellos imputables, ob.cit., pgs. 108-109; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos,
JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 479.
1180
1181 As, MOLINA, ya antes de la ltima reforma operada sobre estos delitos lo estimaba, correctamente en mi opinin,
de esta manera, y deca: Este precepto viene a reafirmar el carcter doloso -aunque sea eventual del delito descrito
en el art. 384. ya que el comiso de los instrumentos o efectos del delito que regula el art. 127 del Cdigo se aplica slo en
los hechos dolosos. Vid. MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 732. En
el mismo sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., esp., pg. 351; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de
la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 262-263; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del
1182 As, este artculo en su numeral primero establece: Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar
consigo la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya
preparado o ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan
a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
390
REA DERECHO PENAL

CAPTULO VIII
EL DELITO DE NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS

DE ALCOHOLEMIA (art. 383)
Bien es conocido que ya desde su origen, esta figura penal se ha

transformado en un foco de frecuente polmica doctrinaria y jurisprudencial, en
virtud de su no menos que sospechosa adecuacin a las exigencias que impone
el orden de la constitucin vigente. As, es tambin sabido, que los pilares en
que se ha sustentado la correspondencia de este precepto penal con el marco
constitucional, no son precisamente calificables de slidos, de modo que
cualquier alteracin en el mismo, supone poner al menos en riesgo ese delicado
equilibrio al que, al menos en el rea de la jurisprudencia constitucional, se
arrib luego del pronunciamiento del referido Tribunal.
REA DERECHO PENAL
391

Teniendo en mente lo anterior, luego de las modificaciones introducidas

por LO. 15/2007 de 30 de noviembre, a mi juicio, resulta actualmente ms
relevante analizar el presente de esta norma, antes que revisar otra vez su
pasado. Sobre todo, teniendo en cuenta, como se ver, que las repercuciones de
la reforma en este artculo no carecen de importancia.
As las cosas, la actual redaccin de este delito ha implicado,

esencialmente, cuatro cambios respecto de la antigua tipificacin. El primero de
ellos formal, en cuanto slo se alter su numeracin. Sin embargo, los otros tres
contienen un inters dogmtico mayor, stos son, a saber: la incorporacin de la
sancin de privacin del derecho de conducir, la eliminacin de la referencia
expresa al delito de desobediencia grave y, en una palmaria muestra de la
deriva poltico criminal actual, establecer como penalmente relevante la
negativa al sometimiento de las pruebas para comprobar slo las tasas de
alcoholemia, eliminando la referencia a los hechos que contena la redaccin
anterior.
Este ltimo punto objeto de reforma, resulta de particular trascendencia

pues, se hace patente tambin aqu, la tendencia objetivadora que ya se ha
destacado caracteriza a la actual Politica criminal de la seguridad vial
espaola 1183 . Dicha tendencia resulta de importancia, naturalmente como en
todos estos delitos, pero quiz aqu con una mayor intensidad, atendido el alto
grado de objetivacin del inciso segundo del artculo 379 n 21184, al que esta
figura delictiva est evidentemente vinculada, como pronto se ver.
1183
Sobre ello, vid. segunda parte, captulo III, ptos. 1.2 y 1.2.1.
1184
Sobre ello, vid. segunda parte, captulo IV, ptos. 3.3.2 y 3.3.3.
392
REA DERECHO PENAL

Ahora bien, sin perjuicio de centrar el anlisis de este precepto en las

consecuencias provocadas por la ltima reforma sobre esta materia, resulta a mi
juicio ineludible hacer mencin a la discusin en torno a la constitucionalidad
del ya derogado artculo 380, con el objeto de ir sentando las bases de la
discusin actual y entrar luego al estudio de la norma actualmente vigente.
2.- La cuestin de inconstitucionalidad del antiguo art. 380
El ya derogado artculo 380 que castigaba la negativa a realizarse las

pruebas legalmente establecidas estaba redactado de la siguiente manera:
"El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a

someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de los
hechos descritos en el artculo anterior ser castigado como autor de un delito
de desobediencia grave, previsto en el artculo 556 de este Cdigo".
Como ya se indic, este precepto penal se vio sometido a una fuerte

presin dogmtica respecto de su naturaleza constitucional. En sntesis1185, los
contradicciones con la norma fundamental se encontraron vinculadas a la
presuncin de inocencia (arts. 17.3, y 24.2 de la Constitucin) y al principio de
proporcionalidad de la pena (1.1, 9.3, 10.2, y 25.1, de la Constitucin)1186.
1185 Cierto es que se ha puesto en cuestin la constitucionalidad de este precepto penal, tambin respecto de otros
aspectos, como la funcin de resocializacin de la pena privativa de libertad (arts. 25.2 y 53.1), el principio de igualdad
(art. 14) y el principio de reserva de ley (arts. 25.1, 53.1, 81).
As lo plante el juzgado n 1 de Palma de Mallorca y que dio origen a la cuestin de inconstitucionalidad resuelta
por STC n 161/1997 de 2 de octubre de 1997.
1186
REA DERECHO PENAL
393

Este
tema
se
encuentra
zanjado
nivel
de
jurisprudencia
constitucional1187, sin perjuicio de que a nivel doctrinario, se mantuvieron las

dudas y crticas respecto de la efectiva adecuacin a la Constitucin de esta
figura delictiva1188, y que quiz se reactive dependiendo de la interpretacin que
se d a la nueva redaccin de este delito.
Ahora bien, volviendo a lo que actualmente se encuentra resuelto1189, el

Tribunal Constitucional ha establecido como factor decisivo a la hora de dirimir
esta cuestin, que la prueba de impregnacin alcohlica no tiene un carcter
obligatorio. Sustentado sobre aquella base, ste resolvi que ante la ausencia de
la referida obligatoriedad, por la realizacin de esta prueba no puede
entenderse quebrantado el derecho constitucional a no declarar contra s mismo
y a no declararse culpable1190.
1187 As, fundamentales sobre esta polmica SSTC n 161/1997 de 2 de octubre de 1997 y 234/1997 de 18 de diciembre del
mismo ao. Afirmando la solvencia y correccin de esta interpretacin, por todos, vid. JUANATEY DORADO Carmen,
Sobre el Control de Alcoholemia. Comentario a la Sentencia 161/1997, de 2 de Octubre, del Tribunal Constitucional, ob.cit.,
esp., pgs. 1505-1514. En contra, por todos, vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del
Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit., pgs. 803-806.
1188 As, por ejemplo, vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal
Espaol, ob.cit., pgs. 804; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 1709; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
1046; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 727; QUERALT JIMNEZ
Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pgs. 936-937; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso,
Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 752-753.
De hecho, para este tribunal la cuestin sometida a debate se encontraba solventada ya con anterioridad, de ah que
diga: La resurreccin de esta incertidumbre, por cierto, carece de apoyo en la norma cuestionada, que no slo no
establece pruebas de deteccin de alcohol o drogas en los conductores, como apuntbamos antes, sino que tampoco
impone ex novo su obligatoriedad: se limita a aumentar el rigor de las consecuencias de su incumplimiento y a elevarlas
del mbito administrativo al penal. Desde esta perspectiva no se crea propiamente un nuevo precepto jurdico sino que
se modifica su sancin, lo que invita a considerar que el nuevo problema de constitucionalidad no radica en la
contrariedad al art. 24 CE de una obligacin ya preexistente y ya sometida por una u otra va a la consideracin de esta
jurisdiccin, sino, en su caso, en el tratamiento proporcionado del derecho afectado por la sancin. Vid. STC n
161/1997 de 2 de octubre de 1997 (Fundamento 5).
1189
As, en primer lugar, tal garanta no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presuncin de inocencia la
facultad de sustraerse a las diligencias de prevencin, de indagacin o de prueba que proponga la acusacin o que
puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuracin genrica de un derecho a no soportar
ninguna diligencia de este tipo dejara inermes a los poderes pblicos en el desempeo de sus legtimas funciones de
proteccin de la libertad y la convivencia, daara el valor de la justicia y las garantas de una tutela judicial efectiva, y
cuestionara genricamente la legitimidad de diligencias tales como la identificacin y reconocimiento de un imputado,
la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefnicas o de correspondencia. En esta lnea, en relacin
con una diligencia de reconocimiento mdico de una imputada, tuvimos ya ocasin de precisar que su ejecucin
podra ser compelida mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que pueden seguirse de su negativa
1190
394
REA DERECHO PENAL

De dicha forma, este Tribunal calific que la naturaleza de la prueba de

impregnacin alcohlica, constituye slo una pericia de resultado incierto, por
lo que no es parangonable a una declaracin en contra del propio imputado. De
este modo, no se tratara, segn este alto Tribunal, de una autoincriminacin, de
hecho, ni siquiera puede ser considerada un testimonio1191.
En relacin con el principio de proporcionalidad de las penas, tambin

puesto en entredicho, el Tribunal Constitucional tampoco lo consider
violentado. Para fundamentar dicha resolucin, trajo a colacin la potestad
exclusiva del legislador para determinar los bienes jurdicos a los que se debe
prestar proteccin penal, las conductas que afecten a dichos bienes, el tipo y la
cuanta de la sancin a aplicar, y la proporcin entre stas1192.
o de la valoracin que de sta quepa hacer en relacin con los indicios ya existentes (STC 37/1989). Vid. STC n
161/1997 de 2 de octubre de 1997 (Fundamento 6 ).
...que las pruebas para la comprobacin de la conduccin bajo la influencia del alcohol o de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, y, entre ellas, las de espiracin de aire a travs de un alcoholmetro, no
constituyen en rigor una declaracin o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneracin alguna de los derechos a
no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. Tampoco menoscaban per se el derecho a la
presuncin de inocencia por inversin de la carga material de la prueba. Las pruebas de deteccin discutidas, ya
consistan en la espiracin de aire, ya en la extraccin de sangre, en el anlisis de orina o en un examen mdico, no
constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacin
o valoracin de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecnica
concreta no requiera slo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener
directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputacin penal o administrativa, ya que, segn se dijo en la STC
76/1990 respecto de la obligacin de exhibir o aportar determinados documentos contables, con ello quien se ve
sometido a esas pruebas no est haciendo una declaracin de voluntad ni emite una declaracin que exteriorice un
contenido admitiendo su culpabilidad. En el mismo sentido se pronuncia la STC 197/1995 en relacin con la obligacin
del titular de un vehculo de identificar al conductor presuntamente responsable de una infraccin. De ah que no exista
el derecho a no someterse a estas pruebas y s, por contra, la obligacin de soportarlas. Vid. STC n 161/1997 de 2 de
octubre de 1997 (Fundamento 7 ).
1191
1192 Cualquier tacha de desproporcin en esta sede y, en general, en jurisdiccin de declaracin de inconstitucionalidad
debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes
penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, y la
proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha
potestad el legislador goza, dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, de un amplio margen de libertad que
deriva de su posicin constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica (...). De ah que, en
concreto, la relacin de proporcin que deba guardar un comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le
asigna ser el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecucin o aplicacin de la
Constitucin. Vid. STC n 161/1997 de 2 de octubre de 1997 (Fundamento 9).
REA DERECHO PENAL
395

Teniendo en cuenta aqullo, consider que no existe un desequilibrio

patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sancin
que se le encuentra legalmente asignada1193.
De esta manera, en lo que ahora resulta pertinente, el Tribunal

Constitucional reconoci en este delito una naturaleza compleja, con el cual se
protegen tanto el principio de autoridad como los bienes jurdicos vida y
salud1194, mediante la evitacin de riesgos a los mismos, que puedan derivarse
de la utilizacin de vehculos de motor o ciclomotores1195. sto, como se ver
ms adelante, resultar de particular relevancia para la interpretacin del nuevo
artculo 383, del cual se elimin la referencia al delito de desobediencia1196.
A la vista de los importantes bienes e intereses protegidos que resumamos en el fundamento jurdico 10 y a pesar
de la indudable severidad sancionadora que en s supone la imposicin de una pena privativa de libertad, no
constatamos un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sancin que nos
conduzca a afirmar que se ha producido una lesin de la libertad desde la perspectiva de los arts. 17.1 y 25.1 CE. Vid.
STC n 161/1997 de 2 de octubre de 1997 (Fundamento 13).
1193
Respecto de este punto, en todo caso ha de destacarse, como en todo lo referido a este precepto, que no existe
acuerdo doctrinal. As, para algunos, lo protegido prevalentemente es el principio de autoridad y para otros, lo es la
vida y salud. En dichos sentidos, respectivamente, vid. JUANATEY DORADO Carmen, Sobre el Control de Alcoholemia.
Comentario a la Sentencia 161/1997, de 2 de Octubre, del Tribunal Constitucional, ob.cit., esp., pgs. 1505-1514 y,
recientemente, MAGALDI PATERNOSTRO Mara, El tipo del art. 380 del cdigo penal: una propuesta interpretativa, en
AA.VV., Derecho penal y seguridad vial, Madrid, CGPJ, 2007, esp., pgs. 211-217.
1194
1195 Como se desprende de la rbrica del captulo en el que se inscribe -delitos contra la seguridad del trfico-, de la
caracterizacin como conductor de su sujeto activo y de la naturaleza de la conducta que las pruebas a las que se
refiere trata de verificar -conduccin de un vehculo a motor- no cabe duda de que la de proteccin de la seguridad en el
trfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art. 380 CP. La propia expresin de esta finalidad inmediata
lleva a la constatacin de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es
fundamentalmente para la vida o la integridad de las personas (art. 381), bienes que se integran as en el mbito de
proteccin de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la
catalogacin expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el art. 556 CP. La punicin de la
desobediencia trata, por una parte, de proteger el orden pblico, tal como indica el ttulo en el que se ubica el delito.
Vid. STC n 161/1997 de 2 de octubre de 1997 (Fundamento 10).
1196
Sobre ello, vid. pto. 5.1., de este captulo.
396
REA DERECHO PENAL

3.1.-
La conducta tpica
La nueva redaccin de este delito, que incluye las novedades que se han
indicado precedentemente, dice as:
El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a

someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de las
tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas txicas, estupefacientes y
sustancias psicotrpicas a que se refieren los artculos anteriores, ser
castigado con las penas de prisin de seis meses a un ao y privacin del
derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a
uno y hasta cuatro aos.
3.2.- Anlisis de la conducta tpica
En principio, ha de seguir entendindose, como se ha hecho

tradicionalmente, que la conducta del conductor requerido por la autoridad,
debe centrarse en la negativa en la realizacin de dichas pruebas. De esta forma,
se tiene que los elementos de la estructura tpica seran: primero, que la
negativa sea opuesta por el sujeto que al momento de ser requerido se
encuentra al mando del vehculo por un espacio pblico1197.
Ello, implica que a pesar de verse involucrados en un accidente, los peatones, no se encuentran penalmente
conminados a la realizacin de dichas pruebas, mismas de las que administrativamente existe obligacin, segn el
artculo 65 letra b) parte final. En este sentido, por ejemplo, vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN
MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., pg. 432; GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., esp., pg. 309; SUREZ-MIRA RODRGUEZ
Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 472.
1197
REA DERECHO PENAL
397

Segundo,
que
el
requerimiento,
por
parte
de
la
autoridad
correspondiente, para que el conductor se someta a las pruebas, ha de realizarse

de manera expresa. Es decir, por el agente en el ejercicio y dentro de sus
competencias, informando adems con claridad de las consecuencias jurdicas
que conlleva la negativa a la realizacin de las pruebas1198 y la posibilidad que le
asiste de un segundo examen1199.
Tercero, que la negacin se verifique de manera inequvoca, sin que para

ello sea necesario una manifestacin oral expresa pues, como destaca
CRDOBA, en esencia lo que se requiere es de una negativa, ...lo cual puede
llevarse a cabo bien de manera expresa y formal, o bien mediante actos
concluyentes (soplando sin la suficiente fuerza, por ejemplo)1200.
Ahora bien, segn el propio artculo, las pruebas a que debe ser sometido
el conductor son aquellas establecidas legalmente, ello implica que es tan
obligatoria tanto la primera como la segunda prueba de impregnacin
alcohlica1201. As, se ha resuelto a nivel jurisprudencial, indicando que: ...pues
En este sentido, CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 1712; GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., esp., pg. 307 y ms recientemente, MARTNEZ RUIZ Jess, El delito de desobediencia a los
agentes de la autoridad en el mbito de la seguridad vial, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y seguridad vial
(aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, esp., pg. 242. En contra,
1198
1199 As lo ha establecido el Tribunal Constitucional: ...resulta oportuno recordar que, segn la reiteradsima doctrina de
este Tribunal Constitucional [fundamentalmente contenida en las SSTC 100, 103, 145 y 148 todas de 1985 (RTC 1985\100
, RTC 1985\103 , RTC 1985\145 y RTC 1985\148), 145/1987 (RTC 1987\145), 22/1988 (RTC 1988\22) y 5/1989 (RTC
1989\5)] sobre la llamada prueba de alcoholemia en relacin con el delito tipificado en el art. 340 bis a) 1. del Cdigo
Penal, la consideracin del test alcoholomtrico como prueba est supeditada a que se haya practicado con las garantas
formales establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa. STC n 222/1991 de 25 de noviembre.
1711.
En doctrina, en este sentido, por todos, vid. RODRGUEZ RAMOS Lus, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit.,
pg. 879. En contra, de esta interpretacin, vid. DOMNGUEZ IZQUIERDO Eva, La conduccin bajo la influencia de
drogas txicas o de bebidas alcohlicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobacin de tales hechos: la
vinculacin material de los arts 379 y 380 del cdigo penal, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y seguridad vial
(aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, esp., pgs. 268-270.
1201
398
REA DERECHO PENAL

entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de

responsabilidad sometindose nicamente a la primera diligencia, implicara un
verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las caractersticas de los etilmetros
con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podra
cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la prctica, devendra
absolutamente ineficaz la norma legal1202/1203.
Otra cuestin relativa a este punto es la diferencia del carcter de las

pruebas, dado el nivel ms invasivo de stas cuando se refieren a las sustancias
prohibidas distintas del alcohol1204. stas requieren de exmenes clnicos (sangre
u orina), lo que implica una intromisin mayor que las pruebas respecto del
alcohol 1205 , de manera que el marco de garantas variar en su intensidad
respecto del sujeto activo de un mismo delito, dependiendo slo de la
naturaleza de las sustancias prohibidas que haya ingerido1206. Ello, en opinin
1202
Vid. STS de 22 de marzo de 2002.
1203 Ello es as, claro est, siempre y cuando la negativa a realizarse la segunda prueba se sostenga en la persistencia sin
motivo justificable. En este sentido, la AP de Barcelona ha sealado: Cabe, en cada caso concreto, descubrir la causa
concreta del resultado frustrado de los sucesivos requerimientos policiales. Slo si se debe a la voluntad persistente
(nimo doloso) del requerido, movida del nimo (elemento subjetivo del injusto) de obstaculizar la obtencin de todo el
resultado incriminatorio hacia la perpetracin del delito contra la seguridad del trfico previsto en el artculo 379 del
Cdigo Penal , estaremos delante de una desobediencia grave, merecedora de reprobacin penal. En caso contrario es
necesario no invadir el mbito competencial administrativo. Vid. SAP de Barcelona, nm. 1026/2008 de 2 de diciembre.
1204 Sobre ello, destaca QUERALT: Conviene recordar con todo, que la Comisin Europea de Derechos Humanos
declar ya en sus decisiones 8239/1978 y 8278/1978, referidas, precisamente, a anlisis sanguneos, que toda intervencin
mdica compulsiva constituye una intromisin en el derecho al respeto de la vida privada protegida por el art. 8 CEDH. Vid.
QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pgs. 936-937. Adems, vid. GUTIRREZ Mara,
GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 352-354;
RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes
y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., esp., pg. 141.
Atendido ello, en opinin de MAGALDI, las referidas pruebas son de naturaleza inconstitucional, ...una
intromisin coactiva en la esfera ntima o moral (anlisis de orina) y an en la integridad corporal de aquella (anlisis de
sangre), por lo que la obligacin bajo pena de someterse a las mismas extramuros de una causa penal las hace devenir a mi
juicio inconstitucionales. Vid. MAGALDI PATERNOSTRO Mara, El tipo del art. 380 del cdigo penal: una propuesta
interpretativa, ob.cit., pg. 221. En contra de esta postura, el Tribunal Constitucional las cataloga expresamente como
meras pericias que no afectan a los derechos consagrados en la constitucin. Vid. STC n 161/1997 de 2 de octubre de
1997 (Fundamento 7 ).
1205
1206 En este sentido, destacando el hecho de que en un caso intervendr una autoridad judicial y en otro no, vid.
CUESTA PASTOR Pablo Jos, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 3/1999, acerca de la criminalizacin de la
negativa a someterse al test de alcoholemia. Repercusiones en cuanto al principio de seguridad jurdica, ob.cit., esp., pg. 3.
REA DERECHO PENAL
399

de CRDOBA, ha llevado a la casi nula existencia de sentencias sobre este

extremo1207.
Segn se ha sealado por la doctrina mayoritaria, se trata de un delito

doloso. ste debe abarcar la obligacin por parte del sujeto activo de la
obligatoriedad de someterse a las pruebas a que es impelido por la autoridad
correspondiente, con los requisitos formales que se han antes indicado. Este
elemento subjetivo surge claramente, si se tiene en cuenta que la negativa ha de
ser inequvoca, siendo para algunos necesario que sea categrica, contumaz y
persistente1208. As las cosas no cabe otra posibilidad comisiva que no sea la
dolosa1209/1210.
1711. Las dificultades sobre este extremo, sin embargo, no han de conllevar una negacin del carcter legal de estas
pruebas. En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin
penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 357-358.
1207
1208 En este sentido, y las sentencias que all se indican, vid. OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los
delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del Cdigo penal, ob.cit., esp., pgs. 8-9. Respecto de
sto, LASCURAN pone de relieve, que ello no quiere decir que esto se confunda con la exigencia subjetiva del 556,
pues, se tratara de supuestos diversos. Vid. LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del
En este sentido, por ejemplo, vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en
Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 806; CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de
Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 432; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1714; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg.
369; GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pg. 305; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 380; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1046; OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la
seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del Cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 8; QUERALT JIMNEZ Joan,
Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 937; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL
RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 473; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la
1209
Criterio que ha venido siendo corroborado por la jurisprudencia. En este sentido, recientemente, por ejemplo, se ha
sentenciado: El tipo subjetivo tan slo admite la comisin dolosa, exigindose la conciencia y voluntad del conductor
respecto de su oposicin al cumplimiento del requerimiento efectuado. SAP de Madrid, nm. 832/2008 de 16
diciembre.
1210
400
REA DERECHO PENAL

5.- Correlacin de la tcnica de tipificacin y el bien jurdico protegido
Como ya se adelant, en este punto se concentrar nuestro estudio en el

bien jurdico protegido y en la tcnica de tipificacin, en razn de las especiales
dificultades que sobre este aspecto pueden presentarse por la nueva redaccin
del artculo en comento. Ello, pues como ya antes se indic, con esta figura
penal, en principio, se dara proteccin a dos o ms bienes jurdicos,
dependiendo de la postura que se tenga respecto de la seguridad vial1211.
Ese carcter complejo, de delito pluriofensivo, del antiguo artculo 380,

fue establecido expresamente por el Tribunal Constitucional en la sentencia
161/1997, ya antes citada1212, y fue as tambin interpretado por la doctrina en
general1213.
Ahora bien, en virtud de la nueva redaccin del precepto en anlisis, se

elemin de la actual regulacin penal, la referencia a la comprobacin de los
hechos descritos en el artculo anterior que haca el antiguo texto del art. 380,
limitndose ahora a vincular dicha comprobacin, simplemente a las tasas de
alcoholemia y a la presencia de las drogas txicas, estupefacientes y sustancias
psicotrpicas a que se refieren los artculos anteriores. A lo que debe sumarse la
1211 En contra, destacando que este delito se dirige principalmente a la proteccin del principio de autoridad, vid.
CUESTA PASTOR Pablo Jos, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 3/1999, acerca de la criminalizacin de la
negativa a someterse al test de alcoholemia. Repercusiones en cuanto al principio de seguridad jurdica, ob.cit., esp., pgs. 2-3.
1212
Vid. STC n 161/1997 de 2 de octubre de 1997, esp., fundamento 10.
En este sentido, por ejemplo, vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 431; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pgs. 1712-1713; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Repercusiones de la jurisprudencia del tribunal supremo
en la doctrina penal, en AA.VV., Jurisprudencia penal (2005-2007): anlisis crtico, Juan Saavedra (Dir.), Madrid, CGPJ,
2007, esp., pg. 161; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp.,
pgs. 30-34; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1046; QUERALT
JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 936; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso,
Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 753.
1213
REA DERECHO PENAL
401

supresin del reenvo expreso al artculo 556 del cdigo penal, que castigaba
esta conducta como autor del delito de desobediencia grave.
En razn de lo anterior, surge ahora la razonable duda de si con la

reforma llevada a cabo mediante LO. 15/2007 de 30 de noviembre, se ha
alterado slo una faceta semntica o terminolgica1214 del referido artculo, o por
el contrario, sta ha afectado al fondo del mismo, transmutndolo a un delito
monofensivo, relativo tan slo la seguridad vial1215.
5.1.- De la controversia en torno a la nueva redaccin del art. 383 del Cdigo
penal
Naturalmente, la cuestin no es balad, e implica una serie de

connotaciones de orden constitucional y penal en la aplicacin de este precepto.
As, el primero de los casos se vincula directamente al bien jurdico protegido
por esta norma, dado el carcter pluriofensivo que en el antiguo artculo 380,
como ya se vio, reconociera el Tribunal Constitucional y del cual ech mano en
su argumentacin para sentenciar la no vulneracin del principio de
proporcionalidad de las penas y que ahora, suprimido el reenvo normativo al
delito de desobediencia grave, resulta an ms cuestionable.
este sentido, GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp.,
pg. 303.
1214En
As, MUOZ CONDE seala que la modificacin realizada en la ltima reforma sobre esta materia ha dejado la
figura delictiva casi en los mismos trminos, salvo el hecho de independizarlo del delito de desobediencia. Vid.
MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 693. En parecido sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ
Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit., esp., pgs. 354-355.
1215
402
REA DERECHO PENAL

Respecto del mbito penal, el nuevo precepto puede presentar

dificultades, en cuanto puede entenderse de una interpretacin literal, que los
parmetros establecidos en su da por la jurisprudencia, para distinguir entre el
ilcito meramente administrativo y la negativa penalmente relevante, han
quedado obsoletos. De esta manera, y en el mismo orden, se analizarn estos
polmicos asuntos en las lneas que siguen.
5.1.1.- Sobre la pluriofensividad y la supresin de la referencia al delito de

desobediencia grave
En efecto, desde un punto de vista constitucional, la calidad de

pluriofensivo de este delito y su proteccin de bienes jurdicos de fundamental
trascendencia para el sistema social, como la vida y salud de los participantes
en el trfico rodado, adems del principio de autoridad, serva de apoyatura
angular para sostener que la proporcionalidad de la pena impuesta por el
antiguo artculo 380, era tal1216, y por tanto, acorde a la Carta Magna1217.
Teniendo en cuenta lo anterior, si se considera que ahora este delito se ha

emancipado de aqul de la desobediencia grave1218, independencia que por lo
dems es as declarada por el propio legislador en el prembulo de la ley que
1216 En este sentido, vid. FERNNDEZ BAUTISTA Silvia, El delito de negativa a someterse a las pruebas de aloholemia, en
AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de
Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, esp., pg. 197.
As, por todos, vid. JUANATEY DORADO Carmen, Sobre el Control de Alcoholemia. Comentario a la Sentencia
161/1997, de 2 de Octubre, del Tribunal Constitucional, ob.cit., esp., pgs. 1507-1510.
1217
siniestralidad vial, ob.cit., esp., pgs. 354-355; GUTIRREZ ROMERO Francisco, Reforma del Cdigo Penal en materia de
Seguridad Vial: unas breves consideraciones, ob.cit., pg. 3; MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial.
Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., esp., pg. 7; MUOZ
CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 693; SANZ MULAS Nieves, Los delitos contra la seguridad en el
trfico. El inmutable alejamiento del principio de lesividad penal, ob.cit., esp., pg. 71.
REA DERECHO PENAL
403

modific este artculo1219, se dan, a mi juicio, las condiciones necesarias para que
se presenten, otra vez, serias dudas respecto de la constituionalidad de este
precepto, particularmente en relacin a su proporcionalidad.
Ello, sea que se le interprete, a pesar de la eliminacin expresa, slo como

un delito de desobediencia1220, o directamente, como parece ms probable, como
un delito solo contra la seguridad vial 1221 , ya que se dara una situacin
contradictoria de difcil explicacin racional, al ser castigado con mayor pena
ste que aqul del 3791222.
En efecto, la relacin de mayor gravedad de este delito respecto del 379,

ha sido mantenido por la reforma. De esta manera, concretamente, el artculo
379 prev una pena de prisin de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce
meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das
y, en cualquier caso, a la de privacin del derecho a conducir vehculos a motor
y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos. Mientras el el
As, textualmente indica: La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de
alcoholemia o de impregnacin txica, en cambio, pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a
ser autnomamente castigada.
1219
1220 De esta forma ya fue interpretado el antiguo 380, por un importante sector de la doctrina, pero ello implica reconocer
la sola formalidad de ste, en una mera funcin fortalecedora del mbito administrativo sancionador. En este sentido,
por ejemplo, vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., esp., pg. 304; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos
contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1717; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del
Sobre este punto cabe hacer notar que de ser interpretado as, podr presentarse otra problemtica, que aunque de
menor calado, de todas formas considerable respecto de su aplicacin, pues al dejar de ser considerado un delito de
desobediencia, caeran tambien con l, los requisitos del mismo, y que en al antiguo 380 eran exigidos por parte de la
jurisprudencia. En este sentido ya se ha manifestado, recientemente, la AP de Madrid, indicando que: Por ello, en su
integracin, la vinculacin de la desobediencia con la comprobacin del estado de afectacin como infraccin y
generacin de riesgo abstracto para la seguridad vial se impone y desplaza al criterio, ya de no necesaria observancia,
de obediencia y colaboracin que al tipo le imprima la suprimida remisin al delito de desobediencia genrica. Vid.
SAP de Madrid, nm. 832/2008 de 16 de diciembre.
1221
En sentido crtico, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., esp., pg. 355; DOMNGUEZ IZQUIERDO Eva, La conduccin bajo la influencia de drogas
txicas o de bebidas alcohlicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobacin de tales hechos: la vinculacin
material de los arts 379 y 380 del cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 269.
1222
404
REA DERECHO PENAL

actual 383 indica que el infractor ser castigado con la penas de prisin de seis
meses a un ao y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.
Sobre todo, si se tiene en cuenta, que si quiere verse en este delito una
conducta slo contra la seguridad vial, tendra que aceptarse que el
adelantamiento de las barreras penales es tal, que se castigara una accin (la
negativa) que por s misma resulta imposible ponga en riesgo ese supuesto bien
jurdico1223, y mucho menos an los bienes jurdicos individuales, que como
aqu se ha indicado, son los verdaderamente protegidos por estos delitos1224.
Lo anterior debe ser as comprendido, a menos que, claro est, se est

dispuesto a entender una cadena anticipatoria tal, que implique reconocer que
se utiliza el principio de autoridad como instrumento para la proteccin de la
seguridad vial, cuyo objetivo a su vez, es ser una herramienta, slo un medio
para la proteccin de los bienes jurdicos individuales que le subyacen, respecto
de los cuales, adems, se utiliza como tcnica de tipificacin al delito de peligro
abstracto1225. sto conduce, como puede verse, a una vorgine anticipatoria sin
fin1226, que reduce a los principios bsicos del sistema (intervencin mnima,
ltima ratio, etc.) a meras proclamas sin contenido alguno.
En este sentido, por ejemplo, vid. DOMNGUEZ IZQUIERDO Eva, La conduccin bajo la influencia de drogas txicas o
de bebidas alcohlicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobacin de tales hechos: la vinculacin material de
los arts 379 y 380 del cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 267; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZDEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 310-311.
1223
1224 As, por ejemplo, vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas
Txicas o Estupefacientes, ob.cit., esp., pg. 301.
1225 En este sentido, por ejemplo, vid. CUESTA PASTOR Pablo Jos, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo
3/1999, acerca de la criminalizacin de la negativa a someterse al test de alcoholemia. Repercusiones en cuanto al principio de
seguridad jurdica, ob.cit., esp., pg. 2.
1226 Entiendo en este sentido, la postura de GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
REA DERECHO PENAL
405

De esta forma, si se sostiene ahora la independencia de este ilcito de

aqul de desobediencia, no resulta descabellado esperar que se reactive la
polmica sobre la constitucionalidad de este precepto1227. Ello, por cuanto dicha
deriva interpretativa no hace ms que fortalecer los argumentos en pro de su
inconstitucionalidad que en su da se arguyeron respecto de su discutible
adecuacin al principio de proporcionalidad. Y es que por dicha va, se viene a
desbaratar la naturaleza compleja del precepto, base sobre la cual se sustenta, al
menos respecto de este extremo, la sentencia del Tribunal Constitucional ya
antes citada.
Ahora bien, a fin de evitar tal resurreccin de la polmica doctrinal y

jurisprudencial, lo ms probable ser, en mi opinin, mantener el criterio de
pluriofensividad, esa identidad de delito complejo que en su da fue establecido
por el Tribunal Constitucional1228. Ello a pesar de la eliminacin de la referencia
expresa a la desobediencia1229.
As las cosas, ese mantenimiento del criterio establecido por la

jurisprudencia constitucional, podr fundarse en la naturaleza propia de este
delito, como se ha indicado, y adems en que a pesar de la supresin literal, el
legislador mantuvo la misma redaccin en cuanto a la conducta tpica en s
misma (El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a
someterse a las pruebas legalmente establecidas).
En este sentido, vid. FERNNDEZ BAUTISTA Silvia, El delito de negativa a someterse a las pruebas de aloholemia,
1227
1228 En este sentido, ya ha sido interpretada por alguna jurisprudencia, indicando que: La reforma no afecta al ncleo
de la infraccin, por lo que la pacfica doctrina jurisprudencial sobre su constitucionalidad no corre riesgo de sufrir
alteraciones significativas ante la nueva redaccin.. SAP de Madrid, nm. 832/2008 de 16 diciembre.
1229 En este sentido, vid. FERNNDEZ BAUTISTA Silvia, El delito de negativa a someterse a las pruebas de aloholemia,
406
REA DERECHO PENAL

Todo lo anterior, adems, se ve reforzado, si se tiene en cuenta que se

sigue asignando la misma pena que al delito de desobediencia grave1230, slo
agregando, por ser ste un tipo especfico de aqul, la privacin del derecho a
conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta
cuatro aos1231.
5.1.2.- Sobre el distingo de la infraccin administrativa del injusto penal
Desde un punto de vista estrictamente penal, las dificultades que

presenta esta norma tampoco son menores. Sobre todo, en aquello que dice
relacin con la distincin entre la norma administrativa y este precepto de
carcter penal, que la paradigmtica sentencia del Tribunal Supremo nmero
3/1999 de 9 de diciembre, haba resuelto1232, y que, en lo que ahora interesa,
indic:
La dependencia del artculo 380 respecto del 379 del Cdigo Penal
permite establecer, en orden a fijar los lmites entre la sancin penal y la
administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al
control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los nmeros
1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulacin, debe incardinarse
ob.cit., esp., pg. 355; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 936.
1230
Ausencia de la antigua regulacin, que afectaba a la cuestin concursal, y que ha sido saludada con beneplcito por
la doctrina. As, por ejemplo, CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit.,
esp., pgs. 70-71; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit.,
esp., pg. 355.
1231
1232 Vid. adems SS.T.S. de 22 de marzo de 2002 y de 19 de diciembre del mismo ao. Sentencia que siendo importante a
nivel doctrinario, ha sido, segn manifiesta CORCOY, de escasa repercusin en el mbito jurisprudencial. Vid.
CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Repercusiones de la jurisprudencia del tribunal supremo en la doctrina penal, ob.cit., esp.,
pgs. 160-161.
REA DERECHO PENAL
407

dentro del tipo penal del art. 380 del Cdigo Penal; y, b) dicha negativa, en los
supuestos de los nmeros 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de
Circulacin, precisa la siguiente distincin: b.1) si los agentes que pretendan
llevar a cabo la prueba advierten en el requerido sntomas de estar conduciendo
bajo los efectos de bebidas alcohlicas, y se lo hacen saber as al requerido, la
negativa de ste debe incardinarse tambin en el delito de desobediencia del
citado artculo 380 del Cdigo Penal; y b.2) cuando no se adviertan tales
sntomas, la negativa del requerido no rebasa los lmites de la sancin
administrativa [arts. 65.5.2 b) y 67.1 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de
Vehculos a Motor y Seguridad Vial].
De la sentencia arriba parcialmente transcrita, queda claro que el criterio

establecido por el mximo Tribunal espaol, consideraba que la distincin
fundamental entre la infraccin administrativa y este delito, estaba marcada por
el hecho de que los agentes de la autoridad que realicen la prueba hayan de
haber percibido, que la persona que se niega a someterse a las pruebas
legalmente establecidas, conduce bajo los efectos de las sustancias tipificadas en
el 3791233. De no ser de esta forma, la negativa del sujeto activo no alcanzara la
relevancia penal
1234
, quedando sometido a la sancin administrativa
correspondiente.
De esta manera, la conducta tipificada penalmente no se basara en la

mera sospecha de los agentes de la autoridad, caso prototpico es el de los
1233 En contra de esta interpretacin, pero llegando finalmente a la misma conclusin, GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 336-337.
1234
En contra, vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1465.
408
REA DERECHO PENAL

controles rutinarios1235, sino que dada la conexin especfica de este delito con el
379, puesto que el antiguo 380 se refera a la comprobacin de los hechos
descritos en el artculo anterior1236, que antes de la ltima modificacin, exigan
siempre la prueba de la influencia negativa en las capacidades del conductor en
cuestin, lo que implica, para este Tribunal, que dicho requisito debe tambin
ser considerado en la aplicacin de este tipo penal, en lo que vendra a ser una
interpretacin material1237 de este precepto.
Ahora bien, teniendo en cuenta la nueva redaccin de este precepto,

como se ha venido insistiendo, resulta bastante ms complejo sostener la
interpretacin que se dio al antiguo 380 respecto del nuevo 3831238. Ello, pues, ya
no hay una vinculacin directa con unos hechos delictivos anteriores, sino tan
slo con la comprobacin de los baremos establecidos en el ahora 379 n 21239.
1235 En este sentido, por ejemplo, vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1712-1713; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III):
Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1717; RODRGUEZ RAMOS Lus, Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 879; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 753.
As, en el mbito de Audiencias Provinciales y en este sentido, la AP de Madrid indicaba: Si el artculo 380 CP
impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas el castigo como autor de un delito de desobediencia grave
previsto en artculo 556 de este Cdigo, se puede interpretar que el precepto (art. 380 CP) tambin protege el bien
jurdico protegido en el tipo de desobediencia, el principio de autoridad, pero ello no excluye la seguridad del trfico
como bien jurdico protegido en el artculo 380 CP, pues no tendra sentido su concreta ubicacin en el Captulo IV
referido y su especfica remisin a la comprobacin de los hechos descritos en el artculo anterior. Vid. SAP de
Madrid, nm. 250/2003 de 21 de abril. En la misma lnea, de la misma AP, vid. sentencias nm. 443/2002 de 10 de junio,
820/2002 de 29 de noviembre, 226/2001 de 27 de junio.
1236
1237 Vid. VARONA GMEZ Daniel, El Delito de Negativa a las Pruebas de Alcoholemia tras las sentencias 161/1997 y
234/1997 del Tribunal Constitucional y la Sentencia del Tribunal Supremo (sala 2.) de 09 de Diciembre de 1999, ob.cit., pgs. 36 y en, El delito de negativa a las pruebas de alcoholemia (art. 380 cp.). Tras la sentencia del TS de 9-12-1999, ob.cit., pgs. 4145.
1238 En este sentido, por ejemplo, vid. GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial.
(Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit, esp., pgs. 8-9,
nota al pie n 23.
1239 En este sentido, por ejemplo, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 314-315; MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la
seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., esp., pg. 7.
REA DERECHO PENAL
409

De esta forma, evidentemente, la intencin legislativa en este punto es

idnticamente objetivadora a la del delito de conduccin bajo la influencia de
las sustancia tpicas indicadas, poniendo en consonancia, por tanto, la
formalidad de este delito con aqul, sobre todo si se tiene en cuenta la
contundente formalidad del inciso segundo de este numeral1240.
As las cosas, queda claro que la interpretacin de este artculo, de la

misma manera que antes de la reforma tantas veces citada, depende
directamente de la postura que se tenga respecto del 379 n 21241. De modo que,
si se le considera a aqul como un delito meramente formal, indefectiblemente
se ha de tener a ste por uno de la misma naturaleza1242.
Ello, por supuesto, no puede compartirse aqu, dado que se ha

interpretado el 379 n 2 en ambos incisos, desde una perspectiva material,
exigiendo en las dos hiptesis tipificadas por el legislador el, en mi opinin,
ineludible requisito de la influencia negativa en la conduccin, atendido que
estos delitos protegen los bienes jurdicos vida y salud1243.
Dicho elemento normativo que ha puesto de relieve la jurisprudencia ya

citada, es establecido como exigencia, porque de dicha forma ha de probarse en
sede judicial, la idoneidad de la conducta, en donde, dada la naturaleza de estos
delitos, la seguridad vial aparece como funcin delimitadora de la modalidad
1240
Sobre ello, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 70.
1241 En sentido contrario, entiendo la postura de GMEZ, ya que para esta autora, este delito es uno contra el principio
de autoridad. Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., esp., pg. 311.
1242 En contra de esta interpretacin, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
1243
Sobre ello, vid. captulo IV, pto. 3.3.4.
410
REA DERECHO PENAL

de riesgo de bienes jurdicos individuales. Bienes jurdicos que no son afectados

directamente, de ah que sea ste un delito de peligro abstracto, pero con una
potencialidad lesiva real. En consecuencia, respecto del inciso primero, al no ser
modificado de manera alguna, la interpretacin que se ha dado al antiguo 380
puede seguir aplicndose como hasta ahora.
En lo que dice relacin con el inciso segundo del n 2 del artculo 379, y
su vinculacin con el precepto penal que ahora se comenta, a primera vista
parece ms complicado sostener lo que arriba se ha dicho. Es claro, en mi
opinin, que la intencin del legislador se diriga claramente a complementar la
interpretacin formal del inciso referido.
Ello, pues a pesar de que en este 383 se haga referencia a los artculos
anteriores, la mencin de tasas de alcohol y de las dems sustancias prohibidas
se hace slo en este inciso segundo del n 21244 y porque, si se considera que el
legislador tiene a estas conductas como peligrosas en s mismas, de ah que sea
ms drstico con ellas imponiendo la presuncin iuris et de iure, parece lgico, al
menos desde su perspectiva, reforzar dicho delito, imponiendo el castigo por
este precepto a aquellos conductores que se nieguen a realizar las pruebas, que
para este inciso resultan fundamentales1245, dado que la aplicacin del mismo
depende directamente de las referidas mediciones1246.
1244 Teniendo en cuenta este punto, CARBONELL planteaba, antes de la entrada en vigencia de la nueva regulacin, que
ello poda reactivar la cuestin de inconstitucionalidad en su variante de la declaracin en contra de s mismo.
Afirmando, en todo caso que ello sera un error, pues no se modifica la naturaleza de las pruebas legalmente
establecidas. Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 71.
1245 As, por ejemplo, en el caso de un sujeto que se neg a realizar dichas pruebas, y que fue condenado conjuntamente
por los delitos del art. 379 n 2 inciso segundo y por el art. 383, la AP de Barcelona, mantuvo la condena slo por el
segundo de los delitos. As, en lo pertinente, indic: Desde la entrada en vigor de la vigente reforma del art. 379 CP por
LO. 15/07, de 30 de noviembre, a partir del 1-1-2008, existe un requisito de punibilidad estrictamente aritmtico para los
casos que se conduzca con una tasa positiva de alcohol en aire aspirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una
tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gr por litro. Sin embargo, para los supuestos en los que no existe ninguna
medicin, a juicio de la Sala sigue operando la misma jurisprudencia anterior a la reforma, de forma que debe
REA DERECHO PENAL
411

Ahora bien, lo anterior si bien explica, la verdad no justifica dicha

interpretacin. Con lo que, habindose considerado aqu, que la formalizacin
extrema del inciso segundo del n 2 del 379 resulta inaceptable, y habindose
propuesto una interpretacin material que intente superar la formalidad
denunciada, no cabe si no entender tambin aqu, que siendo el inciso segundo
que se viene comentando, una hiptesis que presupone que se han dado los
elementos tpicos necesarios que configuran el delito, resultara absurdo que no
se encuentre entre ellos como exigencia tpica, el elemento esencial del mismo,
que como ya se sabe, no es otro que la influencia en la conduccin.
De modo que, an reconociendo la necesidad de un anlisis dogmtico

ms detallado, lo cierto es que si se mantiene la exigencia de la influencia
negativa de las sustancias establecidas para la aplicacin del artculo 379, ha
sostenerse la misma exigencia para la interpretacin del actual 383 1247 . Ello,
adems, se ve reforzado, si se tiene en cuenta la sancin de suspensin del
derecho a conducir agregado por la ltima reforma.
acreditarse que la conduccin se estaba realizando "bajo los efectos del alcohol". SAP de Barcelona, nm. 3/2009 de 2 de
enero.
De ah que, en este punto, resulta difcil no estar de acuerdo con ORTS cuando indica que este precepto, refirindose
al antiguo 380, tiene por objetivo un mero reforzamiento de la norma administrativa. Vid. ORTS BERENGUER Enrique,
Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1717. En el mismo sentido,
por ejemplo, GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pg. 304; DOMNGUEZ IZQUIERDO Eva, La conduccin bajo la influencia de drogas txicas o de
bebidas alcohlicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobacin de tales hechos: la vinculacin material de los
arts 379 y 380 del cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 268.
1246
1247 Ahora bien, desde un punto de vista no dogmtico, sino prctico, la verdad veo difcil que un sujeto que haya
ingerido alcohol en tal cantidad que cumpla con los baremos impuestos, una tasa de alcohol en aire espirado superior a
0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro, no manifieste dicha
ingesta, de manera que pase desapercibida para los agentes de la autoridad que realizan los controles. Pero ello no es
una cuestin jurdica, sino operativa, que por tanto no desacredita la postura que aqu se defiende.
412
REA DERECHO PENAL

En efecto, ciertamente resultara absurdo suspender el referido derecho a

un sujeto que habindose negado al sometimiento de las pruebas indicadas, no
haya ingerido tales sustancias1248. Ello, pues evidentemente, en dicha situacin
nunca se habr puesto en riesgo ni siquiera el pretendido bien jurdico colectivo
seguridad vial, con lo que mucho menos la vida o integridad fsica de los
participantes en el trfico rodado.
De manera que, en la hiptesis arriba propuesta, slo tendra lugar un

castigo en razn de una desobediencia, y no por aplicacin de este precepto,
todo ello, naturalmente, slo si se dieran las circuntancias que correspondan. De
esta forma, la evitacin de esta tan indeseable como absurda consecuencia
jurdica, viene a demostrar la actual vigencia del requisito que aqu se ha
defendido como condicin sine quanon, de la aplicacin de este art. 383.
En definitiva, es cierto que la nueva redaccin del artculo 383, deja sin
aplicacin la interpretacin literal del antiguo 3801249, pero no lo es menos que el
fondo y estructura de la interpretacin restrictiva que de este artculo hizo el
Tribunal Supremo, ha de mantenerse. No slo en vistas de una mejor
contencin del afn objetivador y anticipatorio de la actual Poltica criminal de
la seguridad vial, que en todo caso ya sera razn suficiente, sino adems
1248 La eliminacin de esta sancin del 383, fue propuesta por GPSNV (grupo parlamentario de senadores nacionalistas
vascos), aduciendo la naturaleza de delito de desobediencia de este artculo: "El precepto prev la sancin de una
conducta de mera desobediencia a un Agente de la Autoridad, pero ello no implica que el desobediente conduzca bajo
la influencia del alcohol o de otras drogas. Por lo tanto, si el tipo no exige conducir bajo tales circunstancias (puede ser
autor del delito un conductor desobediente sobrio), no procede imponerle una pena de privacin del derecho a conducir,
slo aplicable si se hubiese conducido bajo la influencia de dichas sustancias". Vid. RODRGUEZ LEN Lus, Seguridad
Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., pg. 92. Ello fue, como ya se sabe rechazado, en mi opinin, porque la
naturaleza compleja de este delito quiso ser mantenida por el legislador.
1249 As, VARONA, ya era consciente en su da respecto de la debilidad de un argumento meramente literal. Vid.
VARONA GMEZ Daniel, El delito de negativa a las pruebas de alcoholemia (art. 380 cp.). Tras la sentencia del TS de 9-121999, ob.cit., esp., pg. 42.
REA DERECHO PENAL
413

porque as tambin se desprende de una interpretacin material del precepto1250,

como se ha demostrado de lo dicho aqu sobre este particular.
En este sentido, por ejemplo, vid. DOMNGUEZ IZQUIERDO Eva, La conduccin bajo la influencia de drogas txicas o
de bebidas alcohlicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobacin de tales hechos: la vinculacin material de
los arts 379 y 380 del cdigo penal, ob.cit., esp., pgs. 283-284; FERNNDEZ BAUTISTA Silvia, El delito de negativa a
someterse a las pruebas de aloholemia, ob.cit., esp., pg. 204; MARTNEZ RUIZ Jess, El delito de desobediencia a los agentes
de la autoridad en el mbito de la seguridad vial, ob.cit, esp., pgs. 252-253; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
MALLO Alfonso, Derecho Penal, PE., ob.cit., esp., pg. 753; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE.,
ob.cit., pg. 936. En contra, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
1250
414
REA DERECHO PENAL

CAPTULO IX
CONDUCCIN DE VEHCULOS DE MOTOR O CICLOMOTOR CON EL

PERMISO SIN VIGENCIA, CON PRDIDA TOTAL DE PUNTOS
ASIGNADOS LEGALMENTE, PRIVADOS DEL MISMO POR DECISIN
JUDICIAL, O SIN HABERLO OBTENIDO NUNCA (art. 384)
Este nuevo delito incorporado al Cdigo penal, est integrado por dos
prrafos, segundo de los cuales entr en vigencia 6 meses despus que el resto
de la reforma 1251 , siendo precisamente este ltimo uno de los que ms
dificultades dogmticas, si cabe, presenta.
1251 Dicha vacancia legal, tena por objetivo dar tiempo al ciudadano contumaz, que se mantena fuera del sistema de
regulacin de autorizaciones administrativa para conducir, a que se incorporase al mismo. Sobre ello, vid. RODRGUEZ
LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., pgs. 94-96.
REA DERECHO PENAL
415

Segn se ve de la propia redaccin del precepto en comento, el legislador

opt por concentrar en slo un artculo, conductas de lo ms variopintas, que
encuentran su nexo de unin en la conduccin sin permiso y su punto de
divergencia en el motivo de dicha prdida 1252 . Todo ello, en otra muestra
palmaria de la vigente Poltica criminal de la seguridad vial del Estado espaol,
y sus caractersticas que ya latamente se ha comentado aqu1253.
De esta coleccin de conductas realizada por el legislador, se desprenden

tres acciones tpicas que tienen por objeto el reforzamiento de la gestin de la
actividad del trfico viario. sto, sea para reprimir la desobediencia de la
autoridad, administrativa en el primer supuesto y judicial en el segundo o, en el
ltimo caso, para otorgar tutela penal al incumplimiento de la reglamentacin
que impone la obtencin regulada del permiso de conduccin, fortaleciendo de
esta manera por la va penal el orden meramente administrativo. As las cosas,
el artculo en cuestin reza de la siguiente forma:
El que condujere un vehculo de motor o ciclomotor en los casos de prdida

de vigencia del permiso o licencia por prdida total de los puntos asignados
legalmente, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o con la
de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad
de treinta y uno a noventa das.
1252 En este sentido, vid. PRIETO GONZLEZ Helena, El delito de conduccin sin permiso en la reforma de los delitos contra
la seguridad vial, ob.cit., pg. 265; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 403; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE.,
ob.cit., pg. 938.
1253
416
REA DERECHO PENAL

Las mismas penas se impondrn al que realizare la conduccin tras haber sido
privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisin judicial
y al que condujere un vehculo de motor o ciclomotor sin haber obtenido
nunca permiso o licencia de conduccin.
2.1.- Conduccin sin permiso por haber perdido la totalidad de los puntos
asignados legalmente
2.1.1.- De la ratio legis
Esta norma se encuentra vinculada en origen, de ah su novedad, al

establecimiento del sistema de permiso de conducir por puntos1254, introducido
en Espaa mediante la ley 17/2005 de 19 de julio. Este nuevo sistema de
autorizacin administrativo para la conduccin, ha implicado un giro
fundamental en este mbito pues, supone un cambio no slo regulatorio, sino
tambin cultural de los propios conductores.
Ello, toda vez que ya no son sometidos a la evaluacin de sus

capacidades y destrezas slo al momento de la obtencin del referido permiso,
En su momento, antes de la entrada en vigencia de la norma que ahora se analiza, CARBONELL se mostraba
conforme con la misma, as indicaba que sta era necesaria, ...es razonable considerar que el Cdigo penal incluya un
precepto en la cspide del sistema sancionador contemplando la conducta de quien desobedece las sanciones
administrativas y conduce pese a haber sido privado, judicial o administrativamente, del derecho a hacerlo, o con el
permiso suspendido o cancelado. Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial,
ob.cit., pg. 71. Con semejante valoracin positiva, vid. BERNAL MARTN Lus, Comentario del artculo 384 del Cdigo
penal, PAJA, n 755, ao XVIII, 03/07/2008, pgs. 8-10; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos
contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 305-306.
1254
REA DERECHO PENAL
417

sino que sta se mantiene a lo largo de toda la vida del sujeto como conductor y
participante en el trfico viario1255.
As las cosas, la pervivencia de la referida autorizacin depende de una

conduccin dentro de los mrgenes establecidos en su regulacin1256. De ah que
se haya optado por la decisin poltico criminal de reforzar la va
administrativa, a fin de evitar que el nuevo sistema pueda verse erosionado por
conductores que hagan caso omiso de los puntos retirados, pues dicha conducta
incvica, se entiende por el legislador, distorsionara gravemente el sentido y
alcance de esta nueva regulacin administrativa, sin que la misma pueda
alcanzar los objetivos para los que fue instaurada1257.
La tcnica de tipificacin utilizada por el legislador es la tradicional para

estos casos: una ley penal en blanco. Habr, por tanto, que remitirse a las
normas administrativas que rigen el sistema por puntos y su prdida para saber
As, el sistema se implementa de manera que un sujeto, de haber perdido total o parcialmente los puntos del carn,
ste deba realizar cursos de sensibilizacin para optar a un nuevo permiso. El artculo 38 n 1, del RGDC establece: El
titular de la autorizacin para conducir cuya prdida de vigencia haya sido declarada por haber perdido la totalidad de
los puntos que tuviera asignados, podr obtener nuevamente un permiso o licencia de conduccin de la misma clase de
la que era titular y con la misma antigedad, previa realizacin y superacin con aprovechamiento de un curso de
sensibilizacin y reeducacin vial de recuperacin del permiso o la licencia de conduccin, y posterior superacin de la
prueba de control de conocimientos a que se refiere el artculo 47.2. A estos cursos tambin se refiere el artculo 63 n 7
y 8 de la LTCVMSV.
1255
As, sobre ste se dice: El sistema de autorizaciones administrativas para conducir por puntos, es un requisito que se
convierte en esencial para la pervivencia y mantenimiento de la vigencia de la autorizacin y los efectos que para su titular
de esa autorizacin se desprenden. Por el que se asocia la conservacin (mantenimiento) de la vigencia de la
autorizacin a la no prdida total de los puntos asignados (a la conservacin de, al menos, uno de esos puntos), puntos
que, al perderse por la comisin de determinadas (que no todas) infracciones graves y muy graves, establecen un baremo
objetivo en cuanto a lo que debe de entenderse por un buen conductor. Vid. FUERTES LPEZ Francisco, Permiso y
licencia de conducir por puntos, Navarra, Thomson Aranzadi, 2006, pg. 19 (cursivas en el original).
1256
ob.cit., pg. 356.
1257
418
REA DERECHO PENAL

cundo se cumple el presupuesto de hecho de haber perdido la totalidad de

puntos asignados legalmente1258.
De ello se deriva otro elemento caracterstico de este precepto, pues no se

requiere de ninguna conducta peligrosa para la seguridad vial, ni siquiera
abstracta, en el sentido de los delitos de peligro hipottico, pues el legislador da
por sentado que un conductor sin puntos afectar la seguridad vial. De ah que
no cabe confusin posible, con este artculo se est ampliando la cobertura del
quebrantamiento de condena 1259/1260, ahora con una nueva modalidad relativa a
las resoluciones de carcter administrativo1261. En este sentido, para QUERALT
1258 As, lo regula el RGDC, en su artculo 37: Procedimiento para la declaracin de prdida de vigencia por la prdida
total de los puntos asignados. 1. La Jefatura Provincial de Trfico, una vez constatada la prdida por el titular del
permiso o de la licencia de conduccin de la totalidad de los puntos asignados, iniciar el procedimiento para declarar
su prdida de vigencia mediante acuerdo que contendr una relacin detallada de las resoluciones sancionadoras
firmes en va administrativa que hubieran dado lugar a la prdida de los puntos, con indicacin del nmero de puntos
que a cada una de ellas hubiera correspondido y se le dar vista del expediente al titular de la autorizacin, en los
trminos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En dicho acuerdo se conceder al interesado un plazo
mximo de diez das para formular las alegaciones que estime conveniente. 2. Transcurrido el plazo indicado en el
apartado anterior, el Jefe Provincial de Trfico dictar resolucin declarando la prdida de vigencia del permiso o de la
licencia de conduccin, que se notificar al interesado en el plazo de quince das, en los trminos previstos en la Ley
30/1992, de 26 noviembre. Declarada la prdida de vigencia, el interesado deber entregar el permiso o licencia de
conduccin en la Jefatura Provincial de Trfico la cual, de no hacerlo, ordenar su retirada por los Agentes de la
autoridad. 3. La competencia para declarar la prdida de vigencia corresponde al Jefe de Trfico de la provincia
correspondiente al domicilio del titular de la autorizacin.
En este sentido indica CUSSAC, La reforma supone un paso de clarificacin y de reforzamiento del cumplimiento
de las resoluciones judiciales, pero tambin de las administrativas. Parece obvio que la ausencia de tutela penal
hubiera debilitado considerablemente el nuevo sistema administrativo de seguridad vial, y en particular su medida
estrella del "carn por puntos". Vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad
vial, ob.cit., esp., pgs. 305-306. En semejante sentido, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal
de la seguridad vial, ob.cit., pg. 72.
1259
de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 419; MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la
reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., pgs. 7-8; QUERALT JIMNEZ Joan,
Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 938; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho
Penal, ob.cit., esp., pg. 755.
1260
As, se dej claro durante la tramitacin de este precepto en el Parlamento: En nombre del Grupo Parlamentario
Socialista, el seor Sez Jubero: "En cuanto o la portavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, Usted ha comentado el
rechazo de alguna de las enmiendas, pero el rechazo a la enmienda nmero 3 tiene su motivacin porque con la entrada en vigor del
nuevo carn por puntos se considera fundamental incluir una sancin penal para aquellas personas que habiendo sido privadas
de una autorizacin para conducir sigan hacindolo aunque hayan perdido todos los puntos. Si no se incluyera esta
previsin dichas conductas, que ya no tienen sancin administrativa, podran quedar impunes". Vid. RODRGUEZ
LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., pg. 96 (cursivas en el original).
1261
REA DERECHO PENAL
419

se trata de una figura intermedia entre la desobediencia y el quebrantamiento

de condena, que slo propicia la confusin1262.
Qu duda cabe que medidas poltico criminales como la del carn por
puntos son de buen recibo, a pesar de que se persista en la ya anquilosada
tendencia de mantener slo al conductor en el punto de mira de los medios de
comunicacin y de las polticas pblicas, dejando en planos muy secundarios a
otros actores relevantes en la seguridad vial1263, que mucho tienen que hacer
tambin por esta labor1264. Los efectos de medidas como sta han reducido la
mortalidad en las carreteras espaolas 1265 , y tienden a modificar tambin la
cultura de tolerancia ante conductas peligrosas en la conduccin1266.
Pero no cabe duda, tampoco, que la banalizacin del instrumento penal,

ponindolo al servicio de normas administrativas de cualquier orden de
materias, demuestra errores poltico criminales de magnitud, pues con ello se
1262 As, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pgs. 938-939. Tambin destacando esta
categora mixta, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 71.
As, en este sentido indica GARCA ALBERO: Todos estos y muchos otros factores se presentan como secundarios
frente al factor humano. Buenos y malos conductores, he ah la clave del problema (reduccin maniquea de la
complejidad) (cursiva en el original). Vid. GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial.
(Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., pg. 6.
1263
1264 As, el artculo 63 n 7 de la LTCVMSV dispone que: El titular de una autorizacin para conducir, cuya prdida de
vigencia haya sido declarada como consecuencia de la prdida total de los puntos asignados, podr obtener
nuevamente un permiso o licencia de conduccin de la misma clase de la que era titular, transcurridos los plazos
sealados en el apartado anterior, previa realizacin y superacin con aprovechamiento de un curso de sensibilizacin y
reeducacin vial y posterior superacin de las pruebas que reglamentariamente se determinen. Sobre la naturaleza y
contenidos de estos cursos, vid. FUERTES LPEZ Francisco, Permiso y licencia de conducir por puntos, ob.cit., pgs. 3335; TORRES FERNNDEZ Mara, Reflexiones sobre algunos efectos administrativos del llamado carnet por puntos en las
consecuencias penales de los delitos contra la seguridad en el trfico, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y
seguridad vial (aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, pgs. 106108.
As, se agregaron 2 puntos a todos los conductores que han mantenido la totalidad de los puntos asignados
legalmente. Tngase en cuenta que los beneficiados fueron ms de 21 millones de conductores, es decir, casi el 80 % de
los existentes en Espaa. Desde la puesta en marcha del permiso por puntos, casi 50.000 conductores han perdido todos
sus puntos, es decir apenas el 2 por 1.000 del censo ha agotado su crdito de puntos. Vid.
http://www.cadenaser.com/espana/articulo/buenos-conductores-reciben-miercoles-puntosextra/csrcsrpor/20090701csrcsrnac_2/Tes
1265
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pgs. 12-13.
1266
420
REA DERECHO PENAL

hace el implcito reconocimiento de que las medidas de carcter preventivo

(campaas de sensibilizacin en general) no tienen ningn efecto, de ah la
necesidad del reforzamiento normativo penal.
Como puede verse, entonces, no existe necesidad alguna de poner en

riesgo la seguridad vial, que es el supuesto bien jurdico, con lo que
naturalmente, mucho menos debe haber, por abstracta que sea, una afectacin
de bienes jurdicos individuales, que son los realmente protegidos, al menos en
teora, por estos tipos penales. De esta forma se configura un panorama tpico
meramente formal
1267
, propio de la Poltica criminal, ocupada en el
expansionismo punitivo, que rige en este sector1268.
2.2.- Conduccin sin permiso o licencia por privacin cautelar o definitiva por
decisin judicial
El comportamiento se encuentra determinado por la conduccin, que al

igual que en el caso anterior ha de llevarse a cabo sin el permiso o licencia
correspondiente, pero ahora, por un motivo diverso, radicado en una privacin
judicial, sea sta tanto cautelar como definitiva.
1267 Acertadamente QUERALT, pone de relieve una contradiccin poltico criminal, en cuanto la prdida o no posesin
del respectivo permiso para portar armas de fuego, no trae aparejada semejante intervencin penal, como en la especie.
1268 En este sentido, vid. SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg.
755.
REA DERECHO PENAL
421

As, se expuso expresamente por el legislador en el prembulo de la LO.

15/2007 de 30 de noviembre: Una criticada ausencia era la conduccin de
vehculos por quienes hubieran sido privados, judicial o administrativamente,
del derecho a hacerlo por prdida de vigencia del mismo. Cierto que algunos
casos podran tenerse como delitos de quebrantamiento de condena o de
desobediencia, pero no todos; por ello se ha considerado ms gil y preciso
reunir todas esas situaciones posibles en slo un precepto sancionador.
Siendo sta una conducta de mero quebrantamiento, no requiere de una

conduccin peligrosa, ni siquiera antirreglamentaria en lo que se refiere a las
normas de circulacin, sino slo la conduccin de vehculos de motor o
ciclomotor privado del referido permiso por decisin judicial, o derivada de un
contencioso administrativo1269.
Se ha sealado que esta norma viene a solucionar los problemas que

algunos
supuestos
provocaban
la
aplicacin
del
art.
468
sobre
quebrantamiento de condena, quedando ahora con respuesta penal no slo el

incumplimiento
de
las
resoluciones
judiciales,
sino
tambin
las
administrativas1270. De modo que, lo que antes poda ser objeto de persecucin

penal por quebrantamiento de condena o desobediencia, ahora queda regulado
Vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad
vial, ob.cit., pgs. 436-437; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939; SERRANO GMEZ
Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 755.
1269
1270 En sentido crtico, DE VICENTE considera no justificado que la norma proteja de la misma forma las resoluciones
penales que las administrativas. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., pg. 356.
422
REA DERECHO PENAL

en un slo precepto, de manera de hacer ms gil, en palabras del legislador,

la represin de estas conductas1271.
Como puede apreciarse, el bien jurdico seguridad vial, ni mucho menos

los bienes jurdicos individuales realmente protegidos, pueden verse afectados
por una de las conductas que aqu se han tipificado, quedando por tanto en
presencia de un precepto penal formal que atiende a criterios de facilitacin de
la actividad judicial, que al resguardo directo de los bienes jurdicos
supuestamente protegidos1272.
Por ltimo, se est gestando cierta polmica en cuanto a cmo coordinar

la incorporacin que se ha hecho de un prrafo tercero al artculo 47 del Cdigo
penal, por la ltima reforma sobre este particular. As se agreg: Cuando la
pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos aos comportar la
prdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conduccin o la
tenencia y porte, respectivamente. Resulta evidente que hubiese sido
aconsejable remitir en el 384 al referido artculo 47, y de esta forma evitar las
dudas en torno a su aplicacin1273.
1271 Vid. en sentido favorable a esta decisin poltico criminal, vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de
los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 305. En semejante sentido, vid. CARBONELL MATEU Juan, La
reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 71.
ob.cit., pgs. 356-357; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 938.
1272
1273 Se ha criticado tambin, el que no se incluyera una prohibicin de obtener otro permiso durante el cumplimiento de
la condena, aunque, como es lgico, slo podr utilizarse una vez cumplida sta. O que no se haya fijado un tiempo
posterior a la condena que prohba obtener un nuevo permiso. As, respectivamente, vid. MOLINA GIMENO Francisco,
Un paso ms hacia la administrativizacin del Derecho penal, ob.cit., pg. 4 y en, del mismo, Delitos contra la seguridad vial.
Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., pg. 2 y, QUERALT
JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939.
REA DERECHO PENAL
423

La cuestin surge a raz de determinar cul sera el supuesto en que se

encontrara un sujeto que habiendo sido condenado a ms de dos aos de
privacin del permiso de conducir y perdiendo la vigencia del mismo por
aplicacin del referido artculo, una vez cumplida su condena pero sin haber
obtenido un nuevo permiso, realiza una conduccin de vehculo de motor.
Evidentemente no podr ser autor del delito que veremos a continuacin,

porque aqul requiere que no lo haya obtenido nunca. Ni tampoco en los
supuestos del inciso primero del prrafo segundo, puesto que ellos presuponen
una condena an no cumplida1274. De modo que slo nos quedara entender que
en estos casos, debe aplicarse el prrafo primero del 384, interpretando que al
ser privado del permiso de conducir por una sentencia, ha perdido tambin los
puntos asignados legalmente1275 como efecto de dicha condena1276.
En sentido contrario, MOLINA entiende que ha de entenderse la aplicacin de este prrafo y no el que aqu se
propone, pues indica que ha de equipararse lo establecido en el 47 a la decisin judicial que seala el 384, vid.
MOLINA GIMENO Francisco, Un paso ms hacia la administrativizacin del Derecho penal, ob.cit., pg. 4 y en, del mismo,
Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre,
ob.cit., pg. 4.
1274
As, se manifiesta TORRES, indicando que: En ese sentido, la condena penal a la privacin del derecho de conducir
se convierte en el tercer supuesto legal en el cual es precisa la realizacin de un curso de reeducacin vial, junto a los otros dos
de prdida total o parcial del saldo de puntos. Vid. TORRES FERNNDEZ Mara, Reflexiones sobre algunos efectos
administrativos del llamado carnet por puntos en las consecuencias penales de los delitos contra la seguridad en el trfico,
ob.cit., pgs. 102-103 (cursivas en el original).
1275
En este sentido, vid. BERNAL MARTN Lus, Comentario del artculo 384 del Cdigo penal, ob.cit., pgs. 9-10. Otra
posible incoherencia poltico criminal de este precepto lo plantea GARCA DE BLANCO, que entiende que el ejercicio
del derecho fundamental a la jurisdiccin dejara en peor pie al que lo ejerza que a quien no, puesto que un sujeto que
conduce estando afecto a una suspensin temporal de hasta tres meses, sin que su saldo de puntos haya quedado en
cero, no cometera este delito, y s quien recurra a la sancin administrativa, y obtenga una sancin en contra. Vid.
ob.cit., pg. 441.
1276
424
REA DERECHO PENAL

2.3.- Conduccin de un vehculo de motor o ciclomotor sin haber obtenido

nunca permiso o licencia de conduccin
Esta conducta no haba sido incorporada en origen al cuerpo de la ley

que reformara estos ilcitos, y no lo fue sino hasta su ltima tramitacin1277.
Ello, en mi opinin, puesto que la misma conducta haba sido derogada como
delito, en razn de su absoluta carencia de injusto penal, con lo que resultaba
bastante contradictorio que ahora se la tipificara nuevamente1278.
Ahora bien, el no incluir esta norma tambin cargaba con el lastre de una
paradoja poltico criminal, puesto que se sancionara penalmente a aquellos que
habiendo obtenido el referido permiso lo hayan perdido, lo que se traduca en
un agravio comparativo respecto de aquellos que nunca han obtenido la
habilitacin administrativa, puesto que estos ltimos quedaban excluidos de la
persecucin penal, cuestin que la doctrina se encarg de poner de relieve. As,
por ejemplo, CARBONELL calificaba de escandalosa la tipificacin de quien
conduce con el carn suspendido, mientras permanece impune la conduccin
por parte de quien nunca lo obtuvo1279.
Sobre ello, vid. PRIETO GONZLEZ Helena, El delito de conduccin sin permiso en la reforma de los delitos contra la
seguridad vial, ob.cit., pgs. 251-253; RODRGUEZ LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit.,
pgs. 96-97.
1277
En este sentido lo fundamentaba LUZN, pues se tratara siempre de sujetos que no cumplen una resolucin,
diferencindose, por tanto de la norma derogada. As, indicaba: No guarda por tanto relacin con el viejo delito de
conduccin sin permiso (ilcito puramente formal de quien poda ser un buen conductor y no cometer infracciones pese
a no haber obtenido el permiso), suprimido hace ms de veinte aos en el CP anterior. Vid. LUZN PEA DiegoManuel, Posibles reformas de los delitos de circulacin, ob.cit., pg. 35.
1278
1279 Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 72. En este sentido,
tambin DE VICENTE indicaba: Sin embargo, ello va a provocar algunas contradicciones arduamente explicables y
difcilmente justificables como el considerar de mejor condicin a quien no ha obtenido el permiso y conduce -hecho
constitutivo de una mera infraccin administrativa- que a quien lo ha obtenido y se le ha retirado en cuyo caso ser
perseguido penalmente. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad
REA DERECHO PENAL
425

Atendida, seguramente, dicha paradoja normativa, el legislador se

decidi finalmente a introducir esta vieja figura penal, consistente en la mera
conduccin sin la autorizacin administrativa correspondiente, de manera de
superar la incoherencia que denunci parte de la doctrina.
Es de sobra conocida la existencia pretrita de tal norma, que fue

derogada por Ley Orgnica 8/1983 de 25 de junio, derogacin acogida con
beneplcito por la doctrina y dems actores jurdicos. La exposicin de motivos
de dicha ley derogatoria expresaba que su supresin se justificaba en cuanto
los medios forenses y doctrinales no han podido apreciar en tal conducta
algo ms que un ilcito administrativo 1280. Puede verse claramente entonces
que esta parte final del prrafo segundo es un paso atrs, un ilcito puramente
formal, un delito de simple desobediencia1281.
vial, ob.cit., pg. 356. De igual forma, vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la
seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 306. Con posterioridad a la entrada en vigencia, tambin se muestra a favor PRIETO,
aduciendo argumentos de ndole prctico relativos a la inoperancia de la sancin administrativa en este caso. Vid.
PRIETO GONZLEZ Helena, El delito de conduccin sin permiso en la reforma de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit.,
esp., pg. 254.
As, indicaba GARCA ARN sobre la normativa antes derogada, pero por las razones que se han indicado
aplicables otra vez, que la eliminacin de esta conducta del catlogo penal, era una decisin coherente con el principio
de intervencin mnima, en la medida que esta accin no conlleva la afectacin del bien jurdico. Vid. GARCA ARN
Mercedes, Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, ob.cit., pgs. 53-54.
1280
En este sentido, vid. DE LLERA SUREZ-BRCENA Emilio, Dilogo Jurdico sobre Derecho penal y seguridad vial,
1281
426
REA DERECHO PENAL

Sin embargo lo anterior, y sus slidas justificaciones jurdicas y poltico

criminales, la ltima reforma ha revivido ese viejo ilcito administrativo1282, para
darle otra vez el carcter penal tan, y justamente, criticado1283.
La conducta incriminada se refiere al mero hecho de conducir por va

pblica,
vehculos de
motor
o ciclomotores,
sin haber
obtenido
el
correspondiente permiso. De esta forma, el legislador pretende que la sola

ausencia de la licencia para conducir sea ya, y por s misma, suficiente para
colmar las exigencias del tipo penal, sin que resulte relevante que en la prctica,
el sujeto tenga los conocimientos necesarios para llevar a cabo una conduccin
segura.
Para ponderar el grado de absurdo que implica esta pretensin poltico

criminal, resulta conveniente traer a colacin la jurisprudencia, por cierto
escasa, referente a los delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones
ionizantes, que como se sabe, comparten ttulo del Cdigo penal con estos
delitos. As, en el caso de una mujer que sin la licencia pertinente para la
supervisin y manipulacin de maquinaria e instrumentos radioactivos, realiz
labores en esta rea, la AP de Cdiz, confirm la sentencia de primera instancia
que dispuso el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.
Esta conducta se encuentra tipficada ya desde la Ley 122/1962 de 24 de diciembre, sobre uso y circulacin de
vehculos de motor y fue posteriormente incorporada en el artculo 340 bis.c) del entonces vigente Cdigo Penal por la
Ley 3/1967, de 8 de abril, ello, hasta la derogacin a la que ya se aludi.
1282
1283 As, en este sentido, muy crtico DE TOLEDO Y UBIETO seala: En respuesta a la cuestin planteada, resulta
pertinente formular aqu otra pregunta: cul es objeto de proteccin de esta hipottica nueva norma penal? Desde
luego, si quien gua un vehculo sin el permiso administrativo para hacerlo es alguien que posee, al menos, los mismos
conocimientos y destrezas que el peor de los dotados de los unos o de las otras, o de los unos y las otras, pero que, a
diferencia del primero, resulta ser ostentador de tal permiso, parece evidente que la contestacin debe ser que lo
amparado es la actividad comercial que desempean las entidades y personas encargadas de transmitirlos y
proporcionarlas. Y, siquiera fuera porque -entre otros factores- el ndice de siniestralidad que existe en las vas pblicas
no permite afirmar el xito o la durabilidad del xito de estas operaciones, no parece que sea la ley penal la que deba
encargarse de semejante proteccin jurdico-pblica. Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Emilio, Encuesta, en
AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 113.
REA DERECHO PENAL
427

Ello, en razn de, y en esto se vincula con el tema que aqu se trata, que
por no tratarse del mbito administrativo, la simple falta de licencia no puede
contener toda la tipificacin. As, y a mayor abundamiento, el Tribunal
expresa: En todo caso, aunque Isabel no dispusiera de la documentacin
administrativa, ya haba recibido las enseanzas precisas para ejercer la labor...
no hay en principio falta de idoneidad para ejercer la funcin a que el ttulo
habilita, la cual se ostenta desde que se dispone de los conocimientos
necesarios. SAP de Cdiz, nm. 192815/2004 de 31 de mayo.
As, y desde luego compartiendo el razonamiento jurdico del

mencionado Tribunal, es verdaderamente difcil comprender cmo, en una
actividad que evidentemente implica mayores riesgos que conducir un coche
(catastrficos segn el Cdigo), el tipo penal no se colme slo con la ausencia de
licencia y sto s suceda en el mbito de la seguridad vial. Todo ello,
naturalmente, no viene sino a dejar en evidencia el completo despropsito de la
norma penal que aqu se estudia.
De manera que, por tanto, no tiene que realizarse una conduccin

peligrosa, ni siquiera antirreglamentaria en lo que se refiere a las normas de
circulacin, que no sea, desde luego, aquella que viene a castigar este tipo
penal. En definitiva, las exigencias del tipo, comienzan y acaban en la falta del
permiso administrativo correspondiente para conducir, lo que sin lugar a dudas
deja patente que la nica intencin poltico criminal de la incriminacin de esta
conducta es el reforzamiento de la gestin administrativa.
Con respecto al lugar de comisin, y sin perjuicio de que no se exponga

expresamente en la descripcin tpica, ha de entenderse necesariamente que
428
REA DERECHO PENAL

ste ser cometido slo si dicha conduccin se lleva a cabo en la va pblica,

entendiendo por tal lo mismo que se dijo en su momento como un elemento
comn1284, dado que de otra manera no tendra relevancia penal1285.
Lo anterior, resulta lgico atendido que, a pesar de su formalidad, el bien

jurdico protegido ha de tener algn papel, por dbil que sea, sobre todo si se
entiende como aqu, a la seguridad vial, con funcin delimitadora de la
modalidad de riesgo de bienes jurdicos individuales.
De ah que, a pesar de que en su antecesor derogado este requisito del

mbito espacial se encontraba expresamente establecido1286, no puede, en mi
opinin, aducirse ello como argumento contrario sensu de lo que pretendi el
legislador, pues, si ya no existe afectacin del bien jurdico, incluida la
limitacin a las vas pblicas, qu sentido tendra en relacin con el principio de
ofensividad extender an ms el radio de aplicacin de este delito.
Las ya tambin viejas crticas al precepto derogado, resucitan tambin

con l. Esa conducta por s misma es imposible afecte al bien jurdico protegido,
seguridad vial, y an menos a los bienes jurdicos realmente protegidos como
son la vida y la salud de las personas1287. Siendo por tanto un ilcito que no
1284
En este sentido, respecto del antiguo 340 bis c), por ejemplo, CRDOBA RODA Juan, Comentarios al cdigo penal, T.
III, ob.cit., pgs. 1281-1283.
1285
As, indicaba el artculo 340 bis. c): Ser castigado con pena de multa de 10.000 a 50.000 pesetas el que condujere por
va pblica un vehculo de motor sin haber obtenido el correspondiente permiso.
1286
1287 Sin embargo, PRIETO logra atisbar una afectacin a los referidos bienes jurdicos individuales, dado que la
obligacin de la obtencin del permiso se fundamenta en la peligrosidad inherente a esta actividad, que pone en peligro
esos bienes jurdicos. Vid. PRIETO GONZLEZ Helena, El delito de conduccin sin permiso en la reforma de los delitos
contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 269. En el mismo sentido, CARBONELL MATEU Juan, La reforma del
tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 72. El argumentario indicado, evidentemente aqu no puede
compartirse, pues supone una legitimacin del tipo en cuestin, basado en una cadena de presunciones que requieren
REA DERECHO PENAL
429

debera sobrepasar el mbito administrativo1288, debido a su inherente y slida

formalidad1289.
Dadas las caractersticas ya referidas sobre este artculo, en sus diferentes

variantes comisivas, no puede entenderse otra cosa, si se quiere limitar en algo
esta reaccin penal excesiva, que como un tipo legal doloso, el dolo debe
abarcar todos los extremos objetivos analizados1290.
de un ejercicio de imaginacin que, adems de agotador, se encuentra vedado por los principios ms bsicos del
Derecho penal, que por lo dems ha de imputar un hecho especfico a un sujeto concreto.
Donde, por cierto, ya se encuentra sancionado como infraccin muy grave, en el artculo 65 n 5, letra j.) de la
LTCVMS, que adems en su artculo 67 n1, impone la imposibilidad de obtener el permiso. As dice: En el supuesto de
la infraccin contemplada en el prrafo j), la conduccin de un vehculo sin ser titular de la autorizacin administrativa
correspondiente, la sancin que se imponga llevar aparejada la imposibilidad de obtener el permiso o la licencia
durante dos aos.
1288
Dejando clara la intencin de esta modificacin, indicaba el Ministro del Interior, seor Rubalcaba, el propsito del
gobierno: Destacaban algunos de los portavoces parlamentarios he odo al seor Mardones y tambin al seor
Jane el carcter preventivo o disuasorio que tiene toda norma penal. Yo quiero hacerlo hoy aqu en esta tribuna
explicando una vez ms que tratamos con esta ley de que los ciudadanos no conduzcan sin carn algo que va a
mejorar, por cierto, la eficacia del carn por puntos. Vid. RODRGUEZ LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una
reforma penal, ob.cit., esp., pgs. 76-77.
1289
En este sentido, por ejemplo, vid. BERNAL MARTN Lus, Comentario del artculo 384 del Cdigo penal, ob.cit., pg.
4; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial,
ob.cit., pg. 467; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939.
1290
430
REA DERECHO PENAL

CAPTULO X
EL DELITO DE CREACIN DE GRAVE RIESGO PARA LA
SEGURIDAD DEL TRFICO (art. 385)
La ltima reforma operada en este mbito de ilcitos penales, no afect

mayormente a este delito, salvo en cuestiones de carcter ms bien superficial,
como en su ubicacin (antiguo 382), en la agregacin de la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad, y sutilmente en la redaccin de la conducta tpica,
como se ver en su momento. La cesanta legal 1291 , en palabras de
GONZLEZ RUS, en que se ha mantenido a este precepto penal por parte de
los operadores jurdicos, explica, seguramente, el igualmente escaso inters que
ha presentado el mismo para el legislador.
1291 Vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp),
ob.cit., pg. 359. En el mismo sentido, por ejemplo, DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en
materia de siniestralidad vial, ob.cit., pgs. 357-358.
REA DERECHO PENAL
431

Dicha apata poltico criminal no es nueva, sino caracterstica del

legislador de todas las pocas pues, sin ms que variaciones de menor entidad,
viene siendo casi el mismo desde su incorporacin como tipo penal en 19671292.
Respecto de los elementos comunes a todos los delitos aqu estudiados,

ha de hacerse la salvedad que en este precepto el sujeto activo no requiere ser
un conductor, ni est vinculado a la conducta de conducir 1293 . El lugar de
comisin ha de ser el mismo; va pblica.
Sin embargo de que exista controversia tambin en este punto, sobre lo

que debe entenderse por sta, aqu se mantienen los criterios que se indicaron
en su momento1294, descartando por tanto las privadas que no sean asimilables,
en el sentido ya expuesto, dada la funcin delimitadora del riesgo que aqu se
entiende cumple la seguridad vial respecto de los bienes jurdicos individuales
que se protegen, tambin, por estos delitos.
As, desde esa fecha y superando el cambio de cdigo de 1995, el artculo en cuestin sigue fundamentalmente
idntico. Salvo, modificacin en la pena por la LO. 15/2003 de 25 de noviembre, que dispuso: Se modifica el prrafo
inicial del artculo 382, en los siguientes trminos: Centsimo trigsimo quinto. Ser castigado con la pena de prisin
de seis meses a dos aos o multa de 12 a 24 meses el que origine un grave riesgo para la circulacin de alguna de las
siguientes formas. Sobre ello, por ejemplo, vid. CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el
trfico, ob.cit., esp., pgs. 210-211; MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma
del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., pg. 14; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La
reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., pg. 307; GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y
mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pgs. 356-357; GUTIRREZ Mara, GARCA
MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., esp., pgs. 173-174.
1292
Esta circunstancia, lleva a GONZLEZ a estimar que por va del n 2 de este precepto podra hacerse efectiva la
responsabilidad penal de las autoridades administrativas encargadas del mantenimiento de la red vial, sin que, como el
mismo autor reconoce, haya tenido acogida esta propuesta interpretativa. As, indica: Personalmente no comparto este
punto de vista. Por el contrario, creo que no sera nada impertinente que, junto con el de los conductores, se estimulara
tambin, con medios semejantes a los que se emplean con los dems ciudadanos, el celo de las autoridades y
funcionarios pblicos encargados legalmente de garantizar la seguridad de la red viaria, cuya pasividad puede estar en
ocasiones detrs de algunas condiciones de peligro y hasta de graves accidentes. Vid. GONZLEZ RUS Juan,
Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pg. 357.
1293
1294
432
REA DERECHO PENAL

Como ya es un lugar comn, pero no por ello menos verdadero, las

conductas tipificadas en este artculo, han sido tambin poco estudiadas por la
doctrina. Su poca aplicacin prctica por los tribunales sea quiz un motivo
para ello. Pero lo cierto es que para completar el estudio de este mbito penal,
es obligado analizarlo tambin. Para ello, se aplicar el mismo mtodo que
hasta ahora, salvo en lo que no resulte necesario.
As las cosas, el precepto penal que ahora se estudia, establece dos

numerales en los que se diferencia una actuacin comisiva (n 1) y una omisiva
(n 2), que adems son estrictamente alternativas1295, a las que une el elemento
nuclear de esta figura que es el originar un grave riesgo para la circulacin. De
esta forma el artculo seala que:
Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos o a las de multa
de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a
cuarenta das, el que originare un grave riesgo para la circulacin de alguna de
las siguientes formas:
1 Colocando en la va obstculos imprevisibles, derramando sustancias

deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la sealizacin
o por cualquier otro medio.
1295 En este sentido, por ejemplo, CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 436; CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pgs.
219-220; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 425; GUTIRREZ Mara,
GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., pgs. 507-508;
MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 733; MONTANER FERNNDEZ
Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 281; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit.,
pg. 692; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 757.
REA DERECHO PENAL
433

2 No restableciendo la seguridad de la vial, cuando haya obligacin de

hacerlo.
2.1.- Originar un grave riesgo para la circulacin mediante la colocacin en la

va de obstculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o
inflamables, mutando, sustrayendo o anulando la sealizacin o cualquier otro
medio.
Como ya se dijo, las modalidades comisivas necesariamente han de

poner en grave riesgo la seguridad de la circulacin1296. Aqu se modific este
precepto sustrayendo de la redaccin, por innecesario, la referencia de alterar
la seguridad del trfico puesto que ste es un efecto que necesariamente ha de
darse, pues si no, no se cumplira con el tipo que exige la puesta en riesgo
grave1297.
El comportamiento consiste en originar el referido riesgo mediante la

colocacin en la va pblica de cualquier obstculo por cualquier medio. La
enumeracin de los obstculos se da slo por va de ejemplo, ya que el ncleo
de la conducta prohibida se refiere a la puesta en riesgo, de manera que lo
importante no son los medios, sino el fin1298. Bien indicaba BUSTOS que ste es
Pues ste es el ncleo esencial del tipo. En este sentido, por todos, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho
Penal, PE., ob.cit., pgs. 251-252.
1296
Sobre esta modificacin, GUTIRREZ cree que se trata de una ampliacin del tipo que ahora incluira la
responsabilidad, por ejemplo, de quienes han diseado una carretera, respecto de sus puntos negros. Vid. GUTIRREZ
479-480.
1297
1298As,
el objetivo de esta norma est dirigido a punir conductas que afecten gravemente la seguridad de la circulacin,
quedando claro que en este caso el fin predomina por sobre los medios. Ello, de todas formas, restringe la aplicacin del
tipo penal. En este sentido la SAP de Cdiz, nm. 103/2007 de 28 de marzo, destaca que: El viandante que se mete en
434
REA DERECHO PENAL

el requisito determinante y conforme al cual ha de observarse tambin la

expresin cualquier otro medio1299 con que el legislador cierra este numeral y
al mismo tiempo abre el tipo a otras modalidades comisivas1300.
Respecto de las conductas en s, debe decirse que el elemento esencial de

la primera de las indicadas es que sea imprevisible, lo que supone
necesariamente que ste no sea esperable en circunstancias normales en la que
un conductor medianamente diligente 1301 , cumpliendo con su obligacin de
estar atento a las condiciones del trfico1302 se vea sorprendido1303. Ello lleva a
los tribunales a fundamentar sus sentencias en la situacin concreta y sus
condiciones especficas1304.
una carretera puede en ciertos casos poner en peligro la circulacin y cometer el delito del artculo 382 del Cdigo
Penal. Pero est claro que no basta con invadir indebidamente el carril destinado a los vehculos para cometer ese delito,
pues en ese caso bastara cualquier con cruzar la calle o una carretera cuando o por donde no se debe para incurrir en la
conducta criminal, y no es ese el fin de la Ley. Ello no quiere decir que el cuerpo humano no pueda ser considerado a
la hora de aplicar este precepto, sino que tiene que ver con el resultado de peligro grave para la circulacin. As, por
ejemplo, la SAP de Zaragoza nm. 103/2001 de 10 de abril, que conden a unos sujetos que toreaban autos en la
carretera, que el tribunal consider creaban este grave peligro para la circulacin.
1299
Criticando la mala tcnica legislativa y el haber desaprovechado la oportunidad de eliminar la clusula abierta que
establece este precepto, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939.
1300
1301 Sobre este punto se ha provocado incertidumbre respecto de considerar o no a un vehculo estacionado en un carril
de circulacin de manera indebida. Negando esta hiptesis como comisiva de este delito, por ejemplo, vid. CRDOBA
RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1723-1724; DE
VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 428; LASCURAN SNCHEZ Juan
Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1048; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO
ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 473. En contra, por ejemplo, vid. CARPIO
BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg. 221; GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 488.
Obligacin que se establece en la LTCVMSV, artculo 11 n 1: Los conductores debern estar en todo momento en
condiciones de controlar sus vehculos. Al aproximarse a otros usuarios de la va, debern adoptar las precauciones
necesarias para su seguridad, especialmente cuando se trate de nios, ancianos, personas ciegas o en general personas
con discapacidad y con problemas de movilidad.
1302
1303 En este sentido, vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal
Espaol, ob.cit., pg. 811; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 1723; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 428;
ob.cit., esp., pgs. 486-487; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 829; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 940.
As, por todos, en este sentido expresa GONZLEZ: Por eso, para poder apreciar la gravedad de riesgo es
necesario que en la sentencia se detallen las condiciones tanto de la causa de la alteracin de la seguridad de la va como
de las condiciones del lugar y del momento. Ello impide apreciar el delito cuando en la sentencia no se mencionan las
1304
REA DERECHO PENAL
435

El derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables (aceite,

gasolina, etc...) requiere, normativamente, que sea en una cantidad significativa,
en grado tal que origine un grave riesgo para la circulacin, que de otro modo
no cabra en este precepto, pues atiende a la provocacin de patinazos o
incendios
1305
. La ltima de las conductas descritas, aunque genrica,
expresamente por el legislador se refiere a la mutacin, sustraccin o anulacin

de la sealizacin vial, siendo la segunda y tercera de las conductas aqu
reseadas, una agregacin de la ltima reforma1306.
Esta conducta no ha de referirse necesariamente, dado el tenor literal del

precepto, a sealizacin fija, como discos stops, semforos, o dems, sino que lo
relevante penalmente hablando es que estas acciones provoquen un grave
riesgo para la circulacin, de lo que se desprende de forma correlativa, que
estas seales han de servir a la seguridad de la circulacin, y no aquellas
destinadas a otros fines (como la comodidad u orientacin de los
automovilistas)1307.
caractersticas especficas de la va, la entidad del espacio ocupado por los objetos arrojados y las condiciones de
visibilidad del lugar, lo que impide calibrar si el riesgo circulatorio tiene la significacin precisa para ser calificado de
grave. Vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art 382
cp), ob.cit., pg. 365.
En este sentido, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg.
429; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial,
ob.cit., esp., pg. 489. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad
del trfico, ob.cit., pg. 829.
1305
1306 Lo que se ha considerado como positivo, sin perjuicio de ser conducta ya subsumidas en la redaccin anterior por la
doctrina y jurisprudencia. As, por ejemplo, CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico,
ob.cit., pg. 224.
En este sentido, por ejemplo, vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 436; CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg. 255;
DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 429-430; GUTIRREZ Mara, GARCA
1307
436
REA DERECHO PENAL

Respecto del ltimo de los supuestos, que en verdad es una clusula

abierta, de cualquier otro medio, ha de indicarse que stos deben ser
semejantes en cuanto a que sean potencialmente provocadores de originar un
grave riesgo en la circulacin, sin que sea necesario que stos guarden alguna
relacin con las formas comisivas en s mismas expresamente descritas por el
legislador 1308 , perspectiva que en general tambin ha sido acogida por la
jurisprudencia. As, por ejemplo, la SAP de Crdoba nm. 282/2008 de 11 de
noviembre, que enmarca en este precepto la conducta de lanzar piedras sobre
vehculos que pasan por la carretera, o ya antes la AP de Barcelona, en sentencia
nm. 276/2005 de 1 de marzo, en la que confirm la condena por este delito, a
un sujeto que lanz desde un auto en movimiento una maquina de escribir a la
calzada, por considerar que se provoc un grave peligro para la circulacin1309.
Como puede verse, el ncleo de la conducta, antes que en las formas comisivas,
radica en la gravedad del riesgo generado, por estrafalaria que sea la comisin
del mismo.
Ello, si bien puede ser criticado desde una perspectiva que considere el
principio de taxatividad penal1310/1311, que aqu tambin se comparte, no puede
1308 En este sentido, por ejemplo, vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho
ob.cit., esp., pgs. 490-491; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg. 154;
LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 1005; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 830; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pgs. 939-940;
ob.cit., pg. 476.
En la misma lnea interpretativa, por ejemplo, vid. SAP de Barcelona de 21 de noviembre de 2006, SAP de Madrid,
nm. 145/2005 de 27 de septiembre.
1309
1310 As, por ejemplo, CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 1723; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 691.
Aludiendo alternativamente a la necesidad de analoga con los supuestos expresos del tipo, es decir tanto a su
dinmica comisiva como a su potencialidad lesiva, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la
Circulacin, ob.cit., pgs. 429-430; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
1472.
1311
REA DERECHO PENAL
437

hacernos perder de vista que el elemento normativo comn es la afectacin

grave de la circulacin, de ah que la restriccin a la aplicacin de este tipo ha
de pasar por la exigencia de la referida gravedad, antes que la de una similitud
formal, de semejanza con alguna de las conductas que por va de ejemplo
expone el tipo en cuestin1312.
2.2.- Originar un grave riesgo para la circulacin no restableciendo la seguridad

de la va cuando haya obligacin de hacerlo
Este punto del precepto que ahora se analiza, ha trado aparejada una
serie de discusiones doctrinales, cuya fuente se encuentra en la naturaleza de la
omisin que ha establecido el legislador. Ahora bien, antes de entrar en ello, es
recomendable partir de una descripcin, de la que se desprende que la
obligacin establecida por la norma se refiere al restablecimiento de la
seguridad, lo que necesariamente implica una conducta anterior que haya
afectado, adems gravemente, a la misma1313.
Segn la RAE, ha de entenderse por dicho verbo rector, el volver a

establecer algo o ponerlo en el estado que antes tena1314. De ello se entiende que
hay una conducta precedente que ha puesto en riesgo grave la seguridad de la
circulacin. As las cosas, dado que el sujeto activo de este delito se encuentra
1312
As, en este sentido, por todos, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 251-252.
1313 Lo que se desprende de la propia redaccin, en este sentido, por ejemplo, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de
Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 252-253; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1724; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg.
155; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 692. En contra, ofreciendo una acepcin ms amplia
de restablecimiento, para incluir a las autoridades encargadas de la red vial, vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del
trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pgs. 378-379.
1314
Vid. www.rae.es. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=acoger
438
REA DERECHO PENAL

en obligacin de actuar, se trata de un delito de comisin por omisin1315, en el

que se est obligado a restablecer la seguridad de la circulacin, que en el caso
de no realizarse, el mentado restablecimiento, se genere una grave afectacin a
la seguridad que aqu se trata1316.
Cierto es que, como se plantea en doctrina, estos delitos requieren de un

resultado respecto del cual hay una falta de evitacin, cuestin que en la especie
no se dara puesto que se trata de un delito de peligro abstracto1317, respecto,
claro est segn aqu se ha mantenido, de los bienes jurdicos individuales de
los participantes en el trfico rodado1318. De modo que, es sumamente difcil
salvar la tesitura a que el legislador nos expone, por ello, he de concordar con
GUTIRREZ, que en este caso existe una suerte de mixtura en la que por una
parte se contienen las caractersticas de una omisin comisiva, pero sin
resultado1319.
Ahora bien, otro punto candente de la polmica doctrinal est referido a

la cuestin de si aqul sujeto, que realizando alguna de las conductas activas
En contra, partidarios de la omisin pura, por ejemplo, vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN
MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 436; CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra
la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 812; GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y
mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art 382 cp), ob.cit., pg. 377.
1315
1316 En este sentido, por ejemplo, CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg.
237; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 431; LERMA GALLEGO Irene,
Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg. 155; LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la
Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1005-1006; MOLINA FERNNDEZ
Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 734; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE.,
ob.cit., pg. 692; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 940; SUREZ-MIRA RODRGUEZ
Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 476; TAMARIT
De esta opinin, expresamente, GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria.
Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pg. 377.
1317
1318 Si se tiene por bien jurdico a la seguridad vial como uno colectivo, evidentemente este problema no surge, pues
efectivamente hay tal resultado al verse lesionada la seguridad.
Vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad
1319
REA DERECHO PENAL
439

descrita en el numeral anterior, se encontrara tambin en la obligacin de

restablecimiento que establece el tipo. La disputa doctrinaria aqu es
mayscula, sin perjuicio de lo cual se ha impuesto la corriente doctrinaria que
considera que la obligacin exigida por el tipo penal, en este caso no surge.
Ello,
dado
que
en
la
hiptesis
en
comento,
la
omisin
de
restablecimiento, no sera ms que el resultado de la conducta activa anterior

del sujeto. De esta forma, en dicha circunstancia sera aplicable el nmero
precedente de este mismo precepto, y no el que ahora se analiza1320.
De esta forma, por supuesto, en el caso de que se trate de conductas

dolosas. Ahora bien, en la hiptesis referidas a conductas imprudentes, la
situacin no es ya tan clara, sobre todo si se considera que esta modalidad no
tiene cobertura por el numeral 1 de este artculo. En razn de lo anterior, se
entiende por parte de la doctrina que, segn la redaccin del precepto, este
supuesto debera quedar excluido del radio de aplicacin del mismo, pues se
interpreta que el riesgo grave deviene de la no evitacin, y no de la produccin
de ese riesgo.
1320 De esta forma, BUSTOS plantea que: As, no hay concurrencia entre el tipo legal anterior y ste, a pesar de que
desde un punto de vista formal quien altera la seguridad del trfico estara dentro del campo de la injerencia, pero el
primer tipo legal al ser de accin desplaza al de omisin, que ser un simple agotamiento del comportamiento activo.
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 252. En este sentido, por ejemplo, vid.
CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 436;
CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 812;
CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 17241725; GONZLEZ RUS Juan Jos, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp),
ob.cit., pg. 378; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1049; ORTS
BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 830;
SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 757; SUREZ-MIRA
RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 477;
440
REA DERECHO PENAL

En este sentido, indica CRDOBA: Sin embargo, y puesto que, como

hemos puesto de manifiesto, el tipo exige que la situacin de riesgo grave para
la circulacin nazca precisamente de la omisin de la accin debida (y no de un
actuar precedente del sujeto), deberemos concluir que la conducta slo ser
debida para aquellos a los cuales alcance legal o contractualmente la obligacin
de mantener la va de pblica circulacin libre de cualquier obstculo
susceptible de alterar o poner en peligro la seguridad del trfico rodado 1321.
Sin perjuicio de ello, en mi opinin, dicha descripcin del tipo no deja

fuera la hiptesis que se comenta, ya que el sujeto activo slo ha de estar
obligado al restablecimiento, sin hacer referencia a la fuente de la misma, con lo
que el actuar precedente, en razn de la injerencia (art. 11 b. CP), obliga a la
evitacin de los riesgos derivados de su conducta, no tratndose, por tanto, de
una obligacin meramente moral, impune, sino legal, siendo, por lo dems, ste
uno de los escasos supuestos en donde aplicar esta disposicin1322.
As, es justamente en estos casos donde se tiene aplicacin mayor este

precepto a nivel jurisprudencial, que aunque escaso, se ha decantado por esta
1725. En el mismo sentido, TAMARIT, indica que: La resolucin de este problema no puede acometerse acudiendo al
artculo 11, que recoge el pensamiento de la injerencia al incluir la actuacin precedente como uno de los supuestos en
los que cabe la comisin por omisin, puesto que esta regla genrica resulta vlida solamente para los delitos de
resultado y en este caso nos encontramos ante un delito de peligro hipottico. Ante esta situacin no hay base legal
alguna para afirmar la existencia de un deber de restablecer la seguridad por parte de quienes hayan creado
previamente un riesgo genrico, y puesto que el artculo 382.2 y no presupone sino que exige como elemento del tipo la
preexistencia de una obligacin de restablecer, la nica solucin posible es la atipicidad de una tal omisin.... Vid.
penal, PE., ob.cit., pg. 436; CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pgs.
240-241; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 431; GONZLEZ RUS Juan,
Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pgs. 378-379; GUTIRREZ
502-503; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1049; LERMA
GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg. 155; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos
Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 734; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 281; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 940.
REA DERECHO PENAL
441

interpretacin. De esta manera fue, por ejemplo, interpretado por la AP de

Segovia, en sentencia nm. 39/2005 de 23 de septiembre, indicando sobre este
respecto, que: La tipologa del nmero primero es dolosa, mientras que en el
segundo castiga a quines de forma culposa han alterado la seguridad del trfico
y no la restablecen teniendo obligacin de hacerlo. Si la accin hubiera sido la
rotura de un semforo o de una seal de stop, por ejemplo, es obvio que no le
correspondera su restauracin, al margen de sealizar el peligro e indemnizar
en su caso; pero en le caso del derramamiento contemplado en autos, resulta
obvia la responsabilidad y obligacin de los recurrentes de su retirada.
El bien jurdico protegido, en estos delitos debe ser, como en todos, los
individuales de aquellos que participan en el trfico viario, cumpliendo ste
ltimo, en cuanto seguridad vial, el marco que delimita el peligro. La duda se
plantea respecto de la modalidad de peligro, siendo para algunos un delito de
peligro concreto1323, y para otros de carcter abstracto1324 o incluso potencial1325.
1323 sto, pues por esta doctrina se tiene en especial consideracin la exigencia de gravedad del tipo, en este sentido, vid.
BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 252; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y
Prevencin General, ob.cit., pg. 156; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit.,
pg. 735; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 830; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939. Especificando que este peligro
ha de ser concreto contra la seguridad del trfico, vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg.
692.
CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 17211722; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1048.
1325 Vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit.,
pg. 812.
442
REA DERECHO PENAL

Ha de resolverse esta cuestin, en mi opinin, de acuerdo a los criterios

que aqu se han venido siguiendo, pues dicha polmica slo se suscita a partir
de la naturaleza del bien jurdico protegido1326. De ah que lo primero que debe
aclararse, a fin de evitar confusiones posteriores, es la postura que sobre este
extremo se tenga.
De esta forma, si se entiende, como hace parte de la doctrina, que ste es

la seguridad vial como bien jurdico colectivo propio, se tratara entonces de un
delito de lesin 1327 , pues la seguridad del trfico viario se ve afectada
directamente, y adems, por exigencia expresa del tipo, de manera grave. Si por
otra parte, se plantea que se est ante un bien jurdico colectivo impropio o
intermedio, se tratara de, igual que en el caso anterior, un delito de lesin
respecto de la seguridad vial y de peligro abstracto respecto de los bienes
jurdicos individuales subyacentes1328.
Pues bien, como aqu no se acepta un carcter extremadamente formal

como el primero (seguridad emancipada), ni tampoco la figura de bien jurdico
colectivo impropio que se ha dado a la seguridad vial, este delito se trata
claramente de uno de peligro abstracto, en la que dada la exigencia de la
gravedad del riesgo exigido por el tipo penal, debe ser sta probada,
configurndose en uno de peligro abstracto hipottico1329.
1326
Sobre ello, vid. segunda parte, captulo III., pto. 3.
1327 En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal
de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 482. En contra, especificando que este peligro ha de ser concreto contra la
seguridad del trfico, vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 692.
Vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp),
ob.cit., pgs. 362-363. En el mismo sentido, DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit.,
pgs. 433-434.
1328
1329 En este sentido, expresamente, vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit.,
pg. 1471. Entiendo en sentido semejante a GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ
REA DERECHO PENAL
443

Este delito slo puede darse en la vertiente subjetiva dolosa1330 ello, pues
as se desprende de la propia estructura del tipo en comento, y adems, pues se
ha de tener en cuenta que en razn del sistema de numerus clausus del artculo
12 del cdigo penal de 1995, no existe la posibilidad de una comisin culposa,
ya que esta opcin no se encuentra consagrada expresamente en esta figura
delictiva1331.
El dolo, por tanto, debe abarcar todos los extremos objetivos analizados.
As, por tanto, en el nmero uno de las hiptesis tpicas debe contener el
conocimiento de la afectacin a la seguridad como su gravedad1332. Respecto del
nmero dos, se ha de conocer la obligatoriedad personal del mentado
restablecimiento. Es bueno aclarar que los supuestos que por defecto caben en
este numeral, aquellas del nmero 1 con ausencia de dolo, son imprudentes en
Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 482; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra
la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 280.
penal, PE., ob.cit., pg. 437; CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho
Penal Espaol, ob.cit., pg. 812; CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg.
214; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1725;
DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 433-436; GONZLEZ RUS Juan,
Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pg. 375; GUTIRREZ
Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 506;
MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 735; MONTANER FERNNDEZ
Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 281; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit.,
pg. 692; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 830; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 940; SUREZ-MIRA RODRGUEZ
Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 477; TAMARIT
Alega CARPIO por una futura incorporacin expresa en el tipo penal de la vertiente subjetiva, de manera de incluir
la responsabilidad que pueda caberle a los responsables pblicos de la seguridad en las vas. Ello, en todo caso, ya lo ve
posible GONZLEZ, directamente por la va del dolo. Respectivamente, vid. CARPIO BRIZ David, Creacin de grave
riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg. 246 y, GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la
red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pgs. 380-381.
1331
En este sentido, se ha decantado tambin la jurisprudencia: En primer lugar, la norma exige un dolo especfico, que
es el de poner en riesgo la circulacin: "alterando la seguridad en el trfico". El sujeto debe actuar con conocimiento de
que est afectando a la seguridad de los automviles, creando un peligro que sus conductores no tienen que prever.
SAP de Cdiz, nm. 103/2007 de 28 de marzo. Igualmente, SAP de Ciudad Real, nm 74/1998 de 29 de octubre.
1332
444
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ese contexto, pero han de ser necesariamente dolosas en relacin con la

obligacin de no evitacin del peligro grave, originada por el hacer
precedente1333.
En este sentido, por ejemplo, vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria.
Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pgs. 379-380; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZDEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 506-507.
1333
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446
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CONCLUSIONES
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447

448
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PRIMERA: Se da comienzo a esta tesis con una pregunta que pone de relieve
las dificultades de la Poltica criminal a la hora de establecer los deslindes que la
contienen. As, del estudio del proceso de formacin de la disciplina, se puede
advertir cmo sta se encuentra marcada por una constante suma de funciones
que ha ido ampliando los terrenos que se consideran de su dominio. Esta
caracterstica viene explicar, en buena medida, como congnita la dificultad en
la determinacin del contenido funciones y fronteras de la Poltica criminal.
SEGUNDA: Atendido lo anterior, se concluye que la mejor apoyatura posible

para la referida tarea de aproximacin, es partir de la distincin entre la Poltica
criminal como actividad del Estado y aquella que se dedica precisamente al
estudio de dicha actividad estatal. De esta forma, aqu se entiende la Poltica
criminal desde los puntos de vista referidos, como:
-En su acepcin de actividad del Estado entiendo a sta como aquel sistema de
decisiones (poder de definicin) que puede establecer un conflicto como delito
y que ejerce en exclusiva el Estado. Sobre aquella base nos planteamos la
Poltica criminal como una de las polticas del Estado que escindida en dos
planos decide por un lado qu conflictos se criminalizan, y por el otro,
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449

determina el conjunto de medidas para enfrentarse preventivamente a dicho

fenmeno.
- Respecto de la Poltica criminal como manifestacin de saber, se debe
comenzar sealando que, ms all de su discutible autonoma, su aproximacin
s es cientfica dado el carcter de tal que detentan las ramas que la conforman.
De esta manera, dichas disciplinas tienen un acercamiento cientfico, cada una
desde la perspectiva que le permita su plataforma epistemolgica, al modo en
que el Estado hace frente al fenmeno del delito, de forma tal que tanto el
Derecho penal, la Criminologa, la Sociologa, etc. aporten con el mayor grado
de racionalidad posible a esa respuesta estatal, otorgando sustento cientfico
emprico a las medidas que se adopten por las agencias estatales que
corresponda. As, se entiende aqu a la Poltica criminal como un conjunto
interconectado de saberes, ejemplo del saber post moderno, caracterizado por la
multidisciplinariedad.
TERCERA: Dicho distingo se hace sin perder de vista que se trata de aspectos
distintos, pero en ningn caso distantes, sino vinculados e interactuantes. En
razn de ello, se concluye:
- Que la antedicha intrnseca estructura multidisciplinar, es una base que
permite situarse en mejor pie para desbaratar posturas tecncratas que
consideren al delito como una mera cuestin penal, reforzando al mismo
tiempo una plataforma social desde donde sustentar la intervencin estatal en
esta rea. De forma que, se ha optado por una concepcin amplia de Poltica
criminal por ser sta ms coherente con la naturaleza interdisciplinar que aqu
se afirma sobre la misma.
- En esta lnea, y entendiendo que el fin de la Poltica criminal como actividad
del Estado es la prevencin del delito, resulta al menos sensato afirmar que con
450
REA DERECHO PENAL

dicho objetivo la mejor y ms adecuada respuesta no podra venir de una

puntualizada y nica parcela. De modo que, siendo la Poltica criminal
preventiva de un Estado social y democrtico de derecho, como aqu se
concluye, la construccin de una figura polidrica, estos fragmentos que la
componen no pueden pretender representarla en su totalidad, sino slo
ofrecerse como una de las mltiples perspectivas para enfrentarse al problema.
De esta forma, la multidisciplinariedad de la Poltica criminal en su acepcin de
saber, resulta inevitable.
- De esta manera, la vinculacin entre ambos aspectos de la Poltica criminal
puede verse de mejor manera, pues, si por una parte est referida a la estrategia
que ha de desarrollar el Estado para mantener en lmites razonables el
problema social del delito, por la otra, esa actividad del Estado, en uno social y
democrtico de derecho, no puede ni debe ser pura represin autmata. De esta
forma, requiere de la racionalidad necesaria para enfrentarse al fenmeno
delictivo, racionalidad que viene dada, precisamente, por la Poltica criminal en
su carcter de aproximacin cientfica como saber multidisciplinario.
CUARTA: Sobre la base de las conclusiones precedentes, se ha resuelto la

postura que aqu se mantiene sobre el papel de la Poltica criminal en el sistema.
Sobre ello, estudiadas las tres ms representativas visiones sobre este extremo,
se ha optado por la postura que la sita desde las bases del sistema, ello, pues
se concluye que:
- Desde esta perspectiva, la Poltica criminal ser el punto en el que tanto los
datos empricos provenientes de las ciencias sociales, como los aspectos
normativo-dogmticos se encuentran, lugar de valoracin que impide que los
meros datos procedentes de las ciencias no jurdicas, puedan traspasar sin ms
al mbito de lo normativo, sin superar el tamiz de lo axiolgico. As, se
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451

incorporan los criterios poltico criminales en las bases mismas del sistema, no
ya nicamente para el Derecho penal del futuro, ni slo para vincular la
dogmtica a la realidad.
- As entendido, se encuentra en la Poltica criminal una disciplina valorativa
encargada de establecer y aplicar las herramientas idneas para lograr su fin,
esto es, la prevencin de la criminalidad, contemporizando lo cientfico social y
lo normativo, de modo de no suprimir una disciplina por otra, sin
contraponerlas sino complementarlas y de dicha forma mantenerlas en
continua colaboracin en pro de un fin comn, logrando enfrentarse al
problema delictivo dentro de los mrgenes de la forma de Estado a la que
pertenece, pero asentada sobre bases no meramente intuitivas de lo social,
sino cientficas y contrastables.
- De este modo se concluye, que desde esta postura puede comprenderse que ya
no se trata de una Poltica criminal que tenga en el Derecho penal un lmite,
pues no es concebible una estrategia estatal para enfrentarse al fenmeno
delictivo que est fuera de los lmites que implica en s mismo la forma de
Estado que se haya adoptado. As las cosas, podra sintetizarse diciendo que
dentro de la idea de un sistema penal el Derecho penal ser reflejo de la
Poltica criminal y sta a su vez manifestacin de la forma de Estado. De ello se
sigue como esencial, y no slo como potencial, que la Poltica criminal no se
base slo en criterios de eficacia, sino que han de considerarse de la misma
manera las garantas formales y materiales propias del Estado social y
democrtico de derecho al que sirve.
QUINTA: Se dio comienzo al segundo captulo con una caracterizacin de lo

que se conoce como sociedad del riesgo. En l se distingui entre el riesgo como
452
REA DERECHO PENAL

elemento configurador y objetivo, con el riesgo sentido como realidad. Respecto

de ello se establecieron como conclusiones bsicas que:
- La importancia de los medios de comunicacin en la sociedad de la
informacin adquiere su real dimensin si se les comprende desde un concepto
amplio, como un medio de control social, y no slo se les intenta explicar en
cuanto a su importancia desde una base causal-explicativa, forma que aqu se
ha tachado de simplista y por lo mismo rechazado.
- Los medios de comunicacin as enmarcados no seran meros instrumentos
manipulados con intenciones estrictamente conductivistas, sino que cumplen
una funcin reafirmadora del estado actual de cosas. De esta manera, puede
advertirse que su forma de poder tiene una cualidad inestimable, ms que
meros informadores de una realidad dada, en verdad son configuradores de
una realidad determinada.
SEXTA: Partiendo de las conclusiones precedentes, se llev a cabo la distincin

entre Derecho penal del riesgo y la modernizacin o expansin del Derecho
penal, por estimarse que no se trata slo de una cuestin de nomenclatura, sino
de contenido y naturaleza diversa. De esta forma, se ha concluido que resulta
de esencial importancia distinguir, o mejor dicho, excluir de conceptos como
expansin o modernizacin, los fenmenos marcados slo por mayor
represin. De esta manera y sobre este punto se puede sintetizar distinguiendo
que:
- La actual sociedad postindustrializada puede observarse desde dos
perspectivas: sociedad del riesgo y sociedad de la informacin.
- La razn del desarrollo o modernizacin del Derecho penal puede advertirse
desde la perspectiva de la sociedad del riesgo objetivo.
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453

- Se puede asociar la expansin del mero poder punitivo con la perspectiva de

la sociedad de la informacin y encontrar en ella una de sus causas.
- En la realidad concreta, la sntesis de las dos perspectivas sealadas se
manifiesta como sociedad del riesgo sentido, y de dicha manera se tiende a
confundir desarrollo o modernizacin del Derecho penal con la mera expansin
del poder punitivo.
SPTIMA: De este modo, sobre este punto se concluye que lo que se ha

denominado como Derecho penal del riesgo ha dado cabida a manifestaciones
que poco o nada tienen que ver con el motivo de la discusin doctrinal a que da
lugar el paradigma de la sociedad del riesgo y se termina, sin que as se
pretenda, prestando cobertura cientfica a dichas manifestaciones, tratando a
cuestiones distintas como iguales, sin considerar que nada tiene que ver en este
sentido la expansin expansiva con la expansin intensiva.
OCTAVA: Teniendo presente el distingo anterior, se pas al estudio de la

modernizacin y expansin del Derecho penal. Respecto de ellas, despus de su
anlisis particular y visin crtica, se concluy que, sin perjuicio del evidente
desarrollo dogmtico que an hace falta, es igualmente innegable la necesidad
de una adecuacin del Derecho penal a los tiempos que corren y las
necesidades sociales de hoy.
NOVENA: Considerando lo que se afirm respecto de la Poltica criminal, se

concluye adems que la modernizacin del Derecho penal necesita por
requisitos de la esencia mantenerse dentro del mbito del Estado social y de
derecho donde se forje la Poltica criminal que le oriente, pues de no ser as,
aquello que se denomine modernizacin, no ser sino la sustitucin del mismo.
454
REA DERECHO PENAL

- De esta forma, no puede reconocerse como modernizacin del Derecho penal

aquello que lo niegue, aquello que ha sido precisamente denominado como un
no-derecho.
- Por ello se ha rechazado aqu la encrucijada en que se ha puesto al Derecho
penal para que decida entre garantas o modernizacin, pues dicho conjunto de
principios y garantas precisamente le integran, le dan contenido y sentido.
- De esta forma, resultan contradictorias en s mismas posiciones que pongan en
necesidad de decidir entre garantas y modernizacin, como si en ello hubiera
una bifurcacin inexorable, en lo que en verdad es un nico camino, si donde se
est es dentro de los lmites impuestos por un Estado social y democrtico de
derecho.
DCIMA: La segunda parte de la tesis, referida ya al mbito de la seguridad

vial, comienza con una aproximacin a su proteccin penal. Se parte
reconociendo el grave problema social en que se ha convertido la siniestralidad
en el trfico rodado y la gran repercusin meditica que el mismo ha tenido en
la comunidad espaola. De esta forma, se configura un panorama propicio para
la irrupcin de una Poltica criminal de corte securitario. Por un lado, altos
ndices de siniestralidad viaria (riesgo objetivo) y por el otro, un impacto
comunicacional que lo amplifica al mximo, propagando el temor en la
ciudadana (riesgo subjetivo). De ello se concluye que:
- Se manifiesta en este mbito el Derecho penal del riesgo, caracterizado por
desarrollarse sobre las bases de un discurso poltico mega preventivo, que tiene
a su servicio una Poltica criminal abandonada a la suerte del circunstancial
estrpito social que puedan causar leyes penales cada vez ms drsticas.
- Se transforma al Derecho penal en herramienta principal y casi nica de la
Poltica criminal. De este modo, el objetivo preventivo de aqulla se deja en
REA DERECHO PENAL
455

manos de una mera Poltica penal, restringiendo la respuesta estatal slo a esta
parcela, transmutando, por tanto, el principio penal de ltima ratio en prima
ratio.
- De lo anterior se deriva el alejamiento de la idea de la prevencin como algo
complejo, instaurando a la seguridad en trminos absolutos como objetivo
poltico, que aunque por todos sabido resulta materialmente irrealizable, sin
embargo, poltico y comunicacionalmente en extremo rentable.
- Sustituida la prevencin por la seguridad como objeto de la Poltica criminal y
por consiguiente devaluada sta en Poltica penal, se concluye tambin aqu que
no puede considerarse como modernizacin del Derecho penal la forma en que
se ha intervenido en esta rea, sino por el contrario, se trata de una expansin
intensiva, natural del Derecho penal del riesgo, contaminado en origen de las
aporas de la Poltica penal de corte securitario de la que emana.
UNDCIMA: Sin embargo lo anterior, en mi opinin ello no significa que la

problemtica social de la siniestralidad vial no deba ser objeto de la Poltica
criminal, incluido el instrumento penal. Dicho de otro modo, parafraseando a
Gimbernat, se puede decir que el hecho de que el Derecho penal sea en este
mbito imprescindible, no quiere decir, desde luego, que lo sea en su forma
actual. De esta forma se concluye que:
- La discusin en torno a la intervencin penal o administrativa se encuentra
poltico criminal y dogmticamente superada.
- Lo anterior no quiere decir que se releve al legislador de su obligacin de
adecuar su actuacin a una Poltica criminal dentro de los mrgenes de la forma
de Estado y en base a los principios que le informan.
- De manera que el radio de intervencin penal debe reducirse a aquellas
conductas que de manera ms grave afecten a la convivencia social.
456
REA DERECHO PENAL

- De este modo se concluye que resulta completamente compatible una postura

que participe de la necesidad de la intervencin penal con una que abogue por
su reduccin.
DUODCIMA: As, sobre la base de las conclusiones precedentes, se pas al

estudio del bien jurdico en este grupo de delitos. Se vio como doctrinaria y
jurisprudencialmente, si bien existe un extendido consenso en que ste se trata
de la seguridad vial, no es menos cierto que ste se basa en gran medida en una
cuestin de nomenclatura, y no el fondo del asunto discutido. A fin de ir
despejando el terreno de estudio, se comenz con una conceptualizacin de la
seguridad vial como bien jurdico para luego dedicarme a su naturaleza. As, se
concluy que:
- Sin embargo resultar difcil encontrar en doctrina y jurisprudencia un
concepto de este supuesto bien jurdico, el mismo se ha caracterizado por su
formalidad, configurado, esencialmente, por el mantenimiento de las
condiciones necesarias para que la circulacin de vehculos de motor no entrae
un riesgo para la seguridad de todos los intervinientes en el mismo.
- Ante la extrema formalidad de dicho concepto, la discusin se ha desplazado
hacia su naturaleza, en el intento de dotarla, de algn modo, de cierta
materialidad de la que a simple vista carece.
DECIMOTERCERA: As, ante la frondosa complejidad que la cuestin de la

naturaleza de este bien jurdico tiene, se opt por clasificar las posiciones en tres
corrientes: la primera lo considera un bien jurdico colectivo autnomo, la
segunda lo tiene por un bien jurdico intermedio o impropio con referente
individual y la tercera que entiende a la seguridad vial, ya no como un bien
jurdico en s mismo, sino que cumple una funcin delimitadora de la
REA DERECHO PENAL
457

modalidad de riesgo para los bienes jurdicos individuales vida e integridad

fsica o salud, que seran los verdaderamente protegidos por estos delitos.
DECIMOCUARTA: De este modo, la primera opcin es descartada en cuanto

manifiesta una formalidad de imposible conjugacin en el marco de la forma de
Estado que se ha dado Espaa. En sta, la diferencia entre el mbito
administrativo y el penal se ve confundida de tal forma, que slo se puede
vislumbrar en la intervencin penal una intencin de reforzamiento del mbito
administrativo en su rol de gestin de la actividad viaria.
DECIMOQUINTA: Respecto de la corriente que entiende en la seguridad vial

un bien jurdico colectivo con referente individual, y por ello tambin
denominado como impropio, es la actual tendencia mayoritaria tanto en
doctrina como jurisprudencia. Con esta teora, mediante la invocacin de los
bienes jurdicos individuales como referente de aqul, se pretende dotar a la
seguridad vial de la legitimidad de la que carece la postura anterior, en un vano
intento de delimitar la inexistencia. De esta manera, se tratara de un bien
jurdico intermedio o instrumental respecto de aquellos subyacentes, que seran
finalmente el objeto de proteccin. Sin embargo, lo sugestiva que pueda resultar
esta postura, y el rotundo xito alcanzado actualmente por la misma, no puede
compartirse aqu tan masiva aceptacin, en razn de consideraciones de orden
dogmtico y poltico criminal:
- Respecto de la primera: no se explica satisfactoriamente la naturaleza colectiva
de la seguridad vial, pues, de tener este tal caracterstica, resultara innecesaria
la referencia a los bienes jurdicos individuales. En efecto, de ser la seguridad
vial un bien jurdico colectivo, lgica consecuencia de ello sera que el legisldor
458
REA DERECHO PENAL

optara por los delitos de lesin, y no de peligro, como la realidad se empea en

demostrar.
- La incorporacin de los bienes jurdicos individuales como subyacentes, en
verdad no solucionan el problema de antijuridicidad material de estos delitos,
ms que formalmente. Ello es as, pues si se considera que la seguridad vial es
el bien jurdico protegido, el resultado de peligro debe relacionarse con ste, de
manera que respecto de los bienes jurdicos individuales, se dara un indeseable
peligro de peligro, sin que stos cumplan entonces ningn papel a nivel de
antijuridicidad.
- En relacin con los resultados poltico criminales, stos tampoco son
satisfactorios, conclusin a la que se arriba considerando que: a pesar del
cambio de nomenclatura, el referente individual invocado no deja de ser, como
en el caso de la postura anterior, slo la ratio legis de la intervencin penal. As,
sta es elevada a nivel de bien jurdico en base a una lgica puramente circular,
ya que se entiende que stos son bienes jurdicos protegidos, dado que estn
protegidos. Ello, antes que resultar ms garantista, banaliza el concepto de bien
jurdico.
- De esta forma, esta postura atiende ms bien a explicar la tcnica de
tipificacin utilizada por el legislador, a partir de la bsqueda de un bien
jurdico para aquello. Esto, desde luego, fuerza los engranajes de la legitimidad
de la intervencin penal desde los parmetros del Derecho penal liberal, pues la
proteccin del bien jurdico ha dejado de ser un filtro o contenedor del poder
penal del Estado para transformarse en el motivo de la deflagracin punitiva.
DECIMOSEXTA: Teniendo en cuenta las conclusiones precedentes, se concluye

aqu que la seguridad vial no resulta ser un bien jurdico en s mismo, sino que
cumple una funcin delimitadora de la modalidad de riesgo para los bienes
REA DERECHO PENAL
459

jurdicos individuales vida e integridad fsica o salud, que seran los

verdaderamente protegidos por estos delitos. Ello, en razn que:
- permite el anlisis de los diversos tipos de este mbito punitivo, desde bases
ms consolidadas.
- evita la artificiosa construccin de un bien jurdico colectivo, que como se ha
venido sealando, no cumple ningn papel que no sea en la bsqueda de una
legitimacin poltico criminal de la que carece.
- motivado en lo anterior, adems el bien jurdico como institucin penal bsica,
no pierde su funcin eminentemente crtica.
- todo lo cual propicia, como ya antes se ha dicho, compatibilizar una postura
que a la par de reconocer la necesaria intervencin del Derecho penal en este
problema social, sea tambin crtica con la legislacin vigente
DECIMOSPTIMA: Sobre la base de las conclusiones anteriores, se sostiene la

postura con la que se enfrenta el anlisis de los delitos en particular. As,
teniendo en cuenta la distribucin y orden que da el propio Cdigo penal, se
inicia con el estudio del artculo 379. ste se encuentra conformado por dos
delitos diversos, cuyo nexo se encuentra en la conduccin peligrosa. El primero
por el factor velocidad, y el segundo por el consumo de las sustancias tpicas en
l mismo indicadas. As las cosas, respecto del primer delito, conducir
excediendo las velocidades reglamentariamente establecidas, se concluye que:
- Desde una perspectiva dogmtica, se trata de un delito con una tipificacin
propia de la tendencia arriba sealada, al tener la naturaleza de ley penal en
blanco y de peligro abstracto a la vez.
- Sobre la primera, se sostiene aqu el incumplimiento del mandato
constitucional que obliga a que el ncleo de la prohibicin se encuentre en la
norma de mayor jerarqua. As, en la disposicin penal en comento, slo se
460
REA DERECHO PENAL

establecen unos excesos que dependen directamente de la reglamentacin no

penal. Ello cobra particular relevancia si se tiene en consideracin la especial
naturaleza formal del tipo penal. Esto, pues la incriminacin de la conducta
depende de manera sustancial y no slo incidentalmente de la disposicin
reglamentaria, de modo que si la conducta colma las exigencias tpicas con la
mera infraccin de las velocidades mximas exigidas, sin consideracin de
ningn otro criterio delimitador, se subvierte materialmente la naturaleza de las
disposiciones, siendo la normativa penal, accesoria de la administrativa.
- Respecto de la naturaleza de delito de peligro abstracto, en este tipo de figuras
se presume no un resultado de peligro, sino la peligrosidad de la conducta en s
misma. Ello queda claro, desde que se entiende que, sin ninguna otra
consideracin, se comete este ilcito penal con la sola transgresin de los
baremos de velocidad impuestos por la ley. De forma que, a partir de dichas
magnitudes, sesenta (60) u ochenta (80) kilmetros por hora, dependiendo de la
condicin de urbana o interurbana de la va.
- Desde un punto de vista poltico criminal, esta figura penal es fiel reflejo de la
tendencia securitaria que aqu se ha venido sosteniendo respecto de la Poltica
criminal de la seguridad vial espaola, en la que la cuestin estadstica es
coronada como la razn de mayor peso para justificar la intervencin penal.
DECIMOCTAVA: El nmero dos de este artculo contiene tambin novedades

respecto de la legislacin anterior. As, en la legislacin actualmente vigente,
esta conducta presenta una estructura diferenciada, pues tiene asociada una
sancin administrativa y una penal, que es la que aqu interesa, que a su vez se
distingue de acuerdo a los parmetros de las tasas de alcohol establecidos por
este mismo precepto. De esta forma, se concluye que:
REA DERECHO PENAL
461

- Respecto del inciso primero, desde una perspectiva dogmtica se trata de un

delito de peligro hipottico, que por lo tanto exige se compruebe la
potencialidad real del resultado de peligro. As, ha de probarse la concurrencia
de la influencia negativa en la conduccin, de las sustancias tpicas, por ser
dicha influencia un elemento normativo del tipo.
- En relacin con el inciso segundo, en ste se elemina la influencia en la
conduccin como elemento normativo del tipo, sustituyndola en esta funcin,
los parmetros objetivos que el tipo expresa. De esta manera, el legislador
pretendi que esta vertiente del delito resulte meramente formal, adquiriendo
en este punto, por tanto, la naturaleza de peligro abstracto puro.
- Sin perjuicio de la intencin poltico criminal referida, se entiende aqu que de
todas formas puede darse una interpretacin material, aunque difcil, an
posible. As, teniendo en cuenta que la descripcin tpica se hace en el inciso
primero, la del inciso segundo es slo una modalidad de dicha conducta. Por
tanto, ha de cumplir como mnimo con las exigencias impuestas por la figura
base. De esta forma, resulta lgico establecer que el segundo inciso presupone
que se han dado los elementos tpicos necesarios que configuran el delito y en
ello resultara absurdo que no se encuentre el elemento esencial del mismo, que
no es otro que la influencia en la conduccin.
- Desde una perspectiva poltico criminal, esta interpretacin logra encuadrar
dentro de los mrgenes del Estado social y democrtico de derecho y de un
Derecho penal propio de l.
DECIMONOVENA: El delito de conduccin temeraria fue la siguiente figura

penal analizada. De la desafortunada ltima reforma penal sobre estos delitos,
sean quiz las relativas a esta figura penal las que tengan una mejor valoracin.
Desde luego, ha sido saludado con verdadero beneplcito la derogacin de la
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REA DERECHO PENAL

disposicin contenida en el segundo prrafo del antiguo artculo 381. Ahora

bien, sobre este delito se ha concluido que:
- Se trata de un delito de peligro concreto para la vida o la integridad fsica de
las personas que, por supuesto, ha de darse en el mbito del trfico rodado, por
ser ste el marco de la modalidad de riesgo que se ha establecido, segn ya se
dijo.
- El ncleo de esta figura penal se encuentra en el concepto de temeridad
manifiesta. Este es un concepto legalmente indeterminado, pero que tanto
doctrina como jurisprudencia se han encargado de rellenar, exigiendo que se
trate de una conduccin que no se desarrolle con la diligencia ms elemental
exigible a un conductor medio, debiendo utilizarse como parmetros las
normas que regulan la circulacin vial. As, se puede decir que toda conduccin
temeraria implica infraccin de las normas del trfico, pero no toda conduccin
que infrinja los reglamentos es temeraria. En sntesis, se trata de una condicin
necesaria, pero no suficiente.
- Respecto de la calidad de manifiesto, se entiende aqu con la doctrina
mayoritaria, que para determinarla se ha de estar a un ciudadano medio. Ello
parece lo ms acertado, en cuanto a partir de dicho juicio ha de valorarse la
peligrosidad real de la accin y ello no puede depender de lo que crea el sujeto
activo, sino de un parmetro ms objetivo que permita una aplicacin de la
norma de acuerdo al principio de igualdad, que posibilite una mayor seguridad
jurdica, ms acorde tambin, con la exigencia de legalidad penal.
- El nmero 2 de este artculo contiene una presuncin iuris et de iure. Sobre ella
se ha concluido que: la conducta temeraria que se presume se ve limitada, al
mismo mbito espacial al que se refiere la norma del artculo 379 n 1 que es a la
que se reenva. Y, segundo, dada la redaccin actual, que en esto no modific a
la norma derogada, han de concurrir conjuntamente el exceso de velocidad
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463

reglamentariamente establecido con la superacin de las referidas tasas de

alcohol.
VIGSIMA: El actual artculo 381 castiga la conduccin temeraria con
manifiesto desprecio por la vida de los dems. En la ltima reforma sobre estos
delitos, se realizaron dos variantes de importancia: se cambi la redaccin del
texto, eliminando la expresin consciente, por la de manifiesta, en
consonancia con la descripcin del artculo 380 que es, por lo dems, aqul al
que se remite y se aument adems la pena de prisin. sta ahora va de dos a
cinco aos para el supuesto del nmero 1, mantenindose las mismas penas
para la hiptesis comisiva del numeral segundo. La mayor discusin respecto
de este delito se concentra en el aspecto subjetivo de ste. Sobre ello, se
concluye que:
- La modificacin del concepto consciente por el de manifiesto, tiene
repercuciones de importancia en este extremo. Ello, pues el trmino manifiesto
supone un grado mayor de objetivacin que el derogado, ya que, como se
explic cuando se vio este elemento en el delito del artculo anterior, no se
atender a la perspectiva del sujeto activo (actitud especial de desprecio), sino
que deber valorarse por el juzgador de acuerdo a los criterios del sujeto medio.
- Lo anterior, sumado a que la actual pena para este delito, prcticamente la
equipara a la regulacin penal del homicidio en grado de tentativa, superando
de esta manera las crticas que a esta interpretacin se realizaron respecto de la
incoherencia poltico criminal que implicaba el tratamiento ms benvolo de la
anterior regulacin sobre esta cuestin, hacen que se entienda aqu como
plausible la interpretacin que reconoce en este elemento subjetivo la
naturaleza de una tentativa de homicidio con dolo eventual expresamente
establecida por la ley.
464
REA DERECHO PENAL

VIGSIMA PRIMERA: El siguiente delito objeto de esta tesis fue el de la

negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia del artculo 383. Para nadie
es desconocido el inherente carcter polmico de este precepto. Ello en razn de
las dificultades que tiene ste en encuadrarse dentro de los lmites impuestos
por la Constitucin. Pero, en la misma medida, tambin se sabe que a nivel de
Tribunal Constitucional, fue resuelta la constitucionalidad del mismo. Teniendo
en cuenta aqullo, aqu se opto por, sin perjuicio de explicar el marco de la
polmica, analizar las modificaciones que en este artculo llev a cabo la ltima
reforma que, como se vio, no son menores.
- As, la reforma, adems de modificar la numeracin, realiz tres variaciones
ms a saber: la incorporacin de la sancin de privacin del derecho de
conducir, la eliminacin de la referencia expresa al delito de desobediencia
grave y, en una palmaria muestra de la deriva poltico criminal actual,
establecer como penalmente relevante la negativa al sometimiento de las
pruebas para comprobar slo las tasas de alcoholemia, eliminando la referencia
a los hechos que contena la redaccin anterior. De esta forma, sobre este
precepto se concluy que:
- Respecto de la pluriofensividad de este precepto y la supresin de la
referencia expresa al delito de desobediencia, para parte de la doctrina que
hasta ahora se ha manifestado, e incluso para el propio legislador, segn
expresa en el prembulo de la ley de reforma de estos ilcitos, se tratara ahora
de un delito independiente de aquel de desobediencia grave. De esta forma, se
desbarata la ya de por s discutible argumentacin respecto de la
proporcionalidad de este delito, pues si deja de ser una figura pluriofensiva, se
quita la apoyatura angular sobre la que bas su constitucionalidad el Tribunal
del ramo.
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465

- Por ello, se ha estimado que una interpretacin ms acorde con la actual

jurisprudencia constitucional sobre este delito, sera entender que a pesar de la
eliminacin de la referencia expresa, esto no quita el carcter pluriofensivo de
este precepto, ello se fundara en: el mantenimiento de una mayor pena para
este delito que para el del 379, el mantenimiento de la descripcin de la
conducta tpica del sujeto activo y que la pena asignada al delito sigue siendo la
misma que la dispuesta para la desobediencia grave.
- Respecto del distingo administrativo del penal en este delito, resulta ahora
mucho ms complejo de sostener. Ello, pues la nueva redaccin establece como
penalmente relevante la negativa al sometimiento de las pruebas para
comprobar slo las tasas de alcoholemia, eliminando la referencia a los
hechos que contena la redaccin anterior. De esta forma, es prstina la
intencin legislativa en este punto, idnticamente objetivadora a la del delito de
conduccin bajo la influencia de las sustancias tpicas indicadas, poniendo en
consonancia, por tanto, la formalidad de este delito con aqul, sobre todo si se
tiene en cuenta la contundente formalidad del inciso segundo de este numeral.
- Ahora bien, dado que aqu se mantuvo una interpretacin del referido delito,
ms acorde con los principios bsicos del Estado social y democrtico de
derecho, ello tendr tambin su reflejo aqu. En efecto, an reconociendo la
necesidad de un anlisis dogmtico ms detallado, lo cierto es que si se
mantiene la exigencia de la influencia negativa de las sustancias establecidas
para la aplicacin del artculo 379, ha de sostenerse la misma exigencia para la
interpretacin del actual 383. Ello, adems, se ve reforzado, si se tiene en cuenta
la sancin de suspensin del derecho a conducir agregado por la ltima
reforma, puesto que resultara absurdo suspender el referido derecho a un
sujeto que habindose negado al sometimiento de las pruebas indicadas, no
haya ingerido tales sustancias.
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VIGSIMA SEGUNDA: El artculo 384 sanciona penalmente la conduccin de

vehculos de motor o ciclomotor con el permiso sin vigencia, con prdida total
de puntos asignados legalmente, privados del mismo por decisin judicial, o sin
haberlo obtenido nunca.
- De esta coleccin de conductas realizada por el legislador, se desprenden tres
acciones tpicas que tienen por objeto el reforzamiento de la gestin de la
actividad del trfico viario. sto, sea para reprimir la desobediencia de la
autoridad, administrativa en el primer supuesto y judicial en el segundo o, en el
ltimo caso, para otorgar tutela penal al incumplimiento de la reglamentacin
que impone la obtencin regulada del permiso de conduccin, fortaleciendo de
esta manera por la va penal el orden meramente administrativo.
VIGSIMA TERCERA: El ltimo de los preceptos analizados en esta tesis es el

delito de creacin de grave riesgo para la seguridad del trfico del artculo 385.
La ltima reforma operada en este mbito de ilcitos penales, no afect
mayormente a este delito, salvo en cuestiones de carcter ms bien superficial,
como en su ubicacin (antiguo 382), en la agregacin de la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad, y sutilmente en la redaccin de la conducta tpica.
- Este artculo establece dos numerales en los que se diferencia una actuacin
comisiva (n 1) y una omisiva (n 2) que adems son estrictamente alternativas,
a las que une el elemento nuclear de esta figura que es el originar un grave
riesgo para la circulacin.
- Respecto de las aristas ms relevantes de este precepto se ha concluido que, la
enumeracin de conductas del nmero es meramente ejemplificadora, toda vez
que lo penalmente relevante es que con ellas se origine un riesgo para la
circulacin, siempre y cuando, claro est, que ste cumpla con la exigencia
tpica de ser grave, lo que viene a limitar el radio de aplicacin del delito.
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- En relacin con el elemento subjetivo, punto sobre el que existe cierta

polmica, se ha concluido aqu que: el dolo debe abarcar todos los extremos
objetivos analizados. As, por tanto, en el nmero uno de las hiptesis tpicas
debe contener el conocimiento de la afectacin a la seguridad como su
gravedad. Respecto del nmero dos, se ha de conocer la obligatoriedad
personal del mentado restablecimiento. Es bueno aclarar, que los supuestos que
por defecto caben en este numeral, aquellos del nmero 1 con ausencia de dolo,
son imprudentes en ese contexto, pero han de ser necesariamente dolosos en
relacin con la obligacin de no evitacin del peligro grave, originada por el
hacer precedente.
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UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

(ESPECIALMENTE SOBRE EL ARTCULO 379 DEL CDIGO PENAL)

DIRIGIDA POR LA PROF. DRA.

DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO GENERAL

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

A mi Bosque, mis QQ.:HH.: Patricio Martnez, Freddy

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

ndice de abreviaturas .....................................................................................................................XV

1.- Sobre el concepto de Poltica criminal .......................................................................................31

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

2.1.2.- La Poltica criminal multidisciplinaria ................................................................................49

1.- Caractersticas de relevancia poltico criminal de la sociedad del riesgo ...........................103

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

2.2.1.- Derecho penal del riesgo y tolerancia cero .......................................................................127

1.- Poltica criminal de la seguridad vial .......................................................................................185

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

1.- Cuestiones generales...................................................................................................................237

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

3.3.2.- Sobre la difcil distincin entre Derecho penal y administrativo

1.- Consideraciones previas ............................................................................................................287

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

2.3.2.- Delito de peligro abstracto puro .........................................................................................298

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

en el artculo 379 n 2 inc. primero.

1.- Consideraciones previas ............................................................................................................361

1.- Consideraciones previas ............................................................................................................379

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

3.- Correlacin entre la tcnica de tipificacin y el bien jurdico

1.- Consideraciones previas .............................................................................................................391

1.- Consideraciones previas ............................................................................................................415

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

1.- Consideraciones previas .............................................................................................................431

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

3.- Correlacin entre la tcnica de tipificacin y el bien jurdico

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

Asociacin de Universitarios Salmantinos de Estudios Jurdicos

Boletn Oficial del Estado

Coleccin Opiniones y Actitudes

Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin

Centro de Estudios Criminolgicos de la Universidad de La

Centro de Criminologa de la Universidad de Medelln

Cuadernos de Poltica Criminal

Cuadernos de Derecho Judicial

Cuadernos de la Guardia Civil

Cuadernos de Filosofa del Derecho

Centro de Investigaciones Sociolgicas

Ciencias de la Seguridad Universidad de Salamanca

Cuadernos del Instituto Vasco de Criminologa

Consejo General del Poder Judicial

Centre de Reserca Thomas Becket

Direccin General de Trfico

Derecho Penal Contemporneo Revista Internacional

BASES DE POLTICA CRIMINAL Y

Ediciones Universidad de Salamanca

Fundacin de cultura universitaria

Mismo autor y obra

Instituto Nacional de Ciencias Penales (Mxico)

Instituto Andaluz de Administracin Pblica