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EL DIVORCIO

ANTECEDENTES
El divorcio tiene su antecedente ms antiguo en el repudio que fuera concedido
generalmente al marido, es decir la disolucin del vnculo a su sola voluntad, sin importar
aquella que corresponda a la mujer. As funcion en las realidades de los antiguos pueblos
de Egipto o Babilonia, e incluso con el Cdigo de Hammurabi se fijaron las causas para este
repudio, as como en la India con las
Leyes de Man.
En el derecho romano se permiti el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios como
para los plebeyos en el primer caso, a travs de una ceremonia denominada disfarreatio.
En el derecho griego tambin se permiti el divorcio, pero rara vez se realizaba. Al respecto,
MALLQUI, nos cuenta que en la poca homrica no se conoca el divorcio, en cambio s en
pocas posteriores, especialmente en tiempos de los filsofos clsicos, durante los cuales
existi mucha libertad. Desde el siglo IV antes de Cristo se tena por disoluble el
matrimonio, pero era el marido quien dispona de varios motivos para obtenerlo; en caso de
mutuo disenso, no haba
problema; pero si era pedido unilateralmente, era ms difcil el que fuera solicitado por la
mujer.
No se debe olvidar a los germanos, quienes antes de su primer contacto con el cristianismo
practicaron, con gran libertad el divorcio por mutuo convenio, segn se deduce de los libella
repudii en los siglos VII y VIII, y que funcion generalmente por iniciativa del marido, pero
jams a peticin de la mujer, en razn de que por costumbre se exiga con mayor severidad
a sta que al varn.
En cuanto a los pueblos musulmanes, la figura del divorcio presenta algunas peculiaridades
ya que en dichos pueblos s se permite la poligamia. Esto se evidencia del Corn, que
admite el matrimonio hasta con cuatro mujeres a la vez. Pero ello al parecer no era
suficiente para los adinerados ya que muchos tenan hasta ocho mujeres. Sin embargo en
estos pueblos, el divorcio est revestido de un formalismo rgido y por causales
desigualmente aplicables entre varn y mujer. Por ejemplo, el varn puede repudiar a su
mujer porque simplemente ya no le gusta; en cambio la esposa necesita fundamentar sus
quejas contra el marido. El procedimiento para divorciarse por el contrario, no requiere
solemnidad alguna ya que suele consignarse en un acta.
En el derecho medieval y concretamente en el derecho cannico sobre la base del
Evangelio de San Marcos: No desate el hombre lo que Dios ha unido-, se precis y
determin el carcter sacramental e indisoluble del vnculo matrimonial, lo que ha sido
recogido en los concilios de Letrn (1215) y de Trento (1562), y si bien por excepcin se
admiti la separacin de cuerpos, ello fue slo para los casos de matrimonios infortunados.
No obstante, lo mencionado pese a las enseanzas cristianas de condena al divorcio, ste ha
sido practicado durante mucho tiempo ya que muchos fieles se acogieron a la legislacin
civil que permita su disolucin. As, la lucha de la Iglesia contra el divorcio dur algo ms
de quinientos aos y pese a las explicables resistencias, termin con la imposicin del punto
de vista favorable a las ideas divorcistas.
Despus de la Revolucin Francesa, en el derecho moderno, el divorcio absoluto es
incorporado en la mayora de las legislaciones europeas tales como Inglaterra, Dinamarca,
Suecia, Holanda y Alemania, como producto de la aparicin del movimiento protestante que
en el siglo XVI inici una gran campaa a favor de la aceptacin del divorcio vincular. La
reforma luterana acept y propugn el divorcio vincular fundndose en que el matrimonio

es una institucin meramente profana, negndole la naturaleza sacramental que le haba


impuesto la iglesia catlica.
En el Per el Cdigo Civil de 1852 admiti tan slo la separacin de cuerpos.
Los cdigos de 1936 y 1984 adoptaron criterios divorcistas aunque con serias restricciones,
y en este ltimo cuerpo legal, el divorcio se encuentra regulado en el Libro III, Seccin
Segunda, Ttulo IV, Captulo Segundo, especficamente en los
artculos 348 al 360.
1. CONCEPTO
Etimolgicamente viene de la voz latina divortum, que a su vez proviene del verbo
divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado.
En sentido amplio, divorcio, significa relajacin de la ntima comunidad de vida propia del
matrimonio, por ruptura del vnculo conyugal, o por separacin de los consortes. La nocin
comprende tanto al denominado divorcio absoluto como al divorcio relativo que responde
todava a la concepcin clsica.
El divorcio tambin puede ser definido como aquella disolucin del vnculo matrimonial en
vida de los cnyuges. Al respecto, PUIG PEA seala que el divorcio rompe las nupcias
legales y vlidamente contradas, en lo que se diferencia de la nulidad del matrimonio, que
supone un estado de derecho establecido con vicios insubsanables.
Por el divorcio, seala Carmen JULIA CABELLO, a diferencia de la separacin de cuerpos,
se pone fin de manera plena y definitiva al vnculo matrimonial, quedando ambos cnyuges
en aptitud de contraer nupcias. Cabe sealar que ambas figuras se asemejan en cuanto
requieren ser declarados judicialmente; aunque algunas legislaciones admiten su
procedencia mediante una simple resolucin administrativa como, por ejemplo, es el caso
de los divorcios convencionales declarados en el Japn.
Cabe precisar, seala MURO ROJO, que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de
manera indistinta tanto a la disolucin del vnculo conyugal como a la separacin de
cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el
primer caso faculta a los ex cnyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la
separacin de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vnculo
anterior.
2. CLASES
2.1. Divorcio Absoluto:
Es conocido tambin como divorcio vincular, y consiste en la disolucin total,
definitiva y perpetua del nexo conyugal.
La mayora de pases del mundo reconocen y permiten en sus legislaciones este tipo de
divorcio, en cambio hay otros que se limitan nicamente a la separacin de cuerpos y
hay un tercer grupo que admite las dos formas, entre ellos el Per.
2.2. Divorcio Relativo:
Es conocido como separacin de cuerpos y, en palabras de MALLQUI, consiste en una
relajacin del vnculo conyugal, en virtud de la cual los esposos se separan del lecho y
la habitacin, cesan los deberes matrimoniales, pero el vnculo legal subsiste y los
esposos no pueden volver a casarse.
3. REGULACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
En nuestra legislacin el divorcio se encuentra regulado por nuestro Cdigo Civil,
especficamente en el Captulo Segundo (Divorcio), Ttulo IV (Decaimiento y disolucin

del vnculo), Seccin Segunda (Sociedad Conyugal) del Libro Tercero (Derecho de
Familia), y el artculo 348 establece el principal efecto del divorcio:disuelve el vnculo del
matrimonio. Entre los otros efectos que genera dicha disolucin (sealados bsicamente por
el artculo 350 del Cdigo Civil), podemos sealar: Como primera consecuencia de tipo
personal es la relativa a los hijos, pues estos quedarn bajo la custodia del cnyuge que se
determine en el convenio de divorcio, y en caso no existir acuerdo entre las partes, de quien
decida el Juez o la Sala Superior. Si existe culpabilidad de algn cnyuge, normalmente se
conceder la custodia al que resulte inocente, salvo que concurran circunstancias
excepcionales. Quien se haga cargo de la custodia de los hijos ostentar tambin el ejercicio
de la patria potestad de manera exclusiva y estar encargado de la administracin de sus
bienes. En este punto debemos anotar que va jurisprudencia se est procurando una
solucin mucho ms equitativa en cuanto al ejercicio de la patria potestad, pues se
determina la tenencia como una de las prerrogativas de este derecho a favor del cnyuge
inocente, y un rgimen de visitas para el otro progenitor, pues si bien el vnculo se disuelve,
no deben afectarse las relaciones paterno-filiales, ya que ello constituye un derecho de los
hijos, el mantener un vnculo parental adecuado, dentro de circunstancias razonables y de
seguridad, para evitar un trauma mayor cuando son menores de edad.
Los efectos econmicos se centran en la liquidacin del patrimonio matrimonial y la
adjudicacin de los bienes al cnyuge que corresponda. El considerado culpable estar en
ocasiones, obligado a indemnizar econmicamente al otro por los daos y perjuicios
causados, y a pasarle peridicamente una pensin alimenticia. Esto ltimo tambin
suceder, aunque no exista parte culpable, siempre que la extincin del vnculo matrimonial
haga quedar a uno de los cnyuges en situacin econmica desfavorable.
Tambin debe hacerse mencin de los efectos frente a terceros respecto de la declaracin
judicial de divorcio, pues ellos normalmente no existirn hasta la inscripcin de aqulla en
el registro correspondiente, pero en relacin a los cnyuges, los efectos se suelen retrotraer
al momento de la presentacin de la solicitud de divorcio.
En cuanto a las causales, estas se encuentran reguladas por el artculo 333 del mismo texto
legal. Estas son:

El adulterio;
La violencia fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las
circunstancias;
El atentado contra la vida del cnyuge;
La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn;
El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos cuando la
duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo;
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn;
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan
generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347;
La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del
matrimonio;
La homosexualidad sobreviviente al matrimonio;
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos,
impuesta despus de la celebracin del matrimonio;
La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial; o
La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos.
Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En
estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
Asimismo, es importante sealar, las dos recientes modificaciones realizadas a nuestro
Cdigo Civil, respecto a los artculos 354 y 359.

En el artculo 354 se estableca: Transcurridos seis meses desde notificada la sentencia


de separacin convencional o de separacin de cuerpos por separacin de hecho,
cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto el
vnculo del matrimonio. Actualmente, se exige tan solo un plazo de dos meses.
El artculo 359 estableca: Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, ser
consultada. A este artculo se ha agregado lo siguiente: con excepcin de aquella que
declara el divorcio en mrito de la sentencia de separacin convencional.
4. CONSECUENCIA DEL DIVORCIO:
Art 350.- efectos del divorcio respecto de los cnyuges:
Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el
divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes propios o de
gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus
necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la
tercera parte de la renta de aqul. El ex-cnyuge puede, por causas graves, pedir la
capitalizacin de la pensin alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El
indigente debe ser socorrido por su ex-cnyuge, aunque hubiese dado motivos para el
divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el
alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado
puede demandar la exoneracin y, en su caso, el reembolso.
5. INDEMNIZACIN POR DAO MORAL:
Artculo 351.- Reparacin del cnyuge inocente:
Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters
personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por concepto
de reparacin del dao moral.
6. PERDIDA DE GANANCIALES:
Artculo 352.- Prdida de gananciales por el cnyuge culpable
El cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de los bienes del
otro.
7. PRDIDA DE DERECHOS HEREDITARIO
Artculo 353.- Prdida de derechos hereditarios entre cnyuges divorciados
Los cnyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre s.
8. PLAZO DE CONVERSIN
Artculo 354.- Plazo de conversin
Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolucin de alcalda o el acta
notarial
de separacin convencional, o la sentencia de separacin de cuerpos por separacin de
hecho,
cualquiera de los cnyuges, basndose en ellas, podr pedir, segn corresponda, al juez, al
alcalde o al notario que conoci el proceso, que se declare disuelto el vnculo del
matrimonio.
Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica.
9. REGLAS APLICADAS AL DIVORCIO:
Artculo 355.- Reglas aplicadas al divorcio
Son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artculos 334 a 342, en cuanto sean
pertinentes.
10. RECONCILIACIN DE CONYUGUES:
Artculo 356.- Corte del proceso por reconciliacin

Durante la tramitacin del juicio de divorcio por causal especfica, el juez mandar cortar el
proceso si los cnyuges se reconcilian.
Es aplicable a la reconciliacin el ltimo prrafo del artculo 346.
Si se trata de la conversin de la separacin en divorcio, la reconciliacin de los cnyuges, o
el desistimiento de quien pidi la conversin, dejan sin efecto esta solicitud.
11. VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO:
Artculo 357.El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio
convirtindola en una de separacin.
12. FACULTAD DEL JUEZ DE VARIAR EL PETITORIO:
Artculo 358.Aunque la demanda o la reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la
separacin, si parece probable que los cnyuges se reconcilien.
13. CONSULTA DE LA SENTENCIA:
Artculo 359.Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, sta ser consultada, con excepcin de
aquella que declara el divorcio en mrito de la sentencia de separacin convencional.
14. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS:
Artculo 360.- Continuidad de los deberes religiosos
Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms
all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone.