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INTRODUO
O direito, que rege a vida dos homens, formado por um complexo de normas jurdicas,
ligadas a uma sano cominada sua violao. No prisma extrapenal, essa sano assume formas
mltiplas: nulidade do ato jurdico, reparao do dano, multa fiscal, demisso do funcionrio pblico,
etc. No mbito penal, o Estado reage com dois tipos de sano: pena e medida de segurana.
DEFINIO
Direito penal, segundo definio de Bettiol, o complexo de normas positivas que disciplinam
a matria dos crimes e das penas. De acordo com o grandioso penalista, o direito penal deve limitarse matria dos delitos e das penas, excluindo do seu conceito as medidas de segurana, que, no seu
modo de ver, so uma questo extrapenal.
O Cdigo Penal, porm, trata tambm das medidas de segurana, servindo-se delas como
sano, razo pela qual preferimos conceituar o direito penal como o conjunto de princpios e
normas jurdicas estipuladas para combater o crime e a contraveno, atravs das penas e das
medidas de segurana.
FUNES DO DIREITO PENAL
O direito penal tem duas funes bsicas: proteo dos bens jurdicos e manuteno da paz
social.
Bens jurdicos so os valores ou interesses do indivduo ou da coletividade, reconhecidos pelo
direito.
CARACTERES DO DIREITO PENAL
O direito penal apresenta os seguintes caracteres:
a) um ramo do direito pblico: porque suas normas so indisponveis, impondo-se a todos
obrigatoriamente, e por ser o Estado o titular exclusivo do jus puniendi, figurando como sujeito
passivo constante nas relaes jurdico-penais. Na ao penal privada, a proteo do bem jurdico
tambm do interesse do Estado. Este delega ao particular apenas o jus persequendi in juditio, e no
o jus puniendi.
b) uma cincia: porque as suas normas encontram-se sistematizadas por um complexo de
princpios. Toda cincia do direito chama-se dogmtica jurdica, visto que seu objeto o estudo das
normas em vigor. A cincia do direito penal chamada dogmtica jurdico-penal, cujo objeto deve
concentrar-se, preponderantemente, nas leis penais em vigor. A dogmtica jurdico-penal brasileira
composta pelo Cdigo Penal e pela legislao penal extravagante.
c) fragmentrio: porque no encerra um sistema exaustivo de proteo a bens jurdicos,
recaindo a criminalidade apenas sobre os fatos contrastantes dos valores mais elevados do convvio
social.
Discute-se ainda se o direito penal tem carter sancionatrio ou constitutivo.
A concepo autonomista, tambm chamada constitutiva, autnoma ou originria, afirma a
independncia do direito penal em relao aos demais ramos do direito. Consoante essa concepo,
as normas penais nascem independentemente de outras normas jurdicas, elaborando conceitos
nem sempre fixados por outros ramos do direito, como sursis, livramento condicional, maus-tratos a
animais, etc.
De outro lado acha-se a concepo sancionatria, que vislumbra no direito penal um complexo
de normas de reforo tutela de valores pertencentes a outros ramos do direito.
Filiamo-nos a esta ltima corrente. O fato ilcito, quando chega ao extremo de transformar-se
em crime, porque encontra tambm proibio noutra norma jurdica de natureza extrapenal
(constitucional, civil, administrativa, comercial etc.). O direito penal sancionatrio, no sentido de
complementar a eficcia de proteo ao bem jurdico estatuda por outras normas. Assim, por
exemplo, a criminalizao do furto um complemento tutela que o direito civil confere
propriedade.
DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
Direito penal objetivo a legislao penal em vigor.
Direito penal subjetivo o jus puniendi, isto , o direito de punir. Esse direito, que exclusivo
do Estado, surge quando o criminoso viola a norma penal.
ESCOLAS PENAIS
INTRODUO
D-se o nome de escolas penais ao pensamento jurdico-filosfico acerca da etiologia do
delito e dos fundamentos e objetivos do sistema penal.
Destacam-se, a rigor, duas escolas, a clssica e a positiva, cada qual apregoando uma viso
diferente sobre o fundamento da responsabilidade penal do criminoso, divergindo ainda quanto ao
conceito de crime e finalidade da pena.
As outras escolas, lembra Anbal Bruno, so, em geral, posies de compromisso, que
participam, com maior ou menor coerncia, das duas principais. No so propriamente novas
escolas.
PARALELO ENTRE A ESCOLA CLSSICA E A ESCOLA POSITIVA
Os clssicos priorizam o princpio da retribuio da pena, adotando as teorias absolutas e
mistas, ao passo que os positivistas justificam a pena no princpio da preveno especial, acatando as
teo-rias relativas, que eliminam da pena toda pecha de castigo.
Os clssicos no aceitam o criminoso nato. Todos os homens so iguais. Ningum nasce
vocacionado para o crime. O que o produz a vontade do agente, isto , o livre-arbtrio.
Os positivistas apregoam a existncia de um criminoso nato, isto , de um ser anormal. No
aceitam a responsabilidade moral decorrente do livre-arbtrio. O crime produzido por fatores
biolgicos, fsicos e sociais. A vontade humana no causa dos nossos atos.
A Escola Clssica no estuda o perfil do criminoso, porque todos os homens so iguais, ao
passo que a Escola Positiva enfatiza mais o criminoso que o delito, destacando a periculosidade como
fator essencial fixao dos problemas referentes preveno e represso.
Para os clssicos, o enfermo mental no responde pelo delito, porque lhe falta o livre-arbtrio.
Para os positivistas, o enfermo mental deve ser sancionado, porque pe em perigo a sociedade.
Assim, para a Escola Clssica, a imputabilidade decorre do livre-arbtrio, isto , da vontade livre do
homem, ao passo que para a Escola Positiva a imputabilidade social, isto , advm do fato de viver
em sociedade, de modo que a responsabilidade penal a responsabilidade social, tendo por base a
periculosidade.
O mesmo fato criminoso, seja homicdio, extorso, leso corporal ou outro delito, pode gerar
tanto a interveno do Direito Penal do cidado quanto a do Direito Penal do Inimigo, conforme
quem o tenha praticado.
V-se assim que o Direito Penal do Inimigo inspira-se na culpabilidade de autor, que reprova o
homem pelo que ele e no pelo que ele fez. Portanto, no o fato criminoso em si que forma o
alicerce do Direito Penal do Inimigo e sim o contedo da personalidade do criminoso, revelada pelo
profissionalismo delituoso, habitualidade criminosa e participao em organizao criminosa. Em
contrapartida, o direito penal do cidado inspira-se na culpabilidade de ato, que a que reprova o
homem pelo que ele fez, isto , a sua ao, na medida da possibilidade de autodeterminao que
teve no caso concreto.
FINS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
O direito penal comum ou do cidado procura propiciar a reinsero social do criminoso,
porquanto a pena funciona como sano por um fato pretrito, tendo o efeito compensatrio do
dano ocasionado vigncia da norma.
Em contrapartida, o Direito Penal do Inimigo tem a finalidade de excluso ou inocuizao do
inimigo, considerando-o irrecupervel, porque ele se rebela de forma permanente, e no meramente
incidental, contra o direito, funcionando, destarte, a pena como meio de preveno de fatos futuros.
CARACTERSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
No mbito do direito material:
a) incriminao exacerbada de atos preparatrios. Estes atos, em regra, no so objeto de
preocupao do direito penal comum, tendo em vista a ausncia de perigo concreto ao bem jurdico.
b) cominao de penas desproporcionais em dois aspectos. O primeiro a previso de penas
idnticas para os atos preparatrios, tentados e consumados. O segundo a agravao exacerbada
da pena pelo simples fato de o indivduo pertencer a uma organizao criminosa.
c) rotulagem das leis penais como leis de luta ou de combate, transformando a legislao
penal em uma legislao de luta.
No plano processual:
a) quando a legislao admite a restrio ou supresso das garantias processuais dos acusados.
Exemplos: ampliao das interceptaes das comunicaes; incomunicabilidade do preso; violao
da presuno de inocncia; ampliao do prazo de priso temporria; admissibilidade da tortura em
determinadas situaes, etc.
b) no aspecto do cumprimento da pena, o Direito Penal do Inimigo tem por caracterstica a
consagrao do rigor penitencirio, como, por exemplo, o isolamento considervel do preso.
V-se assim que o Direito Penal do Inimigo regido pela coao fsica, dentro daquela ideia de
que os fins justificam os meios, construindo-se, dentro desse paradigma, uma ordem punitiva
excepcional, que tem o inimigo como destinatrio, distinguindo-se do direito penal comum, que trata
A norma penal nasce do Poder Legislativo da Unio, pois compete Unio legislar
privativamente sobre o direito penal (art. 22, I, da CF). Todavia, os Estados-Membros, desde que
autorizados por lei complementar, tambm podem legislar sobre questes especficas de direito
penal (CF, pargrafo nico do art. 22).
No campo das normas penais no incriminadoras, admite-se que a conscincia do povo, por
refletir as necessidades sociais e a realidade cultural, edite a chamada norma costumeira.
Resumindo: as fontes de produo do direito penal so a Unio e os Estados-Membros, que
elaboram a norma escrita (lei), bem como a conscincia do povo, donde provm a norma
costumeira.
FONTES FORMAIS
Fonte formal ou de cognio a maneira pela qual se exterioriza o direito penal.
Distingue-se em:
a) fonte formal imediata: a lei.
b) fonte formal mediata ou secundria: costume, princpios gerais do direito e ato
administrativo.
Sobre a fonte imediata, que a lei, falaremos por ocasio da anlise do princpio da reserva
legal.
Fontes formais mediatas:
Costume
Costume a repetio da conduta, de maneira constante e uniforme, em razo da convico
de sua obrigatoriedade. O costume requer dois elementos: o objetivo (repetio do comportamento)
e o subjetivo (convico de sua obrigatoriedade).
O costume no pode ser usado para criar crimes e aplicar penas. Se o fato no est definido em
lei como crime ou contraveno, exclui-se a incidncia do direito penal. Todavia, no campo das
normas penais no incriminadoras, o costume pode dar vida a novas causas de excluso da ilicitude,
e at da culpabilidade.
Princpios gerais do direito
Os princpios gerais do direito no podem ser fontes de in-criminao de condutas. Porm, no
campo das normas no incri-minadoras, esses princpios podem ampliar as causas de excluso da
antijuridicidade ou da culpabilidade.
Divergem os juristas em torno do que se deve entender por princpios gerais do direito. De
acordo com Serpa Lopes, os critrios propostos pela doutrina so os seguintes:
a) os princpios gerais do direito so os relacionados ao prprio direito de cada pas;
b) os princpios gerais do direito so os provindos do direito natural, ensinados pela cincia,
admitidos pela conscincia geral como preexistentes a toda lei positiva;
c) os princpios gerais do direito so os princpios de equidade;
d) os princpios gerais do direito so os preceitos bsicos do direito romano.
A nosso ver, princpios gerais do direito so os postulados que compem o substractum comum
a diversas normas jurdicas. So as premissas ticas que inspiram a elaborao das normas jurdicas.
Ato administrativo
Luiz Vicente Cernicchiaro inclui, acertadamente, os atos administrativos entre as fontes formais
mediatas do direito penal. De fato, em algumas normas penais em branco, o complemento da
definio da conduta criminosa depende de um ato da Administrao. Assim, o delito de omisso de
notificao de doena, previsto no art. 269 do CP, um ato administrativo que elenca o rol das
doenas cuja notificao compulsria. Os atos administrativos, e em especial os regulamentos,
ensina Sebastian Soler, podem ser fonte mediata do direito penal no sentido de que a eles pode
referir-se uma lei penal em branco.
Doutrina, jurisprudncia e tratados
Alguns autores tm elencado, entre as fontes formais mediatas do direito penal, a doutrina, a
jurisprudncia e os tratados e convenes internacionais. No comungamos, porm, desse
entendimento.
Doutrina o comentrio dos juristas que tem por objetivo o estudo da norma penal. Sem
embargo da influncia exercida sobre legisladores e magistrados, a doutrina no tem fora
obrigatria, no podendo, assim, figurar como fonte do direito penal.
Jurisprudncia o conjunto de decises judiciais no mesmo sentido, prolatadas de maneira
uniforme e constante. Nem toda deciso judicial constitui jurisprudncia. Urge que a deciso se
repita de maneira uniforme e constante. A jurisprudncia no fonte do direito. Nenhum juiz
obrigado a obedec-la.
Finalmente, os tratados e convenes internacionais, uma vez celebrados, ainda no se
incorporam ao ordenamento jurdico interno, de modo que impossvel relacion-los como fonte do
direito penal. A Constituio da Repblica exige que, depois de celebrados pelo Presidente da
Repblica, os tratados e as convenes sejam re-cepcionados pelo Congresso Nacional, atravs de
Decreto Legislativo (art. 49, I). Enquanto no referendados pelo Congresso Nacional, o tratado ou a
conveno no tm fora, sendo invivel enquadr-los como fontes do direito penal. Todavia, aps o
referendum, passam a ser fonte como a lei. Anote-se, porm, que, na rea penal, tendo em vista o
princpio da reserva legal, os tratados, conquanto ratificados, no tm o condo de criar delitos ou
penas, salvo quando versarem sobre direitos humanos, porquanto, nessa ltima hiptese, por fora
da Emenda Constitucional n. 45/2004, galgaram o status de norma constitucional. Nada obsta,
contudo, ampliem o campo da licitude, editando normas penais permissivas.
LEI PENAL
INTRODUO
A lei a fonte formal mais importante do direito penal, pois s ela pode criar delitos e penas.
A lei penal incriminadora estruturada da seguinte forma:
a) Preceito primrio: contm a definio da conduta criminosa;
b) Preceito secundrio: contm a sano penal.
No delito de homicdio, por exemplo, o preceito primrio matar algum, ao passo que o
preceito secundrio se expressa na frmula pena: recluso de seis a vinte anos.
Binding dizia que, na tcnica legislativo-penal, o criminoso no viola a lei, pois a sua conduta
amolda-se na definio do crime. Quando mata algum, o criminoso age em conformidade com a
lei, violando, por sua vez, a norma (no matar). Ele distinguia a norma penal da lei penal. A
primeira a regra imperativa que est implcita na lei (ex.: no matar). A segunda a regra
descritiva da conduta criminosa. Dizia que, enquanto a lei cria o delito, a norma cria o ilcito.
No concordamos com Binding. Com efeito, ao violar a norma o criminoso est tambm
infringindo a lei. No possvel dissociar a lei da norma; esta o contedo daquela. Na verdade, a lei
a fonte da norma; a norma, o contedo da lei. Toda lei contm uma norma, que a regra de
conduta a ser observada.
Por outro lado, se verdade que toda lei contm uma norma, nem toda norma est contida na
lei, porque o direito consuetudinrio, ao lado dos atos administrativos, tambm contm suas
normas. Do exposto se conclui que o direito no um complexo de leis, mas um complexo de
normas que regulam a vida social.
CLASSIFICAO DAS LEIS PENAIS
As leis penais classificam-se em:
1. Leis penais incriminadoras: so as que criam crimes e cominam penas. Esto contidas na
Parte Especial do CP e na legislao penal extravagante.
2. Leis penais no incriminadoras: so as que no criam crimes nem penas.
Subdividem-se em:
a) Leis penais permissivas: so as que autorizam o cometimento de certas condutas tpicas.
Exemplos: legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular do direito e estrito cumprimento
do dever legal (art. 23 do CP). Ainda so encontradas na Parte Especial do CP, embora com escassez
(ex.: arts. 128 e 142).
b) Leis penais exculpantes: so as que estabelecem a inculpabilidade do agente ou a
impunidade de certas condutas tpicas e antijurdicas. Exemplos: doena mental (art. 26, caput),
menoridade (art. 27), prescrio (art. l07, IV), perdo judicial (art. 107, IX) etc. Tambm existem na
Parte Especial do CP (ex.: arts. 312, 3, 1 parte, 342, 2 etc.).
c) Leis penais interpretativas: so as que esclarecem o contedo de outras leis. Exemplos: os
conceitos de funcionrio pblico (art. 327) e casa (art. 150, 4); a que prev a contagem de
prazo (art. 10); a que conceitua causa (art. 13, 2 parte), etc.
d) Leis penais de aplicao ou finais complementares: so as que fixam os limites da validade
das leis incriminadoras. Exemplos: arts. 2 e 5 do Cdigo Penal.
e) Leis diretivas: so as que estabelecem os princpios de determinada matria. Exemplo:
princpio da reserva legal (CP, art. 1). Essas leis so mais fortes do que as demais. Com efeito, na
hiptese de dvida acerca da adoo de uma ou outra interpretao, o hermeneuta deve adotar a
exegese que mais atenda ao princpio contido na sobredita lei diretiva.
3. Leis penais de extenso ou integrativas: so as que complementam a tipicidade do fato em
relao tentativa e ao partcipe. Exemplos: arts. 14, II, e 29 do CP.
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ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises
sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou ao seu
cancelamento, na forma estabelecida em lei. No 1 dispe que a smula ter por objetivo a
validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia
atual entre rgos judicirios ou entre estes e a Administrao Pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. O 2 estabelece
que, sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de
smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao de inconstitucionalidade. E em
seu 3 que, do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao STF, que, julgando-a procedente, anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com
ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
Finalmente, a Exposio de Motivos do Cdigo Penal no interpretao autntica, pois no
lei. uma simples interpretao doutrinria. No tem, portanto, fora obrigatria.
INTERPRETAO QUANTO AOS MTODOS
A interpretao um processo unitrio, desenvolvido, sucessivamente, por dois mtodos: o
gramatical e o lgico.
a) Interpretao gramatical ou literal: prende-se anlise sinttica das palavras, esclarecendo
se o termo foi empregado no sentido vulgar (ex.: animal art. 164 do CP), jurdico (ex.: cheque - art.
171, 2, VI, do CP) ou jurdico-penal (ex.: funcionrio pblico - art. 327 do CP). A interpretao
lgica ou teleolgica visa desvendar a finalidade da lei (ratio legis). De acordo com o art. 5 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que
ela se dirige e s exigncias do bem comum.
b) Interpretao teleolgica: na busca do verdadeiro escopo da lei, serve-se dos seguintes
elementos:
Histrico: analisa a realidade social existente ao tempo da promulgao da lei, bem como os
trabalhos, discusses e debates que a antecederam. Todavia o que importa o significado
atual da norma, e no o seu sentido pretrito.
Sistemtico: analisa a coerncia entre a lei interpretada e os outros dispositivos legais,
buscando extrair uma harmonia entre ela e a ordem jurdica como um todo. Confronta-se a
lei interpretada com as outras, procurando harmoniz-la com o sistema jurdico. Uma lei no
deve ser interpretada isoladamente, mas em conjunto com as demais. Nessa interpretao, a
rubrica, isto , o nomen juris do delito, acaba exercendo importante papel.
Direito comparado: analisa a interpretao dada pelo direito estrangeiro sobre uma lei
semelhante nacional.
Extrajurdico: analisa o significado do termo luz da medicina, filosofia, qumica etc.
Exemplos: as expresses doena mental (psiquiatria) e veneno (qumica).
INTERPRETAO QUANTO AO RESULTADO
Quanto ao resultado ou concluso obtida, a interpretao pode ser: declaratria, extensiva,
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restritiva e ab-rogante.
a) Interpretao declaratria: a que apresenta coincidncia entre o texto e a vontade da lei.
uma interpretao normal, sem tropeos; nada h a suprimir ou acrescentar.
b) Interpretao extensiva: a que amplia o texto da lei, adaptando-o sua real vontade.
Ocorre quando a lei disse menos do que quis (minus dixit quam voluit). Exemplo: o art. 159 do CP,
que prev o crime de extorso mediante sequestro, contm tambm, implicitamente, o delito de
extorso mediante crcere privado. Na interpretao extensiva, o fato est implicitamente previsto
no texto da lei. admissvel o seu emprego at mesmo nas normas penais incriminadoras. Aplicamse, para justificar a interpretao extensiva, os argumentos da lgica dedutiva: a) argumento a
fortiori, se a lei prev um caso deve estend-la a outro caso em que a razo da lei se manifeste com
maior vigor; b) argumento a maiori ad minus, o que vlido para o mais deve tambm ser vlido
para o menos; c) argumento a minori ad maius, o que proibido para o menos proibido para o
mais (ex.: se crime a bigamia, com maior razo h de incriminar-se a poligamia).
c) Interpretao restritiva: a que diminui a amplitude do texto da lei, adaptando-o sua real
vontade. A lei disse mais do que quis (plus dixit quam voluit).
d) Interpretao ab-rogante: aquela em que, diante da incompatibilidade absoluta e
irredutvel entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princpio geral do
ordenamento jurdico, conclui-se pela inaplicabilidade da lei interpretada.
O PRINCPIO IN DUBIO PRO REO
O princpio in dubio pro reo caracterstico do campo das provas, em que o juiz, na dvida,
deve absolver o acusado. Excepcionalmente, porm, na anlise das provas, vigora o princpio in dubio
pro societate: a) no momento do oferecimento da denncia; b) no momento da sentena de
pronncia; c) no julgamento da reviso criminal.
No concernente interpretao das leis, o princpio in dubio pro reo no representa papel
importante. O juiz, na dvida entre uma e outra interpretao, no obrigado a escolher a exegese
mais favorvel ao ru. Desde que ambas sejam igualmente razoveis, o magistrado livre para
decidir.
Se, todavia, pairar dvida insolvel sobre qual entre as interpre-taes possveis a mais
razovel, o juiz deve empregar o in dubio pro reo, acatando a exegese mais favorvel. Frise-se,
porm, que apenas na hiptese de dvida invencvel pelos mtodos hermenuticos aplica-se, como
ltimo recurso exegtico, o princpio in dubio pro reo ou in dubio pro mitiore.
INTERPRETAO PROGRESSIVA
Interpretao progressiva, tambm chamada adaptativa ou evolutiva, a que amolda a lei
realidade atual. Na verdade, toda interpretao deve ser progressiva, sob pena de a lei desvirtuar-se
dos fins sociais e das exigncias do bem comum.
claro que a interpretao evolutiva no direito livre. Com efeito, o juiz no pode criar
normas jurdicas; veda-lhe o princpio da separao dos Poderes. O intrprete, porm, deve adaptar
os termos da lei s concepes atuais.
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ESPCIES DE ANALOGIA
A analogia pode ser: in malam partem e in bonam partem.
Analogia in malam partem: a que aplica ao caso omisso uma lei prejudicial ao ru,
reguladora de caso semelhante. impossvel empregar essa analogia no direito penal moderno, que
pautado pelo princpio da reserva legal. Sobremais, a lei que incrimina restringe direitos. De acordo
com a hermenutica, lei que restringe direitos no admite analogia.
Analogia in bonam partem: a que aplica, ao caso omisso, lei benfica ao ru, reguladora de
caso semelhante. Admite-se o seu emprego no mbito penal, salvo em relao s normas
excepcionais.
Efetivamente, normas excepcionais so as que disciplinam de modo contrrio regra geral,
abrindo-lhe excees. De acordo com a hermenutica, a lei excepcional no admite analogia. Por
exemplo, o rol do 2 do art. 348 do CP, que, no delito de favorecimento pessoal, isenta de pena o
ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, no pode ser ampliado para isentar
tambm o sobrinho ou a concubina. Trata-se, sem dvida, de lei excepcional, uma vez que disciplina
de modo contrrio regra geral de que quem comete um delito deve respon-der por ele. Outra
norma excepcional a prevista no art. 128, II, do CP, que isenta de pena o mdico que realiza aborto
quando a gravidez resulta de estupro. Deve ser vedada a sua aplicao ao aborto em que a gravidez
resultante de violao sexual mediante fraude (art. 215 do CP).
Por outro lado, as causas de excluso da antijuridicidade ou culpabilidade, previstas na Parte
Geral do Cdigo, no so normas excepcionais, pois seus preceitos so aplicveis a todo o
ordenamento jurdico-penal. Admitem, por isso, a analogia in bonam partem. Algumas normas da
Parte Especial tambm tm carter geral, como, por exemplo, o perdo judicial previsto para o
homicdio culposo ou leso culposa (arts. 121, 5, e 129, 8), que, por isso mesmo, deve ser
aplicado analogicamente aos delitos de homicdio culposo e leso culposa disciplinados no Cdigo de
Trnsito.
Do exposto se conclui que, no direito penal, a analogia admitida apenas em relao s
normas no incriminadoras benficas ao ru (in bonam partem), desde que no se trate de normas
excepcionais.
A doutrina ainda costuma distinguir a analogia em legal e jurdica:
Analogia legal: aplica-se ao caso omisso lei que regula caso semelhante.
Analogia jurdica: aplica-se ao caso omisso um princpio geral do direito. A analogia jurdica
distingue-se da aplicao direta do princpio geral do direito. Com efeito, na analogia jurdica, aplicase ao caso no previsto em lei um princpio geral do direito que rege caso semelhante. J o princpio
geral do direito aplicado diretamente ao caso omisso.
PRINCPIO DA RESERVA LEGAL
CONSIDERAES PRELIMINARES
Abre-se o Cdigo Penal com o princpio da reserva legal do crime ou da pena, redigido nos
seguintes termos:
No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.
Verifica-se que a lei a fonte nica da criao dos delitos e das penas. O nosso Cdigo consagra
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a famosa mxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Com isso, o arbtrio judicial, a analogia, os
costu-mes e os princpios gerais do direito no podem instituir delitos ou penas.
Sobre a origem do princpio da reserva legal, malgrado formulado em latim, prevalece a tese de
que teria surgido na Magna Carta do Rei Joo Sem Terra, em 1215, na Inglaterra. Mas h quem
proclame que as suas razes encontram-se no direito ibrico, nas Cortes de Leo, em 1186, no
reinado de Afonso IX.
A Revoluo Francesa, dois anos mais tarde, sob a influncia da doutrina da diviso dos
Poderes de Montesquieu, consagrou-o na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de
agosto de 1789. E, a partir de ento, no se conteve mais a expanso do princpio, que se
generalizou, instalando-se nas Constituies de diversos pases, chegando ao Brasil pelo texto da
Constituio do Imprio, em 1824, reproduzido pelas Constituies de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967
e 1969. Na Constituio vigente, o princpio est consagrado no art. 5, XXXIX.
O princpio da reserva legal reforado pela regra do nulla poena sine juditio (no h pena sem
julgamento). A exigncia do devido processo legal obstaculiza a criao da chamada norma-sentena,
que impe pena sem julgamento. O direito penal moderno de coao indireta, porquanto no se
pode impor pena sem o due process of law.
FUNDAMENTO POLTICO
O princpio da reserva legal uma garantia constitucional dos direitos do homem. Ingressa no
rol das liberdades pblicas clssicas, que constituem limitaes jurdicas ao poder estatal. As
liberdades clssicas protegem a pessoa humana do arbtrio do Estado. Todo delito s pode ser criado
por lei. Isso uma proteo pessoa. A supremacia da lei contm o arbtrio judicial e impede a
analogia, traduzindo-se, portanto, numa garantia de liberdade do homem enquanto pessoa humana.
Em suma, o princpio da reserva legal garante a proteo da pessoa contra o arbtrio do poder
punitivo estatal.
FUNDAMENTO JURDICO. PRINCPIO DA TAXATIVIDADE
O tipo penal incriminador deve conter um mnimo de determinao na definio da figura
tpica. Deve, porm, fixar com preciso a sanctio juris aplicvel.
A incriminao genrica, vaga e indeterminada de certos fatos viola o princpio da legalidade. O
tipo penal deve estabelecer taxativamente o mnimo necessrio para se identificar aquilo que
penalmente lcito (princpio da taxatividade ou determinao). Assim, o princpio da taxatividade,
tambm denominado princpio da determinao, ou taxatividade-determinao, ou princpio da
certeza, ou ainda do mandato de certeza, consiste na obrigatoriedade de a lei descrever com clareza
os elementos essenciais da conduta criminosa, abstendo-se da elaborao de tipos genricos ou
vazios. O princpio da taxatividade deve ainda irradiar sobre a cominao da pena, que deve ser
determinada quanto espcie e aos limites mnimo e mximo (margens penais).
A incriminao vaga e indeterminada, desprovida do mnimo de determinao, viola o nullum
crimen nulla poena sine lege.
Casos h, todavia, em que a complementao da definio do crime delegada ao magistrado
ou a certos atos administrativos. o que acontece com os tipos abertos e com as normas penais em
branco em sentido estrito, surgindo, ento, a necessidade de analisar a compatibilidade dessas
normas com o princpio da reserva legal.
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cessao das circunstncias que a determinaram. Na rea penal, costuma-se dizer que essas leis so
autorrevogveis, isto , revogam-se automaticamente e independentemente do advento de uma
nova lei. Fora do direito penal, porm, os autores costumam designar esse fenmeno de caducidade,
abstendo-se de utilizar a expresso autorrevogao. Com efeito, caducidade a ineficcia de uma lei
em razo da supervenincia de uma situao cronolgica ou factual, que retira a sua validade. A
questo de perda da eficcia, e no propriamente da vigncia, tendo em vista que a revogao s
pode operar-se quando sobrevm uma nova lei. Tomemos como exemplos de leis excepcionais os
crimes militares em tempo de guerra e os crimes eleitorais. Cessada a guerra ou a eleio, a lei no
perde a vigncia, mas a eficcia, tanto que, ressurgindo a guerra e a eleio, restaura-se a eficcia
da lei que estava suspensa. Se tivesse ocorrido a perda da vigncia, haveria a necessidade de
elaborao de uma nova lei.
O fundamento pragmtico da ultra-atividade, esclarece a Exposio de Motivos do Cdigo
Penal de 1940, impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser
frustradas as suas sanes por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos processos
penais. Se assim no fosse, permaneceriam impunes os fatos praticados s vsperas do trmino da
vigncia da lei, diante da falta de tempo para apur-los. Demais, para garantir a impunidade, bastaria
procrastinar o andamento processual at a data da autorrevogao da lei.
A ultra-atividade das leis temporrias ou excepcionais no derroga o princpio constitucional da
retroatividade da lex mitior. A regra da retroatividade da lei penal benfica soluciona os conflitos de
leis no tempo. , pois, aplicvel a hiptese de duas ou mais leis sucessivas no tempo versarem sobre
o mesmo assunto.
No caso das leis temporrias ou excepcionais, no h duas leis em conflito, de modo que o
problema no est relacionado com o direito intertemporal, mas com a tipicidade. Cumpre tambm
salientar que a autorrevogao, por ter cessado o perodo de sua durao ou as circunstncias que a
determinaram, tem efeito ex nunc. As infraes penais cometidas durante o perodo de vigncia da
lei no so revogadas, de modo que no h falar-se em abolitio criminis. No h, destarte,
autorrevogao em relao aos fatos ocorridos durante o perodo de vigncia. A autorrevogao
atinge apenas os fatos cometidos aps expirado o prazo de vigncia ou cessadas as circunstn-cias
especiais. O direito intertemporal, que consagra a retroa-tividade benfica, s regula a questo de
sucesso de leis no tempo, isto , o fato de a lei perder a vigncia para dar lugar vigncia de nova
lei. No caso, no h nenhuma outra lei sucedendo as leis temporrias ou excepcionais, pois estas no
perdem a vigncia em relao aos fatos cometidos durante o perodo de sua durao. A
autorrevogao, conforme j dito, tem efeito ex nunc.
Havendo, porm, sucesso temporal de leis excepcionais ou temporrias que versam sobre o
mesmo assunto, ser inegvel a retroatividade da lei penal benfica, j que o problema passa a ser
de direito intertemporal. Por exemplo, a lei x, que incrimina quem passar pela ponte durante a
guerra, derrogada pela lei y, que impe a atipicidade do fato de ter passado pela ponte durante a
guerra. Em ambas as leis, o tempus delicti (guerra) funciona como elemento do tipo. Trata-se, como
se v, de leis da mesma espcie, que versam sobre a mesma matria, inclusive no aspecto temporal,
razo pela qual impe-se a retroatividade da lex mitior.
AS NORMAS PENAIS EM BRANCO E O DIREITO INTERTEMPORAL
Outra questo que pode ser aqui focalizada diz respeito ao direito intertemporal nas normas
penais em branco. O complemento da norma penal em branco pode assumir duas faces:
normalidade e excepcionalidade. De um lado, como norma com vigncia comum, dentro de uma
situao de normalidade, a alterao do complemento, desde que mais benfica, retroage para
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cumprir o preceito constitucional da retroatividade da lex mitior, devendo a questo ser resolvida
sob o prisma do direito intertemporal; de outro, como norma penal com vigncia temporria ou
excepcional, editada para atender circunstncias excepcionais ou temporrias, a alterao do
complemento, ainda que mais benfica, no retroage, pois estaremos diante da ultra-atividade
consagrada no art. 3 do Cdigo Penal.
Nessa ltima hiptese, referem-se os doutrinadores ao crime de violao de tabela de preo.
Ocorrendo a modificao da tabela de preo ou supresso da mercadoria da tabela, no se
descaracteriza o delito anteriormente praticado. A norma penal no incrimina a venda pelo preo x
ou y, mas sim a venda acima do tabelamento. Sobremais, no se trata de leis idnticas. A tabela
anterior versa sobre um determinado perodo de tempo e a tabela posterior, sobre perodo de
tempo distinto. Portanto, versam sobre circunstncias temporais diferentes. Por consequncia,
inexiste conflito de leis no tempo, porquanto cada uma tem o seu campo prprio de incidncia. Se,
no entanto, a nova tabela disciplinar tambm o preo das mercadorias no perodo determinado na
tabela anterior, de rigor a sua retroatividade, caso seja mais benfica.
As tabelas de preo, dizia Queiroz Filho, esto sujeitas a contnuas alteraes. Atendem a
circunstncias excepcionais, e correspondem s exigncias do instante. E, por isso, o preo abusivo
liga-se ao momento em que cobrado. E se a tabela complemento da lei lei, trata-se ento de
uma lei temporria e excepcional. E esta se aplica ao fato praticado durante a sua vigncia, mesmo
depois de cessadas as circunstncias que a determinaram, consoante expressamente estabelece o
art. 3 do nosso estatuto penal (RT, 192: 563).
Cumpre, porm, no perder de vista a inaplicabilidade do art. 3 do Cdigo Penal quando o
complemento da norma penal em branco no se revestir da caracterstica da temporariedade ou
excepcio-nalida-de. Assim, por exemplo, a supresso de determinada substncia entorpecente do rol
da relao do Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do Ministrio da Sade,
descaracteriza o delito de txico imputado ao agente, em virtude da retroatividade da lei penal
benfica.
Cumpre ajuntar ainda o exemplo do mdico que deixa de denunciar autoridade pblica
doena cuja notificao compulsria (art. 269 do CP), mas que posteriormente retirada do elenco
das molstias de notificao compulsria. Nessa hiptese, se a doena constava do elenco por
motivo de temporariedade ou excepcionalidade (p. ex., epidemia), prevalece a regra do art. 3 do CP,
mantendo-se, destarte, a incriminao do fato. Se, entretanto, a doena integrava o elenco numa
situao de normalidade, aplicar-se- o princpio da retroatividade da lei penal benfica, diante da
supresso do carter ilcito do fato.
TEMPO DO CRIME
Consideraes gerais
Determina o art. 4 do CP: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso,
ainda que outro seja o momento do resultado.
Ateve-se nosso Cdigo lio de que no momento da conduta (ao ou omisso) que o
sujeito manifesta a sua vontade de violar a norma penal.
Existem trs teorias a respeito do tempo do crime:
a) teoria da atividade;
b) teoria do resultado;
c) teoria mista.
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A teoria da atividade: fixa o tempo do crime no momento em que o agente executa a conduta
criminosa.
A teoria do resultado (do evento, ou do efeito): considera que tempo do crime o momento
do seu resultado.
A teoria mista (ou da ubiquidade): determina que o tempo do crime tanto a data da conduta
como a data do resultado.
O Cdigo Penal consagrou a teoria da atividade (art. 4). Se se adotasse a teoria do resultado
ou a teoria mista, o sujeito que praticasse uma conduta lcita poderia ser punido na hiptese de a
consumao ocorrer aps a entrada em vigor da lei penal incriminadora do fato.
Note-se que o tempo do crime o momento da ao ou omisso. A lei silencia se deve ser
considerado o momento do incio ou o momento do final da conduta. A nica interpretao razovel
consiste em considerar como tempo do crime o ltimo momento da conduta. Assim, por exemplo, se
o agente inicia um sequestro aos 17 anos, 11 meses e 29 dias, prolongando a conduta, aps
completar 18 anos, dever ser considerado imputvel. Se o tempo do crime fosse o momento do
incio da conduta, ele seria inimputvel, mas essa exegese seria absurda, porque, ao invs de
prevenir, estimularia a prtica do delito e a manuteno da conduta criminosa. Na interpretao da
lei penal, deve prevalecer a exegese que mais protege o bem jurdico, e no a mais favorvel ao ru.
A teoria da atividade, contudo, apresenta duas excees. Com efeito, para fins de prescrio e
decadncia, o tempo do crime no o momento da conduta. De fato, a prescrio, em regra, comea
a fluir a partir da consumao do crime, enquanto a decadncia tem por termo inicial a data em que
a vtima toma conhecimento da autoria do delito.
EFEITOS
Coerentes com a teoria da atividade, deparam-se as seguintes aplicaes:
a) Aplica-se a lei vigente ao tempo da conduta, salvo se a do tempo do resultado for mais
benfica.
b) A imputabilidade aferida ao tempo da conduta. No se pode assim punir criminalmente o
adolescente que, s vsperas de completar 18 anos, atira na vtima, que vem a falecer depois de ele
atingir a maioridade penal.
c) No crime permanente em que a conduta se tenha iniciado sob a vigncia de uma lei,
prosseguindo sob o imprio de outra, aplica-se a lei nova, ainda que mais severa. que no crime
permanente h uma persistente ofensa ao bem jurdico, pois a conduta continua sendo executada
aps a entrada em vigor da nova lei. Por exemplo: A sequestra a vtima com o fim de obter certa
soma em dinheiro como preo do resgate. Alguns dias depois do sequestro, entra em vigor nova lei
aumentando a pena do art. 159 do CP. Se por ocasio da vigncia dessa nova lei a vtima ainda
estiver sob o domnio do sequestrador, aplica-se a nova lei; se, porm, j tiver sido libertada, aplicase a lei anterior, que mais benfica.
d) No crime continuado em que os fatos anteriores j eram punidos, tendo ocorrido mera
agravao da pena, aplica-se a lei nova a toda a srie delitiva, desde que sob o seu imprio a conduta
antijurdica continue sendo praticada. Assim, persistindo na conduta criminosa, a nova lei abarcar
toda a srie de delitos, pois o crime continuado, para efeito de aplicao da sanctio juris,
considerado uma unidade delitiva. A propsito, dispe a Smula 711 do STF: A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia.
e) No crime habitual aplica-se tambm a nova lei, mesmo que mais severa, caso o agente
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PERGUNTAS:
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clssicas?
Qual o fundamento jurdico do princpio da reserva legal? O que o princpio da taxatividade e
quais suas denominaes?
O que tipo aberto? Exemplifique.
O tipo aberto compatvel com o princpio da reserva legal? O que tipo aberto de clusulas
gerais?
O que norma penal em branco? Como se distingue do tipo aberto?
A norma penal em branco compatvel com o princpio da reserva legal?
O princpio da reserva legal aplicvel s contravenes penais?
Qual a diferena entre o princpio da reserva legal e o princpio da legalidade?
O princpio da reserva legal aplicvel s medidas de segurana? E o princpio da legalidade?
Um decreto ou outro ato administrativo pode criar medida de segurana?
Somente a lei ordinria pode criar delitos e penas?
A lei delegada pode criar delitos e penas?
A medida provisria pode criar delitos e penas?
Os decretos legislativos e resolues podem versar sobre direito penal?
Quais os requisitos para os Estados-Membros legislarem sobre Direito penal?
O princpio da reserva legal aplicvel s normas penais no incriminadoras? O que so causas
supralegais de excluso da antijuridicidade?
O art. 1 do CP aloja quantos princpios?
O princpio da anterioridade aplicvel somente aos crimes e penas ou tambm s medidas de
segurana?
O que direito intertemporal?
H alguma exceo ao princpio tempus regit actum?
Quais as duas espcies de leis penais benficas?
O que abolitio criminis? Qual a sua natureza jurdica?
A abolitio criminis extingue os efeitos penais e civis da sentena condenatria?
Qual o rgo competente para a decretao da abolitio criminis? cabvel habeas corpus?
O que novatio legis in mellius?
Qual a diferena entre abolitio criminis e novatio legis in melius?
Como se apura a maior benignidade da lei?
possvel a combinao de leis?
Qual a diferena entre novatio legis incriminadora e novatio legis in pejus?
A lei processual tem aplicao imediata?
A lei processual pode retroagir?
O que so leis temporrias e excepcionais?
O problema das leis temporrias e excepcionais est relacionado tipicidade?
Suprimida a tabela de preo, o agente que a violou continua sendo processado criminalmente?
A supresso de determinada substncia entorpecente da portaria do Ministrio da Sade
descaracteriza o delito de txico imputado ao agente?
O mdico que deixa de denunciar uma doena compulsria, mas que posteriormente retirada
deste elenco de doenas continua sendo processado criminalmente?
Quais as trs teorias a respeito do tempo do crime?
Quais os efeitos da teoria da atividade?
O crime continuado e o crime permanente, que se iniciam na vigncia de uma lei, mas
continuam sendo praticados na vigncia de outra, so regidos por quais destas leis?
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