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CONSTITUCIONAL I
autora do original
1 edio
SESES
rio de janeiro 2016
Conselho editorial rafael m.irio filho, camille guimares, roberto paes, gladis
linhares
Autora do original renata furtado de barros
Projeto editorial roberto paes
Coordenao de produo gladis linhares
Projeto grfico paulo vitor bastos
Diagramao bfs media
Reviso lingustica bfs media
Reviso de contedo rafael m.irio filho
Imagem de capa www.billionphotos.com|shutterstock.com
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permisso escrita da Editora. Copyright seses, 2016.
Sumrio
Prefcio 7
1. Teoria da Constituio
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2. Poder Constituinte
2.1Conceito
2.2 Espcies de poder constituinte
2.2.1 Poder constituinte originrio
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Prefcio
Prezados(as) alunos(as),
O estudo do Direito Constitucional ocupa um papel central na formao de
qualquer estudante de Direito e na prpria sociedade. O Direito Constitucional
trata do regramento basilar do Estado e tem como premissa a organizao dos
Estados e a defesa dos direitos fundamentais. A constituio de um Estado goza
de superioridade diante das outras normas jurdicas, e a partir das normas
constitucionais que se estabelecem todos os outros ramos jurdicos, sejam eles
pblicos ou privados.
A importncia do estudo dessa disciplina est na estruturao constitucional do raciocnio jurdico no Estado Democrtico de Direito. A constituio do
Estado o elemento jurdico de instituio do Estado e modificao da realidade jurdico- social. Diante disso, adota-o como eixo central do Projeto Pedaggico do Curso de Direito a hermenutica constitucional, ou seja, a interpretao de todos os ramos do Direito luz da constituio.
A disciplina de Direito Constitucional I interdisciplinar, pois conta com
elementos de Sociologia, Antropologia, Histria, Poltica e Cincia Poltica para
discutir a Teoria da Constituio e o Constitucionalismo brasileiro.
Aborda-se, nessa obra, noes introdutrias de Direito Constitucional, a
fim de que o aluno tenha a habilidade de compreender a evoluo do Constitucionalismo como um movimento social, jurdico e poltico de transformao
da sociedade. Objetiva-se entender que no Constitucionalismo defende-se que
todos os Estados devem ter uma constituio que proteja os direitos fundamentais dos homens, diante do arbtrio do Estado.
No primeiro captulo, trata-se da Teoria da Constituio, dos conceitos de
constituio, do objeto do Direito Constitucional, da classificao, dos seus elementos, da aplicabilidade, da eficcia das normas constitucionais, da hermenutica constitucional, do prembulo e do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. No segundo captulo, aborda-se o Poder Constituinte e suas variveis, e no terceiro captulo, os direitos e garantias fundamentais. No quarto e
ltimo captulo, faz-se um estudo da histria das constituies brasileiras.
captulo
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Teoria da
Constituio
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captulo 1
importante lembrar que o direito s se divide em ramos com objetivos didticos, ou seja, o direito uma nica rvore, pertencente a um nico sistema,
mas divide-se em ramos para facilitar seu estudo em disciplinas acadmicas.
Segundo a teoria clssica, dual, o direito se divide em Direito Pblico e Direito
Privado. O Direito Constitucional est inserido no Direito Pblico e pode ser
chamado de Direito Pblico fundamental, pois se ocupa da lei fundamental e
principal do Estado, ou seja, a Constituio.
Segundo Alexandre de Moraes:
O Direito Constitucional um ramo do Direito Pblico, destacado por ser fundamental
organizao e funcionamento do Estado, articulao dos elementos primrios do
mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura poltica.
Tem, pois, por objeto a constituio poltica do Estado, no sentido amplo de estabelecer
sua estrutura, a organizao de suas instituies e rgos, o modo de aquisio e limitao do poder, atravs, inclusive, da previso de diversos direitos e garantias fundamentais. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002, p. 36.
O Direito Pblico se caracteriza pela existncia de normas cogentes, impositivas ou de ordem pblica. Essas normas no admitem disposio em contrrio, ainda que haja acordo entre as partes. A mxima do Direito Pblico a
de que s se pode fazer aquilo que est autorizado no texto da lei. No Direito
Privado a regra a presena de normas dispositivas, ou seja, que admitem disposio em contrrio. No mbito privado prevalece o acordo de vontades, ou
seja, as leis so uma opo e as partes podem estabelecer-se de forma diversa,
desde que haja um consenso. A mxima do Direito Privado a da liberdade,
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ou seja, os entes privados podem fazer tudo aquilo que a lei no probe. No
Direito Pblico, a norma impositiva no permite desobedincia ou disposio
em contrrio. A constituio, por exemplo, prev a proteo dos direitos fundamentais do homem e o Estado no tem liberdade de desobedecer ou violar
esses direitos, uma vez que o Estado deve obedecer a norma constitucional de
forma cogente (obrigatria).
Entretanto, destaca-se que a diviso dicotmica entre o Direito Pblico e
o Privado tem se demonstrado como uma metodologia ultrapassada, pois as
relaes jurdicas esto cada vez mais constitucionalizadas e o Direito Privado
passa por um fenmeno de constitucionalizao, que leva ao questionamento
dessa diviso acadmica.
O Direito Constitucional aborda os princpios fundamentais por meio dos
quais o governo organiza as relaes estatais, sem se olvidar da defesa dos direitos e garantias fundamentais dos indivduos. Em alguns casos, estes princpios concedem competncias e obrigaes especficas para o governo, como o
poder de tributar e de gastar recursos pblicos, em prol da efetivao do bem
-estar social. Outras vezes, os princpios constitucionais agem para determinar
limites sobre o exerccio das atribuies do governo, objetivando a proteo do
povo contra possveis abusos no exerccio do poder pelo Estado.
Nas palavras de Lus Roberto Barroso:
Como domnio cientfico, o direito constitucional procura ordenar elementos e saberes
diversos, relacionados a aspectos normativos do poder poltico e dos direitos fundamentais, que incluem: as reflexes advindas da filosofia jurdica, poltica e moral filosofia constitucional e teoria da Constituio; a produo doutrinria acerca das normas e dos institutos jurdicos dogmtica jurdica; e a atividade de juzes e tribunais
na aplicao prtica do Direito jurisprudncia. Embora o conceito de cincia, quando
aplicado s cincias sociais, e em particular ao Direito, exija qualificaes e delimitaes de sentido, a cincia do direito constitucional desempenha papel anlogo ao
das cincias em geral. Nele se inclui a identificao ou elaborao de determinados
princpios especficos, a consolidao e sistematizao dos conhecimentos acumulados e, muito importante, o oferecimento de material terico que permita a formulao
de novas hipteses, a especulao criativa e o desenvolvimento de ideias e categorias
conceituais inovadoras que sero testadas na vida prtica. BARROSO, Lus Roberto.
Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2013.
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O Direito Constitucional claramente baseia-se na constituio para delinear a sua aplicao eficaz. O objeto de estudo do Direito Constitucional
a constituio e as normas constitucionais, diante da sistemtica do ordenamento jurdico dos Estados e de discusses sobre os valores estatais, a eficcia
das normas constitucionais, tcnicas e interpretao do texto constitucional
(Hermenutica Constitucional), costumes e defesa de direitos fundamentais.
A constituio promove um encontro entre a poltica e o Direito, uma vez
que a constituio organiza politicamente a sociedade. A partir dessa organizao surge o conceito de Estado, que a sociedade politicamente organizada.
O papel da constituio de estabelecer a organizao do Estado, definir
os direitos fundamentais e estabelecer metas e programas para o futuro do
Estado.
Os principais contedos tratados pelo Direito Constitucional e pelas constituies dos Estados so: os direitos e garantias fundamentais; a estrutura e
organizao do Estado e de seus rgos; o modo de aquisio e a forma de exerccio do poder; a defesa da Constituio, do Estado e das instituies democrticas e os objetivos socioeconmicos do Estado.
1.2 Constitucionalismo
CONCEITO
O Constitucionalismo o movimento social, jurdico e poltico que tem como principal caracterstica a limitao do exerccio do poder do Estado por meio do texto constitucional, com o
objetivo de preservar os direitos fundamentais do povo.
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LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 67.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 67.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 67.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 68.
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especial dos direitos fundamentais. Aps a Segunda Guerra Mundial, verificouse que os regimes ditatoriais mais autoritrios baseavam-se no Ps-positivismo.
Na Alemanha nazista, por exemplo, leis estabeleciam a autorizao de esterilizao dos deficiente fsicos, ou seja, as leis eram utilizadas como argumento
para a violao dos direitos humanos e fundamentais. A experincia vivida na
Segunda Guerra levou elaborao de novas formas de se abordar o direito,
que fossem menos preocupadas com o positivismo jurdico e mais preocupadas com a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, no se pode confundir
o Direito Constitucional com apenas o que est escrito no texto da constituio
dos Estados. O Direito Constitucional muito mais do que a norma positivada
nas constituies.
O ideal neoconstitucional afirma, ainda, nos ensinamentos de Konrad
Hesse, que toda constituio possui fora normativa e deve, portanto, ser efetivada. A noo a de que a constituio uma lei, um documento com fora
normativa para modificar a realidade social, em prol da defesa dos direitos fundamentais. O objetivo dessa viso buscar uma maior eficcia de todo o texto
constitucional e, em especial, dos direitos fundamentais9. O Supremo Tribunal
Federal tem corroborado esse pensamento, em especial quando afirma que as
normas programticas no podem se converter em promessas constitucionais
inconsequentes, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental10.
Em resumo, o Neoconstitucionalismo objetiva assegurar uma maior eficcia dos direitos fundamentais, limitando o poder do Estado e exigindo dele o
cumprimento integral do que est prescrito no texto constitucional.
Importante consequncia desse movimento uma maior eficcia dos princpios constitucionais, que tambm so vistos como obrigatrios nessa ideologia. Exemplo dessa afirmativa se deu na deciso do Supremo Tribunal Federal
(STF), que examinou a questo da unio homoafetiva, a unio entre pessoas
do mesmo sexo. O STF no se baseou apenas no texto constitucional, ou seja,
no artigo 226 da Constituio, que define a unio estvel apenas como a unio
9 HESSE, Conrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio
Fabris Editor, 1991.
10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 393175/RS. Relator: Celso de Mello. Dirio
de Justia Eletrnico, Braslia, 1 fev. 2006. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/
informativo414.htm>. Acesso em: 27 set. 2015.
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entre homem e mulher. O STF baseou-se no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana para dizer que a unio homoafetiva tambm considerada como entidade familiar, equiparando-se unio estvel. A importncia
dessa deciso na efetivao do ideal neoconstitucionalista, ps-positivista,
fundamental, pois ao invs de se aplicar a regra do texto da constituio, aplicou-se o princpio constitucional11.
Outra consequncia foi o alargamento da jurisdio constitucional no
Brasil, ou seja, o surgimento de novas aes constitucionais defensoras do
Direito Constitucional e dos direitos fundamentais. Como, por exemplo, a criao da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), assim
como outras aes que surgiram nos ltimos vinte anos. O Judicirio recebe,
portanto, uma enorme responsabilidade de fiscalizar o cumprimento das normas e princpios constitucionais.
CONCEITO
Na concepo de Niklas Luhmann, a constituio um acoplamento estrutural entre o direito
e a poltica, considerada como a lei mxima da sociedade. Portanto, o que viabiliza a conexo
entre o direito e a poltica, como cincia da organizao, administrao e estruturao das
vontades populares nos Estados Democrticos, a constituio.12
O direito d legitimidade atividade poltica e a poltica confere coercibilidade ao direito. A noo de que a constituio a lei suprema do Estado estabelece que todas as leis e atos normativos devem se fundar na constituio.
11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade. ADI 4277 DF. Relator: Ayres Brito.
Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, 05 mai. 2011. Disponvel em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 27 set. 2015.
12 LUHMANN, Niklas. EI derecho de la sociedad. Trad. Javier Nafarrate Torres. Mxico: Universidad Iberoamericana,
2002.
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015, p.42.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 85.
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CONSTITUIO
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 86.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 87.
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27 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 102.
28 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 102.
29 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 102.
30 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 103.
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orgnico, que organiza a estrutura do Estado. Ex.: Art. 2o, 18 e 92 da Constituio da Repblica de 1988.
O segundo elemento conhecido como elemento limitativo, que objetiva restringir o exerccio do poder do Estado, ao determinar a obrigao do
Estado de respeitar os direitos fundamentais dos indivduos. Ex.: Art. 5o da
Constituio da Repblica de 1988.33
H, tambm, os elementos scio-ideolgicos, que tratam das diferentes
ideologias previstas no texto constitucional de um Estado. Ex.: Art. 3o e 170 da
Constituio da Repblica de 1988. 34
Em quarto lugar, as constituies possuem tambm elementos de estabilizao constitucional, que estabelecem formas de se estabilizar a segurana
constitucional em casos de tumulto institucional do Estado. Ex.: Art. 34 (interveno federal), art. 137 (estado de stio) e art. 136 (estado de defesa)35.
Por fim, os elementos formais de aplicabilidade estabelecem regras
e orientam na prpria aplicao do texto constitucional. Ex.: prembulo
da Constituio, disposies constitucionais transitrias e Art. 5o, 1o da
Constituio36.
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NORMAS DE PRINCPIO
INSTITUTIVO (ORGANIZACIONAIS)
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NORMAS DE PRINCPIO
PROGRAMTICO
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A segunda abordagem a do No Interpretativismo, na qual o intrprete vai alm da norma e defende a aplicao dos valores constitucionais para a
compreenso da constituio40.
A Hermenutica Constitucional questiona, tambm, se o intrprete da
constituio deve buscar interpretar de acordo com a vontade da lei (mens legis) ou de acordo com a vontade do legislador (mens legislatoris). Os autores
subjetivistas entendem que deve-se buscar a vontade do legislador. Entretanto,
a doutrina majoritria entende que deve-se buscar interpretar de acordo com a
vontade da lei, a que est no texto, de forma objetiva. Em especial porque a lei
mais inteligente que o legislador, sendo capaz de se adaptar a situaes no
imaginadas pelo legislador41.
importante tratar sobre os diversos mtodos de interpretao constitucional consagrados pela doutrina, em especial pelos ensinamentos de Jos
Joaquim Gomes Canotilho.
O primeiro mtodo o Mtodo Hermenutico Jurdico Clssico (ou mtodo de Savigny), no qual o intrprete utiliza-se dos mtodos tradicionais de interpretao das leis, como o mtodo gramatical ou literal. Outro mtodo utilizado
nessa perspectiva clssica a interpretao histrica, que verifica a genealogia
da lei, que se preocupa com o momento histrico de criao da lei. O mtodo
lgico utiliza-se de raciocnios lgicos para entender a lei e tambm faz parte
dessa perspectiva clssica. O mtodo teleolgico, que analisa os objetivos pelos quais a lei foi criada, tambm est nesse contexto de mtodo hermenutico
clssico. Portanto, o mtodo hermenutico jurdico clssico utiliza-se dos mesmos mtodos de interpretao das leis para interpretar a constituio42.
Entretanto, existem outros mtodos especficos de interpretao, especficos da Hermenutica Constitucional, que devem ser estudados.
Os principais mtodos de interpretao da Hermenutica Constitucional so:
O Mtodo Tpico Problemtico, que parte do problema para chegar na
interpretao adequada na norma43.
40 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
41 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.122.
42 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
43 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
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O Mtodo Cientfico Espiritual, que busca o esprito, a vontade da constituio, para compreend-la44.
O Mtodo Normativo Estruturante, no qual o interprete deve buscar o real
sentido da norma constitucional, que no se confunde com o texto constitucional. Nos ensinamentos de Friedrich Muller, a constituio pode ser comparada
metaforicamente a um iceberg e o texto constitucional seria apenas a ponta do
iceberg a ser explorado em sua totalidade pela hermenutica constitucional45.
O Mtodo Hermenutico Concretizador de Konrad Hesse, no qual o intrprete parte de uma pr-compreenso da norma para depois fazer um crculo
hermenutico indo do fato norma e da norma ao fato quantas vezes for necessrio para sua compreenso46.
O Mtodo Comparativo, no qual o intrprete compara o texto da constituio do seu Estado com a constituio de outros Estados47.
Alm dos mtodos de interpretao constitucional, ao se estudar a
Hermenutica Constitucional importante tratar dos princpios que norteiam
a compreenso e interpretao da constituio.
Os princpios fundamentais da Hermenutica Constitucional so:
Princpio da Unidade: Estabelece que quando houver conflito entre normas constitucionais elas devem se compatibilizar, ou seja, esse conflito no
deve ser solucionado como critrios de medio de qual seria a norma mais
importante. A constituio um todo harmnico e a interpretao deve levar
essa mxima em considerao48.
Princpio da Mxima Efetividade (ou Eficincia): Determina que o intrprete deve extrair das normas constitucionais a maior eficcia, eficincia, possvel, mesmo que sejam normas programticas49.
Princpio da Fora Normativa da Constituio: Idealizado por Konrad
Hesse e estabelece que a constituio deve durar o mximo possvel, evitando-se
44 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
45 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
46 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
47 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
48 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.124.
49 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.124.
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EXEMPLO
Caso Concreto: Um dos direitos fundamentais previstos na constituio o direito de ampla
defesa, conferindo ao ru o direto de estar presente nos atos processuais de seu processo.
Entretanto, a Lei 11.900 de 2009 prev o interrogatrio por vdeo conferncia, limitando o
direito de ampla defesa. Pergunta-se: Essa limitao constitucional? O critrio da proporcionalidade vai auxiliar na resposta desse questionamento. QUESTIONA-SE: 1) adequado?
SIM, uma vez que pode evitar fuga de presos perigosos. 2) H necessidade? SIM, uma vez
que apresenta-se como o meio menos lesivo ampla defesa. 3) proporcional essa medida
no sentido estrito? SIM, pois ao se colocar na balana a ampla defesa e a segurana pblica,
parece uma medida proporcional.
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ATENO
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se, nesse sentido, quando o Acre elaborou sua
constituio estadual, pois na constituio do Acre no havia a previso da palavra Deus,
diferente dos outros estados federados que copiaram a palavra deus da constituio da
repblica. O partido politico PSL ajuizou uma Ao Direta de Inconstitucionalidade pedindo
que o STF afirmasse que essa omisso do Acre era inconstitucional. O STF decidiu a questo
afirmando que como o prembulo no norma da Constituio Federal, ele no norma de
repetio obrigatria nas constituies estaduais.
Alm disso, como o prembulo no norma constitucional, ele no pode ser utilizado
como parmetro do controle de constitucionalidade. Se alguma lei ou ato normativo ferir o
que est disposto no prembulo, no h configurao de inconstitucionalidade.
Questiona-se: a palavra Deus colocada no prembulo fere a laicidade57 do Estado
brasileiro? NO, pois como o prembulo no norma constitucional, ele no dotado de
obrigatoriedade, somente uma introduo que representa o momento histrico em que a
constituio foi criada.
Os crucifixos nas reparties pblicas ferem a laicidade do Estado brasileiro, uma vez
que representam uma nica religio? O Conselho Nacional de Justia afirma que no h
uma violao da laicidade, pois uma expresso da cultura brasileira, assim como os feriados
catlicos como o Natal, que se mantm.
55 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 203.
56 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 203.
57 Caracterstica do Estado que no possui religio oficial e chamado de Estado laico.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva,
2013.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006.
BRASIL. Constituio da Repblica federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade. ADI 4277 DF. Relator: Ayres
Brito. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, 05 mai. 2011. Disponvel em:<http://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 27 set. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 393175/RS. Relator: Celso de Mello.
Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, 01 fev. 2006. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/
informativo/documento/informativo414.htm>. Acesso em: 27 set. 2015.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5
tiragem. Coimbra: Almedina, 2003.
HESSE, Conrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris Editor, 1991.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
LUHMANN, Niklas. EI derecho de la sociedad. Trad. Javier Nafarrate Torres. Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2002.
58 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 205.
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Poder Constituinte
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2.1 Conceito
CONCEITO
O poder constituinte o responsvel pela criao, reforma, reviso e mutao das constituies.
1 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 62.
2 No Brasil o ttulo do livro foi traduzido como A Constituinte Burguesa, mas no original, em francs o ttulo
Qu'est-ce que le Tiers tat?, ou seja, O que o terceiro Estado?.
3 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.211-212.
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Entretanto, o poder constituinte no se confunde com os poderes4 constitudos do Estado, ou seja, com o Executivo, Legislativo e Judicirio. O poder constituinte existe a partir da origem popular, sendo um poder de fato.
Ele possibilita a elaborao e modificao da constituio. Por outro lado, na
constituio existir o estabelecimento dos poderes constitudos: Executivo,
Legislativo e Judicirio. O poder constituinte um s e de titularidade do
povo. As ideias de Sieys levam possibilidade de estabelecimento do Estado
Constitucional de Direito, ou seja, o povo, legtimo titular de poder, elaborando
a regra mxima que vai vigorar no Estado5.
O poder constituinte a energia (ou fora) poltica que se funda em si mesma, a
expresso sublime da vontade de um povo em estabelecer e disciplinar as bases
organizacionais da comunidade poltica. Autoridade suprema do ordenamento jurdico,
exatamente por ser anterior a qualquer normatizao jurdica, o poder o responsvel pela elaborao da Constituio, esta norma jurdica superior que inicia a ordem
jurdica e lhe confere fundamento de validade. Por ser um poder que constitui todos
os demais e no por nenhum institudo, intitulado "constituinte", termo que revela
toda sua potncia criadora e faz jus sua atribuio: a criao de um novo Estado
(sob o aspecto jurdico), a partir da apresentao de um novo documento constitucional. MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013,
p. 95.
40
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Assim sendo, o povo brasileiro tem o seu poder constituinte reunido na Assembleia Nacional Constituinte, com o objetivo de elaborar uma
nova constituio.
7 Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
captulo 2
41
8 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.213.
9 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.214.
42
captulo 2
INICIAL
SOBERANO
AUTNOMO
forma autnoma.
INCONDICIONADO
ILIMITADO
JURIDICAMENTE
desejar.*
ATENO
Atualmente h uma forte corrente doutrinria que questiona a caracterstica da doutrina clssica que diz que o poder constituinte originrio totalmente incondicionado. As condies a
que o poder constituinte originrio deve se submeter so documentos internacionais, como,
por exemplo, tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. O Brasil, por exemplo, que
ratificou a Declarao Universal dos Direitos Humanos, no poder atuar de forma ilimitada
no exerccio do poder constituinte originrio, suprimindo os direitos humanos que se compro-
captulo 2
43
meteu a obedecer e efetivar. Esse princpio que protege a no violao de direitos humanos
j conquistados pelo povo consagrado pela doutrina com o nome de Princpio da Vedao
do Retrocesso.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.218-219.
44
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SUBORDINADO
LIMITADO
CONDICIONADO
captulo 2
45
ATENO
No h limitaes de tempo para fins de reforma da constituio, somente para a reviso,
como determinado no item anterior, o prazo de 5 anos. Entretanto, a reforma da constituio
sujeita-se a outras limitaes circunstanciais e materiais.
46
captulo 2
reforma constitucional. O legislador constituinte, em regra, permitiu a alterao da constituio, mas alguns contedos afirmou que no podem ser restringidos ou abolidos da constituio. Esses temas so intitulados pela doutrina de
Clusulas Ptreas.
ATENO
Muitos doutrinadores afirmam que as clusulas ptreas so imutveis, mas h um erro tcnico nessa afirmativa, pois h a possibilidade de termos emendas constitucionais sobre temas
de clusulas ptreas, desde que no se restrinja ou extinga esses direitos, ampliando-os.
possvel, portanto, a existncia de emendas para ampliar e melhorar a defesa das clusulas ptreas.
Importante chamar ateno para o Art. 60, 4, inciso IV, que fala de direitos e garantias individuais e no dos direitos fundamentais, pois a doutrina
majoritria tem entendido que sua interpretao deve ser restrita ao exato texto
constitucional. Exemplo de emenda constitucional que tratou de clusula ptrea, para ampli-la, foi a emenda 45 de 2004 que incluiu no Art. 5o os pargrafos 3o e 4o, tratando de direitos e garantias individuais. Portanto, permitida
a mudana trazida pelos pargrafos 3o e 4o do Art. 5o da constituio, pois os
direitos e garantias individuais no foram restritos ou abolidos, mas ampliados. Essa concluso decorre do entendimento de que direitos e garantias fundamentais no so taxativos, restritos somente ao que j foi positivado, mas
exemplificativos, pois a evoluo das relaes humanas faz surgir novos direitos fundamentais a serem protegidos.
Em relao ao inciso II do 4, do artigo 60 da constituio, importante
ressaltar que os aspectos que so clusulas ptreas do voto so: voto direito (o
captulo 2
47
povo escolhe exatamente a pessoa que vai exercer o cargo), secreto (no h a
obrigao de se revelar o voto), universal (todos podem votar e seu voto tem o
mesmo peso) e peridico ( obrigatria a consulta a cada perodo de mandato
estipulado na constituio).
ATENO
O voto obrigatrio clusula ptrea? No! possvel uma emenda constituio para colocar o voto como optativo, pois no est previsto na clusula ptrea.
48
captulo 2
ATENO
Em relao ao inciso I do artigo 60 exige-se 1/3 da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal. Em provas da OAB se costuma colocar para confundir os alunos!
ATENO
Em relao ao inciso III do artigo 60 exige-se mais da metade das Assembleias Legislativas
das unidades da Federao, ou seja, maioria absoluta! Hoje seriam 27 unidades federativas, 26 estados da federao mais o Distrito Federal. No caso, a metade seriam 27 : 2 =
13,5, ou seja, precisa-se de 14 Assembleias Legislativas aprovando para que seja levada a
PEC ao Congresso Nacional. Cada Assembleia Legislativa, internamente, precisa se manifestar por maioria relativa de seus membros, ou seja, a maioria dos presentes.
PERGUNTA
possvel se ter iniciativa popular de emenda constitucional? O povo propor PEC?
No artigo 61, 2, da constituio h previso da iniciativa popular para a apresentao
de um Projeto de Lei, e essa iniciativa popular tem como requisito a presena de 1% do
eleitorado nacional, distribudo em 5 estados da federao, cada um deles representados
por 3/10% de seus eleitores.12
H uma grande divergncia doutrinaria sobre a questo acima. Jos Afonso da Silva
entende que SIM, pois a interpretao teria que ser sistemtica, e se o povo o titular do
poder constituinte, permitiria-se a iniciativa popular13. Entretanto, a doutrina majoritria e o
STF entendem que NO, pois deve ser tratada de forma restritiva a interpretao do artigo
para a proteo do texto constitucional, sem analogias.
12 Art. 61, 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de
lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no
menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do
Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
13 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015, p.196.
captulo 2
49
As limitaes formais objetivas tratam das outras condies que a constituio impe para permitir a mudana de seu texto, por meio de emendas
constitucionais.
A primeira exigncia que a PEC seja discutida e votada, em cada casa do
Congresso Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal), e que em cada
uma das duas casas a votao tem que se dar em 2 turnos, ou seja, 4 votaes ao
todo. Vota-se 2 vezes na Cmara e, se aprovado, vota-se 2 vezes no Senado. Via
de regra a PEC comea na Cmara dos Deputados, salvo se proposto por 1/3 do
Senado. Ela s ser aprovada se obtiver, em ambas as casas, 3/5 dos votos dos
respectivos membros (60%) da maioria absoluta. O qurum , portanto, maior
que o da aprovao de leis (maioria simples) e da reviso constitucional (maioria absoluta).
PERGUNTA
possvel sano de emenda constituio? NO!!! A PEC no submetida aprovao
do Chefe do Executivo!!! No h participao do Presidente da Repblica na promulgao
e publicao de PEC, sendo que no existe sano ou veto de emenda constitucional.
Quem promulga so as mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, rgos
do Legislativo.
Alm disso, a matria que constar de uma PEC e que foi rejeitada ou prejudicada no pode ser reapresentada na mesma sesso legislativa, ou seja, no
mesmo ano, independente do qurum.
50
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EC DE REFORMA
3/5 em 2 turnos de
QURUM
Maioria absoluta
todos os deputados e
senadores
SISTEMA DE
VOTAO
Congresso Nacional
(sesso unicameral)
so bicameral)
LIMITES MATERIAIS,
CIRCUNSTANCIAIS
PROCEDIMENTAIS E
IMPLCITOS
SE APLICAM
SE APLICAM
LIMITE TEMPORAL
SIM 5 ANOS
NO TEM
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captulo 2
REFLEXO
Caso Concreto: Em 2002 foi julgada a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2076)
do Partido Social Liberal (PSL), contra a Assembleia Legislativa do Acre, por omisso no
prembulo da Constituio daquele estado da expresso "sob a proteo de Deus". Na ao
julgada, o partido alegava ofensa ao prembulo da Constituio da Repblica de 1988, que
mantm a expresso. Para o PSL, omisso apenas na Constituio do Acre tornava o estado
"o nico no pas privado de ficar sob a proteo de Deus". Argumentou-se ainda que, na
Assembleia Nacional Constituinte, a emenda que visava suprimir do texto constitucional a
invocao de Deus foi derrotada na Comisso de Sistematizao.
PERGUNTA
Caso voc fosse ministro do STF, na poca, como julgaria a questo, levando em considerao argumentos mais contundentes que a simples laicidade do estado? O prembulo
norma de repetio obrigatria da constituio?
captulo 2
53
54
captulo 2
Alm das consequncias referentes ao texto da antiga constituio, entende-se que a entrada em vigor de uma nova constituio far com que as normas
infraconstitucionais sofram uma srie de consequncias jurdicas, uma vez
que entende-se que todas as normas infraconstitucionais devem estar de acordo com o novo texto constitucional.
Em regra, no Brasil, a nova constituio opera uma total revogao da constituio anterior e, nesse sentido, as leis infraconstitucionais, existentes no
Estado, ficam sem base de validade. Na medida em que as leis so utilizadas pelos juristas, elas passam, paulatinamente, por uma anlise detalhada de questionamento de sua validade, diante do novo padro de validade estabelecido
pela nova constituio.
Assim, as normas infraconstitucionais, que no estiverem de acordo com a
nova constituio, sero revogadas, e as que estiverem de acordo sero recepcionadas. A recepo e a revogao podero ser totais, quando se recepciona
toda a lei, ou parciais, quando somente parte da lei mantm sua validade.
18 Vacatio constitutionis: tempo que a nova constituio leva entre a data de sua promulgao e a data oficial em
que passa a vigorar.
captulo 2
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PERGUNTA
possvel que uma norma que nasceu inconstitucional, mas que no tenha sido declarada
como inconstitucional, possa se tornar constitucional em razo de uma emenda constitucional que passe a lhe dar validade?
NO, uma vez que no Brasil no existe a constitucionalidade superveniente, pois uma norma
que nasceu inconstitucional, mesmo que no declarada, nunca vai poder ser constitucional.
A anlise de constitucionalidade feita no momento do nascimento da norma (princpio da
contemporaneidade) e, portanto, a norma que nasceu inconstitucional, morre inconstitucional.
56
captulo 2
A repristinao diferente e aplicada na forma de exceo. Ela pode ocorrer quando uma lei nova expressamente determina que uma lei antiga revogada, ou parte dela, volte a ter validade; ou quando uma lei declarada inconstitucional e o STF determina que a lei revogada anteriormente pela lei
recm-inconstitucional volte a ter vigor. A repristinao em regra no aplicada no Brasil, exceto quando a lei ou o STF determinam a volta do vigor da lei
revogada anteriormente.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva,
2013.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
BRASIL. Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro (1942). Rio de Janeiro: Senado, 1942.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2003.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional . So Paulo: Editora Mtodo, 2014, p. 85.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015.
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58
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3
Direitos e
Garantias
Fundamentais
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captulo 3
captulo 3
61
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.24.
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captulo 3
A primeira dimenso de direitos fundamentais trata dos direitos individuais e est ligada ao ideal revolucionrio francs da liberdade. Na poca do
surgimento desses direitos, defendia-se o Liberalismo Poltico acima do interesse social, o que possibilitou a criao de direitos que pressupunham uma
igualdade formal, perante a lei, e consideravam o indivduo de forma abstrata.
A primeira dimenso de direitos fundamentais ir, portanto, determinar direitos individuais especficos para limitar a ao do Estado diante do indivduo, j
que eles criam uma obrigao negativa do Estado perante os membros de sua
populao. O governo ter, deste modo, a obrigao de no agir e no interferir
na vida pessoal do homem, alm de possibilitar que ele consiga exercer o seu
livre arbtrio diante de suas escolhas pessoais. A lei determinar que todos os
indivduos so iguais e lhes dar a liberdade de agir sem a interferncia estatal.
Os principais textos constitucionais que defendem essa ideologia de defesa
dos direitos individuais de forma liberal so: Magna Carta de Joo sem terra de
1215, Tratados de Westflia de 1648, Habeas Corpus Act de 1679. Bill of Rights
1688, Declarao Americana de 1776 e a Declarao Francesa de 17894.
3 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1056
4 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1056
captulo 3
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A segunda dimenso de direitos fundamentais marcada pelo questionamento das bases do Estado Liberal e da igualdade formal, aquela apenas determinada no texto da lei. A necessidade de viabilidade desses direitos impe
ao Estado uma obrigao de atuar em prol da satisfao das carncias da coletividade. H, consequentemente, o surgimento dos direitos sociais, culturais,
econmicos e coletivos. Os indivduos deixam de ser vistos dentro do contexto
da igualdade formal e a igualdade assume uma perspectiva material (real), ou
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captulo 3
seja, percebe-se a existncia de fatores que podem vir a criar desigualdades entre os homens e a lei busca igual-los atravs de tratamentos diferenciados para
indivduos diferentes5.
O surgimento dessa segunda dimenso de direitos decorrncia do crescimento
demogrfico, da forte industrializao da sociedade e, especialmente, do agravamento
das disparidades sociais que marcaram a virada do sculo XIX para o sculo XX. Reivindicaes populares comeam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado
na correo das fissuras sociais e disparidades econmicas, em suma, na realizao
da justia social o que justifica a intitulao desses direitos como "direitos sociais",
no por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcanar a justia social. MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 194.
Os direitos sociais e coletivos tero o intuito de defender direitos das coletividades que possuem caractersticas especficas que precisam de normas
particulares para atingirem uma igualdade real nas relaes sociais. Um exemplo o caso das pessoas portadoras de necessidades especiais que precisam de
normas que viabilizem o seu acesso fsico a prdios pblicos e privados, criando uma igualdade de acesso para todos os indivduos. Aqueles que possuem
uma limitao fsica tero condies iguais aps a construo de rampas, por
exemplo, para o acesso de cadeiras de roda. Somente atravs dessas normas se
alcanar a igualdade real.
Jos Afonso da Silva justifica a necessidade de uma igualdade material ao
afirmar que "porque existem desigualdades, que se aspira igualdade real ou
material que busque realizar a igualizao das condies desiguais"6.
Canotilho tambm defende a igualdade material ao afirmar que h igualdade "quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente (proibio
do arbtrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria"7.
Os direitos de segunda dimenso buscam efetivar a igualdade atravs da tentativa de suprir essas desigualdades para viabilizar a igualdade real.
5 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015, p.214.
6 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015, p.212.
7 CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina. 1995.
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8 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1057.
9 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.
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captulo 3
Norberto Bobbio divide os direitos somente at terceira dimenso, entretanto, outros autores falam em mais dimenses de direitos fundamentais,
como a quarta dimenso que cuida dos direitos que seriam oriundos da globalizao das relaes sociais e do desenvolvimento biotecnolgico responsvel, sendo seus principais exemplos: direito democracia, informao e ao
pluralismo10.
EXEMPLO
O direito fundamental de liberdade de locomoo est previsto na Constituio da Repblica
de 1988, no artigo 5o, inciso XV: XV livre a locomoo no territrio nacional em tempo
de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair
com seus bens13. Esse direito declarado no artigo 5o, inciso XV, como supracitado, mas
assegurado pela garantia constitucional do habeas corpus, que permite que aquele que
tenha o seu direito de liberdade de locomoo violado possa recorrer ao judicirio por meio
dessa ao constitucional.
Os direitos fundamentais so encontrados na constituio da Repblica em inmeros
artigos. No artigo 5o da constituio so elencados os direitos individuais e coletivos, sendo
10 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.
11 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.
12 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.
13 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
captulo 3
67
um dos mais importantes artigos da constituio. Os direitos sociais esto previstos no artigo
6o ao artigo 11 da constituio. Na sequncia prev-se o direito de nacionalidade, no artigo
12. Por fim, esto previstos os direitos polticos, previstos nos artigos 14 e 15. Alm desses
artigos, em toda a constituio percebe-se a presena dos direitos e garantias fundamentais.
Alm do texto constitucional, os direitos e garantias fundamentais esto previstos nos
tratados internacionais, em especial nos que tratam sobre direitos humanos.
Pergunta: Os tratados internacionais teriam fora normativa no Brasil para configurarem
como normas assecuratrias de direitos humanos?
Sim! importante entender que historicamente os tratados ratificados14 pelo Brasil tm
fora de lei ordinria, sendo at a emenda constitucional 45 de 2004 essa a regra. Entretanto, hoje, se o tratado internacional versa sobre direitos humanos e aprovado pelo Congresso Nacional, com o mesmo procedimento legislativo de aprovao da emenda constitucional
(3/5 dos votos, em dois turnos, da Cmara dos Deputados e do Senado Federal) ele ter
status, ou seja, hierarquia de emenda constitucional. Entretanto, segundo deciso do STF, se
o tratado de direitos humanos no for aprovado com a hierarquia de emenda constitucional,
ter hierarquia supralegal, ou seja, acima da lei e abaixo da constituio.
Portanto, conhecer os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil extremamente importante, pois tambm conhecer os direitos fundamentais que no constam no texto da constituio.
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captulo 3
EXEMPLO
Imagine que um indivduo esteja assistindo um reprter na televiso dando a sua opinio.
Nesse caso, o telespectador est exercendo seu direito fundamental de informao e o
reprter seu direito fundamental de opinio, de forma concomitante.
Os direitos fundamentais so relativos, pois no podem ser aplicados sempre de forma
absoluta, ou seja, sempre existem excees aos direitos fundamentais, por mais importantes
que sejam.
EXEMPLO
O direito vida um dos direitos fundamentais mais importantes, entretanto, mesmo assim
existem excees para a sua proteo. No direito brasileiro o direito vida sofre exceo, por
exemplo, nos casos de guerra declarada, quando a constituio permite a pena de morte.15
Os direitos fundamentais so tambm irrenunciveis, inalienveis, pois ningum pode
abrir mo de seus direitos ou alien-los com objetivos financeiros; apesar de poder no exerc-los se desejar. So tambm imprescritveis, pois no possuem tempo de validade, no
h intervalo temporal que possa invalid-los.
EXEMPLO
O direito vida garantido pela constituio e as pessoas possuem esse direito, por outro
lado, o Estado tem o dever de no interferir na vida humana e de resguard-la para que
seja efetivada.
15 Art. 5o,XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. (BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988).
captulo 3
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EXEMPLO
O STF julgou um caso em que uma pessoa foi excluda de uma associao e disse que, nesse caso, deve ser respeitado entre os particulares o direito ampla defesa do excludo, no
bastando somente a vontade expressada pelos outros associados.
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captulo 3
no residentes que estejam de passagem no Brasil, o STF decidiu que esses estrangeiros podem gozar de seus direitos e garantias fundamentais. O ideal seria
que a previso constitucional fosse relativa aos estrangeiros em territrio nacional e essa a interpretao dada pelo STF.
certo que o caput do art. 5 da CF/88 somente referencia, de modo expresso, os
brasileiros natos ou naturalizados e os estrangeiros residentes no pas enquanto titulares dos direitos fundamentais. Nada obstante, a doutrina mais recente e a
Suprema Corte tm realizado interpretao do dispositivo na qual o fator meramente
circunstancial da nacionalidade no excepciona o respeito devido dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros no residentes no pas, assim como os
aptridas, devam ser considerados destinatrios dos direitos fundamentais. MASSON,
Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 201.
Em relao s pessoas jurdicas o STF entende que toda a proteo aplicada dentro dos limites possveis para a natureza da pessoa jurdica. Em resumo,
so destinatrios de direitos fundamentais todas as pessoas fsicas e jurdicas,
nacionais ou estrangeiras, desde que estejam dentro do territrio nacional.
captulo 3
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Entretanto, a aplicabilidade no se confunde com a aplicao, pois a aplicabilidade depender de uma anlise da eficcia das normas e no de sua obrigatoriedade. As normas de eficcia plena e contida possuem aplicabilidade imediata. Todavia, as normas de eficcia limitada tm eficcia mediata, ou seja,
dependem de instrumentos que viabilizem o exerccio desses direitos.
Existem, assim, direitos fundamentais de eficcia imediata, pois tm aplicabilidade imediata por serem normas de eficcia plena ou limitada, sendo geralmente
direitos individuais. Os direitos fundamentais de eficcia limitada tero aplicabilidade mediata e so, na sua maioria, direitos sociais, econmicos e culturais.
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captulo 3
captulo 3
73
EXEMPLO
Afirmar que todos tm o direito de ir e vir de fora igual, sem dar condies para os deficientes
fsicos se locomoverem de acordo com suas necessidades. A consagrao da igualdade s
se dar com o tratamento diferenciado para as necessidades especficas.
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captulo 3
Entretanto, na prtica, isso no ocorre de verdade e por isso que h o enfoque da igualdade material, real. Todas as medidas que buscam a efetiva igualdade dos indivduos no Estado so medidas que consagram a igualdade material.
So as atuaes que o Estado deve realizar para efetivar a igualdade entre as pessoas. Desse conceito surgem as chamadas aes afirmativas ou descriminaes
positivas. As aes afirmativas so todas as medidas realizadas pelo Estado que
tratam de forma desigual para fins de consagrar a igualdade na prtica.
EXEMPLO
Cotas raciais, PROUNI e Lei Maria da Penha.
ATENO
importante se analisar o princpio da igualdade nos concursos pblicos. O STF admite limitaes nos editais dos concursos pblicos em relao ao sexo, idade, altura, dentre outros.
A condio ser a exigncia de uma previso legal do tratamento diferenciado e a distino
tem que decorrer do exerccio da funo ou cargo.
captulo 3
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o dispositivo legal. Em resumo: o particular pode fazer tudo aquilo que a lei no
proibir e o administrador pblico s pode fazer o que a lei determina.
Cuidado, o dispositivo acima afirma que os crimes de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes hediondos no so suscetveis de fiana ou graa ou anistia. Entretanto, eles no se confundem com
os crimes que so chamados de imprescritveis e inafianveis, sendo eles o
racismo e a ao de grupos armados contra o Estado Democrtico de Direito.
Importante citar tambm a smula vinculante 11:
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga
ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual
a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Smula Vinculante 11. Braslia, 2008.
76
captulo 3
captulo 3
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VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
MENO DE DEUS NO
PREMBULO DA CONSTITUIO
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captulo 3
captulo 3
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80
captulo 3
Na norma, em questo, quatro sigilos so protegidos: o sigilo de correspondncia, comunicaes telegrfica, de dados e as comunicaes telefnicas.
Entretanto, todos os sigilos podem ser relativizados por leis infraconstitucionais, exceto o telefnico, que s pode ser relativizado por ordem judicial para
investigao criminal ou processo penal, nos termos do inciso da constituio.
Questo importante de ser discutida a quebra do sigilo bancrio que foi
debatida pelo Recurso Extraordinrio 389808 de 2010, no qual se questionou
se a quebra do sigilo bancrio ou no privativa do juiz. Entendeu-se que as
Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs) podem realizar a quebra de sigilo bancrio, pois no h a restrio no texto constitucional como nos casos de
quebra de sigilo telefnico. Portanto, o STF afirma que pode-se quebrar o sigilo
bancrio por determinao judicial, ordem do plenrio da cmara e do senado
ou por deciso de CPI.
A quebra do sigilo bancrio prevista pela Lei Complementar 105/2001 coloca
mais um impasse na definio das hipteses de quebra do sigilo, pois afirma ser
possvel a quebra do sigilo bancrio por autoridade fiscal, sem ordem judicial.
Entretanto, desde 2010 o STF25 nega essa possibilidade, mesmo indo em desencontro com o estabelecido na Lei Complementar. O entendimento de que administrativamente no seria possvel a quebra do sigilo dos dados que so protegidos pela constituio. O auditor fiscal, portanto, no pode solicitar os dados
diretamente instituio financeira, deve ser feito por medida judicial.
captulo 3
81
O inciso XIV assegura o direito dos indivduos de terem acesso s informaes no territrio nacional. Desta forma, as informaes que possam ser classificadas como sigilosas devem justificar-se pelo prprio sistema jurdico.
Alm disso, para que a informao seja divulgada queles que a divulgam
deve-se resguardar o sigilo inerente ao exerccio profissional. Por exemplo, um
jornalista no pode ser obrigado a contar a sua fonte de informao, pois caso
contrrio perderia sua fonte.
No inciso XXXIII afirma-se o direito informao que esteja arquivada em
rgos pblicos, seja ela pessoal (personalssima) ou de interesse coletivo ou
geral. Caso no seja oferecida essa informao, como assegurado, o violador do
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captulo 3
direito ser responsabilizado. A nica exceo est nas informaes cujo sigilo
imprescindvel segurana social ou do Estado.
A constituio garante a liberdade de reunio nos estritos termos constitucionais, ou seja, em locais abertos ao pblico, de uso comum do povo, pois
captulo 3
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bens de uso especial no esto na regra constitucional. A reunio deve ter fins
pacficos e, portanto, sem armas. A reunio nos termos constitucionais no depende de autorizao, mas deve-se avisar a autoridade pblica a fim de se evitar
o conflito de reunies para o mesmo local. O aviso para fins de organizao do
prprio poder pblico.
A liberdade de associao com objetivos legais plena. O limite est estipulado apenas para as associaes ilegais. A constituio refora a ideia de que
no se permite associao com fins paramilitares, ou seja, no se permite a formao de exrcito paralelo que possa se voltar contra o Estado Democrtico
de Direito.
A criao de associaes protegida para efetivar o direito pleno s associaes, mas deve ser feita nos termos legais. O que o Estado no pode fazer exigir que ele tenha que autorizar a criao de associaes, pois caracterizaria uma
interveno direta, vedada na constituio. As associaes podero ser dissolvidas, de forma compulsria pelo Estado, por meio de deciso judicial transitada
em julgado. Nos casos de suspenso das associaes tambm exige-se a deciso
judicial, mas no necessrio o trnsito em julgado.
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captulo 3
O inciso XXXV do artigo 5o da constituio prev o princpio da inafastabilidade da jurisdio, que se relaciona diretamente com o direito de petio. Art
5o, XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito27. Esse princpio afirma que nenhuma lei pode afastar da anlise judicial qualquer leso ou ameaa de direito. Isso porque o Judicirio tem o dever de
dizer o direito no caso concreto e de forma definitiva, sendo vedada a autotutela.
EXEMPLO
Adquire-se determinado direito no dia 1o de agosto e a lei se modifica no dia 2 de setembro.
Nesse caso, a lei nova no se aplica para aqueles que j adquiriram o direito que no poder
ser mais retirado do indivduo.
O ato jurdico perfeito aquele ato praticado nos termos da lei e atendendo
todos os requisitos estabelecidos na lei. Portanto, em regra, se o ato foi praticado nos termos da lei vigente no momento de sua prtica no tem sentido ele ser
modificado por lei posterior.
No caso da coisa julgada preservam-se todas as decises judiciais que j esto decididas de forma definitiva (trnsito julgado), no se podendo alterar por
lei posterior, exceto nos casos estabelecidos na lei.
Assim sendo, a lei deve produzir efeitos do momento em que ela foi editada
para a frente. Se ela atinge situaes pretritas, no possvel a violao do direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, em nome da segurana jurdica.
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Art. 5o, XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena
de recluso, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores
e os que, podendo evit-los, se omitirem.
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
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O rol do caput do artigo 6o da constituio no taxativo, sendo que a prpria constituio estabelece a defesa de outros direitos sociais como o direito cultura, ao desporto, da famlia, das crianas e adolescentes, dos idosos e
dos povos indgenas. H direitos sociais que decorrem dos direitos previstos na
constituio e possvel, ainda, a criao de outros direitos sociais por meio da
legislao infraconstitucional.
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Os direitos sociais so caracterizados pela irrenunciabilidade, pois no podem ser anulados pela vontade dos interessados como, por exemplo, nas relaes de trabalho no se pode diminuir os direitos do trabalhador por meio de
um contrato de trabalho.
Todos so beneficirios dos direitos sociais, mas precisam deles, em especial os hipossuficientes, que dependem do Estado para obter as condies
materiais mnimas para o seu desenvolvimento e manuteno da dignidade da
pessoa humana.
O artigo 7o da constituio trata dos direitos dos trabalhadores de forma individual e os artigos 8o ao 11 tratam da defesa dos trabalhadores de forma coletiva. O artigo 7o fala dos trabalhadores urbanos e rurais e quais serias os seus
direitos bsicos para a manuteno da dignidade no ambiente de trabalho.
Os trabalhadores protegidos pelos direitos sociais previstos no artigo 7o so
nos termos do artigo 3o da CLT: Art. 3 - Considera-se empregada toda pessoa
fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio28.
Os direitos sociais coletivos dos trabalhadores, previsto nos artigos 8o ao
11 da constituio, so o direito de associao profissional ou sindical, direito
de greve, direito de substituio processual, direito de participao e direito de
representao classista.
O direito de associao profissional ou sindical exercido nos termos do
artigo 8o da constituio:
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a
interveno na organizao sindical;
II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser
definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior
rea de um Municpio;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas;
IV - a assembleia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei;
28 BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho (1943). Braslia: Senado, 1943.
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Ao se analisar o 3 do artigo 12 observa-se que os primeiros cargos, privativos de brasileiros natos referem-se aos que esto na linha sucessria da
Presidncia da Repblica, sendo eles o prprio Presidente e Vice-Presidente da
Repblica; o Presidente da Cmara dos Deputados; de Presidente do Senado
Federal e de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Ateno: brasileiros naturalizados podem ser deputados e senadores, mas eles no podem ser presidentes da Cmara ou do Senado. No caso do STF, no se restringe somente o cargo
de presidente do STF, que estaria na linha sucessria, mas todos os ministros
do STF devem ser brasileiros natos. Isso porque o sistema de ocupao da presidncia do STF feito de forma rotativa, o que poderia colocar um brasileiro
naturalizado na linha sucessria da Presidncia da Repblica.
No caso de carreira diplomtica, oficial das foras armadas e ministro de
Estado da Defesa, no se permite que seja um brasileiro naturalizado, pois esses cargos esto ligados diretamente defesa nacional.
O artigo 89, inciso VII, tambm se limita constitucionalmente presena de
brasileiros naturalizados:
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da
Repblica, e dele participam: (...)
VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo
dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e
dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a
reconduo. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia:
Senado, 1988, grifo nosso.
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Na democracia direta tem-se a participao efetiva e individual de cada cidado em relao a uma temtica especfica e, no Brasil, ela pode ser exercida
por meio do plebiscito, referendo ou iniciativa popular.
O plebiscito e o referendo so formas de consulta ao povo e, por isso decorrem da condio de cidado. A consulta se d em momentos distintos, pois no
plebiscito consulta-se o povo previamente para depois se ter uma votao no
Legislativo. No referendo a ordem contrria, aps uma votao no Legislativo
o povo consultado. Importante salientar que a opinio popular no vincula a
deciso do Legislativo e vice-e-versa, a ideia se fazer uma consulta dupla sobre
a temtica.
A iniciativa popular prev a possibilidade de participao do povo para a
apresentao de um projeto de lei perante o Legislativo para que coloque em
votao e eventualmente venha a aprovar. Os requisitos esto previstos no artigo 61, 2, da constituio: 1% do eleitorado nacional, distribudos em pelo
menos 5 estados da federao e cada um deles representado por 3/10 de seus
eleitores.
Art. 61, 2 A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos
Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por
cento dos eleitores de cada um deles. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa
do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
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O mandato eletivo pode ser impugnado, no prazo de 15 dias, contados da diplomao. A ideia de que qualquer um pode impugnar o mandato adquirido
de forma ilegal ou viciada, entretanto, deve-se instruir com provas essa impugnao. Essa ao de impugnao correr em segredo de justia e, caso o autor
tenha a agido de m-f, ser responsabilizado na forma da lei.
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Art. 14, 10 - O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no
prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso
do poder econmico, corrupo ou fraude.
11 - A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de manifesta m-f. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
O artigo 16 da constituio prev que Art. 16. A lei que alterar o processo
eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio
que ocorra at um ano da data de sua vigncia36. A ideia conferir uma maior
estabilidade ao processo eleitoral e uma alterao legislativa que no seja voltada especificamente s eleies correntes.
Por fim, importante falar sobre os sistemas eleitorais existentes no Brasil.
O sistema eleitoral um conjunto de regras que tem por finalidade a organizao das eleies. O sistema pode ser majoritrio ou proporcional. No sistema
36 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
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majoritrio vence o candidato que obtiver a maioria dos votos. No sistema proporcional a eleio se d com base na proporo de preferncia dos eleitores.
No sistema majoritrio pode-se adotar o critrio de maioria simples ou
absoluta. A maioria simples prev uma nica votao, e quem obtiver a maioria dos votos, independente da quantidade de votos, estar eleito. o sistema
aplicado aos cargos de senadores e de prefeitos em municpios com menos de
200 mil habitantes (nico turno de votao). A maioria absoluta requer a obteno da maioria em primeiro turno de votao, ou seja, 50% mais 1 voto de todos
os votos vlidos, votos brancos e nulos so ignorados. Caso no se obtenha essa
maioria em primeiro turno, realizar-se- um segundo turno com os dois candidatos mais votados no primeiro. Essa regra vale para os cargos de Presidente da
Repblica, governador e prefeito em cidades com mais de 200 mil habitantes.
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de ordem tcnica para o seu ingresso. Ele nada mais que um pedido direcionado autoridade judiciria para a proteo contra a priso indevida, por ilegalidade ou abuso de poder. Basta, portanto, informar o fato que ele ser apurado
pelo Judicirio de forma prioritria.
O inciso LXVIII prev: Art. 5o, LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre
que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder37.
H, portanto, duas hipteses de utilizao do habeas corpus, como previsto
na constituio, de forma preventiva ou repressiva. Quando se utiliza do habeas
corpus pela ameaa liberdade, tem-se o habeas corpus preventivo. um salvo
conduto que impossibilita a priso. Caso a priso j tenha ocorrido, cabe o habeas corpus repressivo.
A priso ilegal decorre de um ato vinculado, ou seja, o ato deveria ser praticado de acordo com a lei e no se seguiu as determinaes legais. No caso
da priso por abuso de poder trata-se do caso de ato discricionrio, no qual h
uma margem de atuao para o agente, mas ele ultrapassa esse limite e abusa
do poder. Portanto, ilegalidade refere-se a atos vinculados lei e abusividade
a atos discricionrios. Ambos so causas para se impetrar um habeas corpus.
habeas data. Portanto, o indivduo tem o direito constitucional de obter seus dados
personalssimos, e caso seja impedido de acess-los poder impetrar o habeas data.
Art. 5o, LXXII - conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil
(1988). Braslia: Senado, 1988.
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Art. 5o, LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
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lquido e certo que est sendo violado por uma autoridade coatora que ser
agente pblico, ou privado, com atribuies de poder pblico.
EXEMPLO
Autoridade coatora de entidade privada com atribuies de poder pblico o caso de reitor
de Universidade privada.
O mandado de segurana coletivo existe para proteger direitos de quem tenha seus direitos lquidos e certos violados, mas a legitimidade ativa diferente
da do mandado de segurana simples, pois dois grupos so autorizados pela
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O que se pretende defender o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
O mandado de injuno uma ao com formalidades, exigindo-se a presena do advogado. Alm disso, a jurisprudncia vem admitindo, por analogia,
o mandado de injuno coletivo, ingressado pelos mesmos legitimados do
mandado de segurana coletivo.
Os efeitos do mandado de injuno so um ponto polmico na jurisprudncia e que foram revisitados pelo STF. Anteriormente, adotava-se a corrente no
concretista, entendendo-se que o mandado de injuno servia apenas para uma
comunicao da omisso, ou seja, o Judicirio informava a autoridade omissa
de sua omisso, mas no tinha poder de impor obrigao ao Legislativo, pois
deveria se respeitar a autonomia do exerccio das funes do Estado. Na atualidade, tem se adotado a corrente concretista, pois o STF mudou seu posicionamento e agora entende que o mandado de injuno produz efeitos concretos
e que a deciso do STF pode fazer com que o direito seja efetivado, apesar da
omisso legislativa. Passou a se entender que o papel do Judicirio, nesse caso,
efetivar o exerccio do direito e, no caso de direito de interesse coletivo, os
efeitos da deciso do Judicirio podem ser modulados e aplicados para todos
(erga omnes).
EXEMPLO
A constituio, no artigo 37, inciso VII, fala que o funcionrio pblico tem o direito de greve
nos termos da lei, mas o problema que a lei regulamentadora no foi criada, usurpando-se
por omisso o direito de greve dos funcionrios pblicos. Diante disso, sindicatos e servidores impetraram mandados de injuno de nmero 670, 708 e 712 para buscar esse complemento e o STF decidiu que os servidores, por causa dos mandados de injuno, poderiam
exercer o direito de greve, at que o Congresso Nacional produza a lei.
Outro caso foi o mandado de injuno 4059 impetrado por um servidor pblico da Fundao Oswaldo Cruz, pleiteando o direito de uma aposentadoria
especial alegando a insalubridade de sua funo e a no regulamentao do
artigo 40, 4o da constituio. Nesse caso o STF lhe deu o direito e ele aposentou,
apesar da omisso legislativa.
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3.7.6 Ao Popular
A ao popular tambm um remdio constitucional, mas diferente dos outros dispositivos, pois qualquer cidado pode propor uma ao popular. A legitimidade ativa exige ento que o autor seja cidado, ou seja, esteja no exerccio
de seus direitos polticos (possui ttulo de eleitor). O objetivo dessa ao ser
anular atos que lesem o patrimnio pblico ou questes de ordem pblica.
Art. 5o, LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia:
Senado, 1988.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva,
2013.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
BRASIL. Decreto n 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a Conveno de Viena sobre
o Direito dos Tratados, concluda em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. Braslia:
Senado Federal, 2009.
BRASIL. Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro (1942). Rio de Janeiro: Senado, 1942.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. As trs dimenses dos direitos humanos e o novo conceito de
cidadania. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio, Joo Pessoa, v. 12, n. 9, p. 104108, 2004.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p.192.
captulo 3
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MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de
Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional . So Paulo: Editora Mtodo, 2014, p. 85.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015.
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Histria das
Constituies
Brasileiras
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O voto era censitrio, ou seja, s votavam aqueles que tinham uma certa posio econmica e social, pois exclua-se o voto das mulheres, negros, pobres e
dos que no professavam a f catlica.
Art. 91. Tm voto nestas Eleies primarias
I. Os Cidados Brazileiros, que esto no gozo de seus direitos politicos.
II. Os Estrangeiros naturalisados.
Art. 92. So excluidos de votar nas Assemblas Parochiaes.
I. Os menores de vinte e cinco annos, nos quaes se no comprehendem os casados, e
Officiaes Militares, que forem maiores de vinte e um annos, os Bachares Formados, e
Clerigos de Ordens Sacras.
II. Os filhos familias, que estiverem na companhia de seus pais, salvo se servirem
Officios publicos.
III. Os criados de servir, em cuja classe no entram os Guardalivros, e primeiros caixeiros das casas de commercio, os Criados da Casa Imperial, que no forem de galo
branco, e os administradores das fazendas ruraes, e fabricas.
IV. Os Religiosos, e quaesquer, que vivam em Communidade claustral.
V. Os que no tiverem de renda liquida annual cem mil ris por bens de raiz, industria,
commercio, ou Empregos.
1 IMPRIO DO BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824. (Texto original
com portugus utilizado na poca).
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Art. 93. Os que no podem votar nas Assemblas Primarias de Parochia, no podem
ser Membros, nem votar na nomeao de alguma Autoridade electiva Nacional,
ou local.
Art. 94. Podem ser Eleitores, e votar na eleio dos Deputados, Senadores, e Membros dos Conselhos de Provincia todos, os que podem votar na Assembla Parochial.
Exceptuam-se
I. Os que no tiverem de renda liquida annual duzentos mil ris por bens de raiz, industria, commercio, ou emprego.
II. Os Libertos.
III. Os criminosos pronunciados em querla, ou devassa.
Art. 95. Todos os que podem ser Eleitores, abeis para serem nomeados Deputados.
Exceptuam-se
I. Os que no tiverem quatrocentos mil ris de renda liquida, na frma dos Arts. 92
e 94.
II. Os Estrangeiros naturalisados.
III. Os que no professarem a Religio do Estado. IMPRIO DO BRASIL. Constituio
Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824. (Texto original com portugus utilizado na poca).
A caracterstica mais importante da Constituio de 1824 a diviso dos poderes em quatro: Legislativo, Executivo, Judicirio e Poder Moderador. O Poder
Moderador era superior aos demais poderes e de titularidade do imperador
para controlar os demais poderes. Art. 10. Os Poderes Politicos reconhecidos
pela Constituio do Imperio do Brazil so quatro: o Poder Legislativo, o Poder
Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial2.
O imperador no poderia ser responsabilizado por seus atos, pois era considerado figura sagrada e detentor do poder estatal, nos termnos do artigo 99:
Art. 99. A Pessoa do Imperador inviolavel, e Sagrada: Elle no est sujeito a
responsabilidade alguma3.
A Constituio de 1824 foi a que durou mais tempo, mas ela perdeu sua vigncia com a Proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889 e expulso
2 IMPRIO DO BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824. (Texto original
com portugus utilizado na poca).
3 IMPRIO DO BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824. (Texto original
com portugus utilizado na poca).
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de toda famlia real do Brasil. Com a mudana radical do Brasil, tornou-se necessria a elaborao de uma nova constituio4.
O Brasil ao se tornar uma Repblica estabeleceu que o governante escolhido pelo povo para um mandato determinado e tem o dever de agir em prol do
interesse de seu povo.
Art 43 - O Presidente exercer o cargo por quatro anos, no podendo ser reeleito
para o perodo presidencial imediato.
1 - O Vice-Presidente que exercer a Presidncia no ltimo ano do perodo presidencial no poder ser eleito Presidente para o perodo seguinte.
4 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.112.
5 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.115.
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O Brasil deixou de ter uma religio oficial e se tornou um Estado laico. Art
11 - vedado aos Estados, como Unio: (...) 2 ) estabelecer, subvencionar ou
embaraar o exerccio de cultos religiosos6.
Alm disso, o Poder Moderador deixou de existir e passou a ser somente
adotada a clssica diviso em trs de Montesquieu: Executivo, Legislativo e
Judicirio. Art 15 - So rgos da soberania nacional o Poder Legislativo, o
Executivo e o Judicirio, harmnicos e independentes entre si7.
Nessa constituio surgiu tambm o controle difuso de constitucionalidade, ou seja, estabeleceu-se que qualquer juiz poderia declarar uma lei
como inconstitucional.
O primeiro momento da Repblica brasileira foi muito tumultuado, em especial porque o voto era aberto e os derrotados nem sempre aceitavam de forma
pacfica a derrota nas urnas. Houve, ento, a Revoluo Constitucionalista de
1932, que clamava pela queda de Getlio Vargas e por uma nova constituio8.
6 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1891). Rio de Janeiro,
1891. (Texto original com portugus utilizado na poca).
7 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1891). Rio de
Janeiro, 1891. (Texto original com portugus utilizado na poca).
8 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.113.
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Art. 149 - A educao direito de todos e deve ser ministrada, pela famlia e pelos
Poderes Pblicos, cumprindo a estes proporcion-la a brasileiros e a estrangeiros
domiciliados no Pas, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econmica da Nao, e desenvolva num esprito brasileiro a conscincia da solidariedade
humana. ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil (1934). Rio de Janeiro, 1934. (Texto original com portugus utilizado
na poca).
O controle de constitucionalidade tambm foi enfraquecido, para se viabilizar a livre atuao do Executivo, uma vez que o federalismo era apenas nominal,
pois concentrava-se o poder nas mos do Presidente. Art. 96 - S por maioria
11 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.127.
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A Constituio de 1967, outorgada, viabilizava a imposio do poder ditatorial militar estabelecendo novamente a diminuio dos direitos fundamentais
e a reduo das atribuies do Executivo e Judicirio para o fortalecimento do
Executivo. Os poderes da Unio tambm foram aumentados, diminuindo a autonomia dos estados-membros15.
Durante o golpe militar o Estado passou a ser governado por atos institucionais, sendo que o Congresso Nacional foi fechado em 1966, reabrindo somente
para aprovar a Constituio de 1967.
O texto da Constituio de 1967 mantinha o governo republicano e a tripartio dos poderes formalmente, apesar de concentrar quase todo o poder nas
mos do Chefe do Executivo federal.
O Presidente da Repblica no seria eleito mais pelo voto direito, mas
pelo sufrgio de um colgio eleitoral, composto por membros do Congresso
Nacional e delegados das Assembleias Legislativas dos estados, mediante votao pblica e nominal.
15 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.
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Em 1969, foi imposta a Emenda Constitucional no 1 de 1969, determinandose, no Brasil, o governo das Juntas Militares. A emenda manteve em vigor todos
os atos institucionais, em especial o 5. O mandato do Presidente da Repblica
foi aumentado para 5 anos, com eleio mantida na forma indireta.
Vrios movimentos de redemocratizao surgiram no final da dcada de setenta, inclusive o conhecido movimento das diretas j, o que fez o povo brasileiro movimentar-se em prol da promulgao de uma constituio democrtica.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Ato Institucional no 1(1964). Braslia, 1964.
BRASIL. Ato Institucional no 5(1968). Braslia, 1968.
BRASIL. Constituio da Repblica federativa do Brasil de 1967. Braslia, 1967.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil
(1934). Rio de Janeiro, 1934.
18 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.140.
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