Sobre el concepto de Insolvencia en la Nueva

Ley Concursal. Exgesis del artculo 2.

I: Introduccin
II: El concepto de insolvencia en la doctrina y Jurisprudencia creada
sobre la Legislacin anterior.
III: El concepto de insolvencia en la Nueva Ley. Estudio doctrinal.
IV: El concepto de insolvencia en el deudor societario.
V: Crtica del artculo 2. Propuesta para un anlisis de sus
derivaciones.
VI: Otras referencias bibliogrficas

I
INTRODUCCIN

PULGAR EZQUERRA1, en su profundo anlisis sobre el objeto de

este trabajo, pone de manifiesto que el concepto de insolvencia,
como presupuesto objetivo del concurso, constituye uno de los
aspectos ms complejos y difciles de abordar en la disertacin
sobre la reforma concursal.
El elemento temporal sobre el que la Ley no regula de
forma suficiente, pero que es inherente al concepto, determina la
bsqueda de un difcil equilibrio entre los intereses que
presuntamente
pretende
defender
el
concurso
y
las
responsabilidades en juego. Estas ltimas son los verdaderos
motores del procedimiento.
Nos recuerda la citada autora, que la cuestin no
desde planteamientos tericos y apriorsticos,
consideracin de los principios de poltica jurdica
los
institutos
concursales,
esencialmente

debe abordarse
sino desde la
inspiradores de
vinculados
y

1 JUANA PULGAR EZQUERRA. DERECHO CONCURSAL. Estudio sistemtico

de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal.
EDITORIAL DILEX SL. Pg 58.

determinados por
correspondiente.

el

contexto

socioeconmico

poltico

Estoy
de
acuerdo
en
evitar
planteamientos
apriorsticos. Sin embargo, es la propia Ley Concursal,
desde la E. de M. la que da la espalda a la realidad. Dice
que la unidad de procedimiento impone la de su
presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia.
Pues bien, resulta que el mundo adjetivo-procesal o
procedimental-, determina el concepto de insolvencia: Como
tenemos un solo procedimiento, tiene que haber parece pretender
el legislador- un solo presupuesto objetivo. Una tcnica legislativa
superficial, que da la espalda a la realidad econmica y jurdica
sobre la que legisla.
Y esto lo mantengo, al menos en este momento inicial de
estudio, a pesar de ser consciente de que el Derecho Comparado
camina segn dicen algunos textos doctrinales consultados- por
derroteros distintos.
Mas all de los comentarios restrictivos que tendremos
ocasin de analizar, las instituciones concursales, al final, tienen
trascendencia financiera, desde el punto de vista macroeconmico.
No resultan neutras o indiferentes en una situacin de crisis
econmica generalizada, pudiendo utilizarse como elementos
importantes en la poltica monetaria y de control saneamiento- del
sistema financiero en general.
Esto es as, y seguir siendo as, aunque la E. de. M. se
empee en decir que la satisfaccin de los acreedores es la
finalidad esencial del concurso. Entonces porqu los privilegia?
Son unos mas acreedores que otros?. Considero que hay intereses
diversos en juego. Entre ellos, el inters del Estado, y la defensa de
sus presupuestos generales, huyendo del parsconditiocreditorum.
El concepto de insolvencia de la Ley 22/2003, debe integrarse
e interpretarse dentro del Ordenamiento Jurdico. Veremos que hay
algn autor que habla de concepto jurdico indeterminado. No
deja de ser un reconocimiento de la deficitaria tcnica legislativa
con la que la Ley Concursal resuelve un elemento tan importante
como lo que llama su presupuesto objetivo.

La insolvencia es el concepto. Y para su anlisis profundo

habr que sacarlo de la calificacin positiva de presupuesto
objetivo para darle trascendencia cientfica de verdadero
concepto.
Su estudio trasciende el estricto marco de la literalidad legal,
para permitir su anlisis desde el Derecho Contable, Derecho de
Sociedades, y, sin renunciar a otros mbitos, desde el anlisis
financiero de los balances de las Sociedades, lamentablemente
abandonado en la determinacin concreta del supuesto de
insolvencia en las sociedades de capital.
He de aclarar que mi pensamiento va contnuamente
orientado al anlisis de la Institucin concursal, desde la
perspectiva societaria. En este mbito, el presupuesto objetivo
descrito en el artculo 2 NLC, es, al menos, insuficiente.
II
El concepto de insolvencia en la doctrina y Jurisprudencia
creada sobre la Legislacin anterior
El Magistrado RICARDO CONDE DEZ2, aporta una resea
sobre el concepto de insolvencia en la doctrina, desde un punto de
vista esencialmente prctico.
Es interesante comprobar que, a pesar de la trascendencia prctica
que del concepto de insolvencia se deriva, la doctrina acepta la
consideracin del mismo como concepto jurdico indeterminado,
cuya difcil determinacin, quedar en el difuso marco de las
resoluciones judiciales de los Juzgados de lo Mercantil.
Se puede pensar en la insolvencia como un mero estado o
situacin de hecho. Pero cuando hablamos de insolvencia, en un
anlisis jurdico, debemos centrarnos en el concepto, en sus
elementos constitutivos. Con la finalidad de detectar, en la
realidad, los hechos que nos permiten aplicar el concepto.
RICARDO CONDE DEZ, en la obra citada, dice que se ha
entendido por insolvencia no el puro incumplimiento ni la falta
transitoria de medios de pago, sino la impotencia o incapacidad del
patrimonio del deudor para cubrir sus deudas, un estado objetivo
2 COMENTARIOS A LA LESGISLACIN CONCURSAL. DYKINSON. Alberto
Palomar Olmeda. (Coordinador). Comentarios al artculo 2, realizado por
RICARDO CONDE DEZ.

del patrimonio que se manifiesta o exterioriza a travs de signos o

sntomas (Olivencia).
Siguiendo al mismos autor, decimos que se ha definido como
la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones de pagos por
falta de patrimonio y de rentas. No es insolvente quin, an no
teniendo patrimonio bienes y derechos- tiene una posibilidad de
obtener rentas; tal sera el caso del embargo de salarios para la
persona fsica con trabajo por cuenta ajena- o el embargo de frutos
y rentas para la actividad negocial- (Oria Fernndez).
Tambin se ha distinguido entre diferentes clases de
insolvencia segn la perspectiva de su estudio: CARRERAS
LLASANA3 seala que si bien algunos autores hablan de
insolvencia jurdica, conformada por el mero hecho de la cesacin
de pagos (Garca Valdecasas, en su dictmen sobre la quiebra de
la Barcelona Traction), considera mas relevante distinguir entre
insolvencia contable, que sera la constatable en la contabilidad del
adeudado, y la insolvencia econmica, determinada despus de
verificar los activos reales del deudor tras la correspondiente
detraccin del pasivo contrado.
Advierte que en la contabilidad de un comerciante puede
aparecer una situacin de desbalance que no equivalga, en cambio,
a una situacin de insolvencia desde el punto de vista econmico:
las exigencias del plan contable obligan a valorar los activos de un
comerciante, especialmente tratndose de sociedades annimas
con criterios de prudencia pero que no reflejan el valor en venta de
los elementos del activo, y permiten en cambio contabilizar en el
activo partidas que desde el punto de vista de la realizacin tienen
valor nulo. De modo que puede ocurrir que el deudor tenga un
patrimonio que, atendiendo a los valores de mercado, cubra
suficientemente el pasivo, aunque contablemente entrae un
desbalance. Y tambin es posible la situacin contraria.
PRATS MARQUINA4 habla tambin de insolvencia negocial
entendiendo por ella la incapacidad de generar recursos,
3 CARRERAS LLASANA, JORGE. Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho
Concursal II. La declaracin de la quiebra, pginas 357-384. Editado por
CGPJ, Madrid, 1996.
4 PRATS MARQUINA, MARTA. Insolvencia y crisis econmica: Su reflejo
en el derecho concursal. R.G.D. 1998/2541.

diferencindola de la insolvencia patrimonial, ya transitoria

(activo superior al pasivo a una fecha determinada), ya definitiva
(activo inferior al pasivo exigible); as mientras que la insolvencia
negocial se definira a partir de la Cuenta de Prdidas y Ganancias,
la insolvencia patrimonial quedara reflejada siempre en el Balance.
Antes de la entrada en vigor de la NLC, nuestro Derecho daba al
concepto de insolvencia un sentido nicamente patrimonial,
siendo el valor del activo y del pasivo, los datos a tener en cuenta
por los acreedores para poder instar el proceso concursal en contra
de su deudor. Resulta muy interesante la aportacin que realiza
Prats Marquina, al sealar que en nuestra legislacin anterior a la
NLC, ninguna atencin se le daba a la falta de capacidad de
producir recursos (inviabilidad econmica), cuando es un dato
esencial a tener en cuenta para una calificacin de insolvencia.
La ley 22/2003, peca de generalidad en la definicin del
estado de insolvencia. No la define. La describe como el estado en
que se encuentra el que no puede cumplir regular y puntualmente
con sus obligaciones exigibles.
Parece que permite, dentro de su amplio marco, recoger
hasta la propia inviabilidad econmica. A travs de la insolvencia
inminente, la articulacin de situaciones de falta de capacidad de
producir recursos, o desfases de tesorera que por la estructura de
la deuda, puedan condicionar los derechos de los acreedores, en su
conjunto.
Veremos que en su interpretacin, chocan o pueden chocar
concepciones restrictivas, con pretensiones de interpretacin
extensiva que permita dar plena virtualidad a la institucin
procesal.
III
El concepto de insolvencia en la Nueva Ley
Artculo 2.1: La declaracin de concurso proceder en
caso de insolvencia del deudor comn.
El artculo 2 de la NLC, establece as, lo que llama el
presupuesto objetivo. Como tal, entiende, en su apartado
primero, que la declaracin de concurso proceder en caso de
insolvencia del deudor comn.

RODRIGO
BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO,
en
sus

Comentarios a la Ley Concursal, define el concepto de insolvencia,

admitiendo su condicionamiento al procedimiento nico que
establece la nueva Ley: As pues, es insolvente el deudor que no
puede cumplir sus obligaciones, cualesquiera que stas sean, en el
momento en que las mismas son exigibles, tanto si ello se debe a
iliquidez coyuntural, como si se debe a desbalance. Lo que
normalmente se reflejar en el sobreseimiento en el pago de las
mismas. Admite, por lo tanto, dentro del concepto de insolvencia
de la NLC, la situacin coyuntural de falta de liquidez.
LUIS FERNNDEZ DE LA GNDARA,5 profundiza mas en una
versin mas restrictiva del concepto de insolvencia, siguiendo al
Profesor GONDRA ROMERO. Parte del dato de que el concurso se
presenta gentica y funcionalmente ligado a la insolvencia del
RODRIGO BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO. Comentarios a la Ley
Concursal. Editorial Tecnos. Pgina 38.
5 LUIS FERNNDEZ DE LA GNDARA. Comentarios a la Ley Concursal.
Coleccin Garrigues. Editorial Marcial Pons. Pgina 82. El concepto de
concurso descansa ahora exclusivamente en la insolvencia, entendida
ministerio legis como incapacidad permanente de un patrimonio para
satisfacer todas las deudas que sobre l pesan. El sobreseimiento en el
pago, no pasa de ser, por tanto, ms que una mera manifestacin
externa de la insolvencia ... Si la insolvencia es un modo de ser del
patrimonio que no requiere manifestarse en incumplimientos
frente a obligaciones vencidas lquidas y exigibles, el
incumplimiento es un modo de ser del deudor que se manifiesta
en una actitud negativa frente a una deuda actual, lquida y
exigible ... ... los redactores de la Ley Concursal, siguiendo el
modelo alemn tradicional ... han optado por hacer de la insolvencia del
deudor comn el presupuesto objetivo de la declaracin de concurso. La
clusula general establecida en el art. 2.2 de la LC acoge un concepto
amplio de la insolvencia, en el que lo relevante es la imposibilidad del
deudor de cumplir sus obligaciones con independencia de la causa
subyacente. Se evita, de esta suerte, toda referencia a una situacin de
activo inferior al pasivo, tpica del Derecho Norteamericano, o al
quebrantamiento del crdito al modo del Derecho belga, como recoga la
propuesta de 1995. De ah que pierdan asimismo actualidad e inters los
conocidos argumentos acerca de la suficiencia o falta o agarrotamiento
del crdito. A partir de ahora solo la insolvencia, entendida como
incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles justifica
el reparto del dficit y la correlativa sustitucin de las ejecuciones
individuales por las colectivas, elemento definitorio del concurso...

deudor comn. La insolvencia, se configura, sencillamente, como la

incapacidad patrimonial para dar satisfaccin completa a los
acreedores, a medida que van venciendo y resultando exigibles los
crditos. Por lo tanto, mientras no se verifique que no hay bienes
suficientes, no se justifica la llamada al concurso, puesto que stos
tienen su proteccin jurisdiccional a travs de la ejecucin singular.
Se aboga por un concepto de insolvencia de fondo o patrimonial,
abandonando o dejando fuera del concurso las situaciones
coyunturales de iliquidez.
Considero que para la plena virtualidad de las instituciones
concursales, la incapacidad en el cumplimiento regular y puntual
de las obligaciones, no se puede identificar estrictamente con el
desbalance o sobreendeudamiento. Para una empresa
mercantil, una situacin de desbalance, como hecho que refleja un
desequilibrio patrimonial pasivo superior al activo- puede verse
solventada a travs de la financiacin externa, evitando as el
concurso, dado que se viabilizan los pagos.
Incluso, financindose a travs de proveedores, incumpliendo
los vencimientos, y dilatando en el tiempo el pago de las
obligaciones frente a los mismos, a travs de pactos individuales.
Esta es una realidad habitual en el mundo mercantil, que permite la
superacin no traumtica de crisis empresariales, en un marco preconcursal.
Quiero decir................
Aparece aqu el tiempo como elemento esencial en el
concurso y como elemento esencial en el anlisis del propio
concepto de insolvencia. La ley parece que pretende articular el
mismo sobre una visin esttica. Viable cuando se trata de un
deudor persona fsica, pero ciertamente desorientador cuando se
trata de una realidad esencialmente dinmica como es la empresa:
ncleo bsico de una economa capitalista, en constante evolucin.
Quizs, siguiendo la sistemtica del Profesor Fernndez de la
Gndara, merezca la pena analizar, en este momento, la
impuntualidad colectiva. Tampoco determina, por s misma, la
procedencia del mecanismo de la ejecucin colectiva. La
impuntualidad en el pago no supone, estrictamente, imposibilidad
de cumplimiento. S pone de manifiesto una anomala (que habr
que medir con el correspondiente ratio financiero, cuando exista
contabilidad oficial) en el nivel de responsabilidad del deudor, que
aconseja su anlisis, y la bsqueda de soluciones, por ejemplo, la
financiacin externa.

Evidentemente, no se nos puede escapar que las soluciones

transitorias que pretendan evitar una declaracin judicial de
insolvencia, tienen los riesgos de responsabilidad a los que habr
que hacer referencia, y que deben formar parte del propio estudio
del concepto de insolvencia y sus consecuencias, dado que la
versin esttica que ofrece la Ley, avoca o puede avocar, a
situaciones en las que las exigencias legales se enfrenten a
solventes anlisis de evolucin de mercado, y planes de viabilidad.
En la determinacin del concepto de insolvencia, no se nos
puede escapar la trascendencia del artculo 14.1 NLC: Cuando la
solicitud hubiere sido presentada por el deudor, el juez, dictar
auto que declare el concurso si de la documentacin aportada,
apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los
hechos previstos en el apartado 4 del artculo 2, u otros que
acrediten la insolvencia alegada por el deudor.
Lo trascendente es la valoracin de esos otros hechos.
Evidentemente, se trata de un sinfn de situaciones, que sern los
Juzgados de lo Mercantil los que, a travs de sus resoluciones, los
delimitarn, ante el lamentable abandono que el legislador realiza
de sus funciones legislativas.
Adems, para mas dispersin e inseguridad jurdica en este
momento trascendental del concurso, el artculo 14.3 NLC dice que
contra el auto por el que se desestime la solicitud de concurso solo
cabe recurso de reposicin. Porqu evita la Ley que las Audiencias
Provinciales puedan revisar estas resoluciones judiciales?. Esta
decisin del legislador, le aparta (y es el mismo legislador) de lo
que recientemente nos ha establecido en el artculo 455.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, que ofrece el carcter de recurribles en
apelacin de todas las resoluciones definitivas.
Artculo 2.2: Se encuentra en estado de insolvencia el
deudor que no puede cumplir regular y puntualmente sus
obligaciones exigibles.
Llama la atencin la crtica realizada por el profesor Bercovitz,
en la obra citada, al concluir que ni la palabra regularmente, ni la
palabra exigible, aaden nada a este concepto de insolvencia.
Sin embargo, creo que para desglosar el concepto positivo de
insolvencia, debemos tener en cuenta estos tres elementos:
imposibilidad, regularidad y exigibilidad.

La imposibilidad en el cumplimiento es relevante, dado que

desde la literalidad de la norma- solo va a ser declarado en
concurso el que incumple porque no puede cumplir. Nunca ser
sometido al concurso el que incumple porque no quiere cumplir.
No estaremos ante un presupuesto objetivo del procedimiento. Ser
objeto de prueba en la correspondiente oposicin que articule el
deudor.
En cuanto a la determinacin de las causas que pueden dar
lugar a la imposibilidad de que el deudor cumpla regularmente las
obligaciones exigibles, en el concepto amplio de insolvencia por el
que parece que se opta en la reforma, lo relevante, segn dice
PULGAR EZQUERRA, es que no pueda cumplir con sus
obligaciones, con independencia de la causa a que responda dicha
imposibilidad, evitndose toda referencia a una situacin de activo
inferior al pasivo (desbalance) o al quebrantamiento del crdito al
modo del Derecho belga. Aclara esta autora que no debe
identificarse en la reforma la insolvencia con una situacin de
desbalance como ha sido tradicional en el Derecho norteamericano
as como en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues el
activo del deudor podra ser inferior al pasivo y, sin embargo, ser
capaz de seguir cumpliendo con sus obligaciones con el recurso al
crdito y, a la vez, el activo podra ser superior al pasivo pero ser
liquidable a muy largo plazo, lo que determinara la imposibilidad
de cumplimiento de las obligaciones.
No obstante PUGAR
EZQUERRA aboga por una
interpretacin restrictiva del concepto de insolvencia, con la
finalidad de concretar los amplios trminos utilizados por la Ley6.
La regularidad7 y puntualidad en el incumplimiento, parece que
pretende otorgar un cierto margen de flexibilidad al deudor ?.........
El Proyecto de Ley concursal adoptaba el concepto de
insolvencia del Derecho Alemn, es decir, una situacin material o
de fondo, que imposibilita el cumplimiento de las obligaciones 8. Sin
embargo la discusin parlamentaria ha modificado la definicin de
insolvencia al introducir los elementos de regularidad y exigibilidad,
pero fundamentalmente de impuntualidad.
Por lo tanto, si
hablamos de regularidad y puntualidad en los pagos, en el
6 JUANA PULGAR EZQUERRA. DERECHO CONCURSAL. Estudio sistemtico
de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal.
EDITORIAL DILEX SL. Pag. 66.

cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, estamos hablando de

liquidez. Se extiende as el presupuesto objetivo del concurso a las
situaciones de iliquidez, an cuando concurra suficiente solvencia
patrimonial.
La tercera nota es la de la exigibilidad. Es decir, obligaciones
exigibles, no nicamente vencidas. Habr que acudir al artculo
1113 y siguientes del CC y 62 del Cco, para determinar el mbito
de su exigibilidad. Es posible pensar en obligaciones vencidas no
exigibles, especialmente en el mbito merantil. Pinsese en las
derivadas de un contrato de cuenta corriente, en que las mutuas
relaciones entre los comerciantes, generan una cuenta, cuya
exigibilidad solo puede predicarse del saldo final. No sern exigibles
obligaciones naturales, ni aqullas cuyo ttulo se halla afectado por
un vicio, o estn sometidas a condicin. O resulten, simplemente,
litigiosas.
Al final, si sumamos al concepto material o de fondo
de insolvencia como estado del que no puede cumplir con
sus obligaciones, los elementos de regularidad, puntualidad
y exigibilidad, la conclusin es nica: La NLC evoluciona el
concepto de insolvencia para permitir el concurso a
empresas
en
crisis
meramente
financiera
pero
generalizada y grave- con la finalidad de utilizar el concurso
como medio para evitar la liquidacin desorganizada de la
empresa, o el agravamiento de la crisis hasta la
7 JUANA PULGAR EZQUERRA, DERECHO CONCURSAL. Estudio sistemtico
de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal.
EDITORIAL DILEX SL De otra parte la exigencia de regularidad en el
cumplimiento de las obligaciones se encuentra expresamente contenida
en el artculo 5 de la LeggeFallimentare italiana de 1942, habiendo sido
su determinacin una cuestin controvertida en la doctrina y siendo
previsible que dicho debate se traslade a nuestro Derecho, en torno a la
concrecin del art. 2.2 de la nueva Ley Concursal. No obstante, y con el
fin de precisar los amplios trminos en los que se configura la insolvencia
en la reforma, entiendo que sera regular el cumplimiento de las
obligaciones efectuado con los medios empleados en el ejercicio
ordinario de la empresa con respeto al principio de la
parsconditiocreditorum (p. Ej. Sera regular acudir al mercado de crdito
y no lo seran liquidaciones apresuradas y ruinosas).
8 SANTIAGO SENENT MARTNEZ. Magistrado. LA NUEVA REGULACIN
CONCURSAL. Dirigida por Cristina Jimnez Savurido. Editorial Colex.

despatrimonializacin, en perjuicio de los acreedores y del

sistema financiero en general.
JUANA PULGAR EZQUERRA9, dice que la Ley toma una
posicin clara frente a la ambigedad de los textos legales
anteriores a la reforma, decantndose por el tradicional modelo
alemn mantenido en la vigente InsolvenzOrdnung de 1994, que
sita en una situacin econmica de fondo (insolvencia) el
presupuesto objetivo del concurso. Dice esta autora que la
delimitacin conceptual se ha debatido, durante la reforma, entre
construir este concepto en torno a impuntualidad o la
imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones. Concluye
considerando que definitivamente se debe estar a un concepto de
insolvencia de fondo, que abandone cualquier relevancia generada
por la iliquidez.
Pero en este punto se equivoca. Consta expresamente en el
apartado 2 del artculo 2 NLC, la palabra puntualmente. Por lo
tanto, no puede negarse su presencia, y su relevancia temporal
sobre la liquidez de una empresa determinada. El cumplimiento
puntual, exige liquidez.
Artculo 3.3: Si la solicitud de declaracin de concurso
la presenta el deudor, deber justificar su endeudamiento y
su estado de insolvencia, que podr ser actual o inminente.
Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor
9 PULGAR EZQUERRA, JUANA. DERECHO CONCURSAL. Estudio sistemtico de la Ley
22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal. EDITORIAL DILEX SL. En efecto, en el
texto emanado de la Comisin General de Codificacin y publicado en mayo del 2000, se optaba por
definir la insolvencia como aqulla situacin en que el deudor no puede cumplir con sus
obligaciones, con independencia de la causa a que responda esa imposibilidad, evitndose toda
referencia a una situacin de activo inferior al pasivo (desbalance), tradicional en el Derecho
norteamericano o al quebrantamiento del crdito al modo del Derecho belga. Con base en ello, se
suprima todo debate en torno a la suficiencia de la falta de crdito por s sola para imposibilitar el
cumplimiento de las obligaciones, pues solo se encontrar en estado de insolvencia el deudor
respecto del cual sea el activo inferior al pasivo y concurra, adems, la falta de crdito, pues el
concepto se centraba en la imposibilidad de pago.No obstante, tras el dictmen de la Comisin en el
Congreso sobre los informes de la Ponencia relativos al Proyecto de Ley Concursal que haba sido
publicado el 23 de Julio de 2002 (BOCG Congreso de los Diputados, Serie A, nm. 101-19, de 1 de
Abril del 2003) se introdujeron, importantes modificaciones en el concepto legal de insolvencia,
habindose vuelto, no obstante en el texto definitivo de la Ley a la originaria opcin de la Comisin
General de Codificacin.
En este sentido el artculo 2.2 del Proyecto de Ley Concursal aprobado y remitido por las Cortes al
Senado (BOCG Senado, Serie II, nm. 120 (a, de 14 de Abril de 2003) estableca: se encuentra en
eestado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regular y puntualmente sus obligaciones
exigibles. Se aada, por tanto, parece que en virtud de la aceptacin por la Comisin en el
Congreso de una de las enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios (enmienda nm.
232), a la imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones la exigencia de que dicha
imposibilidad deba referirse al cumplimiento puntual y regular de las obligaciones
exigibles.

que prevea que no podr cumplir regular y puntualmente

sus obligaciones.
Establece la nueva LC, que si la solicitud de declaracin de
concurso la presenta el deudor, ste deber justificar su
endeudamiento y su estado de insolvencia. Esta insolvencia pude
ser actual o inminente o futura.

La introduccin de los requisitos de exigibilidad de las obligaciones y regularidad en el

cumplimiento, pareca concretar de manera posibita el concepto de insolvencia recogido
originariamente en la reforma, pero no aconteca lo mismo respecto a la exigencia de puntualidad en
el cumplimiento que conllevaba, a mi entender, una modificacin sustancial introduciendo un nuevo
criterio de seleccin de empresas en crisis dentro del sistema. (Me ocup de este tema durante la
tramitacin parlamentaria de la Ley, en La aprobacin de la reforma concursal en el Pleno del
Congreso: cambio de sentido de la reforma?, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 578, 22 de mayo
del 2003). En efecto con los cambios introducidos en el concepto legal de insolvencia
originariamente delimitado por la Comisin de Codificacin, se trasladaba el centro del sistema del
incumplimiento a la impuntualidad en el cumplimiento de las obligaciones, pues se encontraba en
estado de insolvencia no solo aqul deudor que no poda cumplir sus obligaciones exigibles de modo
regular sino, adems, el que cumpla regularmente sus obligaciones pero con retraso por un
problema de liquidez. Este cambio conceptual anticipaba notablemente el momento de apertura del
concurso no solo en supuestos de concurso voluntario a travs de la insolvencia inminente que mas
adelante analizaremos, sino en todo caso, con independencia del carcter voluntario o necesario del
concurso, sin que ello resultare justificado desde un punto de vista de poltica jurdica. En efecto, la
impuntualidad en los pagos, aunque fuera generalizada, no puede servir como criterio determinante
de una situacin econmica de fondo como la insolvencia, pues no constituye sino un hecho
externo que, por s mismo, no es ms que una sospecha indiciaria de que algo va mal en la empresa,
lo que justificara una invasin en la esfera privada del empresario para dilucidar qu situacin
econmica de fondo existe tras dicho retraso, pero no la declaracin de un procedimiento concursal.
Ello no resultaba, adems, justificado bajo la consideracin de los principios de poltica jurdica
inspiradores del concurso pues, aunque falta en la nueva Ley una programtica sobre los fines del
concurso, como la contenida en el Derecho alemn o en el francs, sin embargo el apartado VI de la
E. De M. de la nueva Ley Concursal se establece acertadamente que la finalidad del concurso no es
el saneamiento, esto es, el restablecimiento del equilibrio financiero-patrimonial de las empresas,
sino la satisfaccin de los intereses crediticios afectados por la crisis, por lo que no resultaba
justificada la anticipacin del momento de apertura del concurso a situaciones en que el deudor
puede pagar, aunque sea con retraso, pues ello podra favorecer o propiciar un saneamiento
empresarial, pero no justificara el solapamiento de las ejecuciones singulares por las colectivas en
que consiste todo procedimiento concursal y que solo deberan operar cuando sean insuficiente las
primeras.
Por ello probablemente en el texto definitivamente aprobado de la Ley, se ha vuelto al planteamiento
originario de la Comisin de Codificacin, definindose la insolvencia en el artculo 2.2 como
aqulla situacin en que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles,
suprimindose acertadamente la referencia a la puntualidad. Sobre la base de este concepto, el centro
del sistema vuelve a situarse en el incumplimiento de las obligaciones y no en la impuntualidad,
encontrndose en insolvencia el deudor que est imposibilitado para cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles y no quin no podra proceder a dicho cumplimiento, aunque sea con retraso.
Se introduce, por tanto, un concepto amplio de insolvencia actual que coloca al juez del concurso en
la situacin de tener que determinar, caso por caso, si concurre una situacin de insolvencia sin que
se le proporcionen criterios legales sustanciales o temporales para determinar cundo debe
entenderse que el deudor est imposibilitado para cumplir sus obligaciones exigibles de modo
regular, an cuando como se analizar mas adelante- la enumeracin de manifestaciones externas
de las que tiene que acompaarse la insolvencia en supuestos de concurso necesario puede facilitar
esta determinacin (art. 2.4 LC).

El deudor debe justificar en la solicitud del concurso su

estado de insolvencia. Evidentemente, articulndola a travs de
la documentacin obligatoria que habr de presentar con la
solicitud. (Artculo 6 NLC)
El caudal probatorio que aporte el deudor, deber
establecerse en funcin de la realidad fctica que determina el
concurso.
As, ser fundamental determinar (con claridad y
precisin, es decir, como si fuera una demanda) los hechos: Aqu el
concepto de insolvencia si seguimos la posicin de Rodrigo
Bercovitz Rodrguez-Cano y lo vinculamos al procedimiento- muta
en funcin de que sea solicitado el concurso por el deudor o por el
acreedor.
Efectivamente, esta justificacin de la solicitud de declaracin
de concurso puede basarse en alguno de los hechos previstos en el
apartado 4 del artculo 2 LC, o en otros hechos que acrediten la
insolvencia del deudor. En este sentido y en relacin con el artculo
14 NLC, el deudor, dentro de la insolvencia actual, establecer en
su solicitud la realidad fctica de la que la deduce, y que
fundamente su peticin, con plena libertad. Incluyendo, dentro de
la misma, situaciones de iliquidez coyuntural, pero grave.
Sin embargo, los acreedores, estn sometidos al numerus
clausus que establece el apartado 4 del artculo 2 LC. El deudor,
no. Se puede decir que, en su consecuencia, no hay un nico
presupuesto objetivo del concurso. Sobre esta conclusin
volveremos mas adelante.
El apartado 3 regula la insolvencia inminente o futura. Solo
tiene legitimacin para pedir la declaracin de concurso en caso de
insolvencia inminente, el deudor. Este concurso ser plenamente
voluntario, dado que no se establece sobre el mismo obligacin
legal, puesto que el artculo 5 LC, deriva la obligacin del estado de
insolvencia producido, a travs de los hechos recogidos en el
apartado 4 del artculo 2.
Uno de los aspectos mas novedosos de este apartado es la
regulacin de la INSOLVENCIA INMINENTE. En el marco del concurso
voluntario, es una figura recogida del Derecho Alemn, que
participa de la idea de facilitar el acceso al concurso para
situaciones de insolvencia previsible pero no actual. Dice LUIS

FERNNDEZ DE LA GNDARA que: En ausencia, por tanto, de

medidas legales de prevencin de la insolvencia dentro del marco
concursal pese al nutrido instrumentario jurdico que respecto a
los mecanismos de alerta ofrece el Derecho comparado- el
legislador ha optado por anticipar la declaracin de concurso a una
situacin anterior a la insolvencia como rasgo tpico y
caracterizador del llamado concurso voluntario.
FERNNDEZ DEL POZO 10, seala la frecuencia con que los
procesos concursales se declaran en fases avanzadas de crisis,
habitualmente, irreversibles. Entre las medidas examinadas por
este autor con el fin de redefinir los presupuestos objetivos del
Derecho Concursal, ocupa un destacado lugar la anticipacin del
concurso, para deudores que no se encuentren en situacin de
cumplir sus obligaciones para el momento en que stas devengan
como exigibles. Y debe analizarse esta medida fundamentalmente
vinculada al marco societario y contable: medidas destinadas a
garantizar la integridad del capital, lmites a la distribucin de
dividendos y emisin de obligaciones, responsabilidad personal de
administradores, equilibrio patrimonial, etc.
Esta figura plantea un interesante debate, al permitir la articulacin
de las tradicionales polmicas sobre la prevencin de las crisis
econmicas. En este sentido resulta interesante el anlisis de la
Propuesta de reforma de 1995, y el propio modelo francs nacido
del clebre Informe Sudreau, que segn algunos autores ha
resultado un fracaso11.
Como anlisis inicial, considero acertada la opinin de que en la
reforma se sigue la va alemana, procurando la anticipacin del
concurso a situaciones de insolvencia grave, en el marco del
concurso voluntario, y sobre la base de que nadie mejor que el
deudor conoce estas situaciones, que permitiran garantizar la
regularidad en el cumplimiento de las obligaciones que pretende un

10 FERNNDEZ DEL POZO, Sobre la preconcursalidad y la Prevencin de

la Insolvencia. El mecanismo de alerta pre-concursal. Madrid, 2003, pp.
9 ss.
11 JUANA PULGAR EZQUERRA. DERECHO CONCURSAL. Estudio
sistemtico de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma
concursal. EDITORIAL DILEX SL. Pag. 73.

sistema financiero saneado. Y que debe ser parte de la poltica

legislativa12.
En todo caso, creo que las instituciones concursales tienen un
inevitable mbito de prevencin de la crisis. Pensemos en el
convenio, en su negociacin y articulacin. Se est garantizando la
viabilidad de la empresa, desde su pasivo exigible. Esta finalidad,
con independencia de lo que diga la Exposicin de Motivos de la
NLC, es lcita y puede y debe analizarse como una va de
introduccin
de
instituciones
pre-procesales
en
nuestro
Ordenamiento Jurdico. La propia generalidad del concepto de
insolvencia, su condicin de concepto jurdico indeterminado 13,
pueden permitir que los Juzgados de lo Mercantil vayan admitiendo
solicitudes de concurso con una finalidad de articulacin de un
procedimiento de viabilidad empresarial. En la prctica la Ley de
Suspensin de Pagos de 1922 lo ha permitido. Es una praxis
tradicional, que enriquece el arsenal que debe tener todo
empresario frente a las crisis inevitables en un sistema capitalistay a las importantes responsabilidades que de las mismas se
derivan.
No desconozco que desde el punto de vista de poltica legislativaprobablemente, no sea aconsejable mezclar las instituciones
concursales con el tratamiento de la morosidad 14. Pero pinsese
que si el concurso persigue la satisfaccin de los acreedores, una
va evidente de satisfaccin es la articulacin de un convenio, en el
que los propios acreedores participen y velen por su cumplimiento.
12 Proyecto de Gua Legislativa, sobre el rgimen de la insolvencia,
redactado por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, a travs de su Grupo de Trabajo V, sobre rgimen
de la insolvencia, presentado el 19 de marzo del 2002 (Recomendacin
17).
13 La calificacin de concepto jurdico indeterminado, propia del Derecho
Administrativo, inherente al mbito de discrecionalidad en la actuacin
administrativa, no se concilia bien con el anlisis de un concepto
mercantil. Tngase en cuenta que los conceptos jurdicos indeterminados
admiten indiferentes jurdicos, que no generan responsabilidad: Cualquier
solucin es igualmente justa. Cualquier solucin evita la responsabilidad
patrimonial- por ser igualmente justa. Sin embargo, la insolvencia, en
cuanto decisin temporal del deudor, no constituye un indiferente
jurdico. Establece una obligacin la peticin del concurso- y de la misma
se derivan importantes responsabilidades.

Convenio que ser mas viable cuanto menos retrasado en el

tiempo resulte.
Artculo 2.4: Si la solicitud de declaracin de concurso la
presenta un acreedor, deber fundarla en ttulo por el cual
se haya despachado ejecucin o apremio sin que del
embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o
en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1)
2)
3)
4)

El sobreseimiento general en el pago corriente de las

obligaciones del deudor.
La
existencia
de
embargos
por
ejecuciones
pendientes que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor
El alzamiento o la liquidacin apresurada o ruinosa
de sus bienes por el deudor
El incumplimiento generalizado de obligaciones de
alguna de las clases siguientes: las de pago de
obligaciones tributarias exigibles durante los tres
meses anteriores a la solicitud de concurso; las de
pago de las cuotas de la seguridad social y dems
conceptos de recaudacin conjunta durante el mismo
perodo; las de pago de salarios e indemnizaciones y
dems retribuciones derivadas de las relaciones de
trabajo
correspondientes
a
las
tres
ltimas
mensualidades.

El apartado 4 del artculo 2 regula el supuesto de

presentacin de la solicitud de declaracin del concurso por un
acreedor, acudiendo al mtodo de los signos externos 15. Dice que
deber fundarla en ttulo por el cual se haya despachado ejecucin
o apremio, sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes
para el pago. Es el indicio mas revelador de la existencia de una
insolvencia.
El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones
del deudor, recupera el presupuesto objetivo anterior de la quiebra,

14 Directiva 2000/35 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de

Junio del 2000, que establece medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales y cuyo plazo de trasposicin a nuestro
Derecho concluy el 8 de agosto del 2002.
15 SANTIAGO SENENT MARTNEZ. Ob. Cit.

debiendo ser considerado definitivo, general y completo, tal como

deca la Jurisprudencia.
El legislador es consciente de que el acreedor desconoce la
situacin real de insolvencia del deudor. Por ello le faculta en
funcin de su frustrado ttulo, o por esos signos externos a que nos
hemos referido. CORDN MORENO16 defiende la plena vigencia del
concepto de insolvencia, atendiendo a la suficiencia o insuficiencia
del patrimonio del deudor para determinar si puede o no cumplir
sus obligaciones. El concepto de insolvencia como imposibilidad de
cumplir con los acreedores, reaparece as como presupuesto nico
del concurso. Y lo fundamenta en el artculo 18.2.2 LC.
Efectivamente, si el deudor demuestra que no est en situacin de
insolvencia, su oposicin prosperar, y el concurso no ser
declarado. Por lo tanto, no puede ser declarado en situacin
concursal ningn deudor que no se encuentre en situacin de
insolvencia, entendida sta como incumplimiento de sus
obligaciones. Pero a esta conclusin, se llega, -no puede olvidarsedesde la instancia del acreedor, y desde su limitado conocimiento
de la realidad del deudor.
Los apartados 2 y 3 exponen situaciones evidentes que
pueden resultar sntomas de insolvencia. Pero en su oposicin, el
deudor, puede demostrar lo contrario. Por ejemplo, en materia de
embargos, no podemos olvidar la prctica de algunos Juzgados (de
16 FAUSTINO CORDN MORENO. Proceso Concursal. Ed. Aranzadi. 2003.
En consecuencia, a diferencia de lo que ocurra en el sistema anterior
(la quiebra se declaraba con base en los hechos externos sin perjuicio de
su posible revisin en el caso de plantearse oposicin posterior), en el
que ahora se instaura se prev un contradictorio previo para que el
concurso se declare slo a causa de la insolvencia. Si el deudor
demuestra que sta no se da, aunque inicialmente resultase que en el
embargo trabajo no se encontrasen bienes libres bastantes para el pago
o se hubiesen acreditado los hechos externos reveladores
(presuntamente) de la misma, el concurso (necesario) no ser declarado.
Por lo tanto, no puede ser declarado en concurso un deudor solvente que
incumple de manera generalizada sus obligaciones ( o concurra en l
cualquiera de los otros hechos externos reveladores), salvo, por su
puesto, que no plantee oposicin en el incidente contradictorio previo a
la declaracin de concurso (necesario)... Los hechos externos reveladores
se erigen, por tanto, en presupuesto de la solicitud de concurso por los
acreedores, pero no son suficientes para fundar la declaracin, ya que,
an dndose los mismos, aqulla puede no producirse si el deudor
prueba su situacin de solvencia. Estos hechos reveladores los ha
tomado el legislador de la normativa anterior, actualizndolos ...

sus Secretarios) que emiten mandamientos de embargos generales

sobre el patrimonio, en cuantas muy superiores a la deuda objeto
de reclamacin.
Merece reflexin el apartado 3. Evidentemente, el alzamiento o
la liquidacin apresurada (es decir, no regular) o ruinosa (es decir,
por debajo de precios de mercado) de los bienes, es un sntoma
que debe permitir la articulacin de un procedimiento concursal. Lo
difcil es que en nuestro derecho, un acreedor tenga conocimiento
de tales hechos, en tiempo suficiente para dar virtualidad al
concurso.
La enumeracin de los incumplimientos sectoriales que
consta en el art. 2.4.4,
proviene del modelo del ALC de
septiembre del 2001, as como el Proyecto de Julio del 2002. En
estos textos, se extenda igualmente a pago de rentas de todo tipo
de arrendamientos, incluidos los financieros, de precio aplazado de
compra y de cuotas de prstamos con garanta hipotecaria relativos
al local o a los locales en los que el deudor realice su actividad.
Esta enumeracin se reduce tras los informes de la Ponencia y el
dictamen de la Comisin, en el texto definitivo que el Congreso
remite al Senado.
Al final, tal como consta, esta enumeracin se reduce para
crear un grupo de acreedores privilegiados: Trabajadores,
Hacienda y Seguridad Social. El inters del Estado en proteger sus
presupuestos, en nueva muestra de su habitual afn recaudador,
comienza a ser preocupante, dada la falta de rubor con que se
expone en cada reforma legal, en atentado directo a principios
constitucionales: Porqu este privilegio?.
JUANA PULGAR EZQUERRA, considera que para solicitar el
concurso por incumplimiento de obligaciones de pago frente a
Hacienda, Seguridad Social y trabajadores, slo ostentan
legitimacin los citados. Por lo tanto, no la ostentaran los
restantes, an cuando fundasen su pretensin en tales hechos.
Apunta la citada autora la dificultad de los restantes acreedores
para tener conocimiento de los mismos.
Desde mi punto de vista, la dificultad para tener
conocimiento de los hechos, no afecta en nada a la cualidad
procesal de legitimacin. El artculo 2.4 NLC no excluye ni limita.
Por lo tanto, cualquier acreedor, en el marco de los hechos tasados
de dicho artculo, podr instar el concurso. Otra cosa es la prueba.
En este sentido sera prudente introducir en nuestro pas dado que
esta informacin en nuestro OJ no es pblica- la obligacin para
Hacienda y Seguridad Social de dar publicidad en los registros

pblicos de sus crditos impagados. Puede ser un buen referente el

modelo francs introducido por la Ley de 10 de Junio de 1994.
Realmente, es posible intentar aventurar que visto el anlisis del
artculo 2 LC, y los comentarios doctrinales sealados, no
podemos encontrar un nico presupuesto objetivo de
declaracin de concurso. La ley, a pesar de que la E. De M.
dice que la unidad del procedimiento impone la de su
presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia, no logra
definir un presupuesto nico. En este sentido destaca la opinin
formulada por PABLO VILA FONSECA,17 que analiza la
imposibilidad de incardinar la insolvencia inminente en la
formulacin general del presupuesto objetivo de insolvencia. O
la propia divergencia conceptual generada en el marco de
aplicacin del apartado 4, que son hechos que no
necesariamente responden a un concepto de insolvencia del
deudor.
En consecuencia, podemos concluir que a pesar de la
manifestacin de la E. de. M. no se puede formular un nico
concepto de insolvencia, jurdicamente relevante, desde el
punto de vista estrictamente positivo. Nos encontramos ante
diversos presupuestos objetivos del concurso, determinados por
diversos hechos. Es que los hechos, ideas y conceptos, nunca
vienen determinados por el procedimiento. El hecho y el acto
jurdico, son los que desde la previa definicin que marca la
realidad jurdica, tan compleja- deben definir uno o varios
procedimientos. Es un problema de tcnica legislativa, y de
formacin jurdica de los redactores de la norma.
En cualquier caso, la constatacin positiva de la existencia de
varios presupuestos objetivos, no nos puede hacer perder de
vista el objetivo de este estudio: Poner las bases para
encontrar una definicin de insolvencia que clarifique con
17 Nueva Ley Concursal. A Sala, F. Mercadal, J. Alonso-Cuevillas. E.
BOSCH. Comentario al artculo 2 realizado por PABLO VILA FONSECA.
Abogado. ... Otro tanto ocurre con los concursos declarados a solicitud
del acreedor, en los que no se le exige (y ni siquiera se le permite) que
acredite la concurrencia del presupuesto objetivo de insolvencia como
estado del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles, sino que el acreedor deber justificar su solicitud bien en el
ttulo, bien en alguno de los hechos que se comprenden en el artculo 4.
De esta forma tanto uno como otros se convierten no ya en hechos
presuntamente reveladores de insolvencia, sino en verdaderos
presupuestos objetivos especficos del concurso si tenemos presente que
su concurrencia no comporta o no tiene porqu comportar implcita la del
presupuesto objetivo genrico de insolvencia definido en el apartado 2...

precisin el momento exacto en que el deudor debe

adoptar la difcil situacin de solicitar el concurso, para
evitar
ulteriores
responsabilidades.
Especialmente
relevante para la prctica empresarial, y las responsabilidades
que se derivan de la LSA y LSRL. Y si no es posible encontrar tal
concepto unitario, habr que olvidar el trmino insolvencia como
definidor del concurso (por tratarse de un hecho mas) y buscar
la definicin de un concepto superador: la situacin concursal.
Nos vamos a encontrar, a lo largo de la aplicacin de la Ley, con
situaciones concursales, de no-insolventes.
Considero que el concepto de insolvencia que define el artculo 2
NLC es genrico, impreciso y forja una gran inseguridad jurdica. El
magistrado RICARDO CONDE DAZ18, expone la dicotoma
esencial en la que se puede encontrar un empresario: O va al
concurso, con lo que ello conlleva, siguiendo la obligacin legal. O
deriva y retrasa la grave consecuencia, buscando medios
alternativos de financiacin, asumiendo toda la responsabilidad, en
posible beneficio de sus acreedores y del sistema financiero, pero
sin recibir ninguna proteccin por ello. La generalidad del concepto
y de los hechos sobre los que se establece, casa mal con las graves
consecuencias que de su estricta aplicacin se derivan.
IV
El concepto de insolvencia en el deudor societario
Realmente, la desvelada generalidad del concepto de
insolvencia que utiliza la Ley, resulta insuficiente incluso
decepcionante- cuando se pretende el estudio del presupuesto
objetivo respecto de deudores societarios, especialmente,
sociedades de base capitalista.
18 RICARDO CONDE DAZ, En principio ha de ser posible que el deudor, pese a estar inmerso en
deudas y prever no poder hacer frente a parte de las mismas, previera al margen del concurso- ptar
por lograr vas de financiacin que le permitan superar momentos delicados evitando la
publicidad negativa que supone para su prestigio (especialmente empresarial) verse inmerso en un
proceso de esa naturaleza; pero tambin es factible que, ante esta misma situacin, inste su propio
concurso siempre que, de no hacerlo, sea previsible llegar a incurrir en alguno de los supuestos de
hecho previstos en el nmero 4 de este precepto (insolvencia inminente). De no apreciarse o inferirse
tal previsin, la admisin del concurso debera denegarse por no concurrir el presupuesto, pudiendo
estar buscando el deudor obtener la declaracin de concurso voluntario con fines espurios contrarios
a los pretendidos por el Legislador.Ser pues una opcin del deudor intentar superar por s mismo la
situacin de insolvencia en la que se encuentre o acudir al proceso concursal, con las consecuencias
que ello conllevar. No obstante, hubiera sido deseable que el artculo 14.1 relativo a la provisin
sobre la solicitud del deudor, hubiera sido mas explcito a la hora de regular la admisibilidad o
inadmisibilidad de la solicitud voluntaria de concurso cuando su insolvencia no revista, a esa fecha,
la gravedad exigida para la declaracin del concurso necesario, pero su promotor opte por
adelantarse en atencin a su posible inminencia.

En el Derecho Alemn ha sido tradicional, frente a otros

modelos de Derecho Comparado, el establecimiento de distintos
presupuestos objetivos de apertura, en funcin de que el deudor
fuera o no una Sociedad19.
El proceso de reforma de nuestro Derecho concursal, procura y
pretende una unificacin de presupuestos subjetivos y objetivos del
concurso, a travs de la figura del deudor y del concepto de
insolvencia.
Las evidentes diferencias esenciales, institucionales, entre
personas fsicas y jurdicas, y sus relaciones intersubjetivas, obliga
a la reforma a introducir las inevitables diferencias de rgimen
jurdico (de fondo y de procedimiento) en las Disposiciones Finales
Vigsima y Vigsima primera, con las respectivas reformas de la
LSA y LSRL.
Fiel a esa concepcin del concurso que parece estar detrs de
la reforma como institucin protectora de los acreedores, a travs
de una disolucin y liquidacin ordenada, la reforma no concede
en principio- entidad propia al concurso, para superar los supuestos
de hecho previstos en los artculos 260 LSA y 104 LSRL.

19 JUANA PULGAR EZQUERRA. DERECHO CONCURSAL. Estudio

sistemtico de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma
concursal. EDITORIAL DILEX SL. Pag. 77. En este sentido, la
KonkursOrdnungalemana de 17 de mayo de 1898, y, posteriormente, la
vigente InsolvenzOrdnungde 1994, en su art. 19, contempla en relacin al
deudor persona jurdica (sociedades capitalistas, personalistas,
cooperativas ...) junto a la insolvencia (Zahlungsunfhigkeit) entendida
como impotencia para el pago, el sobreendeudamiento o endeudamiento
excesivo (berschuldung) que legalmente se define como aqulla
situacin en que el patrimonio del deudor no puede cumplir las
obligaciones existentes, emplendose como criterio de valoracin del
activo el principio contable de empresa en funcionamiento (
goingconcernamericano). Se recoge por tanto un concepto legal de
sobreendeudamiento superador del tradicional concepto meramente
contable recogido en la K.O. alemana de carcter esttico, basado en la
confrontacin contable entre activo y pasivo, introducindose en la lnea
iniciada por la doctrina alemana un concepto dinmico en el que el
sobreendeudamiento solo dar lugar a la declaracin del procedimiento
de insolvencia si, analizando la rentabilidad de la empresa, su
financiacin y expectativas de evolucin futura, la sociedad no podr
seguir en funcinamiento.

Se
opta
por
el
cumplimiento
alternativo.
Los
administradores pueden optar por solicitar dentro del plazo de dos
meses sealado, la declaracin de concurso, ante una situacin de
desequilibrio patrimonial que reduzca el patrimonio a una cantidad
inferior a la mitad del capital social nominal. Es decir, en aqullos
supuestos en que concurriendo prdidas de los artculos 260 LSA y
104 LSRL, y no optando la Junta por la adopcin de medidas
estructurales sobre el capital aumento o reduccin- el rgano de
administracin, para evitar sus responsabilidades, puede instar el
concurso.
El tema ya se suscit al amparo de la legislacin anterior.
Consta jurisprudencia que seala que la peticin de suspensin de
pagos o de quiebra, y su admisin a trmite, en supuestos como los
sealados, enervaba la causa de disolucin, excluyendo la conexa
responsabilidad social de los administradores.
El tiempo vuelve a resultar un elemento esencial, dado el
plazo de dos meses siguientes al acaecimiento de la causa legal de
disolucin o de la Junta fallida.
Es decir, una de las circunstancias mas importantes de este
momento temporal es la responsabilidad de los administradores. En
materia societaria, parece que la reforma supera la concepcin del
concurso como un derecho-obligacin del deudor, para poner
nfasis en la sancin-responsabilidad que la pasividad pueda
generar a sus rganos de administracin.
La polmica est servida. Seguramente, muchos rganos de
administracin procurarn adelantar la llamada al concurso, para
evitar la concurrencia de un supuesto de responsabilidad, en
perjuicio de las lcitas ejecuciones individuales. Si esto se
generaliza, tenemos un nuevo presupuesto objetivo: el inters del
rgano de administracin. Evidentemente, muy diferente al inters
de los acreedores, y, paradjicamente, al inters de la sociedad.
Resulta interesante la opinin de PULGAR EZQUERRA, en
lnea con su concepcin restrictiva del concurso, limitado a la
defensa del inters de los acreedores. As dice 20 que debe
interpretarse que cuando el apartado 5 del artculo 260 de la LSA
en su nueva redaccin dada por la D.F. 20 y el art. 104 1.e. tras la
20 JUANA PULGAR EZQUERRA. DERECHO CONCURSAL. Estudio
sistemtico de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma
concursal. EDITORIAL DILEX SL. Pag. 88.

D.F. 21 de la Ley Concursal, permiten al administrador enervar su

responsabilidad por las deudas sociales en conexin con las
prdidas que no se acompaen de medidas alternativas
convocando la junta para que acuerde la disolucin y, en otro caso,
solicitando la disolucin judicial o el concurso de la sociedad, no se
le est ofreciendo una alternativa discrecional de eleccin,
pues si concurriese tras las prdidas una situacin de
insolvencia, constituira una obligacin del administrador
solicitar el concurso y, por tanto, ya no procedera convocar
la Junta para que acuerde la disolucin, solicitando de otro
modo la disolucin judicial, sino solicitar el concurso,
habiendo de entenderse que el incumplimiento de esta
obligacin no solo determinar en su caso la calificacin del
concurso como culpable sino que, adems, el administrador
no enervara en estos supuestos su responsabilidad,
pudiendo los acreedores dirigirse a ellos para satisfacer sus
deudas no obstante haber sido acordada la disolucin en
junta o solicitada la disolucin judicial.
Sin duda alguna esta es una conclusin radical, que merece mejor y
mayor estudio, y que, sin duda alguna, excede del marco de la
exgesis del artculo 2 de la NLC. En todo caso, tanto el nuevo
260.5 LSA y el nuevo 101.1.e LSRL, dicen siempre que no sea
procedente. Si esto lo vinculamos al genrico concepto de
insolvencia que establece la Ley, y, especialmente, al difcil mbito
de la insolvencia inminente en materia societaria, las conclusiones
radicales sobre responsabilidad de rganos de administracin
parecen aventuradas y requieren un estudio muy pormenorizado y
vinculado a la obligacin legal que establece el artculo 5 NLC.
V
Crtica del artculo 2. Propuesta para un anlisis de sus
derivaciones
El artculo 2 NLC, al pretender unificar el presupuesto
objetivo, desde el procedimiento, incurre en una descripcin
insuficiente y superficial.
El supuesto de hecho que configura el apartado 2, puede
comprender las situaciones fcticas que afecten a personas fsicas.
Pero cuando intentamos acercar el presupuesto objetivo a personas
jurdicas, de base capitalista, la generalidad deriva en la mas
absoluta inseguridad jurdica.

La escasa tcnica utilizada por el legislador espaol, abre un

interesante marco a la doctrina cientfica, que deber orientar a los
dispersos Juzgados de lo Mercantil, que sin recurso- debern
decidir sobre la admisin a trmite, para la recta aplicacin de la
Institucin concursal.
El artculo 2 determina el momento en que debe solicitarse la
declaracin del concurso. Vinculndolo a una obligacin legal, en el
artculo 5 NLC.
Es decir, el incumplimiento de la obligacin legal de solicitar
la situacin concursal, supone una infraccin legal, de la que
respondern las personas en cuyo mbito de responsabilidad recae
la iniciativa.
Los Administradores. Las disposiciones adicionales vigsima y
vigsimo primera, introducen una modificacin parcial e
insuficiente.
Si de sus actos se va a derivar una posible accin de
responsabilidad, por daos (inherentes a una situacin de
insolvencia expuesta tardamente) no es suficiente el sinuoso
marco que establece el artculo 260.4 LSA, que confunde una serie
de medidas estructurales de equilibrio de balance habitualmente
nominal- con situaciones reales de imposibilidad en el
cumplimiento de las obligaciones.
Ya hace tiempo que observo en muchos clientes su huda de
la condicin de Administrador. Ahora, con la nueva Ley Concursal,
que vincula objetivamente la insolvencia al mero retraso de tres
meses en el pago de las obligaciones tributarias o laborales, la
huda ser inevitable y recomendable. Es muy habitual un retraso
de tres meses. Creo que Espaa carece de un sistema financiero
capaz de soportar estos plazos. Salvo que sufran ahora con mas
intensidad- los restantes acreedores no privilegiados (proveedores)
la financiacin de las crisis encubiertas, que la NLC no resuelve.
A pesar de las tendencias del Derecho Comparado, creo que
las Instituciones Concursales tienen una finalidad de defensa del
inters social, al que la NLC da la espalda.
Esto es un mero esquema bsico e inicial, que pone de
manifiesto las enormes carencias del concepto de insolvencia en la
NLC, a pesar de que en este momento la mayora de la doctrina, no

lo haya puesto de manifiesto. Quizs an desorientada por la

irrupcin de un texto tan esperado.
El concepto de insolvencia, debe definirse, en una
interpretacin sistemtica de la NLC y del resto del Ordenamiento
Jurdico. En materia societaria, es necesario establecer un estudio
de ratios financieros que determinen con seguridad, el momento en
que el administrador debe tomar la iniciativa.
Y probablemente, sea necesario introducir alguna reforma
registral para viabilizar y objetivar, con la debida publicidad, el
momento en que el administrador adopta la decisin.
Lugo, a 29 de agosto de 2004.
Fdo. Ldo. JUAN CARLOS RODRGUEZ MASEDA.