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docum
ponto

UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS

UNIPAC
FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS DE
BARBACENA-FADI

GUARDA COMPARTILHADA: ANLISE GERAL DO

INSTITUTO E APLICAO DA MEDIAO COMO
INSTRUMENTO INTERVENTIVO NOS CONFLITOS
FAMILIARES

ngela Malvina Cardoso Ladeira

Barbacena/MG - 2016

ngela Malvina Cardoso Ladeira

GUARDA COMPARTILHADA: ANLISE GERAL DO

INSTITUTO E APLICAO DA MEDIAO COMO
INSTRUMENTO INTERVENTIVO NOS CONFLITOS
FAMILIARES

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

como pr-requisito para a obteno de ttulo de
Bacharela em Direito, sob orientao da Dra.
XXXXXXXXX.

docu

Barbacena/MG 2016

pont

ngela Malvina Cardoso Ladeira

GUARDA COMPARTILHADA: ANLISE GERAL DO

INSTITUTO E A APLICAO DA MEDIAO COMO
INSTRUMENTO INTERVENTIVO NOS CONFLITOS
FAMILIARES

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

como pr-requisito para a obteno de ttulo de
Bacharela em Direito, na Faculdade de Cincias
Jurdicas e Sociais de Barbacena-FADI, da
Universidade
UNIPAC,

Presidente
sob

Antnio

orientao

XXXXXXXXXXX.

_________________________________________________
Profa. Ms. Orientador

_________________________________________________
Prof. Esp. Componente da Banca

_________________________________________________
Prof. Dr. Componente da Banca
Barbacena/MG - 2016

Carlos
da

Dra.

Dedico esta obra a Deus, pela fora,

calma e clareza nas horas de aflio, e
aos meus pais e irmos, mola
propulsora do meu ser, do meu viver e

do eu sentir.

AGRADECIMENTOS
Minha eterna gratido aos mestres da Faculdade de Direito, pela valorosa
contribuio para que mais esta etapa fosse vencida, em especial, nosso agradecimento
Professora e Orientadora Dra. XXXXXXXXXX, pelo incentivo, apoio, disponibilidade e
valorosa orientao.

DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro para os necessrios fins que as teorias expostas e defendidas no presente
trabalho so de inteira responsabilidade deste autor, ficando a Universidade Presidente
Antnio Carlos - UNIPAC, seus professores e, especialmente, a Orientadora Dra. XXXXXXX
isentos de qualquer responsabilidade sobre os mesmos.
A aprovao da presente monografia no significar o endosso do contedo por parte
do orientador, da banca examinadora e da instituio de ensino.
Por ser verdade, firmo o presente.
Barbacena/MG, XX de XXXXX de XXXXX.

ngela Malvina Cardoso Ladeira

No posso pensar em nenhuma necessidade da infncia

to forte como a necessidade de proteo de um pai.
Sigmung Freud

RESUMO
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
Palavras-chave: XXXXXXXXXXXXXXXXX.

ABSTRACT
XXXXXXXXXX
Keywords: XXXXXXX.

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SUMRIO
1 INTRODUO
2. DA RELEVNCIA PRINCIPIOLGICA
2.1 Princpios do Direito de Famlia
2.2 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
2.3 Princpio da Afetividade
2.4 Princpio da Igualdade
2.5Princpio do Pluralismo Familiar
2.6 Princpio do Maior Interesse da Criana e do Adolescente
3 DO PODER FAMILIAR
3.1 Delineamentos Histricos
3.2 Definio
3.3 Natureza Jurdica
3.4 Titularidade
3.5 Suspenso
3.6 Extino
3.7 Destituio
4 DA GUARDA
4.1 Nuances Histricas
4.2 Definio
4.3 Guarda enquanto elemento do Poder Familiar
4.4 Fatores para serem considerados na Guarda
4.5 Tipos de Guarda
4.5.1 Guarda Unilateral
4.5.2 Guarda Alternada

3. DA SOLUO PARA O PROBLEMA APRESENTADO .......................................... 48

11

CONCLUSO ....................................................................................................................... 59
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................. 61

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1 INTRODUO
Tendo em vista que a sociedade dispunha de uma tendncia tradicionalista pela guarda
unilateral, que sistematicamente concedia me a guarda da prole, e ao genitor no guardio
ficava limitao de contato, a guarda compartilhada se apresenta como premncia de
equidade entre os atores parentais diante da guarda dos filhos em comum.
Acompanhando a evoluo da sociedade, o direito no pode quedar-se esttico. Com a
desenvoltura do papel da mulher na sociedade contempornea, a guarda compartilhada se
apresenta como uma nova matriz de convivncia familiar, pautando sempre pelo melhor
interesse e garantia dos direitos do menor, e no essencialmente pelo interesse dos pais.
Com o fito de demonstrar a relevncia do instituto da guarda compartilhada no
ordenamento jurdico brasileiro e as alteraes ao Cdigo Civil de 2002 oriundas da Lei
13.058/2014, o trabalho em tela versa a priori acerca dos princpios inerentes ao direito de
famlia e ao instituto da guarda dos filhos.
Embora os princpios no tenham uma carga positivista imperativa, no se pode
olvidar de sua atuao no que tange interpretao do dispositivo legal ao caso concreto, o
que enseja sem sombra de dvidas maiores possibilidades de legitimidade e justia na deciso
final.
Ato contnuo passar-se- a abordagem de fatores expressivos frente ao instituto do
poder familiar. Dentre os fatores fundamentais, destaca-se a princpio, a necessidade de
proceder aos delineamentos histricos, e demais caractersticas como definio, natureza
jurdica, titularidade, suspenso, extino e destituio, como assim ser visto.
Em seguida, o trabalho se concentra na questo da guarda e versa sobre a natureza
jurdica e definio, alm de tratar da guarda enquanto elemento do poder familiar e apresenta
uma gama de fatores que devem ser considerados. Em remate elenca os tipos de guarda, entre
eles a guarda unilateral e a guarda alternada.
Por conseguinte, o ltimo captulo destina-se a explorao da guarda compartilhada,
onde ser apresentada uma anlise do instituto e a definio. Alm disso, feito um ensaio no
tocante ao leading case, que se refere a uma deciso que cria o precedente com fora
obrigatria para casos vindouros. Em termo, faz diagnstico da Lei 13058/2014 e aborda a
mediao em conflitos familiares, que calcada no dilogo e no consenso entre os pais mesmo
aps a ruptura do vnculo conjugal se mostra uma maneira rpida e eficaz para solucionar
conflitos familiares, sobretudo aqueles que versam sobre a guarda compartilhada.

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2 DA RELEVNCIA PRINCIPIOLGICA
Para entender qualquer instituto do Direito mster se faz o estudo do seu arcabouo
axiolgico. Desse modo, pode-se dizer que os princpios so pilares que do sustentao a
toda interpretao de determinado assunto. Os princpios so verdadeiros vetores, que
norteiam toda a aplicao e posicionamento da comunidade jurdica, acerca da delimitao e
do posicionamento que deve guiar o Poder Judicirio.
cedio que o ordenamento jurdico compe-se por princpios e regras, de modo que
cada elemento constitutivo dispe de sua peculiaridade na soluo das lides e antinomias. No
tocante as regras, segundo entendimento de Dworkin, 1977, prevalece lei do tudo ou nada,
isto , quando existe contradio entre as regras, cabe ao intrprete decidir pela que lhe
apresenta maior senso de justia, seja atravs de condies de especialidade, ao aplicar a
norma especial sobre a geral, seja a regra mais recente em face da mais antiga, ou at mesmo
aplicando a regra de maior hierarquia sobre a de menor. Contudo em todos os casos h que se
falar na eliminao de regra do ordenamento jurdico.
A relevncia principiolgica no sistema jurdico enfatizada tendo em vista o grau de
reflexo e interpretao que o caso concreto exige do interprete. Dessa feita, so os princpios
que criam espaos para a interpretao da matriz normativa. E nesse sentido que para Daniel
Sarmento se o direito no contivesse princpios, mas apenas regras jurdicas, seria possvel a
substituio de juzes por mquinas, vale dizer, no haveria espao para reflexo e
ponderao com o fito de obter um resultado justo e equnime.
Cumpre salientar as definies atinentes aos princpios sob o prisma da doutrina e
jurisprudncia. A priori, vejamos o esclarecimento do professor Fbio Konder Comparato:
Os princpios cumprem dupla funo integradora: eles do unidade ao sistema como
um todo, direcionando a interpretao e a aplicao de todas as outras normas,
inclusive constitucionais; por outro lado, sua fora jurdica consiste tambm em
gerar novas normas complementares, destinadas a explicit-los, e que podem ser
expressas pelo legislador, ou pelo prprio judicirio, atravs do mandado de
injuno. (COMPARATO, 2006, p. 198)

Nessa esteira, consoante Celso Antonio Bandeira de Mello, pode-se afirmar que:
Princpio, j averbamos alhures, , por definio, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido humano. o

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conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes

componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. (MELLO,
1987, p. 211)

O Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal, manifestou-se acerca

da funo que exercem os princpios na ordem jurdica vigente, in verbis:
A superao de antagonismos existentes entre princpios e valores constitucionais h
de resultar da utilizao de critrios que permitam ao Poder Pblico (e, portanto, aos
Magistrados e Tribunais), ponderar e avaliar, "hic et nunc", em funo de
determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o
direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde
que, no entanto, (...) a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no
importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais, dentre os
quais avulta, por sua significativa importncia, o direito a preservao do meio
ambiente". (ADI 3540 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, 1.9.2005).

No ordenamento contemporneo a expresso princpio possui trs sentidos de

diferentes alcances, quais sejam: supernormas, Standards e generalizados. Em que pese ao
princpio como supernorma, Novelino ressalta que A rigor, o princpio da supremacia no
disponibiliza nenhum critrio interpretativo especfico, mas deve ser considerado como
premissa para a interpretao quando o ordenamento for encabeado por uma constituio
rgida.
Para o jurista Robert Alexy princpios so mandamentos de otimizao, isto , os
princpios so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que
a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas
tambm das possibilidades jurdicas. Dessa forma, a coliso dos princpios com as regras
que permite a adequao dos princpios ao caso concreto de realidade jurdica.
Com efeito, os princpios constitucionais fundamentais apresentam valores sociais de
suma importncia. Neste passo, faz-se digno o entendimento de Ataliba:
sabido que todos os preceitos contidos na Constituio fixam os limites de eficcia
e a prpria dimenso dos princpios. Desta forma no podem ser interpretado de
modo que contrarie a dimenso por eles apontada. A simples regras sublinham,
enfatizam, denotam os princpios. Em outras palavras: a nenhum intrprete licito
chegar a resultado, de nenhum trabalho exegtico, que termine por negar ou
contrariar a direo apontada pelos princpios. (ATALIBA, 2011, p. 669)

Na conjugao de princpios e regras jurdicas, Fernandes rememora a histria e a

validade de ambos os institutos no sistema normativo.

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Ao longo da histria do Direito, os princpios jurdicos percorreram um longo

caminho at se desgarrarem totalmente da noo de Direito Natural e alcanarem
uma leitura que lhes atribusse normatividade. Nesse sentido, deixaram de ser vistos
como elementos de uma racionalidade especial e atemporal (divina ou universal),
para pertencerem ao conceito de norma jurdica, passando a ser formado agora por
suas espcies distintas: as regras jurdicas e os princpios jurdicos. (FERNANDES,
2011, p. 181)

2.1 Princpios do Direito de Famlia

Convm salientar que os princpios constitucionais do direito de famlia no
apresentam um rol exaustivo. Cada doutrinador, cada jurista, formula, elege e estabelece grau
de importncia conforme suas convices. Certos princpios tm funo de princpios
explcitos, outros so implcitos, todavia, todos tm fundamento tcnico e jurdico conforme
os delineamentos constitucionais previstos na Carta de 1988.
A seguir, de maneira singela, sero analisados alguns princpios do direito de famlia.
Contudo, reitera-se que os princpios aqui elencados no constituem um rol taxativo. Alm
disso, no tem o presente trabalho o escopo de esgotar a base principiolgica das questes
atinentes ao Direito de Famlia, mas, to somente dispor dos mais relevantes princpios que
norteiam o estudo e a aplicao jurdica da guarda compartilhada, instituto que ser
trabalhado em captulo prprio adiante.

2.2 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Estabelecido no artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988, alm de ser um
dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, o princpio da Dignidade da Pessoa
Humana dispe que todos os indivduos fazem jus a igualdade de proteo sua dignidade
pelo mero fato de serem seres humanos. Este princpio de cunho sociocultural foi consagrado
na literatura constitucional de 1988.
Desta feita, a dignidade da pessoa humana, para Ragazzi e Garcia, nos
permite afirmar, sem qualquer embargo, que este princpio constitui o ncleo fundamental
estruturante e essencial de todos os direitos fundamentais previstos na ordem constitucional.
Sendo assim, no se pode falar em dar guarida a hipteses que por ventura venham profanar o
direito de quaisquer indivduos.
Nesta esteira, convm ressaltar que em respeito ao princpio da dignidade da
pessoa humana, foi reconhecido juridicamente a unio estvel homoafetiva. Os Embargos de
Declarao no Recurso Especial nmero 633713/ RS proferido pelo Superior Tribunal de
Justia, onde o ministro relator Ricardo Villas Bas Cueva manifesta sua posio de que h

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possibilidade jurdica de reconhecimento de unio estvel homoafetiva pelo ordenamento

jurdico brasileiro por realizar os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

2.3 Princpio da Afetividade

O afeto caracterstica intrnseca da pessoa humana, e, por conseguinte
direito personalssimo, posto que tenha estreita relao ao sentimento das pessoas. Dessa
forma, a afeio seja entre cnjuges ou entre conviventes fundamento basilar do casamento.
No se pode olvidar que o afeto instrumento essencial para unir as pessoas. O
afeto pode ser demonstrado nas suas mais variadas facetas, mas aquele afeto constante nas
relaes familiares representa fora social e que confere estabilidade famlia.
Neste nterim, necessrio se faz distinguir as definies existentes entre as
expresses afetividade e afeto, seno vejamos:
A afetividade (princpio) e o afeto (fato psicolgico ou anmico),
exemplificando com o dever posto aos pais em relao aos seus filhos, e vice-versa,
no primeiro caso, ainda que, objetivamente, haja falta de afeio ou de amor entre os
familiares. E, no caso e relao entre os cnjuges ou entre os companheiros, o
princpio da afetividade ser considerado enquanto houver efetividade real, eis est
pressuposto de convivncia. (LBO, 2007, p. 47).

Embora no conste o termo afeto no texto constitucional como sendo um

direito fundamental, possvel afirmar que o afeto decorre da valorizao constante da
dignidade humana e da solidariedade. Entretanto o princpio da afetividade goza de vantagem
em face de outros princpios em razo de sua aplicao no caso concreto.

2.4 Princpio da Igualdade

Notadamente o princpio da igualdade teve seu incremento com a promulgao
da Constituio da Repblica de 1988. Neste passo, a igualdade entre homens e mulheres,
cnjuges e companheiros, assim como a igualdade entre os filhos foi marca sobressalente. A
prpria concepo e aceitao de que a famlia no constituda nica e exclusivamente pelo
casamento civil por si s j representa um importante avano no que concerne igualdade.
Sobre a temtica em questo a doutrina de Maria Helena Diniz ensina que:
Com este princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros,
desaparece o poder marital, e autocracia do chefe de famlia substituda por um
sistema em que as decises devem ser tomadas de comum acordo entre os
conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e
mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes sociedade conjugal, o

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patriarcalismo no mais se coaduna com a poca atual, nem atende aos anseios do
povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de famlia substitudo pela
autoridade conjunta e indivisiva, no mais se justificando a submisso legal da
mulher. H uma equivalncia de papis, de modo que a responsabilidade pela
famlia passa a ser dividida igualmente entre o casal. (DINIZ, 2008, p. 19)

Com o decorrer dos tempos fica perceptvel que o ordenamento jurdico ptrio
evoluiu muito no sentido de aplicar o princpio da igualdade em sistema normativo de cunho
familiar. Outro grande avano refere-se a erradicao do tratamento diferenciado entre filhos
tidos como legtimos e ilegtimos, inclusive no direito sucessrio.
Consoante doutrina de Luiz Edson Fachin:
Os filhos tero os mesmos direitos e qualificaes, havidos ou no da
relao de casamento, proclamou o pargrafo 6 do artigo 227 da Constituio
Federal de 1988. Em matria de filiao, inaugura-se uma disciplina jurdica densa,
elstica, profunda e ampla. Este foi um dos captulos de parentesco mais afetados
pela constituio de 1988, que fez desaparecer a ligao entre casamento e
legitimidade e assim tambm as antigas categorias de filhos. (FACHIN, 1999, P.
200)

Em remate, h que se entender a famlia como organizao nuclear da

sociedade, independente de sua formatao, isto , se jurdica ou ftica, de modo que o direito
sua proteo e manuteno esteja sempre respeitado.

2.5 Princpio do Pluralismo Familiar

Com o decorrer dos tempos, a composio e a formao da famlia foram
objeto de demasiadas alteraes. E a luz do Direito Contemporneo no se pode limitar a
famlia como um absoluto formal, ou seja, no cabe considerar a instituio famlia to
somente no que concerne ao casamento civil entre homem e mulher. Hodiernamente, a famlia
enquanto instituio protegida pela Constituio se revela com um carter multifacetrio.
Assim sendo, tambm possvel conceber a famlia monoparental, e a unio estvel como
institutos familiares que por igual recebem a tutela do Estado.
Sobreleva enfatizar a doutrina de Maria Berenice Dias:
Desde a Constituio Federal as estruturas familiares adquiriram novos
contornos. Nas Codificaes anteriores, somente o casamento merecia
reconhecimento e proteo. Os demais vnculos familiares vnculos familiares eram
condenados invisibilidade. A partir do momento em que as unies
matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas como a nica base da sociedade,
aumentou o espectro da famlia. O princpio do pluralismo das entidades familiares
encarado como reconhecimento, pelo Estado, da existncia de vrias possibilidades
de arranjos familiares. Como as unies extra matrimoniais no eram consideradas de

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natureza familiar, encontravam abrigo somente no direito obrigacional sendo

tratadas como sociedade de fato. Mesmo que no indicadas de forma expressa,
outras entidades familiares, como as unies homossexuais, agora chamadas de
unies homoafetivas, e as unies estveis paralelas, preconceituosamente
denominadas de concubinato adulterino, so unidades afetivas que merecem ser
abrigadas sob o manto do direito de famlia. Excluir do mbito da juridicidade
entidades familiares que se compe a partir de um elo de afetividade que gera
comprometimento mtuo e envolvimento pessoal e patrimonial, simplesmente
chancelar o enriquecimento injustificado, ser conveniente com a injustia. (DIAS,
2007, p. 64)

O pluralismo familiar que formula a Constituio impede a discriminao a

quaisquer arranjos familiares, independente se sua composio seja ou no formada pelo
casamento civil entre homem e mulher.

2.6 Princpio do maior interesse da criana e do adolescente

A Emenda Constitucional 65, de 13 de Julho de 2010, complementa o artigo
227 da CRFB/88 que dispe que dever da famlia, da sociedade, e do Estado assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e a convivncia familiar comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Esta proteo
igualmente regulamentada no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei 8069/90.
O princpio do melhor interesse da criana, ou best interest of the child, de
acordo coma Conveno internacional de Haia, foi reconhecido pelo Cdigo Civil de 2002,
mais precisamente em seus artigos 1583 e 1584, que dispe acerca da guarda dos filhos.

2.7 Princpio da funo social da famlia

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226 caput, estabelece que a
famlia o arrimo da sociedade, e portanto, goza de especial proteo por parte do Poder
Pblico. O princpio da funo social da famlia defende que a instituio famlia, e as
relaes que dela deriva, necessariamente devem ser analisadas em consonncia com o
contexto social e as diferenas regionais.
O direito de famlia, no pode ser indiferente s mudanas sociais. Esta anlise
sociolgica do Direito de famlia se apresenta extremamente relevante quando se traz a baila
novas concepes que antes no eram concebidas pelo direito, mas que so igualmente justas
e equnimes, tais como o parentesco civil oriundo de paternidade socioafetiva, e at mesmo
para a definio de novos arranjos familiares como a unio homoafetiva. Isso tudo porque a

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sociedade muda, a famlia se altera e o Direito deve acompanhar essas transformaes.

(TARTUCE, 2011,p. 994)

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3 DO PODER FAMILIAR
Para a consecuo do estudo que aqui se apresenta, indispensvel se faz uma anlise
do Poder Familiar, abordando questes que se referem conceituao, evoluo histrica e
que tambm apresente delineamentos das demais caractersticas do instituto, tais como
titularidade, suspenso, destituio e extino.

3.1 Delineamentos Histricos

Nem mesmo a tradicional famlia no seu arranjo formado entre o casamento civil de
homem e mulher deu origem a concepo do poder familiar. Isso porque remotamente o grupo
familiar no era fadado s relaes individualizadas. Este contexto bem explanado por
Venosa apud Nogueira, que dessa forma explica que:
Traos histricos mostram que antigamente o grupo familiar no se limitava em
relaes individuais, visto que as relaes sexuais ocorriam entre todos os membros
que integravam a tribo, desta forma, ficava evidente o desconhecimento do pai
biolgico dos filhos gerados no ventre das mulheres da tribo. Desta forma, a criana
passava todo o tempo com a me que a alimentava e educava. Posteriormente, na
vida primitiva, a falta de mulheres e o excesso de guerra, deixavam os homens com
extrema carncia sexual, o que os faziam buscar relaes com mulheres de outras
tribos. A partir da, o homem comea a buscar a individualizao e a exclusividade
nas relaes, nascendo a monogamia e com ela o exerccio do poder paterno.
(VENOSA, 2002, s/p)

Em um aprofundado estudo, Rodrigues (2010, p. 353) defende que a expresso ptrio

poder teve sua gnese na Roma antiga, e o define como um direito absoluto e ilimitado
conferido ao chefe da organizao familiar sobre a pessoa dos filhos.
Neste contexto historicista, segundo a doutrina de Venosa, depreende-se que:
Em Roma, o ptrio poder tem uma conotao eminentemente religiosa: o pater
famlias o condutor da religio domstica o que explica seu aparente excesso de
rigor. [...] De fato, sua autoridade no tinha limites e, com frequncia os textos
referem-se ao direito de vida e morte com relao aos membros de seu cl, a
includos os filhos. O pater, sui jus, tinha o direito de punir, vender e matar os filhos,
embora a histria no noticie que chegasse a esse extremo. Estes, por sua vez, no
tinham capacidade de direito, eram alieni jris. (...) Com Justiano, j no mais se
admite o ius vitae et necis (direito de vida e morte). (VENOSA, 2005, p. 366)

Sob este prisma, fica certo que o homem era quem detinha a autoridade, e, por
consequente o poder familiar dentro de seu grupo. Assim, tanto a mulher quanto os filhos
deviam seguir as suas ordens. O poder patriarcal neste tempo era to imponente, que ao pai
era permitido vender seus filhos, ou ento decidir pela vida ou morte de seus prprios

21

descendentes. mulher, por sua vez, embora dispusesse de limitados poderes frente aos
filhos, se apresentava toda e completamente submissa ao esposo.
Por conseguinte, com o advento da Lei das VII Tbuas o poder absoluto da figura paterna
sofreu algumas limitaes. E previa a possibilidade de emancipao do filho, cujo pai no
obedecesse ao ento direito posto. Seno vejamos:
Tbua quarta: Do ptrio poder e do casamento: (...)
3. Se o pai vendeu o filho 3 vezes, que esse filho no recaia mais sob o poder
paterno.

Com o decorrer dos tempos, bem como com a evoluo da humanidade e os novos
conceitos interados sociedade, a definio de ptrio poder foi paulatinamente se
transmutando.
No cenrio nacional, ainda com a vigncia do Cdigo Civil de 1916, o poder ptrio era
interpretado como o poder e a devida responsabilidade de ambos os genitores para com os
filhos. Nesta senda, o Poder Judicirio era acionado em alguma eventual situao onde havia
divergncia entre os pais. Todavia, neste perodo ainda vigorava uma sociedade deveras
machista, os direitos e o prprio reconhecimento de independncia da mulher ainda no
haviam sidos considerados, portanto o ptrio poder em sua autoridade mxima era exercido
pelo marido.
Este entendimento revelado atravs do artigo 380 do referido diploma legal
regovado, in verbis:
Art. 380. Durante o casamento compete o ptrio poder aos pais, exercendo-o o
marido com a colaborao da mulher. Na falta ou impedimento de um dos
progenitores passar a outro a exerce-l com exclusividade.
Pargrafo nico. Divergindo os progenitores, quanto ao exerccio do ptrio poder,
prevalecer a deciso do pai, ressalvado me o direito de recorrer ao juiz para
soluo da divergncia.

Sob este enfoque, Santos assevera que:

O ptrio poder, quem exerce o pai, independentemente de qualquer interferncia da
mulher, se bem que a ambos os pais o filho deva respeito e sobre este ambos tenham
autoridade. (...) Dando preferncia ao pai, para o exerccio do ptrio poder, no quer
o Cdigo dizer que no deva ele ouvir sua mulher em tudo que diga respeito aos
interesses do filho. O que a lei quer significar que, em qualquer hiptese, mesmo
havendo divergncia entre os cnjuges, prevalea a vontade paterna, no existindo
quanto ao exerccio do ptrio poder por parte do marido qualquer restrio por

22

influncia da mulher. (...) O pai exerce o ptrio poder por si mesmo, sem nenhuma
influncia da mulher, a no ser que voluntariamente cumpra o dever de aceitar
sugestes suas e lhe oua a opinio, em ateno sua posio de me, sempre
sincera nos seus desejos de que sejam bem solucionados os interesses do filho, para
sua felicidade e bem estar. Mas no pode, com apoio na lei, a mulher se opor, de
qualquer forma, ao que queira o marido fazer no exerccio do ptrio poder.
(SANTOS, 1978, p. 45)

No ano de 1962, com o advento da Lei 4.121, que instituiu o Estatuto das mulheres
casadas, o artigo 380 do ento Cdigo Civil 1916 foi alterado, de modo que foi reconhecida a
emancipao das mulheres casadas e a igualdade entre os cnjuges na gesto familiar. Desta
feita, a mulher ento passava a colaborar ativamente junto com o marido, e tambm exercia o
ptrio poder.
Outra previso legal para o exerccio do ptrio poder pela mulher era na hiptese de
falecimento do marido, isto , com a dissoluo do casamento por morte. Esta norma era
regulamentada pelo artigo 382 do Cdigo Civil de 1916.
Neste diapaso, prossegue Santos:
Com a morte de um dos cnjuges, produzido o efeito de transferir o ptrio poder
ao cnjuge sobrevivente. Assim que, morto o marido, o ptrio poder passa a ser
exercido pela mulher. Em face do texto legal, indiferente que o sobrevivente seja o
pai, ou seja, a me. Tanto assim que o Cdigo no fala em morte do marido, mas,
sim, em morte de um dos cnjuges. (SANTOS, 1978, p. 45)

No se pode negar o quo revolucionria foi a Constituio Federal de 1988 em

diversos segmentos, sobretudo quando se considera o fato de que o Brasil era uma sociedade
que viveu longos anos em regime militar. Desse modo, quando se traz a baila o estudo do
Poder Familiar, no se pode deixar de fazer referncia a Constituio Cidad.
Uma vez que a bblia poltica trouxe em seu bojo um arsenal de princpios e valores
que proclamam a igualdade plena de direitos entre os gneros, entre os cnjuges, e at mesmo
entre os filhos, a expresso ptrio poder foi dignamente substituda pelo termo poder familiar.
O fato que o princpio da igualdade permeia por todo o texto constitucional.
Dessa maneira, em uma sociedade moderna, no mais se pode conceber o poder de
educar os filhos e de gerir a famlia apenas a figura paterna, posto que esta uma
responsabilidade, no somente um poder, mas um direito e um dever que compete ao ncleo
familiar. Para Donato Com o desuso da expresso ptrio poder, tambm se eliminou aquele
resqucio da ptrio potesta romana, em que a figura do pai (ptrio) possua maior importncia
em relao a figura da me.

23

Sob tal perspectiva, imperioso destacar os artigos 5, 226 e 227 da Constituio da

Repblica Federativa do Brasil de 1988:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
desta Constituio; (...)

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...)
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher. (...)
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso. (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010)

Imperioso ressaltar a manifestao feita por Pereira em anlise dos dispositivos

supracitados:
A Constituio Federal de 1988 absorveu essa transformao e adotou uma nova
ordem de valores privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando
verdadeira revoluo no Direito de Famlia, a partir de trs eixos bsicos. O artigo
226 afirma que a entidade familiar plural e no mais singular, tendo vrias formas
de constituio, com o que o Constituinte voltou o seu olhar para a realidade dos
arranjos que mostram as vrias possibilidades de representao social da famlia. O
segundo eixo transformador encontra-se no 6 do artigo 227. a alterao do
sistema de filiao, de sorte a proibir designaes discriminatrias decorrentes do
fato de ter a concepo ocorrida dentro ou fora do casamento. Em outras palavras,
filho filho. Porm, enquanto houver desejo sobre a face da terra, crianas fora do
casamento continuaro nascendo, mas discrimin-las est definitivamente proibido.
A terceira grande revoluo reside nos artigos 50, inciso 1, e 226, 50. Ao consagrar
o princpio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de
artigos do atual Cdigo Civil, que data de 1916. No entanto, imperioso ressaltar uma
condio: o discurso da igualdade, para ser socialmente eficaz, deve atentar
necessidade do reconhecimento da diferena. (PEREIRA, 2002, p. 9)

Convm salientar que o Cdigo Civil de 2002, ratificou o entendimento do poder

familiar, como poder exercido por ambos os genitores em plena igualdade de condies.
o que se pode perceber atravs do estudo dos dispositivos 1630 ao 1633:

24

art. 1630: Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto

menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder

familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com
exclusividade.

Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder

familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo.

Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel

no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros
cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Art. 1.633. O filho, no reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar
exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz de exerc-lo, dar-se- tutor
ao menor.

Com efeito, fica evidenciada a

relevncia de se analisar, mesmo que
singelamente,

desenvolvimento

historio do poder familiar, e como e

evoluo da humanidade e da prpria
sociedade

contriburam

mudanas do instituto.

para

as

25

3.2 Definio
No que tange ao conceito de poder familiar, vrios juristas de renome apresentam sua
definio. Campos Jnior, (1998) entende que poder familiar o conjunto de direitos e
deveres atribudos aos pais, no tocante s pessoas e aos filhos menores. Ao passo que Silva e
Monteiro (2011) consideram como sendo o poder institudo no interesse no interesse dos
filhos e da famlia, no em proveito dos genitores. Por sua vez, Rodrigues (2008), conceitua
como o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, em relao pessoa e aos bens dos
filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes.
Embora diminutas diferenas terminolgicas, possvel perceber que a conceituao
dos autores aludidos reflete que eles tm um posicionamento muito similar no que pese ao
poder familiar. Contudo, ao se trazer a tnica da questo conceito, Jos Antonio de Paula
Santos Neto, remete uma definio que se pode considerar mais completa, na medida em que
no apenas manifesta acerca da igualdade entre os genitores, mas tambm enfatiza a
importncia de se buscar sempre o melhor interesse do menor. Nestes termos temos que poder
familiar :
[...] um conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e bens do filho menor no
emancipado, exercido, em igualdade de condies, por ambos os pais, para que
possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o
interesse e a proteo do filho. (SANTOS NETO, 1994, p. 55).

De suma importncia se faz esclarecer que o exerccio do poder familiar no est

vinculado ao casamento civil, de modo que os filhos concebidos por unio estvel, assim
como os filhos que provm de famlia monoparental, de certo esto sob a guarda do poder
familiar dos genitores.
A conceituao do poder familiar advm da carga de responsabilidade que o instituto
apresenta. Tal responsabilidade comum aos pais, independente de quaisquer peculiaridades
que a famlia possua, ou seja, se de unio estvel, monoparental, homoafetiva, e deriva da
premncia que todo indivduo tem enquanto menor civilmente, de ter um ente para lhe impor
regras e normas, ser educado, se comportar em sociedade, de defend-lo e guardar por seus
interesses e direitos, inclusive administrando os bens patrimoniais que por ventura possa
possuir. Ao Estado cabe fiscalizar o poder familiar, de modo a no permitir nenhuma
arbitrariedade decorrente da conduta, seja ativa ou omissiva dos pais.

3.3 Natureza Jurdica

26

Tendo em vista a impossibilidade dos pais de alguma forma se desfazerem dos filhos,
uma vez que no se trata de uma mercadoria, mas de um ser humano, fica caracterizado que o
poder familiar irrenuncivel.
Ademais, necessrio se faz manifestar a natureza personalssima do poder familiar.
Isso porque a autoridade se consubstancia na relao pais para filhos, os filhos
necessariamente devem obedincia aos pais. No cabe falar na relao de autoridade entre
terceiros para com filhos.
Sob este prisma Rizzardo afirma que:
O Poder Familiar indispensvel para o prprio desempenho ou cumprimento das
obrigaes que tem os pais de sustento, criao e educao dos filhos. Assim,
impossvel admitir-se o dever de educar e cuidar do filho, ou de prepar-lo para a
vida, se tolhido o exerccio de certos atos, o cerceamento da autoridade, da
imposio ao estudo, do afastamento de ambientes imprprios. (RIZZARDO, 2005,
p. 708)

O Poder familiar concede aos pais condies de proporcionar aos filhos, at a sua
maioridade ou eventual emancipao, educao, sade, lazer e demais necessidades que por
ventura tenham. A manuteno do poder familiar na sociedade implica fsico e psicolgico
salubre das crianas, adolescentes e jovens.
O Estado considera o poder familiar um mnus pblico, sobre isso tem-se a
manifestao de Ishida:
O ptrio poder apresenta caractersticas bem marcantes: a) um mnus pblico, uma
espcie de funo correspondente a um cargo privado (poder-dever); b)
irrenuncivel: dele os pais no podem abrir mo; c) inalienvel: no pode ser
transferido pelos pais a outrem, a ttulo gratuito ou oneroso; todavia, os respectivos
atributos podem, em casos expressamente contemplados na lei, ser confiados a outra
pessoa (ou seja, na adoo e na suspenso do poder dos pais); d) imprescritvel:
dele no decai o genitor pelo simples fato de deixar de exerc-lo; somente poder o
genitor perde-lo nos casos previstos em lei; e) incompatvel com a tutela, o que
bem demonstrado pela norma do pargrafo nico do artigo 36 do Estatuto da
Criana e do adolescente. (ISHIDA, 2004, p. 50)

No entanto, existe previso legal de exceo ao mnus pblico, e ocorre quando h

desrespeito e violncia fsica ou psicolgica dos pais face aos filhos. Nesse caso, consoante
preceitua o artigo 155 da Lei 8069/90, a suspenso ou perda do poder familiar, ocorre por
iniciativa do Ministrio Pblico, ou de quem tenha legtimo interesse.
Assim consagra a doutrina de Carvalho:

27

Seja filho sob ptrio poder, seja rfo, ou seja interdito, toda pessoa que no exercer
os atos da vida civil por si mesma um incapaz, total ou parcialmente. Para tornar
efetiva e concreta a proteo a que todos eles fazem jus, a lei consagra
procedimentos adequados. (...) A criana e o adolescente que, embora submetidos ao
ptrio poder, no tenham seus direitos respeitados, podero se desvencilhar do mau
exerccio do mmus paterno atravs de provocao do Ministrio Pblico ou de
quem tenha legtimo interesse, consoante artigo 155 da Lei n 8.069/90.
(CARVALHO, 2005, p. 207).

Outrossim, so quatro as caractersticas marcantes do poder familiar, quais sejam,

irrenuncivel, indelegvel, imprescritvel e incompatvel com a tutela. Dessa forma,
caracterizado por ser irrenuncivel por ser incompatvel com a transao; indelegvel por no
poder os pais renunci-lo, nem transferi-lo a outrem; imprescritvel, no sentido de que dele o
genitor no decai pelo fato de no exercit-lo, somente podendo perd-lo na forma e nos casos
expressos; sendo ainda incompatvel com a tutela, no se podendo nomear tutor a menos cujos
pais no forem suspensos ou destitudos do poder familiar. (FRIGATO, 2011)
Neste nterim, Dias defende que:
O poder familiar irrenuncivel, intransfervel, inalienvel, imprescritvel e decorre
tanto da paternidade natural como da filiao legal e da scio afetiva. As obrigaes
que dele fluem so personalssimas. Como os pais no podem renunciar aos filhos,
os encargos que derivam da paternidade tambm no podem ser transferidos ou
alienados. (DIAS, 2010, p. 418)

Em sendo assim, no se pode negar a importncia das caractersticas atinentes ao

poder familiar, como instituto essencial para a garantida dos direitos das crianas e
adolescentes, bem como sua importncia pica no que tange a consagrao do princpio da
igualdade entre homens e mulheres.

3.4 Titularidade
Hodiernamente a titularidade do poder familiar competncia de ambos os pais,
embora como j demonstrado oportunamente, essa no era a realidade que vigorava em
tempos mais remotos, nos quais a famlia era estruturada pelo comando supremo do pater.
Pela inteligncia dos artigos 1631 e 1690, do Cdigo Civil de 2002, resta cristalino
que o exerccio do poder familiar competncia dos pais, e na eventual falta de um deles, o
exerccio do poder familiar exclusivo ao outro:

28

Art. 1631 Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder

familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com
exclusividade.
Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar,
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo.

Art. 1690 Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com

exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los
at completarem a maioridade ou serem emancipados.
Pargrafo nico. Os pais devem decidir em comum as questes relativas aos filhos e
a seus bens; havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a
soluo necessria.

Este entendimento tambm o que comunga o Estatuto da Criana e do adolescente,

veja-se o artigo 21, in verbis:
O poder familiar ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na
forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de,
em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo
da divergncia.

No que concerne a temtica titularidade, Gomes ressalta que:

O poder familiar compete, no direito comparado, conjuntamente ao pai e me, mas
somente ao pai, na qualidade de chefe de famlia. Nas legislaes que o atribuem
para ambos os pais, alguns atribuem prevalncia vontade paterna no caso de
divergncia, enquanto outros mandam submet-la deciso judicial. Nas que o
conferem ao pai, alguns o vinculam chefia da famlia, enquanto outros apenas lhe
atribuem o exerccio, sendo titulares ele e a me. No direito ptrio, o poder familiar
compete aos pais, exercendo o marido com a colaborao da mulher. (GOMES,
2002, p. 390)

Necessrio se faz mencionar que o arranjo que constitui a unidade familiar, no

interfere na titularidade do poder familiar. Vale dizer que, o poder familiar, decorre do
reconhecimento dos filhos por seus genitores, independente da origem do seu nascimento.
(GONALVES, 2009, p. 376). Sendo assim, em casos de unio estvel, ou at mesmo em
casos de divrcio ou quaisquer tipos de dissoluo da unio, o exerccio e a titularidade do
poder familiar prosseguem como poder e dever de ambos os pais.
Entretanto, quando no h o reconhecimento paterno do filho, o poder familiar de
titularidade to somente da me. Observe-se o proposto por Lbo:

29

Havendo divrcio ou dissoluo da unio estvel, o poder familiar permanece

ntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia. Determina a
lei que o pai ou me que no for guardio poder no apenas visitar os filhos, mas os
ter em sua companhia, bem como fiscalizar sua manuteno e educao, que so
caractersticas do poder familiar. (LBO, 2011, p. 301)

Na ausncia dos pais a titularidade do poder familiar transferida para um tutor, que
ser nomeado na forma da lei.

3.5 Suspenso
Com fundamento legal no artigo 1637, do Cdigo Civil, a suspenso do poder familiar,
trata-se da possibilidade de interrupo dos poderes dos pais sobre os filhos. A suspenso
temporria, e tem o fito de manter o bem estar do menor e preservar seus interesses.
Neste sentido, Pereira, esclarece que:
D-se a suspenso do poder familiar por ato de autoridade, aps a apurao devida,
se o pai ou a me abusar de seu poder, faltando aos seus deveres ou arruinando os
bens do filho. A imposio da pena de suspenso deixada ao prudente arbtrio do
juiz, que tem a liberdade de no a aplicar, posto que provado o fato determinante, se
for prestada cauo idnea de que o filho receber do pai ou da me o tratamento
conveniente. (PEREIRA, 2012, p. 434)

O Poder Judicirio responsvel pela aplicao da suspenso, no obstante, respeitase o princpio do contraditrio, e do devido processo legal. Ademais, ao desaparecerem as
causas que deram inicio a suspenso, o poder familiar se restabelece. Para Rodrigues (2008, p.
358) representa medida menos grave, de modo que, extinta a causa que a gerou e
transcorridos dois anos da respectiva sentena, pode o juiz cancel-la, se no encontrar
inconveniente na volta do menor para a companhia dos pais.

3.6 Extino
A extino do poder familiar tem carter definitivo, e ocorre quando se finda o poder
dever dos pais sobre os filhos menores, de maneira natural ou por deciso judicial. Sua base
legal se encontra no artigo 1635CC/02, que dispe determinadas situaes, sendo elas, a
morte dos pais ou do filho, a adoo, a maioridade, a emancipao e a deciso judicial.
Imperioso cuidado, posto que a extino do poder familiar no se confunde com a sua
suspenso. Uma vez que suspenso refere-se a um evento provisrio, enquanto que extino
h a perda definitiva do poder familiar.

30

3.7 Destituio
A perda ou destituio do poder familiar medida judicial de alta gravidade, e advm
dos abusos e crueldades cometidos pelos pais em face dos filhos. A perda do poder familiar
ocorre em casos de suma gravidade na infringncia dos deveres paternais. (RIZZARDO,
2009, p. 625).
Tem respaldo legal no artigo 1638 do Cdigo Civil, que prev as seguintes
possibilidades:

Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrrios moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Outrossim, o ECA tambm diploma legal que regulamenta a perda do poder familiar,
seno vejamos:
Art. 24. A perda e a suspenso do poder familiar sero decretadas judicialmente, em
procedimento contraditrio, nos casos previstos na legislao civil, bem como na
hiptese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes a que alude o
art. 22.

Sob este panorama, relevante se apresenta as consideraes de Madaleno:

Foi-se o tempo dos equvocos das relaes familiares gravitarem

exclusivamente na autoridade do pai, como se ele estivesse acima do bem e do mal
apenas por sua funo provedora, sem perceber ter ele o dever de prover seus filhos
muito mais de carinho do que de dinheiro, de bens e de vantagens patrimoniais. Tm
os pais o dever expresso e a responsabilidade de obedecerem s determinaes
legais ordenadas no interesse do menor, como disso frisante exemplo a obrigao
de manter o filho sob a efetiva convivncia familiar. (MADALENO, 2011, p. 671)

31

Nesta senda, a questo no se limita esfera civil, na medida em que algumas

condutas praticadas pelos pais, como maus tratos, abandono moral, material e intelectual so
crimes tipificados no Cdigo Penal

4 DA GUARDA
4.1 Nuances histricas
Fato que a criana e adolescente ganharam especial proteo com o advento da
Constituio da Repblica de 1988, que salvaguardou o direito proteo personalidade dos
menores e seus direitos fundamentais, tendo em vista sua condio de vulnerabilidade, a
hipossuficincia, e a necessidade de cuidados especiais em razo de seu estado de
desenvolvimento que ensejam.
A sociedade e o prprio universo jurdico evoluem com sociedade. E assim ocorre com
o instituto da guarda. Neste cenrio, urge falar que a mulher e a figura materna que ela remete
conquistaram maior destaque. Essa desenvoltura da mulher na sociedade tem estreita relao
que as transformaes que ocorreram no perfil da famlia, que alcanaram novos
delineamentos e refletiram nas relaes parentais.
Como tudo evolui, a guarda no poderia quedar-se esttica. As mudanas se fazem
necessrias no sentido de tornar o instituto da guarda tanto mais afetivo quanto por mais
efetivo. Sob este panorama, ao abordar a temtica famlias monoparentais, Leite (195) traz a
baila o entendimento consubstanciado por Irne Thry, na obra L intre de Ienfant em droit
civil franais, a qual defende a idia de que as condutas at ento tradicionalmente conferidas
ao pai e me no seio da sociedade conjugal alvo de transformaes em virtude da evoluo
da mulher em na sociedade, e no trabalho, o que implica na evoluo da famlia, em no mais
aceitar a diviso de funes materna ou paterna nas famlias contemporneas.
No obstante se reiterar a evoluo da mulher e a sua independncia como fatores que
conceberam transformaes no poder familiar, no se pretende uma interpretao equvoca,
onde o elemento materno imprescindvel, ao passo que a figura do pai dispensvel. Longe
disso, pois para o filho a varivel que apresenta a melhor condio, aquela que prope a
convivncia com ambos os cnjuges.

4.2 Definio

32

Consoante se depreende do artigo 1, III, da CRFB/88, a guarda tem estreita ligao

com a dignidade da pessoa humana, portanto trata-se de uma garantia fundamental
constitucional. Lbo (2012, P. 190) entende que a guarda consiste na atribuio a um dos
pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteo, zelo e custdia do filho.
No que tange a finalidade da guarda, Liberati (2007, P. 33) defende que regularizar
posse de fato da criana e do adolescente para atender a casos urgentes, situaes peculiares,
ou para suprir a eventual falta dos pais. Por seu turno, a conceituao de guarda proposta por
Monteiro et al (2011, p. 394) de um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de
terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade, cuidando de sua alimentao, sade,
educao, moradia, etc.
Em que pese ao sentido jurdico, Ana Maria Milano Silva, assevera que:
No sentido jurdico, guarda o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho
enquanto menor, de manter vigilncia no exerccio de sua custdia e de represent lo quando impbere ou, se pbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em
situaes ocorrentes. (SILVA, 2008, p. 39)

J o conceito de guarda, para Strenger refere-se a:

Guarda dos filhos o dever poder submetido a um regime jurdico legal, de modo a
facilitar a que de direito, prerrogativas para o exerccio da proteo e amparo
daquele que a lei considerar nessa condio. (STRENGER, 1998, p.31)

Por sua vez, Grisard Filho comunga que guarda :

[...]locuo indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos
cnjuges, de ter em sua companhia os filhos ou de proteg-los, nas diversas
circunstncias indicadas na lei civil. E guarda, nesse sentido, tanto significa custdia
como a proteo que devida aos filhos pelos pais. (FILHO, 2003, p. 49)

Em remate, guarda o direito de promover a gesto da vida dos filhos, protegendolhe, cuidando de sua formao educacional e moral, sempre em vistas do seu melhor interesse.

4.3 Guarda enquanto elemento do poder familiar

Tendo em vista a conceituao da guarda aqui abordada, assim como os apontamentos
j apresentados acerca do poder familiar, resta evidente que a guarda um elemento do poder
familiar, na medida em que simultaneamente se apresenta como um dever e direito dos pais de
promover a manuteno dos filhos no convvio familiar, zelando pela vida, segurana e bem
estar dos menores.

33

Todavia, imperioso se faz a separao da guarda e da companhia. Nestes termos, para

Maciel (2009, p.81) enquanto a guarda um direito/dever, a companhia diz respeito ao
direito de estar junto, convivendo com o filho, mesmo sem estar exercendo a guarda.
Embora a guarda como j foi afirmado, seja um elemento do poder familiar, o fato
que com ele no se confunde. Isso porque, num caso hipottico de separao, em que a guarda
seja unilateral, isto , a guarda imperativo de um dos pais somente, o exerccio do poder
familiar continua inalterado, e permanece com ambos os genitores.
Desta forma, aquele que no detm a guarda dos filhos no est impedido de visit-los,
este direito est arrolado no artigo 1589 do CC/02. A visita um direito tanto do genitor no
guardio, quanto do filho, independente da dissoluo do vnculo conjugal. Esta uma
temtica deveras delicada, uma vez que objeto de muitos conflitos, sobretudo quando h a
separao dos cnjuges. no bojo desses conflitos que surge a alienao parental, que
quando o genitor que detm a guarda do filho impede e cria obstculos s visitas do genitor
no guardio.
Quanto convivncia de pais separados com os filhos, manifesta Maciel:
[...] no convivendo mais o casal sob o mesmo teto, para o xito do exerccio da
guarda, ambos os pais devem apresentar caractersticas essenciais de um bom
guardio, valorizando a convivncia familiar com o filho, mesmo que distanciada e
no to frequente. Dentre as mais importantes caractersticas do exerccio adequado
da guarda podemos mencionar trs indispensveis: amor e laos afetivos com a
criana; saber ouvir e acatar a sua preferncia, sem induzi-la e ter a habilidade de
encorajar a continuidade de sua relao afetiva com o no-guardio, sem rancor ou
crticas a este. (MACIEL, 2009, p. 85)

No convm para a manuteno do bem estar dos filhos, que a dissoluo da unio
conjugal afete a relao de quaisquer genitores para com o filho, isso porque a convivncia
familiar um direito com respaldo constitucional, com o fito de assegurar o pleno
desenvolvimento do menor. Em assim sendo, os filhos precisam ser protegidos dos conflitos
travados entre os pais, alm de ter garantido o direito a ter a companhia do genitor que no
detm a guarda, para a consecuo deste fim o Estado deve apresentar instrumentos que
garantam o convvio familiar.

4.4 Fatores a serem considerados na guarda

No se pode olvidar que a melhor e a mais adequada forma de se regulamentar a
guarda a que se baseia no consenso entre os pais, na deciso mtua de se resguardar os
interesses dos filhos. Nesse caso, cumpre ao juiz o papel de homologar o acordo. claro que
o juiz tem a discricionariedade de no homologar, na medida em que o acordo dos genitores

34

no respeitar o melhor interesse do menor. Isso porque o interesse dos filhos deve primar por
cima de qualquer outro interesse, ou circunstncia do pai ou da me. (FILHO, 2002, p. 64).
Todavia, a doutrina apresenta uma ressalva quando se fala na guarda de crianas
menores de 4 anos, sobretudo os bebs com at 24 meses de idade. Naturalmente, menores
com essas caractersticas precisam da guarda da me, at mesmo por questes psicolgicas.
Com efeito, esta no deve ser uma deciso sumria, isso porque h que sopesar com a
necessidade e os interesses do menor, assim como sua relao com o genitor.
A vontade do menor se apresenta como um fator digno de considerao na deciso da
guarda. E a oitiva do menor instrumento de cunho social passvel de grandes conflitos. Ora
tem o condo de ajudar o juiz a se inteirar da real situao da famlia. Ora se manifesta como
uma ferramenta traumatizante, uma vez que o menor pode eventualmente sentir-se
pressionado em ter que escolher entre o pai ou a me.
Alm da vontade, a idade e a capacidade de discernimento da criana ou adolescente
sem dvidas merecem ser levados em conta, quando da definio da guarda. Tudo indica que
dependendo das circunstncias e da capacidade de discernimento (maturidade) da criana,
nada impea sua participao no processo, sempre que a ocasio e as circunstncias o
exigirem. (LEITE, 2003, p. 207).
Assim sendo, a oitiva no menor no pode ser feita quando for resultar em um trauma
para o menor, nem sua exposio ou constrangimento.

4.5 Tipos de Guarda

O Cdigo Civil de 2002, mais precisamente nos artigos 1583 a 1590, elenca trs
diferentes modalidades de guarda, quais sejam: guarda compartilhada, a guarda unilateral e a
guarda concedida a terceiros.
A seguir sero apresentadas algumas destas variaes de guarda, sendo que a guarda
compartilhada ser abordada em captulo prprio.
4.5.1 Guarda Unilateral
A guarda unilateral a guarda atribuda a um s dos genitores ou a algum que o
substitua (GONALVES, 2010, p. 283). Tem base legal no artigo 1583 do CC/02 em seu
pargrafo primeiro, cuja inteligncia prescreve que:
Art. 1.583: A guarda ser unilateral ou compartilhada. (Redao dada pela
Lei n 11.698, de 2008).

35

1: Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a

algum que o substitua (art. 1.584, 5) e, por guarda compartilhada a
responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que
no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
(Includo pela Lei n 11.698, de 2008). (...)

A partir de tal entendimento, pode-se concluir que a guarda unilateral no implica em

direito de igualdade entre os genitores, seja na esfera familiar, social

ou pessoal, uma vez

que ao no detentor da guarda fica a condio de um simples colaborador da manuteno da

vida e educao do menor.
Silva disserta sobre esta modalidade de guarda, ao dispor que:
Esta modalidade de exclusividade de um s dos progenitores, o qual detm a
guarda fsica, que a de quem possui a proximidade diria do filho, e a guarda
jurdica, que a de quem dirige e decide as questes que envolvem o menor. Onde
se prepondera a guarda instituda a me, embora a guarda paterna venha se
avolumando, pelas transformaes sociais e familiares, este que dirige e decide tudo
que envolve o menor. (SILVA, 2005, p.61)

Nesta senda, cabe mencionar sobre o esclarecimento de Bello:

Por essa modalidade, um dos genitores fica com o encargo fsico do cuidado aos
filhos, cabendo ao outro exercer as visitas. A determinao sobre a qual dos pais ser
atribuda a guarda e consequentemente o exerccio mais efetivo do poder familiar,
pode ser feita de dois modos: por acordo dos pais ou mediante deciso judicial.
(BELLO, 2012, p. 01)

A guarda unilateral tem cabimento na hiptese de no consenso entre os pais e advm

de determinao judicial.
4.4.2 Guarda Alternada
Refere-se a uma modalidade de guarda peculiar, portanto no muito utilizada no
cotidiano. Cada um dos genitores detm alternadamente a guarda, por perodo estabelecido
pelos pais, e pode ser predeterminado. Assim a guarda se inverte alternadamente. Ademais,
possvel conceber que a guarda alternada apresenta uma lgica de guarda unilateral, isso
porque a alternatividade prev a exclusividade da guarda por determinado lapso temporal.
Sobre a pouca aplicao prtica da guarda alternada, cita-se Lopes:
A desinformao de muitos sobre esse tipo de guarda proposta iniciou uma
polmica, pois se pensou que, com a adoo da guarda compartilhada, os filhos
menores permaneceriam por um perodo na casa do pai, o que, dentre outros
malefcios dificultaria a consolidao de hbitos na criana, provocando
instabilidade emocional. (LOPES, 2002, p. 01)

Imperioso se faz a manifestao de Filho, in verbis:

A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a
guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano
escolher, um ms, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartio organizada

36

dia a dia e, conseqentemente, durante esse perodo de tempo de deter, de forma

exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo
do perodo os papis invertem-se. (FILHO, 200, p. 106)

Reitera-se que a guarda alternada

objeto de grande controvrsia tanto na
doutrina

quanto

na

jurisprudncia,

sobretudo tendo em vista a intensidade

das

mudanas

instabilidade

emocional.

consequente
No

constncia de moradia, a formao dos

hbitos deixa a desejar, porque eles no
sabem que orientao seguir, se do meio
familiar paterno ou materno. (FILHO,
2002, p. 190).
Sobre esta situao, digno se faz de referncia a manifestao de Groeninga:
A alternncia de residncias, que no se confunde com a guarda alternada,
pode atender ao acordo entre os pais sem ferir o princpio que norteia o conceito de
guarda compartilhada e pode, de acordo com as condies e idade da criana, ser
uma soluo vivel. Mas, muitas vezes, num arranjo de diviso salomnica de
tempo, espao e funes, h a desconsiderao da necessidade da criana de
referncia espao-temporal e de suas necessidades especficas de maior constncia
de convvio com uma figura de referncia, dependendo da idade e das caractersticas
particulares. Este tipo de diviso salomnica, e mesmo esquizofrnica, pode
funcionar como duas guardas unidas, fugindo ideia de responsabilidade conjunta,
que o que define a nova lei. (GROENINGA, 2009, p. 164)

Em que pese guarda compartilhada, o instituto em questo ser analisado em

captulo prprio, como se ver a seguir.

37

5 GUARDA COMPARTILHADA
A modalidade guarda compartilhada fruto do Common Law, significa que um
direito importado de outros pases. Nesse caso, importado da Inglaterra, uma vez que na
dcada de sessenta, houve o pioneiro dos casos de guarda compartilhada, o joint custody.
Fato e que o estudo aprofundado do tema justifica-se na prpria realidade social e
judiciria, substanciada na necessidade de garantir o melhor interesse do menor, bem como a
igualdade entre os genitores nas obrigaes e deveres para com os filhos. (RABELO, 2012,
s/p).
Nesta perspectiva, convm mencionar a influncia de Deirdre Neiva:
[...] a guarda compartilhada almeija assegurar o interesse do menor, com o fim de
proteg-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional,
tornando-o apto formao equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar
as influncias que atuam amide na criana, ampliando o seu espectro de
desenvolvimento fsico e moral, a qualidade de suas relaes afetivas e a sua
insero no grupo social. Busca-se com efeito, a completa e a eficiente formao
scio-psicolgica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor, cuja guarda
se compartilha. (NEIVA, 2012, s/p)

Com isso se depreende que o objeto fim da guarda compartilhada viabilizar aos pais
que no convivem com os filhos, a manuteno do vnculo afetivo mesmo que exista a
separao conjugal dos genitores. A literatura jurdica e a legislao prevem trat-la como
uma matriz de co-responsabilidade atribuda aos pais, quando no mais h vnculo conjugal,

38

hiptese onde os pais exercem a guarda em condies de plena igualdade.

5.1 Anlise do Instituto

Como j reiterado, a sociedade est em constante evoluo e com ela as novas
realidades do direito de famlia, onde a figura feminina teve um papel singular, o que acabou
por findar quela tradicional viso de que o homem o nico chefe da sociedade conjugal e
da famlia, de modo que mulher foi concebida participao ativa na gesto da famlia. Akel
complementa que, o que houve foi uma metamorfose masculina: de provedor o homem
passou a ser participador do lar e da famlia. (2008, p. 112).
Com a alterao do Cdigo Civil de 2002, mais especificamente em seus dispositivos
1583 e 1584, pela Lei 11.698/2008, a guarda unilateral e compartilhada foram ento
regulamentadas. Esta normatizao por sua vez, refletiu diretamente no artigo 227 da
Constituio Federal de 1988, que por seu turno, tratou de garantir o direito convivncia
familiar, dignidade da pessoa humana e a afetividade no seio das relaes familiares.
De acordo com a regulamentao do ano de 2008 proposta pela Lei 11.698, a guarda
compartilhada no um absoluto formal, ou seja, esta modalidade de guarda no
obrigatria. Todavia, pode ser solicitada mediante consenso entre os pais, ou at mesmo
decretada pelo juiz, na medida em que verifique as necessidades especiais do menor, e em
respeito diviso de tempo de convivncia saudvel dos pais juntamente com os filhos.
Neste cenrio, os pais compartilham de modo equnime, todas as responsabilidades,
cumprimento de tarefas e todas as demais condutas inerentes a criao e educao dos filhos,
com arrimo no princpio do melhor interesse do menor.
Convm salientar, que o ordenamento jurdico ptrio prev a guarda compartilhada,
com fundamento na proteo dos filhos, e objetivando ainda garantir o direito constitucional
da convivncia dos filhos no seio da sua famlia, como forma de preservao e de promoo
do seu desenvolvimento. Assim prescreve Pereira:
Merece destaque neste momento da redefinio das responsabilidades maternas e
paternas a responsabilidade de se pactuar entre os genitores a guarda
compartilhada como soluo oportuna e coerente na convivncia dos pais com os
filhos na Separao e no Divrcio. (PEREIRA, 2008, p. 185)

Ocorre que antes mesmo das alteraes no Cdigo Civil, j houve casos concretos no
Brasil onde se foi estabelecido a guarda compartilhada, assim sendo necessria era uma lei
como fito de amparar e dar respaldo legal s decises desta natureza.

39

5.2 Conceito
A priori, necessrio se faz um singelo trabalho no tocante as peculiaridades do
instituto. Dessa feita, Akel apud Bressan esclarece que:
A Guarda Compartilhada de forma admirvel favorece o desenvolvimento das
crianas com menos traumas e nus, propiciando a continuidade da relao dos
filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a ideia de posse. Nesse
novo modelo de responsabilidade parental, os cuidados sobre a criao, educao,
bem estar, bem como outras decises importantes so tomadas e decididas
conjuntamente por ambos os pais que compartilharo de forma igualitria a total
responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores ter a guarda fsica do
menor, mas ambos detero a guarda jurdica da prole. A finalidade principal desta
modalidade de guarda diminuir os possveis traumas oriundos da ruptura da
sociedade conjugal, visando sempre o beneficio do menor, mantendo entre a famlia
a presena de duas figuras essenciais, a paterna e materna, que juntas, somando
esforos, devem assumir e acompanhar o desenvolvimento mental, fsico social da
criana. (AKEL apud BRESSAN, 2009, p. 01)

Sob este prisma, para Filho o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gneros
levaram os tribunais a propor acordos de guarda conjunta, como uma resposta eficaz
continuidade das relaes da criana como os dois genitores na famlia ps ruptura,
semelhantemente a uma famlia intacta. (2010, p, 130). Assim prossegue o autor que a guarda
compartilhada:
(...) um dos meios de exerccio da autoridade parental, que os pais desejam
continuar exercendo em comum quando fragmentada a famlia. De outro modo,
um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a
autoridade parental, como faziam na constncia da unio conjugal. (FILHO, 2010, p.
130)

Perante o conceito ora proposto resta cristalino que a guarda compartilhada no cenrio
nacional tem o condo de promover maior contato dos filhos com os genitores, de maneira
que este vnculo to importante para o desenvolvimento do menor no seja prejudicado.
Dessa maneira o convvio dirio permitido pela guarda compartilhada, mesmo com a
separao conjugal dos genitores, no priva o filho de afeto, resguardo psicolgico e
educativo, afetivo e as tantas mais necessidades que somente os pais podem conceder aos
filhos.
Dessa maneira, convm estabelecer que:
Alm de mant-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decises conjuntas
relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades,
privilegiando a continuidade das relaes entre cada um deles e seus filhos,
minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustrao por no
cuidar de seus filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos
melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos
significa conceder aos pais mais espao para suas outras atividades. (FILHO, 2010,
p. 222)

40

Bressan destaca que:

Nesse novo paradigma pais e filhos no correm riscos de perder a intimidade e a
ligao potencial. Ele o plano mais til de cuidado, e justia, aos filhos do
divrcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma relao permanente e
ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como corolrio a limitao dos
conflitos parentais contnuos. Ele recompe os embasamentos emocionais do menor,
atenuando as marcas negativas de uma separao. Resulta em um maior
compromisso dos pais nas vidas de seus filhos depois do divrcio. (BRESSAN,
2009, p. 01)

Neste panorama, imperioso ressaltar a colocao de Lbo, de modo que:

So evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor interesse dos
filhos e da famlia, prioriza o poder familiar em sua extenso e a igualdade dos
gneros no exerccio da paternidade, bem como a diferenciao de suas funes, no
ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das
relaes da criana com seus pais.

O fato que, na guarda compartilhada o menor deve manter uma rotina normal,
fazendo seus afazeres dirios, mantendo a frequncia escolar, e, sobretudo que a moradia dos
pais seja para o menor um local que se sinta bem, em segurana, sem dificuldades de
adaptao.
Noutro giro, relevante levar em considerao os casos em que a guarda
compartilhada no foi melhor opo para o menor. Isso pode ocorrer na hiptese de os
genitores no possurem uma relao amigvel, havendo brigas e discusses, pois o ambiente
familiar hostil impede a educao conjunta do filho e acarreta srios danos psicolgicos.
Frente esta questo faz-se digno de referncia a manifestao de Bressan, seno
vejamos:
Outra critica, dificuldade que tem uma criana, principalmente quando so muito
pequenas, em se adaptar a moradias diferentes, por estar ainda em formao, tanto
fsica como psicolgica. So entendidas tanto pelo direito como pela psicologia,
como importante a referncia de uma moradia estvel. (BRESSAN, 2009, p. 98)

E prossegue o autor:
Um exemplo de problema que freqentemente ocorre o de famlias que os pais
vivem em constantes conflitos. Nesses casos, sequer poderia ter sido concedida a
guarda, visto que a concesso estaria seguindo na direo contraria do modelo
familiar de bom relacionamento e dos fundamentos da guarda compartilhada,
causando, por conseguinte, efeitos colaterais que so devastadores as crianas.
Correria o risco de tornar a rotina familiar uma completa desordem, e
desentendimentos, brigas e discusses apareceriam das coisas mais simples, como,
quem ir buscar a criana na escola ou com quem ela ir ficar no final de semana.
(BRESSAN, 2009, p. 98)

41

Ainda no tocante corrente doutrinria contrria guarda compartilhada observa-se o

seguinte posicionamento:
A principal crtica contra um modelo duo-parental completo e autntico, como o
proposto neste projeto de lei, a diviso inevitvel dos interesses das crianas entre
duas referncias parentais igualmente importantes, com a consequncia da criana
flutuar entre 2 casas diferentes. A terminologia usada para expressar este desacordo
usa uma linguagem fortemente negativa tal como bola de jogo, encomenda
postal, criana cortada como uma laranja, nmada e criana-mala. uma
crtica que pode soar apelativa e pode parecer convincente mas apenas aos mal
informados. Crtica que no tem em conta estudos cientficos e no informada pelo
progresso cientifico. o mesmo que negar antibiticos s pessoas com pneumonia
para evitar os inevitveis efeitos secundrios gastrointestinais. Estas anlises de
estudos longitudinais demonstram que nenhum efeito negativo resulta da guarda
partilhada entre duas casas ou de modelos educacionais distintos inconsistentes. Tal
como acima referido, os resultados indicam contrrio. (Vittorio Vezzetti, Pediatra
ASL Varese, Diretor Cientifico da Associao Nacional Italiana de Profissionais de
Famlia)

Com efeito, trata-se de questo por demasia delicada, que apresenta posicionamentos
doutrinrios favorveis e contrrios.

5.3 Leading Case

A princpio necessrio se faz a compreenso da expresso leading case,
que consoante Soares (1999, p. 42) trata-se de uma deciso que tenha
constitudo em regra importante, em torno da qual outras gravitam e que cria o
precedente, com fora obrigatria para casos futuros.
De modo sucinto, refere-se a situaes raras, e muitas vezes at inditas
que apresentaram um resultado significativo no ordenamento jurdico de
determinado pas, e que se tornou arrimo para tomada de decises de casos
semelhantes vindouros.
No Brasil, o caso paradigmtico relativo guarda compartilhada, com o
advento da Lei 13.053/14, ocorreu no estado do Acre.
Ante a separao com o marido, o mdico Marcelus Motta Negreiro, a exesposa, no permitia a visita do pai ao filho em comum que tinha um ano e
meio. Com a guarda compartilhada determinada judicialmente, o pai deveria
pegar o filho para passar uma semana com ele, na data do dia 28 de Junho de
2015, data em que a me, desapareceu com o filho, no respondendo as ligaes
telefnicas do pai, o que configurou notoriamente a prtica de alienao

42

parental. Frente a esta situao, ficou caracterizado o descumprimento de ordem

judicial, aliado ao crcere privado, e, foi requerido a busca e apreenso da
criana.

5.4 Lei 13.058/2014

A Lei 13.058/2014 advm do Projeto de Lei 117/2013, sancionado sem
ressalvas, cujo autor foi o deputado Arnaldo Faria de S, do PTB. O diploma
Legal altera o Cdigo Civil, em seus artigos 1583, 1584, 1585 e 1634, e prev
que o magistrado aplique prioritariamente a guarda compartilhada, at mesmo
na hiptese em que no exista consenso entre os pais ou relacionamento
harmonioso e amigvel entre ambos.
A exceo ocorre no caso de que um dos genitores declare expressamente
o seu desejo de no obter a guarda compartilhada, ou at mesmo quando o juiz
tenha justificada argumentao de manter pela guarda unilateral. Assim sendo, a
separao conjugal conflituosa no implica necessariamente no subterfgio para
a aplicao da guarda unilateral, conquanto que se respeite os interesses do
menor.
Logo, se faz necessria a anlise dos dispositivos objeto de alterao pela
chamada nova lei da guarda compartilhada, iniciando-se pelo artigo 1583 do
CC:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. (Redao dada pela Lei n
11.698, de 2008).
1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a
algum que o substitua (art. 1.584, 5) e, por guarda compartilhada a
responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que
no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies
para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes
fatores: (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
2o Na guarda compartilhada, o tempo de convvio com os filhos deve ser dividido
de forma equilibrada com a me e com o pai, sempre tendo em vista as condies
fticas e os interesses dos filhos. (Redao dada pela Lei n 13.058, de 2014)
I - afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; (Includo pela Lei n
11.698, de 2008).
II - sade e segurana; (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
III - educao. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
I - (revogado); (Redao dada pela Lei n 13.058, de 2014)

43

II - (revogado); (Redao dada pela Lei n 13.058, de 2014)

III - (revogado). (Redao dada pela Lei n 13.058, de 2014)
3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os
interesses dos filhos. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
3 Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos ser
aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redao dada pela Lei n
13.058, de 2014)
4o (VETADO). (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
5 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os
interesses dos filhos, e, para possibilitar tal superviso, qualquer dos genitores
sempre ser parte legtima para solicitar informaes e/ou prestao de contas,
objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situaes que direta ou indiretamente afetem
a sade fsica e psicolgica e a educao de seus filhos. (Includo pela Lei n 13.058,
de 2014)

Da inteligncia do dispositivo em comento, fica certo que a Lei 13.058/2014 tem o fim
precpuo de proporcionar o bem estar do menor e na manuteno do seu relacionamento sadio
com os genitores.
No que pese ao artigo 1584, tem-se que:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: (Redao dada pela
Lei n 11.698, de 2008).
2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho,
encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, ser aplicada a
guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que no
deseja a guarda do menor. (Redao dada pela Lei n 13.058, de 2014)

No havendo nenhum impedimento, e estando os genitores aptos a adquirirem a

guarda compartilhada, a decretao desta deve ser a regra. Este entendimento o que vem
sendo corroborado pelos Tribunais Superiores.
A jurisprudncia atual colaciona que:
APELAO CVEL. FAMLIA. AO DE GUARDA AJUIZADA PELA
GENITORA. ESTABELECIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA.
PRETENSO
AVIADA
EM
RECONVENO.
PROCEDNCIA.
PREQUESTIONAMENTO. 1. Considerando que o estudo social realizado na
instruo constatou que ambos os genitores so aptos ao exerccio da guarda, vivel
o estabelecimento de seu compartilhamento (objeto da reconveno), arranjo que
atende ao disposto no art. 1.584, 2, do CC (nova redao dada pela Lei n.
13.058/14) e que se apresenta mais adequado superao do litgio e ao atendimento
dos superiores interesses do infante. 2. A ausncia de consenso entre os pais no
pode servir, por si apenas, para obstar o compartilhamento da guarda, que, diante da
alterao legislativa e em ateno aos superiores interesses dos filhos, deve ser tido
como regra. Precedente do STJ. 3. Fixao como base de moradia a residncia da
genitora, com manuteno da obrigao alimentar paterna estabelecida na origem e
regulamentao do convvio paterno-filial nos termos acordados pelos prprios
genitores em audincia, sem prejuzo de ampliao, em ateno necessidade de
preservao e fortalecimento dos vnculos afetivos saudveis. 4. A apresentao de
questes para fins de prequestionamento no induz resposta de todos os artigos
referidos pela parte. APELO PROVIDO. (Apelao Cvel N 70064179195, Oitava

44

Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl,
Julgado em 21/05/2015).

No tocante as modificaes no artigo 1585, este se apresenta, portanto, com a seguinte

redao:
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separao de corpos, em sede de medida
cautelar de guarda ou em outra sede de fixao liminar de guarda, a deciso sobre
guarda de filhos, mesmo que provisria, ser proferida preferencialmente aps a
oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteo aos interesses dos filhos
exigir a concesso de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposies
do art. 1.584. (Redao dada pela Lei n 13.058, de 2014)

Observa-se tambm as alteraes do artigo 1634, que dispe que:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situao conjugal, o
pleno exerccio do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redao dada
pela Lei n 13.058, de 2014)
I - dirigir-lhes a criao e a educao; (Redao dada pela Lei n 13.058, de 2014)
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redao
dada pela Lei n 13.058, de 2014)
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redao dada pela
Lei n 13.058, de 2014)
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redao
dada pela Lei n 13.058, de 2014)
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residncia
permanente para outro Municpio; (Redao dada pela Lei n 13.058, de 2014)
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais
no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; (Redao
dada pela Lei n 13.058, de 2014)
VII - represent-los judicial e extrajudicialmente at os 16 (dezesseis) anos, nos atos
da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindolhes o consentimento; (Redao dada pela Lei n 13.058, de 2014)
VIII - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; (Includo pela Lei n 13.058, de
2014)
IX - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade
e condio. (Includo pela Lei n 13.058, de 2014)

Cumpre salientar o entendimento jurisprudencial acerca da temtica em questo:

APELAES CVEIS. FAMLIA. ALTERAO DO REGIME DE

VISITAO

PATERNA.

GUARDA

COMPARTILHADA.

RECONHECIMENTO

DE

IMPROCEDNCIA.

ESTABELECIMENTO

PROCEDNCIA.

ALIENAO

PARENTAL.

DA

MANUTENO.
DESCABIMENTO.

REVOGAO DA GRATUIDADE JUDICIRIA DEFERIDA NA SENTENA

AO

GENITOR.

CABIMENTO.

SUCUMBNCIA

RECPROCA.

PROPORCIONALIDADE A SER OBSERVADA EM RELAO VERBA

HONORRIA. COMPENSAO. VIABILIDADE. 1. Caso em que os estudos

45

tcnicos realizados na instruo foram categricos no sentido da inexistncia de

situao a contraindicar o convvio paterno-filial, ocorrncia que amparou a
improcedncia do pedido de suspenso das visitas paternas (objeto da ao),
revelando, em contrapartida, a dificuldade de comunicao e de cooperao entre os
genitores, a litigiosidade decorrente da separao, bem como os negativos reflexos
desse conflito no desenvolvimento emocional do filho menor, responsabilidade que
deve ser imputada a ambos os genitores, no autorizando o pretendido
reconhecimento da alienao parental alegadamente praticada pela genitora (objeto
da reconveno). 2. Considerando que ambos os genitores so aptos ao exerccio da
guarda, corretamente estabelecido na origem o seu compartilhamento (objeto da
reconveno), arranjo que atende ao disposto no art. 1.584, 2, do CC (nova
redao dada pela Lei n. 13.058/14) e que se apresenta mais adequado superao
do litgio e ao atendimento dos superiores interesses do infante. 3. A ausncia de
consenso entre os pais no pode... servir, por si apenas, para obstar o
compartilhamento da guarda, que, diante da alterao legislativa e em ateno aos
superiores interesses dos filhos, deve ser tido como regra. Precedente do STJ. 4.
Manuteno da sentena no ponto em que fixou como base de moradia a residncia
da genitora e regulamentou o convvio paterno-filial nos termos propostos pelo
genitor, em ateno necessidade de preservao e fortalecimento dos vnculos
afetivos saudveis. 5. No tendo o genitor demonstrado sua situao de fazenda e,
assim, que faz jus concesso da assistncia judiciria gratuita, deve ser revogado o
benefcio deferido em seu favor na sentena, conforme requerido no apelo da
genitora. 6. Descabido o redimensionamento da sucumbncia recproca, pois
inocorrente o alegado decaimento mnimo do genitor, devendo ser mantida a
proporo estabelecida na sentena para o pagamento das custas processuais, que
deve ser observada tambm em relao aos honorrios advocatcios, possibilitandose a compensao (art. 21, pargrafo nico, do CPC e da Smula n 306 do STJ),
conforme postulado no apelo do genitor. 7. Declarao de voto do revisor. APELOS
PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelao Cvel N 70061663670, Oitava Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em
09/04/2015).

Ademais, na eventualidade de o magistrado no se guiar pelas alteraes propostas na

Lei 13054/2014, e consequentemente no justificar sua posio, seu posicionamento
passvel de questionamento, e a deciso pode ser revisada caso se entenda que os interesses do
menor no foram levados em conta.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE GUARDA, ALIMENTOS E
REGULAMENTAO DE VISITAS. DECISO LIMINAR QUE CONCEDEU A

46

GUARDA DOS FILHOS AO AGRAVADO. TUTELA JURISDICIONAL

DESPROVIDA DE FUNDAMENTAO PARA A NO APLICAO DA
GUARDA SOB A FORMA COMPARTILHADA. REGRA CONTIDA NO
CDIGO CIVIL COM ALTERAO DADA PELA LEI 13.058/2014. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com as recentes alteraes sobre a
matria, operadas pela lei 13.058/2014 no Cdigo Civil (art. 1584, 2), quando no
houver acordo entre a me e o pai, a guarda do filho ser concedida sob a forma
compartilhada quando ambos os genitores estiverem aptos ao exerccio do poder
familiar, salvo se um destes declarar ao Magistrado que no deseja a guarda do
menor. 2. Conforme se v da deciso recorrida, proferida em Audincia de
Conciliao, o Magistrado a quo concedeu liminarmente a guarda dos menores a um
dos pais, no caso ao genitor, sem, contudo, indicar as razes de seu convencimento
para o no deferimento da guarda compartilhada, uma vez que no h referncia nos
autos de declarao da genitora no sentido de que no desejava a guarda dos filhos,
ou mesmo de provas que denote que a guarda, na modalidade concedida, se destina a
assegurar de forma efetiva a proteo e o melhor interesse da criana. 3. A deciso
agravada deve ser reformada, uma vez que se encontra desprovida de qualquer
fundamento que denote a verossimilhana das alegaes do agravado para a no
concesso da guarda na forma compartilhada. 4. Na atual fase da tramitao
processual, no h nos autos suporte probatrio que ampare a aferio da
possibilidade financeira dos pais e a necessidade dos alimentados, sendo prudente
aguardar a instruo do feito para, somente depois, em sede de cognio exauriente,
diante dos elementos probatrios produzidos sobre o crivo do contraditrio, decidir
sobre eventual fixao de alimentos. 5. Agravo conhecido e parcialmente provido,
para determinar ao juzo de base que profira nova deciso, desta vez devidamente
motivada. Processo: AI 0574132014 MA 0010526-85.2014.8.10.0000. Relatora:
ngela Maria Moraes Salazar. Julgamento: 28/05/15.

Da anlise da incluso da Lei 13058/2014 no ordenamento jurdico brasileiro, observase a preocupao do legislador em proceder garantia e ao resguardo dos interesses e direitos
do menor.

5.5 A Nova Lei da Guarda Compartilhada e Mediao em Conflitos

Familiares
cedio o efeito positivo da mediao em demandas familiares. Ademais, evidente
que o instituto pode ser iniciado antes mesmo da proposio formal da ao judicial, durante a

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tramitao processual ou em qualquer momento em que exista um conflito ou discordncia

sobre determinado fator crucial. (TORRES, 2005, p. 169).
No se pode olvidar que a modalidade guarda compartilhada se mostre como um dos
melhores modelos para que seja garantido o princpio do melhor interesse do menor.
Entretanto, uma vez que a criao dos filhos uma temtica fruto de demasiados conflitos,
evidente a existncia de divergncia entre os pais. Nesta senda a mediao vem se mostrando
como um instrumento hbil para dirimir os conflitos que por ventura possam surgir, abrindo
espao para o dilogo e o consenso como resultado final, de maneira que os mediandos no
participem como adversrios ou litigantes, mas que atuem em co-responsabilidade para
soluo do conflito.
De acordo com Levy (2008) a guarda compartilhada tem o fim precpuo de
minimizar os danos sofridos pelos filhos em razo da quebra ou mesmo da inexistncia prvia
de relacionamento conjugal, ou seja, almeja-se salvaguardar os laos paterno-filiais em
posio de paridade entre os pais.
Na guarda compartilhada a criana tem o referencial de uma casa matriz, onde vive
com um dos pais. Cabendo aos genitores, portanto, planejar a vivncia em suas rotinas
cotidianas, e, incontestavelmente dadivar as visitas a qualquer tempo. No cabe falar na
responsabilidade integral de apenas um dos genitores, isso porque a guarda compartilhada
implica na diviso de responsabilidade e tomada de decises, das mais simples s mais
complexas.
Existem estudiosos que defendem a inviabilidade da guarda compartilhada no caso de
pessoas em litgio, isso porque, neste cenrio no h mnima condies de contato, que dir na
gesto da vida dos filhos em comum.
Sem embargo, h outra corrente de entendimento com fundamento em estudos
psicolgicos, que diverge da cognio que preza pela inviabilidade da guarda compartilhada
entre pais em litgio. Segundo esta mentalidade, a guarda compartilhada vivel e saudvel
para os filhos ainda que no exista boa comunho entre os pais, na medida em que os
genitores ficam impelidos em suprimir mgoas entre eles para o fim de proporcionar o bem
estar dos filhos.
Assim o posicionamento da ministra Nancy Andrighi, no Resp. 1.251.000/MG, in
verbis:
Talvez tenhamos que comear olhar com mais ateno para os pases de sangue frio,
nos quais a guarda compartilhada imposta independentemente da resistncia ou
contrariedade da concordncia do outro genitor, no comum das vezes representado
pela me, que v no pai inimigo e coloca toda sorte de obstculos para o
estabelecimento de uma custdia repartida da prole. A continuidade do convvio da

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criana com ambos os pais indispensvel para o saudvel desenvolvimento

psicoemocional da criana, constituindo-se a guarda responsvel em um direto
fundamental dos filhos menores e incapazes, que no podero ficar ao livre, insano
einjustificado arbtrio de pais disfuncionais. A sbita e indesejada perda do convvio
com os filhos no pode depender exclusivamente da deciso ou do conforto
psicolgico do genitor guardio, deslembrado-se que qualquer modalidade deguarda
tem como escopo o interesse dos filhos e no o conforto ou satisfao de umdos pais
que fica com este poderoso poder de veto.Talvez seja o momento de se recolher os
bons exemplos de uma guardacompartilhada compulsria, para que as comece
avencer obstculos resistncias abusivas, muito prprias de alguma preconceituosa
pobreza mental e moral, e ao impor judicialmente a custdia compartida, talvez a
prtica jurdica sirva pra que pais terminem com suas desavenas afetivas, usando os
filhos como instrumento de sua desinteligncias, ou que compensem de outra forma
sua pobrezas emocionais, podendo ser adotadas medidas judiciais de controle
prtico do exerccio efetivo da custdia compartilhada judicialmente imposta, como
por exemplo, a determinao de peridicos estudos sociais, sob pena do
descumprimento implicar reverso da guarda que ento se transmuda em unilateral.
(MADALENO, Rolf. Curso de 36 Direito de Famlia. 4ed. Rio de Janeiro: Forense,
201. p. 435 apud voto da Ministra Nancy Andrighi no RESP n 1.251.000/MG).

Em assim sendo, a mediao se apresenta na verdade como um parmetro para os

conflitos que envolvem a guarda, porque enseja a comunicao entre todas as partes. uma
questo multidisciplinar, isto , depende da atuao de profissionais de diversas reas, entre
direito, psicologia e servio social.
A mediao tem o condo de proporcionar uma real pacificao social, o que
raramente ocorre nas demandas judiciais. Ademais o intuito da mediao no se trata em
definir quem dos genitores tem direito ou razo, mas sim, conscientizar os enredados de suas
responsabilidades na gesto da vida da prole, e na indissolubilidade dos pais do compromisso
familiar.
Sob este prisma, salienta-se o proposto por Trentin:
Para que se tenha compartilhamento da guarda dos filhos importante que haja um
estmulo aos pais para que eles busquem o dilogo, o consenso e percebem que,
embora a relao de casal tenha terminado, a relao parental permanece. E nesse
aspecto que a mediao de conflitos, na medida que busca justamente o
restabelecimento da comunicao, pode ser muito til, inclusive, na implementao
prtica da nova lei sobre a guarda compartilhada. (TRENTIN, 2015, p.19)

Desta feita, tambm convm mencionar acerca do que afirma Lbo a respeito do
instituto da mediao na guarda compartilhada:
Para o sucesso da guarda compartilhada necessrio o trabalho conjunto e das
equipes multidisciplinares das Varas de Famlia, para o convenciamento dos pais e
para a superao de seus conflitos. Sem um mnimo de entendimento a guarda
compartilhada pode no contemplar o melhor interesse do filho[...]. O uso da
mediao valioso para o bom resultado da guarda compartilhada, como tem
demonstrado a sua aplicao no Brasil e no estrangeiro. Na mediao familiar
existosa os pais, em sesses sucessivas com o mediador, alcanam um grau
satisfatrio de consenso acerca do modo com exercitaro em conjunto a guarda. O
mediador nada decide, pois no lhe compete julgar nem definir os direitos de cada
um, o que contribui para a solidez da transao concluda pelos pais, com sua
contribuio. Sob o ponto de vista dos princpios constitucionais do melhor interesse

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da criana e da convivncia familiar, a guarda compartilhada indiscutivelmente a

modalidade que melhor os realiza. (LBO, 2008, p. 177)

A origem do termo mediao provm do latim (SALES, 2003, p. 23), que quer dizer
mediar, dividir ao meio, intervir. Estas prprias expresses indicam que o vocbulo mediao
tem uma natureza de certa forma amigvel, com o fito de dirimir conflitos e controvrsias, e
que objetiva ao fim, a melhor soluo para todos os componentes.
A mediao aplicada no seio das relaes familiares uma preciosa ferramenta, na
medida em que permite mudanas nos padres de relacionamentos entre os envolvidos,
abrindo precedentes para o restabelecimento de laos interpessoais, com vistas a maiores
possibilidades de acordo. Ademais, o sofrimento do filho no se funda apenas na separao
dos pais em si, mas pelo conflito e pela desarmonia sem fundamento de um dos genitores
convivncia do filho com o outro genitor, causando a chamada alienao parental.
Durante as assembleias mediativas, o casal tem a perspectiva de rechaar uma
interveno negativa para seguir um agir colaborativo. Essa conduta colaborativa por sua vez,
tem o vis de diferenciar o papel conjugal do parental.
Insta ressaltar que o mediador tem a funo de catalisador, para que as partes cheguem
a um entendimento mtuo. Assim o mediar no julga, nem concilia, mas atua como um
auxiliador para que as partes cheguem a um s entendimento.
Assim merece destaque o proposto por Trentin:
Desse modo, o conflito deve ser aos poucos diludo e no simplesmente resolvido,
uma vez que nesse sentido sempre ter um vencedor e um perdedor atravs de uma
deciso imposta pelo Estado-Juiz, quando na verdade o conflito no foi trabalhado,
permitindo de ambas as partes saiam vencedoras, de modo a construrem um acordo,
possibilitando um convvio de forma respeitosa aps o divrcio, bem como
garantindo o bem-estar das crianas. A mediao familiar visa a pr-atividade, a
comunicao e a responsabilidade. Traz tona as responsabilidades as quais os
litigantes esquecem-se devido ao conflito. Revela uma mudana cultural no que diz
respeito iniciativa dos indivduos de buscar eles mesmos suas prprias decises,
em vez de solicitar a um terceiro que decida por eles. (TRENTIN, 2015, p. 20)

Sales assevera que:

nas questes de famlia que a mediao encontra sua mais adequada aplicao. H
muito, as tensas relaes familiares careciam de recursos adequados, para situaes
de conflitos, distintos da negociao direta, da terapia e da resoluo judicial. A
mediao vem-se destacando como uma eficiente tcnica que valoriza a
coparticipao e a co-autoria. (SALES, 2005, p. 166)

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No se pode negar ento que a mediao familiar atua no sentido de facilitar o dilogo
entre os pais aps a separao conjugal, uma vez que colabora na conscientizao dos pais
sobre a importncia da guarda compartilhada da prole. Outrossim, a mediao aplicada ao
direito de famlia reconduz o poder de deciso, pois ao possibilitar o consenso como fim
pretendido, ponderando as necessidades de cada genitor, mas incessantemente priorizando os
interesses dos filhos.
Desta feita, a mediao familiar instrumento eficaz que visa desviar de um desgaste
emocional tanto do casal, mas, sobretudo do filho.

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CONCLUSO
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