3.

CONSIDERACIONES GENERALES
Es necesario conocer la relacin del contrato con el acto jurdico, pues de no
hacerlo podramos incurrir en serios problemas de concepto.
Por ello, antes de entrar a estudiar la relacin que existe entre el contrato y el
acto
jurdico, conviene detenerse un momento para tratar de esclarecer el problema
que ha surgido con la introduccin del concepto de negocio jurdico.
6
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratacin en masa. Contratacin?. En su
Estudios de Anlisis
Econmico del Derecho. Lima, ARA Editores, 1996, p. 54.
7
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Lima,
Cultural Cuzco, 1983, T.I., p.
42.
6
As, no puede escapar a la atencin de cualquier estudioso del Derecho civil la
orientacin de la doctrina a sustituir la tradicional teora del acto jurdico por la
relativamente moderna del negocio jurdico.
sta ltima, producto de la elaboracin abstracta de los pandectistas alemanes
del
siglo XIX, ha sido recogida entusiastamente por el autores italianos y ms
recientemente por los espaoles, difundindose a travs de ellos a la doctrina
moderna neolatina. El panorama actual del Derecho revela, pues, una marcada
tendencia a abandonar la sencilla teora del acto jurdico, de origen francs,
articulada fundamentalmente en la diferencia entre hecho jurdico y acto
jurdico, y sustituirla por la teora del negocio jurdico.
En la doctrina francesa, los MAZEAUD8 definen al acto jurdico como toda
manifestacin de voluntad hecha por una o varias personas con la intencin de
crear, modificar o extinguir un derecho. Por su parte, el art. 1 del Proyecto de
textos relativos a los actos jurdicos adoptado por la Comisin Reformadora del
CC. francs, presidida por JULLIOT de la MORANDIERE9, establece en
trminos muy similares, que el acto jurdico es una manifestacin de una o

varias voluntades, que tiene por efecto, crear, modificar o extinguir un derecho.
Entre las definiciones de negocio jurdico que dan los autores alemanes puede
citarse la de ENNECCERUS10 (1843-1928), que dice que es un supuesto de
hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el
ordenamiento jurdico reconoce como base para producir el efecto jurdico
querido. En la doctrina italiana que, como se sabe, ha acogido casi sin reservas
la teora del negocio jurdico, STOLFI11 define dicho negocio como la
manifestacin de voluntad de una o ms personas con miras a producir un
efecto jurdico, es decir, el nacimiento, la modificacin de un derecho subjetivo
o bien su garanta o extincin.
El factor que puede crear un elemento de confusin es que en la teora del
negocio jurdico se contempla la existencia del acto jurdico (en sentido
restringido), entendindolo como aqul que produce efectos jurdicos por la
actividad del hombre,
8
MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Lecciones de Derecho civil. Buenos Aires,
EJEA, 1960, Parte Segunda, Vol.
I., p. 69.
9
COMMISSION DE RFORME DU CODE CIVIL. Travaux de la Comission de
Reforme du Code Civil. Anne
1946-1947. Paris, Recueil Sirey, 1960, p. 339.
10
ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. Tratado de Derecho civil. Barcelona,
Bosch, 1954, T.I., Vol.II, p. 64.
11
STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico.

Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 1.

7
pero independientemente de su voluntad. Por ello, se dice, con razn, que en la
teora del negocio jurdico el acto jurdico es distinto del negocio jurdico.
Ya en 1967 el jurista espaol Federico de CASTRO y BRAVO12 daba la
primera campanada de alarma al decir: Se ha preguntado si la figura del
negocio jurdico es uno de los grandes descubrimientos de la ciencia o si, por el
contrario, es ms bien una aberracin. La posible malicia de la interrogante no
debe ocultarnos su oportunidad. La respuesta puede ser la de uno cualquiera
de los cuernos del dilema, segn y respecto en qu ordenamiento se utilice el
concepto. Las reglas sobre el negocio jurdico se obtienen generalizando las ya
muy amplias sobre los contratos, de modo que sean aplicables tambin a los
actos mortis causa y a cualquiera intervivos; las que todava se estiran ms,
hasta referirlas a cualquier acto expresivo de una voluntad o a los que se
atribuye tal carcter. Con tal proceder se explica, y resulta hasta natural, que
se construyan esos cielos de conceptos de los que hablara IHERING13- en
los que se condena como hertica cualquier referencia a la realidad. No se
niega, en general, su utilidad porque es posible que tal mtodo convenga a un
derecho en el que domina la abstraccin y el formalismo. Lo que hay que tener
muy en cuenta, es que tal concepcin del negocio jurdico puede ser
incompatible con los principios de otros ordenamientos. De ah el especial
riesgo que se corre cuando se recibe el concepto de negocio jurdico. Al darse
entrada a tal concepto, producto del pandectismo alemn, aceptado y mimado
por la doctrina italiana, es fcil que con l se d entrada a construcciones
hechas por las correspondientes legislaciones, pero ajenas y hasta
repugnantes, del Derecho espaol. La simpata hacia lo extrao y lo nuevo, el
brillo espectacular del malabarismo y de la prestidigitacin con los conceptos
jurdicos, puede seducir y llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio
Derecho a sistema extraosa, a costa de forzar la interpretacin de las leyes y
de violentar el sentido de las instituciones fundamentales.
12
DE CASTRO y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Madrid, Instituto Nacional
de Estudios Jurdicos, 1971,
p. 23.
13
Rudolf von IHERING (Aurich in East Friesland, 22.08.1818 Gottingen,
17.09.1892). Estudi en las universidades de Heildelberg, Munich, Gotinga y
Berln, donde se laure con Homeyer, en el perodo en que dominaba la

Escuela histrica. En 1842 con la Dissertatio de hereditate possidente, docente

libre en Berln. Dos aos despus, desarrolla de su tesis de doctorado, una
serie de disertaciones, ms exactamente monografas dogmticas sobre el
derecho civil comn. Es profesor ordinario en Basilea
(1845), en Rostick (1846), en Kiel (1849) y en Giessen (1851). Obras:
Abreviatura de El espritu del derecho
romano. 2 ed., Madrid, Revista de Occidente, 1962; El espritu del derecho
romano en las diversas fases de su desarrollo. Granada, Comares, 1998; El fin
en el derecho. Buenos Aires, Omeba, 1960; Jurisprudenciaen
broma y en serio. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933; La lucha por el
derecho. Madrid, Civitas, 1985.
Para ver ms sobre la vida del jurista alemn recomendamos ver la obra de
Dino PASINI. Ensayo sobre Ihering. Buenos Aires, EJEA, 1962.
8
Aos ms tarde (1992), el jurista italiano Francesco GALGANO14 expres:
Entre nosotros hablamos todava de negocio jurdico, aunque cada vez
hablamos menos; nos referimos al negocio jurdico sabiendo que se trata de
una expresin que pertenece a un dialecto jurdico usado en algunas subreas
del actual mundo jurdico. Hablemos de acto y de contrato si nos queremos
hacer entender en un ms vasto circuito internacional. Advertimos que la
mayora de Cdigos no ofrece una definicin de acto jurdico sino que se define
simplemente al contrato como Fuente de Obligaciones.
Las razones expuestas llevaron al codificador peruano a conservar la nocin
del acto jurdico, cuyos alcances precisos estn contenidos en la definicin que
da el art. 140 CC15 peruano, asumido de la legislacin extranjera y recogido
por otros cdigos civiles16.
En atencin a lo antes expuesto, conviene entrar a establecer la situacin del
contrato con relacin al acto jurdico.
Al efecto, debe tenerse presente que el contrato, por definicin, es un acuerdo
de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica
patrimonial conforme reza el art. 1351 CC. peruano, asumido de la legislacin
extranjera y recogido por otros cdigos civiles17 y aunque la definicin no lo
diga, este
14
GALGANO, Francesco. Elnegocio jurdico. Valencia, Tirant to blanch, 1992, p.
12.
15
CDIGO CIVIL. Artculo 140.- El acto jurdico es la manifestacin de voluntad

destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su

validez se requiere: 1.- Agente capaz.
2.- Objeto fsica y jurdicamente posible.
3.- Fin lcito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
16
Concordado con los Cdigos: CODE CIVIL FRANCS. Article 1108. Quatre
conditions sont essentielles pour
la validit d'une convention:
Le consentement de la partie qui s'oblige;
Sa capacit de contracter;
Un objet certain qui forme la matire de l'engagement;
Une cause licite dans l'obligation.
Tambin puede consultarse los siguientes artculos de los Cdigos Civiles:
125 BGB; 224 y 280 portugus;
944 y 953 argentino; 104 del Novo Cdigo Civil del Brasil. Lei n 10.406,
vigente desde el 11.01.2003; 296 y 299
paraguayo y, art. 250 y 251 del Proyecto de Cdigo Civil Argentino.
17
Concordado con los Cdigos: CDIGO CIVIL FRANCS. Article 1101. Le
contrat est une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres,
donner, faire ou ne
pas faire quelque chose. CODICE CIVILE ITALIANO. Articolo 1321 Nozione. Il
contratto l'accordo di due o
pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale. Tambin el art.
1325 refente a la indicazione dei requisiti. CDIGO CIVIL ESPAOL. Artculo
1.254. El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto deotra u otras, a dar lugar alguna cosa o
prestar algn servicio. Tambin art. 1261 referente a los requisitos. Legge
federale di complemento del
9
acuerdo de dos o ms partes es el acuerdo de las voluntades de stas y debe
exteriorizarse mediante la declaracin respectiva.
En tales condiciones, el contrato es una manifestacin de voluntad destinada a
crear,
modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un acto jurdico.
Asimismo, sabemos que los actos jurdicos se clasifican, en atencin al nmero

de
partes que manifiestan su voluntad, en unilaterales y plurilaterales.
Definido el contrato en el art. 1351 CC. peruano se tiene que concluir que el
contrato es un acto plurilateral.

LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO

1.
INTRODUCCIN
La aparicin de la contratacin masiva como un nuevo sistema en el intercambio
de bienes y servicios en la contratacin privada. Recordemos que el sistema de
contratacin privada fue concebido sobre la base de la contratacin paritaria o
clsica, la misma que en la actualidad ha perdido la hegemona que tuvo antao.
Nuestra finalidad se avoca a demostrar como la contratacin masiva como nuevo
sistema de contratacin- ha ocasionado la crisis de la teora clsica del contrato.
Como esta labor implica una labor ardua, buscaremos puntualizar cmo la
contratacin masiva es el factor que ha originado la crisis de la teora clsica del
contrato.
La crisis del contrato" debe entenderse como una mutacin, una evolucin de la
institucin contractual1. Hoy en da constituye la excepcin que se contrate bajo el
esquema tradicional o paritario, la regla es, la contratacin masiva; y, en este
sentido, el legislador no puede dejar de lado las necesidades y las exigencias de la
sociedad; por el contrario, debe recogerlas y sistematizarlas a fin de evitar un
divorcio entre la realidad y la ley.
Ante los avances tecnolgicos y los cambios en las estructuras sociales, polticas,
econmicas lleva a que en primer trmino el legislador, y en segundo, el operador
del derecho, este alerta a estos cambios y no darles la espalda.

La crisis de contrato entiende el peruano Carlos SOTO es como una

mutacin y evolucin del contrato, en sntesis, una transformacin de la institucin
contractual. Sobre el particular, Jos Luis DE LOS MOZOS seala que no se
puede decir que el contrato est en crisis, cuando se habla de una sociedad
contractual como modelo de la sociedad postindustrial, ms all del mbito
estrictamente jurdico, o incluso de una poltica contractual26. El mismo autor
refiere que antes de pretender
23
BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. 18 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1995, p. 15.
24
DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p. 36.
25

Un anlisis crtico de la autonoma privada, as como una visin particular de los

cambios en el derecho contractual moderno puede encontrarse en la obra de
Ricardo Luis LORENZETTI. Las normas fundamentales de derecho privado. Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, pp. 461-481.
26
DE LOS MOZOS, Jos L. La autonoma privada: Notas para una relectura del
Ttulo de los Contratos en el
Cdigo Civil espaol. En: Atilio A. ALTERINI, Jos L. DE LOS MOZOS y Carlos A.
SOTO Instituciones de
Derecho Privado Contratacin Contempornea. Temis, y Palestra, Bogot y
Lima, 2000, Vol. I, p. 195.
12
reconstruir el contrato, so pretexto de una supuesta crisis, es preferible emprender
con toda humildad una paciente relectura del Cdigo Civil27.
MARTN-BALLESTERO afirma que "el concepto clsico, el concepto terico del
contrato se sigue manteniendo por inercia o por pereza mental y se sigue
formulando en los textos y enseando en las aulas"28. Marco Aurelio RISOLA por
su parte afirma que "La crisis del contrato alcanza tanto a su formacin como a sus
efectos y repercute en los dos grandes principios que rigen la institucin en los
cdigos liberales: 1) La libertad contractual; 2) La fuerza obligatoria del vnculo"
29.
Es sabido que en el campo jurdico y an en el econmico es imposible prever
todas las formas de contratacin, ya que el progreso de la sociedad, el avance de
la ciencia y la tecnologa, as como la produccin estandarizada de los bienes y
servicios, han generado que la contratacin privada no sea nica y uniforme en el
tiempo. Sin lugar a dudas, desde hace varias dcadas somos partcipes de un
nuevo sistema de contratacin: la contratacin masiva o predispuesta. En este
sistema de contratacin las partes contratantes ya no elaboran conjuntamente el
contenido del contrato: ste es predispuesto (total o parcialmente) en forma
unilateral por una de ellas con anticipacin a la celebracin del contrato. Por tanto,
el contrato tradicional, este sistema contractual, denominado tambin paritario o
discrecional, es el llamado contrato por negociacin, producto de tratativas,
negociaciones y conversaciones preliminares. En forma particular, el Cdigo Civil
de Qubec denomina a esta forma de contratar, de gre a gre. El contrato
tradicional crea relaciones jurdicas obligacionales producto de un consentimiento
libre entre dos o ms partes perfectamente identificadas y donde existe la
participacin de ambas en la elaboracin delcontenido
contractual, es una forma de contratacin excepcional; la regla, hoy en da, es la
contratacin en masa, donde los contratos estn predispuestos por una de las
partes
contratantes. Y con el auge del comercio electrnico estaremos ante la presencia,

siguiendo a Alvin TOFFLER, de una cuarta ola, donde la contratacin electrnica o

por
medios electrnicos constituir un mecanismo importante para el intercambio de
bienes y servicios. Con el surgimiento de la era informtica o digital resulta
indispensable revisar y replantear los paradigmas de la sociedad actual, como su
27
DE LOS MOZOS. op. cit., p. 192.
28
MARTIN-BALLESTERO Y COSTEA, Luis. La manifiesta intencin de obligarse y el
Derecho nuevo.
Montecorvo, Madrid, 1963, pp. 30-31.
29
RISOLA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del contrato. En nuestra legislacin
civil. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1958, p. 124.
13
organizacin social, la libertad, la contratacin, y por qu no decirlo, de la
concepcin del Derecho30.
En sntesis, mayoritariamente el contrato ya no es el producto de la libertad
contractual de ambos contratantes; por lo general, es la adhesin a la
predisposicin contractual realizada por uno de ellos. Sin lugar a dudas, el contrato
por negociacin ha sido ampliamente rebasado por la contratacin masiva o
predispuesta.

LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO

Sobre la crisis de la Teora Tradicional o Clsica del Contrato el profesor
RISOLA59 seala que: "Parecera paradjico hablar de crisis en un tiempo en que
la multiplicacin de los contratos es asombrosa, ya que nunca se los ha concludo
en mayor nmero y por intereses patrimoniales tan elevados [] La gama de
categoras contractuales se enriquece con nuevas figuras, su formacin se auxilia
de nuevos recursos tcnicos, y la institucin en s alumbra nuevas obligaciones,
antes ignoradas". Ante ello, de inmediato surge la inquietud, cmo hablar de la
crisis del contrato cuando acrece su nmero, se diversifican sus especies y se
abulta su contenido obligatorio?.
Enfticamente, RISOLA afirma que "[] segn la concepcin clsica, el contrato
supone el acuerdo de dos o ms voluntades autnomas, acuerdo "metafsicamente
incontestable", al decir de GNY; quimrico en opinin de WORNS; tan slo
inteligible en la lgica de KANT, que tambin en este caso debi acudir al
expediente socorrido de los postulados de la razn pura. Es cierto tambin que la
doctrina clsica nos habla de acuerdo de dos voluntades equivalentes, sin
privilegio ni calidad que encumbre a una sobre otra. Parece ser exacto, asimismo,
que de ms en ms el hombre se obliga sin quererlo, que de ms en ms se
debilita su fuerza obligatoria a expensas de doctrinas que, de distintos modos,
llevan ataques a esa construccin lgica, abstracta,
individualista, geomtrica -tantos calificativos se le atribuyen- resumida en obras
fundamentales del siglo pasado."60 59
RISOLIA. op. cit., pp. 116-117.
60
Ibd, p. 80.
22
As, la crisis del contrato se presenta como una crisis de la autonoma de la
voluntad, de su fuerza obligatoria y de la igualdad jurdica de las partes
contratantes, todos ellos pilares fundamentales de la teora clsica del contrato.
Dotndole de un contenido ms amplio, el distinguido profesor Guillermo A.
BORDA61 seala que la crisis del contrato se debe a cuatro causas: econmicas,

polticas, de filosofa jurdica y de orden moral.

Causas econmicas, en razn que la evolucin del capitalismo ha ocasionando la
concentracin de la riqueza en manos de unos cuantos que son los que deciden
con quin y cmo contratan. En este sentido, la libertad y la igualdad (supuestos
bsicos del contracto) slo subsisten en el plano jurdico.
Causas polticas, las que se presentan cuando el Estado interviene en el mbito de
los contratos por inters social o pblico. No olvidemos que en la postura
individualista el contrato era intocable e irrevisable. No obstante, esta filosofa ha
cedido el paso a una concepcin ms social y humana del contrato (art. 135562
CC, hoy tcitamente derogado por el art. 62 de la Constitucin Poltica de
1993), en la que el Estado se preocupa por los problemas sociales y como tal,
interviene para lograr una justicia contractual. Esta ha sido la evolucin de
nuestro derecho civil; empero, ltimamente parece que nuevamente el
individualismo campea nuestras tierras. Si bien nuestro Cdigo Civil incorpor la
teora del 'dirigismo contractual' o intervencin del Estado en el art. 1355 dentro
de una concepcin social; con la dacin de la Constitucin Poltica de 1993,
especficamente su art. 62 se declara la santidad de los contratos.
Causas de filosofa jurdica, en tanto se ha puesto en duda el poder jurgeno de la
voluntad; sin embargo, no se explica cmo los contratos siguen obligando. Pero
cuando la voluntad que dio origen a la relacin contractual ya no existe, se debe
recurrir a la idea de necesidad y la seguridad econmico-sociales. No se trata slo
de la voluntad, existe adems una cuestin de inters general comprometido en
el respeto de los contratos.
Causas de orden moral, que hoy en da tienen una mayor sensibilidad, pues los
contratos deben ser instrumento de realizacin del bien comn. Hay un trnsito
de una moral individual a una ms social. Sin embargo, ello no quiere decir que
los contratos no sean obligatorios entre las partes; por el contrario, deben
61
Vase su Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. 8 ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994, T.II., pp. 122131; y su Manual...cit., pp. 15-22.
62
CDIGO CIVIL. Artculo 1355.- La ley, por consideraciones de inters social,
pblico o tico puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
23
respetarse y cumplirse, pero deben buscar la justicia y la equidad antes que lo
deseado individualmente.
Podemos citar como dos las causas de la crisis del contrato, primero el

intervensionismo del Estado en la contratacin privada y, segundo, la contratacin

masiva.
Para efectos de nuestra tesis, solamente nos vamos a referir al primero, ya que
respecto al segundo, ya hemos hecho algunos comentarios.

La interpretacin de los contratos

Pese a que nuestro Cdigo Civil no contiene reglas de interpretacin de los
contratos, cuando el juez tiene que resolver un litigio que versa sobre los
alcances de un convenio oscuro, ambiguo, o incompleto, se ver obliado a
interpretar o a completar el pacto.
La jurisprudencia nacional, sin embargo, ha enunciado diversas reglas, de
interpretacin de los contratos. Mencionaremos algunas de ellas.
1. Cuando las clusulas de un contrato sean dudosas, debe interpretarse
en el sentido en que las propias partes le han dado ejecucin.
2. La naturaleza de una determinada relacin jurdica, as sea para efectos
civiles, penales o de otro gnero, no depende de las palabras que las
partes hayan usado para calificarla, sino de sus verdaderas
caractersticas.
3. No hay cosa que explique mejor los contratos, su objeto y condiciones,
que los actos inmediatos y posteriores de los otorgantes.
4. Es cierto que los convenios han de entenderse de un modo general,
conforme al significado de las palabras empleadas, por ello ha de ser a
condicin de que de esa inteligencia natural de sus trminos no se
desprecia obligaciones absurdas o imposibles.
5. Para interpretar un contrato y fijar su alcances, lo mismo que para
ampliar las leyes que lo rign es preciso tomarlo en su conjunto, es decir,
como un cuerpo armnico y no examinar aisladamente cada una de las
clusulas.