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normativa do
direito judicial
Uma anlise da aplicao prtica
do precedente no direito brasileiro
e dos seus desafios para a
legitimao da autoridade do
Poder Judicirio
Conselheiros
Secretrio-Geral
Diretor-Geral
EXPEDIENTE
Departamento de Pesquisas Judicirias
Diretor Executivo Fabyano Alberto Stalschmidt Prestes
Diretora de Projetos Fernanda Paixo Arajo Pinto
Diretora Tcnica Thamara Duarte Cunha Medeiros
340.143(81)
A fora normativa do direito judicial : uma anlise da aplicao prtica do precedente no direito
brasileiro e dos seus desafios para a legitimao da au-toridade do Poder Judicirio. Coord.
Thomas da Rosa de Bustamante .. [et al.] ; Alice Gontijo Santos Teixeira ... [et al.] ; colab.
Glucio Ferreira Maciel ... [et al.]. - Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2015
180 p.
1. Jurisprudncia, Brasil. 2. Direito sumular, Brasil. 3. Efeito vinculante, Brasil. 4. Deciso judicial,
Brasil. 5. Fontes do direito, Brasil. I. Thomas da Rosa de Bustamente (Coord.). II. Alice Gontijo
Santos Teixeira. III. Clucio Ferreira Maciel (Colab.). VI. Brasil. Conselho Nacional de Justia
CDU
Ficha Catalogrfica elaborada pela Biblioteca do Conselho Nacional de Justia
A fora
normativa do
direito judicial
Uma anlise da aplicao prtica
do precedente no direito brasileiro
e dos seus desafios para a
legitimao da autoridade do
Poder Judicirio
Sumrio
1
1.1. Descrio geral do objeto de pesquisa e da postura interpretativa adotada pela Equipe
Executoradapesquisa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4. Das visitas realizadas aos Tribunais e das entrevistas realizadas com magistrados eservidores. 19
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Resultados quanto ao reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da autoridade das suas
prpriasdecises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
4.3. Metodologia e coleta de dados referentes a cada uma das Reclamaes analisadas . . . . . . . . . . . . . . . 67
4.5. Concluses alcanadas a partir dos resultados obtidos na pesquisa sobre Reclamaes. . . . . . . . . . . 81
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Introduo
metodolgica/descrio
dapesquisarealizada
1.1. Descrio geral do objeto de pesquisa e da
postura interpretativa adotada pela Equipe
Executoradapesquisa
A pesquisa que se relata realizou uma investigao emprica da prtica de se seguirem
precedentes judiciais e smulas no direito brasileiro, com vistas a revelar a compreenso
que o Poder Judicirio em suas diversas ramificaes entre regies e em razo da mat
ria tem do precedente judicial e do direito jurisprudencial.
O objeto da anlise composto por decises dos mais diversos rgos do Poder Judicirio
que realizam um discurso de aplicao de regras e diretrizes jurisprudenciais ao seguirem,
estenderem (per analogiam) ou diferenciarem (pela tcnica do distinguishing) precedentes
judiciais e smulas jurisprudenciais (sejam estas vinculantes ou no).
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A pesquisa procurou alcanar, por meio da anlise cujos resultados sero apresentados nas
prximas sees, ao menos os principais objetivos estipulados no Campo Temtico esta
belecido na convocatria do Conselho Nacional de Justia, que estabeleceu os seguintes
parmetros bsicos para o desenvolvimento para a pesquisa:
i) grau de uniformizao da jurisprudncia nos tribunais de segundo grau com levantamento da qua
lidade de smulas e os respectivos temas sumulados; ii) observncia dos precedentes dos tribunais
superiores (com foco no STJ e no STF) pelos tribunais de segundo grau e pelos juzes de primeiro grau;
iii) diagnstico e prognoses legislativas acerca da influncia das principais mudanas e inovaes a
serem implementadas segundo a proposta do Anteprojeto ao Novo Cdigo de Processo Civil e, tambm,
das demais proposies legislativas relacionadas a alterar a sistemtica recursal ptria ou a natureza
jurdica das fora normativa dos precedentes na jurisdio brasileira; e iv) levantamento dos efeitos
dos julgamentos de recursos extraordinrios sob a atual sistemtica da repercusso geral pelo STF e
julgamento de recursos representativos da controvrsia em sede de recurso especial pelo STJ (CPC, em
vigor, art.s 543B e 543C), com relao s instncias inferiores.
Como j relatado acima, a proposta buscou realizar tanto uma anlise emprica do tipo
quantitativo estabelecendo descries e indicadores das variveis listadas nos incisos
i, ii e iv acima , quanto uma valorao hermenutica desses dados empricos consoante
os parmetros normativos e politicoideolgicos que provm da ratio legis e das principais
disposies legislativas referentes ao precedente judicial no Projeto de Novo Cdigo de
Processo Civil.1 Apenas esta ltima abordagem, segundo o Grupo de Execuo da Pesquisa,
capaz de oferecer uma avaliao do tipo qualitativo destes dados e embasar tanto um
diagnstico quanto um prognstico da influncia do precedente judicial sob a futura legis
lao e uma considerao reflexiva das novas exigncias de racionalidade que esta nova
legislao impor sobre a argumentao jurdica.
Os dados, no entanto, foram coletados entre os meses de novembro de 2013 a fevereiro de
2014 e analisados luz do Cdigo de Processo Civil de 1973, com as modificaes legislativas
vigentes ao tempo da coleta de dados,2 para avaliar o seu funcionamento na prtica jurdica.
Partiuse, portanto, de um horizonte hermenutico semelhante ao que o filsofo ingls
Herbert Hart adota para descrever a sua concepo de juridicidade. Para este autor, a regra
de reconhecimento de um sistema jurdico dizer, a regramestra que, nesse sistema,
contm os critrios fundamentais de juridicidade uma prtica social que se manifesta
por meio da aceitao de um padro comum pelos oficiais que aplicam o Direito, ou seja,
de uma mesma regra ltima de reconhecimento que define o sentido do Direito em uma
determinada comunidade (HART, 1994). Essa conexo entre Direito e Sociedade, que faz
o sentido do Direito depender da prtica social na qual ele est imerso, nos indica que
1 Projetos de Lei n. 6.025, de 2005, e 8.046, de 2010, ambos do Senado Federal, que tratam do Cdigo de Processo Civil (revogam a Lei n. 5.869, de 1973).
2 No restante desse trabalho, as menes ao Cdigo de Processo Civil tm como referncia o Cdigo de 1973, a no ser quando for utilizada a expresso Novo Cdigo
de Processo Civil, que far aluso ao Cdigo aprovado pelo Congresso Nacional em dezembro de 2014.
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essa aceitao do Direito depende da compreenso e dos usos que os juristas tm das
normas e instituies jurdicas (MACCORMICK, 2008). O precedente judicial s poder ser
bem compreendido no sistema jurdico brasileiro a partir de uma investigao emprica
(apesar de hermeneuticamente conduzida) de decises representativas sobre a aplicao
de precedentes judiciais.
O objeto da pesquisa no se restringe, porm, a uma anlise de acrdos aleatoriamente
selecionados e baixados da internet. Ele envolve uma comparao entre casos, entre casos
e argumentos aduzidos pelas partes e enfrentados (ou negligenciados) pelos juzes e um
acompanhamento in locu do processo de desenvolvimento judicial do Direito pelos tribunais.
A pesquisa realizou tambm, nesse sentido, entrevistas com juzes, desembargadores,
assessores e partes a fim de constatar tambm os padres decisrios que, apesar de
influrem sobre a tomada de deciso, nem sempre se apresentam como visveis apenas no
texto dos votos e acrdos. Esse dado , para o Grupo de Pesquisa, de capital importncia
porque ele revela as prcompreenses dos juzes e tribunais que influenciam a fora do
precedente, bem como os mecanismos necessrios para ajustar essas prcompreenses
e posturas interpretativas aos princpios fundamentais que orientam as Reformas Proces
suais vivenciadas pela sociedade brasileira.
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1.2.2. Hipteses
A pesquisa pretendeu confirmar as seguintes hipteses, aduzidas no Projeto de Pesquisa
inicial apresentado ao CNJ:
A) Quanto s indagaes formuladas na alnea A do item anterior, sustentouse, de
um lado, que o precedente judicial no Brasil atinge nveis de vinculatividade seme
lhantes aos do common law ingls, o qual mantido por instrumentos processuais
que podem ser tidos como globalmente eficazes para a manuteno da autoridade
da jurisprudncia dos tribunais superiores. Essa tese no implica necessariamente,
porm, qualquer tipo de congelamento do Poder Judicirio, na medida em que
mesmo o precedente vinculante pode ser diferenciado em casos individuais ou reco
locado em discusso segundos as regras processuais em vigor. Sustentase tambm,
por outro lado, que de modo geral os precedentes contribuem para a segurana
jurdica, a previsibilidade, a proteo confiana e a durao razovel do processo.
B) Sem embargo, sustentase tambm a hiptese de que o sistema jurdico atualmente
em vigor paga um alto preo para a consecuo desses valores, na medida em que
a argumentao por smulas jurisprudenciais, diferentemente do raciocnio por pre
cedentes, incentiva uma exasperao dos poderes do Judicirio e estabelece regras
to gerais e abstratas quanto a lei. Essas regras, por descumprirem o princpio da
vinculao ao debate (Mootness Principle) (BUSTAMANTE, 2012a, 411; HARRIS, 1990,
p. 180), dificultam a individualizao do direito e a justia no caso concreto.
C) A ltima hiptese, por sua vez, de que o Novo Cdigo conter instrumentos jurdicos
para suplantar esse inconveniente, na medida em que torna obrigatria a interpre
tao da smula de acordo com o precedente que a originou e se cerca de vrios
critrios racionais para a motivao das decises judiciais (art. 499, 1) e para a
diferenciao e extenso analgica de precedentes (art. 521, 9), que fomentam a
argumentao voltada para o caso concreto e para novos discursos de aplicao
dizer, discursos sobre a adequabilidade da norma ao caso (GNTHER 1993) dos
precedentes judiciais em questo.
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(2) Vinculatividade s smulas pelos rgos jurisdicionais nas cinco regies estudadas
(3) Reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da autoridade das suas prprias
decises
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Com essa anlise, a pesquisa pretendeu analisar tambm a forma como os Tribunais
Superiores reconhecem a sua prpria autoridade. Para este propsito selecionouse
o instrumento processual da Reclamao, institudo pelo art. 102, inciso I, alnea
l,10 e posteriormente estendido s Smulas Vinculantes pelo art. 103A, 3, da
Constituio da Repblica,11 o qual foi regulamentado pelos art. 156 e seguintes do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e art. 7 da Lei n. 11.417/2006.
Esta ltima tcnica constitui um dos principais temas da pesquisa, pois com ela se permitiu
identificar o funcionamento do instituto processual estabelecido por esta disposio e o
cumprimento, pelos rgos jurisdicionais visitados, da Resoluo n. 160, de 19 de outubro
de 2012, do Conselho Nacional de Justia.
10 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe:
I processar e julgar, originariamente:
l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises.
11 Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
3. Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal
que, julgandoa procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a
aplicao da smula, conforme o caso.
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Com esse exame se pretendeu verificar se a sistemtica introduzida pela Lei 11.672/2008
tem produzido resultados adequados no que concerne no apenas aos fatores diminuio
do tempo de julgamento e aumento da coerncia entre as decises do Superior Tribunal
de Justia, mas tambm no que toca qualidade final do pronunciamento jurisdicional
prolatado pelos tribunais de segunda instncia e anlise das individualidades do caso
concreto, que possam, eventualmente, recomendar uma soluo diferenciada.12
12 Este ltimo ponto parece de fundamental importncia ao Grupo de Pesquisa, na medida em que parte da doutrina, como relatado no Projeto de Pesquisa, tem
apresentado uma crtica pungente ao sistema processual adotado pelos arts. 543A, 543B e 543C do atual Cdigo de Processo Civil brasileiro.
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Impresses registradas
nas visitas do grupo de
pesquisa aos tribunais
Nas visitas realizadas para coleta de dados, foram realizadas tambm entrevistas com
magistrados e servidores dos tribunais, que relataram alguns problemas relevantes que
esto diretamente relacionados com o objeto da pesquisa realizada. Por essa razo, nas
sees seguintes, sero relatadas as principais observaes realizadas pela Equipe Exe
cutora durante as visitas.
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dos dispositivos normativos dos Regimentos Internos. Por causa disso, o Cdigo de Processo
Civil em vigor se mostra insuficiente e acaba por ter uma aplicao subsidiria.
Outro ponto questionado foi a celeridade da utilizao da tcnica. A partir da deciso
de sobrestamento os processos ficam parados espera do julgamento do Recurso Para
digma para serem, posteriormente, colocados em pauta novamente. Como so inmeros
os processos que ficam sobrestados, alm do tempo em que aguardam o julgamento do
Recurso Paradigma, estes processos ficam ainda em um longo perodo de espera para serem
novamente apreciados em sesses de julgamentos, uma vez que cada processo demanda
uma anlise individual na sesso.
No entanto, uma proposta de aprimoramento do sistema seria a possibilidade de julga
mento conjunto das causas marcadas pela repetitividade, de modo que vrios processos
pudessem ser rejulgados no mesmo ato, na mesma sesso de julgamento.
O julgamento conjunto tem sido uma tcnica que j vem sendo utilizada para o julga
mento de Apelaes, como, por exemplo, as Apelaes Cveis de n. 1.0024.12.0316716/001;
1.0024.12.0893664/001; 1.0024.11.2772561/001; 1.0024.12.0316815/001; 1.0625.12.0011998/001
e 1. 0625.11.0108705/001, de Relatoria do Desembargador Jos Afrnio Vilela. Estas seis ape
laes foram julgadas no mesmo ato, configurando o julgamento por conexo.
O julgamento conjunto dessas aes se fundamentam no inciso V, do art. 60 do Regimento
Interno do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, conjuntamente com artigos 103
e 105 do Cdigo de Processo Civil. O primeiro estabelece que o relator possui competncia
para processar os recursos, presidindo todos os atos de seu processamento e os demais
regulamentando a possibilidade de conexo.
No entendimento dos desembargadores entrevistados (Desembargador Almeida Melo e
Desembargador Jos Afrnio Vilela), o art. 103 do CPC no comporta interpretao literal.
Para os ilustres magistrados, a finalidade do instituto da conexo evitar decises con
traditrias, e por isso est justificada esta a conexo quando constatada a identidade da
causa de pedir e a semelhana ftica entre os casos concretos13. Por conseguinte, poderia,
tambm, ter aplicabilidade quando do julgamento de Recursos Especiais Repetitivos, j
que esses versam sobre questo idntica de direito.
13 No caso dos processos citados, todas as apelaes versam sobre pedido de repetio de valores desembolsados a ttulo de custeio sade, cuja cobrana foi
reconhecida como inconstitucional pelo STF, no julgamento da ADI n. 3106/MG, interposta em face do estado de Minas Gerais.
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ainda no foi acolhida pelo Tribunal, ao fundamento de que tal procedimento iria: 1) elevar
desproporcionalmente os poderes da VicePresidncia; e 2) permitir um aumento do grau
de recorribilidade contra essa deciso do Relator. Os Desembargadores entrevistados, no
entanto, no se convenceram dessas razes e acreditam que a lei processual brasileira
prev procedimento semelhante no art. 557 do CPC, que tem funcionado muito bem e no
tem gerado os efeitos temidos pelos demais membros do tribunal.
A proposta dos Desembargadores do TJMG entrevistados, no entanto, se encontrar preju
dicada com a aprovao do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil, que em sua redao
atual transfere a admissibilidade dos recursos extraordinrios para o Tribunal Superior,
como se l no art. 1.043:
Art. 1.043. Recebida a petio do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido ser intimado para
apresentar contrarrazes no prazo de quinze dias.
Pargrafo nico. Findo esse prazo, sero os autos remetidos ao respectivo tribunal superior, indepen
dentemente de juzo de admissibilidade.
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a recente reviso do regimento foi muito bem sucedida, contando com ampla participa
o de magistrados, da OAB e da sociedade.14 Por meio de algumas iniciativas previstas
no Regimento, o Tribunal acredita estar contribuindo para a melhoria qualitativa das
decises judiciais e para a formao adequada dos seus precedentes judiciais. Entre
essas iniciativas, os Desembargadores destacam a criao das Cmaras de Uniformiza
o de Jurisprudncia, que tm contribudo para a clareza, a preciso e a coerncia da
jurisprudncia do tribunal.15 Essas Cmaras so estruturadas de modo que todos os
rgos colegiados do Tribunal tenham representao, e seus julgamentos consideram
a interpretao de todas as Cmaras do Tribunal, conduzindose segundo incidentes
especficos de uniformizao jurisprudencial.
Ressaltam tambm os Desembargadores entrevistados a importncia da Escola Judi
cial e da Comisso de Redao, para a redao adequada e livre de ambiguidades das
smulas do TJMG.
14 Ver: http://www8.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/rp00032012.PDF.
15 A composio das Cmaras de Uniformizao de Jurisprudncia, no TJMG, pode ser visualizada no seguinte link: http://www.tjmg.jus.br/portal/conhecaotjmg/
composicaodecamarascomissoeseconselhos/gruposdecamarasciveis/#.UvoNhViYbIU.
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16 O problema da intempestividade, no entanto, ser resolvido com a aprovao do projeto de Novo CPC em tramitao no Congresso Nacional, cujo art. 1.049, 2,
estabelece o seguinte: o interessado pode requerer, ao presidente ou vicepresidente, que exclua da deciso de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou
recurso extraordinrio que tenha sido interposto intempestivamente. O recorrente dever ser ouvido para, em cinco dias, manifestarse sobre esse requerimento.
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Assim, consideram que uma hiptese que melhoraria a aplicabilidade da tcnica seria
se o juzo de admissibilidade do Recurso Especial fosse realizado antes da deciso de
sobrestamento.
Relataram, ainda, a ocorrncia de sobrestamentos equivocados. Alguns processos quando
colocados em julgamento para juzo de retratao e adequao da matria ao entendi
mento esposado pelo Recurso Paradigma reconhecem que o processo em pauta no envolve
a matria do tema controvertido.
Nesses casos, constatase a ocorrncia de equvoco na deciso de sobrestamento. Como
os processos no apresentavam entre si identidade, os magistrados passam a realizar,
no que seria antes o juzo de retratao, um juzo de admissibilidade do Recurso Espe
cial do caso concreto, para, ao ser admitido, o enviarem para julgamento pelo Superior
Tribunal de Justia.
O problema nesses casos seria o dano causado pelo errneo sobrestamento, que ao final
era desnecessrio e ocasionou aos jurisdicionados uma demora injustificada na resoluo
da lide. Como foi relatado que tais casos ocorrem com grande frequncia, a deciso que
determina a identidade entre o caso concreto e o Recurso Paradigma se torna aspecto
crucial para o sucesso da aplicabilidade da tcnica, de modo que o seu proferimento deve
ser feito de forma motivada e com a devida cautela.
Por fim, questionaram a possibilidade de julgamento em bloco de Recursos Especiais. O
julgamento em bloco j tem sido utilizado por alguns Tribunais no que diz respeito ao julga
mento da Apelao, e poderia ser uma tcnica tambm utilizada quando do rejulgamento
de adequao ao acrdo do Recurso paradigma, uma vez que ampliaria a utilizao da
tcnica e, principalmente, sua eficincia.
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17 A Desembargadora Judith Mottecy integra a 14a Cmara de Direito Privado, cuja competncia compreende as seguintes matrias: a) consrcios; b) arrendamento
mercantil; c) alienao fiduciria; d) reserva de domnio; e) usucapio; f) direito privado no especificado.
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Resultados quanto
anlise da
vinculatividade
dassmulas
3.1. Resultados quanto anlise do processo de
formao das smulas jurisprudenciais
A presente pesquisa, no que tange anlise das smulas, tomou como referncia os prece
dentes e debates, quando disponibilizados, que serviram de fundamentos para a criao dos
mencionados dispositivos normativos, tanto no mbito do Superior Tribunal de Justia (STJ),
quanto no Supremo Tribunal Federal (STF). Nesta ltima corte, vale ressaltar que foi levada
em considerao, tambm, a sistemtica do artigo 103A da Constituio Federal da Rep
blica, que instituiu as smulas vinculantes e foi regulamentado pela Lei de n. 11.417/2006.
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Esta anlise de suma importncia para entender o funcionamento das demais tcnicas
que sero apresentadas mais frente, principalmente no que diz respeito tcnica do
artigo 518, 1, do Cdigo de Processo Civil, e s Reclamaes Constitucionais, haja vista
que as smulas analisadas nesta seo serviram como fundamentos para aplicao das
demais tcnicas processuais.
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Alm do mais, importante frisar que as smulas tm previso no artigo 479 do Cdigo de
Processo Civil em vigor, o qual prescreve que o julgamento, tomado pelo voto da maioria
absoluta dos membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir pre
cedente na uniformizao da jurisprudncia. Assim, inferese que o objetivo principal da
smula proporcionar maior estabilidade jurisprudncia e simplificar o julgamento das
questes mais frequentes perante o Judicirio, garantindo a autoridade e a uniformidade
interpretativa da Constituio e das leis infraconstitucionais.
No obstante, a Reforma do Poder Judicirio realizada por meio da Emenda Constitucio
nal n. 45 instituiu as denominadas Smulas Vinculantes, que significou uma importante
evoluo no instituto processual da smula. A ideia de precedentes vinculantes remonta
tradio do common law, que se caracteriza pelo fato de a ratio decidendi de um prece
dente prolatado por uma corte superior ser obrigatria para os demais tribunais inferiores
(binding precedent).
O mencionado instituto foi e objeto de acaloradas discusses. Por um lado, os argumentos
contrrios s smulas vinculantes, por exemplo, sustentam que elas provocam o enges
samento da interpretao jurdica, uma vez que todos esto atrelados ao posicionamento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal, assim como violam o princpio da separao dos
poderes. Ademais, sustentam tambm que a smula dificulta a percepo das peculia
ridades de cada caso concreto e facilita uma massificao acrtica do judicirio. Por outro
lado, paladinos das smulas declaram que elas no so estticas, uma vez que existem
mecanismos para sua modificao, alm de serem elas um elemento de racionalizao
da atividade jurdica. Afirmam, ainda, que no h usurpao de competncias do Poder
Legislativo, porque seu objeto to somente dar publicidade e conhecimento do posicio
namento do Supremo Tribunal Federal a respeito de uma lei.
O instituto das Smulas Vinculantes foi inserido no artigo 103A da Constituio Federal de 1988,
oriundo da Emenda Constitucional (EC) n. 45/2004 e regulamentado pela Lei n. 11.417/2006,
permitindo ao Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros dos membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smulas
que, a partir de sua publicao na impressa oficial, tero efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direita ou indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal. Na mesma esteira das smulas comuns, as smulas vinculantes
tm como objeto a validade, a interpretao e eficcia de normas jurdicas.
Deste enunciado (art. 103A) possvel extrair os principais pressupostos para aprovao
de smulas vinculantes, quais sejam:
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a necessidade de 2/3 dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal para
aprovao reviso ou cancelamento das smulas (8 votos);
existncia de reiteradas decises sobre a manteria objeto da smula, ou seja,
exigese que a matria a ser apreciada tenha sido objeto de debates e discusso
no STF, o que, implicitamente, veda a edio de smula com fundamento em
deciso isolada;
a existncia de controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre estes e Admi
nistrao Pblica que acarrete grave insegurana jurdica.
Quanto legitimidade para propor a edio, o cancelamento ou a reviso de smulas
vinculantes, a Constituio, bem com a Lei 11.419/2006,20 outorgaram tais poderes aos
legitimados para propor a ao direita de inconstitucionalidade, bem como aos demais
tribunais que compem o Poder Judicirio.
As smulas vinculantes tm eficcia imediata aps sua publicao, mas, por razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico, o Supremo Tribunal Federal pode
modular seus efeitos e determinar a partir de qual momento tero validade. Ressaltese
que essa manipulao de efeitos a mesma conferida s aes do controle concentrado
de constitucionalidade, (artigo 27 da Lei 9.868/99). Tais efeitos no vinculam o legislador,
dado que esse exerce sua funo precpua de legislar.
Nesse sentido, uma vez que a smula , no mais das vezes, o resultado da interpretao
de um ato normativo, sempre que a norma que a originou for modificada (ou at mesmo
revogada) o Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provao, deve realizar a sua reviso
ou cancelamento.
Por sua vez, o ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula ou que inde
vidamente aplicla, nos termos do 3 do artigo 103A e do artigo 7 da Lei n. 11.419/2006,
poder ser desafiado por meio de Reclamao ao Supremo Tribunal Federal, que, julgandoa
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No mesmo sentido, a mencionada Lei, por meio de seu artigo 2, alterou o artigo 518 do
Cdigo de Processo Civil, que passou a ter a seguinte redao:
Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao
apelado para responder. (Redao dada pela Lei n. 8.950, de 13.12.1994).
1. O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula
do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei n. 11.276, de 2006).
2. Apresentada a resposta, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de
admissibilidade do recurso.
21 No queremos dizer, com isso, que essas smulas tenham o efeito vinculante previsto na Constituio, o qual deve ser interpretado em um sentido mais forte e
admite inclusive o ajuizamento de Reclamao constitucional para garantir eficcia ao referido ato normativo.
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devido aos dados empricos constatados. A pesquisa constatou que ambos os Tribunais, no
que diz respeito s smulas sem efeitos vinculantes, no disponibilizam os debates que
as instituram, razo pela qual os formulrios, nesses casos, foram preenchidos com base
na anlise dos acrdos prolatados nos casos que serviram de fundamento para edio
das smulas, e no nos debates deliberativos para as respectivas proposituras.
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Diante de tal anlise a pesquisa observou que, com a ressalva de situaes isoladas, ambas
as cortes agiram dentro das delimitaes de competncias que lhes foram atribudas, res
peitando, dessa forma, as exigncias legais e constitucionais para a edio das smulas.23
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Quanto a este ponto, a pesquisa concluiu que a grande maioria dos julgados analisados
respeitou este pressuposto. Entretanto, constataramse algumas smulas que, quando
de suas promulgaes, no levaram em considerao essa exigncia. Tal constatao,
ao que parece, decorre da dificuldade hermenutica de quantificar e conceber o que seja
reiteradas decises.
A ttulo de exemplificao, das 35 smulas analisadas junto ao Superior Tribunal de Justia, duas
tinham como pano de fundo entre dois e trs julgados, respectivamente, como fundamentos de
criao. No obstante, das 20 smulas sem efeitos vinculantes analisadas junto ao Supremo
Tribunal Federal, quatro apresentaram dois e um julgado como fundamentos de criao.
O que mais chamou ateno foi a edio das smulas vinculantes, pois estas esto vincu
ladas ao pressuposto constitucional e legal de reiteradas decises sobre casos anlogos
para suas respectivas criaes. Neste caso, das 15 smulas vinculantes analisadas trs
fundamentavam sua criao em trs ou at mesmo um precedente, como o caso, por
exemplo, da smula vinculante n. 28, que teve como fundamento apenas a Ao Direita
de Inconstitucionalidade n. 1074.
importante salientar que, de acordo com a Lei n. 9.868/1999,25 tanto a Ao Direta de
Inconstitucionalidade, quanto a Ao Declaratria de Constitucionalidade so dotadas de
efeitos vinculantes em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
federal, estadual e municipal. Da anlise dos debates para a criao do mencionado enun
ciado, percebese que o intuito era estender a abrangncia dos efeitos da smula para
alm do decidido na ADI.
Ainda que esse procedimento se justifique para proteger o acesso justia, como se deu no
caso deste enunciado sumular, vale questionar: at que ponto o requisito de reiteradas
decises pode ser relativizado? Alm do mais, em que sentido deve ser entendida a expres
so reiteradas decises, quando o Tribunal tem utilizado um, dois ou trs precedentes
como fundamento de criao da smula? No h, nos debates, a indicao da justificao
para a utilizao de apenas de um precedente para a instituio da Smula Vinculante.
A preocupao do legislador, ao estabelecer esse critrio como necessrio para a edio das
smulas vinculantes, decorre justamente da fora normativovinculante que elas possuem.
Ao olvidarse deste ponto corre se o risco de o Judicirio adotar um raciocnio tpico do Poder
25 Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do
Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo.
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
federal, estadual e municipal.
40
31
24
20
13
11
SMULAS STJ
SMULAS STF
Total
SMULAS VINCULANTES
Sem reiteradas decises
41
4
1
SMULAS VINCULANTES
SMULAS NO-VINCULANTES
42
13
7
SMULAS STF
SMULAS DO STJ
Essa situao se torna preocupante, principalmente nos casos em que no existe a publi
cao, pelo tribunal, dos debates realizados na sesso em que a smula foi promulgada,
como ocorreu em todas as smulas do STJ, em todas as smulas no vinculantes e em
todas as smulas vinculantes do STF anteriores Smula Vinculante n. 14.
Para que se possa alcanar uma interpretao adequada desses enunciados necessrio
revisitar, portanto, os prprios julgados em que foi formada a orientao jurisprudencial
expressa na smula. Mas nem sempre possvel, nos casos em que os debates no so
publicados, se identificar com facilidade o leading case (o caso paradigma) utilizado para
criao das smulas.
43
que algumas smulas possuam contedo mais restrito ou mais amplo do que a questo
discutida nos acrdos paradigmas. Por smula com contedo mais amplo se entendeu
um enunciado que discute teses, doutrinas e consideraes que vo alm da regra judicial
sedimentada na jurisprudncia, ao passo que por smula com contedo mais restrito se
entendeu um enunciado que no discute todos os aspectos debatidos no precedente que
gerou a smula. No caso do Superior Tribunal de Justia quase a metade das smulas
possua contedo mais restrito.
18
13
9
5
3
1
SMULAS DO STJ
A existncia de casos em que a smula expressa uma orientao mais estrita que o
precedente original no nos parece um dado preocupante, pois pode decorrer de uma
opo do tribunal em sumular apenas um aspecto de sua jurisprudncia. A hiptese
inversa, no entanto, motivo de preocupao porque parece desnaturar a smula de
forma a aproximla de um enunciado legislativo, na medida em que a fixao de regras
em enunciados genricos, para alm do que foi decidido de maneira especfica em cada
caso concreto, constitui uma forma indireta de violao do requisito legal da existncia
de reiteradas decises e, o que ainda mais grave, implica a produo de uma ratio
decidendi que no foi construda com a participao das partes e em observncia do
princpio do contraditrio.
Fixase, portanto, uma regra geral e abstrata que no foi produzida de acordo com o
princpio da vinculao ao debate (mootness principle), o que pode levar a impor
tantes dificuldades no momento de se aplicar a smula vinculante no julgamento de
outros processos.
44
7
4
6
1
SMULAS DO STJ
Revogada
Figura 5: Legislao citada nos precedentes que antecederam/originaram as smulas (nas smulas interpretativas)
Como se observa no grfico, o maior problema verificado foi a existncia de smulas inter
pretativas do STF, sem efeitos vinculantes, que interpretam preceitos legislativos j revo
gados. A tendncia dessas smulas , com o tempo, serem revogadas. Sem embargo,
parecenos preocupante a reminiscncia de smulas do STF sobre matrias que hoje j no
45
27 Art. 122. A jurisprudncia firmada pelo Tribunal ser compendiada na Smula do Superior Tribunal de Justia.
1 Ser objeto da smula o julgamento tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram a Corte Especial ou cada uma das Sees, em incidente
de uniformizao de jurisprudncia. Tambm podero ser inscritos na smula os enunciados correspondentes s decises firmadas por unanimidade dos
membros componentes da Corte Especial ou da Seo, em um caso, ou por maioria absoluta em pelo menos dois julgamentos concordantes.
2 A incluso da matria objeto de julgamento na Smula da Jurisprudncia do Tribunal ser deliberada pela Corte Especial ou pela Seo, por maioria absoluta
dos seus membros.
3 Se
a Seo entender que a matria a ser sumulada comum s Sees, remeter o feito Corte Especial.
28 Como precedente em sentido frgil, a pesquisa concebe aqueles precedentes que compreendem quaisquer precedentes verticais, onde existe ao menos uma
obrigao de tomar em conta o precedente, dando slidas razes para o seu afastamento, ainda que no se cogite de um efeito vinculante em sentido estrito.
46
sem efeitos vinculantes somente foi possvel a partir da anlise dos acrdos que serviram
de paradigmas para suas criaes.
A ausncia dos debates tambm dificulta a localizao dos casos paradigmticos (leading
case), o que pode comprometer, at certo ponto, a aplicao de dois procedimentos argu
mentativos necessrios para renovao do direito. O primeiro a aplicao da tcnica do
distinguish, pois exigir do interprete um maior esforo interpretativo para localizar a ratio
decidendi, haja vista que ter de recorrer a todos os acrdos paradigmas das smulas,
os quais nem sempre so anlogos em sua fundamentao, ora possuindo matrias mais
restritivas e ora mais amplas do que o enunciado sumular. O segundo procedimento argu
mentativo que ter sua aplicao limitada o overruling, ou seja, a possibilidade argumen
tativa de demonstrar ao tribunal que a norma vinculante no mais se aplica a determinado
contexto social, dada a amplitude que se verifica na ausncia dos debates deliberativos.
Nesse sentido, a proposta inicial da pesquisa de reconstruo dos debates com o fito
de verificar a coerncia entre o enunciado da smula e a jurisprudncia consolidada no
Tribunal, restou prejudicada quando da anlise das smulas sem feitos vinculantes nas
duas Cortes.
Por outro lado, no que diz respeito s smulas vinculantes observamos que o Supremo Tri
bunal Federal disponibiliza a maioria dos debates deliberativos sobre a criao das smulas
em seu stio eletrnico (com efeito, todos os debates posteriores smula vinculante n. 14).
Assim, por meio destes foi possvel identificar o leading case e os autores das propostas
de cada smula.
A pesquisa identificou, ainda, duas instituies alheias ao Supremo Tribunal Federal, quais
sejam: a Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Pblica da Unio, que propuse
ram a edio de duas smulas, as quais restaram aprovadas. Esta participao evidencia
uma abertura dialogal de importncia mpar para a criao de dispositivo normativo com
tamanha fora perante os demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pbica.
Por outro lado, ao investigar a relao de coerncia entre os debates sobre a edio das
smulas e os acrdos paradigmas que lhes serviram de fundamento, houve uma pre
ocupante constatao. Apenas seis das 20 smulas analisadas possuem seus debates
fiis aos precedentes citados, inclusive fazendo menes expressas aos precedentes que
instituram as smulas.
Nas outras 14 smulas, ora os debates so mais amplos que os precedentes paradigmas
(discutindo teses, doutrinas e consideraes que vo alm da regra judicial sedimentada
47
Figura 6: Fidelidade dos debates da sesso de promulgao da smula aos precedentes em que elas foram estabelecidas
A anlise dos debates revelou, ainda, que estes nem sempre reproduzem as razes con
tidas nos precedentes que serviram de apoio para a promulgao da smula. Por vezes
a discusso faz apenas uma referncia indireta a esses precedentes e desenvolve teses
abstratas sobre o tema, sem uma anlise histrica da jurisprudncia do tribunal.
5
3
48
Outro ponto vislumbrado, e que deriva desta ltima observao, consiste no fato de os
debates serem uma oportunidade deliberativa de grande relevncia para as criaes das
smulas, pois por meio deles h a possibilidade inclusive de se alterar a redao original
do enunciado sumular, o que implica, em alguns casos, restringir ou estender os efeitos
normativos do dispositivo.
Este fato importante porque, ao que parece, e isso no se aplica apenas ao Supremo
Tribunal Federal, a vinculao das smulas est ligada apenas ao verbete, que a expres
so delimitada da ratio decidendi por parte do Tribunal, para limitar prolao de inmeras
decises para um caso anlogo.
Como j mencionado acima, a pesquisa parte do pressuposto de que a vinculatividade das
smulas no se restringe a apenas ao verbete, mas sim justificativa de suas existncias,
que se encontra tanto nos precedentes quanto nos debates deliberativos sobre a criao
das smulas. Por isso tamanha a relevncia dos debates, principalmente, no que diz
respeito uniformidade, pois foi constatado que em apenas seis propostas de smulas
houve consenso sobre a proposta inicial e, mesmo quando se verificou dissenso entre os
Ministros, em um grande nmero de vezes se manteve a redao proposta originalmente.
No obstante a manuteno da redao inicial das smulas, verificouse tambm que um
nmero considervel de smulas (8), em decorrncia do dissenso entre os ministros, a respeito
da proposta inicial, teve a redao original alterada, sendo algumas delas com contedo
mais amplo e a outras com contedo mais restrito do que o que foi decido nos precedentes.
HOUVE CONSENSO
49
10
9
7
Questes doutrinrias
???????
50
Foi possvel constatar que os Tribunais Superiores, na maior parte das smulas analisa
das, agem dentro das competncias que lhes foram atribudas pela Constituio, no que
diz respeito s matrias insertas nos enunciados sumulares. Em apenas um caso houve
conflito de competncia entre as duas Cortes. Ao realizar a anlise dos pressupostos
para criao das smulas, a pesquisa constatou que a grande maioria das matrias
que foram objeto das smulas estava firmada no Plenrio e sedimentada nas Turmas
do Supremo Tribunal Federal e, da mesma forma, estava firmada na Corte Especial e
sedimentada nas Sees do Superior Tribunal de Justia, o que demonstra a maturao
das matrias pelas duas Cortes.
No obstante, verificouse que o requisito de reiteradas decises sobre casos anlogos nem
sempre respeitado, haja vista que nas duas cortes houve smulas que foram editadas
com fundamento apenas em trs, dois ou at mesmo um precedente.
Desta observao desvelouse a dificuldade hermenutica de estabelecer os limites e a
extenso do termo reiteradas decises. Alm disso, nos casos onde houve a fundamenta
o das smulas em apenas dois ou trs precedentes, como se v nas deliberaes sobre
a criao das smulas, no houve uma justificativa para se adotar este pequeno nmero
de precedentes como base para edio dos enunciados normativos.
A pesquisa constatou tambm que tanto o Superior Tribunal de Justia, quanto o Supremo
Tribunal Federal no disponibilizam os debates sobre a instituio das smulas sem efeitos
vinculantes, mesmo eles existindo e tendo previso no Regimento Interno de ambas as
Cortes. A ausncia de publicao dos debates tambm tornou impossvel a identificao
do leading case, o que de certa forma prejudica o intrprete em sua tarefa de aplicar as
tcnicas do distinguish e do overruling.
Ainda que estas smulas sejam vinculantes no sentido fraco, elas possuem fora normativa
prxima dos enunciados sumulares dotados de efeitos vinculantes, pois o art. 557, do CPC,
permite ao Relator indeferir monocraticamente recursos em coliso com essas smulas.
Outro ponto que chamou a ateno do grupo de pesquisa foi a existncia de smulas
interpretativas cujos dispositivos normativos que lhes deram causa esto revogados. Ainda
que alguns artigos de determinada lei revogada sejam reproduzidos na lei revogadora,
no encontramos um pronunciamento judicial com a justificativa para a manuteno da
smula e a sua produo de efeitos no mbito jurdico.
Por outro lado, quando da anlise das razes existentes para a criao das smulas, foi
percebido que em todas elas predominaram as razes dogmticas assentadas na juris
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52
53
acesso a 89 casos, tendo em vista a escassez de processos desta natureza nos tribunais
visitados. Distribudos da seguinte maneira: TJPB: 4 casos; TRF5: 15 casos; TJDFT: 4 casos; TJMG:
19 casos; TRF1: 12 casos; TJRS: 22 casos; TRF4: 13 casos31. O preenchimento dos formulrios
dessa tcnica ocorreu sobre a superviso da pesquisadora bolsista Christina Vilaa Brina.32
31 Os nmeros dos processos analisados, bem com identificao das partes e rgos jurisdicionais, foram omitidos nessa publicao. As cpias de todos os processos
e peas processuais analisadas se encontram em Poder do CNJ, para eventual conferncia dos dados e informaes prestadas neste relatrio.
32 Participaram da coleta de dados e do preenchimento dos Formulrios contidos no Anexo III, alm da pesquisadora Christina Vilaa Brina, os pesquisadores Danilo
Resende Soares, Dlio Mota de Oliveira Jnior, Fernando Rodrigues Vasconcelos, Janana Diniz Ferreira de Andrade, Joo Vctor Martins, Ludmila Costa Lacerda,
Mickael Hott Werneck, Renan Sales de Meira, Tide Augusto Ferro de Barros Soares.
54
Nos processos analisados foram citadas 39 smulas diferentes, as quais esto listadas no
Captulo II deste Relatrio. Do total de smulas utilizadas como fundamento das decises
que negam seguimento a recursos de apelao, 27 so do STJ e 12 do STF, sendo quatro
vinculantes e oito no vinculantes.
29
ESTRUTURA DA SENTENA
Conceitos indeterminados, valorativos ou interpretativos
Redigida exclusivamente em termos concretos, utilizando conceitos fechados e exaustivos
No foi possvel responder
Figura 10: Estrutura da sentena objeto da apelao e dos conceitos jurdicos utilizados
Observase que, embora os pesquisadores tenham verificado que, na maioria dos proces
sos analisados (58 casos), a sentena foi redigida exclusivamente em termos concretos, a
constatao de que 29 sentenas foram redigidas com a utilizao de conceitos indeter
minados, valorativos ou interpretativos pode ser indcio de que a objetividade pretendida
com a criao da tcnica das smulas impeditivas de recursos no sempre alcanada.
Foi questionado no formulrio, antes do preenchimento dos demais tpicos, se a apelao
havia sido admitida pelo juiz. Tal indagao foi formulada porque foram encontrados casos
em que o juiz de primeiro grau inicialmente admite a apelao, mas posteriormente per
suadido a revogar o seu despacho aps a apresentao das Contrarrazes de Apelao.
33 No grfico abaixo, no foi possvel responder a questo apresentada em dois processos analisados, devido ausncia de cpia da sentena.
55
Nestes casos, foi solicitado um pequeno relatrio sobre o caso, informando a justificativa
apresentada pelo juiz para a aplicao do art. 518, 1, do CPC.
Dos processos analisados verificouse esta hiptese em cinco casos. Nestes casos, a ape
lao foi inadmitida pelo juiz, mas nas contrarrazes a parte contrria argumentou que
o art. 518, 1, do CPC, deveria ser aplicado. Dos cinco casos analisados, em trs o Tribunal
de Apelao entendeu, em grau de recurso (Agravo de Instrumento) que no era caso de
aplicao do art. 518, 1, do CPC, pois a matria objeto de divergncia no estava sumulada.
Nos outros dois casos, o Tribunal afirmou que no era caso de aplicao da tcnica do 518,
1, do CPC, pois a aplicao do referido artigo seria mera faculdade do julgador e que, nos
casos em tela, as matrias versadas nos autos pressupunham exame especfico de acordo
com as peculiaridades dos casos em anlise.
26
12
3
ESTRUTURA DA DECISO
Idnticos aos do(s) precedente(s) que gerou(aram) a smula
Semelhante, contudo mais concretos que os do(s) precedente(s) que gerou(aram) a smula
Semelhante, contudo mais abstratos que os do(s) precedente(s) que gerou(aram) a smula
Diferentes do(s) precedente(s) que gerou(aram) a smula, pois esta foi objeto de extenso analgica
No se aplica
Figura 11: Comparao entre os fatos materiais do caso e os dos precedentes que geraram as smulas
Em alguns processos no foi possvel analisar esta questo por ausncia de peas ou por
que no se enquadrava nesta hiptese, como nos casos em que a apelao foi admitida
pelo juiz de primeira instncia, mas a parte contrria alegou a aplicao do art. 518, 1
nas contrarrazes. Utilizouse, nestes casos, a legenda No se aplica.
56
7
0
12
5
Figura 12: Fundamentao da deciso que aplica a smula para negar seguimento da apelao
57
caso analisado por eles, uma vez que, em sua maioria, apenas citam o nmero da smula
e, em outros casos, sequer citam alguma smula, o que compromete de maneira perigosa
o princpio do contraditrio processual.
A aplicao da smula, em quase todos os casos, realizada de maneira destacada dos
precedentes que a originaram, como se a smula fosse um ato normativo autnomo.
Raramente se invoca a ratio decidendi do caso que a originou e nunca se cita a ementa do
precedente que a estabeleceu.
De maneira mais grave, h casos em que nem sequer o nmero da smula citado e casos
em que meramente se afirma haver jurisprudncia consolidada nos Tribunais Superiores
(sem dizer inclusive qual dos dois tribunais se trata) para se negar seguimento apelao.
Essa tendncia se confirma, ainda, ao se analisarem as repostas ao item B do tpico V do
formulrio, onde se busca analisar, tomandose por base a apelao, se os argumentos
do apelante foram devidamente analisados na deciso monocrtica que negou segui
mento ao recurso. O objetivo da pergunta verificar se a utilizao da tcnica do art. 518,
1o, do CPC pode colocar em risco o princpio do contraditrio, com o proferimento de uma
deciso que se nega a apreciar os argumentos aduzidos pelo Apelante para recebimento
e provimento do seu recurso.
Os dados quantitativos das respostas encontradas pela equipe de investigao so os
seguintes:
23
6
ARGUMENTOS DO APELANTE
Analizados superados
Diferenciados
Ignorados
No se aplica
Figura 13: Anlise ou superao dos argumentos aduzidos pelo apelante na deciso denegatria de seguimento
Observouse, com os dados obtidos, que a grande maioria dos juzes ignorara os argumentos
apresentados pelo apelante, deixando de realizar a diferenciao ou comparao, solicitada
58
pelas partes, entre as smulas abstratamente consideradas e o caso especfico a ser deci
dido, o que, em prol de maior agilidade processual, traz consequncias deletrias aos direitos
em discusso, uma vez que so ignorados os fundamentos apresentados pelas partes.
Em alguns processos os pesquisadores identificaram uma completa ausncia de razes que
buscassem fundamentar a aplicao das smulas. Este fato foi verificado nos processos n.
70019904028, n. 70016110819, n. 70020727137, n. 70016502080, n. 70015993108 do TJRS, no
processo n. 000458314.2010.4.01.0000 do TRF1 e nos processos n. 500613775.2011.404.0000
e n. 501515115.2013.404.0000 do TRF4. Como descrito no item A, em nenhum destes proces
sos o juiz identificou o nmero da smula que impediu a admisso da apelao.
ndice de Provimento
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24
7
JULGAMENTO DO AGRAVO
Procedente
Improcedente
No se aplica
59
60
61
Resultados quanto
ao reconhecimento
pelo Supremo
Tribunal Federal da
autoridade das suas
prpriasdecises
O objeto desta parte do relatrio voltase anlise do instituto da Reclamao constitu
cional no mbito do Supremo Tribunal Federal. Suas finalidades elementares so preservar
a competncia do STF, garantir a autoridade das suas decises e assegurar o respeito s
orientaes firmadas por meio das smulas vinculantes. A despeito de a Constituio
Federal tambm prever reclamaes para o Superior Tribunal de Justia, nosso estudo foi
circunscrito, por opo metodolgica, quelas cabveis ao STF.
63
64
65
34 Para uma enumerao completa dos fatores que, em nosso entendimento, podem influir sobre essa fora gravitacional, ver Bustamante (2012), captulo 3.
66
compreenso e aos usos que os juristas tm das normas e instituies jurdicas. O pre
cedente judicial s poder ser bem compreendido no sistema jurdico brasileiro a partir de
uma investigao emprica (apesar de hermeneuticamente conduzida) de decises repre
sentativas sobre a aplicao de precedentes judiciais.
Nesse sentido, as perguntas centrais do trabalho, no que tange o instituto da Reclamao
constitucional, so:
(P.1) Como as mudanas implementadas pelo Novo Cdigo de Processo Civil (PL n.
8.046/2010) podem contribuir para o tratamento da questo dos precedentes vin
culantes, diante da realidade descoberta pela pesquisa? As mudanas implemen
tadas so condizentes com as necessidades demonstradas ao longo da pesquisa?
Existe coerncia entre essas modificaes e o restante do cdigo?
(P.2) Em que medida as smulas e os precedentes judiciais dos Tribunais Superiores so
reconhecidos como autoritativos e vinculantes pelos rgos do Poder Judicirio
Brasileiro (no caso das reclamaes, pelo prprio STF)? Qual o alcance do efeito
vinculante dessas decises, especialmente no que concerne s instncias ordin
rias do Poder Judicirio (no caso das Reclamaes, as possibilidades de alcance)?
(P.3) Qual a importncia do uso de precedentes vinculantes para a utilidade e alcance
das reclamaes constitucionais? Qual o papel da argumentao para o uso
precedentes judiciais nas reclamaes constitucionais? At que ponto esses devem
pautar as decises seguintes?
67
constitucional (ADI, ADC ou ADPF), conforme previso do art. 102, inciso I, letra l da CF/1988;
e 2) Reclamao a respeito de smula vinculante, conforme art. 103A 3 da CF/1988.
Essa rotina de anlise dos processos referentes a cada um dos grupos relacionados no
pargrafo anterior contm as principais perguntas que foram respondidas pelos pesquisa
dores na anlise de cada caso. O preenchimento do primeiro formulrio (FRcl1, constante no
Anexo IV deste Relatrio de Pesquisa), relativo s Reclamaes fundadas na norma geral do
art. 102, inciso I, letra l da CF/1988, demandou a leitura das seguintes peas processuais:
1 petio inicial da Reclamao, para anlise dos argumentos utilizados pela parte; 2
deciso judicial reclamada; para anlise argumentos utilizados pelo rgo supostamente
violador de competncia; 3 acrdo do STF prolatado nas decises de ADI, ADC ou ADPF
apontadas como paradigma, para anlise dos argumentos originalmente utilizados pelo
Tribunal cuja competncia supostamente violada; e 4 a deciso que julgou ou no
procedente a Reclamao e que transitou em julgado, para anlise dos argumentos pos
teriormente usados pelo Tribunal cuja competncia supostamente violada.
O preenchimento do segundo formulrio (FRcl 2, constante do Anexo V deste Relatrio de
Pesquisa), relativo s Reclamaes para assegurar a observncia de Smulas Vinculantes,
demandou a leitura das seguintes peas processuais: 1 petio inicial da Reclamao, para
anlise dos argumentos utilizados pela parte; 2 deciso judicial reclamada; para anlise
argumentos utilizados pelo rgo supostamente violador de competncia; 3 acrdo do
STF que gerou a smula vinculante, para anlise dos argumentos originalmente utilizados
pelo Tribunal cuja competncia supostamente violada; e 4 a deciso que julgou ou
no procedente a Reclamao e que transitou em julgado, para anlise dos argumentos
posteriormente usados pelo Tribunal cuja competncia supostamente violada.
Foram preenchidos formulrios de anlise de 50 Reclamaes relativas primeira tcnica
(FRcl1)35 e 50 Reclamaes relativas segunda (FRcl2).36 O preenchimento dos formulrios
dessa tcnica ocorreu sobre a superviso do pesquisador bolsista Igor de Carvalho Enrquez.37
Conforme apontado nos Relatrios anteriores, a equipe buscou no site do STF e constatou
que no campo Estatsticas do STF so relatados os processos protocolados, distribudos
e julgados por classe processual, sendo julgadas 2.282 reclamaes no ano de 2012. Aps
35 Rcl 14496;.Rcl 15025; Rcl 11917; Rcl 13264; Rcl 13315; Rcl 13804; Rcl 14393; Rcl 14532; Rcl 14680; Rcl 14749; Rcl 13473; Rcl 13277; Rcl 10130; Rcl 14164; Rcl 13418; Rcl 14329; Rcl 14408;
Rcl 14482; Rcl 14523; Rcl 14529; Rcl 14635; Rcl 14468; Rcl 13907; Rcl 11869; Rcl 13041; Rcl 14920; Rcl 14573; Rcl 13011; Rcl 13126 ; Rcl 12653; Rcl 14952; Rcl 11699; Rcl 10424; Rcl
14787; Rcl 14882; Rcl 13125; Rcl 13185; Rcl 14188; Rcl 13321; Rcl 13976; Rcl 12998; Rcl 13165; Rcl 14142; Rcl 14760; Rcl 13546; Rcl 12888; Rcl 13300; Rcl 14041; Rcl 11437; Rcl 14309.
36 Rcl 12141; Rcl 11890; Rcl 12835; Rcl 13637; Rcl 14099; Rcl 14292; Rcl 14795; Rcl 15005; Rcl 15026; Rcl 13790; Rcl 14720; Rcl 11948; Rcl 13740; Rcl 10144; Rcl 11218; Rcl 11381; Rcl 11614;
Rcl 14036; Rcl 14080; Rcl 14918; Rcl 15011; Rcl 15017; Rcl 10487; Rcl 10779; Rcl 13952; Rcl 14277; Rcl 14434; Rcl 14599; Rcl 15057; Rcl 14669; Rcl 15040; Rcl 10149; Rcl 11358; Rcl
13026; Rcl 13244; Rcl 13475; Rcl 15085; Rcl 14280; Rcl 14860; Rcl 13341; Rcl 11832; Rcl 13181; Rcl 10036; Rcl 11754; Rcl 15994; Rcl 11761; Rcl 14239; Rcl 10568; Rcl 13644 ; Rcl 13214.
37 Participaram da coleta de dados e do preenchimento dos Formulrios contidos no Anexo III, alm do pesquisador Igor de Carvalho Enrquez, os pesquisadores
Alice Gontijo Santos Teixeira, Danilo Resende Soares, Dlio Mota de Oliveira Jnior, Lilian Mrcia de Castro Ribeiro Atade, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Marina
Fagundes de Arajo, Mickael Hott Werneck Costa, Renan Sales de Meira, Tarcsio Diniz Magalhes, Thiago Aguiar Simim, Tide Augusto de Barros Soares.
68
coleta realizada pela internet foram selecionadas, entre aquelas, 108 Reclamaes, das
quais 100 foram aproveitadas e oito descartadas. Em cada um dos processos aproveitados,
todas as peas processuais apontadas no incio desta subseo foram avaliadas pela
equipe executora da pesquisa.
O primeiro critrio metodolgico adotado para a escolha dos processos a serem objeto
de anlise pela equipe pesquisadora se baseou na delimitao temtica na seleo das
Reclamaes, pois foram descartadas as Reclamaes envolvendo Direito do Trabalho ou
matria de competncia dos Juizados Especiais. A razo dessa escolha se encontra no
fato de a presente pesquisa buscar oferecer um retrato da aplicao do direito judicial nas
instncias ordinrias, como consta na Chamada Pblica que antecedeu contratao da
presente Pesquisa Judiciria.
O segundo critrio levou excluso da lista os processos os que no fossem digitaliza
dos, j que a forma de coleta de dados escolhida (acesso pela Internet) s permite ter
acesso a todas as peas necessrias para aplicao dos formulrios nas Reclamaes
que tenham passado pelo procedimento da digitalizao, na medida em que nestas todas
as peties necessrias para o preenchimento dos formulrios so acessveis por meio
da plataforma virtual.
O terceiro critrio para a escolha foi o trnsito em julgado, que se justifica porque a anlise
proposta ser mais segura e precisa a partir do momento que o processo analisado teve
um provimento jurisdicional definitivo, de um direito aplicado pelo STF sem mais possibi
lidades recursais.
Por fim, das Reclamaes que restaram na lista foram selecionadas aquelas com os jul
gamentos mais recentes, sendo, portanto, separadas em ordem cronolgica inversa (das
mais recentes s mais antigas) at se chegar ao nmero de processos desejado.
69
SV3
SV4
2
1
2
1
SV5 SV8 SV9 SV10 SV11 SV13 SV14 SV19 SV20 SV21 SV24 SV26 SV28 SV29 SV31 SV32
Smula Vinculante
Figura 15: Discriminao das smulas vinculantes que serviram de base Reclamao (FRcl2)
70
aqueles dos precedentes que geraram a deciso do STF (aes constitucionais ou smulas
vinculantes). Percebese que, em ambos os casos, os Ministros tendem a entender os casos
como, na maioria das vezes, diferentes em parte (26, nos FRcl1, e 31 nos FRcl2), embora se
encontrem registros de casos considerados semelhantes (12 e 7), completamente diferen
tes (10 e 6) e idnticos (2 e 6). Isso explica, em parte, o elevado nmero de Reclamaes
extintas sem a anlise do mrito. Todavia, outros fatores contribuem para o grande nmero
de indeferimentos, especialmente a intempestividade e a no observncia de excees ou
especificidades para a aplicao da smula vinculante ou ao constitucional. Vale lembrar
que essa uma anlise interpretativa dos fatos materiais, o que provocar considervel
diferenas devidas intersubjetividade do julgador.
Fatos materiais
26
12
10
Figura 16: Semelhana entre os fatos materiais do processo paradigma e da Reclamao (FRcl1)
6
1
COMPARAO
Idnticos aos dos casos que geraram a smula
Semelhantes, contudo mais concretos que os dos julgados que geraram a smula
Semelhantes, contudo mais abstratos que os dos julgados que geraram a smula
Diferentes, em parte, dos julgados que geraram a smula
No h relao juridicamente relevante entre os casos
Figura 17: Semelhana entre os fatos materiais do processo originrio da smula e da Reclamao (FRcl2)
71
10
3
DIFERENCIADOS
IGNORADOS
Figura 18: Considerao dos argumentos das partes no julgamento da Reclamao (FRcl 1)
DIFERENCIADOS
IGNORADOS
Figura 19: Considerao dos argumentos das partes no julgamento da Reclamao (FRcl2)
72
73
12
0
RATIO DECIDENDI
A ratio decidendi est na ementa
A ratio decidendi est dispersa ao longo dos votos, mas no consta na ementa
A ratio decidendi est na ambos
74
75
dois difere muito significativamente dos demais: O resultado estava claro: uma maioria de trs entre
cinco Juzes com assento na House of Lords sustentou que o fraudador no havia adquirido o ttulo e,
portanto, no poderia em tais circunstncias tlo repassado a Hudson, aplicandose a mxima nemo
dat quod non habet. No obstante, a maioria apresentava diferenas muito significativas quanto ao
raciocnio seguido pelos seus componentes [Whittaker 2006:723724]. Em um caso como esse no se
pode falar em um precedente da corte acerca das normas (gerais) adscritas que constituem as premis
sas normativas adotadas por cada um dos juzes da maioria, embora se possa falar, eventualmente,
de uma deciso comum constante na norma individual que corresponde rigorosamente aos fatos do
caso e s concluses adotadas. Apenas h um precedente do tribunal em relao s questes que
foram objeto de consenso dos seus membros. Quando a fundamentao divergente [no caso de votos
convergentes no dispositivo e divergentes na motivao] descortinase incompatvel, temse uma
deciso despida de discoverable ratio, e, portanto, novinculante no que concerne soluo dada
ao caso [Cruz e Tucci 2004:178] (BUSTAMANTE, 2012, p. 272273).
19
Importa relatar, no quadro acima, o fato de que as sete situaes em que no se formou
uma maioria acerca da ratio decidendi no podem constituir, pelas razes expressas na
citao acima, um precedente vinculante e, portanto, nenhuma Reclamao deveria ser
manejada para garantir a eficcia de tal regra judicial especfica. Constituiria motivo de pre
ocupao (e um erro judicirio evidente) caso se encontrasse alguma Reclamao julgada
procedente diante de tal situao.
76
18
13
Parcialmente identificvel
No identificvel
77
dente ou smula invocada, mas a alegao de que o tribunal entende no haver vinculao
entre o que foi alagado pelo reclamante e a sua prpria jurisprudncia (2 e 8). Percebese
aqui a tendncia de maior conhecimento e respeito nas aes constitucionais do que nas
smulas, talvez pela existncia de pouca base para aplicao do precedente nas Smula
Vinculante alm do verbete produzido e das alegaes no debate que lhe deu origem.
13
CONSIDERAO DO AUTOPRECEDENTE
Discute a fora do precedente que fundamenta a reclamao, reconhecendo o seu efeito vinculante
Discute a fora do precedente e no reconhece o efeito vinculante ao fundamento de que se trata de jurisprudncia no assentada
Nega procedncia reclamao, ao fundamento de que a deciso paradigma distinta do caso que motivou a reclamao
Embora os fatos no sejam rigorosamente idnticos, estende por analogia a regra jurisprudencial invocada pela parte
No discute a fora do precedente e no se d por vinculado
6
1
CONSIDERAO DO AUTOPRECEDENTE
Discute a fora do precedente que fundamenta a reclamao, reconhecendo o seu efeito vinculante
Discute a fora do precedente e no reconhece o efeito vinculante ao fundamento de que se trata de jurisprudncia no assentada
Nega procedncia reclamao, ao fundamento de que a deciso paradigma distinta do caso que motivou o ajuizamento
Embora os fatos no sejam rigorosamente idnticos, estende por analogia a regra jurisprudencial invocada pela parte
No discute a fora do precedente e no se d por vinculado
78
79
9
1
80
12
6
RECLAMAES FUNDADAS
EM SMULAS (FRCL2)
Improcedentes
81
Isso porque foi possvel perceber empiricamente nas respostas questo 4 que a regra
judicial nunca estava fora da fundamentao da sentena, ou seja, que o dispositivo da
sentena possua algo alm da resoluo pelo juiz das questes que as partes lhe sub
meteram. Assim, se houver apenas uma limitao da vinculatividade ao dispositivo da
sentena, a prpria noo de precedente vinculante perde todo seu sentido.
Para abordar mais profundamente essa questo, vale trazer o exemplo do uso de pre
cedentes no common law e formular uma breve explicao de como o juiz aplica a regra
jurdica (ratio decidendi) produzida em casos anteriores ao seu prprio caso no exerccio da
jurisdio. Ao julgar um caso, o juiz do common law se v diante de dois tipos diferentes de
normas aos quais est vinculado de modos diferentes: statutes e cases.
Os primeiros so entendidos como as leis editadas pelo Poder Legislativo (ou Executivo
em algumas situaes especficas), s quais ele deve deferncia e tem de aplicar ao caso
concreto. Assim temse uma regra judicial geral (razo contida na lei) da qual o julgador
produz uma regra judicial especfica aplicvel s partes (que vai ser a deciso do caso para
elas), por meio do de um raciocnio dedutivo (lei + fatos materiais do caso = sentena). No
common law esse processo conhecido como produo normativa top down, ou de cima
para baixo, e se assemelha em muito ao que temos no civil law.
J a segunda classe (os cases) se referem aos precedentes que existem anteriormente
ao caso concreto e que vinculam os demais julgadores que o sucederam, caso ambos os
julgados tenham a mesma ratio decidendi (regra judicial). Para alcanla, portanto, o
julgador deve interpretar o caso concreto para extrair a regra judicial especfica aplicvel
s partes (que vai ser a deciso do caso para elas) e a regra judicial geral (razo contida no
caso concreto) que fundamentou a deciso, por meio de um raciocnio indutivo.
Se essa regra judicial geral (ratio decidendi) for por ele interpretada como igual, existe o
dever aplicar a deciso proferida no precedente ao qual se est vinculado ou distinguilo,
demonstrando que se trata de um caso diverso e que merece outra deciso (ou regra judi
cial especfica) devido s suas peculiaridades. No common law esse processo conhecido
como produo normativa bottom up, ou de baixo para cima, e se assemelha em muito
ao que pretendemos implementar no civil law pela dinmica de precedentes vinculantes
introduzidas no ordenamento brasileiro nos ltimos anos.39
Nesse sentido, falar que o Poder Judicirio est violando a separao de poderes ao pro
duzir uma regra judicial geral (alm da especfica que lhe tradicional) ignorar tanto
39 Ver, sobre a distino entre esses dois modos de produo do direito, Waluchow (2007, p. 204208) e Rachlinski (2006).
82
40 O nmero de Reclamaes no STF, nos ltimos 10 anos, sofreu uma alterao bastante significativa. No ano de 2003, por exemplo, foram distribudas 275 Reclamaes
e julgadas 400, enquanto em 2013 foram distribudas 1.862 e julgadas 3.413. Para acesso ao banco de dados completo do STF, ver: http://www.stf.jus.br/portal/
cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaClasse (acesso em 09.07.2014).
83
objetivos e a materializao dos princpios do Novo Cdigo de Processo Civil, que privilegia
um mtodo de interpretao dos precedentes judiciais atento s particularidades de cada
caso e necessidade de se realizar o distinguishing e se realizar um desenvolvimento do
direito sensvel s singularidades de cada caso concreto (from case to case).
o que se depreende, em particular, no art. 520, 8, do Novo CPC, que dispe expressa
mente que, embora se deva atribuir efeitos vinculantes tambm fundamentao do
julgado reconhecido como um precedente (sob pena de se descaracterizar a prpria tcnica
do precedente judicial, na medida em que todos os casos de aplicao de um precedente
acabam se referindo a uma ratio decidendi constante na fundamentao, como ficou
claro nas respostas Questo 4 da subseo b) no possuem o efeito vinculante os
fundamentos prescindveis para o alcance do resultado fixado em seu dispositivo (inciso
I) ou que no tenham sido adotados ou referendados pela maioria dos membros do rgo
julgador, ainda que relevantes e contidos no acrdo (inciso II). Do mesmo modo, no que
concerne aplicao de smulas (sejam elas vinculantes ou no), o art. 499, 1o, consi
dera no motivada qualquer deciso que se limita a invocar precedente ou enunciado
de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem mostrar que o caso sob
julgamento se ajusta queles fundamentos (inciso V) ou deixar de seguir enunciado de
smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia
de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento (inciso VI).
Apresentase como salutar, portanto, a manuteno da postura minimalista do STF em
relao s Reclamaes, com vistas a evitarse uma natural massificao da jurisdio do
tribunal e uma concentrao da jurisdio na cpula do Poder Judicirio, tornando cada
vez mais difcil um discurso de aplicao adequado s particularidades de cada caso
concreto. No consideramos viciada ou formalista essa postura, na medida em que a
Reclamao um remdio excepcional que implica uma possvel interveno na autono
mia dos juzes de primeiro e segundo grau, caso o Supremo Tribunal ceda tentao de
substituir o minimalismo caracterstico de suas decises em sede de Reclamaes por uma
postura mais proativa e pautada em consideraes pragmticas ou de contedo moral41.
II. J no que concerne segunda questo (em que medida as smulas e os precedentes
judiciais dos Tribunais Superiores so reconhecidos como autoritativos e vinculantes pelos
rgos do Poder Judicirio Brasileiro (no caso das reclamaes, pelo prprio STF)? Qual o
alcance do efeito vinculante dessas decises, especialmente no que concerne s instncias
41 Obviamente, no estamos com isso defendendo o minimalismo em outros contextos decisrios, como em Recursos Extraordinrios ou no controle concentrado de
constitucionalidade. Inexiste qualquer implicao entre a defesa do minimalismo no contexto especfico das Reclamaes e a crtica ao formalismo em outro tipo
de procedimento.
84
85
86
proteo da colegialidade por meio de mudanas no estilo judicial adotado pelo nosso
Supremo Tribunal Federal.43
No obstante, foi possvel firmar um consenso sobre uma das alternativas possveis para
solucionar esse problema, que seria a promulgao de uma norma determinando aos
ministros do STF que fixem, ao final do julgamento de cada caso decidido por maioria, quais
foram as questes de direito e as regras jurisprudenciais sobre as quais houve consenso.44
Essa soluo parece democrtica e correta.
Outro problema descoberto, dessa vez ao se analisarem as respostas questo 5 do For
mulrio FRcl2, remete ao alcance do efeito vinculante em relao s instncias ordinrias
do Poder Judicirio advindo das smulas vinculantes. Embora parte da doutrina defenda
que a vinculao se restringe a apenas ao verbete produzido pelo STF, em uma espcie de
imitao da produo normativa do legislativo, j que o verbete nada mais do que uma
regra judicial geral que deve ser aplicada ao caso concreto para limitar a criao de regras
judiciais especficas em um mesmo sentido repetitivo, defendemos aqui a vinculao no
s a ele mas ao contexto argumentativo de sua produo.
O verbete seria uma delimitao da ratio decidendi pelo STF para facilitar a aplicao e
definir a vinculatividade, enquanto o contexto deliberativo e os precedentes citados nos
debates seriam a justificao da sua existncia, formando uma cadeia argumentativa
que se propaga no tempo. Enquanto a norma legislada (leis e atos normativos) tem a
capacidade de se individualizar no tempo espao, sendo produto da vontade popular
por meio dos seus representantes, a norma judicializada (decises que se transformam
em precedentes judiciais) tem uma ligao indissolvel com o passado, no podendo ser
descontextualizada do meio argumentativo no qual foi produzida.
Nesse ponto especfico, a equipe de pesquisadores que subscreve esse relatrio esteve em
permanente contato com a Comisso de Juristas que auxiliou a Cmara dos Deputados a
elaborar a redao final do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil inclusive por interm
dio do Prof. Dierle Nunes, que membro da Equipe de Pesquisadores que subscreve este
Relatrio com vistas a acompanhar as solues legislativas que esto sendo elaboradas
para este problema. Aplaudimos entusiasticamente, em particular, o disposto no j citado
art. 499, 1, V e VI, que deve ser interpretado como exigindo a realizao de um discurso
de aplicao de cada smula jurisprudencial, no qual imprescindvel a considerao
43 Bustamante (2015).
44 Essa proposta caminha na direo de uma ideia sugerida pelo Ministro Lus Roberto Barroso em conversa informal com o coordenador da presente pesquisa,
embora o Ministro no tenha defendido expressamente que essa prtica seja estabelecida por meio de um enunciado legislativo que a torne obrigatria.
87
88
A questo 3, tambm de ambos os formulrios, por sua vez, pretendia avaliar o nexo entre
a argumentao das partes e a do julgador da reclamao constitucional, verificando se
os argumentos das partes eram acatados pelo STF. Ficou provado que a grande maioria era
considerada diferenciada (37 e 45), mas diante da ausncia de mecanismos de distinguish
ou overruling mais apurados na sistemtica de Reclamao constitucional brasileira, no
havia outra alternativa seno a negao do prosseguimento. Vale tambm frisar que a
maioria dos reclamantes tambm no buscava diferenciar seus casos diversos para pleitear
julgamento diferenciado, mas sim igualar casos diversos para tentar estender o uso da
reclamao constitucional a casos nos quais ela no era cabida, seja por razes processuais
seja por ausncia de nexo com a ratio decidendi aplicada.
Por fim a questo 7 de ambos os formulrios almejou identificar as tcnicas interpretativas
encontradas nas reclamaes constitucionais, verificando se o carter argumentativo do uso
de precedentes judiciais estava sendo concretizado. Notouse que a postura do julgador
para justificar a deciso em determinado sentido, tanto em aes constitucionais quanto
em debates que deram origem formao de smulas vinculantes, era na maioria dos
casos de natureza minimalista, realizando uma leitura estreita dos precedentes (34 e 32).
Assim, notase, apesar da evoluo legislativa e judicial dos nos ltimos anos, iniciada com
as modificaes legislativas da EC n. 3 e consolidada pela EC n. 45, do mesmo modo que a
adoo da teoria da transcendncia dos motivos determinantes pelo STF (reafirmada recen
temente na deciso do tribunal pleno sobre a Reclamao n. 4.335), o tema ainda enfrenta
uma considervel ciznia entre aqueles que tm uma viso formalista do processo civil e
da sua aplicao dinmica constitucional, em especial os defensores da interpretao
restritiva do artigo 469 do CPC e do seu sucessor artigo 515 do novo CPC, e os que querem
uma expanso argumentativa do papel do Judicirio, com uma comunho entre o direito
produzido pelo legislador e o feito pelo juiz.
Nesse sentido, os dados obtidos nesta pesquisa apontam para o fato de que a prpria
reclamao constitucional se torna de difcil aplicao se no houver a possibilidade de
transcendncia da ratio decidendi de um caso para o outro, seja no controle de constitu
cionalidade difuso ou no concentrado.
Apesar de certas modificaes e adequaes ainda se fazerem necessrias no uso de
precedentes judiciais vinculantes, at porque cada tipo de controle de constitucionalidade
tem suas caractersticas prprias e se relacionam com os precedentes que os lastreiam de
forma diversa (o controle difuso se encaixa na ideia de romance em cadeia do common law,
fato que no ocorre com o controle concentrado), o uso de precedentes vinculantes tem se
mostrado extremamente eficaz no s na reduo do nmero de recursos repetitivos, mas
89
90
Resultados quanto
aos recursos especiais
representativos de
controvrsias/parte 1:
oprocessodeformao
5.1. Consideraes introdutrias e
panoramametodolgico
Na presente fase da pesquisa, foram analisados os acrdos do Superior Tribunal de Justia
relativos ao julgamento de recursos especiais repetitivos nos quais se consolidou entendi
91
92
dessa tcnica ocorreu sobre a superviso do pesquisador bolsista Prof. Dr. Fabrcio Bertini
Pasquot Polido.47
A anlise de cada processo, nessa fase da pesquisa, levou em considerao os seguintes
objetivos:
i) analisar o processo de formao do precedente judicial, com vistas a firmar um juzo
reflexivo sobre a sua racionalidade, discursividade e fidelidade ao esprito do art.
543C e pargrafos do CPC;
ii) determinar o grau e participao das partes e dos amici curiae na discusso da
matria objeto de anlise e o seu poder de influncia sobre a deciso;
iii) identificar e determinar a frequncia com a qual o STJ revisa a sua jurisprudncia
em tais matrias;
iv) conhecer as principais classes de razes adotadas e argumentos aduzidos pelo STJ
para essa reviso.
Como base nos critrios metodolgicos acima indicados, a Equipe de Pesquisa analisou
50 processos, julgados pelo STJ, na primeira48, segunda49 e terceira50 sees, sob a classe
processual dos recursos repetitivos.
A Equipe de Pesquisa priorizou processos da Primeira Seo,51 a partir da qual foram coleta
dos 28 acrdos que decidiram em carter definitivo, no mbito do STJ, temas representa
tivos de controvrsias e carter normativo. Da Segunda Seo foram coletados 15 acrdos
e na Terceira Seo, apenas sete.
47 Participaram da coleta de dados e do preenchimento dos Formulrios contidos no Anexo VI, alm do pesquisador Prof. Dr. Fabrcio Bertini Pasquot Polido, os
pesquisadores Lucas Costa dos Anjos e Pedro Vilela Resende Gonalves.
48 REsp 1410433 MG; REsp 1347627 SP; REsp 1352791 SP; REsp 1369832 SP; REsp 1343591 MA; REsp 1353826 SP; REsp 1343128 SC; REsp 1338247 RS; REsp 1360212 SP; REsp
1355812 RS; REsp 1363163 SP; REsp 1356120 RS; REsp 1355947 SP; REsp 1357700 RJ; REsp 1336213 RS; REsp 1349445 SP; REsp 1350804 PR; REsp 1354506 SP; REsp 1339767
SP; REsp 1353016 AL; REsp 1349363 SP; REsp 1353801 RS; REsp 1344771 PR; REsp 1343065 PR; REsp 1330473 SP; REsp 1337790 PR; REsp 1339313 RJ.
49 REsp 1262056 SP; REsp 1101412 SP; REsp 1357813 RJ; REsp 1300418 SC; REsp 1291575 PR; REsp 1243646 PR; REsp 1094571 SP; REsp 1249321 RS; REsp 1161522 AL; REsp 1322624
SC; REsp 1246432 RS; REsp 1207071 RJ; REsp 1184570 MG; REsp 1172421 SP; REsp 1210064 SP.
50 REsp 1329088 RS; REsp 1311408 RN; REsp 1193196 MG; REsp 1341370 MT; REsp 1151363 MG; REsp 1114938 AL; REsp 1112557 MG.
51 Essa desproporo se d porque o nmero de acrdos representativos de controvrsia julgados pela Primeira Seo substancialmente superior, o que justifica
uma ateno mais profunda a este rgo jurisdicional.
93
52 O Recurso Paradigma escolhido com base nas determinaes do Cdigo de Processo Civil e da Resoluo n. 8 do STJ, devendo esta ser uma escolha realizada
de forma criteriosa, uma vez que ser este o recurso que fomentar e embasar o debate sobre a questo de direito a ser definida e delimitada pelo Superior
Tribunal de Justia. Assim, convivem dois critrios nessa determinao: um critrio quantitativo (um recurso que representa um elevado nmero de demandas
que abordem o mesmo tema) e um critrio qualitativo (um Recurso que aborda a maior diversidade de fundamentos e argumentos, tanto no acrdo quanto na
prpria pea recursal art. 1, 1, da Resoluo n. 8 do STJ de 7/8/2008).
94
95
Pela observao que se pde fazer no STJ e, tambm, embora sem os critrios metodol
gicos adotados nessa etapa, no STF, esse tipo de atitude em relao aos terceiros e amici
curiae comum em praticamente todos os tribunais superiores e deveria ser enfrentado
pelo legislador. No faz sentido, por exemplo, deixar de atribuir aos amici curiae uma legi
timidade para apresentar, nesses casos, recursos como os Embargos de Declarao, de
modo a garantir eficcia obrigao dos tribunais de se manifestarem conclusivamente
sobre os seus argumentos.
Esperase que esse problema seja solucionado definitivamente com o art. 499, 1, IV, do
CPC, que estabelece que a deciso judicial ser considerada carente de fundamentao
sempre que no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador.
Como esclarece a Carta do Rio, elaborada no III Encontro do Frum Permanente de Proces
sualistas Civis, em seu Enunciado 128, o dispositivo em questo leva inexoravelmente
interpretao de que no processo em que h interveno de amicus curiae, a deciso deve
enfrentar as alegaes por ele apresentadas, nos termos do inciso IV do 1 do art. 499.53
53 Carta do Rio III Encontro do Frum Permanente de Processualistas Civis Rio de Janeiro, 25, 26 e 27 de abril de 2014. O Encontro foi coordenado pelo Prof. Freddie
Didier Jr e presidido pela Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier. A ntegra do documento est disponvel para download em http://atualidadesdodireito.com.br/
dellore/files/2014/06/cartadorio.pdf.
96
97
98
Por outro lado, como os recursos representativos se destacam por dar ensejo a uma deciso
que transcende o caso concreto e produzir efeitos normativos para toda a sociedade, a
forma de julgamento desses recursos deve ser a mais inclusiva e democrtica possvel. A
participao de amici curiae e do prprio Ministrio Pblico ainda nos parece insuficiente.
De um lado, os tribunais tm adotado critrios restritivos para admitir a assistncia de
terceiros no processo, na qualidade de amici curiae. De outro lado, em nossa opinio, o
Ministrio Pblico deveria emitir parecer detalhado e criterioso sobre o mrito do recurso
em todos os processos julgados segundo a sistemtica dos recursos repetitivos. Parecenos
equivocada a ideia de que o Ministrio Pblico possa deixar de se manifestar nesses recur
sos, pois pela prpria sistemtica estabelecida para julgamento desses recursos, se infere
que eles produziro efeitos para muito alm das partes, fixando uma regra jurdica geral
e abstrata que incidir sobre toda a sociedade. O Ministrio Pblico tem o dever jurdico de
participar do processo de formao dessa regra e de contribuir para a observncia da lei
no processo de sua construo.
Ademais, deverseia atribuir legitimidade recursal ampla e irrestrita aos terceiros inte
ressados e aos amici curiae, inclusive para interpor embargos de declarao, de modo a
institucionalizar do ponto de vista processual a obrigao do tribunal de responder a todos
os argumentos de todos os interessados na definio do tema geral dos representativos.
Esse requisito da plena motivao e responsividade aos argumentos apresentados deve
ser fixado inclusive em relao s prprias partes no processo, uma vez que verificouse
que, na maioria dos casos, o STJ analisa de modo parcial os argumentos dos Recorrentes,
mesmo quando eles decidem pelo provimento do recurso.
99
Resultados quanto
aos recursos especiais
representativos de
controvrsias/parte
2: a aplicao dos
temas de repercusso
geral e as decises
de sobretamento e
reexame nos tribunais
101
102
mento, que ser proferido inicialmente pelo Superior Tribunal de Justia para, posteriormente,
ser aplicado nos Tribunais de Segunda Instncia (art. 543C, caput, do Cdigo de Processo Civil).
A fim de se estabelecer o entendimento que ser dotado de fora vinculante perante os
demais processos que apresentarem a mesma tese jurdica, selecionado um Recurso
Especial Representativo, o qual enviado para apreciao do Superior Tribunal de Justia. O
Recurso Representativo , ento, aquele Recurso Especial que classificado como Repetitivo
por representar grande grupo de Recursos que possuem substancialmente a mesma tese,
ou seja, que possuem o mesmo fundamento (questo) de direito.
Aps a identificao desse Recurso Representativo, os demais Recursos ficam suspensos/
sobrestados aguardando o pronunciamento definitivo do STJ sobre a matria delimitada
como representativa da controvrsia, de forma que a delimitao da controvrsia constituir
a ratio decidendi a ser aplicada nos demais casos, ou seja, a regra jurdica do precedente
apontado como paradigma.59
Para a identificao do Recurso Representativo podem ocorrer duas hipteses:60
O presidente ou vicepresidente do tribunal de origem (a quo) escolhe um ou mais
recursos para representar a controvrsia, admitindoo como Recurso Representa
tivo de controvrsia, e o encaminha ao Superior Tribunal de Justia para julgamento
(art. 543C, 1, do CPC; art. 1, caput, da Resoluo n. 8 do STJ de 7/8/2008).
O ministro Relator de determinado processo no Superior Tribunal de Justia deter
mina a suspenso dos recursos especiais nos tribunais de segunda instncia, ao
verificar que h jurisprudncia dominante sobre a controvrsia ou que a matria
j est afeta ao colegiado (art. 543C, 2, do CPC).
A seleo do Recurso Representativo, inicialmente, ocorre na origem. este quem deter
mina o sobrestamento de todos os processos que versem sobre matria idntica at que o
Recurso Representativo seja julgado pelo Superior Tribunal de Justia. Por outro lado, nos
casos em que o tribunal de origem, por alguma razo, deixar de fazer realizar a identificao
dos casos repetitivos, esta ser realizada pela Presidncia do Superior Tribunal de Justia
ou pelo ministro Relator.
59 Sobre o conceito de ratio decidendi aplicado neste, ver Bustamante (2012), onde esta definida como uma regra extrada de um precedente e aplicvel como
fundamento para deciso de casos futuros.
60 Diante dessas duas hipteses adotouse metodologicamente para o preenchimento dos formulrios o termo sobrestamento para os casos em que o prprio
tribunal paralisa os processos em prol do aguardo da deciso do STJ e o termo suspenso para os casos em que a determinao de suspender os processos
emitida via oficio pelo STJ aos Tribunais de Justia de 2 Instncia.
103
104
Nesse ltimo caso, o nus argumentativo recai substancialmente sobre o Tribunal de origem,
que deve demonstrar as razes pelas quais no reconhece o entendimento proferido pelo Supe
rior Tribunal de Justia, justificando seu discurso de aplicao da norma ao caso concreto.61
105
27
27
26
26
22
21
19
19
20
19
14
15
13
11
11
8
5
1
TJMG
TJDF
TRF1
TJEPA
Total de processos
TJPB
No se aplica
TRF5
No
TJRS
Sim
106
TRF4
Como se percebe na Tabela 29, na maioria dos casos inexiste uma comparao analtica
entre os fatos do caso paradigma e os fatos do caso sub judice.66
No entanto, embora quase todos os casos padeam dessa comparao, h, na grande
maioria das decises, referncia expressa ao tema que foi delimitado como representativo
de controvrsia. Quase todas as decises analisadas citam ou explicitam de forma sucinta
o tema com base no qual aquele processo seria sobrestado, sendo, portanto, este um
resultado diametralmente oposto ao anterior.
De modo geral, a indicao do nmero e/ou Tema do Recurso paradigma tem sido apresen
tada pelos tribunais como motivao decisria suficiente para a determinao do sobresta
mento ou suspenso dos processos sob sua jurisdio, como se pode observar na Tabela 30.
27
27
22
22
19
19
20
20
15
13
12
9
26
13 13
15
11
10
5
1
TJMG
0 0
TJDF
TRF1
0 0
TJEPA
Total de processos
TJPB
No se aplica
TRF5
No
TJRS
TRF4
Sim
O grande ponto de reflexo inicial que nestes atos j se percebe a fora vinculante que o
Recurso Representativo detm sobre os demais casos que abordam matria semelhante
de direito. Nesse exato momento que os casos so selecionados e acoplados em con
junto, para que sejam decididos posteriormente segundo o julgamento nico realizado
pelo Superior Tribunal de Justia. Assim, tal ato que d incio a tendncia de padronizao
decisria uniformizadora do entendimento do Tribunal Superior.
Alm disso, aps o julgamento do Recurso Representativo pelo STJ, para que o processo
suspenso ou sobrestado seja colocado em pauta para fins de realizao do juzo de retra
66 Nas Tabelas 29, 30, 31 e 32, foi utilizada a expresso no se aplica para designar os casos em que se deu uma das duas situaes seguintes: ou no h deciso
determinando o sobrestamento porque o representativo j tinha sido julgado (e assim o que aconteceu foi um julgamento direto), ou os pesquisadores no tiveram
acesso a cpia da deciso.
107
tao, certificada nos autos uma segunda deciso, determinando que aquele processo
sobrestado com fundamento na sistemtica de Recurso Repetitivo seja apreciado com base
no entendimento consolidado. Essas decises tambm foram analisadas e carecem ainda
mais de fundamentao do que os anteriores. Como regra, no desenvolvem qualquer
anlise dos Temas e apenas algumas delas citam o tema do Recurso Representativo, como
se nota na Tabela 31.
27
22
26
22
19
19
15
12
11
10
20
17
12
11
8 9
14
14
8
5
TJMG
TJDF
TRF1
TJEPA
Total de processos
13
9
5
3
0
TJPB
No se aplica
TRF5
No
TJRS
TRF4
Sim
Figura 31: Comparao analtica entre os casos na deciso de rejulgamento (aps a deciso definitiva do Recurso
Paradigma pelo STJ)
27
26
22
21
19
15
13
11
19
20
13
12 12
11
20
17
0 1
TJMG
TJDF
TRF1
TJEPA
Total de processos
1 1
TJPB
No se aplica
TRF5
No
3 3
TJRS
3 4
TRF4
Sim
108
TJMG
00
idnticos
3
TJDF
idnticos
8
11
Idnticos com
menos questes
Idnticos com
menos questes
Idnticos com
mais questes
Idnticos com
mais questes
Algumas idnticas
algumas diferentes
17
Algumas idnticas
algumas diferentes
3
Diferentes
Diferentes
5
TRF1
idnticos
idnticos
Idnticos com
menos questes
Idnticos com
menos questes
Idnticos com
mais questes
13
Algumas idnticas
algumas diferentes
Diferentes
00
TJPB
6
Diferentes
TRF5
idnticos
Idnticos com
menos questes
Idnticos com
mais questes
Idnticos com
menos questes
7
14
Algumas idnticas
algumas diferentes
Diferentes
Idnticos com
mais questes
Algumas idnticas
algumas diferentes
109
Idnticos com
mais questes
Algumas idnticas
algumas diferentes
idnticos
12
TJEPA
Diferentes
TJRS
00
TRF4
idnticos
idnticos
Idnticos com
menos questes
Idnticos com
mais questes
14
Idnticos com
mais questes
Algumas idnticas
algumas diferentes
Algumas idnticas
algumas diferentes
Diferentes
Idnticos com
menos questes
Diferentes
2
13
Todos os tribunais
31
idnticos
Idnticos com
menos questes
87
Idnticos com
mais questes
Algumas idnticas
algumas diferentes
30
Diferentes
28
Figura 33: Identidade de argumentos e razes contidos nas peties dos processos analisados e dos Recursos
Representativos de controvrsia no STJ
110
Estes so dois pontos preocupantes porque demonstram que nem sempre h uma identi
dade de questes entre o processo sobrestado e o Recurso Representativo de Controvrsia
julgado pelo STJ. Em nossa anlise, pudemos verificar que quase 1/3 dos processos analisa
dos no so inteiramente semelhantes ao caso do Recurso Representativo de controvrsia,
sendo alguns deles inclusive totalmente diferentes.
Ademais, ao se analisar separadamente cada um dos tribunais, percebese que o Tribunal
de Justia do Estado de Paraba tem elevado nmero de processos que apesar de sobres
tados/suspensos apresentavam razes e argumentos totalmente diferentes dos contidos
nos Recursos Representativos de controvrsia. A tcnica nos casos coletados junto a esse
tribunal foi utilizada de maneira equivocada, uma vez que as razes que integram o Recurso
Especial sobrestado no so as mesmas abordadas no Representativo de controvrsia.
Na visita ao tribunal, a equipe tcnica da Presidncia relatou que por equvoco da admi
nistrao anterior vrios processos foram indevidamente sobrestados para aguardar
julgamento de Recursos Representativos do STJ, na medida em que no apresentavam
identidade de matrias com esses recursos.
Esse equvoco somente foi percebido quando os processos foram colocados em julgamento
para juzo de retratao, momento no qual o tribunal reconhece o carter distinto dos
casos, ou seja, que o processo em pauta no envolve a matria do tema controvertido.
Reconhecese, ento, que o processo nunca deveria ter sido suspenso. Assim, diante da
no aplicao do entendimento do paradigma o Recurso Especial admitido, de modo que
o tempo em que aquele processo ficou sobrestado aguardando o pronunciamento defi
nitivo sobre a matria por parte do tribunal superior causou um prejuzo significativo aos
jurisdicionados, que aguardaram inutilmente um provimento que no lhes era aplicvel.67
67 Embora no tenham sido computados dados quantitativos especficos sobre essa demora, pudemos observar que muitos processos permaneceram inutilmente
sobrestados por anos. Observamos, tambm, que este fenmeno aconteceu no apenas em relao a processos referentes a Recursos Especiais no STJ, mas
tambm em relao a Recursos Extraordinrios no STF.
111
112
uma vez que ser este o recurso que fomentar e embasar o debate sobre a questo de
direito a ser definida e delimitada pelo Superior Tribunal de Justia.
Esse processo de escolha do Recurso Representativo deve observar tanto um critrio quanti
tativo (de modo que se escolha um recurso que represente um elevado numero de deman
das que abordem o mesmo tema) como um critrio qualitativo (de modo que se escolha um
recurso que aborde a maior diversidade de fundamentos e argumentos, tanto no acrdo
quanto na prpria pea recursal art. 1, 1, da Resoluo n. 8 do STJ de 7/8/2008).
A escolha do Recurso Representativo deve ser realizada da forma mais criteriosa possvel,
tendose como parmetros, especialmente, esses dois critrios. Como o Representativo
ser o Recurso que estimular o debate sobre o tema a ser delimitado, ele deve ser o mais
amplo possvel em relao ao nmero e qualidade dos argumentos levantados.
No entanto, constatamos nos casos analisados que existiam Recursos sobrestados que
abordavam mais questes do que o Recurso Representativo escolhido como paradigma,
de forma que nem todos os argumentos do caso sobrestado eram analisados no Recurso
Representativo de controvrsia. Os grficos que se seguem apresentam os dados que res
pondem seguinte pergunta: todos os argumentos do Recorrente do caso selecionado so
analisados no Recurso Representativo de controvrsia?
TJMG
TJDF
6
Sim
Sim
No
No
20
21
TRF1
TJEPA
Sim
Sim
7
No
12
21
113
No
TJPB
TRF5
6
Sim
Sim
No
21
No
19
TJRS
TRF4
Sim
Sim
No
12
No
21
Todos os tribunais
59
Sim
123
No
Figura 34: Verificao se o Recurso Representativo de controvrsia abarca a totalidade dos argumentos e razes
aduzidos pelas partes no processo sobrestado
Um nmero considervel de 59 processos, num total de 182, envolve Recursos que traziam
argumentos que no foram objeto de anlise pelo Recurso Representativo, o que demons
tra, pelo menos a princpio, que o Representativo escolhido no era o processo que abordava
a maior amplitude de matrias sobre a questo de direito afetada.
Por conseguinte, h grande nmero de processos em que a tcnica no produz a alme
jada celeridade e uniformidade de julgamento, j que permanecem diversas questes a
serem solucionadas mesmo depois do julgamento, pelo STJ, do Recurso Representativo
de Controvrsia.
Fica evidenciada, portanto, a necessidade de os tribunais efetivamente cumprirem os cri
trios quantitativos e qualitativos estabelecidos nas diretrizes fixadas na Resoluo n. 8
do STJ de 7/8/2008).
114
Sem embargo, este no parece ser o maior problema. Apesar de no serem analisados ou
debatidos pelo Superior Tribunal de Justia, por no constarem da pea recursal do para
digma, o grande risco que foi constatado que estes argumentos ou questes sequer so
analisados pelo Tribunal a quo em sede de juzo de retratao, sendo em alguns casos
ignorados pelo Tribunal.
Desses 59 processos que continham razes no apreciadas no Recurso Representativo de
controvrsia, 41 no foram rejulgados, mesmo havendo argumentos no analisados pelo
STJ no Recurso Representativo de controvrsia. Dos 18 que foram rejulgados, nove Recursos
tiveram seus argumentos analisados, enquanto outros nove tiveram seus argumentos
simplesmente ignorados pelo Tribunal.
9
41
No foram rejulgados
os argumentos foram analisados
os argumentos foram ignorados
Figura 35: Anlise dos argumentos no apreciados pelo STJ em sede de Recursos Representativos de Controvrsia
115
Regulamento TJMG
Regulamento TJDF
Mantm
Mantm
Modifica
21
116
Modifica
Regulamento TRF1
11
Regulamento TJEPA
Mantm
5
Mantm
4
Modifica
Regulamento TJPB
Modifica
Regulamento TRF5
1
Mantm
Mantm
Modifica
15
Modifica
Regulamento TJRS
Regulamento TRF4
17
Mantm
9
Mantm
Modifica
Modifica
Todos os tribunais
29
Mantm
79
Modifica
Figura 36: Manuteno ou modificao do entendimento contrrio ao fixado pelo STJ em sede de Recurso Represen
tativo de controvrsia
117
118
70 Processo 2008.01.1.0491209 APO do TJDF, Paradigma Resp representativo 1.205.946/SP. Reiterou a doutrina logo depois da entrada em vigor da lei que incluir o art.
543C no CPC, a escolha da controvrsia a ser submetida no regime da repetio tem de ser quela que de algum modo importe na soluo do litigio, porquanto
invivel o debate da tese jurdica que ao final ser abrangida por outra de maior profundidade. Na hiptese, este Tribunal vai decidir situaes acessrias de
condenao cujo resultado pende de anlise pelo Supremo Tribunal Federal, que pode vir a excluir o principal se reconhecer a violao de preceito constitucional
do quanto pretendido pelos autores em confronto com o deferido pela instncia local.
119
Processos
TJMG
0
Processos TJDF
At 1 ano
Entre 1 e 3 anos
Mais de 3 anos
Sem rejulgamento/
julgados direto
At 1 ano
Entre 1 e 3 anos
Mais de 3 anos
Sem rejulgamento/
julgados direto
14
18
Processos TRF1
Processos
TJEPA
0
5
1
At 1 ano
Entre 1 e 3 anos
Mais de 3 anos
Sem rejulgamento/
julgados direto
10
At 1 ano
Entre 1 e 3 anos
Mais de 3 anos
Sem rejulgamento/
julgados direto
15
Processos TJRS
Processos TRF4
5
11
At 1 ano
Entre 1 e 3 anos
Mais de 3 anos
Sem rejulgamento/
julgados direto
10
120
At 1 ano
Entre 1 e 3 anos
Mais de 3 anos
Sem rejulgamento/
julgados direto
19
65
Todos os tribunais
29
At 1 ano
Entre 1 e 3 anos
Mais de 3 anos
Sem rejulgamento/
julgados direto
87
72 Como, por exemplo, as Apelaes Cveis de n. 1.0024.12.0316716/001; 1.0024.12.0893664/001; 1.0024.11.2772561/001; 1.0024.12.0316815/001; 1.0625.12.0011998/001 e 1.
0625.11.0108705/001, de Relatoria do Desembargador Jos Afrnio Vilela. Estas seis apelaes foram julgadas no mesmo ato, configurando o julgamento por conexo.
121
judicial, e por isso justificada est a conexo quando constatada a identidade da causa
de pedir e a semelhana ftica dos casos concretos.73 Desse modo, o instituto da conexo
poderia, tambm, ter aplicabilidade quando do julgamento de Recursos Especiais Repe
titivos (ou mesmo Recursos Extraordinrios, com repercusso geral), j que esses versam
sobre questo idntica de direito.
Pelo julgamento conjunto das causas marcadas pela repetitividade, portanto, vrios pro
cessos podem ser rejulgados no mesmo ato, na mesma sesso de julgamento.
122
123
74 STJ, 2a Seo, Questo de Ordem no Resp n 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Adrighi, j. 22.10.2008.
75 inaplicvel o regime disposto no art. 543C do CPC, estabelecido pela Lei 11.672/2008, aos recursos que no preencherem os requisitos de admissibilidade do
recurso especial, sob pena de violar a Constituio Federal e transformar o STJ em terceira instncia revisora (STJ REsp AgRg no REsp 1302307 TO 2012/00032174
Rel. Min Eliana Calmon, j. 24/04/2013 rgo Julgador: 1a Seo DJe 13/05/2013).
76 REsp 1189922/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2 Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010.
124
Assim, uma proposta que melhoraria a aplicabilidade da tcnica seria se o juzo de admis
sibilidade do Recurso Especial fosse realizado antes mesmo da deciso de sobrestamento.
Por fim, uma ponderao final e geral a falta de padronizao do procedimento em relao
tcnica do art. 543C, do Cdigo de Processo Civil. O processamento do sobrestamento e
pedido de rejulgamento dos Recursos Especiais perante os Recursos Especiais Repetitivos
no claramente determinado pela legislao vigente, ficando, ento, a cargo de cada
um dos Tribunais a regulamentao dessa regra por meio dos dispositivos normativos dos
Regimentos Internos. Por causa disso, o Cdigo de Processo Civil de 1973 se mostra insufi
ciente e acaba por ter uma aplicao limitada, ou seja, uma das dificuldades em relao
tcnica a ausncia de normatizao sobre a matria, principalmente em relao a cada
um dos pontos abordados anteriormente.
125
126
O processamento dos
recursos extraordinrios
no Supremo Tribunal
Federal e a delegao de
poderes secretaria pela
portaria GP n. 138/2009:
Um problema em aberto
para o legislador
127
128
A proposta regulamentada no novo art. 104379 determina que caber to somente ao Tri
bunal Superior promover tal juzo. Tal inovao parece agradar a grande maioria de tericos
e prticos, mas, certamente encontrar detratores.
No entanto, quando vislumbramos o atual trato da temtica da admissibilidade desses
recursos, principalmente no Supremo Tribunal Federal e em especial na anlise da reper
cusso geral (dos recursos repetitivos) e de seu uso de temas para tal situao,80 pre
cisamos ter muita cautela. Assim, pretendese fomentar uma preocupao cientfica de
consolidao da utilizao dessa tcnica.81
Em verdade, se projetarmos o uso da nova norma necessitaramos pontuar a necessidade de
reformulao dos regimentos internos daqueles Tribunais e a revogao da Portaria n. 138
de 2009, da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, como veremos nas prximas linhas.82
A exigncia da repercusso geral, pressuposto de admissibilidade recursal institudo pela EC
n. 45/2004 e regulamentado pelo Cdigo de Processo Civil e Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, tem por finalidade delimitar o julgamento dos Recursos Extraordinrios em
espcies s questes constitucionais de relevncia social, poltica, econmica ou jurdica
que transcendam os interesses subjetivos da lide.
Assim, a partir do reconhecimento desses temas, as decises proferidas promovem uma
uniformizao da interpretao constitucional, que se consolida pela vinculatividade das
decises aos inmeros casos reconhecidos como idnticos, uma vez que apresentam a
mesma questo constitucional. Dessa forma, a repercusso geral inserese na tendncia
tcnica de criao de mecanismos de padronizao decisria para a resoluo quantitativa
das demandas seriais83 dentro de um panorama de limitao prestao jurisdicional,
movimento contrrio ao anterior de expanso da atuao dos Tribunais.
Com efeito, um simples olhar sobre os Temas de Recursos Representativos de Controvrsia,
no Superior Tribunal de Justia, e dos Recursos julgados segundo o mecanismo da Reper
cusso Geral, no Supremo Tribunal Federal, deixa claro que esses temas so expressos
em enunciados gerais e abstratos com estrutura vernacular semelhante das Smulas
79 Art. 1.043. Recebida a petio do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de quinze dias. Pargrafo
nico. Findo esse prazo, sero os autos remetidos ao respectivo tribunal superior, independentemente de juzo de admissibilidade. Para acesso integral ao CPC
Projetado em sua redao da Cmara acessar: https://www.academia.edu/6562468/Novo_CPC__Redacao_Final_Camara__26.03.14__Enviado_ao_Senado
80 Cf. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoInformativoRG&pagina=BoletimdaRepercussaoGeral2013
81 Theodoro Jnior, Nunes e Bahia (2010).
82 Esta portaria determina, em seu art. 1, que a Secretaria Judiciria devolva aos Tribunais, Turmas Recursais ou Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados
Especiais os processos mltiplos ainda no distribudos relativos a matrias submetidas a anlise de repercusso geral pelo STF, os encaminhados em desacordo
com o disposto no 1 do art. 543B, do Cdigo de Processo Civil, bem como aqueles em que os Ministros tenham determinado sobrestamento ou devoluo.
83 Theodoro Jnior, Nunes e Bahia (2010).
129
Figura 38: Cpia fidedigna de Despacho padro de remessa dos autos origem, sem distribuio do processo
Assim, os recursos identificados como em desacordo com o 1 do art. 543B do CPC (ou seja,
em nmero alm do considerado como necessrio para representar a controvrsia) sequer
so distribudos aos gabinetes pela Secretaria Judiciria. Esta se torna a responsvel pelo
imediato sobrestamento dos recursos nos quais o STF j tenha se pronunciado em relao
repercusso geral do assunto debatido em outro recurso interposto.
A referida Portaria determina que a Secretaria do STF devolva aos Tribunais, Turmas Recur
sais ou Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais os processos mltiplos
130
84 Foram encontradas pela equipe amostras de processos que confirmam empiricamente a hiptese afirmada neste ensaio. Observouse, tambm, a mesma
preocupao nos magistrados e servidores, nas entrevistas realizadas. Cabe ressaltar, no entanto, que este problema no foi encontrado ao se analisar decises do
Superior Tribunal de Justia. Neste ltimo tribunal, todos os agravos e recursos especiais so remetidos a um Relator, o qual prolata uma deciso fundamentada,
registrada e autuada sobre a admissibilidade do recurso ou a sua remessa instncia de origem para sobrestamento ou eventual novo julgamento.
131
132
Dessa forma, h um risco ao se adotar o novo art. 1043 (do CPC aprovado) sem questio
narmos profundamente as determinaes da Portaria 138 de 2009 do STF. A tcnica de
utilizao do instituto da repercusso geral necessita de um procedimento que atenda,
ao mesmo tempo, ao conjunto de princpios processuais constitucionais, s exigncias de
efetividade normativa do ordenamento e gerao de resultados teis, dentro de uma
perspectiva procedimental de Estado Democrtico de Direito.87
Portanto, alm de se reconhecer a inconstitucionalidade da Portaria n. 138/2009, da Presi
dncia do Supremo Tribunal Federal, h de se ampliar o entendimento sobre a racionalidade
dessa prtica jurdica, a fim de refletirmos sobre uma compreenso adequada dos riscos
e dos problemas de legalidade e legitimidade que os aplicadores do Direito esto enfren
tando. Devese questionar o impacto dessa boa norma do Cdigo de Processo Civil Projetado
sobre esses fatores, diante do atual cenrio do Poder Judicirio Brasileiro e promover o
debate sobre a atuao do Supremo Tribunal Federal e o seu dever de julgar e fundamen
tar adequadamente suas decises em um contexto de integridade da prtica judiciria.
Por fim, apesar de reiterarmos a inconstitucionalidade da referida Portaria na atualidade,
h de se perceber a imposio de sua revogao imediata a partir do advento do CPC Pro
jetado e de seu art. 1.043, seja pelas razes j indicadas, seja pela mesma no atender ao
dever de fundamentao fortalecido pelo projeto (art. 499, Projetado), alm de trazer con
trariedade s garantias de comparticipao/cooperao e do contraditrio como garantia
de influncia e no surpresa (art. 10, Projetado).
O grande desafio para o legislador do novo CPC e para a comunidade jurdica, em geral se
criar uma cultura jurdica cada vez mais argumentativa e democrtica, tornandoa o mais
coerente possvel com a responsabilidade poltica que a Constituio atribuiu aos juzes.
Nesse sentido, Ronald Dworkin fala de uma doutrina da responsabilidade poltica dos
juzes que pode ser enunciada nos seguintes termos:
Juzes, como todos os oficiais polticos, esto sujeitos doutrina da responsabilidade poltica. Essa
doutrina enuncia, em sua forma mais geral, que os oficiais polticos devem tomar apenas as decises
polticas que eles possam justificar segundo uma teoria poltica que justifique tambm as outras
decises que eles se propem a tomar.88 [...]
A fora gravitacional de um precedente pode ser explicada apelandose no para a sabedoria de promul
gaes formais, mas para a equidade (fairness) de se tratar de maneira semelhantes casos semelhantes.89
87 Nunes, 2008.
88 Dworkin, 1978, p. 87.
89 Dworkin, 1978, p 113.
133
Essa responsabilidade poltica s pode ser bem exercida, portanto, por meio de anlise espe
cfica sobre cada caso concreto, ainda que a maioria dos casos idnticos seja julgada sucin
tamente em julgamentos sob a sistemtica dos recursos repetitivos. Sem embargo, se uma
parte aduz razes para demonstrar que a ratio decidendi do seu caso diferente da ratio do
caso julgado em recursos representativos de controvrsia, esta parte tem o direito de que a
sua deciso seja examinada por uma autoridade judiciria, dizer, por algum dotado de
jurisdio, e acima de tudo dotado de responsabilidade pela deciso jurdica no caso concreto.
Nesse contexto, a norma judicial extrada de um precedente h de ser construda por meio de
um processo interpretativo semelhante ao que se utiliza para a interpretao do direito legis
lado de modo geral, ainda que a fonte do direito utilizada seja um pouco menos abstrata.
Como explica Hart, o direito se expressa por meio de regras, que devem predominantemente
se referir a classes de pessoas, atos, coisas e circunstncias. Para sua operacionalizao
seriam necessrios, para o grande jurista ingls, instanciaes da classificao geral que
o direito realiza.90 Sem embargo, como explica o autor, a doutrina em geral costuma reco
nhecer duas maneiras como isso pode ser feito, sendo a primeira por enunciao de regras
gerais expressas em enunciados legislativos e a segunda por meio de exemplos que so
recuperados em precedentes judiciais. Seno vejamos:
Dois principais mecanismos, primeira vista muito diferentes um do outro, tm sido utilizados para a
comunicao de tais padres gerais de conduta com antecedncia em relao s sucessivas ocasies
em que eles sero aplicados. Um deles faz um uso maximizador e o outro minimalista de enunciados
gerais classificatrios. O primeiro tipificado pelo que ns chamamos de legislao e o segundo pelo
precedente. Podemos observar as caractersticas distintivas destes enunciados nos seguintes exemplos
no jurdicos. Um pai, antes de entrar na igreja, diz a seu filho: todo homem ou garoto deve retirar o
seu chapu ao adentrar a igreja. Outro pai, ao retirar o chapu de sua cabea ao entrar na igreja, diz
a seu filho: olhe s, pois esta a forma correta de se comportar em tais ocasies.91
A doutrina tradicional costuma pensar, como nos informa Hart, que a regulao jurdica
por precedentes menos eficiente do que a por enunciados legislativos, pois pode deixar
aberto um grande leque de possibilidades para a criana, no exemplo citado, enquanto a
descrio por enunciados gerais faz com que ele tenha apenas que reconhecer as instn
cias de aplicao de termos verbais claros, por meio da subsuno.92
Sem embargo, Hart critica de forma incisiva esse tipo de compreenso, pois acredita que a
indeterminao e a textura aberta da linguagem so caractersticas gerais que se encon
tram em todo e qualquer sistema jurdico, qualquer que seja a tcnica dominante nesse
sistema. Como explica o autor,
90 Hart, 1994, p. 124.
91 Hart, 1994, p. 124.
92 Hart, 1994, p. 125.
134
Grande parte da teoria jurdica deste sculo consistiu na progressiva descoberta (e por vezes no exa
gero) do importante fato de que a distino entre as incertezas da comunicao por meio de exemplos
autoritativos (precedente), e as certezas da comunicao por meio de uma linguagem geral autoritativa
(legislao) muito menos firme do que esse contraste ingnuo supe. [...] Em todos os mbitos da
experincia, no apenas o das regras, h um limite inerente natureza da linguagem, orientao
que a linguagem geral pode fornecer. Haver de fato casos claros se repetindo constantemente em
contextos semelhantes aos que as expresses gerais sejam claramente aplicveis (Se qualquer coisa
for um veculo, certamente um automvel o ser), mas haver tambm casos onde no claro se eles
se aplicam ou no (Ser que o termo veculo aqui usado inclui bicicletas, avies e rollerskates?). Esses
ltimos so situaes de fato, continuamente desveladas pela natureza ou pela inveno humana,
que possuem apenas algumas das caractersticas dos casos claros mas no as demais.93
135
Consideras finais
8.1. A tcnica do precedente e o Novo Cdigo de
Processo Civil Brasileiro
Um dos pontos fundamentais do Novo Cdigo de Processo Civil, aprovado pelo Congresso
Nacional, atribuir fora vinculante ao precedente judicial no direito brasileiro.
Cabem, portanto, alguns comentrios luz das observaes relatadas nos captulos ante
riores, que podem antecipar certos problemas que sero encontrados na aplicao do novo
diploma normativo.
Parecenos que o novo projeto busca dar ao precedente judicial um carter argumenta
tivo e racional que esteve ausente na maior parte das propostas anteriores de criao de
mecanismos processuais de unificao do direito por parte da jurisprudncia.
Esse carter argumentativo e racional da prtica do precedente judicial j vinha sendo
reclamado pela melhor doutrina nacional, que pugnava por uma construo discursiva e
democrtica da jurisprudncia e por uma aplicao fundamentada do precedente judicial,
como se pode ler no seguinte fragmento:
O processualismo constitucional democrtico por ns defendido tenta discutir a aplicao de uma igual
dade efetiva e valoriza, de modo policntrico e comparticipativo, uma renovada defesa de convergncia
137
entre o civil law e common law, ao buscar uma aplicao legtima e eficiente (efetiva) do direito para
todas as litigiosidades (sem se aplicar padres decisrios que pauperizam a anlise e a reconstruo
interpretativa do direito), e defendendo o delineamento de uma teoria dos precedentes para o Brasil
que suplante a utilizao mecnica dos julgados isolados e smulas em nosso pas.
Nesses termos, seria essencial para a aplicao de precedentes seguir algumas premissas essenciais:
1 Esgotamento prvio da temtica antes de sua utilizao como um padro decisrio (precedente): ao se
proceder anlise de aplicao dos precedentes no common law se percebe ser muito difcil a formao
de um precedente (padro decisrio a ser repetido) a partir de um nico julgado, salvo se em sua anlise
for procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados pelos interessados.
Nestes termos, mostrase estranha a formao de um precedente a partir de um julgamento superficial
de um (ou poucos) recursos (especiais e/ou extraordinrios) pinados pelos Tribunais (de Justia/regionais
ou Superiores). Ou seja, precedente (padro decisrio) dificilmente se forma a partir de um nico julgado.
2 Integridade da reconstruo da histria institucional de aplicao da tese ou instituto pelo tribunal:
ao formar o precedente o Tribunal Superior dever levar em considerao todo o histrico de aplicao da
tese, sendo invivel que o magistrado decida desconsiderando o passado de decises acerca da temtica.
E mesmo que seja uma hiptese de superao do precedente (overruling) o magistrado dever indicar a
reconstruo e as razes (fundamentao idnea) para a quebra do posicionamento acerca da temtica.
3 Estabilidade decisria dentro do Tribunal (stare decisis horizontal): o Tribunal vinculado s suas
prprias decises: como o precedente deve se formar com uma discusso prxima da exausto, o padro
passa a ser vinculante para os Ministros do Tribunal que o formou. impensvel naquelas tradies que
a qualquer momento um ministro tente promover um entendimento particular (subjetivo) acerca de uma
temtica, salvo quando se tratar de um caso diferente (distinguishing) ou de superao (overruling).
Mas nestas hipteses sua fundamentao deve ser idnea ao convencimento da situao de aplicao.
4 Aplicao discursiva do padro (precedente) pelos tribunais inferiores (stare decisis vertical): as deci
ses dos tribunais superiores so consideradas obrigatrias para os tribunais inferiores (comparao
de casos): o precedente no pode ser aplicado de modo mecnico pelos Tribunais e juzes (como v.g.
as smulas so aplicadas entre ns). Na tradio do common law, para suscitar um precedente como
fundamento, o juiz deve mostrar que o caso, inclusive, em alguns casos, no plano ftico, idntico ao
precedente do Tribunal Superior, ou seja, no h uma repetio mecnica, mas uma demonstrao
discursiva da identidade dos casos.
5 Estabelecimento de fixao e separao das ratione decidendi dos obiter dicta da deciso: a ratio deci
dendi (elemento vinculante) justifica e pode servir de padro para a soluo do caso futuro; j o obter dic
tum constituemse pelos discursos no autoritativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais (...)
6 Delineamento de tcnicas processuais idneas de distino (distinguishing) e superao (overru
ling) do padro decisrio: A ideia de se padronizar entendimentos no se presta to s ao fim de promo
ver um modo eficiente e rpido de julgar casos, para se gerar uma profuso numrica de julgamentos.
Nestes termos, a cada precedente formado (padro decisrio) devem ser criados modos idneos de se
demonstrar que o caso em que se aplicaria um precedente diferente daquele padro, mesmo que
aparentemente seja semelhante, e de proceder superao de seu contedo pela inexorvel mudana
social como ordinariamente ocorre em pases de common law.94
Essas condies para a legitimao discursiva dos precedentes judiciais, propostas por
Dierle Nunes, coincidem com as nossas reivindicaes mais importantes para uma teoria
e uma prtica do precedente judicial adequadas ao direito brasileiro.
94 Nunes 2011, p. 6669. A fim de contribuir para a conciso de nosso texto, no entanto, omitimos na citao acima as valiosas referncias bibliogrficas feitas pelo
autor citado no corpo de sua exposio. Para uma anlise mais completa do tema, remetemonos ao artigo citado.
138
Acreditamos que o projeto de Novo Cdigo de Processo Civil supracitado constitui avano
importante nessa direo.
Diferentemente da legislao sobre smulas, que atribui efeito vinculante a um verbete
geral e abstrato enunciado pelos tribunais superiores com o mesmo nvel de generalidade
da lei e enunciando, j de antemo e de forma definitiva, a suposta interpretao da ratio
decidendi, a nova proposta busca, tambm, regular os casos em que a eficcia vinculante
no incide, de modo a permitir a correta distino entre o caso que deu origem ao prece
dente vinculante e um caso concreto posterior que, por ser diferente daquele, no deva
ser julgado da mesma maneira.95
Esse nimo de permitir a ampla discusso sobre a aplicabilidade do precedente faz a nova
proposta se aproximar do modelo argumentativo e discursivo do common law ingls, o que
para ns um avano significativo tendo em vista a ilegitimidade que a smula jurispruden
cial adquire no sistema jurdico brasileiro, j que ela pretende ser uma enunciao de normas
to gerais e abstratas quanto a lei, abarcando ex ante no apenas o caso especfico dos autos,
mas tambm uma srie casos hipotticos que nunca foram discutidos com informaes com
pletas e observandose o denominado Mootness Principle (princpio da vinculao ao debate).
O modelo de precedentes vinculantes adotado pelo Novo CPC exigir, sob pena de nulidade
da sentena por ausncia de fundamentao, um discurso de aplicao dos precedentes
judiciais, por meio de analogias e contraanalogias (distinguish) informadas por princ
pios jurdicos e pelo princpio da universalizabilidade, que uma exigncia do princpio da
equidade ou justia formal.
O art. 499, 1, do projeto estabelece, nesse sentido, que no se considera fundamentada
a deciso, sentena ou acrdo que:
IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a con
cluso adotada pelo julgador;
V se limita a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos deter
minantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;
VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.
Esses trs preceitos nos parecem fulcrais para compreender a sistemtica do precedente
vinculante no direito brasileiro, pois tornam obrigatria uma cultura argumentativa na
prxis jurdica nacional.
95 RelatrioGeral Substitutivo, Deputado Paulo Teixeira apresentado Comisso Especial Destinada a Proferir Parecer ao Projeto de Lei n. 6.025, de 2005, ao Projeto
de Lei 8.046, de 2010, ambos do Senado Federal, e outros, que tratam do Cdigo de Processo Civil (Revogam a Lei 5.869, de 1973), p., p. 39.
139
140
[...] o carter evolutivo do direito repele as cristalizaes e a estagnao. Entre os movimentos de con
tinuidade e de evoluo, verdade, existe contnua tenso, a que Alexy chamou de universalidade e
de princpio da inrcia (Trgheitsptinzip).97
141
142
143
Para aplicar adequadamente um dispositivo dessa natureza, o juiz deve assumir um pesado
nus de argumentao, e no desarrazoado presumir que provvel que a baixa qualidade
das decises que aplicam o art. 518, 1, do CPC se repita no momento da aplicao do art. 333,
I, do Novo Cdigo. Somos relativamente cticos em relao a este tipo de acelerao do pro
cesso na primeira instncia e no esperamos muito sucesso para um instrumento como esse.
No mbito da Reclamao constitucional, alm dos problemas decorrentes da interpreta
o das smulas, vislumbramos a necessidade de um melhor esclarecimento, pelo STF, do
contedo vinculante de suas decises. A ausncia de especificao desse contedo foi o
maior problema encontrado pela Pesquisa no que concerne s Reclamaes. Como pudemos
perceber, em todos os casos referentes Reclamao constitucional com base no art. 102,
I, l, da Constituio, a ratio decidendi da deciso apontada como violada se encontrava na
fundamentao do precedente, e no na parte dispositiva.
A existncia de um instituto como a Reclamao para a garantia da eficcia das decises
vinculantes do STF traz um srio problema porque muitas vezes os prprios ministros do
STF no chegam a um acordo acerca de quais elementos de suas decises devem vincular
os casos futuros.
Isso acontece, como j relatamos, porque o nosso modelo de deciso do tipo seriatim, carac
terizandose pela multiplicidade de votos mesmo quando h um acordo sobre a deciso a ser
adotada. Quase todos os consensos estabelecidos no STF so o que o professor norteame
ricano Cass Sunstein caracterizaria como acordos no completamente teorizados, dizer,
consensos tpicos e especficos sobre a deciso particular a ser adotada em um caso difcil,
sem se importar em chegar tambm a um consenso sobre os fundamentos dessa deciso.99
A ausncia de delimitao da regra judicial ou da ratio decidendi de cada caso concreto
torna problemtico o julgamento da Reclamao, o que preocupante em face do cresci
mento em progresso geomtrica do nmero de Reclamaes no STF, que se tem verificado
nos ltimos anos.
Cremos, portanto, que seria recomendvel que se estabelecesse uma norma determinando
aos ministros do STF que realizem, aps a leitura de seus votos, uma votao no apenas
sobre a parte dispositiva do acrdo, mas tambm um debate e nova votao sobre os pon
tos de consenso ou as regras judiciais que podem ser utilizadas como parmetros futuros
para a deciso de casos vindouros e para o julgamento das Reclamaes constitucionais.
144
Da mesma forma, acreditamos que o aumento do poder normativo dos Tribunais h que se
acompanhar, tambm, de um aumento no grau de publicidade de suas decises e, no nosso
ver, das prprias deliberaes internas desses tribunais. Nesse sentido o Superior Tribunal
de Justia deveria seguir o exemplo do Supremo Tribunal e tornar pblicas as deliberaes e
debates realizados nas sesses em que se discute a proposta de criao de novas smulas.
Seria melhor ainda se ambos os tribunais conseguissem, tambm, fazer publicar os debates
referentes a todas as smulas j aprovadas, caso eles se encontrem disponveis.
O processo de seleo, julgamento e construo dos precedentes nos recursos especiais
(e extraordinrios) representativos de controvrsia carece, tambm, de alguns aprimora
mentos importantes.
Pudemos observar na pesquisa que nem sempre os dois requisitos (quantitativo e quali
tativo) presentes na Resoluo n. 08/2008, do STJ, esto sendo cumpridos.
Reportamonos, neste particular, s concluses parciais apresentadas no final do Captulo
V deste Relatrio:
O bom funcionamento da sistemtica dos recursos representativos depende, fundamentalmente, da
adequao do processo de formao do precedente, o que se d com a uma ampla anlise dos argu
mentos apresentados pelas partes e com uma escolha adequada do recurso representativo. Os critrios
quantitativo (que exige que se escolha um recurso que representa um elevado nmero de demandas
que abordem o mesmo tema) e qualitativo (que exige que se escolha um recurso que aborda a maior
diversidade de fundamentos e argumentos, tanto no acrdo como na pea recursal) fixados no art.
1, 1, da Resoluo n. 8 do STJ de 7/8/2008) nem sempre vem sendo adequadamente cumpridos
seja pelos tribunais estaduais ou pelo STJ.
Somente uma ateno redobrada no momento da escolha dos processos pode evitar os indesejveis
fenmenos da superincluso e subincluso no momento da fixao do Tema.
Por outro lado, como os recursos representativos se destacam por dar ensejo a uma deciso que trans
cende o caso concreto e produzir efeitos normativos para toda a sociedade, a forma de julgamento
desses recursos deve ser a mais inclusiva e democrtica possvel. A participao de amici curiae e do
prprio Ministrio Pblico ainda nos parece insuficiente. De um lado, os tribunais tm adotado critrios
restritivos para admitir a assistncia de terceiros no processo, na qualidade de amici curiae. De outro
lado, em nossa opinio, o Ministrio Pblico deveria emitir parecer detalhado e criterioso sobre o mrito
do recurso em todos os processos julgados segundo a sistemtica dos recursos repetitivos.
Ademais, deverseia atribuir legitimidade recursal, inclusive para interpor embargos de declarao, de
modo a institucionalizar do ponto de vista processual a obrigao do tribunal de responder a todos os
argumentos de todos os interessados na definio do tema geral dos representativos.
Esse requisito da plena motivao e responsividade aos argumentos apresentados deve ser fixado
inclusive em relao s prprias partes no processo, uma vez que verificouse que, na maioria dos
casos, o STJ analisa de modo parcial os argumentos dos Recorrentes, mesmo quando eles decidem
pelo provimento do recurso.
145
146
O problema que demanda soluo mais urgente, no entanto no se encontra nas tcnicas
mencionadas acima, mas na delegao de competncias, existente no mbito do STF. O
distinguishing e a comparao de casos esto sendo feitos por meio de um simples carimbo,
sem uma reflexo apropriada sobre os fatos do caso ou uma argumentao racional.
Diferentemente do STJ, onde todos os processos so submetidos a um relator e todos os
recursos so analisados de maneira fundamentada, no STF no h um ato fundamen
tado para as decises que remetem os processos para serem rejulgados pelas Cmaras
e Turmas de julgamento. comum se encontrarem processos em que se passa por cima
de importantes requisitos processuais (inclusive preparo e tempestividade) e se indefe
rem recursos com base na indicao de um Tema de Repercusso Geral equivocado.
Consideramos que importante reconsiderar a Portaria GP n. 138/2009, da Presidncia
do Supremo Tribunal Federal.
147
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WALUCHOW, Wil. A common law theory of judicial review: the living tree. Cambridge: Cambridge University Press, 2007.
149
ANEXOS
ANEXO I
FORMULRIO I
ROTINA DE ANLISE DE SMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
I. IDENTIFICAO:
( ) Vinculante
Natureza da Smula
( ) No Vinculante
Smula de n.:
Texto da Smula:
N. dos precedentes que a criaram:
Data de criao:
Data de publicao:
Proponente:
1.1. Qual a matria da smula:
i. () Direito Civil
ii. () Direito Processual Civil
iii. () Direito Penal
iv. () Direito Processual Penal
v. () Direito do Trabalho
vi. () Direito Processual do Trabalho
vii. () Direito Administrativo
viii. ( ) Direito Previdencirio
ix. () Direito Tributrio
x. () Direito Constitucional
1.2. A smula versa sobre questo infraconstitucional:
i. () No
ii. () Sim; Qual: FGTS e Expurgos inflacionrios
II. DAS FONTES QUE SE BASEIAM A SMULA:
2.1. Quantos precedentes foram mencionados na sesso de criao da smula:
i. () 1 (um)
ii. () 2 (dois) a 4 (trs)
iii. () 5 (cinco) a 7 (sete)
iv. () mais que 7 (sete)
2.2. A smula expressa orientao reiterada da jurisprudncia?
() Sim
() No
() Sim
() No*
() Sim
() No
153
() Sim
() No
3.2. Quais so os fatos materiais que foram objeto do leading case* que gerou a smula: (*caso em que foi proposta
a sua criao)
3.4. Elaborar um histrico sucinto das razes e argumentos utilizados para a sua instituio:
3.5. A smula :
i. () Fiel jurisprudncia citada; ii.
154
4.1. O site do STF fornece acesso aos debates na sesso que gerou a smula?
() No
4.4. Consistncia:
A) A fundamentao presente na discusso do debate:
i. () Faz meno expressa e cita trechos do(s) precedente(s) que institui(ram) a smula
ii. () Mencionou genericamente o(s) precedente(s) que institui(ram) a smula
iii. () Desenvolveu as teses abstratas sobre a temtica abordada no(s) precedente(s) que institui(ram) a smula
B) Quais tipos de razes esto contidas no discurso sobre a criao da smula:
i. () questes dogmticas assentadas na jurisprudncia
ii. () questes doutrinrias
iii. () razes pragmticas (de convenincia e oportunidade)
iv. () razes puramente morais
v. () razes de fidelidade a princpios constitucionais abstratos
vi. () de segurana jurdica
Nome do pesquisador:
Coordenador Subgrupo:
Data:
155
ANEXO II
MODELO DE FORMULRIO EXPLICATIVO SMULAS SEM EFEITOS VINCULANTES
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
FORMULRIO II
ROTINA DE ANLISE
SMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
V. IDENTIFICAO:
Smula de n.: 7 A pretenso de simples reexame de prova no enseja Recurso Especial
N. dos precedentes:
Data de criao:
Data de publicao:
Proponente:
1.1. Qual a matria da smula:
i. () Direito Civil
ii. () Direito Processual Civil
iii. () Direito Penal
iv. () Direito Processual Penal
v. () Direito do Trabalho
vi. () Direito Processual do Trabalho
vii. () Direito Administrativo
viii. ( ) Direito Previdencirio
ix. () Direito Tributrio
x. () Direito Constitucional
1.2. A smula versa sobre questo constitucional:
i. () No
ii. () Sim; Qual: Admissibilidade de Recurso Especial
VI. DAS FONTES QUE SE BASEIAM A SMULA:
2.1. Quantos precedentes foram mencionados na criao da smula:
i. () 1 (um)
ii. () 2 (dois) a 4 (trs)
iii. () 5 (cinco) a 7 (sete)
iv. () mais que 7 (sete)
2.2. A smula expressa orientao reiterada da jurisprudncia?
() Sim
() No
() Sim
() No
() Sim
() No
157
() Sim
() No
3.2. Quais so os fatos materiais que foram objeto do leading case* que gerou a smula: (*caso em que foi proposta
a sua criao)
3.4. Elaborar um histrico sucinto das razes e argumentos utilizados para a sua instituio:
3.5. A smula :
i. ( ) Fiel jurisprudncia citada; ii.
3.6. O(s) precedente(s) que deram base smula apresentam no seu prprio texto a fundamentao da norma
judicial prescrita nesta smula?
( ) Sim
( ) No*
* Nos casos em que a fundamentao no est expressa no prprio texto dos acrdos que deram base smula,
ela pode ser encontrada:
i. () em precedente de outro tribunal
ii. () em precedente do STF, sobre matria que hoje est na competncia do STJ
iii. () em uma fonte jurdica (lei, decretoleis, tratados, atos normativos etc.) no mais em vigor
Faa uma sntese do fenmeno selecionado:
158
() No
4.2. Coerncia: Os debates estabelecidos nos acrdos so:
i. ( ) Fiel a jurisprudncia citada;
ii. () Mais amplo (discute teses, doutrinas e consideraes que vo alem da regra judicial sedimentada na
jurisprudncia)
iii. () Mais restritivo (no discute todos os aspectos debatidos no precedente que gerou a smula)
4.3. Uniformidade: Na discusso nos acrdos utilizados como precedentes para a criao da smula:
i. () Houve consenso
ii. () Houve dissenso e mantevese a redao original
4.4. Consistncia:
A) A fundamentao presente nos acrdos analisados:
i. () Faz meno expressa e cita trechos do(s) precedente(s) que institui(ram) a smula
ii. () Mencionou genericamente o(s) precedente(s) que institui(ram) a smula
iii. () Desenvolveu as teses abstratas sobre a temtica abordada no(s) precedente(s) que institui(ram) a smula
B) Quais tipos de razes esto contidas no discurso dos acrdos utilizados como precedentes para a criao da smula:
i. () questes dogmticas assentadas na jurisprudncia
ii. () questes doutrinrias
iii. () pragmticas (de convenincia e oportunidade)
iv. () morais
v. () de fidelidade Constituio
vi. () de segurana jurdica
Nome do pesquisador:
Coordenador Subgrupo:
Data:
159
ANEXO III
FORMULRIO III
ROTINA DE DECISES DENEGATRIAS DE APELAO COM FUNDAMENTO NO ART. 518, 1, DO CPC
JUSTIA DE 1 INSTNCIA
IX. IDENTIFICAO DO CASO:
N. do processo:
Juiz:
Vara:
rgo jurisdicional:
Comarca/Seo:
Data da sentena:
Publicao:
Classe/natureza:
Indexao:
X. IDENTIFICAO DA SMULA:
Smula n.:
Natureza
rgo Jurisdicional:
( ) Vinculante
( ) No Vinculante
161
B. Relacione o item anterior com os fatos materiais e as questes de direito contidas nos acrdos que criaram a smula:
162
Relator:
Tribunal:
Cmara/Turma:
Data de julgamento:
Publicao:
() No
( ) Unnime
B. A deciso foi:
( ) Por maioria
C. C onflitos e contradies normativas. Foi observado pelas partes ou juzes que a smula entra em conflito com outro
pronunciamento?
( ) Sim*
( ) No
*Indique a fonte normativa:
i. () Outra smula do STJ, havendo revogao expressa
ii. () Outra smula do STJ, no havendo revogao
iii. () H conflito com deciso em sede de recurso repetitivo
D. Que tipo de razes esto contidas na Deciso do Tribunal?
i. () questes dogmticas assentadas na jurisprudncia
ii. () questes doutrinrias
iii. () pragmticas (de convenincia e oportunidade)
iv. () morais
v. () de fidelidade Constituio
E. Tomandose por base o Agravo, os argumentos do Agravante foram:
i. () Analisados e superados
ii. () Diferenciados
iii. () Ignorados
163
I. Elaborar um histrico sucinto das razes e argumentos utilizados pelo magistrado para justificar a identidade entre
os casos e fundamentar a aplicao da smula:
Nome do pesquisador:
Coordenador Subgrupo:
Data:
164
ANEXO IV
FORMULRIO IV
ROTINA DE ANLISE DE RECLAMAO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
(verso aes constitucionais)
Decises que discutem a vinculao de outros Tribunais aos precedentes judiciais
proferidos pelo Supremo Tribunal Federal
Caso n.:
Relator:
Data de julgamento:
Publicao:
Classe/natureza:
Indexao:
165
Nome do pesquisador:
Coordenador Subgrupo:
Data:
166
ANEXO V
FORMULRIO V
ROTINA DE ANLISE DE RECLAMAO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
(verso smula)
Decises que discutem a vinculao de outros Tribunais aos precedentes judiciais
proferidos pelo Supremo Tribunal Federal
Caso n.:
Relator:
Data de julgamento:
Publicao:
Classe/natureza:
Indexao:
167
Nome do pesquisador:
Coordenador Subgrupo:
Data:
168
ANEXO VI
FORMULRIO VI
ROTINA DE ANLISE DA FORMAO E DA ESTRUTURA DE RECURSOS
REPRESENTATIVOS DE CONTROVRSIAS NO STJ
XVIII. IDENTIFICAO DO CASO:
N. do processo:
Relator:
Tribunal de Origem:
rgo jurisdicional:
Data de julgamento:
Publicao:
Classe/natureza:
Indexao:
A deciso foi
( ) Por maioria
( ) Unnime
169
Nome do pesquisador:
Coordenador Subgrupo:
Data:
170
ANEXO VII
FORMULRIO VII
ROTINA ANLISE DE RECURSOS JULGADOS CONFORME O RESULTADO DE JULGAMENTOS
REPRESENTATIVOS DE CONTROVRSIAS
XXI. IDENTIFICAO DO CASO ANALISADO (PROCESSO QUE FOI SOBRESTADO):
N. do processo:
Tribunal:
Origem:
rgo jurisdicional:
Relator:
Data de julgamento:
Publicao:
Classe/natureza:
Indexao:
1 ETAPA
ANLISE DA DECISO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO
(art. 543C, 1, do CPC )
XXII. IDENTIFICAO DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVRSIA (PROCESSO QUE FUNDAMENTOU O SOBRESTAMENTO):
Processo n.:
Tribunal:
Origem:
rgo jurisdicional:
Relator:
Data de julgamento:
Publicao:
Classe/natureza:
Indexao:
171
172
2 ETAPA
DO JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVOS DE CONTROVRSIA
DECISO NO STJ
XXVI. IDENTIFICAO DO RECURSO REPRESENTATIVO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA:
N. do processo:
XXVII.
Ministro Relator:
173
3 ETAPA
DO REJULGAMENTO APS A DECISO DEFINITIVA DO RECURSO REPRESENTATIVO DE
CONTROVRSIA
XXVIII.
DA DECISO DO CASO EXAMINADO EM SEDE DE REEXAME (APS O JULGAMENTO PELO STJ DO RECURSO REPETITIVO):
A. Que destino teve o recurso por ocasio do seu reexame (aps o julgamento pelo STJ do Recurso representativo de
controvrsia)?
i. ( ) teve seu seguimento denegado, com fundamento no art. 543C, 7, I, do CPC
ii. ( ) foi reexaminado pelo tribunal, pois adotara orientao divergente do STJ*
* No caso de reexame e novo julgamento, o tribunal:
1.
( ) m
antm a orientao do acrdo anterior e
admite o Recurso Especial.
2. ( ) m
odifica sua orientao para ajustla
orientao do STJ*.
* Nesses casos em que h a aplicao do acrdo do Recurso Representativo, de que forma o Tribunal justifica a sua
aplicao?
i. () Cita apenas a parte dispositiva do acrdo paradigma;
ii. () Cita uma ratio decidendi (ou regra judicial) da fundamentao do acrdo paradigma;
iii. () Cita apenas um obiter dictum do acrdo paradigma;
iv. () Mencionou genericamente o acrdo paradigma;
v. () Desenvolveu as teses abstratas sobre a temtica abordada no acrdo paradigma;
B. Tomandose por base o Recurso Sobrestado, os argumentos do Recorrente foram:
i. () Analisados
ii. () Diferenciados
iii. () Ignorados
C. Na hiptese do tpico IV, A, item 2 e tpico VII, D, em que temos argumentos do Recurso sobrestado que no foram
objeto de anlise do Recurso Representativo e tambm no forma objeto de anlise pelo Superior Tribunal de
Justia, esses argumentos, em especial:
i. () Foram analisados pelo Tribunal em sede de rejulgamento;
ii. () Foram analisados, mas desconsiderados;
iii. () Continuaram ignorados.
Descreva, sucintamente, as controvrsias de direito existentes entre a deciso do STJ sobre o Recurso representativo de
controvrsia e o rejulgamento no tribunal:
174
C. A deciso foi:
( ) Por maioria
( ) Sim
( ) No
F. Faa uma sntese dos argumentos apresentados pelo Tribunal e das controvrsias encontradas no processo:
G. Elaborar um histrico sucinto das razes e argumentos utilizados pelo magistrado para justificar a identidade entre
os casos e fundamentar a aplicao da sentena paradigma:
Nome do pesquisador:
Coordenador Subgrupo:
Data:
175
176
Relator:
Tribunal:
Cmara/Turma:
Data de julgamento:
Publicao:
() No
( ) Unnime
B. A deciso foi:
( ) Por maioria
C. C onflitos e contradies normativas. Foi observado pelas partes ou juzes que a smula entra em conflito com outro
pronunciamento?
( ) Sim*
( ) No
*Indique a fonte normativa:
i. () Outra smula do STJ, havendo revogao expressa
ii. () Outra smula do STJ, no havendo revogao
iii. () H conflito com deciso em sede de recurso repetitivo
D. Que tipo de razes esto contidas na Deciso do Tribunal?
i. () questes dogmticas assentadas na jurisprudncia
ii. () questes doutrinrias
iii. () pragmticas (de convenincia e oportunidade)
iv. () morais
v. () de fidelidade Constituio
E. Tomandose por base o Agravo, os argumentos do Agravante foram:
i. () Analisados e superados
ii. () Diferenciados
iii. () Ignorados
177
I. Elaborar um histrico sucinto das razes e argumentos utilizados pelo magistrado para justificar a identidade entre
os casos e fundamentar a aplicao da smula:
Nome do pesquisador:
Coordenador Subgrupo:
Data:
178
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