Isabel Cristina Hentz

A HONRA E A VIDA:
DEBATES JURDICOS SOBRE ABORTO E INFANTICDIO
NAS PRIMEIRAS DCADAS DO BRASIL REPUBLICANO
(1890-1940)

Dissertao submetida ao Programa de

Ps-Graduao em Histria da
Universidade Federal de Santa
Catarina em 15 de maro de 2013.
Orientador: Prof. Dr. Henrique Espada
Rodrigues Lima Filho
Co-orientador: Prof. Dr. Paulo
Pinheiro Machado

FLORIANPOLIS
2013

Ficha de identificao da obra elaborada pela autora,

atravs do Programa de Gerao Automtica da Biblioteca Universitria
da UFSC.
Hentz, Isabel Cristina
A honra e a vida : Debates jurdicos sobre
aborto e infanticdio nas primeiras dcadas do
Brasil republicano (1890-1940) / Isabel Cristina
Hentz ; orientador, Henrique Espada Rodrigues
Lima Filho ; co-orientador, Paulo Pinheiro
Machado. - Florianpolis, SC, 2013.
261 p.
Dissertao (mestrado) - Universidade Federal
de Santa Catarina, Centro de Filosofia e
Cincias Humanas. Programa de Ps-Graduao em
Histria.
Inclui referncias
1. Histria. 2. Aborto. 3. Infanticdio. 4.
Cdigo Penal de 1890. 5. Incio da Repblica. I.
Lima Filho, Henrique Espada Rodrigues. II.
Machado, Paulo Pinheiro. III. Universidade
Federal de Santa Catarina. Programa de PsGraduao em Histria. IV. Ttulo.

Para o Nicolau, in memoriam.

AGRADECIMENTOS
A autoria de um trabalho como este, uma dissertao de
mestrado, realizado ao longo de mais de dois anos, se considerarmos o
surgimento das primeiras ideias, seu amadurecimento como uma
proposta de pesquisa, a elaborao do projeto e as vrias etapas de
seleo para a entrada em um programa de ps-graduao, mais
complexa do que um nome na capa. Apesar de o processo de pesquisa,
leitura e escrita ser muito pessoal e, s vezes, at solitrio, no o realizei
sozinha. Alm das leituras, das discusses em sala de aula, das reflexes
sobre as fontes, que, aos poucos, influenciaram minha maneira de
pensar, relativizando alguns pontos de vista e consolidando outros,
diversas outras coisas e outras pessoas interferiram no processo de
construo deste trabalho. a estas pessoas, que interferiram,
acrescentaram, ajudaram a refletir, ou, simplesmente, estiveram
presentes ao longo da minha trajetria de mestrado que agradeo.
Inicialmente aos meus pais, Maria Izabel e Paulo, meus exemplos
de vida, de tica, de postura profissional, de trajetria acadmica, que
sempre me incentivaram a continuar estudando principalmente quando
surgiram as inseguranas ps-formatura e me mostraram as
dificuldades, mas tambm a importncia e a beleza do magistrio.
Apesar dos embates, muitas vezes geracionais, outras vezes polticos ou
acadmicos, admiro-os acima de tudo. Agradeo ao meu irmo,
Augusto, e a minha cunhada, Fabiana, pelos momentos de lazer ao
longo desses dois anos de trabalho.
Agradeo, tambm, ao Lucas, meu namorado, melhor amigo e
companheiro de todas as horas, pela fora que me deu para atravessar os
momentos difceis, de dvidas, incertezas e inseguranas. Por me
escutar, sempre atentamente, falar da minha pesquisa, por aprender
comigo e me ensinar muito tambm. Por dividir comigo minhas
conquistas dos ltimos anos, inclusive esta de agora, a defesa da
dissertao.
s minhas amigas da graduao em Histria, as Historinetes,
especialmente quelas que tambm foram colegas de mestrado Elis,
Larrisa e Mirian , pelos encontros, pelas discusses e pelo crescimento
acadmico que juntas tivemos. Camila e Maria, um feliz encontro
que o mestrado me trouxe, pelas conversas sempre interessantes e
construtivas que, espero, continuem para muito alm da ps-graduao.
s minhas amigas Ana, Elis, Lusa e Priscila que mesmo no to

prximas, sempre se interessaram em saber das novidades da pesquisa,

do andamento do trabalho e em l-lo depois de pronto.
Ao meu orientador, Prof. Dr. Henrique Espada Lima, por
acompanhar o processo de construo dessa dissertao desde que era
ainda uma ideia de trabalho final para uma disciplina de graduao. Ao
Prof. Dr. Paulo Pinheiro Machado, co-orientador desta dissertao, pela
disponibilidade, pelas sugestes ao texto e pelas valiosas dicas para
pesquisa nos arquivos.
s Profas. Dras. Joana Maria Pedro e Silvia Maria Fvero Arend,
membros da banca de qualificao, pelos dilogos e pelas valiosas
sugestes. Profa. Slvia pela conversa franca e enriquecedora e Profa.
Joana, uma das professoras e pesquisadoras que mais admiro e que foi
muito importante na minha formao acadmica, pela leitura atenta e
pelas reflexes sobre meu trabalho. Agradeo tambm Prof. Dr.
Fabola Rohden que, junto com as professoras acima citadas, participou
da banca de avaliao desta dissertao, contribuindo com ricas
discusses para trabalhos futuros.
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior
CAPES pela bolsa de estudos durante quase todo o perodo do
mestrado. Ao Programa Nacional de Cooperao Acadmica
PROCAD Cruzando fronteiras: A histria do trabalho no Brasil para
alm das dicotomias tradicionais, por ter me proporcionado uma
viagem para pesquisa em arquivos no Rio de Janeiro. Agradeo
tambm, de maneira especial, Vera e ao seu filho Theo, pela
hospitalidade com que me receberam em sua casa em ocasio daquela
viagem e Isabel, que mesmo sem me conhecer, abriu as portas de sua
casa em So Paulo, quando de minha estadia naquela cidade para
pesquisa.
Agradeo, ainda, aos funcionrios dos arquivos visitados:
Fundao Casa de Rui Barbosa, Fundao Biblioteca Nacional, Arquivo
Nacional e Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Sem o conhecimento e a prestatividade dessas pessoas, essa e
inmeras outras pesquisas no existiriam.
Por ltimo, mas no menos importante, quero agradecer Mimi e
ao Paoca, por alegrarem os longos dias sobre os livros ou em frente ao
computador, com passeios sobre as pginas e na frente do monitor. Aos
meus mais frequentes interlocutores deste ltimo ano, pelo carinho
incondicional.

Mater dolorosa
Deixa-me murmurar tua ali
adeus eterno, em vez de l chorar
sangue, chorar o sangue! meu
corao sobre meu filho; tu deves
morrer, meu filho, tu deves
morrer.
NATHANIEL LEE
Meu Filho, dorme, dorme o sono eterno
No bero imenso, que se chama - o cu.
Pede s estrelas um olhar materno,
Um seio quente, como o seio meu.
Ai! borboleta, na gentil crislida,
As asas de ouro vais alm abrir.
Ai! rosa branca no matiz to plida,
Longe, to longe vais de mim florir.
Meu filho, dorme Como ruge o norte
Nas folhas secas do sombrio cho!
Folha dest'alma como dar-te sorte?
tredo, horrvel o feral tufo!
No me maldigas... Num amor sem termo
Bebi a fora de matar-te a mim
Viva eu cativa a soluar num ermo
Filho, s livre... Sou feliz assim...
- Ave - te espera da lufada o aoite,
- Estrela - guia-te uma luz falaz.
- Aurora minha - s te aguarda a noite,
- Pobre inocente - j maldito ests.
Perdo, meu filho... se matar-te crime
Deus me perdoa... me perdoa j.
A fera enchente quebraria o vime...
Velem-te os anjos e te cuidem l.
Meu filho dorme... dorme o sono eterno
No bero imenso, que se chama o cu.
Pede s estrelas um olhar materno,
Um seio quente, como o seio meu.
(Castro Alves, 1883)

RESUMO
A primeira grande legislao aprovada no perodo republicano, antes
ainda do primeiro aniversrio da Repblica brasileira, foi o Codigo
Penal dos Estados Unidos do Brazil. Publicada em 1890, substituiu o
Codigo Criminal do Imprio do Brazil, de 1830. A aprovao do Cdigo
Penal de 1890 introduziu pela primeira vez na legislao criminal
brasileira a criminalizao da mulher que cometesse aborto. Alm disso,
outras modalidades de aborto (provocado por terceiros, resultando na
morte da mulher grvida, por exemplo) e o infanticdio tiveram as penas
previstas aumentadas, se comparadas com o Cdigo Criminal anterior.
Durante seu perodo de vigncia (1890-1940), o Cdigo republicano foi
muito discutido e criticado pelos juristas brasileiros, importantes
personagens polticos do incio da Repblica, e diversos projetos de
reviso objetivaram sua substituio, embora sem sucesso. Esses
projetos, alm dos pareceres que os avaliaram e dos comentrios de
juristas, que, muitas vezes, analisavam e discutiam cada artigo da
legislao, possibilitam perceber os debates em torno dos crimes de
aborto e infanticdio. O objetivo dessa dissertao analisar a legislao
penal sobre aborto e infanticdio no incio da Repblica. Pens-la em
relao legislao anterior o Codigo Criminal do Imprio, de 1830 ,
o que mudou, por que mudou, como essas mudanas foram percebidas e
quais as implicaes dessas mudanas, so questes que estruturam e
norteiam este trabalho. Para pensar sobre essas questes, parte-se de
uma perspectiva da histria social, com o intuito de perceber quais as
relaes entre a legislao e as mudanas polticas, sociais e culturais
pelas quais o Brasil passava na virada do sculo XIX para o XX como
o fim do trabalho escravo, o fim do perodo Imperial e o incio da
Repblica, a profissionalizao e aumento do poder da medicina, as
transformaes nas concepes de cidado e cidadania, as mudanas no
papel social e na importncia da maternidade e da infncia, a
preocupao com o crescimento e o gerenciamento da populao, etc.
Alm disso, h o cuidado em perceber o aborto e o infanticdio, e as
vises sobre esses crimes, especialmente do ponto de vista jurdico,
como prticas atravessadas por questes de gnero, de classe e de
biopoltica. A partir das fontes analisadas o texto da legislao, os
comentrios de juristas a ela, os projetos de reviso ao Cdigo e seus
pareceres pde-se identificar a existncia de dois paradigmas na viso
jurdica sobre os crimes de aborto e infanticdio: o da honra e o da vida.

Esses dois paradigmas o que admitia esses crimes em casos de defesa

da honra e o que os considerava um atentado vida, ainda que
incipiente, do feto ou do recm-nascido coexistiram no discurso dos
juristas brasileiros durante a vigncia do Cdigo de 1890. Percebeu-se,
porm, que ao longo desse perodo, o paradigma da honra perdeu fora,
enquanto o da vida se consolidou, mantendo sua influncia na
mentalidade de muitos, inclusive no campo jurdico, at os dias atuais.
Palavras-chave: Aborto; Infanticdio; Debates jurdicos; Cdigo Penal
de 1890; Incio da Repblica.

ABSTRACT
The first great approved legislation during the republican period, even
before the first anniversary of the Brazilian Republic, was the Penal
Code of the United States of Brazil. Published in 1890, it substituted the
Penal Code of the Empire of Brazil from 1830. The approval of the
1890s Penal Code introduced for the first time in Brazilian criminal
legislation the criminalization of women who committed abortion.
Furthermore, other modalities of abortion (caused by third parties,
resulting in the pregnant womans death, for example) and infanticide
had their penalties increased in comparison to the previous Criminal
Code. During its effectiveness period (1890 1940), the republican
Code was largely debated and criticized by Brazilian jurists, who were
important political figures at the beginning of the Republic, and several
revision projects aimed, unsuccessfully, at a its replacement. Those
projects, besides jurists evaluative opinions and comments, which
constantly analyzed every article of the legislation, enabled awareness
within the debates concerning abortion crimes and infanticide. The
purpose of this dissertation is to analyze penal legislation on abortion
and infanticide in the beginning of the Republic, contrasting it with the
previous legislation the 1830s Penal Code of the Empire of Brazil
in regards to what has changed, why has it changed, how were those
changes conceived and what were the effects of them. With regard to
reflect upon those matters, the study was conducted through a
sociohistorical perspective in order to understand the relation between
the legislation and political, social and cultural changes that happened in
Brazil between the XIX and XX centuries - such as the end of slavery,
the end of the imperial period and the beginning of the Republic, the
professionalization and increasing power of medicine, the
transformations in concepts of citizens and citizenship, the changes in
the social role and importance of maternity and childhood, the concerns
with population growth and control, etc. Moreover, a great concern
regarding the topic of abortion and infanticide and the views on these
matters, especially from a legal viewpoint, as an affair entangled in
gender, class and biopolitical issues was taken into account. Based on
the analyzed framework the legislation text and the jurists comments
on it, and the republican Code revision projects it was possible to
acknowledge the existence of two paradigms in the legal point of view
on abortion crimes and infanticide: life and honor. Those paradigms

one that accepts the mentioned crimes in cases of protection of honor

and one that considers a crime the attempt on the life of the unborn or
newborn babies, even if incipient coexisted in the discourse of
Brazilian jurists within the enforceability of the 1890s Code. It was
noticed that, throughout this period, the honor paradigm lost strength,
whereas the life one emerged, maintaining its influence alive, even
among the legal sphere, to this day.
Keywords: Abortion; Infanticide; Legal debates; Penal Code of 1890;
Beginning of the Brazilian Republic.

SUMRIO
INTRODUO......................................................................... 17
PARTE I: UM PERCURSO PELA LEI ...................................... 35
1 ENTRE A LEGISLAO E SUA INTERPRETAO ............ 37
2 ABORTO E INFANTICDIO NA LEGISLAO CRIMINAL
BRASILEIRA ........................................................................... 53
2.1 DAS ORDENAES FILIPINAS AO CDIGO CRIMINAL
DE 1830 ............................................................................. 56
2.2 TENTATIVAS DE MUDANA DA LEGISLAO
CRIMINAL NO FIM DO IMPRIO ...................................... 64
2.3 O CODIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL . 72
2.3.1 Criticado, mas duradouro ................................. 84
PARTE II: NAS PALAVRAS DOS JURISTAS........................... 91
3 O PARADIGMA DA HONRA ................................................. 97
3.1 HONORIS CAUSA ........................................................ 101
3.2 QUEM TEM DIREITO HONRA? ............................... 121
4 O PARADIGMA DA VIDA ................................................... 139
4.1 O FILHO ..................................................................... 140
4.1.1 O infanticdio e a problemtica definio de
recm-nascido ..................................................... 141
4.1.2 Direitos........................................................... 152
4.2 A ME ....................................................................... 170
4.2.1 Maternidade ................................................... 171
4.2.2 Mulher e criminalidade ................................... 178
4.2.3 Direito ao aborto? ........................................... 187

4.3 O PAI ......................................................................... 189

4.4 O MDICO ................................................................. 191
4.4.1 O aborto legal ................................................ 192
4.4.2 Contracepo ................................................. 201
4.4.3 Estupro .......................................................... 204
4.4.4 A questo racial.............................................. 207
4.5 O CRIME ................................................................... 208
4.5.1 A Igreja ......................................................... 211
4.5.2 Uma ameaa populao ................................ 216
CONSIDERAES FINAIS ................................................... 223
FONTES ................................................................................ 233
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................... 241
APNDICES .......................................................................... 251
ANEXOS ................................................................................ 257

17

INTRODUO
Em abril de 2012, por oito votos contra dois, o Superior Tribunal
Federal decidiu que a mulher que estiver grvida de um feto anencfalo
pode escolher se leva a gravidez at o fim ou a interrompe. Nesta
situao especfica, portanto, o aborto deixou de ser considerado um
crime. A deciso, no entanto, no foi tranquila. Alm dos argumentos de
quem votou contra a deciso, a presena e manifestao de diversos
grupos religiosos e aqueles que se autointitulavam em defesa da vida
exerciam uma presso importante sobre os ministros, especialmente no
primeiro dia de votao.1
Enquanto isso, o Ministrio da Sade estudava a possibilidade de
implantao de medidas para reduo dos riscos sade da gestante
provocados por aborto ilegal. As medidas discutidas, inspiradas em um
modelo adotado pelo governo uruguaio em 2004, vo no sentido de
acolher a gestante que manifesta o desejo de interromper a gravidez,
esclarec-la sobre os riscos do procedimento e as alternativas como a
adoo. Caso a mulher mantenha sua deciso, seriam oferecidos
cuidados pr-aborto (como a administrao de antibiticos) e ela seria
informada sobre os mtodos abortivos mais seguros e que representem
menos risco sua sade e, finalmente, depois de realizado o aborto (as
medidas no visam a participao no aborto, apenas o esclarecimento da
gestante), a mulher receberia informaes sobre contraceptivos. Essas
medidas, j adotadas no Uruguai, esto no Brasil ainda em fase de
discusso e sem previso de aplicao. A discusso brasileira no
pretende mexer na legislao sobre aborto no pas, mas apenas diminuir
os riscos do aborto ilegal a partir da divulgao de informaes mais
qualificadas sobre o assunto.2
1

Aborto em caso de anencefalia deixa de ser crime. O Estado de So Paulo.

So
Paulo,
12
de
abril
de
2012.
Disponvel
em
<http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,aborto-em-caso-de-anencefaliadeixa-de-ser-crime,860288,0.htm>. Acesso em 18 de junho de 2012.
SANTOS, Dbora. Supremo decide por 8 a 2 que aborto de feto sem crebro
no crime. G1. 12 de abril de 2012. Disponvel em
<http://g1.globo.com/brasil/noticia/2012/04/supremo-decide-por-8-2-queaborto-de-feto-sem-cerebro-nao-e-crime.html>. Acesso em 18 de junho de
2012.
2
NUBLAT, Johanna. Governo estuda adotar medidas de reduo de danos
para aborto ilegal. Folha de So Paulo. So Paulo, 6 de junho de 2012.

18

Paralelamente a essa discusso, no ano de 2011, a Cmara dos

Deputados alterou um projeto de lei que previa a penalizao dos
agentes de sade e da FUNAI que fossem considerados omissos em
casos de infanticdio em aldeias indgenas. A prtica, presente
atualmente em comunidades de cerca de 20 etnias indgenas no Brasil,
controversa e discutida sob os pontos de vista do direito vida das
crianas e do direito especificidade cultural desses grupos indgenas.3
O infanticdio, motivado por deficincia fsica, nascimento de gmeos,
de um filho de me solteira, entre outros, foi foco do documentrio
Quebrando o silncio (2009)4, produzido por Sandra Terena, uma
jornalista da etnia Terena, com o objetivo de sensibilizar o pblico em
geral sobre o tema. O filme mostra casais que fugiram de suas aldeias
para salvar as vidas de seus filhos que, segundo a tradio de seus
povos, no deveriam viver.
Entre setembro e outubro de 2012, a Cmara dos Deputados e o
Senado do Uruguai aprovaram, em votao apertada, a lei que
descriminaliza o aborto voluntrio. Algumas restries e condies
foram institudas para a normatizao da prtica: o aborto deve ser
realizado apenas nas primeiras 12 semanas de gravidez; a gestante deve
consultar equipe multidisciplinar, composta por ginecologistas,
psiclogos e assistentes sociais, que deve inform-la sobre as
alternativas ao aborto; a mulher deve cumprir um prazo obrigatrio de
cinco dias entre a consulta e a deciso final sobre o aborto, para refletir
sobre sua escolha. Promulgada pelo presidente, Jos Mujica, a lei foi
noticiada como um marco liberal para a Amrica Latina em diversos
veculos de comunicao internacionais.5

Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidiano/47248-governoestuda-adotar-medidas-de-reducao-de-danos-para-aborto-ilegal.shtml>. Acesso

em 18 de junho de 2012.
3
FRANCO, Bernardo Mello. Funai pressiona e Cmara esvazia projeto de
combate ao infanticdio. Folha de So Paulo. So Paulo, 7 de agosto de 2011.
Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/po0708201115.htm>.
Acesso em 18 de junho de 2012.
4
TERENA, Sandra. Quebrando o silncio. Documentrio, 3437. 2009.
Disponvel em <http://vimeo.com/6757780>. Acesso em 18 de junho de 2012.
5
Senado do Uruguai aprova lei que descriminaliza o aborto. ltimo segundo.
Disponvel em <http://ultimosegundo.ig.com.br/mundo/2012-10-17/senado-douruguai-aprova-lei-que-descriminaliza-o-aborto.html>. Acesso em 18 de
outubro de 2012.

19

O tema da maternidade indesejada no , obviamente, apenas

latino-americano. Em vrios pases da Europa, desde o incio dos anos
2000, vem crescendo o nmero de dispositivos voltados para cuidar de
recm-nascidos de gravidezes indesejadas, que podem ser comparados
s antigas rodas dos expostos ou dos enjeitados, de sculos atrs.
Segundo a ONU, desde 2000, mais de 400 crianas foram abandonadas
nesses locais. curiosa a semelhana do princpio de funcionamento
entre os dispositivos atuais e as rodas dos sculos XVIII e XIX:
Na Repblica Checa, na parede exterior do
edifcio da clnica GynCentrum, no leste de Praga,
est colocada uma caixa que recolhe bebs
indesejados. um local isolado, onde as mes
podem evitar ser vistas. (...) Logo que a criana
ali deixada, soa um alarme dentro da clnica para
alertar os enfermeiros que recolhem o recmnascido do outro lado da parede.6

O argumento para a existncia desses dispositivos, geridos, como

no caso da Repblica Checa, por Organizaes No-Governamentais,
Congresso do Uruguai aprova descriminalizao do aborto. G1. Disponvel
em <http://g1.globo.com/mundo/noticia/2012/10/congresso-do-uruguai-aprovadescriminalizacao-do-aborto.html>. Acesso em 18 de outubro de 2012.
Executivo promulga lei que descriminaliza aborto no Uruguai. G1.
Disponvel
em
<http://g1.globo.com/mundo/noticia/2012/10/executivopromulga-lei-que-legalizara-aborto-no-uruguai.html>. Acesso em 27 de
novembro de 2012.
6
CARVALHO, Paula Torres de. Aumentam na Europa os bebs abandonados
em rodas modernas. Pblico. 11 de junho de 2012. Disponvel em
<http://www.publico.pt/Sociedade/aumentam-na-europa-os-bebesabandonados-em-modernas-rodas-1549848>. Acesso em 18 de junho de 2012.
O princpio entre os dispositivos atuais e a roda dos expostos muito
semelhante, como pode ser percebido a partir desta descrio: A Roda
consistia em um cilindro de madeira, incrustrado em uma parede, onde era preso
por um eixo vertical que a permitia girar. Uma parte ficava aberta, voltada para
o lado de fora do edifcio onde era instalada, de modo que do lado de fora podia
ser colocado algum objeto na Roda e, aps um giro, este objeto passar para
dentro do estabelecimento, sem um contato direto entre quem estivesse em seu
interior com quem estivesse no exterior. Alm disso, algumas rodas possuam
uma sineta que se tocava para anunciar que algo havia sido depositado ali.
OLIVEIRA, Henrique Luiz Pereira. Os filhos da falha: assistncia aos expostos
e remodelao das condutas em Desterro (1828-1887). Dissertao (Mestrado
em Histria). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,1990.

20

tambm muito semelhante quele utilizado em sculos passados para a

existncia das rodas: se as caixas no existissem alguns desses bebs
seriam deitados no lixo7. Segundo o Pblico, jornal portugus que
noticiou o aumento das rodas modernas europeias, a preocupao da
ONU em relao a essas rodas reinventadas que elas impediriam um
dos direitos bsicos das crianas, segundo a Conveno sobre os
Direitos da Criana, o de conhecer e de manter relaes com seu pai ou
sua me.
Apesar da diversidade e da eficcia dos mtodos contraceptivos
atuais, a maternidade e, por que no dizer tambm, a paternidade
indesejada continua a ser uma situao frequente. Em muitos casos, a
maneira escolhida de se desvencilhar dessa situao indesejada continua
sendo o aborto clandestino que, se realizado de maneira insegura,
representa grande risco sade e vida da mulher , o infanticdio e o
abandono de crianas recm-nascidas. Como podemos perceber a partir
das notcias citadas anteriormente, a mdia tem papel importante na
divulgao destes temas. Nas informaes noticiadas pela imprensa,
podemos identificar diversos personagens envolvidos nessas questes: a
me, o recm-nascido ou o feto, os grupos religiosos, as entidades civis
envolvidas com o tema do aborto, as autoridades jurdicas, as
autoridades mdicas, os legisladores, etc. Tambm podemos perceber
que o aborto, o infanticdio e o abandono de recm-nascidos mobilizam
temas e discusses muitas vezes polmicos, como o que alguns chamam
de direito vida (uma expresso associada aos grupos contrrios
legalizao do aborto), o direito de escolha da mulher grvida, os
direitos do feto ou da vida em potencial, assim como a prpria definio
do incio da vida, bem como sobre quem tem direito de decidir sobre
essa vida (a religio, a justia, a me?), e outras dimenses ainda mais
amplas dos direitos conflitantes e os direitos de autodeterminao de um
grupo tnico no sentido de defender sua especificidade cultural.
O aborto, o infanticdio e o abandono de crianas so prticas que
atravessam a histria da humanidade. Apesar disso, essas prticas no
possuem sempre o mesmo significado; em cada sociedade e em cada
momento histrico diferente, elas envolvem sujeitos diferentes (ou os
mesmos sujeitos, mas de maneiras diferentes), elas mobilizam temas e
discusses, problemas e solues diversas. Se recorrermos
historiografia brasileira sobre o assunto, podemos perceber que a cada
perodo essas prticas eram percebidas de maneiras especficas.

CARVALHO, Paula Torres de. 2012. Op cit.

21

Em relao ao Brasil colonial, por exemplo, ao analisar a

condio feminina e as vises sobre maternidade, Mary del Priore8
aponta para a percepo das prticas de contracepo, aborto e
infanticdio como estreitamente ligadas s unies extra-conjugais.
Segundo a autora, ch de arruda, assim como outras beberagens e
poes, golpes na barriga, levantamento excessivo de peso, entre outros
mtodos, eram utilizados, muitas vezes em tentativas desesperadas, para
livrar as mulheres dos frutos indesejados de amores lascivos e ilcitos
contratos9. As prostitutas eram protagonistas recorrentes em casos de
aborto. Del Priore traz, ainda, a ideia de que as mulheres que abortavam
eram duplamente mal vistas: pelo Estado e pela Igreja. A Igreja as
condenava por fazer uma associao direta entre aborto e relaes extraconjugais. J para o Estado, estas mulheres iam contra a poltica de
aumento da populao e do povoamento da colnia.
Nas primeiras dcadas da Repblica, entre 1890 e 1920, Rachel
Soihet10 tambm apresenta um panorama sobre aborto, com uma
tipificao das mulheres que mais costumeiramente o praticavam.
Segundo esta autora, eram mulheres pobres, sozinhas e, portanto, no
inseridas em redes sociais de solidariedade, muitas vezes iludidas ou
foradas por seus namorados, com pouco conhecimento sobre seu
prprio corpo que se submetiam a prticas, muitas vezes fatais, de
aborto e, em casos extremos, de infanticdio.
No perodo analisado por Soihet, alm de serem criminalizadas
pelo Estado, as mulheres que abortavam tambm eram fortemente
criticadas pelos mdicos seja nas teses mdicas, no decorrer dos
processos-crime ou quando estes negavam auxlio a mulheres que
sofriam as consequncias de abortos mal realizados , pois iam contra o
ideal de me que era essencial para construir a sociedade nas bases
higienistas correntes no pensamento mdico de ento. Soihet tambm
insere essa discusso na conjuntura da transio do trabalho escravo
para o trabalho livre em que grande a preocupao da burguesia com
8

PRIORE, Mary del. Ao sul do corpo: condio feminina, maternidades e

mentalidades no Brasil Colnia. Rio de Janeiro: Jos Olympio; Braslia: Edunb,
1993.
9
Vale lembrar que esta era a viso que se projetava sobre o aborto e o
infanticdio e as mulheres que os praticavam. Isso no significa que essas
prticas eram utilizadas apenas em casos de relaes extra-conjugais.
10
SOIHET, Rachel. Opresso e moralidade da mulher pobre. In: VAINFAS,
Ronaldo (org.). Histria e sexualidade no Brasil. Rio de Janeiro: Edies
Graal, 1986. p. 191-212.

22

a produo e reproduo da fora de trabalho, [e] so estabelecidas

medidas para disciplinar as mulheres e a maternidade.11
Fabola Rohden, por outro lado, analisa as questes da
contracepo, do aborto e do infanticdio nas primeiras quatro dcadas
do sculo XX, especialmente no Rio de Janeiro, a partir de teses e
revistas mdicas e de inquritos e processos-crime12. Apesas das
especificidades de cada uma dessas prticas, a autora mostra como elas
esto relacionadas e como esto ligadas a uma progressiva preocupao
com o crescimento da populao e o fortalecimento da nao e como
esto profundamente associadas com o aumento da importncia do papel
da maternidade. A quantidade e a qualidade da populao era uma
questo de Estado e os mdicos tinham a papel importante.
interessante como a autora mostra que uma categoria mdica a da
loucura puerperal13 se infiltra em outros campos, sendo percebida com
frequncia nos processos-crime e chegando a ser colada ao crime de
infanticdio no Cdigo Penal de 1940, em vigor at hoje. A ideia do
instinto materno se consolidou de tal maneira que o ato de uma me
matar seu filho s poderia ser visto como sintoma de loucura, pois
nenhuma me em s conscincia poderia cometer tal atrocidade.
Vale lembrar, e a autora mostra isso em vrios momentos, que a
contracepo, o aborto e o infanticdio (em menor medida) no eram, na
viso dos mdicos, problemas em si, dependendo de quem e de porque
os cometiam. Se fosse uma mulher saudvel, que poderia gerar filhos
fortes para a nao, era condenvel. J se fosse um casal de
degenerados, que geraria crianas fracas e doentes, no era negativo.
Alm disso, o aborto indicado por um mdico, em caso de uma gravidez
11

Este argumento, porm, uma reflexo da autora em relao s grandes

mudanas sociais do perodo que estudou, no algo que encontrou nas fontes
analisadas teses mdicas e, principalmente, processos-crime de aborto e
infanticdio no Rio de Janeiro. importante ainda destacar que para analisar em
que medida a transio do trabalho escravo para o livre influenciou a viso
sobre a maternidade (especialmente entre as mulheres pobres), seria necessria
uma pesquisa que levasse em conta a cronologia do trfico escravo, a dinmica
do trfico interno (em especial o trfico de crianas escravas), o impacto da Lei
do Ventre Livre e as polticas de imigrao, algo que foge ao escopo deste
trabalho.
12
ROHDEN, Fabola. A arte de enganar a natureza: contracepo, aborto e
infanticdio no incio do sculo XX. Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 2003.
13
Em tese intitulada Da loucura puerperal, de 1877, Francisco C. de A.
Franco define o fenmeno como perturbaes mentais desenvolvidas durante a
gestao, a parturio e a lactao. ROHDEN, Fabola. 2003. Ibidem. p. 50.

23

que colocasse em risco a vida da mulher, por exemplo, nunca deveria

ser visto como um crime, pois apenas a autoridade mdica tinha o
conhecimento para discernir quando a contracepo ou o aborto eram
necessrios.
Quando analisam o aborto e o infanticdio em Florianpolis
durante o sculo XX, Joana Maria Pedro e sua equipe sustentam a ideia
de que houve um processo de estranhamento, protagonizado pelas
autoridades jurdicas, policiais, mdicas e pela imprensa, cujo objetivo
era tornar estranhas e condenveis prticas que eram costumeiras at
ento, embora no necessariamente bem vistas, estando este processo
inserido no contexto de urbanizao da cidade de Florianpolis que teve
muita fora nas primeiras dcadas do sculo XX. A imprensa teve, nessa
cidade, papel importante ao noticiar casos de aborto e de corpos de
crianas abandonados em locais pblicos com palavras fortes,
caracterizando as mulheres que cometiam estes atos como mesdesnaturadas, bestas e feras14.
Adriano Prosperi tambm analisa um processo de mudana em
relao ao infanticdio, embora seja um processo mais longo e complexo
e em outro tempo e local: na Europa (mais especificamente na Itlia), do
fim da Idade Mdia at o incio da Modernidade15. O historiador italiano
mostra como o infanticdio deixou de ser considerado o ato de se matar
uma criana, para ser visto como o ato de a me matar seu filho recmnascido e como tambm passou da esfera exclusiva do pecado para a
esfera do crime. Em todo esse perodo, o grande problema do
infanticdio (assim como do aborto, na opinio de muitos telogos) era a
morte de uma criana sem batismo, ou seja, a condenao danao
eterna de um ser inocente, cujo nico pecado havia sido nascer. A
obsesso era tamanha que, conforme cita o autor, a cirurgia cesariana foi
utilizada, inicialmente, no para salvar a vida da me em um parto
difcil, mas para possibilitar o batismo e a salvao da alma da
criana, mesmo que para isso a me tivesse que morrer16.
A historiografia aponta, conforme pudemos perceber a partir das
obras citadas, que o aborto, os mtodos contraceptivos, o abandono de
crianas pequenas e o infanticdio so prticas que se entrecruzam
14

PEDRO, Joana Maria. Introduo. In: _____ (org.) Prticas proibidas:

prticas costumeiras de aborto e infanticdio no sculo XX. Florianpolis:
Cidade Futura, 2003. p. 11.
15
PROSPERI, Adriano. Dar a alma: histria de um infanticdio. So Paulo:
Companhia das Letras, 2010.
16
Ibidem. p. 246.

24

historicamente em diversos contextos scio-culturais e nunca aparecem

inteiramente de forma isolada nos textos teolgicos, legais e mesmo
mdicos. Uma histria que exemplifica a relao prxima entre aborto e
infanticdio a de Lucia Cremonini, personagem do livro j citado de
Adriano Prosperi17, que foi condenada forca por matar seu filho
recm-nascido, na Bolonha do comeo do sculo XVIII. O autor nos
narra que, durante a gravidez, Lucia, na companhia de sua me,
procurou um mdico para que a curasse com sangrias de uma suposta
doena. Sangrias podiam ter muitos usos, mas eram tambm mtodos
sabidamente abortivos; a hiptese do autor de que Lucia e sua me
poderiam ter procurado o mdico com o intuito de que a sangria
provocasse um aborto. O que parece, portanto, que o infanticdio era a
ltima sada para as mulheres que no desejavam aquela criana que
estavam esperando, mas que no conseguiram abortar durante a
gravidez.
H ainda uma forte relao entre o infanticdio e o abandono de
crianas, conforme mostra a historiografia. Muitas instituies que
recebiam e criavam crianas abandonadas como a roda dos expostos
argumentavam que o propsito de sua existncia era recolher as crianas
indesejadas para evitar que morressem nas portas das casas onde eram
abandonadas e evitar que as mes cometessem infanticdio por no
terem outra opo. importante destacar, porm, que o abandono das
crianas nestas instituies no era uma garantia de sobrevivncia pelo
contrrio, em decorrncia das condies dessas instituies e da sade
frgil dos infantes, a morte era quase uma certeza. Miriam Moreira
Leite, analisando relatos de viajantes que passaram pelo Rio de Janeiro
no sculo XIX e algumas teses mdicas, apresenta nmeros
surpreendentes sobre a mortalidade na roda dos expostos: em 1821 se
disse que em treze anos tinham entrado perto de 12.000 e apenas
tinham vingado 1.000; Em 1824, 588 crianas foram recebidas,
somadas a 68, j [presentes] no estabelecimento. Total 656: Mortas 435;
Restantes, 221. Em 1853, o nmero de expostos recebido foi de 630 e
mortos 515; de 1861 a 1874, 8.086 crianas entraram na Roda e 3.545
morreram; em 1887, Muitos dos recm-nascidos esto doentes quando
chegam e 30 a 32% morrem; menor porcentagem que nos anos
anteriores18. Esses dados que os viajantes incluram em seus relatos
17

Ibidem.
LEITE, Miriam Lifchitz Moreira. O bvio e o contraditrio da roda. In:
PRIORE, Mary del (org.). Histria da criana no Brasil. So Paulo: Contexto,
1992. p. 102, 103, 104, 107.
18

25

foram, em muitos casos, consultados nos livros de registros das

instituies que possuam a roda.
As obras citadas at agora apresentam o aborto e o infanticdio do
ponto de vista das autoridades, sejam elas mdicas, jurdicas, policiais,
religiosas ou at a imprensa. Isso no significa que outros grupos sociais
no tivessem suas prprias concepes sobre esses assuntos. Em outras
palavras, no havia um significado nico e compartilhado para as
prticas de aborto e infanticdio dentro desta sociedade, mas preciso
reconhecer que havia sentidos dissonantes que coexistiam e se
confrontavam com as vises das autoridades.
Em um artigo que suscita questes pertinentes, embora nem
sempre as responda, Maria Lucia de Barros Mott reflete sobre o aborto e
o infanticdio entre as mulheres escravas no Brasil19. Para a autora, essas
prticas tinham o significado de resistncia, tanto nos casos em que as
escravas abortavam para no terem leite para amamentarem a prole do
senhor, quanto nos casos em que abortavam ou matavam seus filhos
recm-nascidos para que estes no vivenciassem os sofrimentos do
cativeiro. Outras possibilidades levantadas so a recusa em ter filhos que
fossem fruto da violncia sexual (por parte de senhores ou de seus
filhos, de outros escravos ou de trabalhadores livres...), ou ainda o
receio em terem seus trabalhos, j pesados, aumentados com a
maternidade.
O argumento de resistncia ganha fora depois de a autora
desconstruir a ideia de que no existiam crianas escravas e de que estas
eram sem valor, mostrando a presena constante de crianas entre os
cativos, vindas atravs do trfico ou nascidas de mes escravas, e seu
lugar na lgica da escravido, seja pelos papis desempenhados
exclusivamente por elas, seja por seu menor valor de mercado, o que
possibilitava pessoas de menos posses tambm adquirirem escravos.
Enquanto para as escravas o infanticdio, assim como o aborto,
podiam assumir uma postura de resistncia escravido, para alguns
grupos indgenas essa prtica fazia parte de seu modo de organizao
social. O infanticdio entre os indgenas, a partir de um ponto de vista
antropolgico, sem a preocupao de perceber as mudanas das prticas
sociais e de seus significados ao longo do tempo, foi o tema da

19

MOTT, Maria Lucia de Barros. Ser me: a escrava em face do aborto e do

infanticdio. Histria. So Paulo, n. 120, jan/jul. 1989. p.85-96.

26
dissertao de Marianna Assuno Figueiredo Holanda20. Segundo a
antroploga, para os povos indgenas que mantm essa prtica21, o
infanticdio, em determinados casos, faz parte do seu modo de vida. Em
caso de nascimento de gmeos, por exemplo, apenas uma das crianas
deveria continuar a viver. A autora explica que isso tem relao com o
fato de que gmeos nascem muito mais fracos do que bebs nicos,
demandando maior ateno e cuidado22, impossibilitando a me de
realizar satisfatoriamente suas atividades cotidianas. O mesmo
aconteceria com bebs com deficincia. Como vimos no incio desta
introduo, cerca de 20 povos indgenas no Brasil ainda preservam essas
prticas, embora sejam muito criticadas por outros povos e por noindgenas e no haja consenso nem mesmo entre os membros dessas
etnias23.
importante destacar, porm, que para esses povos, aquilo que
os no-indgenas denominam como infanticdio, para eles no visto
como uma morte. A criana, na cultura indgena, no nasce humana, no
nasce parte da comunidade. Apenas depois do ritual no qual recebe seu
nome, a criana reconhecida como gente e como integrante da
comunidade. Esse ritual, no entanto, s ocorre depois que a criana
provar que possui certo nvel de independncia, ou seja, quando j no
amamentada, se alimenta sozinha e j pode andar. Nesse sentido, aquilo
que chamamos de infanticdio indgena , para os indgenas, a
excluso de um ente que no se encaixa em seu modo de vida e em
seu mundo possvel.
Alm da prtica do infanticdio, a autora mostra a importncia
das tcnicas contraceptivas, esterilizantes e abortivas para o cotidiano
das mulheres indgenas. Segundo Holanda, A relevncia de um nmero
ideal de filhos ocorre em vrios povos. (...) Isso porque o tamanho das
famlias est relacionado s formas de vida de um povo, cosmologia e
20

HOLANDA, Marianna Assuno Figueiredo. Quem so os humanos dos

direitos? Sobre a criminalizao do infanticdio indgena. Dissertao
(Mestrado em Antropologia Social). Universidade de Braslia. Braslia, 2008.
21
Em sua dissertao, a autora especifica quais povos analisa e as
especificidades de cada um. Neste trabalho, no entanto, no h necessidade de
nos alongarmos neste aspecto, embora seja sempre importante ressaltar que a
cultura indgena no homognea e que cada grupo tem suas especificidades.
22
Ibidem. p. 53-54.
23
O documentrio citado anteriormente Quebrando o silncio traz
justamente a viso de indgenas que so contra esta prtica e atuam em ONGs,
em projetos de conscientizao nas aldeias ou no amparo a crianas que so
alvos potenciais.

27

aos seus cotidianos, s relaes de parentesco e s necessidades

prticas24. Dessa maneira, as mulheres utilizam essas tcnicas para
regular o nmero de filhos, em uma forma de planejamento familiar.
Pensando ainda sobre os diversos sentidos das prticas de aborto
e infanticdio, alm da contracepo e do abandono de crianas,
atualmente podemos perceber que a sociedade brasileira convive com
essa questo. A contracepo talvez seja a prtica mais pacfica, sendo
amplamente utilizada em diferentes formatos por homens e mulheres
e seu uso muito incentivado por campanhas de sade. Ainda assim, h
grupos, principalmente religiosos, como o caso da postura oficial da
Igreja Catlica, que no concordam com o uso de contraceptivos, ou
aceitam apenas o mtodo da tabelinha, que seria considerado mais
natural.25
O aborto, por outro lado, talvez seja a prtica mais controversa. A
legislao brasileira aceita a interrupo voluntria da gravidez, e
exclusivamente realizada por um mdico, apenas em algumas condies
especficas: quando a gravidez pe em risco a vida da mulher e a sua
interrupo a nica maneira de salv-la, e quando a gravidez resulta de
um estupro.26 Mais recentemente, a esta pequena lista, como j foi
citado, foi aprovada a incluso do aborto mdico em casos de fetos
anencfalos.
Alguns grupos dentre os quais ONGs e grupos que se
autodenominam feministas lutam para a descriminalizao total do
aborto, argumentando pelo direito de escolha da mulher e pela
diminuio das mortes causadas por aborto clandestino (vale lembrar
que a descriminalizao do aborto pauta do movimento feminista
24

HOLANDA, Marianna Assuno Figueiredo, 2008. Op cit. p. 49.

A encclica papal Humanae Vitae, do Papa Paulo VI, divulgada em 25 de
julho de 1968, aborda as questes da reproduo humana, da contracepo e do
aborto, esclarecendo a postura oficial da Igreja Catlica Apostlica Romana em
relao a esses temas. PAPA PAULO VI. Carta encclica Humanae Vitae de
sua santidade Papa Paulo VI aos venerveis irmos patriarcas, arcebispos,
bispos e outros ordinrios do lugar em paz e comunho com a s
apostlica, ao clero e aos fiis de todo o mundo catlico e tambm a todos os
homens de boa vontade. Sobre a regulao da natalidade. Disponvel em
<http://www.vatican.va/holy_father/paul_vi/encyclicals/documents/hf_pvi_enc_25071968_humanae-vitae_po.html>. Acesso em 23 de janeiro de 2013.
26
Ver: Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Artigos
124 a 128. Disponvel em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/del2848.htm>. Acesso em 20/12/2011. Optou-se por deixar as referncias
das fontes sempre completas.
25

28
desde a dcada de 196027). Em constraste, outros grupos de ao
pblica, muitas vezes ligados a religies crists ou a movimentos que se
autointitulam de defesa do direito vida, lutam por diminuir ainda mais
as possibilidades de aborto, argumentando que o feto j uma vida e
que o aborto seria uma forma de assassinato.
Em relao ao infanticdio, assim como com relao aos
contraceptivos, parece haver menos polmica, ainda que as duas prticas
se encontrem em campos opostos no que se refere tolerncia pblica.
Ao contrrio dos mtodos contraceptivos, que so vistos de maneira
positiva, o infanticdio percebido, quase que unanimemente, como
algo negativo e at horrendo. O assassinato de uma criana,
especialmente de um recm-nascido, noticiado pela mdia de modo
bastante impactante, gerando comoo e revolta, principalmente se
quem cometeu o ato foi a me da criana. A preocupao com a vida e a
integridade da criana por parte da mdia no se resume a casos de
infanticdio, sendo tambm noticiados de forma apaixonada casos de
maus tratos, abusos sexuais e explorao do trabalho infantil.
Enquanto a contracepo cada vez mais difundida, com
mtodos mais eficazes constantemente pesquisados e implantados no
mercado, o infanticdio cada vez menos aceito, sendo rotulado como
uma prtica cruel e desumana, mesmo quando uma prtica cultural
antiga, como no caso de alguns povos indgenas. Por outro lado, o
aborto ainda uma prtica polmica, que divide opinies que,
eventualmente, se refletem em leis discutidas e aprovadas pelo
Congresso Nacional. o caso tanto da descriminalizao do aborto de
gravidez de feto anencfalo, aprovada pelo Superior Tribunal Federal
em 2012, que aumenta as possibilidades de aborto legal no Brasil,
quanto do Estatuto do Nascituro28, projeto de lei que corre na Cmara

27

O feminismo chamado de segunda onda, que surgiu depois da Segunda

Guerra Mundial, tinha como principais bandeiras o direito ao corpo, ao prazer e
luta contra o patriarcado. Para uma breve discusso sobre as ondas do
feminismo, ver: PEDRO, Joana Maria. Traduzindo o debate: o uso da
categoria gnero na pesquisa histrica. Histria. So Paulo, v.24, N.1, 2005.
p.77-98. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/his/v24n1/a04v24n1.pdf>.
Acesso em 30 de setembro de 2010.
28
PL 478/2007. Dispe sobre o Estatuto do Nascituro e d outras providncias.
Disponvel
em
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5
89B7405BD16517190E9630600A95AF1.node1?codteor=443584&filename=P
L+478/2007>. Acesso em 28 de novembro de 2012.

29

dos Deputados desde 2007, que pretende transformar qualquer

modalidade de aborto em crime hediondo.
Outro momento em que o aborto, e tambm o infanticdio,
estiveram em pauta, especialmente no que se refere ao seu tratamento
jurdico, a passagem do Imprio para a Repblica. A aprovao do
Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil em 1890, ainda nos
primeiros passos do governo republicano, introduziu pela primeira vez
na legislao criminal brasileira, dentre outras mudanas, a
criminalizao da mulher que cometesse aborto. Alm disso, outras
modalidades de aborto (provocado por terceiros, resultando na morte
da mulher grvida, etc.) e o infanticdio tiveram suas penas previstas
aumentadas, se compararmos com o Cdigo Criminal anterior. 29
O incio da Repblica foi um perodo rico em expectativas, em
vontade de mudana, em ideias de nao, cidadania, direito e lei. Eram
modelos de repblica pensados por liberais, positivistas, socialistas,
anarquistas, republicanos histricos... cada grupo (e cada faco dentro
dos grupos) com projetos para o novo Brasil que surgia (ou poderia
surgir). Ideias que foram, em sua maioria, frustradas, mas estavam
presentes no horizonte de expectativas do incio do perodo republicano
e na elaborao daquele novo Cdigo Penal.30
Ao nos depararmos com uma legislao que transformava em
crime a escolha da mulher em no levar adiante uma gravidez como
o caso do Cdigo Penal republicano , no podemos deixar de perceber
a atualidade do tema. Estudar o momento em que as prticas do aborto e
do infanticdio passam a ser vistas como passveis de punio mais dura
proporciona um dilogo intenso com a atualidade. Foi o desejo de
compreender melhor esse processo que me levou a transformar essa
inquietao em uma pesquisa de mestrado.
Analisar a legislao penal sobre aborto31 e infanticdio no incio
da Repblica o objetivo deste trabalho32. Pens-la em relao
29

O percurso da legislao brasileira em relao aos crimes de aborto e

infanticdio ser o foco da discusso do segundo captulo deste trabalho.
30
CARVALHO, Jos Murilo de. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a
Repblica que no foi. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da
Repblica no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2011.
31
As discusses sobre aborto que analiso neste trabalho se referem ao aborto
voluntrio e no ao aborto natural.
32
Outras prticas eram utilizadas em casos de maternidade indesejada, como a
contracepo e o abandono de crianas, conforme vimos ao longo desta
introduo. No entanto, no contexto da mudana da legislao criminal na

30
legislao anterior o Codigo Criminal do Imprio, de 1830 , o que
mudou, por que mudou, como essas mudanas foram percebidas e quais
as implicaes dessas mudanas, so questes que estruturam e
norteiam este trabalho. Para pensar sobre essas mudanas, parto de uma
perspectiva da histria social, procurando perceber quais as relaes
entre a legislao e as mudanas polticas, sociais e culturais pelas quais
o Brasil passava na virada do sculo XIX para o XX como o fim do
trabalho escravo, o fim do perodo Imperial e o incio da Repblica, a
profissionalizao e aumento do poder da medicina, as transformaes
nas concepes de cidado e cidadania, mudanas no papel social e na
importncia da maternidade e da infncia, preocupao com o
crescimento e o gerenciamento da populao, etc.
Alm disso, me preocupo em pensar essas legislaes como
discursos de poder poltico e social, profundamente marcados pelas
relaes de gnero. So leis escritas por homens, defendidas por
homens, colocadas em prtica por homens, mas cujo alvo so mulheres,
seus corpos, sua honra e os frutos de seus ventres. As relaes de gnero
atravessam todas as relaes sociais seja entre homens e mulheres,
mulheres e mulheres ou homens e homens , e esto presentes no
cotidiano at nas relaes de poder de menor escala (como entre
cnjuges, pais e filhos, nas relaes de amizade, profissionais, entre
muitos outros exemplos possveis) e instituem papis sociais, normas de
comportamento, identidades e subjetividades que se relacionam com a
conformao biolgica, especialmente ligada ao aparelho reprodutivo,
dos seres humanos. Incorporar as relaes de gnero (assim como outras
relaes sociais de poder) como ponto de anlise importante para
qualquer pesquisa histrica, mas especialmente pertinente para uma
pesquisa sobre aborto e infanticdio que lida com temas como
sexualidade, maternidade/paternidade, papis sexuais, papis sociais
institudos para homens e mulheres, todos assuntos profundamente
marcados pelas relaes de gnero33.
passagem do Imprio para a Repblica, as prticas de aborto e de infanticdio
eram as mais prximas entre si. A relao entre aborto e infanticdio presente
nas fontes ser analisada mais detidamente na segunda parte deste trabalho.
33
A definio de relaes de gnero utilizada no de nenhuma obra especfica,
mas uma espcie de sntese das leituras sobre o tema que realizei ao longo de
minha formao. Algumas autoras e obras que contriburam para a forma como
penso as relaes de gnero e como devem ser utilizadas na pesquisa histrica
so:
BUTLER, Judith. Cuerpos que importan. Sobre los limites materiales y
discursivos Del sexo. Buenos Aires, Barcelona, Mxico: Paids, 2002.

31
Muitos dos processos-crime de aborto e infanticdio e muitas
das obras historiogrficas citadas nesta introduo trabalham com
processos-crime como fontes e destacam essa tipificao das pessoas
criminalizadas por essas prticas trazem como personagens principais
um grupo relativamente bem definido da populao: mulheres, sozinhas
(por no possurem marido ou nenhum outro homem que respondessem
por elas ou por no poderem contar com a experincia de outras
mulheres, uma vez que a gravidez era ocultada)34, pobres. O peso, tanto
moral quanto financeiro, de uma gravidez indesejada para uma mulher
pobre no o mesmo do que para uma mulher com melhores
oportunidades de procurar ajuda para ocultar ou se desvencilhar de tal
situao problemtica. Dessa maneira, o aborto e o infanticdio so
prticas criminalizadas35 atravessadas no apenas pelas relaes de
gnero, mas tambm de classe36.
As leis sobre aborto e infanticdio no so normas que pairam no
plano das ideias; pelo contrrio, incidem sobre a vida de mulheres e
homens de carne e osso, instituem proibies sobre prticas e sobre
corpos. H uma forma de controle sobre os corpos das mulheres e sobre
a vida dos fetos e dos recm-nascidos em seus aspectos biolgicos. H

NICHOLSON, Linda. Interpretando o gnero. Estudos Feministas.

Florianpolis, vol.8, n.2, p. 9-41, 2000.
PEDRO, Joana Maria. Traduzindo o debate: o uso da categoria gnero na
pesquisa histrica. Histria. So Paulo, v.24, n.1, p. 77-98, 2005.
PEDRO, Joana Maria. Relaes de gnero como categoria transversal na
historiografia contempornea. Topoi, v. 12, n. 22, jan.-jun. 2011, p. 270-283.
SCOTT, Joan W. Unanswered questions. The American Historical Review.
Vol. 113, n 5, dez 2008. p. 1422-1429.
SCOTT, Joan Wallach. Gnero: uma categoria til de anlise histrica.
Educao & Realidade. Porto Alegre, vol. 20, n 2,jul./dez. 1995.
34
PROSPERI, Adriano. 2012. Op. cit.
35
O aborto e o infanticdio eram prticas que, mesmo no sendo bem vistas,
estavam fortemente presentes na sociedade brasileira do incio da Repblica no
Brasil. No entanto, a legislao daquele perodo, analisada neste trabalho,
afirma que so crimes. Dessa maneira, optei denominar o aborto e o infanticdio
de prticas criminalizadas.
36
A cor, especialmente no Brasil, tambm um elemento importante na anlise
das prticas criminalizadas de aborto e infanticdio. No entanto, como as fontes
analisadas no abordaram esta questo, no incorporei a categoria cor na
anlise.

32

um empreendimento do Estado no controle sobre a vida nua, ou seja, h

uma dimenso biopoltica37 nas leis sobre aborto e infanticdio.
Dessa maneira, gnero, classe e biopoltica permeiam este
trabalho como culos que auxiliam a enxergar e a ler as fontes e os
discursos presentes nelas. Mesmo que nem sempre apaream
explicitamente, essas categorias formam discusses de fundo, que
perpassam diversos dos temas elencados ao longo do texto e esto
presentes como uma preocupao constante na interpretao das fontes e
na compreenso do perodo histrico em questo.
O ponto de partida desta pesquisa so os textos das legislaes
criminais o Codigo Criminal do Imprio do Brazil, que vigorou entre
1830 e 1890, e o Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil, que teve
sua vigncia entre 1890 e 1940 (quando foi aprovado o Cdigo Penal
em vigor at os dias atuais). As principais fontes analisadas neste
trabalho, alm da prpria legislao, so comentrios a estes cdigos,
especialmente ao de 1890. So livros de juristas que analisam os
cdigos, seus pontos fortes e fracos, a jurisprudncia, as mudanas em
relao s legislaes anteriores, fazem comparaes com legislaes de
outros pases (da Amrica, da Europa e, eventualmente, da sia) e
debatem cada artigo do Cdigo separadamente. Nesse sentido, me
interessam especialmente os artigos relativos ao aborto e ao infanticdio.
Os projetos de cdigo elaborados, discutidos, mas no aprovados, no
perodo de vigncia do Cdigo republicano, assim como suas
respectivas exposies de motivos, tambm so fontes importantes para
este trabalho.
Alm dessas fontes principais, outras sero analisadas em menor
medida. o caso de textos avulsos de juristas e alguns de mdicos
sobre aborto e infanticdio e algumas edies de jornais que falam sobre
a aprovao do Cdigo de 1890.
Foram as fontes que delimitaram o recorte temporal da pesquisa.
Como os comentrios sobre o Cdigo de 1890 foram publicados desde
logo aps a sua aprovao, optei por escolher esta data como marco
inicial. O marco final escolhido foi 1940, ano de publicao do Cdigo
Penal que substituiu o de 1890, pois quando cessa a publicao de
comentrios ao Cdigo aqui analisado.
Este trabalho se divide em duas partes. Na primeira parte,
composta por dois captulos, fao um percurso pela legislao criminal
brasileira em relao ao aborto e ao infanticdio. No primeiro captulo
37

Utilizo neste trabalho a discusso sobre biopoltica de AGAMBEN, Giogio.

Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: UFMG, 2010.

33

apresento as diferenas da legislao imperial em relao quela que foi

aprovada no nicio do perodo republicano e fao uma pequena reflexo
sobre o papel da lei. No segundo captulo discuto a legislao brasileira
sobre aborto e infanticdio desde as Ordenaes Filipinas at o Cdigo
Penal republicano de 1890, para perceber as idas e vindas da lei em
relao a estes crimes. Alm disso, outro objetivo deste captulo
apresentar o processo de elaborao e de aprovao do Cdigo de 1890,
qual foi a sua importncia para a nascente repblica e qual foi a
repercusso para seus contemporneos.
Na segunda parte utilizo os comentrios de juristas brasileiros
sobre o Cdigo de 1890, procurando perceber quais temas os crimes de
aborto e infanticdio mobilizavam. Nesta parte, composta pelo terceiro e
pelo quarto captulos deste trabalho, analiso como dois paradigmas
norteavam as discusses dos juristas: o da honra e o da vida. O objetivo
desta segunda parte perceber como estes dois paradigmas coexistiram,
complementaram-se, entraram em conflito, um se sobrepujando ao
outro, sendo que, em cada captulo, discuto as nuances de cada um dos
paradigmas.
Para compreender melhor estes comentrios, h a tentativa de
conhecer quem so estes juristas, em que escola de direito se formaram,
quais foram suas atuaes polticas. Alm disso, h um esforo de
vincular os comentrios sobre o Cdigo e as opinies sobre aborto e
infanticdio a diferentes formas de compreender os direitos, o indivduo,
a cidadania, o crime, o criminoso e a populao nestas primeiras
dcadas do Brasil republicano.

34

35

PARTE I: UM PERCURSO PELA LEI

36

37

1 ENTRE A LEGISLAO E SUA INTERPRETAO

A leitura de um processo-crime sobre aborto envolvendo exescravos foi meu primeiro contato com o tema desta dissertao. O
processo, aberto aps a descoberta de relaes incestuosas entre pai e
filha e do local onde estava enterrada a criana abortada fruto dessa
relao, ocorreu em Tijucas, Santa Catarina, em 189038. O que
despertou inicialmente meu interesse pela legislao criminal brasileira
sobre aborto na passagem do Imprio para a Repblica foi o desfecho do
processo: Luiza Izabel, a filha, que aps ter engravidado do pai, Jos
Criolo, abortara com o auxlio de uma beberagem fornecida por ele
mesmo, foi inocentada ao final do processo, pois no havia na legislao
em vigor at ento a possibilidade de criminalizao da mulher que
cometesse aborto em si mesma.
Na tentativa de compreender este fato, que me surpreendeu
naquele momento, considerando a legislao penal brasileira atual que
limita bastante as possibilidades de aborto legal, como j foi discutido
na introduo deste trabalho, procurei a legislao criminal que vigorara
naquele momento no pas. Encontrei duas: o Codigo Criminal do
Imprio do Brazil39, que teve validade entre 1830 e 1890, e o Codigo
Penal dos Estados Unidos do Brazil40, que durou de 1890 at 1940. O
ano em que se desenrolou o processo que estava analisando foi o mesmo
ano em que a legislao criminal brasileira mudou. Restava saber qual
dos dois cdigos no penalizava Luiza por seu aborto.

38

Justia Municipal do Termo de Tijucas. Processo crime contra Jos

Marcellino da Silva, Luiza Izabel e Pedro Rocha. 1890. Digitalizado.
Acervo: Laboratrio de Histria Social do Trabalho e da Cultura CFH/UFSC.
As citaes seguintes sobre a histria de Luiza foram retiradas deste mesmo
processo.
39
Lei de 16 de dezembro de 1830. Cdigo Criminal do Imprio do Brazil.
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-121830.htm>. Acesso em 27 de setembro de 2010. Optei por manter as citaes de
fontes sempre completas, pois os dados de publicao eventualmente ajudam na
localizao temporal das obras no texto.
40
Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados Unidos
do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.

38

O Cdigo Criminal do Imprio, em sua segunda seco, no ttulo

Infanticidio, elenca os seguintes artigos:
SECO II
Infanticidio
Art. 197. Matar algum recemnascido.
Penas - de priso por tres a doze annos, e de multa
correspondente metade do tempo.
Art. 198. Se a propria mi matar o filho recemnascido para occultar a sua deshonra.
Penas - de priso com trabalho por um a tres
annos.
Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio
empregado interior, ou exteriormente com
consentimento da mulher pejada.
Penas - de priso com trabalho por um a cinco
annos.
Se este crime fr commettido sem consentimento
da mulher pejada.
Penas - dobradas.
Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa
drogas, ou quaesquer meios para produzir o
aborto, ainda que este se no verifique.
Penas - de priso com trabalho por dous a seis
annos.
Se este crime fr commettido por medico,
boticario, cirurgio, ou praticante de taes artes.
Penas - dobradas.

J o Cdigo Penal da Repblica, em um captulo intitulado Do

abrto, trata do tema do modo seguinte:
CAPITULO IV
DO ABRTO
Art. 300. Provocar abrto, haja ou no a expulso
do fructo da concepo:
No primeiro caso: pena de priso cellular por
dous a seis annos.
No segundo caso: pena de priso cellular por
seis mezes a um anno.

39

1 Si em consequencia do abrto, ou dos meios

empregados para provocal-o, seguir-se a morte da
mulher:
Pena de priso cellular de seis a vinte e quatro
annos.
2 Si o abrto for provocado por medico, ou
parteira legalmente habilitada para o exercicio da
medicina:
Pena a mesma precedentemente estabelecida, e a
de privao do exercicio da profisso por tempo
igual ao da condemnao.
Art. 301. Provocar abrto com annuencia e
accordo da gestante:
Pena de prisso cellular por um a cinco annos.
Paragrapho unico. Em igual pena incorrer a
gestante que conseguir abortar voluntariamente,
empregado para esse fim os meios; e com
reduco da tera parte, si o crime for commettido
para occultar a deshonra propria.
Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando o
abrto legal, ou abrto necessario, para salvar a
gestante de morte inevitavel, occasionar-lhe a
morte por impericia ou negligencia:
Pena de priso cellular por dous mezes a dous
annos, e privao do exercicio da profiso por
igual tempo ao da condemnao.

A partir da leitura dos artigos referentes ao crime de aborto

nos dois cdigos, percebemos que a legislao imperial no punia a
mulher que cometia aborto em si mesma, pois no havia nenhum artigo
que se referisse a esta situao; apenas constitua crime o aborto
provocado por terceiros. J a legislao republicana, alm de punir o
aborto provocado por terceiros, punia tambm a me que o cometesse
ou consentisse com a prtica.
Encontrar as legislaes criminais do Imprio e da Repblica
e comparar os artigos sobre aborto dos dois cdigos sanou minha dvida
de qual cdigo inocentou Luiza Izabel: apesar de se desenrolar no ano
de aprovao do Cdigo Penal republicano, o processo se guiava pela lei
imperial, pois foi iniciado antes da aprovao do Cdigo que o sucedeu.
Embora esta questo tenha sido respondida, outras importantes
surgiram: primeiro, como pensar sobre proximidade entre as prticas
criminalizadas de aborto e infanticdio? Em seguida, como compreender
o porqu desta mudana em relao legislao sobre estes temas, que

40

poderiam ter uma influncia muito grande na vida de muitas mulheres?

Estas perguntas so o germe desta dissertao.
Analisando comparativamente os dois cdigos criminais j
citados, percebemos que os artigos referentes ao aborto no Cdigo
Criminal do Imprio se encontram na seco intitulada Infanticidio.
No possvel saber a razo pela qual este captulo foi intitulado desta
maneira, j que os crimes de aborto e infanticdio foram tratados
separadamente. A escolha por essa forma de organizao desses crimes
pode ser um indicativo da percepo dos legisladores sobre a
proximidade dessas prticas, mas no temos como confirmar isso.
J no Cdigo Penal da Repblica, alm de um aumento da
pena prevista para o aborto e de uma descrio mais cuidadosa desse
crime; h tambm a separao dos crimes de aborto e infanticdio em
captulos diferentes. Alm disso, o crime de infanticdio no Cdigo
Penal da Repblica possui penas maiores do que no Cdigo do Imprio
em alguns casos, o dobro e em outros casos, o triplo da pena. Podemos
comparar essas diferenas a partir dos textos dos cdigos. O Cdigo
Criminal do Imprio discorre o seguinte:
SECO II
Infanticidio
Art. 197. Matar algum recemnascido.
Penas - de priso por tres a doze annos, e de multa
correspondente metade do tempo.
Art. 198. Se a propria mi matar o filho recemnascido para occultar a sua deshonra.
Penas - de priso com trabalho por um a tres
annos.

J o Cdigo Penal da Repblica, fala o seguinte:

CAPITULO II
DO INFANTICIDIO
Art. 298. Matar recemnascido, isto , infante, nos
sete primeiros dias de seu nascimento, quer
empregando meios directos e activos, quer
recusando a victima os cuidados necessarios
manuteno da vida e a impedir sua morte:
Pena de priso cellular por seis a vinte e quatro
annos.

41

Paragrapho unico. Si o crime for perpetrado pela

me para occultar a deshonra propria:
Pena de priso cellular por tres a nove annos.

Outra mudana que se pode perceber em relao definio de

recm-nascido nos dois cdigos. Enquanto o Cdigo imperial no define
claramente o que considera como recm-nascido, o Cdigo republicano
bem especfico: infante nos sete primeiros dias de seu nascimento.
Esta uma mudana importante, principalmente do ponto de vista da
aplicao da lei, pois definir onde acaba o infanticdio tambm definir
onde comea o homicdio, cujas penas so, em geral, mais graves.
Vejamos o que dizem os dois cdigos sobre o crime de homicdio. No
Cdigo imperial, este crime tratado da seguinte maneira:
Homicidio
Art. 192. Matar algum com qualquer das
circumstancias aggravantes mencionadas no artigo
dezaseis, numeros dous, sete, dez, onze, doze,
treze, quatorze, e dezasete.
Penas - de morte no gro maximo; gals perpetuas
no mdio; e de priso com trabalho por vinte
annos no minimo.
Art. 193. Se o homicidio no tiver sido revestido
das referidas circumstancias aggravantes.
Penas - de gals perpetuas no gro maximo; de
priso com trabalho por doze annos no mdio; e
por seis no minimo.

E no Cdigo republicano:
DO HOMICIDIO
Art. 294. Matar alguem:
1 Si o crime for perpetrado com qualquer das
circumstancias aggravantes mencionadas nos
2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18
e 19 do art. 39 e 2 do art. 41:
Pena de priso cellular por doze a trinta annos.
2 Si o homicidio no tiver sido aggravado pelas
referidas circumstancias:
Pena de priso cellular por seis a vinte e quatro
annos.

42

A falta de uma definio exata de infanticdio no Cdigo imperial

poderia resultar em julgamentos distintos: a morte de uma criana de
quatro ou cinco dias de vida poderia ser vista como homicdio, assim
como a morte de uma criana com mais de uma semana de vida poderia
ser vista como infanticdio. As penas, como vimos, poderiam variar de
priso com trabalho por um a tres annos at a pena de morte.
Essas mudanas que percebemos entre uma legislao e outra
certamente produziam uma influncia real na vida das pessoas que eram
acusadas desses crimes. No caso dos artigos sobre aborto e infanticdio,
o espectro de quem pode ser criminalizado por essas prticas se ampliou
e as penas foram aumentadas. Mas tambm sabemos, como mostra a
historiografia (abordada na introduo deste trabalho), que as prticas de
aborto e infanticdio, mesmo que nem sempre criminalizadas, no eram
bem vistas, nem pela Igreja, nem pelo Estado e nem por diversos grupos
sociais, inclusive no perodo de transio entre o Imprio e a Repblica.
Dessa maneira fica o questionamento: foi a legislao que tornou o
aborto e o infanticdio prticas mais socialmente condenveis ou foi a
viso negativa da sociedade sobre estas prticas que fez a lei mudar?
Pensando de outra maneira: a legislao que muda a sociedade, ou so
as mudanas da sociedade que fazem uma lei ser substituda? Ou ainda,
estes fenmenos andam juntos e so complementares? Talvez nunca
tenhamos respostas definitivas a estas questes caras no s aos
historiadores, mas tambm aos pensadores da rea do Direito , mas
importante ter dimenso da influncia e interdependncia entre a lei e a
sociedade, para no cairmos na iluso de que a lei transcende
sociedade, que uma dimenso autnoma e sem relao com a realidade
social, poltica e cultural de um povo.
A lei um elemento importante de regulao das relaes sociais
entre os indivduos e as instituies, uma vez que o espao que garante
direitos, estipula deveres e institui proibies. Diversos pensadores
dedicaram parte de seu trabalho para o estudo da lei e sobre como a sua
anlise importante para a compreenso das sociedades.
Para o historiador E. P. Thompson, a lei um instrumento de
dominao de classe, uma vez que quem as cria so os de cima. No
entanto, a lei no categoriza quem deve ser criminalizado se mulher
ou homem, branco ou negro, pobre ou rico, casado ou solteiro...,
apenas prev o crime e a pena. Ou seja, a lei deve respeitar certas regras
de universalidade, deve ser vlida a todos os grupos sociais, no apenas
aos que se tenta controlar. Dessa maneira, eventualmente os de baixo
utilizam o princpio de universalidade da lei a seu favor,

43

instrumentalizando-o de maneiras e para propsitos no imaginados

quando de sua construo.
Ao final de sua obra Senhores e caadores, Thompson faz
reflexes interessantes sobre o papel social da lei (e de como os
historiadores devem pensar sobre ela) que nos ajudam a pensar sobre o
Cdigo aqui em questo e a sua aplicao:
inerente ao carter especfico da lei, como corpo
de regras e procedimentos, que aplique critrios
lgicos referidos a padres de universalidade e
igualdade. (...) Se a lei manifestadamente parcial
e injusta, no vai mascarar nada, legitimar nada,
contribuir em nada para a hegemonia de classe
alguma. A condio prvia essencial para a
eficcia da lei, em sua funo ideolgica, a de
que mostre uma independncia frente a
manipulaes flagrantes e parea ser justa. No
conseguir parec-lo sem preservar sua lgica e
critrios prprios de igualdade; na verdade, s
vezes sendo realmente justa.41

Ainda assim, Thompson reflete, a lei pode ser vista

instrumentalmente como mediao e reforo das relaes de classe
existentes e, ideologicamente, como sua legitimadora42, pois ela
produto de uma classe dominante com o objetivo de conter e controlar
outras classes. Ou seja, apesar de legislar sobre todos, ela no acionada
para todos da mesma forma.
J para Bourdieu, a lei no um instrumento de dominao de
classe, tampouco descolada da sociedade, como se fosse autnoma,
perspectiva criticada pelo socilogo e tambm criticada por Thompson.
Para Bourdieu, a lei o resultado dos embates dos diversos grupos
sociais e delimitada pela sua prpria lgica interna, que define as
fronteiras de sua atuao. Bourdieu afirmou que a forma de anlise mais
ideal do direito no cairia em nenhum dos dois extremos acima citados:
Uma cincia rigorosa do direito distingue-se
daquilo a que se chama geralmente a cincia
jurdica pela razo de tomar esta ltima como
41

THOMPSON, E. P. O domnio da lei. In: Senhores e caadores: a origem

da lei negra. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. p. 353-354.
42
Ibidem. p. 353

44

objecto. Ao faz-lo, ela evita, desde logo, a

alternativa que domina o debate cientfico a
respeito do direito, a do formalismo, que afirma a
autonomia absoluta da forma jurdica em relao
ao mundo social, e do instrumentalismo, que
concebe o direito como um reflexo ou um
utenslio ao servio dos dominantes.43

Para Bourdieu, o direito no uma liguagem incua, descolada

da realidade social. O direito, por ser uma linguagem autorizada, tem o
poder de nomeao, criando categorias de sujeitos e identidades. Este
autor, no entanto, v o direito de uma maneira dialtica: ao mesmo
tempo em que ele influencia fortemente o mundo social, ele tambm
feito por este mesmo mundo, ou seja, o direito modifica a realidade da
qual um produto:
O direito , sem dvida, a forma por excelncia do
poder simblico de nomeao que cria as coisas
nomeadas e, em particular, os grupos; ele confere
a estas realidades surgidas das suas operaes de
classificao toda a permanncia, a das coisas,
que uma instituio histrica capaz de conferir a
instituies histricas.
O direito a forma por excelncia do discurso
atuante, capaz, por sua prpria fora, de produzir
efeitos. No demais dizer que ele faz o mundo
social, mas com a condio de se no esquecer
que ele feito por este. 44

Mesmo possuindo o poder de nomeao, como fala Bourdieu, o

direito no uma instituio autnoma, mas extremamente ligada ao
mundo social do qual produto. O poder de criar do direito no
absoluto, pois a linguagem do direito s pode criar a partir do que j
conhece, do que j existe. Dessa maneira, o trabalho jurdico:
[...] liga continuamente o presente ao passado e d
a garantia de que, salvo revoluo capaz de pr
em causa os prprios fundamentos da ordem
43

BOURDIEU, Pierre. A fora do direito. Elementos para uma sociologia do

campo jurdico. In: O poder simblico. Lisboa: Difel; Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 1989. p. 209.
44
Ibidem. p. 237.

45

jurdica, o porvir ser imagem do passado e de

que as transformaes e as adaptaes inevitveis
sero pensadas e ditas na linguagem da
conformidade com o passado. 45

Essa uma reflexo especialmente pertinente para o perodo e a

legislao em questo neste trabalho. Mesmo sendo fruto de uma
importante mudana poltica no Brasil - a passagem do Imprio para a
Repblica - o Cdigo Penal de 1890 est ligado a uma tradio jurdica
anterior, est imerso na linguagem e nos valores daquele momento, um
momento de transio em que no se sabia o que efetivamente iria
mudar e o que iria continuar, um momento em que diversos projetos de
sociedade estavam em conflito. As mudanas que aquela legislao
empreendeu j tinham seu germe na sociedade que as criou, pois, de
outra maneira, no poderiam ter sido pensadas. No entanto, como
Bourdieu nos ajuda a perceber, apesar de o Cdigo de 1890 ter sido
elaborado com uma linguagem ligada ao passado, h mudanas e essas
diferenas em relao legislao anterior no se limitam ao texto, mas
se efetivam como mudanas na sociedade e na vida das pessoas afetadas
por aquela legislao.
A lei teve grande importncia no incio do perodo republicano no
Brasil. Os primeiros governos utilizaram a publicao e a atualizao de
novas leis como marcos do comeo do novo regime. J nos primeiros
anos, o governo republicano aprovou o novo Cdigo Penal, em 1890, e a
nova Constituio, em 1891. A Constituio Federal de 1891 aboliu o
Poder Moderador, instituiu o regime poltico republicano e
presidencialista, aboliu o voto censitrio e o direito ao voto dos
analfabetos, entre outras mudanas. Diferente do Cdigo Penal de 1890,
a Constituio de 1891 passou por discusses no Congresso, tendo sido
aprovado, com algumas alteraes, o projeto de Rui Barbosa.46
Outro marco legislativo importante do incio da Repblica
brasileira foi a aprovao do Cdigo Civil, em 1916. Antes da
aprovao deste Cdigo, vigorava no Brasil, em termos de legislao
civil, as Ordenaes Filipinas, uma compilao de legislaes
portuguesas de 1603. Durante o Imprio houve algumas tentativas de
45

Ibidem. p. 245.
A Histria da Cmara dos Deputados. A 1 Repblica. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/acamara/conheca/historia/historia/a1republica.html>. Acesso em 24 de outubro
de 2012.
46

46

produzir uma nova legislao civil que substitusse aquela que j havia
se tornado arcaica, mas sem sucesso. Mesmo durante o perodo
republicano demorou quase trs decadas para que fosse aprovado o
primeiro Cdigo Civil brasileiro, baseado no projeto de Clvis
Bevilacqua e com vrias alteraes sugeridas por Rui Barbosa.
Segundo Keila Grinberg, em seu livro sobre Cdigo Civil e
cidadania47, desde a proclamao da independncia j havia anseios de
se elaborar um Cdigo Civil brasileiro e estes s aumentaram ao longo
do sculo XIX. Para muitos juristas daquele momento, a elaborao de
um Cdigo Civil era imprescindvel para o progresso de um pas. No
entanto, nem essa urgncia conseguiu facilitar o processo de elaborao
da primeira codificao civil brasileira. Segundo a autora, a maior
dificuldade desse processo era a definio de cidado, ou seja, de quem
tinha direitos. Em um pas escravista, em que os escravos possuam uma
dupla condio de coisa e de pessoa, a definio de cidado se tornava
ainda mais complicada. No toa, o Cdigo Civil s foi aprovado vrios
anos aps a abolio da escravido. Mesmo assim, a legislao aprovada
em 1916 no assegurava direitos iguais a todas as pessoas; eram
considerados incapazes e, portanto, com direitos limitados os
mendigos, os menores, os deficientes mentais e at as mulheres casadas.
O Cdigo Civil de 1916 tambm foi importante para o direito de
famlia naquele momento. Segundo Keila Grinberg, a constituio da
famlia era considerada pelo novo regime a instituio civil mais
importante e os direitos das mulheres casadas, dos filhos legtimos e
ilegtimos e as possibilidades do divrcio foram amplamente discutidos
no processo de elaborao do projeto de Cdigo Civil48.
Em um texto que aborda a trajetria jurdico-social da infncia
abandonada no Brasil, a historiadora Silvia Arend aponta para o papel
do Cdigo Civil, aliado ao Cdigo Penal, na instituio de um modelo
de famlia no Brasil no incio do sculo XX:
Essa lei penal [Cdigo Penal de 1890], assim
como o Cdigo Civil de 1916, foram de
fundamental importncia no processo de
introduo da norma familiar burguesa para os
diferentes grupos sociais do pas. Essa
configurao de famlia, em funo de suas
prticas e valores, possibilitaria que os infantes
47

GRINBERG, Keila. Cdigo civil e cidadania. Coleo Descobrindo o Brasil.

Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
48
Ibidem. p. 44.

47

atingissem a idade adulta, objetivo final da gesto

da populao.49

O Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil de 191650,

denominado Do direito de famlia, legislava sobre como a famlia
deveria ser. Quais eram os direitos e deveres do marido e da mulher (a
denominao no Cdigo mulher, no esposa), quem tinha maior
autoridade, quem detinha o ptrio poder. Institua, por exemplo, que o
marido era o chefe da sociedade conjugal, que deveria prover a
manuteno da famlia e que tinha o direito de autorizar a profisso da
mulher. Tambm definia que a mulher auxiliava nos encargos da
famlia, que ela no poderia gerir os bens da famlia, a no ser que o
marido estivesse ausente, e como se constitua a legitimidade e a
ilegitimidade dos filhos. Todas essas definies, entre outras, faziam
parte do modelo de famlia que o Estado almejava, que Silvia Arend
assim caracteriza:
A norma familiar burguesa, que surge
inicialmente entre as elites e as camadas mdias,
caracteriza-se pelo seguinte conjunto de prticas e
valores: pela composio pai, me e filhos; pela
presena de representaes sociais que
conformam o chamado amor romntico entre os
cnjuges, bem como o amor materno e paterno em
relao aos filhos; a sexualidade do casal deveria
ser pautada pela prtica da monogamia e pelo
heteroerotismo; mulher caberia a administrao
do mundo do domstico, enquanto que o homem
tornar-se-ia o provedor, atuando no mbito do
pblico; as relaes de parentesco entre os
membros da famlia seriam construdas a partir de
dois eixos, isto , a consanguinidade e a
afetividade. 51

49

AREND, Silvia Maria Fvero. De exposto a menor abandonado: uma

trajetria jurdico-social. In: VENANCIO, Renato Pinto (org). Uma histria
social do abandono de crianas: de Portugal ao Brasil: sculos XVIII a XX.
So Paulo: Alameda; Editora PUC Minas, 2010. p. 348.
50
Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil dos Estados Unidos do
Brasil. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>.
Acesso em 24 de julho de 2012.
51
AREND, Silvia Maria Fvero, 2010. Op cit. p. 349.

48

No apenas este modelo de famlia era almejado, mas aqueles e

aquelas que fugiam a ele eram punidos. O abandono de crianas, como
aborda Silvia Arend, o aborto e o infanticdio no se encaixavam na
norma familiar burguesa, menos ainda no ideal de me amorosa, zelosa,
que tinha em seus filhos a razo de seu viver, e por isso deveriam ser
punidos. Nesse sentido:
O Cdigo Penal da Repblica e o Cdigo Civil de
1916 [...] operaram em sentidos diferentes, mas
complementares. A primeira lei atribua, na
maioria dos casos, penas bastante severas as
prticas que vo de encontro a essa configurao
da famlia, enquanto a outra tornava legtima as
prticas que fundamentam a norma familiar
burguesa.52

O esforo do Estado para implantar a norma familiar burguesa

no foi apenas moral, embora esta faceta fosse bastante importante. A
escolha de um determinado tipo de famlia, marcada pelo cuidado da
infncia realizado preferencialmente pelos pais biolgicos
(especialmente a me), pela proteo das crianas e jovens at a idade
adulta, pela interdio das prticas sexuais e laborais at certa idade53,
era uma maneira de se produzir os futuros adultos almejados, de se
construir a populao que se desejava. E a lei, mesmo no sendo o
nico, foi um importante mecanismo na gesto da populao naquele
momento.
A lei, em sua relao com a sociedade, se sustenta em um trip:
elaborao, interpretao e aplicao. Essas trs esferas dialogam entre
si, mas cada uma tem suas especificidades. Quando analisadas do ponto
de vista histrico, cada uma dessas trs dimenses da lei pode ser
estudada a partir de diferentes tipos de fontes produzidas pela rea
jurdica. O estudo sobre a elaborao, por exemplo, pode se valer dos
prprios textos da legislao, assim como os projetos, as exposies de
motivos e os debates parlamentares. J em relao interpretao,
podem ser pesquisados os comentrios de juristas s legislaes. Por
fim, para o estudo da aplicao da lei, pode-se utilizar processos
judiciais largamente utilizados pela histria social das ltimas dcadas
e revistas de jurisprudncia. Nesta dissertao, analiso fontes que
rementem s esferas da elaborao e da interpretao das leis de aborto e
52
53

Idem.
Idem.

49

infanticdio no incio do perodo republicano no Brasil. Certamente o

estudo da aplicao dessas leis, em especial com o uso de processoscrime, muito rico e, de certa forma, fecharia o ciclo de anlise dessa
legislao, a partir do ponto de vista jurdico. No entanto, devido
dimenso de um trabalho de mestrado e a dificuldade de encontrar
processos relativos a estes crimes e a complexidade da anlise deste tipo
de fonte, optei por centrar a anlise em outras fontes que evidenciam
outras esferas da legislao sobre aborto e infanticdio.
As fontes que se constituram em principal objeto de anlise neste
trabalho os comentrios e os projetos de cdigo no foram nem a
primeira, nem a mais bvia opo de pesquisa. Debates parlamentares,
fontes que podem ser utilizadas quando se estuda determinada
legislao, que poderiam ser estudados para se ter acesso s diferentes
opinies relativas ao aborto e ao infanticdio e procurar pistas que
ajudassem a explicar o porqu das mudanas em relao a estes crimes
na passagem do Imprio para a Repblica, no puderam ser utilizados,
uma vez que no houve esse tipo de discusso, pois o parlamento esteve
fechado nos primeiros meses do regime republicano brasileiro.
Foi durante o percurso da pesquisa que encontrei os comentrios
ao cdigo. Em viagem ao Rio de Janeiro, para consulta em alguns
arquivos54, entrei em contato com esse tipo de fonte, pela primeira vez,
atravs de uma coleo sobre Histria do Direito brasileiro,
especialmente sobre Direito Penal, editada entre 2003 e 2004 pelo
Senado Federal, disponvel no acervo da Biblioteca Nacional55. Outros
comentrios, assim como projetos de cdigo, tambm foram
encontrados no acervo da Casa de Rui Barbosa, publicados durante os
anos que compem o recorte temporal desta anlise. J com o
conhecimento da existncia e da importncia desse tipo de fonte, realizei
outra viagem, desta vez a So Paulo, para pesquisar no acervo da
Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde
encontrei uma quantidade considervel destas fontes.
Os comentrios sobre o Cdigo Penal so fontes muito
interessantes e bastante importantes para o objetivo desta pesquisa, pois
54

Esta viagem foi realizada com apoio do projeto PROCAD/CAPES Cruzando

fronteiras: A histria do trabalho no Brasil para alm das dicotomias
tradicionais, em um convnio entre os programas de ps-graduao em
Histria da Universidade Federal de Santa Catarina, da Universidade Federal
Rural do Rio de Janeiro e da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
55
Posteriormente, verifiquei que esta coleo tambm est disponvel, embora
no completa, na Biblioteca Central da Universidade Federal de Santa Catarina.

50

suprem, de certa maneira, a falta das discusses parlamentares. Os

juristas, nestas obras, faziam apreciao do Cdigo, apontavam seus
defeitos, apresentavam suas opinies em relao ao Cdigo e aos crimes
previstos na lei (como no caso do aborto e do infanticdio). Dessa
maneira, possvel perceber o embate entre as diferentes opinies, os
consensos e os conflitos em relao s prticas criminalizadas em
questo neste trabalho. Estas fontes tambm permitem perceber as
mudanas de viso sobre o aborto e o infanticdio durante o perodo em
que vigorou o Cdigo Penal de 1890, pois obras deste tipo foram
publicadas desde a sua aprovao, at sua substituio pela legislao
que o seguiu.
Obras como os comentrios ao Cdigo Penal so produzidas por
pessoas da rea do Direito e cujo pblico alvo tambm so pessoas deste
meio, ou seja, so obras com circulao especfica, que no chegam ao
grande pblico. Mesmo assim, esse tipo de fonte tem grande
importncia para o estudo da histria jurdica e dos crimes, apesar de
no ser muito utilizada pelos historiadores (ao longo de minha pesquisa,
encontrei poucas obras historiogrficas que utilizavam este tipo de fonte
e nenhuma que as discutissem aprofundadamente ou as utilizassem em
grande escala). Uma das funes deste tipo de obra auxiliar os
advogados a montarem suas defesas ou acusaes. Sendo assim, o que
os juristas escreviam em seus comentrios poderia ajudar a absolver ou
condenar algum, poderia instituir jurisprudncias, ou seja, poderia ter
uma influncia sensvel na vida das pessoas que tinham suas vidas
enredadas nas teias da Justia, como, por exemplo, as mulheres e os
homens indiciados pelos crimes de aborto e infanticdio.
A seleo dos comentrios ao cdigo que seriam analisados nesta
pesquisa se deu de maneira temtica. Como, em geral, essas obras so
divididas de acordo com os artigos das legislaes que pretendem
discutir, foram selecionados para anlise especialmente os trechos que
abordavam os crimes de aborto e infanticdio. Alm disso, foram
selecionados trechos que discutiam temas correlatos ou assuntos que
poderiam complementar a anlise, como, por exemplo, a relao entre
mulher e criminalidade, a questo do estupro, as penas para homicdio,
entre outros.
Os projetos de cdigo penal, outro tipo de fonte bastante utilizada
neste trabalho, mostram, por sua vez, possibilidades alternativas s
institudas no Cdigo Penal em relao ao aborto e ao infanticdio.
Mesmo que no aprovados, os projetos de cdigo penal so fontes
importantes, pois deixam entrever o horizonte de possibilidades em
relao a estes crimes, as opinies que existiram, mas que no se

51

tornaram hegemnicas, em diferentes momentos do perodo de vigncia

do Cdigo de 1890. As exposies de motivos dos projetos tambm so
pertinentes, pois era neste espao que os legisladores argumentavam por
que as definies dos crimes e das penas deveriam ser modificadas,
abrindo uma janela para se perceber diferentes vises sobre os crimes de
aborto e infanticdio.
Os locais onde estas fontes foram localizadas tambm devem ser
destacados. Como j foi dito, parte destas fontes se encontra no acervo
da Casa de Rui Barbosa. As fontes pesquisadas neste arquivo fazem
parte do acervo pessoal de Rui Barbosa, um dos grandes juristas do final
do sculo XIX e incio do XX no Brasil, sendo que algumas das obras
possuem marcas de leitura, como pequenas anotaes ou correes de
erros ortogrficos. Mas a maior parte dos comentrios e projetos foi
consultada na Biblioteca da Faculdade de Direito do Largo So
Francisco, em So Paulo, uma biblioteca importante com um grande e
antigo acervo na rea do Direito. Outras bibliotecas de instituies de
ensino de Direito antigas e importantes poderiam ter sido consultadas
(como a de Recife, a primeira do Brasil, fundada em Olinda no ano de
1827 e transferida para o Recife em 1854; a do Rio de Janeiro, fundada
em 1891; a da Bahia, fundada no mesmo ano; e a de Porto Alegre,
fundada em 1900), no entanto, devido s limitaes de uma pesquisa de
Mestrado, a do Largo So Francisco, fundada em 1827, foi escolhida,
alm da facilidade de acesso, pela importncia que teve na formao de
atores polticos do incio da Repblica brasileira e da elaborao do
Cdigo Penal de 1890. Refletir sobre o local onde esto localizadas
estas fontes o acervo pessoal de um importante jurista brasileiro e a
biblioteca de uma das faculdades de Direito mais importantes do pas,
especialmente no incio do perodo republicano e sobre as pessoas que
conviviam nestes ambientes ajuda a pensar na pertinncia desse tipo de
fonte e na abrangncia e circulao que podem ter alcanado as
discusses sobre aborto e infanticdio presentes nos comentrios e nos
projetos de cdigo penal.
No entanto, antes de discutir o que os juristas das primeiras
dcadas do Brasil republicano abordavam sobre aborto e infanticdio em
seus comentrios, importante se ter a dimenso das mudanas
empreendidas pelo Cdigo Penal de 1890 em relao a estas prticas
criminalizadas. Para isso, preciso inserir essa legislao na tradio
penal no Brasil. Essa a proposta do prximo captulo.

52

53

2 ABORTO E INFANTICDIO NA LEGISLAO CRIMINAL

BRASILEIRA

O Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil56, aprovado como

Decreto n 847 em 11 de outubro de 1890 pelo chefe do governo
provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, o Generalssimo
Manoel Deodoro da Fonseca, foi a primeira grande legislao aprovada
no perodo republicano brasileiro (a Constituio foi aprovada em 1891
e o Cdigo Civil, em 1916). Este Cdigo entrou em vigor para substituir
o Codigo Criminal do Imprio do Brazil57, que foi a primeira legislao
criminal do Brasil independente, aprovado em 16 de dezembro de 1830.
Apesar de ter sido a primeira legislao criminal depois da
independncia poltica brasileira, o Cdigo de 1830 no foi a primeira
legislao criminal em vigor no pas. Antes disso, o Brasil respondia s
mesmas legislaes da metrpole Portugal, um conjunto de artigos
reunidos em cinco livros que legislavam sobre aspectos civis, morais,
criminais, entre outros: as Ordenaes Filipinas, o mais duradouro
cdigo legal portugus58, compiladas em 1603. Deste conjunto de
legislaes, era o ltimo volume o livro V aquele que descrevia as
prticas consideradas criminosas e as respectivas punies para elas.
O objetivo deste captulo fazer um percurso pela legislao
criminal brasileira, at o Cdigo de 1890, para perceber as idas e vindas
da lei no que diz respeito s prticas criminalizadas do aborto e do
infanticdio e para compreender por que o Cdigo Penal de 1890 um
marco na criminalizao dessas prticas (especialmente a do aborto).
Alm disso, neste captulo tambm me proponho a discorrer sobre a
elaborao e aprovao do Cdigo republicano, as diferenas em relao

56

Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados Unidos

do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.
57
Lei de 16 de dezembro de 1830. Cdigo Criminal do Imprio do Brazil.
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-121830.htm>. Acesso em 27 de setembro de 2010.
58
LARA, Silvia Hunold (org.). Ordenaes Filipinas: livro V. So Paulo:
Companhia das Letras, 1999.

54

legislao anterior e as crticas que recebeu de seus contemporneos

da rea jurdica.59
Para fazer um percurso pela legislao criminal brasileira,
partindo das Ordenaes Filipinas aprovadas em 1603 para chegar
ao Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil aprovado em 1890 ,
importante destacar que a histria da legislao no uma histria
evolutiva. As legislaes mudam no porque precisam melhorar em si,
mas porque precisam responder a novas questes, a novos conflitos de
classe, a novas necessidades de controle social, que surgem com as
mudanas de uma sociedade e que uma legislao antiga no consegue
mais responder. No diferente no que se refere legislao criminal
sobre aborto e infanticdio, marcada por ondas de criminalizao e
descriminalizao que no seguem uma trajetria linear60.
Outra reflexo de Matthieu de Castelbajac em um artigo que
procura fazer uma anlise sociohistrica do aborto legal no Brasil,
recuperando o que as legislaes que j vigoraram no pas discorreram
sobre isso, culminando na anlise da legislao atual. O autor aponta
para a importncia de pensar o aborto criminoso e o aborto lcito
conjuntamente, um definindo as possibilidades e os contornos do outro:
Existe na literatura especializada sobre aborto
uma hiptese repressiva61, segundo a qual, toda
a histria do aborto poderia se resumir histria
da sua represso, enquanto o direito interrupo
da gravidez seria uma inveno moderna. Esta
diviso entre um passado repressivo e um futuro
libertador diz respeito grande narrativa
emancipadora. Indica um horizonte de expectativa
para fazer justia tanto s aspiraes presentes
como rememorao das situaes passadas. Sem
59

Este panorama geral sobre o Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil, de
1890, importante, pois seu processo de elaborao e aprovao no muito
discutido na historiografia. Durante o levantamento bibliogrfico em minha
pesquisa, encontrei poucas referncias sobre este tema em obras da
historiografia brasileira.
60
PEDRO, Joana Maria. A repercusso das disputas legislativas: a legislao
sobre o aborto e a imprensa. In: _____ (org.), Prticas proibidas: prticas
costumeiras de aborto e infanticdio no sculo XX. Florianpolis: Cidade
Futura, 2003. p. 171.
61
Matthieu de Castelbajac utiliza a expresso hiptese repressiva, cunhada
por Foucault, para descrever teorias que consideram a ao do poder sobre a
sexualidade como essencialmente limitativa e negativa.

55

recusar este horizonte, parece-nos, contudo, que

seria mais til servimo-nos de uma compreenso
menos redutora das sucessivas formalizaes
jurdicas do aborto. Levando-as a srio, chegamos
a uma concluso menos previsvel. No
pertencendo a duas temporalidades diferentes, o
aborto criminoso e o aborto lcito se formaram
simetricamente,
segundo
critrios
correspondentes, e que podem ser estilizados, de
forma ideal-tpica, em distintos dispositivos, cada
um organizando a diferena entre situaes
toleradas e situaes punveis.62

O problema das hipteses repressivas, para este autor, que

projetam no passado um processo de contnua represso das prticas de
aborto (e, podemos dizer tambm de infanticdio), enquanto projetam no
presente e no futuro uma histria de luta por direitos e uma necessria
liberao dessas prticas (nesse caso, acredito que no podemos incluir
o infanticdio). No entanto, a histria mais complexa, pois em cada
perodo foi definido se o aborto e o infanticdio eram ou no
considerados negativos, por que eram problemticos e quais deveriam
ser as punies para essas prticas63. Alm disso, em nenhuma das
legislaes analisadas, desde as Ordenaes Filipinas at o Cdigo de
1890, o aborto e o infanticdio foram criminalizados para todas as
circunstncias; houve sempre uma brecha, uma razo que justificasse
situaes especficas em que eram permitidos. Como Castelbajac
aponta, o aborto lcito e o aborto criminoso (assim como o infanticdio
criminoso e o infanticdio justificvel) andam juntos, definindo em que
situaes um ou outro ocorrem.

62

CASTELBAJAC, Matthieu de. Aborto legal: elementos sociohistricos para

o estudo do aborto previsto por lei no Brasil. Revista de Direito Sanitrio.
So Paulo v. 10, n. 3, Nov. 2009/Fev. 2010. p. 39-72.
63
Na introduo deste trabalho, foram apresentadas algumas obras que mostram
as diferentes vises sobre aborto e infanticdio no Brasil em diferentes
momentos histricos.

56

2.1 DAS ORDENAES FILIPINAS AO CDIGO CRIMINAL DE

1830
As Ordenaes Filipinas, aprovadas em 1603 e vigentes no
Brasil, em relao ao direito penal, at 183064, como j foi dito
anteriormente, so um conjunto de diversos artigos que legislavam sobre
questes civis, morais, criminais, entre outras. Eram divididas em cinco
livros, cada qual abrangendo diferentes esferas do direito:
O livro I delineia as atribuies, direitos e deveres
dos magistrados e oficiais da Justia (...). No
segundo livro esto definidas as relaes entre o
Estado e a Igreja, os privilgios desta ltima e os
da nobreza, bem como os direitos fiscais de
ambas. O terceiro trata das aes cveis e
criminais, isto , do processo civil e do criminal,
regulando o direito subsidirio. O livro IV
determina o direito das coisas e pessoas,
estabelecendo as regras para contratos,
testamentos, tutelas, formas de distribuio e
aforamento de terras etc. O ltimo dedicado ao
direito penal, estipulando-se os crimes e suas
respectivas penas.65

Podemos dizer que o livro V das Ordenaes Filipinas, que

definia os crimes e as penas, um exemplo do paradigma penal do
suplcio, estudado por Foucault em sua obra muito conhecida Vigiar e
punir66. A lei era a palavra do rei e qualquer ato que ia contra a lei,
qualquer crime, era um crime contra o rei. Dessa maneira, deveria ser
punido de maneira exemplar. A punio no era apenas uma forma de o
criminoso pagar pelo seu erro; era tambm um espetculo pedaggico,
um aviso para que os outros no se atrevessem a ir contra a palavra do
monarca. A punio deveria ser a inscrio da vontade do soberano no
corpo do condenado67. As penas, nesta legislao, variavam de multas,
confisco de bens, degredo, gals, passando pelas penas supliciais (como
64

bom lembrar que, em termos de legislao civil, as Ordenaes Filipinas

vigoraram no Brasil at a aprovao do Cdigo Civil, em 1916.
65
LARA, Silvia Hunold (org.). Introduo. In: _____, 1999. Op cit. p. 34-35.
66
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Petrpolis:
Vozes, 1987.
67
LARA, Silvia Hunold (org.). Introduo. In: _____, 1999. Op cit. p. 24.

57

aoites, tenazes ardentes), at uma imensa variedade de tipos de morte

(enforcamento, envenenamento, morte no pelourinho ou no fogo...).
Algumas vezes, as penas se estendiam famlia (como o confisco de
bens e a desonra) ou ao prprio condenado aps sua morte
(esquartejamento, exposio ou queima do cadver, proscrio da
memria). Durante a longa vigncia desta legislao, algumas penas
foram modificadas e o jurista Galdino Siqueira, em seu comentrio ao
Cdigo Penal brasileiro de 1890, cita as leis que abrandaram algumas
das penas previstas pelas Ordenaes:
Sob o influxo das idas humanitarias do
movimento do seculo XVIII, procurou-se
abrandar o rigor da penalidade das Ordenaes e
leis posteriores, reconhecendo a Lei de 5 de maro
de 1790 que a tortura cahira em desuetude, e o
Decr. de 12 de dezembro de 1801 determinando a
applicao da pena de morte smente nos crimes
mais atrozes. 68

No livro V das Ordenaes Filipinas no h nenhum artigo

referente a aborto ou a infanticdio. Dois comentaristas do Cdigo de
1890 tambm fazem esta constatao. Sobre o infanticdio, Phaelante da
Camara diz: Ao tempo da promulgao do nosso Codigo de 1830, o
Brasil regia-se, mesmo em materia criminal, pelas ordenaes do Reino,
que, no considerando o infanticidio de modo especial sob ponto de
vista algum, apenas no Liv. I, tit. 15 4 exigia vigilancia da parte da
policia no sentido de verificar se andando alguma mulher prenhe, se
suspeitasse mal do parto, no dando delle conta.69. Sobre o aborto,
fala Alfredo Balthazar da Silveira: As primitivas leis do velho reino de
Portugal e Algarves nada dispunham sobre as penas, que deveriam ser
infligidas aos que praticassem o crime de aborto (...)70. No podemos
68

SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo Penal

mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia. Vol. I.
Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, [1932]. Optei por reproduzir a grafia original
das fontes, inclusive os erros ortogrficos e tipogrficos.
69
CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo
Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 83-84.
70
SILVEIRA, Alfredo Balthazar da. O aborto criminoso, suas causas, seus
remedios. Rio de Janeiro: Officinas Graphicas da Livraria Francisco Alves,
1918. p. 7.

58

dizer, porm, que fossem vistas com bons olhos. Era recomendado que
mulheres grvidas que perdessem a aparncia de gravidez sem, contudo,
apresentar alguma criana, ou mulheres que escondessem a gravidez
fossem observadas pelos quadrilheiros71, uma espcie de polcia
moral, e reportadas Justia, pois essas atitudes poderiam ser indicativo
de aborto ou infanticdio, como Phaelante da Camara apontou em sua
obra, anteriomente citada. No entanto, a questo principal, nesses casos,
no era o aborto ou o infanticdio em si, mas o que eles representavam:
As autoridades tm interesse nelas apenas porque
traem a provvel dissimulao de um adultrio,
sendo a misso geral dos quadrilheiros derrubar as
relaes inconfessveis que so trazidas
notoriedade pblica. No o aborto por si mesmo,
mas o segredo acerca do aborto que o Estado
combate em nome dos bons costumes. Assim, o
aborto no constitui um delito, mas o sinal de uma
conduta faltosa. No proibido, porm tem que
ser denunciado. Neste ponto, h pouca diferena
entre a mulher que no d conta da criana
concebida no seu seio e a outra que procura por
um aborto. Ambas so alvo das insinuaes de m
reputao.72

Mary del Priore tambm destaca a relao existente, na viso da

justia colonial, entre aborto e relaes extra-conjugais. Alm disso, ela
tambm apresenta outras implicaes do aborto (que podemos estender
para o infanticdio):
(...) podemos compreender porque no Brasil
colonial a perseguio ao aborto teria uma
especificidade: mais do que atacar o homicdio
terrvel que privava uma alma inocente do
batismo, e portanto, da salvao eterna, caavamse os desdobramentos condenveis nas ligaes
fora do matrimnio. E tais ligaes, em forma de
concabinatos (sic) e mancebias, ento recorrentes,
71

As atribuies dos quadrilheiros esto descritas em: Ordenaes Filipinas.

Liv.
I.
Tt.
LXXIII,
Dos
quadrilheiros.
Disponvel
em
<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l1p166.htm>. Acesso em 05 de abril de
2012.
72
CASTELBAJAC, Matthieu de, Nov. 2009/Fev. 2010. Op cit. p. 42.

59

comprometiam a vertente ordenadora da

multiplicao das gentes, uma vez que nela
reproduziam-se bastardos e mestios ameaadores
ordem que a metrpole lusa desejava instaurar
nas terras brasileiras, para delas extrair toda a
riqueza necessria ao sistema mercantilista.73

O aborto e o infanticdio no perodo colonial eram vistos de

forma negativa: como indicativo de relaes sexuais fora do casamento,
como a condenao de uma alma inocente ao sofrimento eterno pela
falta do sacramento do batismo, como ameaadora do povoamento do
Brasil. Do ponto de vista legal, porm, estas prticas no constavam
como delito nas Ordenaes Filipinas.
Para termos um contraponto, podemos ver que a sodomia era
prevista como delito nas Ordenaes Filipinas e punida gravemente,
conforme est descrito no ttulo XIII, Dos que cometem pecado de
sodomia74 e com alimrias75:
Toda pessoa, de qualquer qualidade que seja, que
pecado de sodomia por qualquer maneira cometer,
seja queimado e feito por fogo em p, para que
nunca de seu corpo e sepultura possa haver
memria, e todos seus bens sejam confiscados
para a Coroa de nossos reinos, posto que tenha
descendentes; pelo mesmo caso seus filhos e netos
ficaro inbeis e infames, assim como os daqueles
que cometem crime de lesa-majestade.76

73

PRIORE, Mary del. A rvore e o Fruto: Um Breve Ensaio Histrico Sobre o

Aborto. Revista Biotica, Braslia, v.2, n.1, nov. 2009. Disponvel em:
<http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/442>.
Acesso em 21 de maro de 2012.
74
Sodomia: prtica sexual em que h penetrao do nus com o pnis.
Dicionrio Priberam da Lngua Portuguesa. Disponvel em
<http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=sodomia>. Acesso em 22 de
junho de 2012.
75
Alimria: animal irracional (em geral). Dicionrio Priberam da Lngua
Portuguesa.
Disponvel
em
<http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=alim%C3%A1ria>. Acesso
em 22 de junho de 2012.
76
LARA, Silvia Hunold (org), 1999. Op cit. p. 91.

60

Ainda no mesmo ttulo tambm eram consideradas criminosas

mulheres que umas com as outras cometem pecado contra natura,
qualquer homem ou mulher que carnalmente tiver ajuntamento com
alguma alimria e pessoas que com outras do mesmo sexo cometerem
o pecado de molcie77. Ou seja, prticas sexuais moralmente
condenadas eram duramente penalizadas enquanto prticas consideradas
como contra a vida e, principalmente, a alma de um inocente nem
estavam previstas nesta legislao. Isso mostra como, em muitos casos,
a moral sexual era um valor mais importante do que a vida naquela
legislao.
No entanto, importante destacar, que havia outras esferas de
justia e condenao que extrapolavam a legislao, como a moral ou a
religiosa. No Antigo Regime, a justia eclesistica e a Inquisio, por
exemplo, julgavam e atribuam penas a pecados que no
necessariamente constavam como crimes na lei do rei, mas tambm
eram consideradas punies legtimas. Dessa maneira, apesar de no
constarem como delito nas Ordenaes Filipinas, no significa que
quem cometesse aborto ou infanticdio no pudesse ser punido de outra
maneira.
O Codigo Criminal do Imprio do Brazil, aprovado em 1830, foi
a primeira legislao penal do Brasil independente. Projeto de Bernardo
Pereira de Vasconcelos (1795-1850), traz esse diploma de acordo
com Pedro Dutra o tnus liberal e o apuro tcnico inspirados na
reflexo poltica inglesa e calcados na forja francesa das normas
modernas78. Foi, segundo afirma Sueann Caulfield, largamente
saudado dentro e fora do pas.79 Juristas do incio do sculo XX
reconheciam no Cdigo de 1830 grande valor. Galdino Siqueira, em um
projeto de reviso do Cdigo de 1890, afirmava que o Cdigo imperial
se destacava como um trabalho digno de encomios, avantajando-se at

77

LARA, Silvia Hunold (org.), 1999. Op cit. p. 91-92.

Molcia: Moleza, delicadeza, languidez, voluptuosidade. Dicionrio Priberam
da
Lngua
Portuguesa.
Disponvel
em
<http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=mol%C3%ADcia>. Acesso
em 22 de junho de 2012.
78
DUTRA, Pedro. Literatura jurdica no Imprio. Rio de Janeiro: Topbooks,
1992. p. 45
79
CAULFIELD, Sueann. Em defesa da honra: moralidade, modernidade e
nao no Rio de Janeiro (1918-1940). Campinas: Editora da Unicamp; Centro
de Pesquisa em Histria Social da Cultura, 2000. p. 69.

61
em muitos pontos dos codigos existentes e doutrinas imperantes.80.
Antonio Jos da Costa e Silva, advogado formado na Faculdade de
Direito de So Paulo, em comentrio ao Cdigo republicano, faz elogios
ao Cdigo anterior:
O codigo de 1830, o primeiro que tivemos, era
reconhecidamente um dos mais notaveis de seu
tempo e constituia um padro de gloria que
attestava a cultura juridica dos legisladores da
infancia da monarchia. Promulgado aps as duas
codificaes penaes que, no comeo do seculo
XIX, mais larga repercusso alcanaram a
francesa, de 1810, e a bavara, de 1813 elle
soube mostrar-se independente e, em varios
assumptos, de marcada originalidade. Foi nas
idas utilitaristas de Bentham que se inspirou essa
magnifica obra legislativa.81

Em comparao com as Ordenaes Filipinas, que remetiam a

tradies medievais de privilgios do clero e da nobreza, o Cdigo de
1830 era bastante moderno, na medida em que incorporava parte dos
ideais liberais colocados em circulao aps a Revoluo Francesa,
como os de igualdade e liberdade individual. No podemos esquecer, no
entanto, que permaneciam algumas diferenciaes jurdicas,
especialmente em relao aos escravos, s mulheres e aos menores,
gerando uma forte contradio entre uma legislao liberal e uma
sociedade fortemente marcada pela escravido e pelo patriarcalismo.
Essa contradio, e a dificuldade de definir a cidadania em um pas com
a massiva presena de escravos e libertos, foi, segundo Keila Grinberg,
o principal entrave para a elaborao de um cdigo civil durante o
Imprio brasileiro.82
No comeo do sculo XIX, conforme descreve Foucault83, h
uma onda global de reforma do sistema judicirio e penal, especialmente
80

SIQUEIRA, Galdino. Projecto de Codigo Penal Brazileiro. Rio de Janeiro:

Offs. Graphs. do Jornal do Brasil e da Revista da Semana, 1913. p. 5.
81
COSTA E SILVA, Antonio Jos da. Codigo Penal dos Estados Unidos do
Brasil commentado. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1930. p. I-II.
82
GRINBERG, Keila. Cdigo civil e cidadania. Coleo Descobrindo o Brasil.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
83
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro:
NAU Editora, 2002.

62

nos pases da Europa. Essa reforma, bastante influenciada pela

Revoluo Francesa, consistia, basicamente, em afirmar que s h uma
infrao se h uma lei que define essa infrao. Se o delito no se
constitui em ir contra a palavra do soberano, aquele que o comete
tambm no mais, simplesmente, quem desobedeceu ao monarca; h,
assim, uma nova definio do criminoso: O criminoso aquele que
danifica, perturba a sociedade. O criminoso o inimigo social84. O
crime um mal contra a sociedade e, dessa maneira, a reparao desse
mal deve ser uma reparao ao corpo social e no mais impressa no
corpo do criminoso.
O Cdigo Criminal de 1830 fez parte dessa onda de reforma dos
sistemas judicirios e penais. O primeiro artigo do Cdigo, por exemplo,
afirmava: No haver crime, ou delicto (palavras synonimas neste
Codigo) sem uma Lei anterior, que o qualifique85. H uma diferena
gritante entre as penas previstas nas Ordenaes Filipinas e no Cdigo
Criminal do Imprio. As penas supliciais foram extintas (o nico caso
previsto so aoites em caso de insurreio de escravos); a pena de
morte deixou de ter diversas possibilidades e passou a s poder ser
executada na forca (mesmo assim, havia somente trs casos em que a
pena de morte era prevista: aos cabeas de insurreio de escravos, no
grau mximo da pena do crime de homicdio e no grau mximo do
crime de roubo, caso resulte em morte). Havia ainda as penas de gals,
banimento, degredo, desterro, multa e suspenso do emprego86, mas a
maioria esmagadora das penas previstas eram de priso ou de priso
com trabalho (podendo ambas serem perptuas). O Cdigo Criminal do
Imprio exemplifica o momento de transio entre o paradigma penal do
suplcio e o paradigma penal da priso e da vigilncia, pois, apesar de
prever na quase totalidade dos crimes penas de priso, ainda mantm
alguns resqucios das penas inscritas no corpo do criminoso e no seu
afastamento de sua comunidade.
Tanto o aborto quanto o infanticdio passaram a ser
criminalizados a partir de 1830 no Brasil.87 O infanticdio consistia em
matar algum recemnascido, sem nenhuma outra especificao, como
84

Ibidem. p. 81.
Art. 1. Lei de 16 de dezembro de 1830. Cdigo Criminal do Imprio do
Brazil. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM16-12-1830.htm>. Acesso em 27 de setembro de 2010.
86
De acordo com os crimes que preveem essa pena, emprego parece ser
sinnimo tanto de funcionrio pblico, quanto de cargo pblico eletivo.
87
Para descrio dos artigos na ntegra, ver Anexo A.
85

63

at quantos dias a criana era considerada recm-nascida. A pena para o

infanticdio era, de maneira geral (considerando os graus da pena),
significativamente menor que a de homicdio. Se a me matasse a
criana para ocultar a desonra prpria, a pena no grau mximo diminua
em at quatro vezes.
O crime de aborto era descrito sob o mesmo ttulo de
Infanticidio. As penas para quem cometesse aborto eram bastante
menores do que as do crime de infanticdio. Alm disso, como j foi
destacado neste trabalho, o aborto s era considerado crime se fosse
realizado por terceiros; a mulher que abortasse no era considerada
criminosa88. Matthieu de Caltelbajac justifica essa peculiaridade da
seguinte maneira:
No se trata de uma omisso do legislador. As
manobras abortivas descritas nos livros de
medicina da poca so muito violentas. O
legislador considera que necessariamente causam
um dano fsico grave mulher, quer ela tenha
consentido ou no ao aborto. Neste dispositivo, o
Estado apresenta a mulher como um corpo fraco
que deve ser protegido de terceiros mal
intencionados. Porm, o Estado adota uma atitude
de laissez-faire para com a mulher que toma a
deciso de se expor aos perigos do aborto.
claramente um critrio liberal a fronteira do
pblico e do privado que separa, neste
dispositivo, o aborto criminoso do aborto lcito.
Por um lado, a presena de terceiros, em torno da
mulher grvida, cria uma cena pblica na qual o
Estado deve intervir. Por outro lado, a mulher que
procura um aborto a si mesma se encontra numa
esfera privada. Aquela mulher no tem que dar
conta polcia das obrigaes que, na mesma
poca, podem lhe impor a moral religiosa e a
honra familiar para com o ser concebido no seu
88

Isso, porm, no era um consenso quando o cdigo entrou em vigor. O

primeiro projeto do cdigo, que no foi aprovado, previa o crime de aborto,
incluindo a me como imputvel: O que de qualquer modo procurar o aborto....
E si a propria mulher prenhe fr culpada. ALVES JUNIOR, Thomaz.
Annotaes theoricas e praticas ao codigo criminal. Primeira parte, Tomo I,
2 edio correcta e augmentada. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier,
1886. p. 271.

64

seio. O legislador apenas lembra o primeiro dos

princpios liberais. Isto , a interdio de
prejudicar outrem. Em comparao com o
invasivo direito de observao que tinham as
autoridades coloniais sobre prticas relacionadas
ao aborto, o novo dipositivo (sic) inaugura uma
autolimitao
da
curiosidade
pblica,
caracterstica do Estado mnimo tal como
concebido no pensamento liberal.89

Castelbajac caracteriza o Cdigo de 1830 como um dispositivo

liberal, como uma legislao marcada pelos princpios liberais de
autonomia do indivduo. Essa brecha na legislao no , como foi
acusada por alguns comentaristas, um descuido do legislador; pelo
contrrio, uma postura ideolgica que considera o auto-aborto, assim
como o suicdio, como crimes sem vtimas, uma vez que so atos
pessoais que no ferem a liberdade individual de outrem. O problema do
aborto realizado por terceiros, com ou sem consentimento da mulher
pejada, no a retirada do feto em si, mas as consequncias fsicas no
corpo da mulher, muitas vezes graves a ponto de provocar a morte.
importante lembrar, porm, que, mesmo no sendo penalizada, a mulher
que procurava o aborto no era bem vista, podendo ser punida em outras
esferas, como pela moral e pela religio.
2.2 TENTATIVAS DE MUDANA DA LEGISLAO CRIMINAL
NO FIM DO IMPRIO
Ainda no final do perodo imperial houve uma tentativa de se
modificar o Cdigo Criminal em vigor desde 1830. Essa tentativa foi
interrompida, antes de concluda, pela instituio da Repblica que
trouxe, como uma de suas primeiras aes, a aprovao do Codigo
Penal dos Estados Unidos do Brazil.
Aps a abolio da escravido, em 1888, o abolicionista Joaquim
Nabuco sugeriu Cmara dos Deputados que se revisassem todas as leis
brasileiras para que fossem retirados todos os resqucios escravocratas
dessas legislaes90. Inspirado pela ideia de Nabuco, o deputado
89

CASTELBAJAC, Matthieu de, Nov. 2009/Fev. 2010. Op cit. p. 43.

ARAUJO, Joo Vieira de. Nova edio official do Codigo Criminal
Brasileiro de 1830: ante-projecto seguido do parecer sobre elle por uma
commisso especial (e refutao do mesmo parecer), elaborado em 1889. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1910.
90

65

pernambucano Joo Vieira de Araujo, apresentou Cmara uma nova

edio do Cdigo de 1830. A ideia de Araujo no era reformar de forma
ampla o Cdigo ento vigente; seu objetivo era apenas retirar as
passagens referentes escravido e melhorar alguns problemas
identificados na redao do texto da lei at porque este jurista
considerava o Cdigo de 1830 quase perfeito.
Em relao ao aborto e ao infanticdio, por exemplo, a nica
diferena do projeto de Arajo de 1889 para o Cdigo de 1830 que os
artigos sobre aborto esto em uma seo separada dos relativos a
infanticdio, sendo que no Cdigo de 1830 esto todos reunidos sob o
ttulo denominado Infanticidio; de resto, as palavras utilizadas e as
penas previstas so exatamente iguais91.
Bacharel formado na Faculdade de Direito do Recife, Joo Vieira
de Araujo (1844-1923) foi presidente da provncia de Alagoas entre
1874 e 1875, deputado provincial, constituinte e federal. Foi um dos
primeiros juristas brasileiros a trazerem as ideias da Escola Penal
Positiva para o pas, foi um grande defensor das ideias de Lombroso,
Ferri e Garofalo92 e era conhecido e reconhecido por todo o pas e at no
exterior93.

SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo Penal

mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia. Vol. I.
Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, [1932].
91
ARAUJO, Joo Vieira de. Nova Edico Official do Codigo Criminal do
Imperio do Brazil: ante-projecto pelo advogado Dr. Joo Vieira de Araujo.
Recife: 1889. p. 175-177.
92
Cesare Lombroso (1835-1909) e seus alunos, Enrico Ferri (1856-1929) e
Raffaele Garofalo (1851-1934), foram os maiores expoentes da Escola Penal
Positiva, tambm conhecida como Escola Penal Italiana. Os fundamentos e as
caractersticas principais desta escola so a pena tendo por fim a defesa social
e no a tutela jurdica; o crime como fenmeno natural e social, previndo de
causas fsicas, biolgicas e sociais; e responsabilidade social como decorrncia
do determinismo e da periculosidade. GRAA, Victor da Silveira. Escola
Positiva.
Disponvel
em
<
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=846>. Acesso em 31
de janeiro de 2013. A obra mais conhecida dessa escola penal O homem
delinquente, de autoria de Lombroso, publicada em 1876, e influenciada pelas
teorias evolucionistas. A obra defende que seria possvel reconhecer os
criminosos a partir de algumas caractersticas fsicas, como o tamanho do crnio
ou a assimetria da face. SABBATINI, Renato M. E.. Cesare Lombroso: uma
breve
biografia.
Disponvel
em

66
Joo Vieira de Araujo teve uma relao bastante prxima e
conflituosa com a legislao penal do Brasil. Essa relao comeou
ainda no fim do Imprio, quando elaborou uma nova edio do Cdigo
Criminal ento vigente para ser discutida no parlamento. Desde 1889,
quando elaborou sua nova edio do Cdigo de 1830, at 1910, quando
republicou esta mesma obra, foram muitos os trabalhos do jurista
diretamente relacionados legislao penal do Brasil: uma nova edio
do Cdigo imperial (1889), dois projetos de reviso do Cdigo de 1890
(1893 e 1896), dois projetos elaborados pela Cmara dos Deputados,
baseados em seu projeto de cdigo (1897 e 1899), dois comentrios ao
Cdigo republicano (1896 e 1901-1902), e, alm das respostas aos
pareceres de seus projetos de cdigo, a republicao da nova edio do
Cdigo criminal de 1830 (1910).94 interessante como a relao do
Joo Vieira com a legislao penal parece um ciclo, que se iniciou e
terminou com o seu trabalho de elaborao da nova edio do Cdigo
imperial. uma boa representao da admirao deste jurista pelo
Cdigo de Bernardo Pereira de Vasconcelos.
A nova edio do Cdigo Criminal de 1830, de Joo Vieira de
Araujo, foi avaliada por uma comisso, formada pelas seguintes
pessoas: Illm. E Exm. Sr. conselheiro Candido Luiz Maria de Oliveira,
dignissimo ministro da justia. Visconde de Assis Martins. Antonio

<http://www.cerebromente.org.br/n01/frenolog/lombroso_port.htm>.
Acesso
em 31 de janeiro de 2013.
93
Sua nova edio ao cdigo criminal de 1830 foi noticiada em duas
publicaes italianas sobre direito penal (a Revista Penale e o Archivio di
psichiatria scieze penali, de Lombroso), tendo sido o brasileiro chamado pelos
italianos de nosso illustre collaborador. ARAUJO, Joo Vieira de. Nova
edio official do Codigo Criminal Brasileiro de 1830: ante-projecto seguido
do parecer sobre elle por uma commisso especial (e refutao do mesmo
parecer), elaborado em 1889. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1910. p 131.
Informaes biogrficas de Joo Vieira de Araujo retiradas de: BLAKE,
Augusto Victorino Alves Sacramento. Diccionario Bibliographico Brazileiro.
V. IV. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1898. p. 66-67.
ARAJO, Joo Vieira. O codigo penal interpretado. Ed. fac-similar. 2 v.
Braslia: Senado Federal; Superior Tribunal de Justia, 2004. Informaes
retiradas da orelha do livro.
94
Joo Vieira de Araujo , sem dvidas, o autor mais recorrente nas fontes
analisadas neste trabalho. Suas ideias em relao a aborto e infanticdio sero
analisadas mais detidamente na Parte II deste trabalho. As obras citadas se
encontram na lista de fontes, ao final do trabalho.

67
Jos Rodrigues Torres Netto. Dr. Joo Baptista Pereira.95 Esta
comisso avaliou que a nova edio do cdigo era insuficiente e que o
Brasil precisava naquele momento de uma reviso de seu Cdigo
Criminal, uma vez que, por mais moderno que tenha sido o Cdigo de
1830 quando aprovado, no era mais suficiente para o momento que o
pas vivia no final do sculo XIX:
A reviso, sim, recommenda-se como urgente,
instante. Si certo que uma civilisao mais
adeantada reclama uma legislao repressiva mais
previdente e mais aperfeioada, por grande que
seja a nossa idolatria pelo passado, no devemos e
nem podemos nutrir a crena de que o nosso
codigo a ultima palavra da sabedoria humana.
Obra perfeita para o seu tempo, monumento
glorioso que honra cultura intellectual dos
legisladores que o elaboraram, ha 59 annos, e
principalmente as largas intuies do privilegiado
talento que o architectou, deixando na historia da
legislao e da administrao do paiz um rastro de
luz, que ainda no se apagou, no , entretanto,
uma arca sagrada, na qual, sem profanao, no se
deva tocar.
Quando essa reviso no fosse solicitada pelo
dever de acudir a imperiosos reclames sociaes,
pela familia, que, maculada pelas vergonhas do
concubinato e dos attentados ao pudor, no
encontra proteco efficaz contra os ataques sua
honra e segurana do estado civil; pela gerao
nova, que sahe dos antros do vicio para as prises,
onde a contamina o contagio dos perversos, cuja
companhia se lhes d para exemplo, pelos perigos
que corre a sociedade ameaada pela
vagabundagem, que cresce todos os dias nas
cidades e no campo, donde desertou o trabalho,
encarecendo a subsistencia geral; pela propriedade
sitiada pela fraude que arma ciladas boa f e
explora a confiana alheia e a credulidade publica,
impl-a-hia a urgente necessidade de reformar-se
95

ARAUJO, Joo Vieira de. Nova edio official do Codigo Criminal

Brasileiro de 1830: ante-projecto seguido do parecer sobre elle por uma
commisso especial (e refutao do mesmo parecer), elaborado em 1889. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1910. p. 130.

68

o actual regimen de represso, baseado em um

systema de penas, que, apezar do seu apparente
rigor, s constrange pela privao da liberdade,
executado, como , desigualmente e sem
uniformidade, em casas de prises improprias,
transformadas em escolas de crimes, e que,
fechando o corao do condemnado esperana,
tira-lhe todos os estimulos para regenerar-se, o
que attesta a impotencia da sociedade para
defender-se contra os maus e fazer delles
instrumentos de trabalho, uteis e moralisados. 96

Em resposta ao parecer, Joo Vieira de Araujo discorda da

comisso, pois da opinio que os motivos elencados no seriam
resolvidos em uma reviso do Cdigo Criminal:
Na maior parte desta extensa citao [transcrita
logo acima] esto enfileirados como argumentos
suppostas necessidades sociaes, cuja satisfao
no pde depender da mudana mesmo a mais
radical em um codigo criminal, mas de uma srie
de reformas na ordem politica, administrativa e
economica, que entretanto, como tantas outras
intituies nossas mais faceis de manejar,
permaneceriam ahi como lettra morta diante da
corrupo dos costumes e da ignorancia, fraqueza
e immoralidade das classes directoras, inclusive
os seus chefes, exceptis excipiendis.97

Mesmo assim, Araujo manifesta o desejo de que logo o Brasil

tivesse condies de elaborar um novo cdigo criminal, mais moderno e
mais de acordo com o momento vivido pelo pas: Fao votos, porm,
para que dentro de pouco tempo tenhamos um novo codigo digno da
actualidade, completamente apparelhado com os meios mais modernos e
aperfeioados de dar-lhe execuo, de modo que o systema
96

ARAUJO, Joo Vieira de. Nova edio official do Codigo Criminal

Brasileiro de 1830: ante-projecto seguido do parecer sobre elle por uma
commisso especial (e refutao do mesmo parecer), elaborado em 1889. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1910. p. 130.
97
ARAUJO, Joo Vieira de. Nova edio official do Codigo Criminal
Brasileiro de 1830: ante-projecto seguido do parecer sobre elle por uma
commisso especial (e refutao do mesmo parecer), elaborado em 1889. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1910. p. 147.

69
penitenciario entre ns seja uma verdadeira realidade.98 A data da
resposta de Vieira de Araujo ao parecer de 2 de novembro de 1889,
poucos dias antes da proclamao da Repblica. Mal sabia ele que, em
menos de um ano, o novo regime poltico daria ao Brasil seu novo
cdigo penal.
A opinio da comisso teve mais fora do que a de Joo Vieira de
Araujo e Joo Baptista Pereira, um dos membros que avaliou a nova
edio de Araujo, foi encarregado de elaborar uma reviso do Cdigo
imperial. Galdino Siqueira narra brevemente esta histria:
Em 1889, JOO VIEIRA DE ARAUJO,
professor de direito criminal na Faculdade de
Recife, apresentou ao ministro da Justia um anteprojecto de uma nova edio official do codigo
criminal, e a commisso nomeada pelo ministro
para examinar o trabalho, da qual foi relator o
conselheiro JOO BATISTA PEREIRA, lente da
Faculdade de Sciencias Juridicas e Sociaes do Rio
de Janeiro, opinou por que se fizesse, no uma
simples reviso, mas uma reforma completa da
legislao penal, attendendo situao do paiz.
Acceito o alvitre suggerido pela commiso, o
ministro encarregou ao referido cons. BAPTISTA
PEREIRA de organisar o projecto de reforma,
misso que acceitou, e tinha elaborado a parte
geral, quando foi proclamada a Republica.99

O trabalho de Baptista Pereira, porm, no foi em vo, pois:

Reconhecendo a necessidade da reforma da
legislao penal, mais ainda diante da implantao
das novas instituies politicas, o ministro da
Justia do Governo Provisorio, Dr. CAMPOS
SALLES, convidou novamente o cons.
98

ARAUJO, Joo Vieira de. Nova edio official do Codigo Criminal

Brasileiro de 1830: ante-projecto seguido do parecer sobre elle por uma
commisso especial (e refutao do mesmo parecer), elaborado em 1889. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1910. p. 149-150.
99
SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo Penal
mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia. Vol. I.
Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, [1932]. p. 10.

70

BAPTISTA PEREIRA para organisar o projecto

do novo codigo penal, incumbencia por elle
acceita, segundo declara, de modo incondicional
e sem compromissos reciprocos, uma s coisa,
porm, fazendo questo o ministro da
apresentao urgente do trabalho, para que o novo
codigo pudesse ser promulgado antes da reunio
do Congresso, que se avisinhava.100

Apesar do pouco tempo que tinha, Baptista Pereira conseguiu

concluir seu trabalho, que foi avaliado e aprovado, sem quase ter sofrido
alteraes:
Entregando o seu trabalho, ao cabo de pouco mais
de tres mezes, informa ainda o cons. BAPTISTA
PEREIRA, que foi examinado por uma
commisso nomeada pelo ministro da Justia, sob
a presidencia deste, e que iniciou seus trabalhos,
com assistencia do autor do projecto, em 29 de
setembro de 1890, dessa commisso fazendo parte
os Drs. JOS JULIO DE ALBUQUERQUE
BARROS (Baro de Sobral), FRANCISCO DE
PAULA BELFORT DUARTE e LUIZ
ANTONIO DOS SANTOS WERNECK.
O projecto foi adoptado na sua quasi totalidade,
pois muito poucas foram as alteraes que soffreu,
sem falar nas emendas de mera redaco. 101

Tinha o Brasil, ento, seu primeiro cdigo penal republicano.

Joo Baptista Pereira (1833/1835-1899), autor do projeto que se
tornou o Codigo Penal dos Estados Unidos do Brasil, foi presidente da
provncia de So Paulo no ano de 1878 e foi deputado do Partido Liberal
por vrios mandatos pela provncia do Rio de Janeiro. Doutor em
Direito formado pela Faculdade de So Paulo, foi advogado, membro do
100

SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo Penal

mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia. Vol. I.
Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, [1932]. p. 10-11.
101
SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo Penal
mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia. Vol. I.
Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, [1932]. p. 11.

71

Instituto dos Advogados do Brasil e um dos fundadores da Faculdade de

Cincias Jurdicas e Sociais do Rio de Janeiro, da qual foi professor de
Direito Criminal e Militar102.
Joo Vieira de Araujo e Joo Baptista Pereira tiveram uma
relao prxima com a legislao criminal brasileira, mas que, entre
eles, se tornou conflituosa. Assim como Baptista Pereira foi relator do
projeto de Araujo, avaliando-o como insuficiente, este ltimo tambm
criticou em diversas de suas obras o Cdigo Penal de 1890, fruto do
projeto de Pereira. Em diversas ocasies como em discusso de
projetos de cdigos e comentrios ao Cdigo esses dois juristas
debateram suas ideias de legislao penal para o Brasil.
Joo Vieira de Araujo se formou na Faculdade de Direito do
Recife; j Joo Baptista Pereira, estudou na Faculdade de Direito de So
Paulo. Em seu livro, j clssico, O espetculo das raas103, em que
analisa a questo racial a partir de diversas instituies cientficas do
final do sculo XIX e incio do XX, Lilia Moritz Schwarcz aponta para
as diferenas entre estas duas instituies de ensino de Direito e da
rivalidade entre elas. As faculdades de Direito deste perodo, segundo a
autora, produziam ricos debates sobre problemas especficos da nao,
no apenas nas salas de aula, mas principalmente em publicaes das
faculdades, como jornais e revistas e dentre os temas abordados
destacava-se o direito criminal.
A Faculdade de Direito do Recife foi bastante influenciada, nesta
passagem do sculo XIX para o XX, pelas ideias da Escola Penal
Italiana, cujos grandes expoentes eram Ferri e Lombroso. Esta escola
afirmava que o foco das legislaes penais deveria ser o criminoso e no
o crime. Alm das ideias dos criminalistas italianos, a Faculdade do
Recife tambm foi influenciada pelo darwinismo social.
Enquando a Faculdade de Recife era mais voltada para a
discusso de teorias e novos modelos, segundo Lilia Schwarcz, a
Faculdade de Direito de So Paulo era marcada pelas prticas polticas
convertidas em leis e medidas104. A Faculdade de So Paulo era
influenciada pelas ideias do liberalismo e pela teoria criminal do livre102

BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Diccionario Bibliographico

Brazileiro. V. III. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1895. p. 348-349.
VELHO SOBRINHO, J. F. Dicionrio Bio-Bibliogrfico Brasileiro. V. II. Rio
de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1940. p. 190-191.
103
SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies
e questo racial no Brasil 1870-1930. So Paulo: Companhia das Letras, 1993.
104
Ibidem. p. 184.

72

arbtrio, qual a escola italiana e, por sua influncia, a Faculdade de

Recife, se opunham. No entanto, como Schwarcz tambm afirma, havia,
em So Paulo, um liberalismo de fachada, muito discutido na teoria,
mas diferente da prtica poltica oligrquica, autoritria e fortemente
marcada por um discurso racialista , especialmente quando se referiam
s populaes asiticas e africanas.105 A Faculdade de Direito de So
Paulo foi bastante importante para o incio do regime republicano, pois
era produtora de intelectuais para a burocracia estatal e foi legitimadora
do poder republicano vigente.
As diferenas entre estas duas escolas de Direito no explicam,
por si s, os conflitos de ideias entre os dois juristas que estudaram em
cada uma dessas faculdades. Mas refletir sobre essas diferenas e o
papel de cada uma dessas faculdades para o incio do regime
republicano ajuda a pensar sobre o embate intelectual entre estes dois
juristas e sobre porque as ideias de Vieira de Araujo foram deixadas de
lado e as de Baptista Pereira saram vitoriosas. Afinal, mesmo muito
criticado, por Araujo e por muitos outros juristas, o Cdigo Penal
elaborado a partir do projeto de Joo Baptista Pereira vigorou durante
cinquenta anos. Ou seja, no eram apenas discusses intelectuais, mas
disputas polticas que se refletiam em um projeto de nao.
2.3 O CODIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL
O Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil, aprovado em
1890, o primeiro cdigo brasileiro a penalizar a mulher que aborta,
como j foi apontado na introduo deste trabalho. Alm disso, h muito
mais artigos sobre aborto no Cdigo de 1890 do que no anterior;
enquanto no Cdigo do Imprio as nicas situaes previstas eram
aborto provocado por terceiros com ou sem consentimento da mulher
grvida ou o fornecimento de substncias abortivas, com conhecimento
de causa, o Cdigo republicano prev outras variantes, com penas
diferentes para cada situao106: provocar aborto, havendo ou no a
expulso do feto, se a ele seguir-se a morte da mulher (nesse caso, a
pena a mesma prevista para homicdio sem agravantes), se for
provocado por mdico ou parteira, se for realizado com ou sem o
consentimento da gestante e, por fim, se for realizado voluntariamente
pela prpria gestante e, nesse caso, a pena poderia ser reduzida se a
motivao para o ato fosse occultar a deshonra propria. H apenas um
105
106

Ibidem. p. 186.
Para transcrio dos artigos na ntegra, ver Anexo A.

73

caso previsto neste Cdigo em que o aborto permitido, chamado

abrto legal, ou abrto necessario, para salvar a gestante de morte
inevitavel, mas este s poderia ser realizado por mdico ou parteira
legalmente habilitada.
Em relao ao infanticdio, tambm h mudanas. Se no Cdigo
do Imprio o crime era matar algum recemnascido, no Cdigo
republicano define-se que recm-nascido o infante, nos sete primeiros
dias de seu nascimento e que deveria ser punida tanto a morte
provocada por meios directos e activos quanto por negligncia. Essas
mudanas so pequenas, mas definem muito melhor o que considerado
crime, deixando pouca margem para interpretaes dbias. As penas,
em relao ao Cdigo anterior, aumentaram: para o dobro em caso de
infanticdio comum e para o triplo em caso de ser cometido pela prpria
me para ocultar sua desonra.
H, no Cdigo de 1890, uma tentativa de controlar estas prticas
especialmente a de aborto muito maior do que no Cdigo anterior.
Em primeiro lugar, se separam estas duas prticas (que no Cdigo
anterior estavam sob o mesmo ttulo de Infanticidio), de modo a
nomear e diferenciar cada uma delas. Alm disso, se lista uma
diversidade muito maior de situaes em que o aborto penalizado, e se
define o infanticdio de forma mais especfica, sem deixar lugar para
dubiedades. Essas mudanas de um cdigo para outro mostram que estas
prticas eram alvo de uma maior preocupao, de um maior interesse. A
partir disso, essas prticas so nomeadas, so mais minuciosamente
descritas, so medicalizadas (uma vez que o aborto s pode ser
considerado legal se for realizado para salvar a vida da gestante e apenas
se efetuado por um mdico) e, por fim, so criminalizadas, em uma
tentativa de controlar essas prticas e os sujeitos que as efetuam.107
Se o Codigo Criminal do Imprio foi aclamado como um dos
mais modernos do mundo, estreitamente alinhado com os ideais liberais
da Revoluo Francesa, tendo eliminado quase todas as distines
entre os sujeitos jurdicos, o Codigo Penal dos Estados Unidos do

107

Para Foucault, novas formas de buscar a verdade, baseadas no exame e no

mais no inqurito, institudas pelos sistemas judicirios no sculo XIX, criaram
novos saberes e novas disciplinas sobre os sujeitos considerados criminosos,
como, por exemplo, a sociologia, a psicologia e a criminologia. Concordando
com Nietzsche, Foucault afirma que toda forma de saber uma forma de
exercer poder sobre o objeto de conhecimento. Ver: FOUCAULT, Michel,
2002. Op cit.

74
Brazil, por sua vez, foi criticado pela m qualidade da redao e por j
ter nascido obsoleto, segundo comentaristas desta legislao108.
A pedido do ento Ministro dos Negcios da Justia, Manoel
Ferraz de Campos Salles, o Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil,
elaborado por Joo Baptista Pereira, foi redigido de forma bastante
apressada (antes de completar um ano da Repblica e antes mesmo da
nova Constituio, aprovada em 1891) e aprovado por decreto pelo
Generalssimo Chefe do Governo Provisrio, Manoel Deodoro da
Fonseca, j que neste perodo o Congresso estava fechado109.
Manoel Ferraz de Campos Salles (1841-1913) teve uma longa
carreira poltica e importante participao nos primeiros anos da
Repblica no Brasil. Formado em Direito pela Faculdade de Direito de
So Paulo, foi deputado provincial, vereador, senador, governador do
estado de So Paulo, fundou o Partido Republicano Paulista (PRP), em
1873, e foi o quarto presidente da Repblica do Brasil, de 1898 a 1902.
Durante o governo provisrio, entre 1889 e 1891, Campos Salles foi
Ministro e Secretrio de Estado dos Negcios da Justia e sob sua
administrao foi aprovado o Cdigo Penal de 1890 e a lei sobre o
casamento civil, no mesmo ano110. Alm disso, Campos Salles tambm
teve um papel importante na codificao civil brasileira, pois foi em seu
mandato como presidente que Clvis Bevilacqua foi convidado a redigir
o projeto de Cdigo Civil, aprovado em 1916111.
O Cdigo Penal de 1890 dividido em quatro livros e possui 412
artigos. Cada livro dividido em ttulos, que agrupam crimes da mesma
108

CAULFIELD, Sueann, 2000. Op cit. p. 69. Caulfield cita, em relao a esta

passagem, uma obra de Francisco Campos (1949) e uma de Galdino Siqueira
(1941). Os comentrios de juristas ao cdigo de 1890 sero analisados mais
detidamente na segunda parte deste trabalho.
109
Na elaborao do projeto de mestrado, pretendia analisar os debates
parlamentares sobre a elaborao do cdigo de 1890, especialmente sobre
aborto e infanticdio. No entanto, isso mostrou-se impossvel, j que este cdigo
no passou por discusses parlamentares, porque o Congresso estava fechado.
110
Biografia (Campos Salles). Biblioteca da Presidncia da Repblica.
Disponvel
em
<
http://www.biblioteca.presidencia.gov.br/expresidentes/campos-salles/biografia >. Acesso em 20 de novembro de 2012.
Manoel Ferraz de Campos Salles. Informaes Presidenciais. Disponvel em <
http://www4.planalto.gov.br/informacoespresidenciais/campos-salles >. Acesso
em 20 de novembro de 2012.
111
RODRIGUES, Fabiana Cardoso Malha. Idias jurdicas, famlias e filiao
na passagem modernidade no Brasil, 1890-1940. Tese (Doutorado em
Histria). Universidade Federal Fluminense. Niteri, 2008.

75
espcie como, por exemplo, crimes contra a vida, ou crimes contra a
honra, ou contra a propriedade e cada ttulo dividido em captulos,
sendo que cada captulo contm os artigos referentes a um tipo diferente
de crime. O Livro I denominado Dos crimes e das penas e discorre
sobre aspectos gerais da legislao penal, como, por exemplo, o que
constitui crime, quem considerado criminoso, quem inimputvel, os
agravantes e atenuantes, entre outros. O Livro II, chamado Dos crimes
em especie, descreve quais so os crimes previstos por esta lei e quais
as penas para cada crime. neste livro que se encontram previstos os
crimes de aborto e infanticdio, no Ttulo X Dos crimes contra a
segurana de pessoa e vida, nos captulos II Do Infanticidio e IV
Do Abrto. O Livro III o Das contravenes em especie.
Enquanto crime definido no artigo 7 do Cdigo como a violao
imputavel e culposa da lei penal, contraveno, segundo o artigo 8,
o facto voluntario punivel que consiste unicamente na violao, ou na
falta de observancia das disposies preventivas das leis e dos
regulamentos.112 O quarto e ltimo livro do Cdigo Das disposies
geraes e discorre sobre aspectos gerais da legislao que no haviam
sido contemplados at ento na redao do texto.
Diferentemente do Cdigo imperial, denominado criminal, o
Cdigo de 1890 foi chamado de penal. No parece que h diferenas
fundamentais entre as duas nomenclaturas. O Cdigo Criminal daria
mais nfase ao crime, enquanto o Cdigo Penal teria como foco as
penas. No entanto, ambas as formas de entender os cdigos abrangem a
descrio dos crimes e a estipulao das penas. , de fato, apenas uma
diferena de nomenclatura113, e no teve grande repercusso ou crticas
por parte dos juristas do perodo.
A aprovao do Cdigo de 1890 no foi a primeira ao do
governo republicano em relao legislao criminal: no decreto n
774, de 20 de setembro de 1890, o Generalssimo Deodoro da Fonseca
havia decretado: Declaro abolida a pena de gals, redus a trinta annos a
penas perpetuas, manda computar a priso preventiva na execuo e
112

No h, segundo a teoria do crime, diferena ontolgica entre crime e

contraveno, porm, estipula-se que o crime uma infrao mais grave e a
contraveno, menos grave. Conceito e evoluo da teoria do crime.
UniversoJus. Disponvel em <http://www.universojus.com.br/conceito-eevolucao-da-teoria-do-crime>. Acesso em 29 de outubro de 2012.
113
CASSILLA, Lcio Corra. Direito Penal ou Direito Criminal? JurisWay.
Disponvel
em:
<http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1475>.
Acesso em 30 de outubro de 2012.

76
estabelece a prescripo das penas.114 Essas primeiras aes do
governo republicano parecem ter o objetivo de marcar o incio de uma
nova era, mais moderna e civilizada; a abolio da pena de gals e da
priso perptua as chamadas penas brbaras so um exemplo
disso. No entanto, essa tentativa de estabelecer um marco legou ao
Brasil uma legislao criminal que no foi discutida pelo Congresso e
foi muito criticada por juristas que apontavam inmeras falhas em sua
redao. Mesmo assim, o Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil
sobreviveu a vrias tentativas de reforma e reviso, tendo sido
substitudo apenas cinquenta anos depois de sua promulgao115.
Na exposio de motivos ao final do texto do Cdigo de 1890, o
Dr. Manoel Ferraz de Campos Salles, Ministro e Secretrio de Estado
dos Negcios da Justia na poca, justifica por que o Cdigo foi
aprovado antes da reabertura do Congresso:
A proximidade da installao do Congresso
constituinte, que poderia parecer em outras
circumstancias um plausivel motivo de adiamento,
afim de que lhe fosse submettido o exame de uma
questo de tal magnitude, torna-se, entretanto,
nesta situao, que profundamente anormal, uma
poderosa razo de urgencia a aconselhar a
adopo desta medida.
O principal, sino o unico intuito do Congresso na
sua primeira reunio, consiste sem duvida em
collocar o poder publico dentro da legalidade.
Mas esta misso ficaria certamente incompleta si,
adoptando a Constituio e elegendo os
depositarios do poder executivo, no estivesse
todavia previamente organizada a Justia Federal,
pois que s assim podero ficar a um tempo e em
definitiva constituidos os tres principaes orgos da
soberania nacional. Trata-se, portanto, com este
acto, de adoptar o processo mais rapido para a
execuo do programma do Governo Provisorio
114

Livro de decretos 1889-1890, folha 113 verso.

Na Parte II deste trabalho, sero analisados projetos de reviso ao Cdigo
que no chegaram a ser aprovados. Joseli Mendona, no ltimo captulo de sua
biografia histrica sobre Evaristo de Moraes, tambm tece comentrios a alguns
desses projetos. Descaminhos. In: MENDONA, Joseli Maria Nunes.
Evaristo de Moraes, tribuno da Repblica. Campinas: UNICAMP, 2007. p.
437-481.
115

77
no seu ponto culminante a terminao do
periodo dictatorial.116

H um paradoxo nesta fala: a aprovao por decreto presidencial

do Cdigo Penal republicano uma ao, podemos dizer, ditatorial se
fazia necessria para que o Congresso pudesse se reorganizar e assumir
as funes que lhe cabiam mais rapidamente, justamente para que se
encerrasse o perodo ditatorial. Este argumento parece mais uma
justificativa para a ao do que o motivo em si.
Campos Salles, nessa exposio de motivos, tambm apresentava
alguns princpios da organizao da Justia naquele novo momento em
que o Brasil entrava. Para marcar a importncia da Justia na nova
formao do pas, o ministro adotou a seguinte ideia: a Republica
segundo a maxima americana, deve ser o governo da lei. Mas no foi
apenas o bordo americano que inspirou o ministro. A importncia que
aquele pas dava ao poder dos estados era to cara a Campos Salles, que
ele foi alm do que propunha a organizao da Justia dos Estados
Unidos da America do Norte:
Mais liberal do que a propria organizao
americana, o decreto restringe a jurisdico civil
da
Justia
Federal,
ampliando
correspondentemente a esphera de competencia da
justia territorial. E assim que, segundo a lei
americana, todos os litigios, qualquer que seja o
seu caracter, suscitados entre cidados de diversos
Estados, so sujeitos ao julgamento dos juizes
federaes: no emtanto que entre ns, de accordo
com a melhor doutrina e dando mais amplitude
esphera de aco do poder local, essas causas,
quando no envolvam questes que pela sua
natureza devam pertencer alada da justia
nacional, recahem sob a privativa jurisdico
local.117
116

Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados

Unidos
do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.
117
Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados
Unidos
do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.

78

O poder dos estados na organizao da Justia brasileira naquele

momento era uma tentativa de descentralizar o poder. Campos Salles
adotava uma postura fortemente federalista e que reforava o poder
estadual, se distanciado do esforo de centralizao empreendido pelo
governo imperial. Essa descentralizao do poder e da Justia passava
tambm pelas atribuies das instncias judiciais: Em respeito a este
principio o Supremo Tribunal, tal como se acha aqui constituido, no
julga, nos casos de recurso, sino como uma segunda e ultima instancia:
um typo inteiramente novo, e por isso mesmo bem diverso daquelle
que deixou-nos o regimen centralisador da monarchia.118. Dessa
maneira foram criados os Tribunais de Justia estaduais como segunda
instncia, sendo que o de Santa Catarina, por exemplo, de 1891119.
Em diversos momentos da exposio de motivos do Cdigo de
1890 h um esforo de distanciar a nova forma de organizar a Justia da
maneira como o Imprio o fazia, na tentativa de marcar o incio de um
novo momento na histria brasileira, mais avanado, mais moderno,
mais coerente com o que se fazia nos pases civilizados. Essas
mudanas passavam, tambm, pela maneira como se tratava dos
criminosos e de seu julgamento, na tentativa de sempre respeitar as
liberdades dos cidados:
No systema adoptado para os processos criminaes,
quer se trate da formao da culpa, quer se trate
do julgamento, o accusado tem o direito de
responder laconicamente sim ou no e o juiz
tem o dever de respeitar o seu laconismo. E a
installao definitiva do regimen estabelecido
pelas praticas dos tribunaes inglezes e americanos;
ahi est consagrado na sua maior pureza o
principio da inviolabilidade do direito de defesa.
(...)
Tanto quanto possivel e dentro dos limites
naturalmente postos previso legislativa, ficou
118

Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados

Unidos
do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.
119
Histrico do Poder Judicirio de Santa Catarina. Disponvel em
<http://www.tj.sc.gov.br/institucional/museu/historico.htm >. Acesso em 31 de
janeiro de 2013.

79
garantida a soberania do cidado. E este
certamente o ponto para onde deve convergir a
mais assidua de todas as preoccupaes do
governo republicano. O ponto de partida para um
solido regimen de liberdade est na garantia dos
direitos individuaes.120

A partir dessas fontes oficiais, podemos perceber como as

autoridades especialmente o Ministro Campos Salles apresentavam e
o que pensavam sobre o Cdigo Penal republicano. Alm do prprio
texto do Cdigo em especial a exposio de motivos , os relatrios
ministeriais do Ministrio dos Negcios da Justia trazem alguns
elementos interessantes. O relatrio de 1891, que discorre sobre as aes
do Ministrio da Justia nos primeiros anos da Repblica, escrito pelo
mesmo Dr. Manoel Ferraz de Campos Salles, Ministro e Secretrio de
Estado dos Negcios da Justia que apresentou o texto do Cdigo para
ser aprovado pelo Generalssimo Deodoro da Fonseca, traz um
subcaptulo dedicado aprovao do Cdigo de 1890, intitulado
Codificao das leis criminaes. Nele, o ministro inicia pagando um
tributo legislao criminal imperial, mas logo apontando as falhas e
deficincias daquele Cdigo:
A melhor legislao que nos deixou a monarchia,
foi a criminal. J muito deficiente, porm, na
qualificao dos crimes, incompleta na applicao
de muitas theorias, quaes as da autoria,
cumplicidade, tentativa, e accumulao de
delictos simultaneos ou successivos, atrazada em
penologia, com os vestigios ainda da escravido e
da cruel pena de aoites, com a infamante das
gals, com a de morte comminada at aos crimes
politicos, a perpetuidade dos castigos em grande
numero de casos, e a imprescriptibilidade em
todos, o codigo de 1830 no podia ser mantido
pela Republica.121
120

Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados

Unidos
do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.
121
BRASIL; MINISTRIO DA JUSTIA. Ministro (Manoel Ferraz de Campos
Salles). Exposio apresentada ao chefe do governo provisorio da
Republica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,

80

Campos Salles lista diversas mudanas do Cdigo de 1890 em

relao ao Cdigo anterior, justificando a adoo de uma nova lei penal,
aprovada to rapidamente. A mudana das penas adotadas pela Justia
como a abolio das penas de morte, perptua e infamantes e a
substituio delas pelas penas de priso celular e de priso com trabalho
um tema importante. Para o ento ministro, o problema da legislao
anterior no era apenas as penas adotadas, mas tambm o que era
considerado crime:
Si a consignao destes principios, que esto de
accordo com os mais adiantados da sciencia, no
fosse bastante para justificar a responsabilidade
que assumiu o Governo Provisorio de promulgar o
Codigo Penal, valiosas consideraes de ordem
publica viriam em seu apoio, porquanto a simples
leitura do indice patenteia as immensas lacunas da
legislao anterior, e os factos expostos noutro
logar deste relatorio no deixam duvida sobre a
urgente necessidade de providencias legaes para a
represso de violaes do direito e dos bons
costumes, cuja impunidade expunha a sociedade a
graves perigos.122

Alm da mudana das penas, Campos Salles fala sobre a

criminalizao de alguns factos importantes sobre os quais o codigo
de 1830 era absolutamente silencioso, como, por exemplo, crimes
contra a sade pblica, contra a liberdade de culto, contra a liberdade do
trabalho, o duelo como crime contra vida e as disposies preventivas e
repressivas da ociosidade, vagabundagem, mendicancia, embriaguez,
turbulencia, e dos jogos de azar123.
1891. p. 18. Disponvel em <http://brazil.crl.edu/bsd/bsd/u1897/000001.html>.
Acesso em 10 de abril de 2012. Apesar de ter sido publicado em 1891, este
relatrio tambm se refere a anos anteriores.
122
BRASIL; MINISTRIO DA JUSTIA. Ministro (Manoel Ferraz de Campos
Salles). Exposio apresentada ao chefe do governo provisorio da
Republica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
1891. p. 20. Disponvel em <http://brazil.crl.edu/bsd/bsd/u1897/000001.html>.
Acesso em 10 de abril de 2012.
123
BRASIL; MINISTRIO DA JUSTIA. Ministro (Manoel Ferraz de Campos
Salles). Exposio apresentada ao chefe do governo provisorio da
Republica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,

81

Outra mudana importante, destacada por Campos Salles, a

atuao do Estado na esfera privada: A esphera da aco publica foi
ampliada, s exceptuando-se de sua competencia o que no interesse da
paz das familias, do pudor ou decro publico, e por outras conveniencias
de ordem privada, deve ser reservado aco do offendido.124 O
aumento da interferncia do Estado na esfera privada tem relao direta
com a criminalizao do auto-aborto nesse perodo. Se o Cdigo do
Imprio, a partir de uma doutrina liberal, no podia interferir no que
acontecia dentro das casas ou dos corpos das pessoas, como apontou
Caltelbajac em texto j citado125, o Cdigo republicano foi mais longe
nesta questo, legislando sobre os corpos das mulheres e sobre o que
elas carregavam em seus teros.
A interferncia do Estado na esfera privada tambm esteve
presente no processo da vacinao obrigatria, no Rio de Janeiro do
incio do sculo XX. Em nome da sade pblica, utilizando
justificativas cientficas e com o auxlio da polcia, o poder pblico
invadia os lares e os corpos das pessoas, considerados inviolveis,
inclusive pelo Estado, durante o Imprio. Ao desnudar e tocar os corpos
das esposas e filhas, o Estado despertou a fria da populao, no
acostumada interveno do poder pblico na esfera privada, em
levantes na capital federal, conhecida como Revolta da Vacina.126
O ministro conclui seu relatrio sobre o Cdigo Penal de 1890
afirmando que, com tantas lacunas e ideias ultrapassadas, o Cdigo
imperial no poderia continuar em vigor naquela nova fase na qual o
Brasil entrava:
Tantas violaes do direito sobre as quaes se
encontravam algumas disposies esparsas e
inefficazes, no podiam sob a Republica continuar
1891. p. 21. Disponvel em <http://brazil.crl.edu/bsd/bsd/u1897/000001.html>.
Acesso em 10 de abril de 2012.
124
BRASIL; MINISTRIO DA JUSTIA. Ministro (Manoel Ferraz de Campos
Salles). Exposio apresentada ao chefe do governo provisorio da
Republica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
1891. p. 21. Disponvel em <http://brazil.crl.edu/bsd/bsd/u1897/000001.html>.
Acesso em 10 de abril de 2012.
125
CASTELBAJAC, Matthieu de, Nov. 2009/Fev. 2010. Op cit.
126
Para uma discusso sobre a participao popular na Revolta da Vacina, ver:
CARVALHO, Jos Murilo de. Cidados ativos: a Revolta da Vacina. In: Os
bestializados: o Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. So Paulo:
Companhia das Letras, 1999. p. 91-140.

82

impunes, sem grandes clamores da opinio, como

j comeavam a levantar-se, por exemplo, da
parte dos autores de obras litterarias e artisticas,
quasi sem garantia sob o imperio.127

interessante perceber, na citao acima, que Campos Salles

escreve Republica com letra maiscula e imperio com letra
minscula. Essa atitude, que com certeza no foi acidental, mais uma
maneira de afastar o governo da Repblica do perodo do Imprio, de
instituir a Repblica como uma ruptura em relao a um perodo
anterior. E essa ruptura passa tambm pela legislao penal. Toda a
argumentao do ministro Campos Salles, tanto na exposio de
motivos no texto do Cdigo quanto no seu relatrio ministerial, no
sentido de mostrar que a legislao criminal legada pelo Imprio no
cabia mais para aquele novo momento e, portanto, foi necessrio
aprovar, ainda que s pressas, uma nova legislao penal para o Brasil.
Alm disso, h um esforo do ministro em criar uma viso positiva
sobre o Cdigo republicano, apresentando-o como mais moderno, mais
alinhado com princpios cientficos, mais adequado ao novo governo
que nascia.
Alm da publicao oficial, como decreto presidencial, o Cdigo
Penal republicano foi notcia em pelo menos dois jornais de grande
circulao entre o final de setembro de 1890 e meados de novembro
daquele mesmo ano.128 O Jornal do Commercio, do Rio de Janeiro, e O
Estado de So Paulo (este, especialmente, com reproduo de notcias
do jornal carioca) acompanharam desde a discusso do projecto de
codigo penal, do dr. Baptista Pereira, na secretaria de Justia, em
presena do sr. dr. Campos Salles, com participao dos srs. baro de

127

BRASIL; MINISTRIO DA JUSTIA. Ministro (Manoel Ferraz de Campos

Salles). Exposio apresentada ao chefe do governo provisorio da
Republica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
1891. p. 21. Disponvel em <http://brazil.crl.edu/bsd/bsd/u1897/000001.html>.
Acesso em 10 de abril de 2012.
128
As informaes a seguir foram retiradas do jornal O Estado de So Paulo,
entre os dias 28 de setembro e 20 de novembro de 1890 e do Jornal do
Commercio, entre os dias 14 e 19 de outubro de 1890. Provavelmente essas
informaes circularam em diversos outros jornais brasileiros, inclusive de
circulao mais reduzida, j que muitas das notcias veiculadas no Jornal do
Commercio do Rio de Janeiro eram republicadas em peridicos do pas todo.

83
Sobral, drs. Lacerda Werneck e Baptista Pereira129, at publicao do
texto final do Cdigo, aprovado pelo Marechal Deodoro.
Inicialmente, os dois jornais publicaram o projeto do Cdigo, ou
seja, a primeira verso de Baptista Pereira, antes da discusso na
presena das autoridades acima citadas. A publicao no foi feita em
uma nica edio, mas foi dividida em vrios nmeros dos jornais,
ocupando, s vezes, a pgina inicial e, outras vezes, a segunda ou a
terceira pginas. De maneira geral, os jornais publicaram o texto do
projeto sem muitas crticas, apenas com alguns comentrios pontuais
sobre a mudana de um crime, ou o aumento de uma pena (em relao
aos crimes de aborto e infanticdio, no h comentrios nesses jornais),
comentrios que vo diminuindo de frequncia na medida em que os
dias passam. Sobre o Cdigo em geral, um dos jornais afirmou que
esse trabalho, com quanto aproveitasse muitos elementos do codigo
vigente, o fundio em outros moldes, dando-lhe uma feio inteiramente
nova130.
Quando da publicao do texto oficial do Cdigo, j aprovado
pelo presidente, h ainda menos comentrios do jornal. Tambm nas
cartas dos leitores, o Cdigo no mobilizou comentrios substanciais.
Apenas ao final da publicao do texto do Cdigo, no nmero do Jornal
do Commercio que publica os ltimos artigos do Cdigo de 1890, h um
comentrio do jornal digno de nota:
So actos de importancia transcedental cuja
apreciao no cabe nesta noticia, mas que torno
patente o empenho posto pelo Sr. Dr. Manoel
Ferraz de Campos Salles em bem servir o alto
cargo de ministro da justia que, por sua
reconhecida competencia, lhe foi confiado, o
superior criterio com que escolheu os
collaboradores para trabalhos de tanta magnitude,
e a dedicao e esforo com que contribue para a
reorganisao nacional na nova forma em que se
acha constituido o paiz.131

129

Codigo criminal. O Estado de So Paulo. Anno XVI, N 4685. p. 2, coluna

4. 28 de setembro de 1890.
130
Projecto de codigo penal. O Estado de So Paulo. Anno XVI, N 4686. p. 1,
coluna 4. 30 de setembro de 1890.
131
Gazetinha. Jornal do Commercio. Anno 68, N 289. p. 4, coluna 3. 16 de
outubro de 1890.

84

um comentrio elogioso que, mais uma vez, ressalta o carter

de mudana e modernidade do incio da Repblica, mas um
comentrio vazio no que se refere a apontar falhas, avanos e mudanas
do novo Cdigo em relao legislao imperial. Percebemos, dessa
maneira, que tanto as fontes oficiais do governo (como o texto do
Cdigo e o relatrio ministerial do Ministro dos Negcios da Justia)
quanto os jornais trazem a ideia do Cdigo Penal republicano como
moderno e mais adequado nova fase poltica do Brasil. Esta, no
entanto, uma opinio controversa. A maior parte dos juristas
comentadores do Cdigo de 1890 faz crticas s vezes bem duras a
esta legislao.
2.3.1 Criticado, mas duradouro
O Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil foi criticado
durante todo seu perodo de vigncia, desde sua publicao, em 1890,
at sua substituio pelo Cdigo de 1940. Joo Vieira de Araujo, um dos
crticos mais ferrenhos, chamou o Cdigo republicano de
defeituosissimo132.
Criticando o modo como o legislador construiu o artigo sobre
infanticdio, Phaelante da Camara afirma:
E, seno, responda alguem que tenha recebido do
saudoso auctor do Codigo o legado de honra de
defendel-o perante a critica dos ignorantes: - que
levou o legislador a diminuir a penalidade imposta
aos criminosos no texto do art. 298?
A resposta s poderia ser uma escusa baseiada na
urgencia da fabricao do codigo, no louvavel
desejo de offerecer ao ministro da justia do
governo provisorio um monumento legislativo
que assignalasse pelo futuro a dentro o inicio da
era republicana no Brasil.133

132

ARAUJO, Joo Vieira de. O codigo penal interpretado: segundo as fontes,

a doutrina e a jurisprudencia e com referencias aos projectos de sua reviso.
Parte especial. V. I. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1901. p. III.
133
CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo
Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 90-91.

85

Este autor associa as imperfeies do Cdigo pressa com que

foi elaborado e aprovado, sem ao menos passar por discusses
parlamentares e avaliao dos pares.
Em seu projeto de reviso do Cdigo Penal, elaborado em 1913,
Galdino Siqueira transcreve uma crtica do Ministro da Justia
Esmeraldino Bandeira, publicada em seu relatrio ministerial em 1911:
Distanciado de muitos annos do actual momento,
o codigo que ainda vigora no Brasil carece
urgentemente de ser substituido, por lacunoso na
preciso de diversas figuras do polymorphismo
criminal; errado, muitas vezes, na doutrinha
juridico-scientifica; baldo de systema e de unidade
theorica; deficiente em alguns casos e, em outros,
excessivo nas medidas consagradas de represso e
correco.134

Outra crtica aos aspectos gerais do Cdigo, mais especificamente

em relao s penas, a de Joo Francisco da Cruz, em uma dissertao
apresentada a um concurso da Escola de Direito da Universidade de So
Paulo:
O nosso Codigo, embora trouxesse para a
collectividade varios melhoramentos; embora
procurasse dotal-a dos meios aptos sua defesa;
embora mesmo salientasse algumas medidas
efficazes de melhoramento social; porque se no
poude desembaraar das peias de uma doutrina,
antagonica, illusoria, abstracta, antiscientifica;
porque no poude conceber o crime como
phenomeno complexo social; a responsabilidade
social como diversa em seu fundamento da
responsabilidade moral fundada num supposto
livre arbitrio; porque no poude conceber a ordem
social como diversa da religiosa, como dois
circulos no concentricos, como distinctos, tendo
cada um sua orbita propria; porque vio na pena,
no exclusivamente uma defesa social, mas antes
uma necessidade de conciliao da justia
absoluta ou do principio moral, com a utilidade,
134

SIQUEIRA, Galdino. Projecto de Codigo Penal Brazileiro. Rio de Janeiro:

Offs. Graphs. do Jornal do Brasil e da Revista da Semana, 1913. p. 7.

86

predominando sempre aquelle elemento pelo

castigo, expiao e reprovao, e este, em um
papel secundario; porque se deixou levar pela
gravidade do crime para estabelecer a equao,
seno mathematica, ao menos, approximada, da
pena com o delicto, o nosso Codigo se desviou
completamente de sua misso social, fazendo da
pena uma illuso, da lei uma chimera e da defesa
um mytho.135

Este autor critica o legislador do Cdigo de 1890 por no ter

utilizado os mais modernos conceitos de pena e crime existentes no
momento em que foi elaborado o da Escola Penal Positiva, cujos
principais nomes eram Lombroso, Garofalo e Ferri escolhendo utilizar
os conceitos da Escola Clssica de Bentham, Carrara, Beccaria,
Feuerbach , que inspirou, tambm, o Cdigo de 1830. Ou seja, para
Joo Francisco da Cruz, o Cdigo de 1890 estava embasado em ideias
ultrapassadas, j refutadas pela cincia, to cara aos juristas do final
do sculo XIX e incio do XX.136
de opinio semelhante Galdino Siqueira, em seu comentrio ao
Cdigo, publicado em 1932. Este autor considera que, em 1890, o
legislador tinha acesso a ideias mais avanadas do que as que inspiraram
o Cdigo anterior, mas, mesmo assim, elaborou uma legislao baseada
em concepes que j no atendiam as necessidades do pas:
Inspirado ainda na intuio classica, no satisfez
completamente as aspiraes e necessidades do
paiz, sendo objecto, por isso, de intensa critica,
em muitos pontos procedente, como se ver no
decorrer deste trabalho. No entanto, tendo ante si
o longo periodo de tempo decorrido da
independencia, com todos esses ensinamentos que
135

CRUZ, Joo Francisco da. A pena em face do Codigo: seus defeitos.

(Dissertao apresentada Escola de Direito da Universidade de So Paulo no
concurso da 2.a cadeira do 4.o anno). So Paulo: Pocai & Comp., 1917. p. 37.
136
Joseli Mendona mostra como a cincia era importante na rea do direito nas
primeiras dcadas republicanas, estando presente nas crticas ao Cdigo de
1890, no peso das provas periciais, obtida a partir de preceitos cientficos, e na
citao de homens de cincia pelos advogados, tanto de defesa quanto de
acusao. MENDONA, Joseli Maria Nunes. Um rbula entre os doutos. In:
Evaristo de Moraes, tribuno da Repblica. Campinas: UNICAMP, 2007. p.
133-190.

87

o tempo e a experiencia ministram; como

paradigma o codigo de 1830 e as diversas leis
penaes posteriores, onde se condensavam muitos
principios eminentemente juridicos, alm das
codificaes dos outros povos, as mais recentes
apontadas como obras perfeitissimas, todo esse
contingente precioso e abundante trazido pelas
sciencias sociaes e anthropologicas, em geral, e
pela criminologia em particular, era de esperar
que o codificador, j distinguido pelo ultimo
governo do Imperio com egual incumbencia, nos
dotasse com um codigo que correspondesse
nossa civilisao, s tradies do nosso direito.137

Joo Baptista Pereira teve, porm, alguns defensores. Um deles

Antonio Jos da Costa e Silva, que disse: O trabalho do distincto
criminalista foi alvo das mais severas criticas, no raro exaggeradas e
destituidas de razo.138 Provavelmente, Baptista Pereira deixou de
utilizar as ideias da Escola Penal Positiva no por desconhecimento, mas
por escolha. As ideias desta escola, chegadas ao Brasil no final do
sculo XIX, no eram aceitas unanimemente. Enquando a Faculdade de
Direito de Recife era defensora desta escola, a Faculdade de Direito de
So Paulo, onde Baptista Pereira teve sua formao acadmica, no era
adepta criminologia de Lombroso e Ferri, preferindo a postura da
Escola Clssica139.
O Cdigo de 1890, alm de muito criticado, foi alvo de diversas
tentativas de reviso e substituio. Por ocasio da publicao do
Cdigo Penal de 1940, o ento Ministro da Justia, Francisco Campos,
na exposio de motivos do Cdigo que apresentava ao presidente
Getlio Vargas para ser aprovado, elenca todos os projetos de reviso do
Cdigo republicano que foram publicados:
Com o atual Cdigo Penal nasceu a tendncia de
reform-lo. A datar da sua entrada em vigor
comeou a cogitao de emendar-lhe os erros e
137

SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo Penal

mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia. Vol. I.
Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, [1932]. p. 11-12.
138
COSTA E SILVA, Antonio Jos da. Codigo Penal dos Estados Unidos do
Brasil commentado. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1930. p. II.
139
SCHWARCZ, Lilia Moritz, 1993. Op cit.

88

falhas. Retardado em relao cincia penal do

seu tempo, sentia-se que era necessrio coloc-lo
em dia com as idias dominantes no campo da
criminologia e, sobretudo, ampliar-lhe os quadros
de maneira a serem contempladas novas figuras
delituosas com que os progressos industriais e
tcnicos enriqueceram o elenco dos fatos
punveis.
J em 1893, o deputado Vieira de Araujo
apresentava Cmara dos Deputados o projeto de
um novo Cdigo Penal. A ste projeto foram
apresentados dois substitutivos, um do prprio
autor do projeto e o outro da Comisso Especial
da Cmara. Nenhum dos projetos, porm,
conseguiu vingar. Em 1911, o Congresso delegou
ao Poder Executivo a atribuio de formular um
novo projeto. O projeto de autoria de Galdino
Siqueira, datado de 1913, no chegou a ser objeto
de considerao legislativa. Finalmente, em 1927,
desincumbindo-se de encargo que lhe havia sido
cometido pelo govrno, S Pereira organizou o
seu projeto que, submetido a uma comisso
revisora composta do autor do projeto e dos drs.
Evaristo de Morais e Bulhes Pedreira, foi
apresentado em 1935 considerao da Cmara
dos Deputados. Aprovado por esta, passou ao
Senado e nesse se encontrava em exame na
Comisso de Justia, quando sobreveio o advento
da nova ordem poltica.
A Conferncia de Criminologia, reunida no Rio de
Janeiro em 1936, dedicou os seus trabalhos ao
exame e crtica do projeto revisto, apontando
nele deficincias e lacunas, cuja correo se
impunha. Vossa Excelncia resolveu, ento, que
se confiasse a tarefa de formular novo projeto ao
dr. Alcntara Machado, eminente professor da
Faculdade de Direito de So Paulo. Em 1938, o
dr. Alcntara Machado entregava ao govrno o
novo projeto, cuja publicao despertou o mais
vivo intersse.140

140

RIBEIRO, Jorge Severiano. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil

(comentado). V. 1. 3 ed. Rio de Janeiro: Editra a Noite, [1940]. p. 25-26.

89

Ao longo da vigncia do Cdigo de 1890, seis foram os projetos

que tentaram reform-lo ou substitu-lo. Alguns nem chegaram a ser
avaliados. Outros foram discutidos pela Cmara, mas no saram do
Senado. Apenas o ltimo projeto, o de Alcntara Machado, depois de
algumas discusses, revises, e reelaboraes, serviu de base para o
Cdigo Penal aprovado em 1940, em vigor at hoje.
Apenas trs anos se passaram desde a publicao do Cdigo
Penal republicano at o primeiro projeto de reviso. Passou-se meio
sculo, porm, at que o Cdigo, to criticado, fosse finalmente
substitudo. Antonio Jos da Costa e Silva alertava, em seu comentrio
ao Cdigo de 1890, que No se deve estranhar a lentido com que tem
caminhado a reforma da nossa lei penal. O mesmo phenomeno se
observa em outros pases.141. Mesmo assim, digno de nota que um
cdigo que foi aprovado to rapidamente e sobre o qual foram
apontados tantos defeitos durasse tanto tempo. Talvez o fato de o
Cdigo republicano no ter empreendido uma ruptura to grande em
relao ao anterior pudesse ser interessante a algumas pessoas. Mesmo
no conseguindo responder com certeza a essa questo, importante que
ela seja levantada, como ponto de reflexo.
Os comentaristas ao Cdigo e os autores de projetos de reviso
no criticaram e propuseram mudanas apenas aos aspectos gerais do
Cdigo. Muitos artigos especficos, a definio dos crimes e das penas
tambm foram alvo de crticas, sugestes e mudanas. Na Parte II deste
trabalho me proponho a discorrer sobre os crimes de aborto e
infanticdio, como foram vistos pelos juristas das primeiras dcadas do
Brasil republicano, como os artigos que preveem esses crimes no
Cdigo de 1890 foram avaliados e quais as sugestes de mudana que
foram elaboradas. So discusses que trazem em seu bojo as vises e
opinies dos juristas sobre estas prticas criminalizadas e sobre como
essas prticas se articulam com outros temas da legislao e da
sociedade brasileira do incio da Repblica no Brasil.

141

COSTA E SILVA, Antonio Jos da. Codigo Penal dos Estados Unidos do
Brasil commentado. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1930. p. IV.

90

91

PARTE II: NAS PALAVRAS DOS JURISTAS

92

93

O Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil, de 1890, foi bastante

bastante criticado por juristas por sua doutrina, sua ineficincia, seu
desacordo com o momento vivido pelo pas quando de sua aprovao,
desde sua publicao at sua substituio pelo Cdigo Penal atual, em
1940, como j foi discutido anteriormente. Os artigos referentes aos
crimes de aborto e infanticdio foram alvo de debates, crticas e
propostas de mudanas nos projetos de reviso do Cdigo.
Nesta segunda parte deste trabalho discuto as palavras dos
juristas em relao aos crimes de aborto e infanticdio. Entre
comentrios aos cdigos, projetos de reviso, pareceres sobre esses
projetos e alguns textos avulsos, analiso cerca de vinte e cinco obras142.
Essas obras foram escolhidas de acordo com a presena dos temas do
aborto e infanticdio, a complexidade com que esses temas eram
discutidos e, ainda, a pertinncia de discusses mais gerais em relao
ao Cdigo Penal de 1890. Em praticamente todas as obras analisadas, o
aborto e o infanticdio eram mencionados e, frequentemente, discutidos
detidamente com direito a comparaes com legislaes de outros
pases, em geral europeus ou da Amrica do Sul, com as legislaes
anteriores do Brasil, com a viso de outras culturas e civilizaes sobre
essas prticas, alm de avaliaes morais em relao a esses crimes e a
quem os cometia. Isso mostra que o aborto e o infanticdio eram temas
presentes entre os juristas, no eram assuntos invisibilizados, eram alvo
de propostas de mudanas na legislao e mobilizavam outros temas.
O objetivo desta segunda parte identificar o que pensavam os
juristas das primeiras dcadas da Repblica sobre as prticas
criminalizadas de aborto e infanticdio. Dessa maneira, alm de
identificar o que falavam especificamente sobre estas prticas, tambm
foi importante ampliar o foco da anlise para perceber como essas
prticas criminalizadas se articulavam, na sua forma de pensar, com
outras questes, como honra, moral, direitos civis, legitimidade,
herana, maternidade e gerenciamento da populao. Ou seja, o aborto e
o infanticdio, para esses homens porque so sempre homens, no h
mulheres entre os comentaristas dos cdigos , so problemas em si,
mas no apenas problemas em si, pois se ligavam a outras questes
importantes para aquela sociedade.
Para o estudo dos comentrios ao Cdigo de 1890, nos dois
captulos que se seguem, optei pela anlise temtica. Muitos temas
atravessam as discusses sobre aborto e infanticdio, mas todos eles
142

O Apndice A mostra a lista completa das obras analisadas nesta segunda

parte em ordem cronolgica de publicao.

94

agrupam-se em dois paradigmas, que denominei como o da honra e o da

vida. So duas formas diferentes de encarar as prticas de aborto e
infanticdio que esto presentes nas fontes, mas essas duas vises no
estavam necessariamente em conflito. Esses dois paradigmas
coexistiram durante todo o perodo de vigncia do Cdigo republicano,
convivendo nas ideias dos juristas, s vezes em uma mesma obra.
Cada um desses paradigmas se desdobra em diversos temas,
especialmente o da vida. Dessa maneira, optei por dividir esta segunda
parte em dois captulos, sendo que cada captulo abordar um dos
paradigmas, suas nuances e os personagens envolvidos. Como os
comentaristas abordam diversos temas quando falam de aborto e
infanticdio, suas obras aparecem em diversos momentos ao longo dos
prximos dois captulos. Por ter optado pela anlise temtica, a
organizao do texto no segue uma linha cronolgica. Os mesmos
autores e obras so citados em mais de um momento e, a cada novo
tema discutido, a anlise se aproxima novamente do recorte inicial, o
ano de 1890. Para que o entendimento no fique prejudicado,
importante que se tenha sempre em mente que as fontes analisadas,
mesmo as mais prximas de 1940, dialogam com o Cdigo de 1890.
Alm disso, as obras discutem com o momento em que foram
publicadas e, ainda, com as expectativas de futuro em relao s prticas
de aborto e infanticdio e em relao legislao que as regulava,
especialmente quando se trata dos projetos de cdigo.
Os autores das obras analisadas nesta parte do trabalho so, em
sua maioria, juristas: advogados, juzes, professores, bacharis em
Direito, deputados, ou seja, homens ligados ao estudo ou prtica do
Direito. Alguns, poucos, autores so mdicos, mas mesmo assim
possuem relao com a rea jurdica. O socilogo francs Pierre
Bourdieu divide os intrpretes autorizados do direito em dois grandes
grupos: os tericos, cujos representantes seriam os professores, e os
pragmticos, dos quais os representantes seriam os juzes143. Podemos
pensar nos comentaristas (ou nos intrpretes da lei, como Bourdieu se
refere em alguns momentos) como um hbrido entre esses dois grupos,
pois discutem a lei a partir de preceitos tericos, mas suas obras so
voltadas para a aplicao prtica da lei, para seu uso pelos advogados e
juzes. Alm disso, esses personagens podem se encontrar no meio
dessas duas reas, pois podem, ao mesmo tempo, ser professores,
143

BOURDIEU, Pierre. A fora do direito. Elementos para uma sociologia do

campo jurdico. In: _____. O poder simblico. Lisboa: Difel; Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 1989. p. 209-254.

95

intrpretes e juzes. Dessa maneira, h a preocupao em conhecer quem

foram esses homens, quem eram esses comentaristas, onde estudaram,
se tiveram carreira poltica, pois suas ideias poderiam repercutir na vida
de muitas pessoas. No entanto, nem sempre isso foi possvel, pois no
foram encontradas informaes de alguns desses juristas.
Bourdieu tambm fala da interpretao dos textos jurdicos. Junto
com a produo e a aplicao, a interpretao completa o trip no qual
se sustenta a lei:
De modo diferente da hermenutica literria ou
filosfica, a prtica terica de interpretao de
textos jurdicos no tem nela prpria a sua
finalidade; directamente orientada para fins
prticos, e adequada determinao de efeitos
prticos, ela mantm a sua eficcia custa de uma
restrio da sua autonomia. Assim as divergncias
entre
os
intrpretes
autorizados
so
necessariamente limitadas e a coexistncia de uma
pluralidade de normas jurdicas concorrentes est
excluda por definio da ordem jurdica. Como
no texto religioso, filosfico ou literrio, no texto
jurdico esto em jogo lutas, pois a leitura uma
maneira de apropriao da fora simblica que
nele se encontra em estado potencial. Mas, por
mais que os juristas possam opor-se a respeito de
textos cujo sentido nunca se impe de maneira
absolutamente imperativa, eles permanecem
inseridos num corpo fortemente integrado de
instncias hierarquizadas que esto altura de
resolver os conflitos entre os intrpretes e as
interpretaes.144

Sendo assim, a interpretao de textos jurdicos no inocente,

mas uma forma de se apropriar da fora simblica do texto. No
entanto, essa interpretao no livre, pois deve respeitar certas regras
prprias do campo jurdico. Mesmo assim, com o espao de manobra
reduzido, a interpretao do texto jurdico tem papel muito importante:
A interpretao opera a historicizao da norma,
adaptando as fontes a circunstncias novas,
descobrindo nelas possibilidades inditas,
144

Ibidem. p. 213-214.

96

deixando de lado o que est ultrapassado ou o que

caduco. Dada a extraordinria elasticidade dos
textos, que vo por vezes at indeterminao ou
ao equvoco, a operao hermenutica de
declaratio dispe de uma imensa liberdade.145

Se uma lei, como o caso do Cdigo Penal de 1890, se torna

ultrapassada e, apesar de muito criticada, no substituda, na prtica
da interpretao que essa lei caduca atualizada. A forma como
Bourdieu pensa sobre a interpretao da lei ajuda a refletir, tambm,
sobre como os artigos sobre aborto e infanticdio do Cdigo de 1890
puderam suscitar nos comentaristas to grande multiplicidade de temas
ao longo do perodo em que essa legislao vigorou.
Enquanto os comentrios nos do a dimenso das interpretaes
possveis sobre aborto e infanticdio em relao ao Cdigo republicano,
os projetos de cdigo, mesmo que no aprovados, so janelas pelas
quais podemos enxergar as possibilidades de percepo sobre essas
prticas criminalizadas que estavam presentes na sociedade e na
mentalidade dos juristas, mas no estavam impressas no texto da lei.

145

Ibidem. p. 223.

97

3 O PARADIGMA DA HONRA
Imagine-se uma menina, guarda zelosa do mais
sagrado thesouro que possue, a honra. Tentada e
seduzida por um homem,- de pura e immaculada,
at ento, v-se deshonrada. Tempo depois,
alguma cousa passa-se no seu organismo; ella
reconhece-se gravida. Os fulgidos sonhos que lhe
povoavam a mente, eil-os substituidos pela ida
tetrica da desgraa, que a espreita. A ira
desoladora dos paes, o desprezo dos parentes e
amigos, o ferro em brasa da deshonra que
combure-lhe a existencia, tudo faz-lhe despertar o
desejo imperioso de salvao. Tenta o aborto, mas
debalde. Approxima-se o momento do parto, que
se processa clandestinamente. Nasce o filho; e,
antes que este se denuncie, mata-o. Desapparece o
corpo de delicto de sua deshonra.146
Uma moa entra para o trabalho. Se jovem e
bonita, ella alvo de declaraes, de
persiguies, de tentativa de toda a sorte.
Honesta, ella resiste, lucta muitas vezes contra os
desejos bem naturaes, pois que so physiologicos
e todo o ser vivo os soffre. Mas a persistencia, a
habilidade, alguns segundos de fraqueza a fazem
succumbir. Demais prometteram-lhe uma
reparao, uma antecipao sobre o casamento,
ella ama, tem confiana. Depois, declarada a
prenhez, aquelle que a perseguia, a atormentou,
aquelle que tudo prometteu, e em quem ella
acreditou, renega sua palavra, desapparece.
uma catastrophe tanto maior quanto mais tenaz
foi a resistencia, uma dr tanto mais profunda
quanto maior a ideia que ella tem de sua honra
de mulher.
O tempo marcha e, medida que a prenhez
evole, cresce o espanto, os horrores da situao
146

CARVALHO, Amancio de. Estudo medico-legal do infanticidio. Revista da

Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, Anno de 1894, V. II. p. 153154.

98

se multiplicam e se exageram. So os cuidados

constantes para dissimular seu estado, transes
perpetuos para que elle no seja descoberto, e o
fim necessario de todas estas reflexes
lamentaveis, a serie de todas as suas crises de
lagrimas esta questo, esta anciedade: - que
ser de mim: Sua familia saber de tudo, seus
patres a despediro com desprezo, as pessoas
que a conhecem lhe voltaro o rosto, ella ficar
s abandonada, maldita, condemnada fome, e o
que a apavora mais ainda, a vergonha.
Com a aggravao de seu estado doentio esse
terror quase delirante augmenta. Revelar seu
estado?... mas ir adiante da deshonra:
demittiriam-na, rir-se-iam della, seus paes a
amaldioariam. E entretanto o desfeche
inevitavel! Ella queria morrer, mas no tem
coragem de se matar. E vae, de mais em mais
desesperada, entregando-se ao trabalho com
excesso, sobrecarregando-se durante o dia, e
desolando-se noite, esperando vagamente que
um accidente imprevisto vir salval-a, ou que a
morte a attingir a tempo.
Comea o trabalho da natureza!... tudo est
perdido!... Ella retem seus gemidos, morde e
despedaa seus labios para no trahir a dr. Se a
ouvissem!
Emfim elle vem ao mundo. D um vagido!
Mulheres que vos tornaes mes no meio dos
vossos, cercados dos cuidados e do amor de
todos, no procureis saber o que o vagido que vos
d uma alegria to profunda pde causar de
pavor, de desvario, infeliz abandonada! para
ella a maldio, a miseria implacavel. preciso
que esses gritos no sejam ouvidos; ella aplica
suas mos sobre a boca da criana cujos vagidos
redobram; foroso que elles se clem! e ento
est perdida a razo!...
E consumado o acto! Ella uma criminosa!...147
147

DORIA, Rodrigues. Reforma do Codigo Penal Brazileiro e outros artigos.

Bahia: Livraria Economica, 1925. p. 28-29. Doria transcreve esta citao de
outro autor, Thuli. Trata-se, provavelmente, da obra: THULI, Henri. La
Femme, essai de Sociologie Physiologique: ce quelle a t, ce qu'elle est, les
thories, ce qu'elle doit tre. Paris: Adrien Delahaye et mile Lecrosnier, 1885.

99

Ao analisar processos-crime e teses mdicas sobre o infanticdio

no incio do sculo XX, especialmente mais prximo da dcada de 1940,
Fabola Rohden mostra que essa prtica era estreitamente associada,
pelos mdicos, pelas autoridades jurdicas e policiais, com a loucura
puerperal148. Era como se a ideia de uma me matar o prprio filho
recm-nascido e indefeso, de uma mulher rejeitar por escolha prpria
sua vocao natural, a realizao plena de seu papel como mulher,
fosse to inconcebvel que s poderia ser compreendida como uma
loucura momentnea.149 Era to importante esta associao que tanto
mulheres que abortavam, quanto mulheres que matavam seus filhos de
mais de um ms de idade eram absolvidas ou tinham suas penas
reduzidas com base no argumento da loucura puerperal.
Nos comentrios e projetos de reviso de cdigo analisados,
percebe-se um fenmeno parecido, embora a justificativa no seja mais
uma loucura momentnea, mas a defesa da honra. Apesar de o
argumento da maternidade como vocao da mulher nem sempre
estivesse presente, parece que a nica justificativa possvel para uma
mulher decidir abortar ou matar seu prprio filho se ela o fizesse para
occultar a deshonra propria, nas palavras do Cdigo.
A honra, do ponto de vista antropolgico, um sistema de
valores que influencia todo o cdigo moral de uma sociedade e dialoga
fortemente com os papis atribudos ao que considerado masculino e
feminino, sendo que este ltimo teria uma forte ligao com o recato
sexual150. A honra feminina do final do sculo XIX e incio do sculo
XX no Brasil diferente da masculina que era associada ideia de
provedor do lar e de cumprimento das dvidas, inclusive financeiras151
era fortemente ligada virgindade e bastante associada, embora no
exclusivamente, integridade do hmen. Tamanha era a importncia da
membrana que havia, nas primeiras dcadas do sculo XX, conforme
148

ROHDEN, Fabola. A arte de enganar a natureza: contracepo, aborto e

infanticdio no incio do sculo XX. Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 2003.
149
Ibidem.
150
Para uma discusso sobre o conceito de honra, sua historicidade e seu uso
atualmente, ver: ROHDEN, Fabola. Para que serve o conceito de honra, ainda
hoje? Campos. Revista de Antropologia Social. Curitiba, V. 7, n. 2, 2006. p.
101-120.
151
MACHADO, Vanderlei. Honra e conduta: em busca da construo de um
modelo burgus de masculinidade em Desterro (1850-1894). In: BRANCHER,
Ana Lice; AREND, Silvia Maria Favero. Histria de Santa Catarina no
sculo XIX. Florianpolis: EdUFSC, 2001. p. 85 104.

100
aponta Sueann Caulfield, uma himenolatria, uma espcie de
fetichismo do hmem152. A honra das mulheres tambm estava ligada
sua conduta moral e sexual e era vista como to impotante que afetava,
tambm, os homens prximos a elas, ou seja, a honra masculina tambm
era pautada pela conduta sexual das mulheres sua volta, como esposa,
irms e filhas. No caso de uma moa solteira que cedesse e fosse
deflorada, a honra de toda a famlia estava em jogo e deveria ser
reparada com o casamento. E se uma mulher casada fosse descoberta em
traio, era papel do marido lavar sua honra de homem, em casos
extremos com o sangue da mulher adltera e do outro homem. Essa
viso no s era aceita socialmente, como era utilizada nos tribunais,
onde os advogados de defesa argumentavam, com sucesso, que o
sentimento gerado pela desonra masculina poderia ser to forte a ponto
de incitar o homem ofendido, temporariamente fora de sua razo
habitual, a cometer crimes atrozes, no condizentes com sua ndole
costumeira.153
O paradigma da honra j estava presente no Cdigo Criminal
imperial e se manteve no Cdigo Penal republicano. Ele se apresentava,
no texto da lei, como atenuante de pena caso a mulher alegasse ter
cometido aborto ou infanticdio para ocultar sua desonra. Podemos dizer
que este paradigma perdeu fora a partir de 1940, pois o Cdigo Penal
aprovado naquele ano no contemplava a defesa da honra como
atenuante dos crimes de aborto e infanticdio. Embora, provavelmente,
este paradigma no tenha desaparecido da mentalidade e da moral da
populao no momento da aprovao do novo Cdigo, a honra no era
mais um argumento possvel em casos de processos judiciais dos crimes
de aborto e infanticdio.

152

CAULFIELD, Sueann. Em defesa da honra: moralidade, modernidade e

nao no Rio de Janeiro (1918-1940). Campinas: Editora da Unicamp; Centro
de Pesquisa em Histria Social da Cultura, 2000.
153
Joseli Mendona, ao analisar a prtica jurdica de Evaristo de Moraes,
apresenta vrios casos em que, como rbula ou advogado, incitou as emoes
dos jurados a se compadecerem com o sentimento de desonra do ru por ele
defendido. MENDONA, Joseli Maria Nunes. Um tribuno em meio s paixes.
In: Evaristo de Moraes, tribuno da Repblica. Campinas: UNICAMP, 2007.
p. 191-249.

101

3.1 HONORIS CAUSA

A ideia da defesa da honra como atenuante do crime de
infanticdio cometido pela me j estava contemplada no Cdigo
imperial (em relao ao aborto isso no se verificava, pois, como j foi
visto, o aborto realizado pela prpria mulher grvida no era punido).
Thomaz Alves Junior (1830-1895), bacharel em Direito pela Faculdade
de So Paulo e presidente da provncia de Sergipe entre 1860 e 1861154,
em seu comentrio ao Cdigo de 1830, j destacava esta questo: A
doutrina funda-se na necessidade de attenuar, ou desculpar o acto
praticado por uma mi infeliz, que quer salvar a sua honra, e que
debaixo desta presso, chega angustia de sacrificar o filho de suas
entranhas.155.
Dr. Amancio Carvalho, em seu estudo mdico-legal do
infanticdio, de 1894, identifica a honra como o principal motivador em
casos de crime de infanticdio: As estatisticas publicadas a respeito do
infanticidio, incompletas, verdade, e deficientes, attestam que a causa
que, mais frequentemente ou quase na sua generalidade, leva a mulher a
matar o filho, occultar seu nascimento, no intuito de salvar a propria
honra.156 Em relao a esses dados, porm, preciso ter cuidado, pois,
conforme alguns comentaristas apontam, as prticas de aborto e
infanticdio eram difceis de serem rastreadas e raramente chegavam aos
tribunais. E mesmo quando chegavam, no h garantia de que os
argumentos utilizados pelas mulheres e seus advogados para
justificarem tais atos fossem os reais motivadores no momento em que
os crimes foram cometidos. Alm disso, tambm ocorria de os
advogados e os juzes associarem automaticamente os crimes de aborto
e infanticdio cometidos pela me com a defesa da honra ou a loucura
puerperal, pois era a maneira como conseguiam conceber essas
prticas.157
154

Toms Alves Jnior, Bacharel, 29. Presidente. Colgio Brasileiro de

Genealogia.
Disponvel
em
<http://www.cbg.org.br/arquivos_genealogicos_s_06.html>. Acesso em 06 de
novembro de 2012.
155
ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo
criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 265-266.
156
CARVALHO, Amancio de. Estudo medico-legal do infanticidio. Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, Anno de 1894, V. II. p. 153.
157
o caso de alguns processos-crime trabalhados por Fabola Rohden.
ROHDEN, Fabola, 2003. Op cit.

102

No entanto, no era apenas a honra da me que estava em debate.

Discutia-se, tambm, se os familiares da mulher desonrada que
decidissem lavar a honra da mulher e da famlia com a morte da criana
que era o atestado da falha moral, seja ainda no ventre, seja logo aps o
nascimento, poderiam usufruir da mesma atenuao da pena por
ocultao da desonra. Havia opinies a favor e contra.
Thomaz Alves Junior, em seu comentrio sobre o Cdigo de
1830, era contra: O sentimento de salvar a honra, que cahiu muitas
vezes em um erro pela mais nobre paixo, s justifica aquella que sente
a dr profunda do ultraje, e jmais a terceiros, ainda quando sejam os
avs maternos da victima.158 Para ele, a ocultao da desonra s
poderia ser atenuante para a pessoa que mais sentia o peso da desonra, a
me. Nem mesmo para os parentes de sangue mais prximos, seus pais,
este atenuante poderia ser estendido.
Phaelante da Camara, lente catedrtico de Direito Criminal da
Faculdade Jurdica do Recife, em uma obra de 1904 em que discorre
sobre os crimes do duelo e do infanticdio, dos quais apenas o segundo
nos interessa aqui, diz o seguinte sobre o tema da honra:
Determina o paragrapho: Si o crime for
perpetrado pela me para occultar a propria
deshonra. Pena de priso cellular por tres a nove
annos.
E nada mais: nem a exigencia de que se tracte de
um filho illegitimo; nem, ad instar dos codigos
italiano, hespanhol, portuguez, argentino, chileno,
a extenso do favor legal aos avs maternos do
recemnascido; nem um signal de sua
magnanimidade em favor do irmo que de
surpresa conhece a deshonra da irm ou do esposo
ultrajado que tem diante de si um filho adulterino
da propria mulher; nem a cautela do codigo
allemo que exige, de um lado, a fora dos
motivos, impellindo a parturiente a occasionar a
morte do seu fructo illegitimo, e, do outro lado, a
diminuio da imputabilidade, resultante de suas
condies physiologicas no momento do parto.159

158

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo

criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 31.
159
CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo
Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 99.

103

Sem concordar ou discordar diretamente com o que diz o Cdigo,

Camara compara a legislao brasileira com a de outros pases que
aceitam o argumento da defesa da honra para parentes da me. Segundo
este autor, o legislador no incluiu os familiares da me no atenuante da
ocultao da desonra, porque: Seria, alis, do seu ponto de vista da
complacencia incondicional para os matadores de creanas, uma
equidade no caso excepcionalissimo da salvao da honra.160 Este,
segundo Camara, o ponto de vista do legislador; a sua prpria opinio
de que o legislador errou em muitos aspectos na redao do artigo
sobre o infanticdio, embora no d seu parecer sobre a questo da
ampliao do atenuante de defesa da honra para os familiares.
Em seus projetos e comentrios ao Cdigo, Joo Vieira de
Araujo, o mesmo jurista que foi citado no segundo captulo deste
trabalho, trazia algumas ideias originais em relao aos crimes de aborto
e infanticdio, diferentes daquelas da maioria dos juristas seus
contemporneos. Em seu projeto de nova edio do Cdigo Criminal
imperial, em 1889, j citado neste trabalho, a originalidade de seu
pensamento ainda no aparecia. Por se tratar de uma nova edio, e no
de uma reviso, os artigos sobre aborto e infanticdio eram praticamente
iguais aos do Cdigo de 1830.
em relao ao Cdigo de 1890 que suas ideias dissonantes
aparecem com mais fora. Em 1891 a Cmara dos Deputados nomeou
uma comisso para elaborar uma reviso do Cdigo republicano; Joo
Vieira de Araujo foi o presidente desta comisso.161 Em seu projeto de
reviso do Cdigo, de 1893, assim que define o crime de infanticdio:
TITULO VIII
DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
CAPITULO I
DO HOMICIDIO
Art. 307. Causar, afim de matar, a morte de
alguem:
Pena de priso por vinte annos no gro maximo;
por dez no mdio e por cinco no minimo.
[...]
160

CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo

Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 100.
161
SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo Penal
mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia. Vol. I.
Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, [1932]. p. 13.

104

Art. 313. Commeter o crime previsto no art. 307

em infante nos oito primeiros dias do nascimento
e ainda no inscripto no registro do estado civil,
para salvar a propria honra, ou da mulher, me,
descendente, filha adoptiva ou irm:
Pena de deteno por dous a oito annos.162

Podemos perceber diversas mudanas em relao ao texto do

Cdigo que este projeto pretendia substituir. Em primeiro lugar, o
infanticdio no definido como um crime diferenciado, mas como uma
modalidade de homicdio. Em segundo lugar, as penas s podem ser
atenuadas, em caso de morte de infante, com a justificativa da defesa da
honra. Tambm peculiar o fato de Araujo estender a honra para os
familiares da mulher grvida, ainda que essa fosse uma filha adotiva.
Alm disso, o jurista especifica que o infante deve ter at oito dias
(diferente do Cdigo, que definia recm-nascido como infante de at
sete dias) e no poderia ter sido realizado seu registro civil. uma
definio de infanticdio, embora sem esse nome, mais restrita do que a
do Cdigo de 1890.
J o crime de aborto, Araujo o define da seguinte maneira:
CAPITULO IV
DO ABORTO
Art. 326. Fazer abortar, consentindo a mulher:
Pena de priso por um a tres annos.
I. Si, com effeito do aborto ou dos meios
empregados para provocal-o, resultar a morte da
mulher:
Pena priso por dous a quatro annos.
II. Si a morte resultar por se haver empregado
meios mais perigosos do que aquelles em que a
mulher havia consentido:
Pena priso por tres a seis annos.
Art. 327. Fazer uso de meios tendentes a provocar
o aborto, sem o consentimento da mulher ou
contra sua vontade:
Pena priso por dous a seis annos.
Si realizar-se o aborto, o duplo da pena.
162

ARAUJO, Joo Vieira de. Camara dos deputados. N. 250-1893. Substitue o

Codigo Penal publicado pelo decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890. In:
SENADO FEDERAL. Trabalhos preparatorios para a reviso do codigo
penal. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1907. p. 83-84.

105

Paragrapho unico. Si como effeito do aborto, ou

dos meios empregados para provocal-o, resultar a
morte da mulher:
Pena a do art. 307.
As penas estabelecidas neste artigo sero
augmentadas de um sexto, si o culpado fr o
marido.
Art. 328. Quando o culpado por algum dos crimes
previstos nos dous artigos antecedentes fr pessoa
que exercite uma profisso sanitaria, ou qualquer
outra profisso ou arte sujeita vigilancia em
razo da saude publica, e tenha indicado,
subministrado ou empregado os meios pelos quaes
tenha sido provocado o aborto, ou se tenha
realizado a morte, as penas estabelecidas nos
referidos artigos sero augmentadas de um sexto.
A condemnao ter sempre por effeito a
suspenso do exercicio da profisso ou arte, por
um periodo igual ao da priso imposta.
Art. 329. No caso de aborto procurado para salvar
a honra da mulher, da me, da descendente, da
filha adoptiva ou da irm, as penas estabelecidas
nos artigos antecedentes sero diminuidas de um a
dous teros e a priso ser substituida pela
deteno.163

Este autor, a exemplo do que escreveu no artigo sobre

infanticdio, estende a atenuao de pena por defesa da honra para os
familiares da mulher que sofre aborto, uma opinio bastante
contraditria e pouco aceita entre os outros juristas do mesmo perodo.
No projeto de 1896, Joo Vieira de Araujo modifica seus artigos
sobre aborto e infanticdio, acatando algumas das sugestes feitas ao seu
projeto anterior. O infanticdio desaparece, ficando apenas a definio
de homicdio:
TITULO III
DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
CAPITULO I
HOMICIDIO
163

ARAUJO, Joo Vieira de. Camara dos deputados. N. 250-1893. Substitue o

Codigo Penal publicado pelo decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890. In:
SENADO FEDERAL. Trabalhos preparatorios para a reviso do codigo
penal. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1907. p. 86-87.

106

Art. 293. Matar alguem:

Pena priso com trabalho por seis a dezoito
annos.164

Em relao ao aborto, Araujo tira o diferencial de no punir a

mulher que aborta:
CAPITULO IV
ABORTO
Art. 305. Causar a expulso do producto da
concepo, antes do termo:
Pena priso com trabalho por um a tres annos.
Paragrapho unico. Si como effeito do aborto, ou
dos meios empregados para provocal-o, resultar a
morte da mulher:
Pena priso com trabalho por dous a seis annos.
Art. 306. Fazer uso de meios tendentes a provocar
o aborto, sem o consentimento da mulher, ou
contra a vontade desta:
Pena priso com trabalho por dous a seis annos.
1 Si o aborto se realizar, o dobro da pena.
2 Si como effeito do aborto, ou dos meios
empregados para provocal-o, resultar a morte da
mulher:
Pena a mesma imposta no art. 293.
Art. 307. Quando o culpado por algum dos crimes
previstos nos dous artigos antecedentes fr pessoa
que exercite uma profisso sanitaria, ou qualquer
outra profisso ou arte sujeita vigilancia em
razo da saude publica, e haja indicado,
subministrado ou empregado os meios pelos quaes
tenha sido provocado o aborto, ou resultado a
morte, as penas estabelecidas nos referidos artigos
sero augmentadas de um sexto.
Art. 308. No caso de aborto procurado para salvar
a honra da mulher, da me, do descendente, da
irm ou da filha adoptiva, as penas estabelecidas

164

ARAUJO, Joo Vieira de. N. 176-1896. Redaco para 3 discusso do

projecto n. 250 de 1893. In: SENADO FEDERAL. Trabalhos preparatorios
para a reviso do codigo penal. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1907. p.
64.

107

nos artigos antecedentes sero diminuidas de um

teros.165

Tambm retira o agravante no caso de o causador do aborto ser o

marido da mulher grvida. Mas mantm a atenuao de pena pela defesa
da honra estendida para os familiares.
A comisso nomeada pelo Instituto dos Advogados do Brasil,
instituio que reunia os mais altos magistrados brasileiros desde os
tempos do Imprio, para avaliar o projeto de Araujo, cujo relator foi o
legislador do Cdigo de 1890, Joo Baptista Pereira, no concordou em
seu parecer com as mudanas do projeto de 1896 em relao ao de 1893,
no que diz respeito ao infanticdio:
O homicidio do recem-nascido apparece sob a
denominao infanticidio, nos codigos penais,
ora distinctamente, ora assemelhado ao homicidio
em geral.
No projecto substitutivo no se depara nenhuma
disposio especial sobre e infanticidio, e igual
lacuna se nota no projecto primitivo: em ambos,
porm, ha uma disposio commum relativa ao
abandono do infante, ainda no inscripto no
registro do estado civil ou nas primeiras vinte e
quatro horas do nascimento, para salvar o honra
propria ou da mulher, mi, descendente, filha
adoptiva ou irm.
No se pde admittir que seja pensamento dos
refomadores comprehender nesta nica hypothese
todas as variedades do infanticidio; no
unicamente pelo abandono immediato do recemnascido, que se pde attentar contra a sua vida: a
propria me pde causar a sua morte, por
ommisso, recusando-lhe os cuidados necessarios
conservao da vida ou impedir a morte; ou,
commissivamente, asphixiando-o no acto de
nascer, in ipsu actu.
O mesmo crime, por estes e outros modos varios,
pde ser perpetrado por pessoa estranha, ou

165

ARAUJO, Joo Vieira de. N. 176-1896. Redaco para 3 discusso do

projecto n. 250 de 1893. In: SENADO FEDERAL. Trabalhos preparatorios
para a reviso do codigo penal. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1907. p.
67.

108

pertencente familia, que tenha interesse em fazer

desapparecer o recem-nascido.
Entram todos esses casos na regra commum?
Parece que sim, porquanto inadmissivel suppr
que tamanha atrocidade possa ficar impune; mas o
que tambem no se pde admittir, sem offensa
grave aos principios doutrinarios, que se nivelle,
na responsabilidade e na pena, a mi e o cumplice;
este merece um tratamento mais duro.
A tendencia das legislaes enveredeou sempre
por esse caminho. Ainda agora os tratadistas,
unisonos, reclamam para o crime de infanticidio
commettido pela mi sobre o filho illegitimo, uma
pena mais branda do que a que se deve inflingir ao
homicidio voluntario.
[...]
Esta omisso dos projectos chega a ser uma
deformidade, que deve ser corrigida, para que se
no ponha em duvida a competencia do
legislador.166

Para esta comisso, o infanticdio no pode estar diludo na

definio e nas penas de homicdio. Deveria ser um crime diferenciado e
que, se praticado pela me, deveria ter penas mais brandas. Percebe-se, a
partir da leitura dos dois projetos e dos dois pareceres, que no h um
consenso em relao ao crime de infanticdio; enquanto uns defendem
que no em nada diferente do homicdio, outros afirmam que uma
figura penal diferenciada, cujas penas devem ser menores do que as de
homicdio.
Joo Vieira, em resposta a este parecer, afirma que as ideias
sugeridas pela comisso no estavam contempladas no Cdigo ento
vigente, elaborado pelo prprio relator do parecer:
No outro titulo o parecer apenas nota no
infanticidio e suggere umas tantas, ideias, das
166

PEREIRA, Joo Baptista (relator); DRUMMOND, Joo da Costa Lima;

MATTOS, Jos Candido de Albuquerque Mello; MOURO, Joo Martins
Carvalho. Parecer de uma commisso do Instituto dos Advogados sobre o
projecto n. 176 de 1896. Projecto n. 176, de 1896. Instituto da Ordem dos
Advogados Brazileiros. In: SENADO FEDERAL. Trabalhos preparatorios
para a reviso do codigo penal. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1907. p.
27-28.

109

quaes andou muito affastado o seu insigne relator,

autor do Codigo de 1890 quando o elaborou.
L est bem nitida a figura no art. 313 do projecto
primitivo e justificada em seus prprios termos na
exposio de motivos:
A figura do infanticidio como se acha nos nossos
Codigos no pde ser acceita: exceptuado o caso
nas condies prestabelecidas do facto honoris
causa, em geral elle um verdadeiro homicidio,
sujeito sanco penal deste.
O substitutivo omittiu essa figura, mas foi de novo
agora restabelecida no outro.
O parecer no teria razo de estranhar tanto a
lacuna, si ella fosse real.
O Cod. Vigente faz do facto figura especial
punindo-o com pena menor, em vez de simples
attenuante no caso honoris causa, quando
conforme a doutrina puramente classica, nenhuma
razo justifica isso.
S os positivistas que no querem punio
alguma nesse caso excepcional e apenas admittem
punio ligeira em todos os outros.167

Araujo ainda afirma que a diferenciao do infanticdio por causa

da honra j havia sido retomada no projeto seguinte, de 1897.
O projeto de 1897 no de autoria de Joo Vieira de Araujo.
um projeto da Cmara dos Deputados, baseado no projeto de Araujo de
1893.168 Os artigos referentes a aborto e infanticdio so praticamente
iguais aos do primeiro projeto de reviso do Cdigo republicano
elaborado por Joo Vieira.
O projeto de cdigo da Sub-Commisso Legislativa (ou S.C.L.,
como as prprias fontes se referiam) tambm abordou a questo da
extenso do atenuante de pena da ocultao de desonra para os
familiares da mulher que sofre ou comete o aborto ou o infanticdio. A
elaborao do projeto S.C.L., que usou como base o projeto de Virglio
167

ARAUJO, Joo Vieira de. N. 176-1896. Resposta ao Parecer de uma

commisso do Instituto dos Advogados. In: SENADO FEDERAL. Trabalhos
preparatorios para a reviso do codigo penal. Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1907. p. 20.
168
Camara dos deputados. 1897. Projecto substitutivo ao de n. 176-1896. In:
SENADO FEDERAL. Trabalhos preparatorios para a reviso do codigo
penal. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1907.

110

de S Pereira, foi solicitada pelo governo Vargas e contou com

observaes e alteraes de Evaristo de Moraes e Mario Bulhes
Pedreira.
Virglio de S Pereira (1871-1934), autor do projeto
encomendado pelo ltimo governo da chamada Repblica Velha, que
serviu de base para o projeto S.C.L., nasceu em Pernambuco e formouse em Direito em Recife. Dirigiu o jornal O Paiz no Rio de Janeiro, foi
desembargador da Corte de Apelao do Distrito Federal e chegou a
publicar seu projeto de Cdigo no Dirio Oficial, mas foi afastado de
suas funes e aposentado compulsoriamente com a Revoluo de
1930.169
Antnio Evaristo de Moraes, rbula170 por mais de duas dcadas,
formou-se tardiamente em Direito, aos 45 anos na Faculdade de Direito
de Niteri. Foi fundador da Associao Brasileira de Imprensa, ajudou
na fundao do Partido Operrio, em 1890, e do Partido Socialista, em
1920. Teve clebre atuao na defesa dos marinheiros envolvidos com a
Revolta da Chibata e, por sua forte atuao na causa trabalhista,
integrou, em 1931, o recm-criado Ministrio do Trabalho de Getlio
Vargas.171 Em relao a Bulhes Pedreira, no foram encontrados dados
biogrficos.
Em sua biografia histrica sobre Evaristo de Moraes, Joseli
Mendona aborda a participao do biografado na elaborao de um
projeto de cdigo penal, destacando que sua presena neste importante
grupo era devido ao seu reconhecido mrito na rea penal:
Quando deixou o Ministrio do Trabalho, Evaristo
engajou-se em uma outra obra de grande
envergadura para o reordenamento jurdico da
169

Dicionrio bio-bibliogrfico. Centro de Documentao do Pensamento

Brasileiro.
Disponvel
em
<
http://www.cdpb.org.br/dic_bio_bibliografico_pereiravirgilio.html>. Acesso em
06 de novembro de 2012.
170
Advogado prtico, sem formao de bacharel.
171
Informaes retiradas de Ba Migalheiro: Evaristo de Moraes. Migalhas.
Disponvel em <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI63572,51045Biografia+do+advogado+Evaristo+de+Moraes>. Acesso em 06 de novembro de
2012. e Evaristo de Moraes. Arquivo Edgard Leuenroth. Disponvel em
<http://segall.ifch.unicamp.br/site_ael/index.php?option=com_content&view=a
rticle&id=126&Itemid=90>. Acesso em 06 de novembro de 2012. H, ainda, a
biografia histrica, fruto da tese de doutorado de Joseli Mendona, sobre o
advogado: MENDONA, Joseli Maria Nunes. 2007. Op cit.

111
Repblica Nova a de reformulao do Cdigo
penal. Sua insero no grupo que trabalharia nessa
tarefa era, sem dvida, uma clara expresso do
reconhecimento de sua experincia e autoridade
no campo do direito criminal.172

importante destacar o reconhecimento deste personagem por

seus pares, uma vez que, alm de mulato e nascido pobre, em um pas
em que a prtica do Direito era, em geral, exercida por homens da elite,
Evaristo foi por muitos anos rbula, categoria que no era bem vista
pelos advogados formados bacharis.
Em relao ao crime de infanticdio, o projeto de S Pereira,
Evaristo de Moraes e Bulhes Pedreira diz o seguinte:
Infanticidio
Art. 168. Aquella que, durante o parto, ou ainda
sob a influencia do estado puerperal, matar o filho
recemnascido, ser punida com priso at tres
annos, ou com deteno por seis mezes, no
minimo.
Infanticidio pelos parentes
Art. 169. Aquelle que, para esconder a deshonra
de filha ou irm, cuja gravidez corresse
occultamente, lhe matar o filho recemnascido,
antes de conhecido o parto, se descontar por
metade a pena de priso em que incorrer, podendo
o juiz convertel-a em deteno, se o art. 61 fr
applicavel.173

Neste projeto desaparece o atenuante honoris causa para a

mulher que comete infanticdio, relacionando este crime, a exemplo do
que aconteceria no Cdigo de 1940, com o puerprio, quando cometido
pela me. No entanto, a ocultao da desonra como atenuante est
presente em casos de infanticdios realizados pelos parentes, mas com o
espectro mais reduzido do que no projeto de Vieira de Araujo, podendo
apenas serem contemplados os pais ou irmos da mulher desonrada.
Infelizmente, quando da anlise das fontes, no tive como verificar
sobre o que discorre o artigo 61, citado no artigo referente ao
172

MENDONA, Joseli Maria Nunes. 2007. Ibidem. p. 437.

CAMARA DOS DEPUTADOS. Projecto n. 118 A. Crea o Codigo Criminal
dos Estados Unidos do Brasil. 1935. p. 37.
173

112

infanticdio pelos parentes, e, dessa maneira, no posso afirmar se a

reduo da pena a que o artigo 169 se refere em relao quela
prevista para o crime de infanticdio (artigo 168) ou de homicdio (artigo
165). Sabemos, porm, que a pena mnima para homicdio de priso
por cinco anos, podendo ser aumentada por agravantes, ou seja, maior
do que a pena prevista para o infanticdio realizado pela me.
O projeto de cdigo S.C.L. trata o aborto de modo semelhante ao
infanticdio no que diz respeito honoris causa:
Aborto determinado pela propria me
Art. 170. A mulher que causar o proprio aborto,
ou permittir que outrem o cause, que destruir no
proprio ventre o seu fructo, ou permittir que
outrem o destrua, ser punida com deteno.
Aborto determinado por terceiro
Art. 171. Aquelle que causar o aborto de alguma
mulher, ou lhe destruir no ventre o seu fructo, ser
punido com priso at tres annos, se o fez com o
seu consentimento, ou com priso at cinco annos,
se delle prescindiu.
A applicao da pena regular-se- pelo art. 169.
quando se verificarem as condies de parentesco
e sigillo nelle estabelecidas.
Morte consequente ao aborto
Art. 172. Aquelle que causar a morte de alguma
mulher por lhe haver determinado o aborto, ou por
lhe haver destruido no ventre o fructo da
concepo ser punido com priso por dois a seis
annos, se provar ter agido com o consentimento
da victima ou por tres a nove annos, no caso
contrario.174

Assim como no crime de infanticdio, no h a figura da me que

aborta por causa da honra, mas as mesmas regras que regem o
infanticdio cometido pelos parentes para ocultar a desonra da mulher e
da famlia, previstas no artigo 169, so utilizadas em caso de aborto
provocado pelos mesmos motivos. A questo do consentimento da
mulher grvida, largamente discutida em relao ao aborto provocado
174

CAMARA DOS DEPUTADOS. Projecto n. 118 A. Crea o Codigo Criminal

dos Estados Unidos do Brasil. 1935. p. 37.

113

por terceiros pela maioria dos juristas, tambm est presente neste
projeto, e as penas para quem cometesse aborto sem conhecimento da
gestante poderiam ser as mesmas do homicdio sem agravantes. O
projeto de cdigo ainda previa o aborto legal, realizado por mdico, mas
esse tema ser discutido mais adiante.
A questo da honra como atenuante no projeto de cdigo S.C.L.
foi comentada por outros juristas. Rodrigues Doria foi um deles. Apesar
de no ter formao na rea do Direito, uma vez que era mdico de
formao, podemos considerar Jos Rodrigues da Costa Doria (18591938) um jurista, por comentar, em diversas de suas obras, o Cdigo de
1890 e alguns dos projetos de substituio quele Cdigo. A
aproximao da Medicina com o Direito, alis, no era exclusividade de
Doria. A objetividade, alcanada atravs da cientificidade, era muito
importante para a rea do Direito nas primeiras dcadas republicanas.
Discusses cientficas, muitas vezes provindas da rea da Medicina,
eram incorporadas na prtica jurdica. o caso das provas periciais, que
deveriam ser coletadas a partir do rigor cientfico por especialistas, que
enxergariam o que as pessoas comuns no enxergavam, e dos laudos
mdicos utilizados nos tribunais, que atestavam sanidade, loucura,
provavam a consumao de defloramentos, entre outras funes. A
prpria discusso da lei, antes mesmo de ela ser concretizada nos
tribunais, tambm passava pela reviso dos mais modernos preceitos
cientficos. Foi o caso do debate sobre a inimputabilidade no Cdigo
Penal de 1890, analisado por Joseli Mendona, que dialogava
fortemente com as no-consensuais definies mdicas de loucura na
tentativa de definir qual o grau de perda da razo, ainda que
momentnea, poderia justificar a inimputabilidade de um ru.175 A
loucura puerperal e o medo da desonra poderiam, nessa viso sobre a
inimputabilidade dos loucos ocasionais, causar uma perda temporria da
razo, por estarem relacionadas a emoes muito fortes, justificando um
aborto ou um infanticdio e absolvendo uma r.
Nascido em Sergipe e formado na Faculdade de Medicina da
Bahia, Doria foi professor desta faculdade, entre outras disciplinas, na
rea de Medicina Legal. Tambm ministrou esta mesma disciplina na
Faculdade Livre de Direito da Bahia, ainda no sculo XIX. Teve uma
importante carreira poltica, tendo sido eleito deputado federal por
Sergipe em 1897 e reeleito por vrios mandatos, foi eleito presidente do
mesmo estado em 1908 e foi deputado constituinte em 1933. Tambm
175

Um rbula entre os doutos. In: MENDONA, Joseli Maria Nunes. 2007. Op.
Cit. p. 133-190.

114

teve participao em instituies culturais e cientficas como o Instituto

Histrico-Geogrfico de Sergipe, o Instituto Histrico-Geogrfico da
Bahia e a Academia Nacional de Medicina.176
Em relao ao projeto S.C.L., Rodrigues Doria critica a falta do
atenuante honoris causa para a me infanticida:
Ora, se si attena a pena ao pae ou ao irmo por
terem praticado o crime de infanticidio para
occultar a deshonra da filha ou irm, com igual ou
maior razo devia ser esta attenuante contemplada
no artigo 168 em favor da mulher enganada que se
tornou criminosa. Alm do estado puerperal que
perturba o espirito da praturiente ha mais essa da
deshonra.177

Esse tipo de postura relativamente compreensiva em relao

mulher enganada no muito comum entre os juristas das obras aqui
analisadas. Embora grande parte deles considerassem a ocultao da
desonra como um motivo vlido para atenuao da pena, em geral esses
juristas condenavam a mulher que cedeu aos impulsos lascivos que
resultavam na desonra.
Doria tambm critica a falta do atenuante da ocultao da desonra
em casos de aborto:
A legislao do Projecto do Codigo S.C.L. merece
algum reparo. (...) Faltou, a meu ver, uma
circumstancia attendida no infanticidio, e no vejo
porque no mencionada no abrto. As condies
so as mesmas, em muitos casos, e por isso
tambem devia figurar no abrto, embora seja este

176

Mdicos ilustres da Bahia e de Sergipe. Disponvel em <

http://medicosilustresdabahia.blogspot.com.br/2011/02/240-jose-rodrigues-dacosta-doria.html>. Acesso em 07 de novembro de 2012. Dicionrio biogrfico
de
mdicos
de
Sergipe.
Disponvel
em
<
http://linux.alfamaweb.com.br/asm/dicionariomedico/dicionario.php?id=31909
>. Acesso em 07 de novembro de 2012.
177
DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo
criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 47.

115
um crime menos grave que o do infanticidio. E o
motivo de occultar a deshonra.178

De certa forma, este atenuante est contemplado para o aborto

provocado por parentes, previsto no artigo 171. Talvez Doria criticasse a
falta do atenuante honoris causa para a mulher que aborta, embora isso
no fique muito claro.
Raphael Sampaio e No Azevedo, em um artigo na Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo, tambm criticam os artigos sobre
infanticdio do projeto de cdigo S.C.L.. No Azevedo (1896(?)-1972)
foi advogado, professor de Direito e foi o presidente emrito da Ordem
dos Advogados do Brasil de So Paulo com a gesto mais longa (19391965)179. Sobre Raphael Sampaio no foram encontradas informaes.
Sobre o infanticdio no projeto de cdigo S.C.L., Sampaio e
Azevedo escreveram:
DO INFANTICIDIO
O novo Codigo italiano corrigiu uma falha do
antigo, prevendo a hypothese do feticidio, isto ,
da morte da criana durante o trabalho do parto
natural.
Tal hypothese no podia se enquadrar nem no
abrto, nem no infanticidio.
O art. 168 do Projecto pretendeu supprir essa
falha que tambem se nota em nosso Codigo. Mas,
somente pune a me que durante o parto mate o
fto.
Tratando no artigo seguinte do infanticidio
commettido pelos parentes, deixa de incluir a
morte da criana durante o trabalho de parto.
Ora, quem est menos em condies de
commetter o crime durante o parto a me.

178

DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo

criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 48.
179
No
Azevedo.
Disponvel
em
<http://www.oabsp.org.br/portaldamemoria/galeria-de-presidentes/noeazevedo/>. Acesso em 07 de novembro de 2012

116

A parteira ou os parentes que, ao assistirem

parturiente, facilmente podero supprimir a vida
do fto.180

Os autores criticam a falta da figura do feticdio, que seria a

morte da criana durante o trabalho de parto natural, ou seja, algo entre
o aborto e o infanticdio, mas diferentes desses dois. A figura do
feticdio no muito recorrente entre os comentrios de juristas e,
quando aparece, diferente de como caracterizam Sampaio e Azevedo,
considerada a morte do feto provocada dentro do tero materno. Outra
diferena desses autores em relao maioria dos comentaristas que
Sampaio e Azevedo eximem a me da responsabilidade pela morte da
criana na hora do parto, ao passo que para a maior parte dos outros
juristas analisados, a me, mesmo em trabalho de parto ou logo depois
de dar luz, uma figura ativa, talvez a principal, nos casos de
infanticdio.
Na exposio de motivos de seu projeto de cdigo, que depois de
discusses e alteraes se tornaria o Cdigo Penal de 1940, vigente at
hoje, Alcntara Machado critica o projeto S.C.L. pela falta da honoris
causa na definio de infanticdio: E, para apontar apenas um s dos
muitos defeitos da Parte Especial, no se alude na definio de
infanticdio (art. 168) causa honoris, que, na melhor doutrina, uma
das condies existenciais daquela figura delituosa.181
Jos de Alcntara Machado DOliveira (1875-1941) diplomou-se
doutor em Direito pela Faculdade de So Paulo, tendo sido professor e
diretor dessa instituio. Exerceu diversos cargos polticos, como
vereador, deputado estadual, senador e deputado e lder da bancada
paulista na Assemblia Nacional Constituinte (1933-1934). Foi membro
de diversas instituies cientficas e culturais como do Instituto dos
Advogados Brasileiros, do Instituto Histrico-Geogrfico Brasileiros, da
Sociedade de Medicina Legal e Criminologia de So Paulo, da qual foi
fundador e presidente, e, por suas contribuies literrias, participou das
Academias Paulista e Brasileira de Letras.182
180

SAMPAIO, Raphael; AZEVEDO, No. Parecer sobre o projecto de Codigo

Criminal dos Estados Unidos do Brasil. Revista da Faculdade de Direito de
So Paulo. So Paulo, Set-Dez de 1937, V. XXXIII, Fasc. III. p. 613-630
181
ALCNTARA MACHADO. Projeto do Codigo Criminal Brasileiro.
[Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. Mai-Ago de 1938, V.
XXXIV. Fasc. II.] p. 202-203.
182
Galeria de Diretores. Jos de Alcntara Machado DOliveira. Disponvel
em
<

117

Em seu projeto de cdigo de 1938, Alcntara Machado assim

define o crime de infanticdio: Art. 312 Matar infante, por ocasio do
parto ou logo depois do nascimento, para ocultar a deshonra prpria ou a
de ascendente, descendente, irm ou mulher. Pena recluso por 2 a 6
anos.183. De forma coerente com a crtica que fez ao projeto S.C.L.,
este jurista incluiu a honoris causa como definio do crime de
infanticdio. A defesa da honra abrange os familiares prximos da me
do infante morto e o espectro de familiares abrangidos maior do que o
do projeto que o precedeu. No entanto, a honoris causa no tratada, no
projeto de Alcntara Machado, como um atenuante, mas como prpria
definio do crime. Infelizmente, no sabemos se a pena para
infanticdio maior, menor ou igual prevista para homicdio.
provvel que seja menor, levando em conta as opinies dos juristas
daquele perodo, que consideravam o infanticdio como um crime
menos grave do que o homicdio, e considerando tambm a pena para
auxlio ao suicdio, um crime tambm considerado em geral menos
grave que o homicdio, que era igual, no projeto de Alcntara Machado,
a do crime de infanticdio: recluso por 2 a 6 anos.
Em relao ao aborto, Alcntara Machado foi bastante minucioso,
prevendo diversas situaes e condies diferentes para este crime:
Art. 314 Provocar o prprio aborto, isto , a
expulso prematura ou a destruio, no proprio
ventre, do produto da concepo, ou consentir que
outrem o faa.
Pena deteno por 6 meses a 2 anos.
1 - Se o crime fr cometido para ocultar a
deshonra prpria.
Pena deteno por 1 a 6 meses.
2 - No ser punivel a provocao de aborto
feita pela gestante:
I quando o aborto no se verificar;
II quando a gravidez resultar de estupro.
Art. 322 [sic] Provocar em outrem o aborto:
1 - Se o crime fr cometido por ascendente,
descendente, cnjuge, irmo ou irm, para ocultar

http://www.direito.usp.br/faculdade/diretores/index_faculdade_diretor_17.php
>. Acesso em 09 de novembro de 2012.
183
ALCNTARA MACHADO. Projeto do Codigo Criminal Brasileiro.
[Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. Mai-Ago de 1938, V.
XXXIV. Fasc. II.] p. 434.

118

a deshonra da gestante e com o consentimento

desta.
Pena deteno por 1 a 6 meses.
2 - Se o crime fr cometido com o
consentimento da gestante, fra do caso previsto
no 1.
Pena recluso por 1 a 4 anos.
3 - Se o crime fr cometido sem o
consentimento da gestante.
Pena recluso por 2 a 8 anos.
4 - As penas cominadas nos anteriores sero
aumentadas:
I de um a dois teros, se a gestante em
consequencia do aborto ou dos meios empregados
para provoc-lo, sofrer leso grave ou gravissima;
II de dois teros ao triplo, se sobrevier a morte
da gestante, em consequencia do aborto ou dos
meios empregados para provoc-lo.
Art. 315 Provocar culposamente em outrem o
aborto ou o parto prematuro, conhecendo a
existencia da gravidez.
Pena multa de 500$000 a 5:000$000.
Art. 316 No ser punivel o aborto provocado
por medico habilitado, quando outro meio no
houver de salvar a vida da gestante.
1 - Tambem no ser punivel o aborto
provocado por mdico habilitado, com o
consentimento da gestante ou, se esta fr incapaz
de presta-lo, de seu representante legal, quando a
gravidez resultar de estupro.
2 - Responder, em todo o caso, pela morte ou
leso resultante da interveno, o mdico que se
houver culposamente.
Art. 317 Importar, fabricar, anunciar ou expr
venda substancia ou objto destinado
provocao do aborto.
Pena multa de 500$000 a 2:000$000.184

Diferente do que fez com o artigo referente ao crime de

infanticdio, Alcntara Machado inclui a honoris causa no como parte
184

ALCNTARA MACHADO. Projeto do Codigo Criminal Brasileiro.

[Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. Mai-Ago de 1938, V.
XXXIV. Fasc. II.] p. 435-436.

119

da definio do crime de aborto, mas como um atenuante que inclui a

mulher que aborta e seus parentes prximos. Diferente de outros
juristas, que consideram que a nica ou a mais afetada com a desonra a
mulher que engravida, Alcntara Machado coloca em p de igualdade a
honra da me e de seus familiares, definindo a pena para aborto para
ocultao da desonra igual para os casos de ser provocado pela me ou
pelos familiares. O projeto de Alcntara Machado tambm prev casos
em que o aborto seria permitido, mas esse tema ser discutido no
captulo seguinte.
O projeto de Alcntara Machado, apresentado em 1938, aps ter
sido selecionado para se tornar o novo Cdigo Penal, em 1940, passou
por muitas discusses e sofreu diversas alteraes. Em um comentrio
ao Cdigo Penal de 1940, publicado em 1945, Jorge Severiano Ribeiro
aborda o processo de elaborao desse Cdigo:
O trabalho de reviso do projeto Alcntara
Machado durou justamente dois anos. Houve
tempo suficiente para exame e meditao da
matria em todas suas mincias e complexidades,
da reviso resultou um novo projeto. No foi ste
o propsito inicial. O novo projeto no resultou de
plano preconcebido: nasceu naturalmente,
medida que foi progredindo o trabalho de reviso.
Isto em nada diminui o valor do projeto revisto.
ste, constituiu uma etapa til e necessria
construo do projeto definitivo.185

Do projeto de Alcntara Machado ao Cdigo de 1940, os artigos

referentes aos crimes de aborto e infanticdio sofreram grandes
alteraes. Jorge Severiano Ribeiro aborda, em seu comentrio ao
Cdigo Penal de 1940, sobre o tema do infanticdio:
O infanticdio considerado um delictum
exceptum quando praticado pela parturiente sob a
influncia do estado puerperal. Essa clusula,
como bvio, no quer significar que o puerprio
acarrete sempre uma perturbao psquica:
preciso que fique averiguado ter esta realmente
sobrevindo em conseqncia daquele, de modo a

185

RIBEIRO, Jorge Severiano. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil

(comentado). V. I, 3 ed. Rio de Janeiro: A Noite, [1945]. p. 92.

120

diminuir a capacidade de entendimento ou de

auto-inibio da parturiente.
Fora da, no h por que distinguir entre
infanticdio e homicdio. Ainda quando ocorra o
honoris causa (considerada pela lei vigente como
razo de especial abrandamento da pena), a pena
aplicvel a de homicdio.186

O crime de infanticdio, por exemplo, passa a ser, no Cdigo de

1940, exclusivamente associado loucura puerperal. Em relao ao
aborto, caem todos os artigos referentes defesa da honra, seja por parte
da mulher que aborta ou que comete infanticdio, ou de seus familiares
mais prximos. No entanto, passa a ser contemplada a possibilidade do
aborto legal em caso de gravidez resultante de estupro. J a ocultao da
desonra, largamente discutida pelos juristas durante os cinquenta anos
de vigncia do Cdigo republicano, deixava de ser considerada um
atenuante vlido, ou at a nica justificativa aceitvel de uma me
escolher cometer aborto ou assassinar seu prprio filho. O paradigma da
honra perdia sua fora, pelo menos no campo jurdico.
Enquanto o paradigma da honra perdia sua fora, o da vida se
consolidava. Esse processo no ocorreu de forma abrupta, mas
aconteceu gradativamente e foi influenciado por outras questes,
presentes desde o final do sculo XIX. Esse processo passou pelo
surgimento de um novo modelo de famlia, marcado pela norma familiar
burguesa187. A nova famlia almejada deveria ser constituda por pai,
me e filhos e ser fundada no amor entre os cnjuges e destes pela sua
prole. Nesse modelo familiar nuclear o papel da maternidade no cuidado
e na educao dos filhos os cidados de amanh era de suma
importncia e defendido pela medicina188. A infncia tambm passa a ter
um importante lugar social definido: protegida pela famlia (ou, na falta
desta, pelo Estado), salva do abandono, do cio e do vcio. O Codigo

186

RIBEIRO, Jorge Severiano. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil

(comentado). V. I, 3 ed. Rio de Janeiro: A Noite, [1945]. p. 62.
187
AREND, Silvia Maria Fvero. De exposto a menor abandonado: uma
trajetria jurdico-social. In: VENANCIO, Renato Pinto (org). Uma histria
social do abandono de crianas: de Portugal ao Brasil: sculos XVIII a XX.
So Paulo: Alameda; Editora PUC Minas, 2010.
188
Essa questo ser discutida mais aprofundadamente no captulo seguinte.

121
dos Menores189, publicado em 1927, um exemplo da delimitao do
lugar da infncia e tinha por objetivo assistir e proteger a infncia
denominada de abandonada ou delinquente.
Pensar sobre um modelo de famlia tambm pensar sobre que
populao se quer ter, ou seja, a definio de uma norma familiar
dialoga com a ideia que se tem de gesto da populao, o que podemos
considerar como uma questo biopoltica. O governo de Getlio Vargas
empreendeu polticas e aes marcadas, em certa medida, por uma nova
viso de gesto da populao e, provavelmente, influenciaram no
declnio do paradigma da honra. O combate vadiagem, a campanha de
nacionalizao e a aplicao do Codigo dos Menores, ditando o lugar
social da infncia, por exemplo, objetivavam, de certa forma, dar uma
nova cara populao brasileira: uma populao nacional, trabalhadora,
em que cada membro da famlia, a menor unidade organizacional da
sociedade, teria seu lugar social e na estrutura familiar bem demarcado.
Nesse novo projeto de populao, enquanto o paradigma da vida
ganhava cada vez mais fora, o da honra se retraa.
3.2 QUEM TEM DIREITO HONRA?
Mesmo para as mulheres que abortavam ou matavam seus filhos
recm-nascidos, em parte amparadas pelo Cdigo, se cometessem tais
atos para defenderem sua honra, a questo no era to simples. Para que
a mulher pudesse alegar que abortou ou cometeu infanticdio por medo
da desonra, era preciso que ela tivesse uma honra que pudesse ser
colocada em risco. Ainda em relao ao Cdigo imperial, Thomaz Alves
Junior, concordando com o comentrio oficial ao Cdigo da Baviera,
da seguinte opinio:
O terror da deshonra, sendo a base de escusa
admittida pela lei em favor da mi infanticida
evidente que esta escusa no se pde applicar s
mulheres que se tornaram estranhas ao sentimento
da deshonra, como as prostitutas e as j
manchadas por terem querido occultar a prenhez e
o parto.
Os codigos da Allemanha consideram aggravante
o facto da prostituio, theoria que abraamos
189

Decreto n 17.943-A de 12 de outubro de 1927. Codigo dos Menores.

Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/19101929/d17943a.htm >. Acesso em 13 de fevereiro de 2013.

122

porque pde ser applicada at certo ponto pela

nossa lei.190

De opinio semelhante, o mdico Amancio de Carvalho, em seu

texto publicado na Revista da Faculdade de Direito de So Paulo em
1894:
Effectivamente o substratum juridico sobre o qual
assenta o assassinato de um recem-nascido,
illegitimamente
gerado,
caso
unico
do
infanticidio, o prompto desapparecimento dos
traos de sua existencia pro honore. S assim esse
titulo teria sua razo de ser, evitando-se o absurdo
de uma prostituta ou uma reincidente, como
apresenta Ferriani um caso, que matando o filho
recem-nascido, comparticipe da brandura da pena,
que a lei decretou para uma me desventurada.
Este favor da lei, segundo Balestrini, deve
aproveitar tambem aos parentes mais proximos,
porquanto da nodoa daquella partilham estes.191

Tanto para Thomaz Alvez Junior, quanto para Amancio de

Carvalho, a defesa da honra s poderia ser utilizada como justificativa
por uma mulher que tivesse uma honra para defender. Dessa maneira,
uma infanticida reincidente (a mesma lgica vale para a mulher que
aborta) no poderia alegar defesa da honra, pois sua honra j havia sido
posta em risco e no poderia ser salva mais de uma vez.
Uma personagem bastante citada quando se fala da validade da
honra a prostituta. A prostituta, para os juristas cujos comentrios
foram analisados, uma mulher sem honra, sem moral e, caso
cometesse aborto ou infanticdio, jamais poderia alegar que o fez para
ocultar sua desonra. Mesmo em casos de estupro, a prostituta no
possua amparo da lei, pois este crime era visto no como uma violncia
contra a mulher, mas como uma violncia contra a honra da mulher.
Dessa maneira, quando uma mulher que no possua honra,
especialmente uma prostituta, era estuprada, isto era visto como um mal
menor. desta opinio o jurista Francisco Jos Viveiros de Castro, em
190

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo

criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 268.
191
CARVALHO, Amancio de. Estudo medico-legal do infanticidio. Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, Anno de 1894, V. II. p. 156.

123

sua obra Os delictos contra a honra da mulher, de 1897, em que

discorre especialmente sobre os crimes de adultrio, defloramento e
estupro:
Realmente um absurdo, um contrasenso juridico
classificar a violao de uma prostituta entre os
delictos que affectam a segurana da honra e a
honestidade das familias.
A prostituta, a mulher que faz commercio de seu
corpo, recebendo homens que a pagam, no tem
sentimento de honra e de dignidade. Quem della
abusa contra sua vontade no lhe prejudica o
futuro, no mancha o seu nome, sua reputao. E
certo que a prostituta tem o direito de dispr
livremente de seu corpo, de receber ou recusar o
homem que a solicita. Mas quem ataca esse
direito commette um crime, no contra a honra,
que no existe, mas contra a liberdade pessoal,
obrigando a victima com violencias e ameaas a
praticar um acto que no queria. E como tal facto
no revela um caracter temivel, perigoso da parte
do delinquente, no causa mal irreparavel
victima, no abala os interesses da defesa social,
poderia ser punido como simples contraveno,
exceptuado, bem entendido, o caso em que
houvesse sevicias ou ferimentos na victima. 192

Quando o autor afirma que um contrasenso juridico classificar

a violao de uma prostituta entre os delictos que affectam a segurana
da honra e a honestidade das familias, est se referindo ao ttulo VIII
do Cdigo Penal de 1890, Dos crimes contra a segurana da honra e
honestidade das familias e do ultraje publico ao pudor, que compreende
os captulos: da violencia carnal (no qual est includo o crime de
estupro), do rapto, do lenocinio, do adulterio ou infidelidade
conjugal e do ultrage publico ao pudor. No entanto, se lermos o
artigo do Cdigo que define o crime de estupro, no h nele qualqueer
referncia necessidade de a mulher ser honrada:

192

VIVEIROS DE CASTRO, Francisco Jos. Os delictos contra a honra da

mulher: adulterio, defloramento, estupro, a seduo no direito civil. Rio de
Janeiro: Joo Lopes da Cunha, 1897. p. 123-124.

124

Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o

homem abusa com violencia de uma mulher, seja
virgem ou no.
Por violencia entende-se no s o emprego da
fora physica, como o de meios que privarem a
mulher de suas faculdades psychicas, e assim da
possibilidade de resistir e defender-se, como
sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em
geral os anesthesicos e narcoticos.193

O estupro de uma prostituta, segundo o que diz o artigo 269, no

deveria ser em nada diferente ao da mulher honesta, honrada ou virgem.
Porm, para o jurista Viveiros de Castro, e certamente para muitos
homens e mulheres contemporneos seus, o homem que estupra uma
mulher honesta e o que estupra uma prostituta no deveriam
responder pelos seus crimes da mesma maneira.
O fato de tantos juristas destacarem em seus comentrios aos
cdigos que as prostitutas no poderiam usufruir do atenuante honoris
causa, em caso de crimes de aborto e infanticdio, sugere que, caso elas
sentassem no banco dos rus, poderiam tentar utilizar todas as brechas
da lei a seu favor. Joseli Mendona, em sua biografia histrica sobre
Evaristo de Moraes194, narra um episdio que ocorreu no Rio de Janeiro
em 1896, do qual o personagem principal de sua histria teve importante
participao, e que mostra as prostitutas fazendo uso da lei a seu favor.
Naquele ano, um delegado promoveu uma limpeza em algumas ruas
centrais da capital federal, conhecidas pela presena da prostituio,
com base no crime de lenocnio previsto no novo Cdigo Penal (no
Cdigo de 1830 no havia esse crime). A pedido das prostitutas
perseguidas, Evaristo de Moraes faz um pedido de habeas corpus,
alegando a ilegalidade da medida do delegado, tanto por ir contra o
princpio de que ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei195, assegurado na Constituio de
193

Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados

Unidos
do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.
194
MENDONA, Joseli Maria Nunes, 2007. Op cit.
195
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (de 24 de
Fevereiro
de
1891).
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao91.htm
>. Acesso em 19 de julho de 2012.

125

1891, quanto pelo mau uso dos artigos do Cdigo sobre lenocnio, que
no inclua a prtica da prostituio. Evaristo, para desagrado do
delegado e de muitos jornais da poca, consegue para as prostitutas o
habeas corpus e a garantia de poderem continuar a exercer seu ofcio
sem constrangimento policial. Cristiana Schettini Pereira utiliza este
mesmo conjunto de acontecimentos, que mostra o conhecimento das leis
por parte das prostitutas, como ponto de partida de sua tese sobre
prostituio nas primeiras dcadas republicanas no Rio de Janeiro196.
Outro motivo para as prostitutas serem uma figura to presente
nos comentrios em relao a aborto e infanticdio que, em
decorrncia de seu prprio ofcio, essas mulheres eram detentoras de
conhecimentos sobre abortivos e prticas contraceptivas. Gravidezes
frequentes atrapalhariam muito o trabalho das prostitutas e, por isso,
quando os mtodos anticoncepcionais falhavam, eram protagonistas de
abortos e, em casos extremos, de infanticdio. Mary del Priore, em
relao ao Brasil colonial, afirma que as prostitutas eram recorrentes
personagens em caso de aborto197.
Portanto, de acordo com os comentrios aqui analisados, para
alegar a defesa da honra em caso de aborto e infanticdio, a mulher no
poderia ser prostituta e deveria provar que havia uma honra a ser
defendida; era preciso preencher certos requisitos. Antonio Bento de
Faria (1876-1959), advogado formado pela Faculdade de Direito do Rio
de Janeiro, Alferes do Exrcito pelos servios prestados Repblica,
Ministro e Presidente do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral
da Repblica198, elencou na primeira edio de seu comentrio ao
Cdigo republicano, em 1904, esses requisitos:
A deshonra da mulher, pelo nascimento de um
filho, s pode provir da illegitimidade dessa
prole, simplesmente natural, quando solteira,
adulterina, quando casada.

196

PEREIRA, Cristiana Schettini. Que tenhas teu corpo: uma histria social
da prostituio no Rio de Janeiro nas primeiras dcadas republicanas. Tese
(Doutorado em Histria). Universidade Estadual de Campinas: Campinas, 2002.
197
PRIORE, Mary del. Ao sul do corpo: condio feminina, maternidades e
mentalidades no Brasil Colnia. Rio de Janeiro: Jos Olympio; Braslia: Edunb,
1993.
198
Ministros. Antonio Bento de Faria. Disponvel em <
http://www.stf.jus.br/portal/ministro/verMinistro.asp?periodo=stf&id=222
>.
Acesos em 09 de novembro de 2012.

126
Dos termos occultar a deshonra propria se
deprehende a necessidade de investigar a
existencia de duas condies ou circumstancias de
facto, sem as quaes no ter lugar a qualificao
do delicto no supra.
1 E necessario que a autora do delicto seja
mulher honesta ou considerada como tal, para que
possa admittir-se a excusa fundada na necessidade
de salvar a honra, indispensavel que exista uma
honra a salvar.
Assim, no aproveitaria tal allegao mulher de
vida manifestamente licenciosa.
2 E necessario tambem que seja verosimil a
necessidade de occultar a deshonra.
Tratando-se de uma mulher seduzida, ou por cuja
seduco foi, a seu requerimento ou de seus pais,
processado o amante, no existiria ento, deshonra
a occultar, por ser a perda de sua honra
manifestamente publica, como objecto de um
processo.
No havendo segredo a occultar no se pode
admittir uma qualificao que se funda no estado
de superexitao de animo em que pode achar-se a
me para quem o nascimento do filho a prova
evidente da sua deshonra.199

A virgindade, segundo este comentrio, no essencial, mas

necessrio que a mulher em questo seja publicamente honrada. Neste
caso, o que importa a aparncia da honra, mesmo que a mulher, em
sua vida privada, longe do conhecimento dos outros, no fosse honrada
como sugeria sua imagem pblica. interessante, tambm, quando
Bento de Faria fala de caso hipottico de processo de seduo. Muitos
processos de defloramento por seduo acabavam ou pelo menos
tinham este objetivo no casamento entre o sedutor e a deflorada200.
Viveiros de Castro afirmava que, em casos de estupro e defloramento
em que a honra da mulher estava em jogo, o casamento apaga o delicto,

199

FARIA, Antonio Bento de. Annotaes theorico-praticas ao codigo penal

do Brazil: de accordo com a doutrina, a legislao e a jurisprudencia, nacionaes
e estrangeiras. Rio de Janeiro: Papelaria Unio, 1904. p. 453-454
200
CAULFIELD, Sueann. 2000. Op cit.

127
restituindo mulher a posio que occupava na sociedade201. Ou seja, a
honra, motivo de tanto debate entre os juristas, era um bem precioso da
mulher honesta, que, se colocado em risco, poderia prejudicar muito a
vida de uma mulher; mesmo assim, poderia ser reparada em alguns
casos.
Oscar de Macedo Soares (1863-1911) formou-se advogado pela
Faculdade de Direito de So Paulo. Atuou ativamente em dois jornais, o
Correio Paulistano e o Rio de Janeiro, este ltimo de oposio ao
governo Francisco Portella e do qual era co-proprietrio. Ainda jovem,
aos 27 anos, foi eleito deputado constituinte e, posteriormente, foi eleito
deputado federal por sua provncia natal, Rio de Janeiro.202 Na stima
edio de seu comentrio ao Cdigo Penal republicano, publicada em
1910, afirmava a importncia de se saber se uma mulher era honesta em
casos de aborto e infanticdio honoris causa, para que no tivesse pena
atenuada aquela mulher que se utilizava dessas prticas para levar uma
vida leviana:
Preferimos a opinio do dr. Joaquim Portella: A
disposio legal razoavel tratando-se de uma
mulher, at ento honesta, solteira, casada ou
viuva, que, seduzida por um meio qualquer, foi
levada a commetter o crime para occultar sua
miseria; mas descabida quando se trata de uma
supposta honesta ou prostituta, que do infanticidio
se serve para passar vida folgada em depravao,
ou outro gozo qualquer, habitual ou no. Em
rigor,
a
circumstancia
attenuante
deve
desapparecer para a prostituta, porque ella no
pode occultar o que j est no dominio publico a
sua deshonra. Realmente, a occultao da
deshonra propria elemento essencial da levioris
pn do unico. Se diverso daquelle foi o
intuito, claro que a propria me incide na

201

VIVEIROS DE CASTRO, Francisco Jos. Os delictos contra a honra da

mulher: adulterio, defloramento, estupro, a seduo no direito civil. Rio de
Janeiro: Joo Lopes da Cunha, 1897. p. 210.
202
Informaes retiradas da orelha do livro: SOARES, Oscar de Macedo.
Codigo Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil commentado. 7
ed. Rio de Janeiro: Livraria Garnier, [1910].

128

responsabilidade penal do infanticidio figurado no

art 298.203

Esses comentrios nos levam a pensar que, para os juristas da

passagem do sculo XIX para o XX, a honra no valia para todas as
mulheres, mas apenas para aquelas descritas nas citaes do incio dessa
seo: mulheres virgens, inocentes, ludibriadas por algum homem
aproveitador que, apaixonadas, sacrificavam seu bem mais precioso, sua
honra, ao receberem uma promessa de casamento. Em alguns casos,
aceitava-se que a viva tambm poderia ser enganada, embora fosse
mais difcil acreditar que uma mulher to experiente, inclusive na arte
da seduo, j que todas as mulheres teriam habilidades sedutoras, na
mentalidade desses juristas, fosse capaz de ser iludida facilmente. Eram
essas mulheres, que mais eram fruto da imaginao desses homens e que
pouco correspondiam de fato com as mulheres reais que cometiam
aborto e infanticdio, que tinham direito a defenderem sua honra.
Ainda assim, era preciso verificar se a mulher podia defender sua
honra, se ela ainda possua honra. Dessa maneira no se julgava apenas
o crime em si, de aborto ou de infanticdio, mas a conduta da mulher, a
sua moral. Isso, no entanto, no era um privilgio dessas mulheres. Essa
era a doutrina afirmada pelo artigo 38 do Cdigo republicano:
Art. 38. No concurso de circumstancias
attenuantes e aggravantes prevalecem umas sobre
outras, ou se compensam, observadas as seguintes
regras:
1 Prevalecero as aggravantes:
a) quando preponderar a perversidade do
criminoso, a extenso do damno e a intensidade
do alarma causado pelo crime;
b) quando o criminoso for avesado a praticar ms
aces, ou desregrado de costumes.
2 Prevalecero as attenuantes:
c) quando o crime no for revestido de
circumstancia indicativa de maior perversidade;
d) quando o criminoso no estiver em condies
de comprehender toda a gravidade e perigo da
situao a que se expe, nem a extenso e
consequencias de sua responsabilidade.
203

SOARES, Oscar de Macedo. Codigo Penal da Republica dos Estados

Unidos do Brasil commentado. 7 ed. Rio de Janeiro: Livraria Garnier, [1910].
p. 614.

129

3 Compensam-se umas circumstancias com

outras, sendo da mesma importancia ou
intensidade, ou de igual numero.204

No se julgava apenas o crime, mas o criminoso como um todo,

sua conduta pregressa, sua ndole. Isso fazia parte da doutrina da ento
chamada nova escola penal (tambm conhecida como positiva), da qual
Lombroso, Ferri e Garofalo so os maiores expoentes, que influenciou
em parte o legislador do Cdigo de 1890. Segundo esta doutrina, era
preciso identificar qual era o tipo do criminoso, se era nato, louco,
habitual, de ocasio ou por paixo205. Caso fosse identificado que
determinada pessoa possua uma ndole criminosa e poderia cometer os
mesmos crimes ou at outros futuramente, os agravantes da pena
deveriam pesar mais, no intuito de deixar esse ser perigoso para a ordem
social pelo maior tempo possvel afastado da sociedade. No entanto, se
fosse identificado que o criminoso ou a criminosa agiu em momento
que estava tomado por emoes fortes, fora de seu estado psicolgico
normal, como no caso de mulheres que abortam ou matam seus filhos
recm-nascidos por medo desesperado da desonra, os atenuantes
deveriam ter maior influncia na definio da pena.
Outra questo abordada pelos juristas quando falam do tema da
honra, sobre a importncia de se saber se o filho que sofreu o aborto
ou o infanticdio era legtimo ou ilegtimo. Para a maior parte dos
juristas cujas obras esto sendo citadas, a causa honoris s poderia ser
alegada em casos de aborto e infanticdio se a criana em questo fosse
ilegtima, pois, se fosse legtima, fruto de um casamento, no haveria
motivo para a mulher temer a desonra. dessa opinio Thomaz Alves
Junior, em seu comentrio ao Cdigo Criminal de 1830:
Nem todos os codigos tem a este respeito a
clareza do nosso: certo, porm, que todos
parecem ter o mesmo espirito, desde que exigem
que a victima deva ser filho illegitimo ou natural.

204

Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados

Unidos
do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.
205
CRUZ, Joo Francisco da. A pena em face do Codigo: seus defeitos.
(Dissertao apresentada Escola de Direito da Universidade de So Paulo no
concurso da 2.a cadeira do 4.o anno). So Paulo: Pocai & Comp., 1917. p. 27.

130

E assim como no nosso Codigo, e outros que o

acompanham, no si dizendo si o filho natural
ou legitimo, deduzem que o filho deve ser
illegitimo ou natural, porque no sendo esta a
razo de ser do acto, como tambem era certo que
no se dava o fim, sem que determinasse que o
filho deve ser illegitimo ou natural, deduzimos
que o fim a salvao da honra, do contrario no
se comprehende a doutrina excepcional.206

Este mesmo autor utiliza para reforar sua opinio o comentrio

oficial ao Cdigo da Baviera, o qual afirma que o infanticdio cometido
em filho legtimo deve ser punido como homicdio ou assassinato:
E assim diz o commentario official do Codigo da
Baviera:
No seno no caso de nascimento de um filho
illegitimo, que o movel commum do infanticdio,
isto , o desejo de conservar a sua honra, o receio
da vergonha publica, e a perspectiva da ruina de
toda a sua vida actua sobre a mi: e combinando
com o estado de excitao extrema em que se
acha o systema nervoso de uma mulher que d
luz, leva o legislador no ser rigoroso.
[...]
Esses motivos subsistem quando a parturiente
uma viuva, ou quando o filho nascido durante o
casamento adulterino, mas no existem, si o
filho legitimo: o infanticidio deve ento ser
punido como homicidio ou assassinato.
Sem duvida a mi legitima no tem que temer a
deshonra, pde ser presa de outras paixes
violentas; o horror da miseria domestica, a m
conducta de seu marido, etc., podem proccupal-a a
ponto de a tornar menos criminosa.207

interessante como neste comentrio ao Cdigo bvaro so

levantadas ainda algumas outras possibilidades de atenuao da pena em
casos de infanticdio que no esto ligadas a honra e poderiam ser
206

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo

criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 266.
207
ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo
criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 266-267.

131
alegadas mesmo em casos de morte de filho legtimo. Uma delas o
estado de excitao extrema em que se acha o systema nervoso de uma
mulher que d luz, que poderamos identificar como o puerprio,
expresso que ser mais difundida no Brasil a partir do incio do sculo
XX. Alm disso, o horror da miseria domestica e a m conducta de
seu marido tambm poderiam ser vistos como motivos justificveis em
casos de infanticdio, inclusive de filhos legtimos. A citao acima no
originalmente de um comentrio nacional, mas de um jurista brasileiro
que citou o comentrio ao Cdigo de um outro pas. Mesmo assim, o
fato de o autor ter citado este trecho, concordando com as palavras do
jurista bvaro, dizem bastante sobre a opinio do brasileiro.
Galdino Siqueira208 (1874-1961), promotor pblico, juiz de
Direito, professor catedrtico da Faculdade de Direito de Niteri,
considerado um cientista do Direito, em uma passagem de seu
comentrio de 1932 ao Cdigo Penal republicano faz referncia a vrios
temas relativos honra abordados at agora. Siqueira, que foi
convidado, em 1913, pelo Ministrio da Justia e dos Negcios
Interiores a elaborar um projeto de cdigo penal (o qual ser analisado
mais adiante), concorda com a necessidade de ser uma criana ilegtima
para que o argumento da ocultao da desonra pudesse ser utilizado:
Para se verificar o infanticidio honoris causa,
previsto no paragrapho unico do art. 298, alm das
condies geraes do crime, apreciadas
anteriormente, necessario: 1) que o facto seja
praticado pela me, a quem smente aproveita a
excusa, segundo o codigo, afastando-se assim do
italiado, portuguez e outros que estendem o favor
da minorao da pena a outro parentes proximos;
2) que o facto seja praticado para occultar a
deshonra da mulher, casada ou no, e para isso
faz-se mistr o concurso das seguintes
circumstancias: 1) que a criana seja o fructo de
uma unio illegitima; 2) que o fim do crime seja
occultar uma causa de deshonra; 3) que a mulher
tenha gozado da estima dos seus concidados, sem
208

Informaes retiradas de: Galdino Siqueira (1874-1961). Disponvel em <

http://www.penalista.pro.br/grandes-professores/brasileiros/galdino-siqueira1874-1961 >. VAZ, Laurita Hilrio. Indicaes literrias: Direito Penal
brasileiro.
Disponvel
em
<
http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/808/990 >. Acesso
em 09 de novembro de 2012.

132

que at o momento do facto tenha perdido o

conceito de moralidade, em que consiste a honra,
de que fala a lei.209

Alguns autores apontam outros motivos alm do da honra que

poderiam motivar a prtica de aborto e infanticdio. Alfredo Balthazar
da Silveira, em um texto lido no Instituto dos Advogados Brasileiros em
1918, se utiliza de uma linguagem bastante apaixonada para falar do que
ele considera como o problema do aborto criminoso. No trecho abaixo,
aponta diversos temas que ele considera como agravantes no aumento
do nmero de abortos naquele momento:
A desorganisao da familia hodierna que obriga
os paes a prolongadas horas de ausencia do lar, a
multiplicao das industrias que aproveitam as
energias femininas, sem lhe offerecer o repouso
necessario em determinadas epochas; a
promiscuidade em que vivem, nas casas de
commodos e estalagens, agglomerados homens e
mulheres, os quaes diversificam em principios e
pensamentos; a explorao das meninas
desvalidas, que cedem ante promessas
irrealizaveis, procurando mais tarde occultar de
qualquer modo o seu infortunio, e outras
maleficas consequencias que a miseria
desenvolve, so o fructo sazonado da incuria
social.
Na impossibilidade de aleitar o filho, que ella
concebeu, talvez, em momento de prazer, ou para
evitar os encargos que a criao de um filho
acarreta, ella, de commum accordo com o
companheiro soccorre-se dos conhecimentos das
vis curiosas, que, abusando da tolerancia policial,
proclamam a sua experiencia em tal officio,
extorquindo avultadas sommas dos que lhe batem
porta.210
209

SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo Penal

mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia. Vol. II.
Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, 1932. p. 588.
210
SILVEIRA, Alfredo Balthazar da. O aborto criminoso, suas causas, seus
remedios. Rio de Janeiro: Officinas Graphicas da Livraria Francisco Alves,
1918. p. 15.

133

Silveira um dos poucos autores aqui trabalhados que vincula o

aborto a uma situao financeira precria. Este autor, muito moralista
em diversas passagens, reconhece que a situao da classe trabalhadora
pobre, em especial das mulheres, que trabalham o dia todo e no tm
descanso suficiente, moram em lugares inadequados e no tm
condies de sustentar seus filhos influenciaria muito no aumento de
casos de aborto. Mas ao mesmo tempo em que tem a sensibilidade de
tentar perceber o aborto alm do prprio crime, mas como uma questo
ligada situao social de determinado grupo de pessoas, este autor
associa a pobreza promiscuidade e depravao dos costumes.
A honra, como se pde perceber pela anlise aqui empreendida,
foi um tema que mobilizou muito as opinies dos comentaristas aos
cdigos de 1830 e 1890. Para muitos desses juristas, a defesa da honra
era a nica justificativa aceita para algum, especialmente uma me,
provocar um aborto ou assassinar uma criana recm-nascida e indefesa.
No entanto, o argumento da defesa da honra no era consenso e alguns
juristas desconfiavam dele. Viveiros de Castro, falando sobre o aumento
de casos de crime contra a honra da mulher, afirma o seguinte:
de justia responsabilisar em primeiro logar a
propria mulher. Dominada pela ideia erronea
subversiva de sua emancipao, ella faz tudo que
de si depende para perder o respeito, a estima e a
considerao dos homens. A antiga educao da
mulher recatada e timida, delicada sensitiva
evitando os contatos asperos e rudes da vida, foi
despresada como cousa anachronica e ridicula; e
temos hoje a mulher moderna, vivendo nas ruas,
sabendo tudo, discutindo audaciosamente as mais
escabrosas questes, sem fundo moral, sem refreio
religioso, a vida unicamente de luxo e
sensaes,vaidosa e futil, preza facil e muita vez
at espontaneamente offerecida conquista do
homem.211

Para este autor, a primeira pessoa a ser responsabilizada em casos

de ofensa honra de uma mulher, a prpria ofendida, porque, para ele,
211

VIVEIROS DE CASTRO, Francisco Jos. Os delictos contra a honra da

mulher: adulterio, defloramento, estupro, a seduo no direito civil. Rio de
Janeiro: Joo Lopes da Cunha, 1897. p. XV-XVI.

134

as mulheres da passagem do sculo XIX para o XX no estariam mais

preocupadas com a moral, a religio, o recato e estariam mais sujeitas s
investidas masculinas, isso quando elas prprias no se oferecessem aos
homens.
A fala de Viveiros de Castro tambm parece ser uma resposta s
lutas sociais de alguns grupos de mulheres na passagem do sculo XIX
para o XX. As reivindicaes dessas mulheres passavam pelo direito de
votarem e serem votadas, pela igualdade jurdica das mulheres em
relao aos homens, por direitos sociais, como educao e trabalho
remunerado, e por direitos civis, como o de administrar propriedade e
receber herana. 212 Quando Viveiros de Castro critica a mulher
moderna, ele est criticando a liberalizao de alguns costumes e a
conquista de espao de alguns grupos de mulheres. Essas conquistas,
ainda incipientes naquele perodo, desagradavam profundamente os
homens e as mulheres conservadores, pois contestava a estrutura das
relaes de gnero existente h geraes. importante dizer, ainda, que
muitas das reivindicaes daquele momento eram marcadas por um vis
de classe. O direito de trabalhar fora de casa com remunerao, por
exemplo, uma reivindicao de mulheres burguesas, uma vez que as
mulheres pobres j circulavam nas ruas e trabalhavam fora de seus lares
h muito, no por uma questo de direito, mas por necessidade.
Phaelante da Camara, em sua obra que discorre sobre
infanticdio, tambm defendia a responsabilizao das mulheres em caso
de desonra, pois dizia que, nos momentos de prazer que precediam
gravidez que culminaria com o infanticdio, a mulher participava com
grande paixo:
Ora, no caso temos que, em regra geral, a mulher
participa do facto, figurando com os impetos de
212

Esse conjunto de lutas das mulheres por direitos civis, sociais e polticos
entre o final do sculo XIX e incio do XX denominado pela historiografia de
1 onda do feminismo. Para uma breve discusso sobre as ondas do
feminismo, ver: PEDRO, Joana Maria. Traduzindo o debate: o uso da
categoria gnero na pesquisa histrica. Histria. So Paulo, v.24, N.1, 2005.
p.77-98. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/his/v24n1/a04v24n1.pdf>.
Acesso em 30 de setembro de 2010.
Para uma breve referncia a algumas mulheres que defendiam na imprensa e na
literatura os direitos das mulheres entre o final do sculo XIX e incio do XX,
ver: HAHNER, June E. Honra e distino das famlias. In: Nova Histria das
mulheres no Brasil. PINSKY, Carla Bassanezi; PEDRO, Joana Maria. (orgs).
So Paulo: Contexto, 2012. p. 43-64.

135

sua paixo, arrastada pelos impulsos carnaes do

amor que infelizmente nem sempre ella pode
aaimar no to fallado momento psychologico.
[...] Accresce que no lava a nodoa, nem a vinga,
porque a donzella que tiver um filho estar para
todo sempre deshonrada se no houver o
subsequente consorcio; e a esposa que conceber
de um extranho s poder viver na constancia do
matrimonio ou cercada do respeito social, se
militarem em seu favor circumstancias que
provem a ausencia absoluta de sua vontade em
todos os momentos do coito; e por outro lado, no
evita que o agente principal do maleficio continue
a conduzir os seus desejos libidinosos a todo o lar
pouco escrupuloso em que se lhe no feche a
porta.
Temos, pois, que na hypothese, os dois fins
principaes deixam de ser attingidos com a morte
do fructo illegitimo: - o desaggravo da honra e a
punio do seductor.213

Alm disso, este autor no acredita que a morte do filho ilegtimo

limpe a mancha deixada pela desonra, pois a honra, uma vez perdida
no algo que se recupere, a no ser atravs do casamento. A desonra
poderia ser atenuada caso fosse provado que em nenhum momento a
mulher em questo sentiu qualquer ponta de desejo. Ou seja, mulher
honrada no era permitido sentir nenhum prazer nas relaes carnais.
Camara tambm afirma que difcil considerar a ocultao da
desonra como um atenuante, porque a honra seria um conceito muito
abstrato e que cada grupo social, cada famlia, cada indivduo teria sua
prpria ideia do que a honra:
Sobre o sentimento da honra, diz o provecto
criminalista, [no fica claro quem ] no nos
deteremos
em
reflexes,
porque
todos
comprehendem que impossivel achar nell a
minima uniformidade: cada associao, cada
classe social, cada familia, quase cada individuo
tem o seu especial ponto de honra. E em nome
delle se tm praticado as melhores e peores

213

CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo

Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 102.

136

aces; elle impulsiona tanto o punhal do

conspirador como o sabre do soldado.
Nas baixas camadas sociaes, nos mais torpes
agrupamentos, nas associaes de malfeitores, nas
colonias de condemnados, ahi mesmo existe o
ponto de honra, conduzindo s vinganas mais
atrozes e aos crimes mais execraveis.214

Este autor ainda desconfia do argumento da defesa da honra,

porque, em situaes semelhantes, enquanto algumas mulheres decidem
matar seu filho, outras escolhem, ao ouvir seu instinto de me, assumir a
desonra e criar seu filho apesar de todas as dificuldades:
O bom senso pondera que existem ahi mulheres
que no grande naufragio da sua honra preferem
stoicamente surgir tona dos escrpulos
mentirosos da sociedade com o seu filhinho nos
braos, a ter de o afogar no rego da rua.
Esta considerao faz desconfiar da mulher que,
sob pretexto de conservar as cinzas da sua honra
sacrificada na pyra dos amores illicitos, mata o
seu proprio filho, justamente na occasio em que
as outras mes sentem as vibraes do amor
materno sacudirem-nas at s raizes mysteriosas
do seu ser.
Tudo isto leva a pensar que na hypothese do
dispositivo de lei a que nos estamos referindo
preciso ter muito em vista a criminosa, estudando
as suas origens, os seus habitos, as suas
predisposies psychologicas, e toda a rede das
suas hereditariedades.215

Para solucionar esta questo, visto que a defesa da honra era

legitimamente aceita no Cdigo de 1890, Phaelante da Camara prope
uma sada: era preciso analisar detidamente a criminosa, investigar sua
vida pregressa, sua ndole, at sua famlia, verificar se ainda possua
honra que pudesse ser defendida.

214

CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo

Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 106-107.
215
CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo
Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 109.

137

***
Como pudemos perceber neste captulo, a honra foi um tema
muito debatido entre os juristas no que diz respeito aos crimes de aborto
e infanticdio. Praticamente todos os juristas cujas obras foram
analisadas neste trabalho fizeram referncia honra em algum
momento; alguns deles dedicaram discusses mais densas sobre o tema.
Por que o tema da honra era to importante para esses juristas, a ponto
de podermos consider-lo um dos paradigmas que norteiam as
discusses sobre aborto e infanticdio? Uma primeira resposta, mais
evidente, a de que a ocultao da desonra estava prevista no Cdigo
Penal de 1890 e, como as fontes aqui escolhidas so comentrios a este
Cdigo ou a projetos de reviso dele, este um tema que a prpria
legislao suscitava.
No entanto, isso no explica por que o tema da honra foi to
largamente abordado, em vrias anlises profundas e com vrias
polmicas entre os juristas. Em um texto que analisa as mudanas de
costumes das mulheres de elite ao longo do sculo XIX, June Hahner
aponta que a honra feminina, especialmente das mulheres de elite, no
diz respeito apenas reputao delas, mas de suas famlias e,
principalmente, dos homens a quem esto vinculadas.216 A honra das
mulheres casadas, ligada a sinais de pureza sexual e recato, tambm era
o certificado de legitimidade dos filhos do marido, que proporcionava
segurana em questes de herana e transmisso de patrimnio.217
A honra feminina um tema de cunho moral bastante forte. Ela
era ligada, para os juristas brasileiros da passagem do sculo XIX para o
XX e para muitas pessoas que compartilhavam de seu modo de pesar, ao
comportamento sexual das mulheres, ou a prticas sociais associadas a
comportamentos sexuais; o modo como uma mulher se vestia, os lugares
que frequentava, a forma como se portava em pblico e como se
relacionava com os homens, por exemplo, poderiam depor contra sua
honra. Era a honra que definia o que era uma mulher decente, digna de
ser respeitada. A honra ajudava a definir os papis sociais destinados a
mulheres, de me dedicada, esposa fiel e mulher recatada, fazendo parte
do controle social e sexual das mulheres e contribuindo para a dinmica
das relaes de gnero, em geral, desfavorvel s mulheres.

216

HAHNER, June E. Honra e distino das famlias. In: Carla Bassanezi;

PEDRO, Joana Maria. (orgs), 2012. Op cit. p. 43-64.
217
Ibidem. p. 46.

138

A defesa da honra prevista no Cdigo Penal de 1890 para os

crimes de aborto e infanticdio se baseava em um modelo de honra
destinado s mulheres de elite. Para as mulheres mais pobres, a honra
no era o nico, talvez nem o principal, motivo para cometerem aborto
ou infanticdio. Alm disso, os modelos de casamento, de legitimidade
dos filhos, a importncia da virgindade no eram iguais para as
mulheres de elite e para as de classe mais pobre, uma vez que as prticas
amorosas e conjugais no eram homogneas para todas as classes.
Mesmo assim, o modelo de honra previsto no Cdigo republicano era o
mesmo para todas as mulheres, independente da classe social. Em uma
situao, como a prevista por vrios juristas, como foi discutido neste
captulo, em que uma mulher deveria provar que possua uma honra
para ser ocultada, caso cometesse um aborto ou um infanticdio, as
mulheres de elite e as mulheres pobres provavelmente no estariam em
p de igualdade. Ou seja, a honra, para mulheres de classes diferentes,
tinha um peso diferente.

139

4 O PARADIGMA DA VIDA
No paradigma da honra, a personagem que est em questo, que
tem mais visibilidade a mulher, a me, especialmente uma parte
especfica dessa mulher, seu hmen, ou a perda dele. Os sentidos
inscritos no corpo feminino e o significado da virgindade so problemas
centrais para o paradigma da honra. J no paradigma da vida, outro
personagem ganha destaque, mais at do que a mulher que comete ou
sofre o aborto e comete o infanticdio: o filho, o feto, o recm-nascido.
O paradigma da vida mais complexo, mais cheio de nuances do
que o da honra e entre os comentaristas do Cdigo de 1890 suscitou a
presena de mais personagens e de diversos temas. Nesse paradigma, o
filho o centro da discusso porque h uma preocupao com o
indivduo, com a defesa da vida do indivduo acima da moral. H,
tambm, uma preocupao com a criana, com a infncia como o futuro,
como o povo de amanh. Com a criana em foco, outro personagem
resgata sua importncia, a mulher, porm no como a detentora de uma
honra fsica que pode ser facilmente ameaada, mas como a me, aquela
que cuida, atravs de seu suposto amor incondicional, dos seus filhos, os
filhos da nao. E para aquelas mes despreparadas, sem o
conhecimento necessrio para criar crianas fortes e saudveis, a ajuda
dos mdicos seria imprescindvel para gui-las nos caminhos do cuidado
e da educao dos pequenos.
Esse paradigma no nasce com o Cdigo Penal de 1890; j estava
presente antes. De certa forma, a preocupao com a vida do indivduo,
a concepo de que a vida do filho, ainda como feto, independente da
vida da me j estava presente, por exemplo, na Lei do Ventre Livre, de
1871218. A ideia de libertar no a criana assim que nasce, mas o ventre
materno, como se o tero fosse um indivduo jurdico separado da
mulher, com direitos diferentes e especficos, fez com que mes e filhos,
mesmo que unidos em um s corpo, vivessem condies civis muito
distintas. Os filhos, antes mesmo do nascimento, ainda quando eram
apenas embries, eram mais cidados e tinham mais direitos do que suas
mes, pais e avs tiveram em suas vidas como escravos.
218

Lei n 2040 de 28 de setembro de 1871. Lei do Ventre Livre. Disponvel

em
<
http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/LEGISLACAO/LEI+DO+VENTRE+LIVRE.
HTM>. Acesso em 04 de fevereiro de 2013.

140

A preocupao com a vida do indivduo faz parte de um esforo

do Estado na gesto da populao. A tentativa de controle sobre os
corpos das mulheres e dos frutos de seus ventres, traduzida, entre outros
aspectos, na criminalizao das prticas de aborto e infanticdio, no
apenas uma preocupao moral embora tambm o seja mas , alm
disso, um esforo biopoltico. No paradigma da vida, a vida nua219, ou
seja, os aspectos mais elementares da vida humana, como o nascimento
e a morte, tambm esto sob o controle do poder estatal. Neste sentido,
os registros civis obrigatrios, realizados por instituies vinculadas ao
Estado, como as certides de nascimento e de bito, as campanhas de
vacinao obrigatria, as campanhas de natalidade ou de contracepo,
das quais a medicina uma forte aliada, so instrumentos de controle
estatal sobre a vida individual e coletiva da nao. E estes instrumentos,
ainda atuais, estavam presentes, alguns em seu incio, nas primeiras
dcadas republicanas no Brasil.
A complexidade do paradigma da vida, devido aos personagens e
aos vrios temas que o envolvem, dificulta uma anlise linear. Dessa
maneira, para analisar os comentrios aos Cdigos, este captulo foi
dividido em eixos que representam os personagens envolvidos nas
prticas de aborto e infanticdio (segundo os juristas: a me, o filho, o
pai e o mdico) e, esses eixos foram sub-divididos, com base nos temas
levantados pelos prprios juristas.
4.1 O FILHO
Na historiografia sobre aborto e infanticdio, em geral, as
personagens que tm mais destaque so as mes, seja na viso da
polcia, da justia, da medicina, da imprensa... No entanto, quando
falamos de aborto, infanticdio ou abandono de crianas, as mes no
so os nicos sujeitos envolvidos. Alm dos pais, que nem de longe
aparecem entre as figuras principais em relao a essas prticas, seja na
historiografia, seja nas fontes, quem seriam os outros sujeitos? Em
muitos casos nem chega a ser um indivduo, talvez possamos chamar de
um semissujeito: so as crianas abandonadas, assassinadas ou as
quasecrianas abortadas. Muitas vezes, a criana ainda nem existe,
uma virtualidade biolgica e jurdica, mas a presena do feto traz
expectativas em relao a esse ser que ainda no , mas pode vir a ser.

219

AGAMBEN, Giogio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Belo

Horizonte: UFMG, 2010.

141

Adriano Prosperi, em sua obra sobre infanticdio na Europa

moderna, em uma perspectiva bastante original, se prope a fazer uma
histria do no nascido, sobre o filho que no viveu, sobre quais eram
as expectativas da sociedade em relao quele ser e que acabaram no
momento em que a me cravou a faca na garganta do filho. Utilizando o
exemplo da personagem central de seu livro, a infanticida Lucia
Cremonini, o historiador italiano advoga sobre a interdependncia entre
me e filho em sua anlise:
A vida de uma mulher se entremescla com a do
filho concebido, parido e morto. A vida e a morte
do filho derivam dela e sobre ela repercutem num
vnculo indissolvel, do qual fazem parte a
violncia cometida e sofrida. A pergunta,
portanto, no pode se limitar a um nico sujeito, e
deve considerar me e filho a um s tempo: a me
gestante e o filho que no viveu, a entidade una e
dupla da me e do filho.220

Se no paradigma da honra a personagem de destaque a mulher,

no paradigma da vida o personagem que mais aparece nos comentrios
aos cdigos o projeto de filho, o feto, a criana recm-nascida.
Inspirada na abordagem de Prosperi, meu objetivo desta seo falar
desse semissujeito, de como era visto pelos juristas analisados, que
temas este personagem mobilizava, quais eram as expectativas em
relao a ele, que direitos acreditava-se que possua, que valor tinha para
aquela sociedade.
4.1.1 O infanticdio e a problemtica definio de recm-nascido
Ambos os cdigos penais brasileiros, tanto o imperial, de 1830,
quanto o republicano, de 1890, definiam o crime de infanticdio como
matar um recm-nascido; a diferena entre os dois que, no Cdigo
de 1890, definia-se recm-nascido como infante, nos sete primeiros
dias de seu nascimento, enquanto no Cdigo imperial no havia
qualquer definio do que era um recm-nascido. As duas maneiras de
definir infanticdio, porm, foram criticadas pelos comentadores dos
cdigos.
220

PROSPERI, Adriano. Dar a alma: histria de um infanticdio. So Paulo:

Companhia das Letras, 2010. p. 405.

142

Em relao ao infanticdio no Cdigo imperial, Thomaz Alves

Junior critica a indefinio do termo recm-nascido:
Temos porm uma expresso no definida
recem-nascido nouveau-n
Como se entender esta expresso? o que recemnascido?
Segundo os annaes dos tribunaes francezes, v-se
que mais de uma interpretao se tem dado a este
termo, sem que tenha havido um principio geral e
absoluto, que possa servir de regra, si no
tomando, como tal, o julgado mais commum de se
considerar recem-nascido, o que nasce vivo
dentro de tres dias de seu nascimento.
As nossas estatisticas criminaes pouco ou quasi
nada fallam deste crime, no porque elle no seja
muito commum, mas porque falta legislao os
meios de o verificar, desde que no tomou o
registro civil do nascimento, e nem os meios de
interpretao pelos julgados, de maneira que no
podemos dizer onde acaba o infanticidio, e onde
comea o homicidio.
A nossa lei seguindo a franceza adoptou o seu
erro, no definindo o que era recem-nascido.221

O problema da indefinio do termo recm-nascido, para esse

jurista, era a falta de parmetro de tempo para este crime, ou seja, do
estabelecimento de um limite entre o infanticdio e o homicdio. Essa
fronteira era importante de ser traada, porque a pena dos acusados
poderia ser maior ou menor, se o juiz julgasse o crime como um
homicdio ou como um infanticdio. Citando outro comentador (que no
fica claro quem ), o comentrio de Thomaz Alves Junior tambm
aborda essa questo:
Tudo o que invariavel e em materia penal deve
ser determinado, e nada mais invariavel do que a
palavra - recem-nascido. Em todos os lugares, e
em todos os tempos, um menor de um dia um
menor de um dia: compete porm dizer a lei si um
menor ou no recem-nascido, ou si no mais,
221

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo

criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 261.

143

isto , fixar o momento em que deixa de sl-o.

Uma tal deciso da qual depende a vida dos
accusados merece que seja pensada.222

J em relao ao Cdigo republicano, a definio de recmnascido como infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento que
criticada. Para a maioria dos autores, essa definio arbitrria, sendo
de difcil comprovao e sem nenhuma correspondncia com as
definies mdico-legais do infanticdio. Amancio de Carvalho, a partir
de uma perspectiva mdico-legal, acha absurda uma definio de recmnascido to fechada: A mulher que mata o filho dentro da ultima hora
daquelle prazo [sete dias], est incursa nas penas do infanticidio; a que o
faz uma hora depois, nas do homicidio! Que iniquidade! Em que
alterou-se em intervallo to curto, o effeito ligado mesma causa?223.
Phaelante da Camara acreditava que, na tentativa de resolver de
maneira simples o problema da indefinio de recm-nascido do Cdigo
anterior, o legislador de 1890 criou uma nova confuso:
O nosso legislador, com uma ligeira pincelada,
apagou
todas
as
duvidas,
confundindo
simultaneamente os medicos legistas o os simples
jurisperitos.
Para o douto advogado, recemnascido, em que
pese doutrina e legislao, pura e
simplesmente o infante nos sete primeiros dias de
nascimento.
Eis ahi em que deu tanto ruido e tanto gasto de
palavras em derredor da questo.224

Para este autor, a definio de recm-nascido do Cdigo de 1890

deixava um vcuo no qual se encontrava a criana ainda no nascida, a
criana durante o parto. Quem matasse uma criana neste perodo no
poderia ser acusada, na viso de Camara, nem pelo crime de aborto, nem
pelo de infanticdio:

222

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo

criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 262.
223
CARVALHO, Amancio de. Estudo medico-legal do infanticidio. Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, Anno de 1894, V. II. p. 153.
224
CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo
Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 94.

144

Em primeiro lugar, nem ao menos imaginou que,

com aquella segurana de conceito, deixava nos
limbos do esquecimento eterno da lei a creana,
desde a hora em que se desprende da placenta,
pela fora mysteriosa da natureza, at o instante
em que lhe cortam o cordo umbilical e comea a
viver por conta propria.
At ento no pode ser considerado recemnascido,
e a este respeito no ha duas opinies.
Temos, portanto, que o Codigo deixou
litteralmente ao desabrigo da lei a creana que na
occasio de nascer tiver sido asphixiada, por
exemplo, pela parteira, ou mesmo pela puerpera,
abrindo assim de motu proprio uma grande
soluo de continuidade entre o caso do aborto,
contemplado no art. 300, e o infanticidio segundo
o seu modo de ver.225

Baseado em suas concluses sobre o texto do Cdigo de 1890, no

artigo referente ao infanticdio, Camara define assim o perodo em que a
criana pode ser chamada de recm-nascida e, portanto, vtima do crime
de infanticdio:
Ora, o juizo do nosso codigo, recemnascido o
infante nos sete primeiros dias de nascimento, ou,
em outros termos, desde a occasio em que lhe
passam a faixa circular para conter a ruptura do
umbigo, at que o relogio collocado a cabeceira
da puerpera tenha marcado sete vezes vinte e
quatro horas.226

Outros juristas tambm se preocupam com esta questo, mas no

de forma to drstica quando Phaelante da Camara. Em geral, os
comentadores procuram encaixar a morte de uma criana nestas
circunstncias ou no crime do aborto ou do infanticdio. Para isso, ora
definem que a criana passa a ser recm-nascida apenas quando passa a
respirar por conta prpria, sendo, antes disso, um feto, ora definem que

225

CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo

Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 95.
226
CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo
Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 96.

145

a criana deixa de ser feto e se torna recm-nascida a partir do momento

em que qualquer parte do seu corpo se encontra fora do ventre da me.
Houve a tentativa de modificar o conceito de recm-nascido no
Cdigo de 1890, em uma emenda proposta para o projeto de cdigo de
1899. A proposta da redao do artigo sobre infanticdio era a seguinte:
Matar recem-nascido, isto , menino que no recebeu os primeiros
cuidados, necessarios sua existencia227. A escolha da palavra
menino, com o gnero definido, no lugar de infante, palavra que
no define o gnero da criana em questo, no mnimo curiosa.
interessante, tambm, como a definio de recm-nascido deixa de ser
to exata sete dias e passa a definir um fenmeno que no tem um
tempo definido, mas certamente ocorre em perodo muito inferior ao de
sete dias os primeiros cuidados de que se fala compreendem a
limpeza da criana, a vestimenta de agasalhos apropriados, a
alimentao, que so atos realizados nos primeiros momentos de vida da
criana. Mas a proposta de emenda no teve aceitao:
A Commisso parece que este additivo no tem
defesa procedente, e por isto opina que no seja
elle approvado.
A simples circumstancia da idade da victima no
pde ser invocada como razo justificativa de uma
nova figura de crime.
O que a lei principalmente pune a privao da
vida, mas a vida o mesmo bem precioso e o
mesmo deposito sagrado, quer se trate de uma
criana ha poucos momentos nascida, quer se trate
de um adulto avanado j nos annos.
Entretanto, quando o crime praticado por
mulher, com o fim de occultar sua deshonra,
fora convir que o legislador precisa attender a
este motivo, capaz por si s de attenuar a culpa de
qualquer delinquente.228
227

MILTON, A.; BRITO, Theotonio de; PARANHOS MONTENEGRO; VAZ

DE MELLO; SEABRA; BERNARDES DIAS; TRINDADE. N. 43-1899.
Parecer sobre as emendas apresentadas na 3 discusso do projecto n. 176 de
1899 (Codigo Penal da Republica). In: SENADO FEDERAL. Trabalhos
preparatorios para a reviso do codigo penal. Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1907. p. 70.
228
MILTON, A.; BRITO, Theotonio de; PARANHOS MONTENEGRO; VAZ
DE MELLO; SEABRA; BERNARDES DIAS; TRINDADE. N. 43-1899.
Parecer sobre as emendas apresentadas na 3 discusso do projecto n. 176 de

146

A comisso que avaliou as propostas de emenda considerou que

nenhuma definio temporal, por menor que fosse, deveria ser utilizada
para criar uma nova figura de crime que considerasse a morte de uma
pessoa. O nico motivo para tornar o infanticdio um crime
diferenciado, seria quando praticado pela mulher para ocultar a prpria
desonra.
Isso nos leva a outra questo levantada por diversos
comentaristas. Muitos deles consideravam que o crime do infanticdio
no deveria ser considerado como um crime diferenciado do homicdio,
muito menos com penas mais brandas. Essa questo j aparece no
comentrio de Thomaz Alves Junior ao Cdigo imperial. Aps citar
alguns cdigos europeus que consideram o infanticdio como uma
modalidade de homicdio, e no como um crime parte, Alves Junior
afirma: At aqui temos uma doutrina muito simples; trata-se de um
homicidio, dando-se a differena no na qualidade do autor, e sim na da
victima recem-nascido, o que faz o crime denominar-se
infanticidio.229.
Para Oscar de Macedo Soares, o infanticdio ainda pior do que
o homicdio, pois cometido contra pessoa indefesa e inocente e, dessa
maneira, deveria ser punido mais duramente do que o homicdio:
Effectivamente, diz elle [dr. Joaquim Portella], o
facto de ser um recemnascido, sempre innocente e
incapaz da menor resistencia a victima de um
assassinato, deveria influir poderosamente no
espirito do legislador para aggravar a pena do
infanticida. Ao passo que o recemnascido nunca
pode resistir, rarissimas vezes o individuo de
maior edade pode deixar de o fazer; em quanto ha
sempre certeza da innocencia do recemnascido,
ella nem sempre existe na victima de maior
idade.230

1899 (Codigo Penal da Republica). In: SENADO FEDERAL. Trabalhos

preparatorios para a reviso do codigo penal. Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1907. p. 70.
229
ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo
criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 258.
230
SOARES, Oscar de Macedo. Codigo Penal da Republica dos Estados
Unidos do Brasil commentado. 7 ed. Rio de Janeiro: Livraria Garnier, [1910].
p. 613.

147

Em seu projeto de cdigo penal de 1913, Galdino Siqueira insere

o infanticdio no mesmo artigo sobre homicdio, como uma modalidade
deste:
Parte Especial
LIVRO II
Dos crimes contra os bens do individuo
TITULO I
Dos crimes contra o corpo e a vida
CAPITULO I
DO HOMICIDIO
Art. 68. Matar alguem:
1 - Si o crime fr commettido com qualquer das
circumstancias aggravantes mencionadas no art.
20, ns. 4, 5, 6, 10, 15 e 17, e art. 21, n. 2, ou para
realisar outro crime ou procurar a impunidade
propria ou de outrem:
Pena recluso por 12 a 30 annos.
2 - Si o crime no tiver sido revestido das
referidas circumstancias:
Pena recluso por 6 a 24 annos.
3 - Si o crime tiver sido commettido contra
recem-nascido, isto , criana no momento de seu
nascimento ou logo depois, e pela propria me,
para occultar a deshonra:
Pena deteno por 2 a 8 annos.231

Para Galdino Siqueira, o infanticdio definido como um crime

cometido pela me, no momento do parto ou logo depois. Ele justifica
da seguinte maneira essa definio:
Adoptando-se a frmula simples e concisa do
nosso antigo codigo para conceituar o homicidio,
considerou-se como uma das modalidades dessa
figura delictuosa, o infanticidio, desde que fosse
praticado pela me honoris causa, unico motivo
que pde influir como minorante da pena. No se
comprehende, por isso, porque os nossos codigos
fizeram do infanticidio um crime sui generis,
231

SIQUEIRA, Galdino. Projecto de Codigo Penal Brazileiro. Rio de Janeiro:

Offs. Graphs. do Jornal do Brasil e da Revista da Semana, 1913. p. 157.

148

punindo com penas mais brandas do que o

homicidio qualificado.
Si o unico motivo que pde influir na pena a
necessidade de occultar a deshonra, evidente que
a occiso do infante s ter tal effeito emquanto
puder ser occulto o seu nascimento, o que em
regra tem logar logo depois do parto. Dahi porque
se conceita o infanticidio: a morte do recemnascido na occasio do parto ou pouco depois
(cod. da Toscana, art. 316); durante o parto ou no
estado da excitao que acompanha o parto (cod.
de Zurich, 131); durante o parto ou
immediatamente depois do parto (cod. allemo,
art. 217), etc.232

A questo da diferenciao do crime de infanticdio em relao

ao homicdio durou at perto da publicao do Cdigo Penal que
substituiu o republicano. Em 1936, comentando o Projeto da
Subcomisso Legislativa, Rodrigues Doria aborda novamente esse tema:
O projecto da Commisso legislativa reproduz
sem alterao o disposto no Projecto S. P. [S
Pereira], formando do infanticidio uma figura a
parte e no como muitos querem que seja uma
modalidade do homicidio. O Infanticidio um
crime especial, a parte, e basta examinar as suas
causas. Foi um dos mais antigos crimes que
macularam a Terra, diz Quintiliano. Entre certos
povos selvagens, escreve Ziino, o resultado de
um costume que tem fora de lei, como nos
Moxos, e a carne aproveitada como alimento.
Certos povos barbaros e selvagens praticam o
infanticidio para limitar a populao pela carencia
dos meios de subsistencia. Em Sparta era licito o
infanticidio na eliminao dos fracos e
imperfeitos. Os Hebreus puniam este crime com a
morte. Conta Deodoro Siculo que os Egypcios
condemnavam os paes infanticidas a ficarem tres
dias abraados ao cadaver de sua victima. A lei
dos diversos paizes, tirante a Ingleza, mitigam as
penas do infanticidio, e escreve Lopes Vieira:
232

SIQUEIRA, Galdino. Projecto de Codigo Penal Brazileiro. Rio de Janeiro:

Offs. Graphs. do Jornal do Brasil e da Revista da Semana, 1913. p. 97.

149
Quanto razo s penas do infantinco, entre o
crime de infanticidio e o de homicidio, lembraria
que ella se funda em que a morte dada a uma
recemnascido, logo aps o parto ou poucos dias
depois, constite crime naturalmente distincto do
homicidio, no s pelas condies em que se
encontra a mulher e me que o commette, ou de
delirio, ou de envergonhada, ou receiosa; mas
ainda pelo menor damno social que representa a
perda de um ser, em que so ainda mui precarias
as condies de resistencia e que, entretante, no
representa seno um encargo.
O abrandamento da lei penal em relao me
infanticida justificado. A casos mais frequentes
de infanticidio so executados por moas
seduzidas, que no puderam se ver livre do
producto da concepo durante os primeiros
tempos de seu curso, e conseguiram at o fim
occultar a gravidez.233

Para Rodrigues Doria o infanticdio um crime especial,

diferente do homicdio, especialmente se cometido pela me. Para este
mdico, as circunstncias nas quais esse crime normalmente era
cometido, marcadas pelo medo da desonra ou pelos delrios puerperais,
eram justificativa suficiente para as penas serem mais brandas para a
me que assassina seu filho recm-nascido. interessante, ainda, como
o autor apresenta uma postura de quase compaixo com as moas
seduzidas que tentam se ver livre do producto da concepo durante os
primeiros tempos de seu curso um eufemismo para o aborto mas
que, por no conseguirem, acabam cometendo infanticdio. como se,
nesses casos, o aborto e o infanticdio fossem compreensveis e
justificveis.
Apesar da tentativa de diversos juristas em considerarem o
infanticdio como uma modalidade de homicdio, e no como um crime
especial, h sempre uma forma de diferenciao. Seja por motivo de
honra, seja como o assassinato de um ser inocente, a morte de uma
criana recm-nascida nunca era vista, por estes juristas, da mesma
forma que a morte de um adulto. A criana era um ser diferente, frgil,

233

DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo

criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 45-46.

150

inocente e sua morte deveria ser vista, e punida, de maneira

diferenciada.
Quando o corpo de uma criana vtima de infanticdio era
descoberto e sua me era encontrada e interrogada pela polcia, era
comum que essas mulheres alegassem que a criana nascera morta e,
por isso, haviam abandonado os pequenos corpinhos em rios, matas,
latrinas, entre outros lugares.234 Dessa maneira, era importante para a
polcia saber se a criana realmente nascera morta, como as mes
diziam, ou se haviam nascido vivas e sido mortas por suas mes (ou
outras pessoas).
Essa questo tambm abordada pelos comentaristas do Cdigo
de 1890. Amancio de Carvalho, em seu texto que aborda a questo
mdico-legal do infanticdio, afirma que para se provar se uma criana
viveu, ou seja, se houve infanticdio, preciso saber, apenas, se ela em
algum momento respirou:
Viver respirar; no ter respirado no ter vivido
(Casper).
Eis a doutrina fundamental do infanticidio.
Ao passo que no aborto criminoso, que, segundo
Tardieu, a expulso prematura e violentamente
provocada
do
producto
da
concepo,
independentemente de toda circumstancia de
edade e de conformao no se exige a presena
do corpo de delicto, como prova desta figura
juridica, cujo titulo, digamos logo, deve ser
substituido pelo de feticidio, como opina a
sciencia moderna do direito penal; no infanticidio,
esse corpo de delicto torna-se obrigatrio,
porquanto ao cadaver do recem-nascido que
a pericia medica vae pedir as provas da

234

Algumas obras que trazem exemplos de processos-crimes nos quais as

mulheres interrogadas utilizam essa verso, so: ROHDEN, Fabola. A arte de
enganar a natureza: contracepo, aborto e infanticdio no incio do sculo
XX. Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 2003. PEDRO, Joana Maria (org.) Prticas
proibidas: prticas costumeiras de aborto e infanticdio no sculo XX.
Florianpolis: Cidade Futura, 2003. Lucia Cremonini, a personagem cuja
histria inicia o livro de Adriano Prosperi tambm utilizou o mesmo argumento.
PROSPERI, Adriano, 2010. Op cit. De forma semelhante, Florencia Baptista,
cuja histria foi contada no incio do primeiro captulo desta dissertao, alega
que seu filho nasceu morto.

151

respirao, condio essencial deste crime, cuja

existencia se tem de provar.235

Uma dcada depois, em seu comentrio ao Cdigo de 1890,

Antonio Bento de Faria relativiza esse argumento, provavelmente por
ter tido acesso a informaes que Amancio de Carvalho no teve,
afirmando que o infanticdio possvel inclusive em crianas que no
respiraram:
Em regra, respirar viver, e assim o primeiro
cuidado dos peritos verificar pela docimasia
hydrostatica pulmonar236 se a criana respirou.
Mas se a vida completa impossivel sem a
respirao, escreve Soriano, no se pode dahi
concluir que se no possa viver por algum tempo
sem respirar, e assim sendo, como ensinam a
observao e a experiencia, fora de duvida que o
crime de infanticidio pode ser, e effectivamente
tem sido perpetrado em crianas que no
respiraram, mas que no obstante estavam vivas.
(...)
Assim sendo, a ausencia completa da respirao
no exclue a possibilidade de infanticidio.237

Na segunda edio de suas Annotaes theorico-praticas, de

quase uma dcada posterior primeira, Antonio Bento de Faria
complementa ainda mais as informaes:
No necessario que a creana tenha respirado,
como pensa Casper, para assegurar-se que ella
235

CARVALHO, Amancio de. Estudo medico-legal do infanticidio. Revista da

Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, Anno de 1894, V. II. p. 157.
236
Docimsia hidrosttica um exame feito post-mortem para verificar se a
criana respirou antes de morrer, ou seja, se nasceu com vida ou no. O exame
consiste em inserir os rgos do sistema respiratrio em um recipiente com
gua: se os rgos flutuarem ou soltarem bolhas de ar, significa que a criana
respirou e, portanto, nasceu com vida. Para mais informaes, ver: Infanticdio:
aspectos
mdico-legais
e
jurdicos.
Disponvel
em:
<http://pjbrunomartins.vilabol.uol.com.br/material_de_estudo/infanticidio.htm>
. Acesso em 27 de maro de 2012.
237
FARIA, Antonio Bento de. Annotaes theorico-praticas ao codigo penal
do Brazil: de accordo com a doutrina, a legislao e a jurisprudencia, nacionaes
e estrangeiras. Rio de Janeiro: Papelaria Unio, 1904. p. 452.

152

viveu. Se exacto que por um certo espao de

tempo, impossivel a vida da creana sem
respirao, no menos certo que ella pode viver
sem respirar durante alguns minutos, dentro dos
quaes pode ter logar o crime. Um simples
movimento basta para attestar que a creana
viveu. [...] A creana quando est nascendo,
dizem Chauveau-Hlie, deve ser considerada
como j nascida; na verdade ainda no respirou,
no vive por si s, mas sahiu do seio materno, no
mais fto, viu o dia. Seria absurdo sustentar que
no tinha nascido, porque deixou de viver antes de
completar o seu nascimento, sua morte a prova
de sua existencia, era necessario que tivesse
nascido para que a vida lhe pudesse ser
arrebatada.238

interessante, nesta citao, a tentativa de diferenciar o feto do

recm-nascido, ou seja, o aborto do infanticdio. Essa diferenciao
importante no apenas porque so dois crimes diferentes de acordo com
os cdigos, mas porque so prticas vistas cada uma sua maneira pelos
juristas da passagem do Imprio para a Repblica.
4.1.2 Direitos
A partir de meados do sculo XIX, com mais intensidade no final
daquele perodo, h uma mudana de sensibilidade em relao morte
infantil, percebida, especialmente, nos ritos funerrios realizados nestas
ocasies. De uma ocasio festiva, alegre e pomposa, em que os
corpinhos das crianas, ricamente ornamentados, visitavam as casas dos
familiares e amigos dos pais do pequeno defunto, os enterros de crianas
se tornaram cada vez mais sofridos, melanclicos, recolhidos ao lar. A
morte de uma criana, realidade sempre presente e constante at aquele
momento, passou a ser sentida com maior pesar.239 A vida das crianas
passa a ter valor maior, fenmeno impulsionado pelos avanos da
medicina, que contriburam para diminuio dos ndices de mortalidade
238

FARIA, Antonio Bento de. Annotaes theorico-praticas ao codigo penal

do Brazil: de accordo com a doutrina, a legislao e a jurisprudencia, nacionaes
e estrangeiras. Volume II (Parte Especial). 2 ed. Rio de Janeiro; So Paulo;
Bello Horizonte: Francisco Alvez & Cia, 1913. p. 403-404.
239
VAILATI, Luiz Lima. A morte menina: infncia e morte infantil no Brasil
dos oitocentos (Rio de Janeiro e So Paulo). So Paulo: Alameda, 2010.

153

infantil, principalmente as especialidades mdicas da puericultura e da

pediatria.240 As mes, devidamente orientadas pelos mdicos para
cuidarem de seus pequenos de maneira higienizada, tambm deveriam
ter importante papel na manuteno da vida das crianas.241
O tema dos direitos do feto e do recm-nascido, especialmente o
direito vida, , depois da honra, o tema que mais aparece nos
comentrios aos cdigos em relao aos personagens envolvidos nos
crimes de aborto e infanticdio a me, o filho e o pai. No perodo
analisado, a partir dos comentrios ao Cdigo, parece que o problema do
aborto e do infanticdio era muito mais relacionado a condutas sexuais
condenadas, como o sexo fora do casamento, do que com o atentado
vida do feto ou do recm-nascido. Isso explica, tambm, a dimenso que
o tema da honra ocupa nesses comentrios. No entanto, o tema do
direito vida tambm aparece e vai ganhando mais espao medida que
o tema da honra recua e com a maior valorizao da vida da criana e da
maternidade.
O Cdigo Civil de 1916 tambm teve importante papel na
consolidao dos direitos dos recm-nascidos e dos ainda no nascidos,
ao afirmar, em seu artigo 4 da Parte Geral, que a lei assegura os direitos
civis de uma pessoa desde sua concepo, mesmo que s passe a exerclos aps o nascimento242. Em termos de herana, por exemplo, o feto j
teria direito de receb-la, mesmo que apenas aps seu nascimento.
Nesse sentido, um aborto ou um infanticdio, alm de serem
considerados crimes contra a vida do feto ou do recm-nascido,
poderiam ser considerados como violao do direito de herana e
propriedade desses indivduos. Percebemos, dessa maneira, que h no
Cdigo Civil de 1916 uma preocupao em definir quem so as pessoas
que tm direitos, quais so esses direitos e desde quando so
assegurados, transformando o feto em um indivduo de direitos, em um
cidado.
240

MARTINS, Ana Paula Vosne. Vamos criar seu filho: os mdicos

puericultores e a pedagogia materna no sculo XX. Histria, Cincias, Sade
Manguinhos, Rio de Janeiro, v.15, n.1, jan.-mar. 2008. p.135-154.
241
FREIRE, Maria Martha de Luna. Ser me uma cincia: mulheres,
mdicos e a construo da maternidade cientfica na dcada de 1920. Histria,
Cincias, Sade Manguinhos. Rio de Janeiro, v.15, supl., jun. 2008. p.153171.
242
Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil dos Estados Unidos do
Brasil. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>.
Acesso em 24 de julho de 2012.

154

O tema do direito vida j estava presente desde o perodo de

vigncia do Cdigo imperial. Falando sobre aborto, Thomaz Alves
Junior faz uma ponte com o direito cannico sobre o tema do feto
animado ou inanimado:
O direito canonico faz distinco: si o feto est
formado e dotado de vida, ou si no constitue
seno uma materia inerte e inanimada: - no
primeiro caso considera homicidio, no segundo
delicto sujeito a pena pecuniaria.
Esta distinco do direito canonico foi desprezada
pelas legislaes modernas, por causa de seria e
interminavel controversia sobre quando o feto
era inaminado e quando se tornava animado:
profundo problema cuja soluo jaz no seio do
Creador!
Quem sabe como, e quando o embryo recebe este
sopro divino, que ao mundo o distingue de todo o
resto da animalidade?
Por que no se considerar antes elle na sua vida
uterina j no gozo dos direitos de personnalidade,
contra os quaes o maior ataque sem duvida a
morte.
Vida uterina ou extra-uterina vida, que importa
sempre o mesmo direito, e para a sua consagrao
no depende de maneira alguma desta distinco
casuistica, e sem base do direito canonico.243

Adriano Prosperi, em obra j citada, reconstri a discusso

teolgica catlica medieval e moderna sobre o momento em que alma
entra no corpo da criana, ou seja, quando deixa de ser inanimada e se
torna animada (anima, em latim, significa a alma). Diversas eram as
opinies sobre o momento em que o corpo recebe a essncia divina: se
no batismo, aps 40 dias para os meninos e 80 dias para as meninas, se
at trs dias aps a concepo ou no prprio momento da concepo...
Definir esta questo era importante no s para os intelectuais, mas para
todos e todas. Afinal de contas, a partir do momento em que se define
que a alma est presente desde o momento da concepo, cometer um

243

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo

criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 273-274.

155

aborto, em qualquer perodo da gravidez, se torna o assassinato de um

ser com alma, portanto um crime capital, passvel da punio capital.244
J para Thomaz Alves Junior, no Brasil do final do sculo XIX,
essa questo no era importante. Essa polmica, cara ao direito
cannico, j estaria ultrapassada, assim como esta prpria diviso do
direito. Para este jurista, a vida intrauterina j deveria ser objeto de
proteo, o feto j teria direitos e o aborto seria um atentado contra a
vida, semelhante ao homicdio.
Nos projetos e comentrios de Joo Vieira de Arajo, assim como
nas crticas que recebeu, o tema do direito vida tambm aparece. O
projeto de 1893 foi o projeto de Araujo mais comentado por outros
juristas, pois foi avaliado por diversas comisses: foram convidados a
darem seus pareceres os Tribunaes de Justia e as Faculdades de
Direito de So Paulo e Recife, tendo a primeira destas e os Tribunaes de
Goyaz, Par, Rio Grande do Norte, a Crte de Appelao do Districto
Federal e o Instituto da Ordem dos Advogados, correspondido ao
convite, emittindo pareceres circumstanciados a respeito.245
O parecer mais duro foi o da Faculdade de Direito de So Paulo.
Algumas das crticas dessa comisso parecem exageradas e, at,
implicantes, ou injustas e apaixonadas, como afirmou Galdino Siqueira,
em defesa do projeto de Araujo.246 o caso da crtica impreciso da
definio do crime de aborto:
Art. 326. Fazer abortar, consentindo a mulher.
Que mulher? Bem sabemos que o Projecto se
refere quella de cujo utero se procura fazer sair
prematuramente o fto; mas porque no o disse?
Porque no seguiu o nosso Codigo de 1830, art
199: com consentimento da mulher pejada
mesmo o italiano, art. 382: ad una donna, col
244

PROSPERI, Adriano, 2010. Op cit.

SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo Penal
mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia. Vol. I.
Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, [1932]. p. 13. No consegui, em minha
pesquisa, recuperar todos esses pareceres, apenas os do Superior Tribunal de
Justia do Estado de Goyaz, da Faculdade de Direito de So Paulo, do Tribunal
Superior do Par e do Instituto dos Advogados do Brasil. Os pareceres que
abordaram os temas do aborto e do infanticdio sero analisados na sequncia.
246
SIQUEIRA, Galdino. Projecto de Codigo Penal Brazileiro. Rio de Janeiro:
Offs. Graphs. do Jornal do Brasil e da Revista da Semana, 1913.
245

156
consenso di lei o portuguez, art. 358: Fazer
abortar uma mulher pejada o zurighense, 134:
A mulher grvida o francez, art. 317: une
femme enceinte o allemo, 220: quem faz
abortar uma mulher grvida, consentindo ella o
hungaro, art. 285: a mulher pejada o chileno, art.
344: La mujer que causare su aborto o consintiere
que outra persona se l cause o argentino, art.
216: La mujer embarazada... etc., etc.? Obvias so
as razes desta exigencia.247

Ainda criticando a forma como Araujo elaborou o artigo sobre

aborto, a comisso avaliadora diz:
No capitulo Do Aborto, no nos parece melhor a
doutrina do Projecto, no considerando crime o
aborto procurado pela propria mulher pejada.
Nem nos convence a razo dada na Exposio de
motivos (pag. 21, 1 col.): no haver prejuizo de
terceiro. Si esta razo procedesse, no se deveria
tambem punir o aborto provocado por terceiro
com consentimento della.
O mesmo Balestrini [Aborto, infanticidio ed
esposizione dinfante, pag. 154], com quem o
Projecto se apadrinha, no s no sustenta em
absoluto a these que este lhe attribue, como
illogico em suas concluses. Por exemplo: com
fundamento na lei de Modestino (fr. 4 de
extraord. criminib., XLVII, 11): indignum enim
videri potest impune eam maritum liberis
fraudasse, e assegurando no ser necessario
resuscitar theorias para sempre mortas, como a
que, sobre Bynckersoed, via no utero da mulher
uma propriedade do marido, e assim tambem nos
fructos que delle proviessem, quaes accessorios,
que pertencem ao dono do principal, diz Balestrini
no precisar de muitas palavras para demonstrar o
fundamento da punibilidade do aborto procurado
247

MORAES, Leite; SANTOS, Brasilio dos; MONTEIRO, Joo. Camara dos

Deputados. Projecto N. 250-1893. Substitue o Codigo Penal publicado pelo
decreto n. 847 de 11 de Outubro de 1890. Parecer da Congregao da Faculdade
de Direito de So Paulo. Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. So
Paulo, Anno de 1894, V. II. p. 42.

157

pela mulher pejada sem o consentimento e contra

a prohibio do marido, j que tal facto uma
violao do pacto marital, que tem por fim
precipuo a procreao da prole.
Pois bem: si o aborto provocado pela propria
mulher em cujo utero est vivendo o fto s deve
ser punido si, como ainda diz Balestrini, nelle se
inclue a leso irreparavel de um direito, nunca tal
facto ficar impune porque ha sempre nelle a
leso do primeiro de todos os direitos o direito
vida. Quando Ulpiano, no fr. 1 do Dig., de
inspiciendo ventre, disse que partus antquam
edatur, mulieris portio est, vel viscerum, tinha em
vista relao de direito muito differente. O fto
tem direitos autonomos; no fr. 26, de statu
hominum, disse Juliano: qui in utero sunt, in toto
pene jure civili intelliguntur in rerum natura esse.
E pois, si a lei civil, como nas Ords. L. 3 tit. 18
7 e liv. 4 tit. 82 5, glosando o mote romano
nasciturus pro Jam nato habetur, quando de ejus
commodo agitur reconhece como nascidas as
pessoas apenas formadas no ventre materno, o que
, seno violentar as mais inequvocas noes do
direito, desconhecer naquelle facto todos os
elementos de um crime?
Reduzamos, pois, s suas justas propores
quanto Balestrini allega no cap. VII de sua obra,
com o intuito de demonstrar, que as fices do
direito civil sobre a capacidade juridica dos
simplesmente
concebidos,
no
devemos
transportar para o direito penal, como si o direito
vida mesmo intra uterina fosse apenas uma fico,
e reconhecendo que mal andra o nosso codigo de
1830 no punindo o facto de que nos occupamos,
faamos votos para que o Projecto no vingue
nesta parte.248

248

MORAES, Leite; SANTOS, Brasilio dos; MONTEIRO, Joo. Camara dos

Deputados. Projecto N. 250-1893. Substitue o Codigo Penal publicado pelo
decreto n. 847 de 11 de Outubro de 1890. Parecer da Congregao da Faculdade
de Direito de So Paulo. Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. So
Paulo, Anno de 1894, V. II. p. 89-91.

158

Diferente de Joo Vieira, a comisso atribui um papel importante

ao marido da mulher que decide abortar, considerando o aborto de uma
mulher casada, sem o consentimento do marido, como uma violao do
pacto marital, que inclui em seu bojo questes sobre o direito de
sucesso. Alm disso, a comisso invoca o argumento do direito vida
do feto para criticar o projeto de Joo Vieira. A impresso que se tem ao
ler o artigo referente a aborto do projeto de cdigo de Araujo, que sua
preocupao no com a vida do feto, mas com a periclitao da vida
da mulher grvida, de maneira semelhante ao que era observado no
Cdigo imperial.
Em relao ao artigo sobre infanticdio, a comisso disse:
Art. 313. Trata o Projecto do infanticidio; mas si
o louvamos por no ter feito deste delicto uma
figura parte, no o podemos acompanhar na
noo que delle d.
No vemos motivo para crear um titulo especial
do infanticidio, puro membro da familia dos
homicidios. No tinham razo os antigos
criminalistas quando, para destacal-o, davam
como motivo o dio particular que tal crime
inspira: razo falsa, desde que todos os codigos
punem o infanticidio com pena menor, e isso
justamente porque menor a sua quantidade
politica. Tambem no procedia a escola dos
successores daquelles criminalistas: o infante, por
ser incapaz de defender-se, deve ser mais
energicamente protegido pela lei penal. Razo
tambem falsa, porque, como inquire Carrara, si
essa a razo, como se explica que no seja
tambem infanticidio a morte da criana com dous
mezes?
Na causa occidendi que devemos achar a
especialidade do delicto, causa que tem como
unico effeito diminuir a quantidade da pena pela
degradao politica do elemento psychologico.
Essa causa a necessidade de occultar a deshonra.
Ora, sem tempo absolutamente bastante para
desenvolver as nossas proposies ou conceitos,
diremos cathegoricamente que, segundo nossa
opinio, tal degradao achamol-a unicamente nos
casos em que a propria me da victima a auctora
do infanticidio, que, portanto, s pde recair sobre
filho illegitimo.

159

Como corollario logico, decorre o segundo

elemento do infanticidio: que a morte seja dada
emquanto possivel occultar o nascimento da
criana.
Infanticidio, pois, a morte de um recem-nascido,
illegitimo, commettida pela propria me para
occultar a sua deshonra. [...] Fra destes
elementos, no ha razo para diminuir a pena do
homicidio.249

Embora elogie o projeto por no ter classificado o infanticdio

como um crime diferenciado, como fazia o Cdigo de 1890, a comisso
ainda avaliou que a definio era ampla demais. Novamente, a questo
da extenso do privilgio da defesa da honra criticada e o tema do
filho ilegtimo, a exemplo de outros comentaristas citados
anteriormente, levantado como uma ausncia no projeto.
Joo Vieira de Araujo, em um comentrio ao Cdigo de 1890 de
alguns anos depois do projeto citado, refuta os argumentos da comisso
em relao ao infanticdio:
A censura sobre o infanticidio restringe a
attenuante smente me infanticidia em relao
ao filho illegitimo de facto.
Pde ser illegitimo de facto e no de direito, por
exemplo, o da mulher que concebe na ausencia do
marido, at que este faa pelos meios legaes ceder
verdade a presumpo filius est, quem just
nupti demonstrant.
Na mesmissima Revista de sua faculdade que
publica o celebre parecer ver o illustre censor a
differena de conceitos do infanticidio entre o
momento do nascimento da victima e a morte. 250
Ahi mesmo ver igualmente citado Balestrini, que
opina dever aproveitar tambem aos parentes mais
proximos (a attenuao), porquanto da nodoa
249

MORAES, Leite; SANTOS, Brasilio dos; MONTEIRO, Joo. Camara dos

Deputados. Projecto N. 250-1893. Substitue o Codigo Penal publicado pelo
decreto n. 847 de 11 de Outubro de 1890. Parecer da Congregao da Faculdade
de Direito de So Paulo. Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. So
Paulo, Anno de 1894, V. II. p. 86-87.
250
Trata-se do seguinte texto, j citado neste captulo: CARVALHO, Amancio
de. Estudo medico-legal do infanticidio. Revista da Faculdade de Direito de
So Paulo. So Paulo, Anno de 1894, V. II.

160

daquella (da me) partilham estes. (...) Trata-se de

uma questo aberta no direito e na medicina
legal.251

Em relao ao tema da ilegitimidade, Araujo faz uma

considerao que no apareceu nos textos dos outros comentaristas: um
filho ilegtimo poderia ser considerado legtimo de direito, se no fosse
recusado pelo pai, complexificando ainda mais o tema da honra. Apesar
de parecer simples nas palavras de Araujo, a questo da filiao legtima
e ilegtima mais complexa do que a no-recusa pelo pai. No Cdigo
Civil252, aprovado pouco mais de uma dcada aps essa obra de Joo
Vieira, a questo da legitimidade aparece com vrias nuances. Segundo
essa legislao, a legitimao de filhos ilegtimos possvel atravs do
casamento entre os pais, durante a gestao ou aps o nascimento da
criana, sendo os filhos legitimados equiparados em tudo aos legtimos.
At mesmo a legitimao de filhos j falecidos, da qual aproveitariam
seus descendentes, est prevista na lei. No entanto, filhos frutos de
relaes incestuosas ou adulterinas no podem ser reconhecidos, sendo
vedados a eles, portanto, direitos como os de herana. Percebe-se, dessa
maneira, que a questo da filiao revestida de valores morais e
dialoga com um modelo especfico de famlia, uma vez que a filiao
legtima, e todos os direitos atrelados a esse status, s possvel se
vinculada instituio do casamento civil e os filhos gerados em
relaes que fugiam a esse modelo no poderiam ter acesso a esses
direitos, mesmo que fossem reconhecidos socialmente por seus pais.
Alm de seus projetos de reviso do Cdigo, Joo Vieira tambm
publicou comentrios ao Cdigo, nos quais discorre mais detidamente
sobre suas opinies acerca dos crimes de aborto e infanticdio.
Em seu comentrio de 1901, quando fala sobre infanticdio, o
autor no coloca a diviso Captulo II, Do infanticidio, como est no
Cdigo. Omitindo esta informao, Araujo d a impresso de que, no
251

ARAUJO, Joo Vieira de. O codigo penal interpretado: segundo as fontes,

a doutrinha e a jurisprudencia e com referencias aos projectos de sua reviso.
Parte especial. V. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902. p. 5.
252
A questo da legitimidade da filiao encontra-se no Livro I da Parte
Especial (Do direito de famlia), Ttulo IV (Da dissoluo da sociedade conjugal
e da proteco da pessoa dos filhos), captulos II, III e IV (Da filiao legitima,
Da legitimao, Do reconhecimento dos filhos ilegtimos). Lei n 3.071, de 1
de janeiro de 1916. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em 24 de julho
de 2012.

161
Cdigo, o infanticdio estaria previsto no captulo Do homicidio, o
que no verdade. Ele mesmo, no entanto, chama a ateno para este
aspecto: Os artigos do texto [dos crimes contra a segurana de pessoa
e vida] esto distribuidos nelle por tres capitulos intitulados do
homicidio, do infanticidio e do suicidio, que reduzimos a um sob o
nome generico de homicidio, conforme os projectos de reviso.253 Esta
informao importante, porque mais um elemento da discusso em
relao sobreposio do homicdio ao crime de infanticdio.
Essa discusso se estende ao crime de aborto e sobre isso que
Araujo fala neste trecho:
A essencia do homicidio, como crime, foi
considerada pelos antigos criminalistas, como
violenta hominis caedes ab homine patrata, isto ,
como a destruio de uma existencia humana por
obra do homem mesmo.
Assim, o crime encerra quatro elementos:
a) uma vida existente;
b) uma vida humana;
c) a destruio della por facto do homem;
d) a volio determinada de causar a destruio
com aquelle acto que se tem realizado.
1. a respeito da vida existente:
1 A morte do feto no utero materno no crimen
homicidii, no podendo dizer-se vida aquella que
no est ainda separada do ventre materno.
(...)
5 Nos recem-nascidos a vitalidade ou a
viabilidade considerada um elemento essencial,
porque a condio do nascido no viavel no
vida, mas apparencia de vida; mas esta opinio
combatida por muitos e com muito boas razes.
II. A condio especifica da vida existente de
pertencer especie humana para ser materia de
homicidio.
1 A sentena monstrosos partus sine fraude
cdunto deve ser acolhida no sentido
restrictissimo que no ha delicto de homicidio,

253

ARAUJO, Joo Vieira de. O codigo penal interpretado: segundo as fontes,

a doutrinha e a jurisprudencia e com referencias aos projectos de sua reviso.
Parte especial. V. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902. p. 2.

162

quando tenha nascido da mulher um ser que no

tenha frma humana.254

Diferente de alguns juristas (poucos, verdade), Joo Vieira no

considera o aborto como uma modalidade de homicdio. Para ele, so
crimes diferentes, pois no se pode considerar o feto no tero da me
como uma vida. A percebemos a originalidade de seu pensamento, pois
nenhum outro jurista cujas ideias foram aqui analisadas consideravam o
feto como uma no vida. Alm disso, tambm na contracorrente do
pensamento dos juristas aqui estudados, Araujo considera que a morte
de uma criana invivel ou de uma criana mostruosa no constitui
um crime contra a vida.
Ainda na mesma obra, mas em outro trecho, Joo Vieira de
Araujo discorre novamente sobre o tema do direito vida do feto:
Aqui o direito civil nenhuma base offerece
sanco penal e a vida social, cujos direitos so
tutelados pela pena, no a vida intrauterina,
durante a qual no ha ainda pessoa, nem vida,
nem direitos.
O feticidio no mesmo outra cousa mais do que
o mallogro de esperana de vida.
Foi a doutrina que vigorou no direito romano e
canonico e prevaleceu no codigo anterior, sendo
agora defendida por criminalistas de escolas as
mais differentes.255

Para Araujo, do ponto de vista civil, o feto no era considerado

uma vida e, portanto, no tinha direitos. Dessa maneira, o aborto no
poderia ser considerado como um crime contra a vida. Esta era uma
discusso importante e a opinio de Araujo estava longe de ser um
consenso.
Ainda em relao ao aborto, Araujo aponta este crime menos
como um atentado ao feto e mais como a periclitao da vida da mulher
grvida:
254

ARAUJO, Joo Vieira de. O codigo penal interpretado: segundo as fontes,

a doutrinha e a jurisprudencia e com referencias aos projectos de sua reviso.
Parte especial. V. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902. p. 10-11.
255
ARAUJO, Joo Vieira de. O codigo penal interpretado: segundo as fontes,
a doutrinha e a jurisprudencia e com referencias aos projectos de sua reviso.
Parte especial. V. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902. p. 56.

163

A vida humana comea a ter importancia desde o

momento em que tem logar a concepo; a
destruio do feto diversa do homicidio, porque,
partus nondum editus homo non recte fuisse
dicitur, confome j diziam os romanos.
A incriminao do aborto procurado tem um
duplice fundamento, porque pelo golpe na spes
hominis violado o direito que tem a convivencia
humana a no ver perturbado pela mo do homem
o processo physiologico da elaborao de uma
vida humana no utero materno; e com a
provocao do aborto ha o perigo que corre a
mulher grvida, empregando-se meios violentos
para produzil-o.
No direito romano, a principio o facto estava
isento de pena; mas no tempo dos imperadores foi
punido com pena extraordinaria, menor de certo
do que aquella estabelecida para o homicidio,
inflingindo-se, porm, a pena de morte quando do
procurado aborto resultava a morte da mulher.
No direito germanico, alm da punibilidade do
feticidio, surge a distinco si o feto estava ou no
formado lineamento corporis.
E com o Direito Canonico surge a outra
distinco, si o feto estava ou no animado, de
onde os interpretes do Direito e os estatutos das
cidades italianas deduziram que o feto com
quarenta dias se devia considerar animado.
Os codigos modernos, diz Pessina, concordam
todos sem excepo em punir o aborto procurado,
tanto na mulher que consente, como nos estranhos
que o causam ou provocam nella.
J vimos que o nosso codigo criminal de 1830 no
punia a mulher que occasionava o provocava por
si ou por outrem o aborto em si mesma, limitandose a punir o estranho, art. 199.256

As opinies de Joo Vieira so, em alguns momentos, confusas e

contraditrias. Na mesma obra em que afirma que o feto no vida e
256

ARAUJO, Joo Vieira de. O codigo penal interpretado: segundo as fontes,

a doutrinha e a jurisprudencia e com referencias aos projectos de sua reviso.
Parte especial. V. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902. p. 57.

164

no tem assegurados seus direitos civis, Araujo traz a seguinte

passagem, referente s discusses do projeto de cdigo penal italiano:
O ministro Zanardelli num dos seus notaveis
Relatorios declarava que por duas consideraes
tinha sido determinado a collocar o aborto
procurado, que alis a epigraphe do cap.
parallelo do cod. ital., na classe dos crimem
contra a pessoa: 1 por no ser sempre verdade
que elle perturbe a ordem numa familia; 2 porque
lesado de modo preponderante o direito vida a
respeito do nasciturno. A lei, dizia elle, deve
estender e estende a sua proteco tambem ao feto
encerrado no ventre materno, tutelando a vida do
homem desde o momento da fecundao.257

Em relao a este trecho ainda interessante destacar o porqu do

crime de aborto estar inscrito sob o ttulo de crime contra a pessoa e
no contra a ordem da famlia. Um aborto provocado por uma mulher
casada, sem o consentimento do marido, pode se constituir em um ato
que prejudique a ordem de uma famlia. No entanto, a maior
preocupao dos juristas, como percebemos, a do aborto provocado
por motivo de honra, por moas solteiras, seduzidas e abandonadas.
Nestes casos, o aborto era visto como um ato contra a vida do feto, mas,
em relao famlia, ao invs de prejudicar, poderia at ajudar, se fosse
bem sucedido, pois a desonra da famlia no seria publicizada.
Nas fontes aqui analisadas, foi possvel identificar que durante
um bom perodo de tempo os juristas no fizeram referncias
importantes em relao ao tema dos direitos do feto. Depois do
comentrio de Vieira de Arajo, em 1902, o tema s reaparece uma
dcada depois, no projeto de cdigo de Galdino Siqueira em 1913:
Depois, de notar que si a misso do direito penal
a reforada proteco de interesses, j tutelados
pelos outros ramos do direito, mas que reclamam
ainda aquella proteco, por meio da comminao
e da execuo da pena, attenta sua especial
importancia, motivo no ha para que essa
proteco, quanto ao embryo humano, no tenha
257

ARAUJO, Joo Vieira de. O codigo penal interpretado: segundo as fontes,

a doutrinha e a jurisprudencia e com referencias aos projectos de sua reviso.
Parte especial. V. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902. p. 58.

165

a mesma extenso que a outorgada pelo direito

civil, que abrange o sr humano desde a sua
concepo, actualisando-se especialmente pela
bonorum possessio ventris nomine. Si no ha
ainda uma pessoa, com existencia propria, ha a
spes hominis, fundada em dados concretos,
reclamando proteco juridica.258

O argumento do autor refere-se ao fato de que, mesmo que no

exista ainda um ser humano pleno, h uma esperana de homem (spes
hominis), que deve ser alvo de proteo jurdica e por isso o aborto
deveria ser condenado. Galdino Siqueira insiste no mesmo argumento
em seu comentrio ao Cdigo, quase duas dcadas mais tarde:
Firmando assim o principio de que a represso do aborto tem como
razo precpua a proteco da spes hominis, do sr que vive e que tem
probabilidade de viver autonomicamente no futuro (...)259.
H ainda um autor, um mdico, no um jurista, que dedicou um
texto sobre a questo dos direitos do feto. Joaquim Moreira da Fonseca
(1886-?), formado em Medicina pela Faculdade do Rio de Janeiro260, em
uma comunicao feita Academia de Medicina do Rio de Janeiro, da
qual foi membro e presidente, em resposta a um debate que durou
algumas sesses naquela instituio, se posiciona sobre o tema do
nascituro sob o ponto de vista jurdico. Para este autor, o aborto seria
semelhante ao homicdio, pois um atentado contra a vida: O aborto
entologicamente [sic] um homicidio, porque um atentado contra a
vida, de um homem, contra a vida j formada, aniquilando-a e
impedindo o seu desabrochar, tal como um atentado contra a flor a
ceifa de um boto.261
258

SIQUEIRA, Galdino. Projecto de Codigo Penal Brazileiro. Rio de Janeiro:

Offs. Graphs. do Jornal do Brasil e da Revista da Semana, 1913. p. 105.
259
SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo Penal
mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia. Vol. II.
Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, 1932. p. 593.
260
Joaquim Moreira da Fonseca. Academia Nacional de Medicina. Disponvel
em <http://www.anm.org.br/membros_detalhes.asp?id=444>. Acesso em 21 de
novembro de 2012.
261
FONSECA, Joaquim Moreira da. O nascituro sob o ponto de vista
juridico. Comunicao feita a Academia de Medicina. Separata do volume 6,
de Fevereiro de 1933, dos Arquivos de Medicina Legal e Identificao. Rio
de Janeiro: Imprensa Nacional, 1933. p. 4.

166

Fonseca afirma que proteger o direito vida do feto, condenando

o aborto, uma questo de defesa da sociedade:
[...] o Estado protege o embrio porque j ha um
direito a tutelar, que se exterioriza e se realiza na
vida do nascituro; que esse direito, qualquer que
seja o seu titular, at certo ponto, um direito
atual e no futuro que um interesse no apenas
individual, mas de ordem social.
O direito penal, precindindo, alis, de toda a
considerao relativa futura subjetividade
juridica do nascituro, tutela-o objetivamente em
favor da sociedade, em proveito da raa e em
beneficio da humanidade.262

Apoiando-se em referncias cientficas francesas, Joaquim

Moreira da Fonseca da opinio de que o feto tem vida desde o
momento da concepo:
O grande histologista e biologista francs,
Professor Prenant, declara: O embrio toma
corpo, seno alma, desde o instante que os dois
nucleos macho e femeo se conjugaram para lhe
dar nascimento. Toda a pratica , desde ento, no
mais anti-concepcional, mas post-conceptional;
toda a profilaxia torna-se um assassinato.263

interessante como o argumento do feto animado ou inanimado

reaparece aqui, dcadas depois do comentrio de Thomaz Alves Junior.
Enquanto o comentarista da poca do Imprio rejeitava esse argumento,
o mdico do incio do sculo XX o retoma com uma roupagem
cientfica, dialogando com as ento recentes descobertas da embriologia
262

FONSECA, Joaquim Moreira da. O nascituro sob o ponto de vista

juridico. Comunicao feita a Academia de Medicina. Separata do volume 6,
de Fevereiro de 1933, dos Arquivos de Medicina Legal e Identificao. Rio
de Janeiro: Imprensa Nacional, 1933. p. 6-7.
263
FONSECA, Joaquim Moreira da. O nascituro sob o ponto de vista
juridico. Comunicao feita a Academia de Medicina. Separata do volume 6,
de Fevereiro de 1933, dos Arquivos de Medicina Legal e Identificao. Rio
de Janeiro: Imprensa Nacional, 1933. p. 7. O autor provavelmente est se
referindo obra: Prenant, Auguste; Bouin, Paul; Maillard, Louis-Camille.
Trait d'histologie. Paris: Schleicher Freres & Cie,1904-1911.

167

sobre o funcionamento da reproduo humana. No quer dizer que seja

um retrocesso, mas um exemplo de como as ideias submergem quando
no so mais teis e emergem novamente, com novas aparncias e
novos elementos, quando tornam a fazer sentido para alguns grupos
sociais.
Mas a grande discusso que este mdico faz em seu texto est
relacionada ao direito civil. Para Joaquim Moreira da Fonseca existem,
desde o direito romano, duas escolas que discutem sobre o momento em
que comea a personalidade jurdica do ser humano: uma faz comear
a personalidade civil com o nascimento, reservando para o nascituro
entretanto uma expectativa de direito, e outra que a considera existente
desde o momento da concepo.264 Para Fonseca, no entanto, esta
diviso no faz muito sentido, pois ambas reconheceriam que h uma
vida desde o momento da concepo e que ela deve ser zelada, mesmo
que no tenha direitos definidos:
A distino doutrinaria que separa essas duas
correntes juridicas no tem, porm, praticamente
maior reflexo na questo do aborto porque no
possivel
deixar
de
reconhecer
que
fundamentalmente, quer uma quer outra corrente,
no deixam de aceitar que desde a concepo
existe uma vida e que esse ser vivo tem direito
proteo da lei, que deve ser conservada e
protegida at a sua plena maturidade, at o seu
nascimento com vida.265

Quando levanta a questo de quando comea a personalidade

jurdica do ser humano, o autor est dialogando com o Cdigo Civil
brasileiro de 1916. O artigo 4 da Parte Geral daquele Cdigo, citado
pelo mdico, afirma o seguinte: A personalidade civil do homem
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a

264

FONSECA, Joaquim Moreira da. O nascituro sob o ponto de vista

juridico. Comunicao feita a Academia de Medicina. Separata do volume 6,
de Fevereiro de 1933, dos Arquivos de Medicina Legal e Identificao. Rio
de Janeiro: Imprensa Nacional, 1933. p. 8.
265
FONSECA, Joaquim Moreira da. O nascituro sob o ponto de vista
juridico. Comunicao feita a Academia de Medicina. Separata do volume 6,
de Fevereiro de 1933, dos Arquivos de Medicina Legal e Identificao. Rio
de Janeiro: Imprensa Nacional, 1933. p. 8.

168
concepo os direitos do nascituro266. Podemos perceber que o Cdigo
Civil se insere na primeira escola citada pelo autor. Joaquim Moreira da
Fonseca finaliza este debate da seguinte maneira:
A questo, pois, se resolve com a maior
simplicidade: qualquer que seja a doutrina a
respeito do inicio da capacidade civil do homem
da concepo ou do nascimento, o que fra de
duvida que ambas as escolas e todas as
legislaes protegem desde a concepo uma serie
de direitos que uns dizem ser do fto e outros do
nascimento com vida, mas que na realizao se
efetivam sempre na proteo ao fto e
precisamente este aspecto unico que interessa
questo do aborto, porque da sua prescrio
resulta a falta de proteo imediata integridade
do fto, e da aos direitos do nascituro.267

Para este autor, a resoluo do problema simples: proteger o

feto desde a concepo, independentemente de ele possuir personalidade
jurdica ou no. Como Fonseca est preocupado apenas com o direito do
feto vida, a questo no to complicada, uma vez que est lidando
com uma concepo puramente biolgica e mdica de vida, sem
implicaes morais e legais. Mas se considerarmos que, se um feto
possui personalidade jurdica e, portanto, tem direito herana, um
aborto poderia ser considerado um crime contra a manuteno da
propriedade, por exemplo. No entanto, talvez por ter o autor sido um
mdico e no um jurista, no estava preocupado com estes temas,
apenas com o tema do direito vida. Dessa maneira, a opinio de
Fonseca, em contraste com os comentrios dos juristas, exemplifica a
disputa entre direito e medicina nos debates acerca do aborto e
infanticdio, particularmente em relao qual vida e a partir de que
momento essa vida tem importncia, ou seja, evidencia-se aqui o
conflito entre as definies biolgica e jurdica da vida humana.
266

Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil dos Estados Unidos do

Brasil. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>.
Acesso em 24 de julho de 2012.
267
FONSECA, Joaquim Moreira da. O nascituro sob o ponto de vista
juridico. Comunicao feita a Academia de Medicina. Separata do volume 6,
de Fevereiro de 1933, dos Arquivos de Medicina Legal e Identificao. Rio
de Janeiro: Imprensa Nacional, 1933. p. 9.

169

Outro tema que aparece nos comentrios, especialmente em

relao ao recm-nascido e ao crime de infanticdio, o da viabilidade.
A discusso gira em torno de se o infanticdio em uma criana invivel
menos problemtico do que em uma criana vivel. O comentrio de
Thomaz Alves Junior resume as opinies gerais dos comentaristas:
Deve-se notar mais que o Codigo da Baviera
exige tambem que o recem-nascido seja viavel,
condio igual para o nosso Codigo (art. 198).
Isto porm no quer dizer que elle nasa viavel,
porque seria admittir a doutrina barbara, que
legitima a morte dos recem-nascidos, que no
possam viver.
O christianismo, acabou com estas idas de
tempos pagos.
A vida sempre inviolavel e sagrada: o homem
no tem direito de abreviar os dias de seu
semelhante fraco, porque tem de vegetar por
assim dizer sobre a terra.268

A ideia presente neste comentrio, e nos de outros comentaristas,

de que, mesmo que um recm-nascido seja invivel, no permitido o
infanticdio. H uma tentativa em se afastar de um passado definido
como brbaro em que essas prticas eram permitidas (Esparta um
exemplo recorrente). O que interessante, tambm, nesta citao, que
o argumento utilizado pelo autor, no final do sculo XIX, de que a vida
inviolvel e de que ningum tem o direito de ceifar a vida de ningum,
mesmo que essa pessoa no possa sobreviver, ainda utilizado
atualmente, como, por exemplo, nos casos de aborto por anencefalia.
Outra figura que aparece, embora pouqussimas vezes, a do
monstro, da criana monstruosa, que no se sabe ao certo se ou no
humana. Antonio Bento de Faria assim se refere a essa questo:
Cumpre assignalar que objecto de infanticidio
todo o ser vivo nascido de mulher, por mais
irregular que seja a sua formao.
O monstro pode ser objecto de infanticidio, mais
no assim o mola ou o ovo degenerado que no

268

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo

criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 267-268.

170

pode ter existencia fora do ventre materno e

converter-se em ente humano.269

Segundo esta passagem, inspirada nas ideias do jurista alemo

Von Liszt, muito citado pelos juristas brasileiros, o monstro tambm
pode ser objeto do infanticdio. Quem no pode ser vtima deste crime
a mola270 ou o ovo, ou seja, o feto ainda no bem formado. H uma
tentativa de diferenciar o aborto a morte do fruto da concepo que
ainda est dentro do ventre do infanticdio. O que interessante nestas
duas ltimas citaes que ambas tem por objetivo defender que toda
vida tem seu valor, mesmo que no possa sobreviver sozinha por muito
tempo, mesmo se for monstruosa, e, por isso, deve ser alvo da proteo
da justia, tendo a devida punio quem atentar contra ela. o
paradigma da vida em sua expresso mxima.
4.2 A ME
Em seus artigos sobre aborto e infanticdio, o Cdigo de 1890 no
especificava o sujeito do crime, a definio era bastante ampla, podendo
abarcar qualquer pessoa que cometesse algum dos atos previstos: Art.
298. Matar recemnascido, isto , infante, nos sete primeiros dias de seu
nascimento, quer empregando meios directos e activos, quer recusando a
victima os cuidados necessarios manuteno da vida e a impedir sua
morte. e Art. 300. Provocar abrto, haja ou no a expulso do fructo
da concepo. Apesar disso, nos comentrios aos cdigos, o
personagem que aparece mais vezes quando se fala dessas prticas, mais
ainda at do que o feto ou o recm-nascido, a me. como se o aborto
e o infanticdio fossem prticas associadas quase que exclusivamente
me.
Adriano Prosperi analisa o processo de transio, que demorou
alguns sculos na Europa medieval e moderna, do infanticdio como um
ato que poderia ser definido genericamente como assassinato dos filhos
cometido pelos pais para o crime cometido apenas pela me,
269

FARIA, Antonio Bento de. Annotaes theorico-praticas ao codigo penal

do Brazil: de accordo com a doutrina, a legislao e a jurisprudencia, nacionaes
e estrangeiras. Rio de Janeiro: Papelaria Unio, 1904. p. 452.
270
Mola: [Medicina] Degenerescncia das vilosidades da placenta que se
transformam em vesculas semelhantes a cistos hidticos. (Tambm se diz
geralmente mola hidatiforme.). Dicionrio Priberam da Lngua Portuguesa.
Disponvel
em:
<http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=mola>.
Acesso em 24 de julho de 2012.

171

destacando a imagem da me cruel, pior do que as mes entre os

animais271. No Brasil, a associao do aborto e do infanticdio como um
crime praticado pela figura materna, mesmo que no na legislao, mas
pelo menos na percepo dos juristas, coincide com a valorizao da
maternidade e do cuidado dos filhos pela me biolgica, a partir do final
do sculo XIX, mas principalmente nas primeiras dcadas do XX.272
Essa associao se torna to forte que o Cdigo Penal brasileiro de
1940, em vigor atualmente, define o infanticdio, no artigo 123, como
um crime executado exclusivamente pela me: Matar, sob a influncia
do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps273.
4.2.1 Maternidade
Mas criem em seu seio de pureza
Um fructo vivo em que se continue
Se immortalise e aperfeie a Vida.
........................................................
E tu, Amor! espirito dos mundos,
Acorda no meu sangue e na minha alma
As Fras immortaes da natureza.
ANTONIO CORRA DE OLIVEIRA274

O amor materno, referenciado na citao acima, que serviu de

epgrafe para um texto sobre aborto criminoso de Alfredo Balthazar da
Silveira, um tema que tambm inspirou comentrios de alguns juristas.
No nem de longe um tema to frequente como a honra ou o direito
vida, mas ganhou espao a medida que se adentrava no sculo XX. H
juristas, como veremos adiante, que acreditavam que em uma batalha
271

PROSPERI, Adriano. 2010. Op cit. p. 29.

LIMA, Ana Laura Godinho. Maternidade higinica: natureza e cincia nos
manuais de puericultura publicados no Brasil. Histria: Questes & Debates.
Curitiba, n. 47, 2007. p. 95-122.
MARTINS, Ana Paula Vosne, 2008. Op cit.
FREIRE, Maria Martha de Luna, 2008. Op cit.
273
Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Artigos 125
a 128. Disponvel em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/del2848.htm>. Acesso em 30 de setembro de 2010.
274
SILVEIRA, Alfredo Balthazar da. O aborto criminoso, suas causas, seus
remedios. Rio de Janeiro: Officinas Graphicas da Livraria Francisco Alves,
1918. p. 3.
272

172

entre a honra e o instinto materno, que se travaria entre os sentimentos

da mulher, a maternidade deveria vencer.
A filsofa Elisabeth Badinter275, no comeo da dcada de 1980,
em uma obra bastante polmica, defendia que a ideia do amor materno
como parte da natureza feminina era um mito; segundo a autora, o
amor materno e a pulso das mulheres por serem mes so concepes
historicamente construdas, que passaram a ganhar fora a partir do
sculo XVIII. O argumento da autora no o de que o amor materno
no existe, mas sim de que ele um sentimento influenciado por fatores
sociais e culturais e, dessa maneira, assume importncias diferentes em
sociedades e perodos diversos.
Badinter, em sua anlise sobre maternidade, tambm aponta
para a importncia de se perceber a conexo entre me e filho. Embora
seu objeto de estudos seja a maternidade legtima, ou seja, concebida
dentro do casamento, que leva em conta a figura do pai situao
diferente daquela vivida por muitas mulheres que cometeram aborto e
infanticdio sua reflexo inspiradora:
em funo das necessidades e dos valores
dominantes de uma dada sociedade que se
determinam os papis respectivos do pai, da me e
do filho. Quando o farol ideolgico ilumina
apenas o homem-pai e lhe d todos os poderes, a
me passa sombra e sua condio se assemelha
da criana. Inversamente, quando a sociedade se
interessa pela criana, por sua sobrevivncia e
educao, o foco apontado para a me, que se
torna a personagem essencial, em detrimento do
pai. Em um ou outro caso, seu comportamento se
modifica em relao ao filho e ao esposo.
Segundo a sociedade valorize ou deprecie a
maternidade, a mulher ser, em maior ou menor
medida, uma boa me.276

Isso significa que em uma sociedade que reconhece a me

biolgica como responsvel pelo filho, quanto maior a importncia
social que a criana possui, maiores as responsabilidades da me,

275

BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado: o mito do amor materno.

Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985.
276
Ibidem. p. 26.

173
maiores as cobranas para que seja uma boa me e mais graves as
punies se no o for.
Segundo Jos Murilo de Carvalho, os positivistas do incio da
Repblica no viam na mulher um ser em nada inferior ao homem; na
verdade a viam como superior. Propunham, inclusive, subtituir a palavra
ptria por mtria, vinculando a nao a uma famlia e o sentimento
de patriotismo ao amor materno. No entanto, os positivistas
consideravam a mulher superior por seu papel de esposa e me, longe da
poltica, estabelecendo para elas um lugar o lar e um papel definido
a maternidade.277
De forma semelhante se deu a defesa da educao para mulheres
ao longo do sculo XIX. Por serem as mulheres consideradas como as
guardis do lar e da famlia e mantenedoras da base moral da
sociedade278, a sua educao foi sendo considerada importante, por
grupos mais favorveis modernidade. O argumento principal para a
educao das mulheres, porm, era que se fossem mais cultas, poderiam
educar melhor seus filhos e fornecer bons cidados (homens)
nao279.
No incio do sculo XX no Brasil, especialmente a partir de sua
segunda dcada, a maternidade ganha nova importncia e novos
sentidos e se torna pauta para os mdicos, principalmente os
especializados na puericultura. A maternidade no s como fenmeno
biolgico, mas como forma de cuidar e educar as crianas passou a ser
uma questo cientfica, que se refletia na busca por uma maternidade
higinica que geraria filhos fortes e saudveis fsica e moralmente para o
futuro do pas. Maria Martha de Luna Freire aponta que a ideologia da
maternidade como funo principal das mulheres ganhou, no Ocidente,
especial impulso aps a Primeira Guerra Mundial. No Brasil, no entanto,
esse fenmeno apresentou dimenso singular, associada s
especificidades do cenrio econmico, poltico e social, em particular o
projeto modernizador republicano, que depositava na conservao das
crianas, entre outros elementos, esperana para a viabilidade da
277

CARVALHO, Jos Murilo de. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a

Repblica que no foi. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da
Repblica no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2011.
278
HAHNER, June E. Honra e distino das famlias. In: Carla Bassanezi;
PEDRO, Joana Maria. (orgs). Nova Histria das mulheres no Brasil.
PINSKY, So Paulo: Contexto, 2012. p. 57.
279
Idem.

174
nao280. Nesse contexto, a ideia do instinto materno ganhou ainda
mais importncia.
Silvia Arend destaca, ainda, a relao entre a consolidao da
norma familiar burguesa, que ganha mais espao no Brasil a partir das
primeiras dcadas do sculo XX, e a nova lei penal, o Cdigo de 1890:
No iderio da norma familiar burguesa, os
principais responsveis pela criao e educao
dos filhos eram os pais consanguneos. A lei penal
seria uma grande aliada nesse processo de
introduo de novos valores, cujo resultado final
foi a construo da representao social da me
desnaturada a partir da patologizao da prtica
do abandono.281

Alm da patologizao da prtica do abandono, podemos

considerar que a maior criminalizao das prticas de aborto e
infanticdio faz parte desse processo e foi importante na consolidao de
uma imagem especfica de me.
A preocupao com o instinto materno entre os comentaristas dos
cdigos aparece j em relao ao Cdigo de 1830. No entanto, no so
palavras de autoria de um jurista brasileiro. Thomaz Alves Junior,
citando novamente o comentrio oficial ao Cdigo da Baviera, fala deste
tema. Mesmo no sendo palavras prprias, o fato de o tema aparecer no
comentrio do brasileiro sugere que a questo tinha algum significado
para este autor:
Assim a lei admitte esta escusa quando o
infanticidio commettido no momento do parto
(art. 171). Porm si mais tarde a mi ouvindo nem

280

FREIRE, Maria Martha de Luna, 2008. Op cit.

Outras autoras que trabalham com a questo da maternidade no incio do sculo
XX so:
LIMA, Ana Laura Godinho, 2007. Op cit.
MARTINS, Ana Paula Vosne, 2008. Op cit.
281
AREND, Silvia Maria Fvero. De exposto a menor abandonado: uma
trajetria jurdico-social. In: VENANCIO, Renato Pinto (org). Uma histria
social do abandono de crianas: de Portugal ao Brasil: sculos XVIII a XX.
So Paulo: Alameda; Editora PUC Minas, 2010. p. 352.

175

o grito da natureza, nem a voz do dever, mata seu

filho, torna-se culpada de assassinato.282

O argumento implcito neste comentrio de que at se poderia

compreender que a mulher, por causa do temor da desonra ou por
alguma alterao psicolgica provocada pelo parto, matasse seu filho
logo aps dar-lhe a luz. O que no se aceitava, porm, era que uma
mulher, depois de conviver um perodo, por curto que fosse, com seu
filho, depois de ter amamentado o fruto do seu ventre, fosse capaz de
matar aquela criana. Isso seria o mesmo que assassinato.
Amancio de Carvalho, em seu estudo mdico-legal sobre o
infanticdio, tambm aborda esta questo, analisando-a sob o ponto de
vista da luta entre a honra e o amor materno:
Desde quando a mulher, contemplando o filho,
embora illegitimamente gerado, quizesse matal-o
na metade do tempo, (...) quem desconhece a luta
que se travaria entre o instincto materno, que
exige a conservao, e o sentimento de honra, que
pede a destruio? Nessa luta, no se pde negar,
o amor de me vencer os reclamos sociaes.283

Phaelante da Camara tambm utiliza a ideia da luta que se trava

entre o sentimento da honra e o do amor materno, mas traz uma
novidade: o amor materno como um instinto, baseado no instinto de
conservao da espcie, presente em todo o reino animal:
Accrescente-se que a me infanticida se encontra
no momento da pratica do crime deante de duas
correntes psychologicas que se contrabalanam: o
instincto de conservao da especie e o
sentimento da honra.
O primeiro fundamental, muito mais velho que o
outro na evoluo dos instinctos, com raizes
profundas e longas em todo o reino animal, raizes
que em consequencia da maior somma de

282

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo

criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 267.
283
CARVALHO, Amancio de. Estudo medico-legal do infanticidio. Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, Anno de 1894, V. II. p. 154.

176

comprehenso e, portanto, de responsabilidade,

avultam no ser humano.284

Ao associar o instinto materno ao sentimento de conservao da

espcie, Phaelante da Camara iguala as mes humanas s mes animais.
Para reforar seu argumento, o autor conta uma histria que, segundo
ele, aconteceu em sua juventude, e vale a pena reproduzir:
No alpendre de uma casa de campo em que morei
no periodo rseo da juventude, viviam em certo
esconderijo no beiral do telhado tres pequenas
viboras brancas, que, ao cahir da noite, ao
accender-se o bico de gaz, vinham alegremente,
cata dos insectos, caracolar nas proximidades da
luz.
Em diversas noites tive ensejo de ver a rara
solicitude com que as duas maiores distribuiam
com a terceira, ainda inhabil nas manobras, a
melhor parte do repasto.
De uma vez, porem, nas suas excurses se
approximaram tanto das minhas mos, encostadas
parede, sobre o espaldar da cadeira, a ponto de
roal-as com a sua pelle aspera, o que eu nem
sei de nojo como conte levou-me a commetter a
atrocidade de investir contra a mais nova,
matando-a.
Pois,bem! A angustia da que lhe fora me chegou
quase a tribulatio magna de que fala o
Apocalypse, e durante tres noites ella veio ao
theatro do acontecimento, no j a procura de
mosquitos, mas em busca do ser querido alli
tombado, at que me desappareceu para sempre.285

O objetivo do autor ao contar esta anedota mostrar que at os

animais peonhentos, at as vboras, so capazes de sentir o amor
materno e sofrer com a perda do ser to amado. A ideia que o jurista
passa a de que as mes humanas, com mais discernimento do que as
mes animais, que escolhem matar seus filhos, so piores do que as
284

CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo

Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 103.
285
CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo
Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 104-105.

177

vboras, pois estas so capazes de pelo menos amar seus filhotes.

Camara apresenta, desta maneira, o infanticdio como um crime ainda
mais hediondo.
Em seu texto sobre o aborto criminoso, Alfredo Balthazar da
Silveira considera a maternidade como o dever natural da mulher:
O codigo penal de 1890, vasado embora nas
doutrinas do immortal CARRARA, pune tambem
a gestante que voluntariamente se submetter a to
aviltante operao, esquivando-se, daquelle modo,
ao cumprimento do mais sagrado dever que a
Natureza impoz a mulher dever que gera o amor
maternal a mais sublime paixo que a mulher
pode experimentar na sua trajectoria pela vida, o
amor filial (...)286

Para este autor, a maternidade um sagrado dever que gera o

amor maternal, o destino das mulheres e o sentimento mais forte que
podem sentir em suas vidas.
Rodrigues Doria s consegue conceber a ideia do infanticdio, de
uma mulher fugir do instinto materno a ponto de matar seu prprio filho,
como causado por um desequilbrio fsico e psicolgico muito forte:
Para que as mulheres se rebellem contra o
instincto e as leis da maternidade preciso que
um accumulo de causas tenha agido sobre essas
almas torturadas, destruindo as tendencias psychophysiologicas do organismo feminino; de crer
que este crime seja perpetrado em estado muito
anormal e incomprehensivel de animo. Diz
HOFMANN que o parto pde ainda exercer
influencia sobre os actos da parturiente,
produzindo um estado de excitao, muitas horas
depois do nascimento da criana. Essa excitao,
rara, verdade, nas mulheres casadas para chegar
ao crime, pde-se dar; o caso frequente nas que
do a luz clandestinamente.287
286

SILVEIRA, Alfredo Balthazar da. O aborto criminoso, suas causas, seus

remedios. Rio de Janeiro: Officinas Graphicas da Livraria Francisco Alves,
1918. p. 8.
287
DORIA, Rodrigues. Reforma do Codigo Penal Brazileiro e outros artigos.
Bahia: Livraria Economica, 1925. p. 28.

178

Embora no utilize esta expresso, Doria se refere ao fenmeno

da loucura puerperal. Fabola Rohden, como j foi citado, identificou
nas palavras dos mdicos e dos advogados uma relao estreita entre o
infanticdio e a loucura puerperal nas primeiras dcadas do sculo
XX288. Nesta passagem de Doria tambm interessante destacar a
associao que ele faz entre a excitao causada pelo parto, o crime
do infanticdio e o fato de a mulher dar luz clandestinamente,
provavelmente a uma criana ilegtima. a articulao entre um
argumento moral e um argumento cientfico para mostrar que mulheres
casadas, ou seja, dentro dos padres sociais aceitveis para uma mulher,
so menos suscetveis a cometerem este crime contra as leis da
maternidade.
4.2.2 Mulher e criminalidade
A mulher criminosa, na viso da Escola Penal Positiva, bastante
forte nas primeiras dcadas do sculo XX, era vista como uma dupla
exceo, saa duas vezes da ordem social: primeiramente por ser
criminosa e, em segundo lugar, por ser mulher. Era assim considerada
porque, nas caracterizaes dos tipos criminosos desta escola, a mulher
era vista como menos propensa ao crime do que o homem. Ou seja,
quando uma mulher se tornava criminosa era mais notvel do que se
fosse um homem na mesma situao.289
Os comentaristas do Cdigo Penal de 1890 tambm abordaram a
questo da criminalidade feminina. Alguns propuseram atenuao na
pena em casos de crimes cometidos por mulheres, por considerarem-nas
288

ROHDEN, Fabola, 2003. Op cit.

Duas dissertaes e um trabalho de concluso de curso abordam a questo da
criminalidade feminina:
VENERA, Raquel Alvarenga Sena. Cortina de Ferro: quando o esteretipo a
lei e a transgresso feminina (processos crime de mulheres, em Itaja dcadas
de 1960 a 1999). Dissertao (Mestrado em Histria). Universidade Federal de
Santa Catarina. Florianpolis, 2003.
RODRIGUES, Fabiana Cardoso Malha. Os crimes das mulheres: aborto e
infanticdio no direito na passagem modernidade no Brasil, 1890-1916.
Dissertao (Mestrado em Histria). Universidade Federal Fluminense. Niteri,
2004.
MARTINS, Fernanda. O feminino criminoso: o discurso jurdico e a ordem
criminolgica no infanticdio. Monografia (Graduao em Histria).
Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis, 2010.
289

179

menos capazes. Outros consideravam, pelo contrrio, que uma mulher

que cometia um crime era ainda pior do que um homem, pois,
contrariando o que acreditavam ser sua natureza pacfica e maternal,
poderia se tornar mais maliciosa e ardilosa do que um homem
criminoso.
Viveiros de Castro, por exemplo, em sua obra sobre os crimes
contra a honra da mulher, tem opinies conflitantes sobre a figura
feminina. Em determinados momentos descreve as mulheres como seres
ingnuos, vtimas da seduo masculina. Em outras passagens,
considera-as frias manipuladoras capazes de entregar seu corpo e o que
seria seu bem mais precioso sua honra para se vingar de um homem
ou para extorquir-lhe dinheiro. Na citao seguinte, o autor expressa
uma opinio interessante sobre as mulheres:
E si hoje as mulheres levantam-se contra a tutella
masculina, se pouco a pouco vo conquistando na
lei sua emancipao, se disputam ao homem na
luta pela vida o accesso de todas as carreiras, no
muito exigir dellas que saibam defender-se com
a mesma habilidade com que conquistam um
marido ou uma posio social.290

Para Viveiros de Castro, a partir do momento em que as mulheres

passassem a lutar por sua independncia, por sua liberdade, elas tambm
deveriam aprender a se defenderem sozinhas. Como este autor est
tratando de crimes como estupro e defloramento, seu argumento vai no
sentido de dizer que uma mulher que escolhesse se emancipar da tutela
masculina estaria sob sua prpria conta e risco; como escolheu no ter
mais ningum a mandar nela, tambm no haveria mais ningum a
quem ela pudesse recorrer. No restaria a essas mulheres nem mesmo os
caminhos da lei, uma vez que, no tribunal, poderiam deixar de serem as
vtimas e se tornarem rs, sendo julgada, ao invs do estuprador, sua
conduta de mulher emancipada que poderia significar, aos olhos de
muitos, o mesmo que desonrada ou libertina.
O caso narrado por Joseli Mendona exemplifica a posio de
alguns comentaristas dos cdigos acerca desta questo: um homem, por
cimes e por vingana, feriu a tiros a ex-namorada e matou seu ento
noivo. Em certo momento no tribunal passou a ser alvo de avaliao no
290

VIVEIROS DE CASTRO, Francisco Jos. Os delictos contra a honra da

mulher: adulterio, defloramento, estupro, a seduo no direito civil. Rio de
Janeiro: Joo Lopes da Cunha, 1897. p. 108-109.

180

o assassino, mas sua ex-namorada e sua conduta, vista como ardilosa e

sedutora, que teria deixado o ru a tal ponto perturbado que maquinara a
morte de seu rival e de sua antiga amada, essa ltima, porm, sem
sucesso.291
Falando mais diretamente da relao entre as mulheres e a
criminalidade, especialmente no crime do infanticdio, Phaelante da
Camara acreditava que a mulher no est isenta dos maus instinctos
que marcam a humanidade: Tractando-se de um crime de aspectos
fugidios, como esse de que me tenho occupado, releva ponderar que sob
a epiderme da mulher tambem pode ser encontrada a serie de maus
instinctos que so patrimonio da humanidade.292
No parecer sobre as emendas propostas a um projeto de cdigo de
1899, que foi aprovado na Cmara dos Deputados, mas ficou parado no
Senado, a questo da relao entre mulher e criminalidade aparece de
forma bastante interessante. Rodrigues Doria props uma emenda ao
artigo que define os atenuantes de pena. A emenda foi recusada, mas a
discusso que a proposta gerou vale a pena ser aqui reproduzida:
Ao art. 34 do projecto da Commisso foi
offerecida, pelo Sr. Rodrigues Doria, a emenda
additiva assim formulada:
.... Pertencer o delinquente ao sexo feminino.
A Commisso, porm, opina contra essa emenda,
apezar da sympathia que primeira vista ella
desperta. No se trata, no emtanto, aqui de mover
as fibras do sentimentalismo, nem to pouco de
desconhecer o papel elevado, que a mulher
desempenha na sociedade; trata-se apenas de
reconhecer a verdade dos factos para fazer justia
completa.
(...)
Jamais a fragilidade da mulher foi tomada em
considerao para attenuar-se-lhe o gro da
criminalidade. E parece, ao contrario, que
exactamente por ser a mulher mais delicada nos
seus affectos, mais alheia s paixes que
commummente abalam a vida, e mais inclinada
291

Esse caso discutido nos captulo 3 e 4 de MENDONA, Joseli Maria

Nunes. Evaristo de Moraes, tribuno da Repblica. Campinas: UNICAMP,
2007.
292
CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo
Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 100.

181

bondade e ao amor, que ella demonstra maior

perversidade, quando esquece e suffoca todos
esses nobres sentimentos para rebolcar-se na
sentina do crime.
Assim, a approvao da emenda additiva valeria
abrir uma excepo, ou criar um certo privilegio
em favor da mulher; no obstante possuir ella
como o homem sufficiente intelligencia para
discriminar o bem do mal, e comprehender todos
os deveres que a lei lhe impe.
(...)
E, demais todos sabem que a mulher dispe de
recursos, como a seduco e outros iguaes, que
collocam-na em condies de mais facilmente dar
pasto propria perversidade.
Si as estatisticas demonstram que a
criminalidade feminil muito inferior dos
homens, as chronicas judiciarias, entretanto,
registram crimes, praticados por mulheres, que
revelaram, ora grande crueldade, ora verdadeiro
requinte de cynismo, ora, finalmente, desmedida
astucia para inutilisar todas as pesquizas da
policia na instruco do respectivo processo, e
todos os esforos da justia no julgamento regular
da causa.
(...)
E num tempo em que a lei civil permitte que a
mulher se emancipe aos dezoito annos de idade,
bem como que em certos casos exera por direito
proprio o patrio poder, e, ainda no satisfeito, a
mulher disputa ao homem na lucta pela vida o
accesso a todas as carreiras; no logico, nem
justo, - que se adopte a emenda, mandando
attenuar, simplesmente pela circumstancia do
sexo, os crimes que a mulher commetter.
Est na conscincia de todos ns uma verdade,
que a experiencia de muitos seculos confirmam.
Si a mulher, quando comprehende bem a
influencia e o prestigio que exerce na sociedade e
no lar, quando conserva immaculada a delicadeza
de seus affectos, quando, enfim, sabe salientar-se
pelo espirito e pelo corao chega quase a se
confundir com o anjo, tambem quando ella se
deixa corromper e vilipendiar fica muito abaixo
do homem na escala da degradao moral, porque

182
mais do que elle se submette a todas as
vilezes, acceita mais facilmente do que elle as
maiores abjeces.
Debaixo, pois, do ponto de vista da criminalidade
no parece Commisso que haja motivo
procedente para se estabelecer a desigualdade, ou
distinco que a emenda suggere.293

A recusa da emenda comea pelo argumento de que a mulher

to capaz quanto o homem e tem o mesmo discernimento para saber o
que certo e o que errado, o que est de acordo ou contra a lei. No
entanto, o argumento toma, depois, outra direo, em uma opinio que
aparece em outros comentrios. Em geral, a mulher seria menos
propensa ao crime, seria mais delicada, mais voltada bondade e ao
amor do que o homem; quando assume todos os papis que a sociedade
lhe impe, preferencialmente sem contestao, equiparvel a um anjo.
Mas quando uma mulher sai dos seus papis sociais previstos,
principalmente o de me, como nos casos dos crimes de aborto e
infanticdio, ela capaz de ser mais cruel, mais fria, mais vil do que o
pior dos criminosos entre os homens. a ideia da mulher criminosa
como dupla transgressora, cara Escola Penal Positiva, que est
implcita neste argumento.
O mesmo Rodrigues Doria que props diminuir a imputabilidade
da mulher na discusso do projeto de cdigo supracitado, advoga pela
mesma causa em obra de sua autoria mais de vinte e cinco anos depois:
So por demais senciveis as differenas de
organisao entre o homem e a mulher, assim
diversas as suas aptides e destino; as differenas
mentaes entre ambos autorisam a fazer do sexo
feminino uma attenuante dos crimes. Na esphera
do direito civil a mulher no goza de completa
igualdade ao seu companheiro de perigrinao
terrestre; justo que em direito penal se lhe
reconheam as condies para uma penalidade
menor. Sem superioridade de um e inferioridade
293

MILTON, A.; BRITO, Theotonio de; PARANHOS MONTENEGRO; VAZ

DE MELLO; SEABRA; BERNARDES DIAS; TRINDADE. N. 43-1899.
Parecer sobre as emendas apresentadas na 3 discusso do projecto n. 176 de
1899 (Codigo Penal da Republica). In: SENADO FEDERAL. Trabalhos
preparatorios para a reviso do codigo penal. Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1907. p. 39-40.

183

da outra, so no entretanto differentes no corpo,

nas funces e no espirito. Isto nos informam os
ensinamentos da anatomia, da physiologia, da
pathologia, da anthropologia e da psychologia.294

Doria coloca homens e mulheres em esferas separadas, como se

fossem seres mais diferentes do que semelhantes. Alm disso, afirma
que, por a mulher no ter os mesmos direitos na esfera civil, tambm
deveria ser diferenciada no direito penal, como uma espcie de
compensao. Este autor est dialogando com Cdigo Civil, no qual as
mulheres, especialmente as casadas, possuam direitos muito limitados,
estando, em muitos casos, sob a tutela de algum homem, sendo
equiparadas aos menores e deficientes mentais295.
Em outra citao o autor insiste na diferenciao entre mulheres e
homens, apresentando o instinto materno como uma das causas
principais dessa diferenciao e, portanto, da necessidade de penas
diferentes para cada um dos sexos:
Pelas razes expostas, e ainda pelo instincto da
maternidade, transmittido por herana, e que lhes
modifica grandemente para o bem as tendencias e
instinctos, os sentimentos e a vontade, pensamos
que seria justo, e uma inovao applaudida, a
condio do sexo feminino como attenuante dos
crimes. CARMIGNANI, penalista moderno, diz:
E certo, segundo as observaes dos
physiologistas, que os orgos da gerao tem
muita influencia sobre o intellecto. Na mulher a
medulla espinhal (ou como emenda ZIINO o
systema nervoso encephalo-rachidiano) mais
debil, mais delicada do que no homem, e por isso
ellas teem mais debeis as foras do espirito e mais
tenros os meios de adquirir as ideias. Isto psto, o
sexo feminino uma causa para que o delicto seja
menos imputado ao agente.296

294

DORIA, Rodrigues. Reforma do Codigo Penal Brazileiro e outros artigos.

Bahia: Livraria Economica, 1925. p. 15.
295
GRINBERG, Keila. Cdigo civil e cidadania. Coleo Descobrindo o
Brasil. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 45.
296
DORIA, Rodrigues. Reforma do Codigo Penal Brazileiro e outros artigos.
Bahia: Livraria Economica, 1925. p. 17.

184

interessante destacar, ainda, como Doria utiliza argumentos

retirados do debate cientfico da poca para provar que a mulher
diferente do homem, no em termos sexuais, mas na constituio de seu
sistema nervoso e em seu carter. A mulher, segundo estes argumentos,
seria mais delicada, menos capaz de agir racionalmente e de conter seus
impulsos e, portanto, menos imputvel do que o homem. O que parece,
a partir da forma como Doria defende seus argumentos, aproximando as
mulheres psicologicamente e juridicamente das crianas, dos loucos e
dos chamados imbecis297, que ele acredita estar sendo justo ao
defender um atenuante de pena em casos de crimes cometidos por
mulheres.
Rodrigues Doria insiste em seus argumentos de atenuao de
pena para mulheres em seu comentrio ao projeto de cdigo da SubComisso Legislativa, baseado no projeto de S Pereira, em 1936.
Felizmente bem longe vo os tempos em que se
discutiu se a mulher era a imagem e semlhana de
Deus; no ha superioridade alguma do homem
sobre a mulher; ambos tm o mesmo valor moral,
a mesma dignidade como criaturas. Os fins a que
so destinados que so mui diversos, o que se
deduz clara e evidentemente da accentuada
differena de estructura organica e das attitudes
physicas nos dois sexos.298

Em um discurso que se pretende igualitarista, mas fazendo uso da

linguagem cientfica, especialmente da endocrinologia, para destacar
pretensas diferenas fsicas essenciais entre homens e mulheres, Doria
constri seu argumento:
297

O Cdigo Penal de 1890 considerava inimputveis, dentre outras categorias,

os menores de 9 annos completos, os maiores de 9 e menores de 14, que
obrarem sem discernimento, os que por imbecilidade nativa (...) forem
absolutamente incapazes de imputao e os que se acharem em estado de
completa privao de sentidos e de intelligencia no acto de commetter o crime.
Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados Unidos
do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.
298
DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo
criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 14.

185
A doutrina moderna das secreces internas os
hormonios, que so os estimulantes intimos da
atividade physica e psychica no organismo, nos
esclarecem acerca das origens mais profundas e
mais penetrantes por toda a parte dessa differena
entre o homem e a mulher. A balana hormonica
no homem e na mulher so differentes; os
fermentos generativos das glandulas endocrinas
trabalham para differentes fins, como concebeu o
Professor W. Blair Bell. As qualidades masculinas
e femininas so fundamental e eternamente
distinctas e incommensuraveis. A energia, a luta, a
audacia, a iniciativa, a originalidade e a
independencia, ainda mesmo combinadas algumas
vezes com a temeridade, a extravagancia, e o
defeito, parecem, segundo todas as manifestaes,
qualidades nas quaes os homens na media,
preciso lembrar, sero mais notaveis do que as
mulheres.
- Entre ns as mulheres, o feminismo, em summa,
tm conseguido todos s direitos de que dotado o
homem, s no se conformando com os deveres
correlativos, o que bem mostra que reconhecem
no haver igualdade completa e perfeita dos
sexos. Na confeco da Constituio disputaram
todos os direitos de que gozam os homens;
quando chegou o momento de serem foradas a
cumprir os deveres militares refugaram e
conseguiram iseno. Neste ponto estou com
ellas, pois o organismo feminino e suas funces,
sujeitas a periodicidade inexoraveis, no
supportam os rigores das funces militares.
(...)
No ser, pois, uma innovao o nosso codigo
considerar o sexo feminino como uma attenuante
dos crimes, igualando-o aos menores de 21 annos
maiores de dezeseis. 299

Rodrigues Doria utiliza a justificativa da balana hormnica

para explicar as diferenas entre homens e mulheres, inclusive de
299

DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo

criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 14-15.

186

temperamento. Segundo seus argumentos, os homens seriam mais

enrgicos, teriam mais iniciativa e isso explicaria os lugares sociais
diferenciados ocupados por homens e mulheres. Da mesma maneira,
isso explicaria porque as mulheres seriam mais frgeis, menos
propensas ao crime e igualveis, em sua responsabilidade civil e penal,
categoria dos jovens entre 16 e 21 anos.
O argumento de Doria dialoga com a endocrinologia,
especialidade mdica que ganhou espao no Brasil entre as dcadas de
1930 e 1940. A endocrinologia, nesse perodo, tambm tinha uma forte
relao com a criminologia, j que, a partir do desequilbrio hormonal,
explicava os comportamentos anormais e criminosos. Essa especialidade
mdica tambm se envolveu na seara das discusses sobre as diferenas
entre homens e mulheres, inclusive em relao aos desvios sexuais e de
personalidade chamada invertida ou seja, uma mulher que detivesse
caractersticas fsicas ou psicolgicas associadas masculinidade, e
vice-versa. Alcidesio de Oliveira Junior300 narra o caso de uma mulher
que por sentir vontade de se vestir com roupas masculinas, possuir
trejeitos considerados masculinos e sentir atrao sexual por outras
mulheres, procurou a ajuda de mdicos, pois achava que poderia ter
prejudicado algumas moas, as quais teriam perdido a virgindade por
sua causa e temia problemas com a polcia. A partir de uma perspectiva
biodeterminista, que associava a personalidade a caractersticas fsicas,
os mdicos que analisaram essa mulher invertida concluram que sua
homossexualidade e seu travestismo, ou seja, suas preferncias sexuais e
sua identidade de gnero, eram resultado da falta de foliculina, um
hormnio feminino, em seu organismo.
Foi associando a balana hormnica s caractersticas
consideradas femininas ou masculinas que Doria construiu sua defesa da
inimputabilidade feminina. Utilizando argumentos mdicos e
cientficos, Doria, que teve formao na rea de medicina, infantilizou
juridicamente as mulheres, ou seja, a partir de diferenas biolgicas,
instituiu diferenas sociais, marcadas pela excluso de determinado
grupo as mulheres a direitos e responsabilidades. mais um
300

OLIVEIRA JNIOR, Alcidesio de. As glndulas dos indesejveis:

definio cientfica da periculosidade dos indivduos, nas dcadas de 1930 e
1940. In: Anais do XIX Encontro Regional de Histria: Poder, Violncia e
Excluso.
So
Paulo,
2008.
Disponvel
em
<http://www.anpuhsp.org.br/sp/downloads/CD%20XIX/PDF/Autores%20e%20
Artigos/Alcidesio%20de%20Oliveira%20Junior.pdf>. Acesso em 08 de
fevereiro de 2013.

187

exemplo de como a medicina e o direito, apesar de serem reas que

disputavam entre si pelo poder de controle social, em muitos casos
andavam juntas, uma legitimando o discurso da outra.
Por ltimo importante destacar que, apesar dos argumentos a
favor da inimputabilidade das mulheres aparecerem em algumas obras,
no so majoritrios e, como no caso do projeto de cdigo de 1899,
foram inclusive rejeitados por outros juristas. Rodrigues Doria o maior
defensor desses argumentos, pelo menos nas obras analisadas,
revisitando este tema em vrias de suas obras, como foi possvel
perceber na anlise das fontes.
4.2.3 Direito ao aborto?
Um dos elogios dos juristas em relao ao artigo de aborto do
Cdigo de 1890, refere-se, diferentemente do Cdigo anterior,
penalizao da mulher que aborta ou consente no aborto. Joo Vieira de
Araujo o nico dos juristas cujas obras foram aqui analisadas que
defende a no penalizao da mulher que realizasse aborto em si
mesma. Alm disso, o nico que afirma que, se o aborto fosse causado
pelo marido, a pena deveria ser maior. uma opinio interessante, se
considerarmos as relaes patriarcais do casamento neste perodo, em
que a mulher era tutelada pelo marido, de forma semelhante aos filhos.
Para expressar sua opinio sobre o crime do aborto, Joo Vieira
de Araujo reproduz, em um comentrio ao Cdigo de 1890, o que
escreveu na exposio de motivos de seu projeto de 1893:
O capitulo relativo ao aborto um dos mais
defeituosos do novo codigo, que tendo tomado
como fonte o italiano, alterou o respectivo
systema, no mantendo as distinces que alli se
notam para graduar a pena, dando assim logar a
duvidas inextricveis na pratica e que a mais
simples leitura suggere confrontando o texto com
a fonte.
E sabido geralmente que o aborto procurado pela
mulher, sem prejuizo para terceiro, considerado
como no constituindo um crime, e isto foi
reconhecido, embora desprezado, por Lucchini e
seus sabios collegas, na ultima redaco do cdigo
que nos serviu de fonte. [o Cdigo Penal italiano]
Balestrini, que escreveu um livro precioso sobre
esse e outros problemas congeneres, opina que

188

ainda no caso contrario a sanco das leis civis

prefervel das leis penaes.
Ns, que desde 1830, alcanmos aquelle
desideratum, no punindo o aborto procurado pela
mulher, no devemos voltar atrs, quando tudo
leva a crer que os outros codigos riscaro a sua
sanco penal neste ponto.
A co-relao social, economica e juridica do
aborto,
infanticidio
e
suicidio
conduz
naturalmente, si no a isental-os da pena, a
abaixar esta nos casos puniveis.
A penalidade no aborto consentido pela mulher
no pde ser a mesma que a do aborto provocado
contra sua vontade.301

A opinio deste autor sobre aborto muito diferente da dos

outros juristas aqui analisados. Ele defende que o aborto procurado pela
mulher grvida no deve ser punido, enquanto os outros juristas
consideram essa mudana do Cdigo de 1890 em relao ao anterior
como um avano. No entanto, Araujo no est defendendo um direito
das mulheres ao aborto, pois pune qualquer outra pessoa que provoque o
aborto, mesmo com consentimento da mulher grvida. Alm disso, o
aborto procurado pela mulher no deve ser punido desde que no cause
prejuizo para terceiro. Ele no especifica o que poderia ser esse
prejuzo, mas podemos imaginar que se trate de ferir o direito do marido
a sua prole, o que constitui um problema de herana.
Araujo afirma, ainda, que penalizar o aborto procurado pela
mulher grvida um retrocesso, ainda mais quando, ao que parecia a
ele, outros pases no consideravam mais esta situao como um crime.
Esta afirmao do autor duplamente questionvel. Primeiro porque
no se pode dizer que um retrocesso, pois a legislao anterior que
discorria sobre os crimes no Brasil, as Ordenaes Filipinas, tambm
no considerava essa situao como um crime. Em segundo lugar, ele
o nico autor que acredita que o aborto procurado pela mulher estava
deixando de ser considerado crime, pois todos os outros autores, citando
cdigos de outros pases, apresentavam esta situao como tambm
criminalizada.

301

ARAUJO, Joo Vieira de. O codigo penal interpretado: segundo as fontes,

a doutrinha e a jurisprudencia e com referencias aos projectos de sua reviso.
Parte especial. V. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902. p. 55-56.

189

Rodrigues Doria, em seu comentrio ao projeto de cdigo da

Sub-Comisso Legislativa, tambm aborda o tema do direito ao aborto,
citando uma discusso sobre esse tema na Alemanha, embora no
assuma uma posio:
(...) Ali se tem discutido muito se deve ser
permittido o abrto no caso de no serem faceis as
condies financeiras da mulher, tornando-se
difficil ou impossivel a criao do filho. A
Camara dos Medicos de Berlim discutiu
ultimamente esta questo, sobre a qual houve
muita divergencia, sendo rejeitada. Os medicos
communistas so de opinio que deve ser
permittido por motivos de ordem social.302

Mesmo as discusses alems citadas por Doria no esto falando

do aborto como um direito de escolha da mulher, mas como uma sada
para um problema social, dos casos em que a situao financeira de uma
famlia no permite o sustento de novos filhos. Dessa maneira, para as
primeiras dcadas da Repblica no Brasil, no podemos pensar em
aborto como um direito das mulheres. Pelo menos na mentalidade dos
juristas essa possibilidade no era contemplada.
4.3 O PAI
O pai uma figura praticamente inexistente nos comentrios aos
cdigos. Quando o pai algum que seduziu e abandonou a mulher que
resolve abortar ou cometer infanticdio para ocultar sua desonra, s
mal visto moralmente, mas no se fala muito dele. A nica situao em
que o pai aparece com um pouco mais de destaque quando se trata do
pai legtimo, marido da mulher que comete aborto ou infanticdio, pois
teria direito sua prole. A referncia a um caso citado pelo jurista
alemo Von Liszt frequente. Antonio Bento de Faria tambm se refere
a ele:
O caso formulado por Von Listz attesta a
negativa.

302

DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo

criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 54.

190

Assim, deve-se admittir como punivel o aborto

que a viuva gravida logo depois da morte de seu
marido, por obras de outrem, provocasse aos oito
mezes de gravidez para fazer crer que o filho
legitimo (Dir. pen. allemo vol. 2 pag. 49).303

O caso descrito nesta citao no o de um aborto para matar o

feto, mas para acelerar o parto, para fazer crer que a criana filha do
falecido marido. A questo levantada por este caso no a de um
atentado contra a vida, mas contra a moral. Alm disso, a implicao de
uma situao como esta tambm pode ser relativa herana: se a mulher
em questo e o marido falecido tinham outros filhos antes, a herana,
caso a manobra abortiva tivesse sucesso, poderia ser dividida tambm
com uma criana ilegtima.
Apesar de o pai ser uma figura apagada no Cdigo Penal e nos
comentrios a essa legislao, no Cdigo Civil de 1916 ele um
personagem importante. As atribuies, os direitos e deveres do marido
e do pai, foram fartamente descritos naquela legislao, no Livro I da
Parte Especial, denominado Do direito de famlia304. O tema da
legitimidade e ilegitimidade dos filhos bastante importante para este
Cdigo e dialoga com as poucas referncias ao pai encontradas nos
comentrios ao Cdigo Penal. A preocupao com a legitimidade e a
legitimao dos filhos, presente no Cdigo Civil, no diz respeito
apenas aos direitos dessas crianas de serem reconhecidas, possurem
um lar e receberem herana. Diz respeito, tambm, ao direito do pai de
ter suas propriedades herdadas por filhos legtimos. A relao entre pai e
filhos no aparece no Cdigo Civil somente como uma relao de afeto
e de consanguinidade, mas vista, tambm, como uma preocupao
com a herana e com a propriedade. Um exemplo disso a descrio da
possibilidade de adoo prevista nessa legislao: Art. 368. S os
maiores de cinqenta anos, sem prole legtima, ou legitimada, podem
adotar305. Esse artigo mostra claramente o papel principal, pelo menos
303

FARIA, Antonio Bento de. Annotaes theorico-praticas ao codigo penal

do Brazil: de accordo com a doutrina, a legislao e a jurisprudencia, nacionaes
e estrangeiras. Rio de Janeiro: Papelaria Unio, 1904. p. 457.
304
Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil dos Estados Unidos do
Brasil. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>.
Acesso em 24 de julho de 2012.
305
Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil dos Estados Unidos do
Brasil. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>.
Acesso em 24 de julho de 2012.

191

na legislao civil, da filiao: se apenas pessoas com mais de cinquenta

anos e sem filhos podiam adotar, essa relao no era baseada no afeto,
mas na preocupao com o destino da herana e da propriedade.
Percebemos, atravs das pouqussimas referncias que se fizeram
figura do pai nos comentrios ao Cdigo Penal, que, em relao aos
crimes de aborto e infanticdio, este personagem no era considerado
importante pelos juristas. Deve-se, porm, destacar que algumas obras
historiogrficas que utilizam processos-crime como fontes apontam para
a participao dos companheiros das mulheres que abortam ou cometem
infanticdio, seja no prprio ato ou para se desfazerem das provas do
crime306. Os pais das crianas, companheiros das mulheres
legitimamente casados, ou no participavam, muitas vezes, dos crimes
de aborto e infanticdio.
As discusses sobre legitimidade da prole, sucesso e herana,
que dialogam com as prticas de aborto e infanticdio, especialmente
nos casos em que ocorriam no seio de um matrimnio legtimo,
estiveram mais presentes do Cdigo Civil, no sendo alvo de
preocupao dos comentaristas do Cdigo Penal. Essa ausncia da
figura paterna nos comentrios ao Cdigo de 1890 foi to notvel,
provavelmente, pela forte associao da reproduo com a
responsabilidade materna. Para a mentalidade dos juristas, era legado
me, e apenas a ela, a responsabilidade sobre a prole. Enquanto a figura
da me presente e amorosa se tornava cada vez mais forte, aumentava,
tambm, a criminalizao das mulheres que fugiam a esse ideal de me,
caracterizando o aborto e o infanticdio como crimes exclusivamente
femininos. O espanto e a revolta com casos de mulheres que negavam a
maternidade, que deveria ser sua funo natural e principal na
sociedade, era to grande, que os juristas no deram tanta importncia
figura do pai. A ausncia da figura paterna nos comentrios sobre o
Cdigo , portanto, um reflexo dos papis sociais de gnero daquela
sociedade.
4.4 O MDICO
Outra figura que no muito frequente nos comentrios ao
Cdigo Penal de 1890 a do mdico. Apesar de no serem muito
citados pelos juristas, os mdicos tiveram grande influncia sobre o
306

Um exemplo o livro de Fabola Rohden (2003). Op cit. O processo-crime

de Luiza Izabel, citado no comeo do captulo 1 desta dissertao, tambm um
exemplo da participao masculina nesses crimes.

192

aborto e o infanticdio, advogando pela diminuio e extino dessas

prticas. Fabola Rohden, em sua obra sobre contracepo, aborto e
infanticdio no incio do sculo XX307, analisa a posio dos mdicos em
relao a estas prticas, a partir de teses e peridicos mdicos,
processos-crime e imprensa, destacando a relao apontada pelos
mdicos entre essas prticas e o crescimento da populao. No entanto,
o objetivo desta seo no analisar o que diziam os mdicos sobre o
aborto e o infanticdio, at porque as fontes utilizadas neste trabalho no
nos permitem isso, mas identificar qual o papel atribudo aos mdicos
pelos juristas comentaristas do Cdigo Penal de 1890.
4.4.1 O aborto legal
O Cdigo Penal de 1890, em seu artigo 302, prev pena para o
mdico ou para a parteira legalmente habilitada que, ao praticarem
aborto legal necessrio, causem a morte da mulher por impercia ou
negligncia308. No entanto, o Cdigo no especifica quais so as
situaes que compreendem o aborto legal ou necessrio.
em relao ao tema do aborto legal que a figura do mdico
mais aparece. Mesmo assim, no com frequncia. A maior discusso
em relao a este tema e que mais mobilizou a figura do mdico foi em
decorrncia do Projeto 118 A, tambm chamado de Projeto da SubComisso Legislativa, que foi baseado na proposta de S Pereira, com
alteraes de Evaristo de Moraes e Mrio Bulhes Pedreira. O texto do
projeto assim discorre sobre o aborto necessrio:
Aborto necessario
Art. 173. No ser passivel de pena o medico
diplomado que, para salvar a vida de alguma
mulher, lhe causar o aborto como recurso
extremo.
1 Sempre que fr possivel obter o
consentimento prvio, deste depender a iseno
da pena:
2 O consentimento ser dado:
pela propria mulher, se o seu estado permittir;
307

ROHDEN, Fabola, 2003. Op cit.

Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados
Unidos
do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.
308

193

por seu marido, ou companheiro de vida conjugal;

por seu pae ou me, o parentes que, no momento,
lhe prestarem assistncia.
3 A falta de consentimento prvio, quando
impossivel de obter-se, ser supprida pela
affirmao do medico de haver pautado a
interveno pelos dictamos da ethica profissional.
4 Se do aborto resultar a morte da mulher, por
impericia, imprudencia, ou negligencia do medico
que o tiver causado a este aplicar-se- a pena de
deteno por seis mezes no minimo.309

Segundo este projeto, o aborto necessrio, a nica forma prevista

de aborto legal, seria aquele realizado para salvar a vida da gestante. Em
um comentrio a este projeto, diferenciando do aborto natural,
Rodrigues Doria define o aborto legal como: O abrto artificial, ou
necessario, ou therapeutico, aquelle que o medico induzido ou
forado a fazer para salvar a vida da mulher, considerada de mais valor
do que a de um fto de 3 ou 4 mezes.310 Em relao a esta modalidade
de aborto, Doria, que tinha formao na rea da medicina, destaca o
papel do mdico nesses casos e a importncia da no criminalizao
desta modalidade de aborto. importante ressaltar, ainda, a escala de
valorao da vida proposta por Doria, na qual a mulher est acima do
feto de alguns meses. Essa, no entanto, no uma opinio consensual,
como veremos mais adiante.
Outro ponto a ser destacado neste artigo do Projeto 118 A a
especificao da necessidade de ser um mdico diplomado para a
realizao do aborto necessrio. interessante como este projeto,
diferentemente do Cdigo de 1890, retira totalmente a possibilidade da
parteira de fazer um aborto no criminalizado. Isso demonstra o
processo de medicalizao da sade, em especial da gravidez e da sade
da mulher, que excluiu as parteiras, os curandeiros e as prticas
populares de cura atravs da criminalizao dessas prticas. O Cdigo
Penal de 1890 teve papel importante nesse processo, uma vez que, em

309

CAMARA DOS DEPUTADOS. Projecto n. 118 A. Crea o Codigo Criminal

dos Estados Unidos do Brasil. 1935. p. 37-38.
310
DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo
criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 51.

194

seus artigos 156, 157 e 158, tornava crime as prticas de curandeirismo

e magia e a prtica da medicina sem habilitao311.
Rodrigues Doria tambm comenta sobre a obrigatoriedade do
mdico ser diplomado para realizar o aborto necessrio:
De passagem convm observar que no temos
medico sem diploma, que possa fazer esta
operao para salvar a vida da mulher gravida.
Submette o Projecto a provocao do abrto
necessario ao consentimento da mulher, se o seu
estado permittir, ou ao do marido, ou do amante,
ou ao do pae ou da me, ou de parentes; e diz no
parag. 3 que a falta de consentimento prvio
pde ser supprida pela declarao do medico de
haver pautado a interveno pelos dictames da
ethica medica. Aqui ha certa confuso. O
profissional deve pautar pelos dictames da moral a
deciso em intervir para salvar a vida da gestante
em perigo. A interveno ser pautada pelas
regras da sciencia e ensinamentos da pratica.
Desde que o estado da gestante fr tal que o
medico, pelo que conhece de sua pratica, se
convencer de que ser fatal ou de grave perigo;
em consciencia se resolver em intervir. Se me
tivesse sido dado redigir o paragrapho 3 faria do
modo seguinte:
Na impossibilidade de ser obtido o
consentimento, ser este supprido pela affirmao
escripta de que resolver a interveno pelos
dictames da sciencia e praticas medicas e da
ethica profissional.312

Alm disso, Doria critica a redao do artigo do Projeto 118 A.

Para este mdico, na falta da possibilidade do consentimento da
gestante, os familiares, o marido ou o companheiro da mulher no tm
poder de deciso sobre a realizao do aborto. Apenas quem tem esse
poder o mdico.
311

LIZ, Pamella Amorim. Marginalizao da crena: as prticas de cura em

Santa Catarina sob as diferentes ticas. Revista Santa Catarina em Histria.
Florianpolis, v.5, n.1, 2011. p. 24-31.
312
DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo
criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 48-49.

195

Foi, porm, na 1 Conferncia Brasileira de Criminologia que o

tema do aborto necessrio e o papel do mdico nessa questo foram
mais largamente discutidos. Essa Conferncia ocorreu durante 16 dias,
entre junho e julho de 1936, e reuniu na sede do Instituto da Ordem dos
Advogados diversos juristas brasileiros. O objetivo da Conferncia era
discutir o projeto de cdigo de S Pereira, revisto por Evaristo de
Moraes e Bulhes Pedreira, e propor sugestes de mudanas e
aperfeioamentos na redao do texto. De fato, ao final dessa
Conferncia, com base nas discusses realizadas, os participantes
redigiram um documento final, encaminhado Cmara, contendo as
sugestes levantadas. O projeto, assim como as alteraes sugeridas pela
Conferncia, foram discutidos e aprovados na Cmara, encaminhados ao
Senado, mas de l no saiu. Com a chegada do Estado Novo, o projeto
foi considerado insuficiente e deixado de lado, sendo substitudo, pouco
tempo depois, pelo projeto de Alcntara Machado, o qual se converteria
no Cdigo Penal de 1940.313
A Conferncia Brasileira de Criminologia de 1936 foi organizada
em sesses e em cada sesso eram discutidas teses relacionadas ao
Projeto de cdigo 118 A. O conceito de aborto necessrio foi discutido
na ltima sesso, no dia 9 de julho, com a presena de 26 delegados e
numerosa assistencia de advogados, medicos, estudantes e curiosos314,
com base na tese do Dr. Carlos Alberto Lucio Bitencourt: Os conceitos
de aborto necessario (artigo 173) e seduco (artigo 257), attendem, no
projecto, s imposies da sciencia?315. Dessa tese, nos interessa
apenas a discusso sobre o aborto. A avaliao do projeto, em relao ao
aborto necessrio, tinha a pretenso de ser cientfica, sem levar em
considerao os aspectos morais. No entanto, como conseguiremos
perceber, mesmo para os juristas e os mdicos, a moral no estava to
afastada dos argumentos cientficos quando se tratava de aborto.
313

As informaes sobre a 1 Conferncia Brasileira de Criminologia foram

retiradas do ltimo captulo da biografia histrica de MENDONA, Joseli
Maria Nunes. 2007. Op cit e do documento elaborado pelos participantes da
prpria Conferncia, CAMARA DOS DEPUTADOS. Suggestes offerecidas
ao Projecto n. 118 A, de 1935 Codigo Criminal pela 1 Conferencia
Brasileira de Criminologia (1936). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937.
314
CAMARA DOS DEPUTADOS. Suggestes offerecidas ao Projecto n. 118
A, de 1935 Codigo Criminal pela 1 Conferencia Brasileira de Criminologia
(1936). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937. p. 181.
315
CAMARA DOS DEPUTADOS. Suggestes offerecidas ao Projecto n. 118
A, de 1935 Codigo Criminal pela 1 Conferencia Brasileira de Criminologia
(1936). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937. p. 181.

196

A discusso em torno do aborto necessrio foi longa na

Conferncia, com vrias opinies pr e contra. Apesar da extenso da
discusso, interessante reproduzi-la aqui, pois a figura do mdico est
presente e em destaque. O relatrio do Dr. Lucio Bittencourt era
favorvel figura do aborto necessrio no projeto de cdigo, embora, de
forma semelhante opinio de Rodrigues Doria discutida anteriormente
nesse subttulo, discordasse da necessidade de consentimento:
O Relator, em rpida exposio oral, fez o
relatorio, manifestando-se de accordo com a
admissibilidade do aborto therapeutico, nos
termos do artigo 178 do projecto. No concorda,
porm, com os 1, 2 e 3 desse mesmo artigo,
que subordinam ao consentimento a interveno
do clinico. Para o orador, o medico, no tendo
apenas o direito de curar, mas sim, e
precipuamente o dever de curar, no pode ficar
dependente da vontade do enfermo para cumprir a
sua obrigao. Cita Leonidio Ribeiro e Goulart de
Oliveira, que escreveram sobre o assumpto
paginas magistraes. Relembra o facto narrado por
Brisard, de uma senhora franceza, cujo estado
reclamava immediata interveno cirurgica, mas
que, ao ver o facultativo, exclamou: Je ne veux
pas tre opere. Je ne veux pas tre opere!
Laissez-moi mourir! Sem embargos, fez-se a
operao e salvou-se a mulher. Menciona casos
identicos, catalogados por L. Faure, Fauquez e
Delfin
Mendonza.
Acha,
no
entanto,
principalmente insustentaveis os numeros II e III
do 2 do art. 173. O n. II outorga ao marido da
gestante, que pode ser interessado na morte desta,
o direito de se oppr interveno, armando-o,
assim, para dispor livremente da vida da mulher.
Deveria prevalecer entre o conselho medico,
respeitavel por todos os titulos, e a vontade do
marido, muitas vezes criminosa, aquelle
conselho.316

316

CAMARA DOS DEPUTADOS. Suggestes offerecidas ao Projecto n. 118

A, de 1935 Codigo Criminal pela 1 Conferencia Brasileira de Criminologia
(1936). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937. p. 181.

197

Dessa maneira, o Dr. Lucio Bittencourt, redator daquela tese,

props as seguintes mudanas para a redao do texto:
1) merece louvores e deve ser conservado o art.
173, do projecto, que allia forma primorosa um
conceito lapidar;
2) devem ser supprimidos os 1, 2 e 3 do art.
173;
3) devem ser supprimidos os ns. II e II do 2. 317

A partir da avaliao do redator, foram discutidas e votadas as

sugestes de modificao do artigo referente ao aborto necessrio do
Projeto 118 A:
DISCUSSO
Falaram sobre os assumptos da these os Drs.
Floriano de Lemos, Tanner de Abreu e o Relator
novamente, tendo, em aparte, o Dr. Jos de
Campos proposto a seguinte redaco ao artigo
173 do projecto: No ser passivel de pena
aquelle que, exercendo legalmente a medicina,
para salvar a vida de alguma mulher, lhe
determinar o aborto como recurso extremo.
Falou, eloquentemente, sobre as criticas feitas, o
Dr. Bulhes Pedreira, acolhendo algumas e
impugnando outras.
Procedeu-se
Votao
1) Concluso do relatorio, preterida pelo
substituto do Dr. Tanner de Abreu, que repellia
qualquer referencia a aborto, - posto a votos este
substitutivo,
foi
unanimemente
rejeitado,
entendendo-se approvada a concluso do relatorio,
em apoio do projecto.
2) Concluso do Relator (sobre suppresso dos
1, 2 e 3 do art. 173 do projecto). Votao

317

CAMARA DOS DEPUTADOS. Suggestes offerecidas ao Projecto n. 118

A, de 1935 Codigo Criminal pela 1 Conferencia Brasileira de Criminologia
(1936). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937. p. 182.

198

nominal; rejeitada, contra o voto do Relator e o do

Dr. Pinto da Rocha.
3) Concluso (supresso dos ns. II e III do 2).
Approvada, contra cinco votos.
O paragrapho, cujos ns. II e III a Conferencia
opinou fossem supprimidos, diz o seguinte: O
consentimento ser dado (para o aborto
therapeutico); I pela mulher, si o seu estado o
permittir (mantido); II por seu marido, ou
companheiro de vida conjugal (repellido); III por
seu pae ou mo, ou, parentes que, no momento,
lhe prestarem assistencia (repellido).318

Percebemos que na votao prevaleceu a opinio do relator, de

que o julgamento do mdico se sobrepe ao consentimento do marido e
dos familiares na realizao do aborto teraputico. Ou seja, o aborto
necessrio seria permitido, a me teria a possibilidade de consentir, ou
no, se estivesse em condies de decidir, mas a palavra final seria do
mdico.
Apesar de esta ter sido a proposta final da Conferncia, no foi
consenso entre todos os juristas presentes. O Dr. Pinto da Rocha
considerava o papel dos mdicos nos casos de aborto necessrio ainda
mais importante do que a opinio geral dos conferencistas:
Declarao de voto do Dr. Pinto da Rocha sobre a
these XI.
Votei contrariamente aos 1, 2 e 3 do art. 173
por entender que o aborto, antes de ser consentido,
por quem quer que seja, tem que ser indicado e
por junta medica. No julgo sufficiente a
indicao therapeutica feita por um unico clinico.
Alis, neste particular, j o Codigo de
Deontologia, attende, com muito mais segurana,
ao problema em apreo.
No momento actual, o aborto ainda pratica
therapeutica de resultados positivos, mas o seu
abuso, encontraria represso mais severa, se
adoptassemos as normas instituidas no Codigo de
Deontologia, j referido.

318

CAMARA DOS DEPUTADOS. Suggestes offerecidas ao Projecto n. 118

A, de 1935 Codigo Criminal pela 1 Conferencia Brasileira de Criminologia
(1936). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937. p. 182.

199
Rio de Janeiro, 9 de julho de 1936. Pinto da
Rocha. 319

Para este conferencista o consentimento no bastava e somente

um mdico no poderia decidir sobre a necessidade do aborto
teraputico. Seria preciso uma junta mdica para avaliar esses casos.
Mas a opinio dissonante que mais chama a ateno a do Dr.
Tanner de Abreu. Henrique Tanner de Abreu (1870-?), mdico formado
pela Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro320, membro representante
da Academia Nacional de Medicina na 1 Conferncia Brasileira de
Criminologia. Ele props a retirada de qualquer possibilidade de aborto
legal do projeto de cdigo, inclusive o necessrio ou teraputico previsto
no artigo 173, ao que justificou da seguinte maneira:
A
symphysiotomia,
nomeadamente
a
symphysiotomia com a technica do professor
Enrique Zarate, de Buenos Aires, e, sobretudo, a
operao Cesariana afastam e condemnam a
embriotomia por isso que so recursos valedoiros
disposio do parteiro naquelles casos em que
por vicio da bacia o canal pelviano por demais
angusto no d passagem ao fto a termo.
A embryotomia de fto vivo pratica de feticidio,
directamente realizado.
A expulso provocada do ovo, do embryo, ou do
fto antes da poca de sua vitalidade ou
viabilidade, acarreta necessariamente a morte do
nascituro. O abortamento nessas condies
constitue, pois, pratica de feticidio, por meio
directo.
Parteiras ha, ainda hoje, que lanam mo desse
recurso e sacrificam a vida do fto para tentar
beneficio em prl da mulher. E o chamado aborto
medico, aborto therapeutico, aborto necessario,
aborto legal, a que se refere o Codigo Penal
vigente em o art. 302.
319

CAMARA DOS DEPUTADOS. Suggestes offerecidas ao Projecto n. 118

A, de 1935 Codigo Criminal pela 1 Conferencia Brasileira de Criminologia
(1936). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937. p. 183.
320
Abreu, Henrique Tanner de. Dicionrio Histrico-Biogrfico das Cincias
da
Sade
no
Brasil
(1832-1930).
Disponvel
em
<http://www.dichistoriasaude.coc.fiocruz.br/iah/P/verbetes/abreuhentan.htm>.
Acesso em 26 de novembro de 2012.

200

[...]
O Projecto do Codigo Criminal diz no art. 173.
No ser passivel de pena o medico diplomado
que, para salvar a vida de alguma mulher, lhe
causar o aborto como recurso extremo.
Os paragraphos 1 a 3 estabelecem a necessidade
do consentimento prvio. Mas a falta desse
consentimento, quando impossivel de obter-se,
ser supprida pela affirmao do medico de haver
pautado a interveno pelos dictames da ethica
profissional. No mui restricta era antigamente a
lista das indicaes propostas para o aborto
medico. Tem a referida lista soffrido grande
reduco e hoje em dia a discusso se estabelece,
de preferencia, em torno do que concerne
tuberculose pulmonar e toxemia gravidica,
nomeadamente eclampsia e a mais
particularmente aos vomitos incoerciveis. 321

O autor argumenta, utilizando pesquisas de outros pases para

reforar seu argumento, que nem nos casos de tuberculose e toxemia
gravdica322 o aborto mdico seria necessrio ou recomendvel, pois no
faria tanta diferena para a sade da mulher. Tanner de Abreu conclui
sua justificativa da seguinte maneira: A vista do exposto prope que
seja respeitada a vida do fto e que, pois, seja eliminado o dispositivo do
artigo 173 sobre aborto necessario.323 Ou seja, para este mdico,
nada, nem o risco de vida de uma mulher, justifica um aborto. A vida do
feto estaria acima de tudo, inclusive daquela da mulher que o gerou.
Entre os comentrios de Rodrigues Doria e as discusses da
Conferncia Brasileira de Criminologia, os debates sobre Projeto 118 A
321

CAMARA DOS DEPUTADOS. Suggestes offerecidas ao Projecto n. 118

A, de 1935 Codigo Criminal pela 1 Conferencia Brasileira de Criminologia
(1936). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937. p. 188-189.
322
A toxemia gravdica uma complicao que evolui em duas fases: a preclampsia, que se manifesta atravs de hipertenso arterial, edemas e
proteinria; e a eclampsia que, para alm de ser acompanhada por convulses,
implica perigo de morte para o feto e para a me. Toxemia gravdica: pr
eclampesia
e
eclampsia.
Medipdia.
Disponvel
em
<
http://www.medipedia.pt/home/home.php?module=artigoEnc&id=762>. Acesso
em 26 de novembro de 2012.
323
CAMARA DOS DEPUTADOS. Suggestes offerecidas ao Projecto n. 118
A, de 1935 Codigo Criminal pela 1 Conferencia Brasileira de Criminologia
(1936). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937. p. 194.

201

foram bastante marcados pela presena do tema da medicina e do papel

do mdico em relao ao aborto teraputico e da associao desses
personagens como representantes privilegiados da autoridade da cincia.
A parteira, mesmo a legalizada, sai de cena e a nica figura que tem a
autoridade para realizar um aborto legal o mdico diplomado. Isso
exemplifica a medicalizao da sade feminina, especialmente em
relao gravidez, ao parto e aos eventos relacionados a esses
momentos.
Outra discusso levantada pelos comentrios e discusses em
relao a este projeto gira em torno do consentimento para a realizao
do aborto teraputico. No projeto, no caso de a mulher no ter condies
de decidir, seu cnjuge ou seus familiares poderiam decidir por ela. J
nas discusses da Conferncia Brasileira de Criminologia, esta
possibilidade contestada e o consentimento aceito apenas o da
mulher, caso ela estivesse apta a decidir. A princpio parece que h certa
autonomia da mulher sobre o prprio corpo. No entanto, esta autonomia
no ultrapassa a autoridade do mdico que tem o poder de decidir caso a
mulher no possa. Levando em conta que muitos mdicos consideravam
o puerprio como uma espcie de loucura que incapacitava a razo das
mulheres e que muitos tambm pensavam na gravidez como uma
extenso do perodo puerperal, o mdico poderia ter autonomia sobre o
corpo da mulher, decidindo sobre a realizao ou no do aborto
teraputico, mesmo que esta estivesse consciente.
No projeto de cdigo discutido, o marido aparece como uma
figura que teria possibilidade de decidir sobre a execuo ou no do
aborto teraputico, situao que refutada pela Conferncia de
Criminologia. interessante como, tanto o projeto, quanto os
integrantes da Conferncia, discutem sobre a autoridade do marido e
no do pai, ou seja, para esses juristas, as figuras de pai e marido no
estavam sobrepostas. Mais uma vez percebemos a ausncia da figura do
pai, relativa ao aborto. Como vimos, para alguns juristas, como os que
redigiram o Projeto 118 A, o marido poderia ter autoridade sobre a vida
de sua esposa, mas apenas o mdico possua a autoridade, atestada pela
cincia, de decidir sobre a vida e a morte do feto.
4.4.2 Contracepo
O tema da contracepo quase ausente entre os comentaristas
do Cdigo Penal de 1890. Entre os mdicos do incio do sculo XX,
porm, este era um tema muito discutido. Fabola Rohden analisa, em
conjunto com as prticas de aborto e infanticdio, como a concepo era

202

percebida nas primeiras dcadas do sculo passado, especialmente pelos

mdicos. A autora destaca como essas trs prticas, em especial o aborto
e a contracepo, no eram bem vistas pela maioria dos mdicos e
tambm pelo Estado, porque se afirmava que ameaavam o crescimento
da nao.324
Dentre os comentaristas do Cdigo de 1890 cujas obras foram
analisadas, foi encontrada apenas uma referncia a este tema.
Provavelmente no por coincidncia, na obra de um mdico, Rodrigues
Doria. Em seu comentrio ao Projeto 118 A, quando discorre sobre
aborto necessrio, Doria tambm comenta sobre contracepo:
Os meios anticoncepcionistas, hoje espalhados e
propagados, logo que forem bem conhecidos, por
certo preveniro o abrto, em que pese as idas
religiosas catholicas que considera a preveno da
concepo to grave e criminosa quanto o abrto.
O Rev. Paul Le Blakely, S. J., refere o Dr. W
Robinson, em um artigo publicado no semanario
catholico America, diz: Para expr a materia
to claramente quanto posso, direi que no dia em
que a Igreja Catholica exhortar seus filhos a
mentir e roubar, e abenoar a mo do filho
desnaturado que cortar a garganta de sua me, e
elevar a seus altares o bruto que violar a pureza
virginal de sua propria filha nesse dia, ella, a
quem foi dado o divino encargo de ensinar com
autoridade, permittir seus filhos a usar methodos
artificiaes de restringir os nascimentos. No antes
desse dia.
O Medical World, de Dezembro de 1932,
escreveu: A preveno da concepo pertence
mesma classe de actos que o abrto. E um abrto
antecipado. Esta a verdadeira natureza de cada
esforo para prevenir a concepo seguindo o acto
sexual para a procreao smente, e no para
diverso, entretenimento, ou negocio. Segue-se
portanto que os methodos de fraudar a natureza
so damnosos, no importa quando executados. A
distinco entre a preveno da concepo e o
abrto

inteiramente
artificial
e
consequentemente fallaz.
No pensamos assim para todos os casos.
324

ROHDEN, Fabola, 2003. Op cit.

203

Ninguem ou poucos se convencero que a

crueldade que envolve o infanticidio a mesma
que a do abrto nos primeiros tres mezes da
concepo; assim tambem a culpa da preveno
da concepo sem comparao menor do que a
do abrto. A evoluo que tem soffrido o crime do
abrto j entrou na nossa legislao em parte,
reconhecento o abrto necessario, therapeutico,
imprescindivel. EE para os casos em que ha
necessidade de provocar o abrto, no ser melhor
prevenir a concepo? Affirmam os estudiosos
destas questes que em casos de operaes
cesareas, por maiores que sejam as advertencias
dos medicos sobre os perigos de segunda
concepo, esta se verifica. E se as relaes
sexuaes no foram criadas seno para a
procreao, nem por isso a Igreja aconselha a
separao de casaes, um dos quaes no pde
procrear, e pde-se dizer que o casamento antes
para legalizar as relaes sexuaes, do que para a
procreao, que no sempre uma consequencia
fatal.325

Embora sua opinio pessoal no seja desfavorvel

contracepo, assim como ao aborto necessrio, Rodrigues Doria traz
em seu texto vrios argumentos contra essa prtica. Para a Igreja
Catlica, por exemplo, segundo o religioso citado no texto de Doria, no
h diferena entre infanticdio, aborto ou contracepo, pois todas essas
prticas seriam atentados contra a vida. Outra opinio dos opositores da
contracepo de que seria contrria funo do ato sexual, voltado
para a reproduo e no para quaisquer outras funes, como o
comrcio ou o prazer. Podemos notar que esses mdicos utilizam
argumentos cientficos, pretensamente neutros, para exercerem controle
moral sobre as prticas sexuais.
A preocupao com a contracepo, porm, no foi algo
frequente para os comentadores do Cdigo de 1890. Um dos possveis
motivos dessa ausncia que o prprio Cdigo no abordava a questo
da contracepo. A discusso que Doria traz , possivelmente, mais uma

325

DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo

criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 55-56.

204

preocupao pessoal deste jurista, mais um dilogo deste mdico com

seus pares do que relacionada ao Cdigo Penal.
4.4.3 Estupro
O Cdigo Penal brasileiro atual, aprovado em 1940, prev dois
casos em que o aborto pode ser praticado sem constituir crime:
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por
mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da
gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de
estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto
precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.326

Alm do aborto necessrio, que j foi discutido, o aborto no caso

de gravidez resultante de estupro tambm permitido, desde que haja o
consentimento da gestante e de que seja realizado por mdico.
Nas primeiras dcadas do sculo XX discutiu-se sobre a
possibilidade de aborto em casos de estupro. Essa discusso
desencadeou-se em decorrncia dos casos de estupro de guerra por
ocasio da 1 Guerra Mundial, especialmente a partir de 1915, em razo
das violncias sofridas pelas mulheres francesas e belgas, causadas por
soldados alemes.327 Surgiu uma grande polmica em torno da
possibilidade dessas mulheres abortarem legalmente, inicialmente na
Frana, mas que foi bastante forte tambm no Brasil. Muitos mdicos
brasileiros eram contra, e utilizavam diferentes argumentos: por ser a
gravidez resultante de estupro, ou seja, sem consentimento da mulher,
sua honra no estava manchada; que o instinto materno falaria mais alto
do que o dio pelo estuprador e que, na realidade, o desejo de aborto
no era da mulher, mas de seu companheiro enciumado; e que nada
justificaria um aborto, a morte de um feto, apenas o risco de vida da
me, ou seja, que uma vida s poderia ser sacrificada em nome de outra
326

Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Artigos 125

a 128. Disponvel em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/del2848.htm>. Acesso em 30 de setembro de 2010.
327
ROHDEN, Fabola, 2003. Op cit. p. 89.

205

considerada mais importante. Outra discusso levantada por essa

polmica dizia respeito populao. De quem seriam esses filhos? Qual
seria a nacionalidade deles? Carregariam eles os caracteres hereditrios
do inimigo da nao? Fabola Rohden, analisando as discusses dos
mdicos brasileiros sobre essa polmica, conclui: Nesse sentido, a
discusso sobre o aborto na situao da guerra colocava em cena no
apenas o direito das mulheres violadas, mas hereditariedade,
regenerao e a relao entre populao e soberania nacional.328 Essas
questes, atravessadas pelas teorias eugenistas, demonstravam, portanto,
uma preocupao com a qualidade da populao.
Essa polmica e todas as discusses que floresceram dela tiveram
frutos posteriores. O projeto de cdigo de Alcntara Machado de 1938,
que depois de discusses e alteraes se tornou o Cdigo Penal de 1940,
abordava o tema do aborto em caso de gravidez resultante de estupro:
Art. 314 Provocar o prprio aborto, isto , a
expulso prematura ou a destruio, no proprio
ventre, do produto da concepo, ou consentir que
outrem o faa.
Pena deteno por 6 meses a 2 anos.
1 - Se o crime fr cometido para ocultar a
deshonra prpria.
Pena deteno por 1 a 6 meses.
2 - No ser punivel a provocao de aborto
feita pela gestante:
I quando o aborto no se verificar;
II quando a gravidez resultar de estupro.
(...)
Art. 316 No ser punivel o aborto provocado
por medico habilitado, quando outro meio no
houver de salvar a vida da gestante.
1 - Tambem no ser punivel o aborto
provocado por mdico habilitado, com o
consentimento da gestante ou, se esta fr incapaz
de presta-lo, de seu representante legal, quando a
gravidez resultar de estupro.

328

Ibidem. p. 92.

206

2 - Responder, em todo o caso, pela morte ou

leso resultante da interveno, o mdico que se
houver culposamente.329

a primeira vez que o aborto em caso de gravidez resultante de

estupro aparece em projetos de cdigo. Infelizmente no sabemos o que
define o crime de estupro neste projeto de cdigo e nem se constitui
crime de estupro se realizado pelo marido. O que chama a ateno neste
projeto de cdigo que no s o aborto de gravidez resultante de
estupro realizado por mdico no punido, mas se realizado pela
prpria gestante tambm no o . No entanto, esta proposio do projeto
de Alcntara Machado no se manteve na redao do Cdigo de 1940.
Este tema foi discutido por comentaristas do projeto de cdigo de
Alcntara Machado. Enrico Altavilla, da Universidade de Npoles, disse
o seguinte sobre o tema: Impossiveis se declaram a tentativa de abrto
cometida pela mulher em si mesma e o abrto das mulheres que tenham
concebido em consequncia de estupro. Decide-se dessa maneira uma
questo, que dividiu a doutrina depois da ltima guerra.330 Este autor,
provavelmente italiano, vinculou a proposio de Alcntara Machado
com as discusses sobre aborto em caso de estupro na poca da 1
Guerra Mundial.
Outro autor que comentou essa questo foi Jorge Severiano
Ribeiro:
Mantm o projeto a incriminao do abrto, mas
declara penalmente lcito, quando praticado por
mdico habilitado, o abrto necessrio, ou em
caso de prenhez resultante de estupro. Militam em
favor da exceo razes de ordem social e
individual, a que o legislador penal no pode
deixar de atender.331

329

ALCNTARA MACHADO. Projeto do Codigo Criminal Brasileiro.

[Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. Mai-Ago de 1938, V.
XXXIV. Fasc. II.] p. 434-436.
330
ALTAVILLA, Enrico. Um novo projeto de cdigo criminal brasileiro.
Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, Jan-Abr de 1939,
V. XXXV, Fasc. I. p. 181.
331
RIBEIRO, Jorge Severiano. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil
(comentado). V. I, 3 ed. Rio de Janeiro: A Noite, [1945]. p. 62-63.

207

interessante como o autor fala da manuteno da incriminao

do aborto como se houvesse uma possibilidade real de a legislao no
ter criminalizado esta prtica. Alm disso, Ribeiro parece concordar
com as excees da penalizao do aborto, em caso de risco de vida da
mulher e em caso de estupro, destacando que existem razes tanto
sociais quanto individuais para essas excees.
4.4.4 A questo racial
O tema da raa outra ausncia nos comentrios ao Cdigo Penal
de 1890. Raramente algum dos comentaristas fazia alguma referncia ao
tema da raa ou da eugenia e no h nenhuma discusso mais densa
sobre isso. Sabemos que a questo racial era extremamente pungente na
passagem do sculo XIX para o XX, que a mestiagem era vista por
muitos como um problema, como causa do enfraquecimento e da
degenerao da populao e que a manipulao racial, tambm
conhecida como poltica de branqueamento da populao, com a
insero de imigrantes europeus na sociedade brasileira, era vista como
uma sada para os problemas da nao332. Em uma sociedade psabolio, a raa era uma importante categoria de diferenciao social.
O aborto e o infanticdio so ligados ao tema da reproduo, que
dialoga com questes como a da populao, seu crescimento, sua
qualidade e sua composio racial. Fabola Rohden aponta como o
aborto e o infanticdio entre os chamados degenerados no era visto
como to prejudicial quanto os de crianas frutos de casais saudveis.333
Mesmo que a questo racial estivesse ausente dos comentrios sobre o
Cdigo, esse tema provavelmente ocupou o pensamento desses juristas.
Dessa maneira, chama a ateno o fato de que um tema to presente na
sociedade brasileira daquele perodo e que tem uma relao tangencial
com o aborto e o infanticdio no aparecesse nas fontes analisadas. Lilia
Moritz Schwarcz, em seu livro clssico O espetculo das raas, destaca
a Escola de Direito de Recife como a principal representante na rea do
Direito das teorias raciais334. Talvez a predominncia de fontes, no
presente trabalho, de juristas ligados Faculdade de Direito de So

332

Para saber mais: SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas:

cientistas, instituies e questo racial no Brasil 1870-1930. So Paulo:
Companhia das Letras, 1993.
333
ROHDEN, Fabola., 2003. Op cit.
334
SCHWARCZ, Lilia Moritz, 1993. Op cit.

208

Paulo, em detrimento da Escola de Recife, pode ter influenciado na

ausncia do tema da raa.
4.5 O CRIME
Alm de falarem sobre os personagens que esto envolvidos nos
crimes de aborto e infanticdio a me, o filho, o pai e o mdico , os
comentaristas aos cdigos tambm abordaram questes gerais sobre
essas prticas. O que constitua esses crimes, comparaes entre eles,
problemas dos cdigos em relao definio apropriada de cada um
deles, quais os prejuzos que esses crimes traziam para a sociedade
foram alguns dos temas abordados pelos juristas. O objetivo desta seo
elencar esses temas, analisando como os juristas se referiam a eles.
Algo frequente era a comparao entre esses dois crimes,
destacando-se qual era considerado pior e por qu. Para Thomaz Alves
Junior, em 1883, o aborto e o infanticdio eram crimes diferentes, sendo
o infanticdio pior do que o aborto:
Desta analyse comparativa resulta, que differentes
codigos comprehendem, e definem o crime de
aborto, j considerando o crime contra a
segurana da pessoa, j contra a ordem da
familia.
O que certo que os codigos esto de accrdo
em distinguir o aborto do infanticidio,
considerando este mais grave do que aquelle.335

Ele considerava o aborto mais compreensvel e desculpvel do

que o infanticdio, porque uma mulher que cometesse aborto no estaria
vendo o fruto de seu ventre. Alm disso, no momento do aborto, no se
sabe se a criana ir viver ou no. Essa sua opinio, concordando com
os franceses Chauveau e Hlie336:
Esta distinco evidente: a mulher pejada no
ainda mi; no detida pelo amor de uma criana,
que no conhece: mais escusavel quando se
deixa arrastrar pelo temor da deshonra: sua aco
335

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo

criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 273.
336
Provavelmente se refere obra: CHAVEAU, Adolphe; HLIE, Faustin.
Thorie du code pnal. Paris: Chez Alex Gobelet et Videcoq, [1836].

209

menos atroz, por isso que tem menos

repugnancia a vencer: e depois ser certo que este
ser que ella destroe continuar a viver ou nasceria
viavel? A criminalidade pois menos grave, os
resultados menos funestos. Estes dous motivos
devem collocar o aborto, para os olhos do
legislador abaixo do infanticidio.337

Nota-se, ainda, a presena do paradigma da honra, uma vez que

esses autores afirmam que o temor da desonra tornaria o aborto mais
compreensvel.
Em alguns casos, porm, os juristas consideravam o aborto como
uma dupla ameaa, ao feto e mulher. dessa opinio Antonio Bento
de Faria, concordando com o jurista alemo, Von Liszt:
Na legislao moderna, diz Von Listz (Dir. pen.
allemo vol. 2 pag. 48) trata-se de garantir o feto e
tambem a vida e a saude da mulher gravida contra
attentados perigosos.
Desta considerao resulta o duplo aspecto de
abrto nos Codigos: de um lado elle homicidio
ou periclitao do feto e de outro periclitao da
mulher gravida.338

Nesse ponto de vista, o aborto seria um duplo atentado contra a

vida: contra a do feto e contra a da me. Algo bastante negativo se
considerarmos o paradigma da vida.
Entre as duas prticas, porm, o crime do infanticdio foi, sem
dvida, muito mais comentado do que o do aborto. Era um crime visto
pelos juristas como mais cruel, mais prejudicial sociedade e mais mal
descrito no texto do Cdigo.
Phaelante da Camara inicia seu texto sobre infanticdio
abordando como essa prtica est presente nos povos que ele denomina
de selvagens.

337

ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo

criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883. p. 273.
338
FARIA, Antonio Bento de. Annotaes theorico-praticas ao codigo penal
do Brazil: de accordo com a doutrina, a legislao e a jurisprudencia, nacionaes
e estrangeiras. Rio de Janeiro: Papelaria Unio, 1904. p. 456.

210

Entre os selvagens o infanticidio praticado em

to larga escala que seria fastidioso fazer a
enumerao dos multiplos factos que o provam.
(...)
Uma das regras mais generalisadas a que
consiste em matar os filhos nascidos aps o
segundo parto, principalmente se pertencem ao
sexo feminino, porque, vivendo as tribus ainda na
phase militar das aventuras guerreiras, sem pouso
fixo, consideram as mulheres como um entrave.
Deste desgraado uso fornece provas irrecusaveis
toda a Melanesia.339

O autor apresenta esses povos como atrasados, que praticam o

infanticdio por acreditarem em supersties e o fazem to
frequentemente que as crianas vtimas dessa prtica ultrapassariam a
metade das crianas nascidas: Os habitantes das ilhas Sandwich, os
Boscurianos, os Hottentotes, os indios da America do Norte, praticam
por sua vez o infanticidio, elevando-se, segundo Letourneau, a
percentagem das creanas assassinadas a dois teros dos
recemnascidos.340
Dentre os povos selvagens e infanticidas, Phaelante da Camara
destaca alguns povos africanos, pela crueldade com que supostamente
lidariam com suas crianas, segundo informaes das quais no cita as
fontes:
Certas tribos africanas da parte meridional levam
a paixo cygenetica a ponto de collocarem como
isca nas armadilhas aos lees a carne tenra dos
recemnascidos; e algumas outras costumam ornar
a mesa dos banquetes com a creanas reduzidas
posio obrigada das leitoas nos jantares
campestres, o que, se no propriamente um
festim de Trimalcio, capaz de satisfazer o
appetite de epicuristas, , em todo caso, para

339

CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo

Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 73.
340
CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo
Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904.p. 74.

211

aquelles convivas, um delicioso manjar de

cannibaes.341

Este jurista, assim como outros comentaristas do Cdigo de 1890,

fala de como o infanticdio era praticado sem punio em perodos
passados. Em Roma, destaca o autor, que a vida do recm-nascido
estava merc da aceitao paterna. J na Grcia, notadamente em
Esparta, eliminavam-se as crianas fracas, deformadas, imprprias para
a guerra. Ao apresentarem essas prticas em outros tempos e em outras
sociedades, vistas como atrasadas e descritas, muitas vezes, de maneira
estereotipada e at irreal, o objetivo desses juristas defender a ideia de
que o infanticdio uma prtica que no cabe ao mundo civilizado,
modernizado da passagem do sculo XIX para o XX. O infanticdio
seria, desse modo, uma prtica selvagem e arcaica que deveria ser
extirpada da sociedade para a qual escreviam e a legislao penal
deveria ter importante papel neste cenrio. Possivelmente o exemplo de
alguns povos africanos utilizado por Phaelante da Camara no fosse por
acaso. Marcar esses povos com essas caractersticas de atraso e
selvageria seria, de certa maneira, marcar tambm a parcela da
populao brasileira descendente desses povos. Em um perodo em que
se acreditava que cada raa tinha diferentes caractersticas, e que os
descendentes de africanos no contribuiriam para o desenvolvimento
eugnico na nao brasileira, esse exemplo no parece apenas
circunstancial.
4.5.1 A Igreja
Atualmente, quando se discute a descriminalizao do aborto,
algo que sempre aparece, inclusive em discusses parlamentares, so
argumentos religiosos, especialmente cristos. Os embates entre religio
e cincia, sobre quem tem o poder de decidir sobre a vida e a morte, se
so os mdicos, com todo o arcabouo cientfico que os cerca, ou se
apenas a divindade em questo, so polmicas constantes, que esto
presentes tambm quando se aborda a eutansia, as pesquisas com
clulas-tronco e a sua utilizao para tratamentos mdicos.
Nos comentrios ao Cdigo Penal de 1890, porm, a temtica
religiosa quase no apareceu no que se refere aos crimes de aborto e
infanticdio. No temos como explicar essa ausncia, mas podemos
341

CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio pelo

Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. p. 74.

212

inferir alguns possveis motivos. A separao entre a Igreja Catlica e o

Estado (Decreto n 119-A, de 7 de janeiro de 1890342) foi uma das
primeiras aes do governo republicano no Brasil. Algumas das
primeiras leis do governo provisrio tinham por objetivo consolidar essa
separao, inclusive no campo do direito civil: a instituio do
casamento civil, a liberdade religiosa, o registro civil dos nascimentos e
bitos, a secularizao dos cemitrios e a plena liberdade religiosa
(Decreto n 181, de 24 de janeiro de 1890343) so exemplos disso.344
Talvez esse zelo laicista345 da Primeira Repblica tenha influenciado a
ausncia do tema da religio nos comentrios sobre o Cdigo de 1890.
No entanto, apesar de ser um tema ausente nos comentrios dos juristas
e a despeito das tentativas republicanas de separar a religio das
questes de Estado, sabemos que a moral catlica estava fortemente
presente na mentalidade dos juristas e da sociedade brasileira, de forma
geral, da passagem do Imprio para a Repblica. A moral religiosa era,
provavelmente, to central na forma como esses juristas encaravam o
mundo e, especificamente, as questes do aborto e do infanticdio, que
no precisavam ser explicitadas.
Alfredo Balthazar da Silveira um dos poucos comentaristas que
aborda a questo religiosa. Este autor considera que o cristianismo, em
especial a religio catlica, teria papel importante na conteno do
crescente nmero de abortos. Para ele, foi apenas a ascenso do
cristianismo que melhorou a condio de Roma, em relao ao aborto e
a outras questes:

342

Decreto n 119-A, de 7 de janeiro de 1890. Prohibe a interveno da

autoridade federal e dos Estados federados em materia religiosa, consagra a
plena liberdade de cultos, extingue o padroado e estabelece outras providencias.
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/d119a.htm>. Acesso em 14 de fevereiro de 2013.
343
Decreto n 181, de 24 de Janeiro de 1890. Promulga a lei sobre o
casamento
civil.
Disponvel
em
<
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-181-24-janeiro1890-507282-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em 14 de fevereiro de
2013.
344
MENDONA, Joseli Maria Nunes, 2007. Op cit. p. 474.
345
Expresso utilizada em RODRIGUES, Fabiana Cardoso Malha. Idias
jurdicas, famlias e filiao na passagem modernidade no Brasil, 18901940. Tese (Doutorado em Histria). Universidade Federal Fluminense. Niteri,
2008. p. 17.

213

Si certo que ARISTOTELES, cognominado

pelos Arabes o verdadeiro preceptor do genero
humano, opinava pela absolvio da mulher que
procurasse abortar nos primeiros mezes da sua
gravidez, julgando-o at necessario nas populosas
cidades; convem, entretanto, no varrer da
memoria o egoismo requintado com que o estado
antigo considerava diversos problemas, j
ordenando o sacrificio das creanas defeituosas,
que jamais poderiam alistar-se nas fileiras, j
tolerando a escravido do vencido e da mulher,
cuja situao social s melhorou depois que Roma
passou a ser governada por imperadores
christos.346

Silveira associa o suposto crescimento do nmero de abortos no

Brasil a trs causas: o atesmo, a misria e a pornografia. Para amenizar
uma das causas, o atesmo, o autor prope a seguinte soluo: E
preciso restaurar nas escolas o ensino do Christianismo, que ampara e
conforta os homens nos dolorosos transes da vida, ensinando-lhes a
resignao, incutindo-lhes no cerebro excellentes ensinamentos,
irmanando-os, emfim, na dor e na alegria.347
O mdico Joaquim Moreira da Fonseca tambm utilizava
argumentos cristos para se colocar contra a prtica do aborto. Ele se
valia da concepo crist de vida, algo praticamente inexistente nos
comentrios de juristas ao Cdigo, para expressar sua opinio:
Outra no podia ser minha opinio a respeito,
visto como, quer sob o ponto de vista biologico,
quer pelo prisma cristalino e puro da moral, o
embrio ou o feto no pde deixar de ser
considerado um ser humano desde a sua
concepo.

346

SILVEIRA,
remedios. Rio
1918. p. 4-5.
347
SILVEIRA,
remedios. Rio
1918. p. 10-11.

Alfredo Balthazar da. O aborto criminoso, suas causas, seus

de Janeiro: Officinas Graphicas da Livraria Francisco Alves,
Alfredo Balthazar da. O aborto criminoso, suas causas, seus
de Janeiro: Officinas Graphicas da Livraria Francisco Alves,

214
Como bem dizia o insuspeito Savigny348, que mais
do que ninguem apontou a formidavel
contribuio da Moral Crist, na formao da
mentalidade juridica moderna: O objetivo geral
do Direito emana da lei moral do homem, sob o
ponto de vista cristo, porque o cristianismo no
se apresenta apenas como regra de nossas aes:
ele modificou, de fato, a humanidade e se
encontra no fundo de todas as nossas idas,
mesmo daquelas que lhe parecem mais estranhas e
hostis.
E a moral crist moderna todo e qualquer abrto
de fto vivo, assim como considera o embrio um
ser humano, desde a sua concepo.349

Rodrigues Doria, em seu comentrio ao Projeto de cdigo 118 A,

tambm aborda a questo religiosa em relao ao aborto. Este autor
destaca a posio da Igreja Catlica sobre essa prtica:
Convem apreciar o abrto perante o catholicismo
que a religio dominante entre ns. O
catholicismo no se oppe a que o parto seja
accelerado, desde que o fto adquiriu uma idade
viavel, mas considera um crime abominavel
destruir o producto da concepo, desde que a
fecundao se tenha dado, qualquer que seja o
motivo. So palavras de um sacerdote catholico,
Rev. Fr. Wins borough, citadas por L. A. Parry:
A alma de cada ser comea a existir quando a
cellula que a natureza preparou est apta a
recebel-a como seu principio de vida. A lei
natural prohibe a destruio directa da vida
innocente, e o fto com uma alma humana tal qual
um homem criado, est sob a proteco da lei. A
applicao definitiva desta lei pela Egraja no
padece duvida. Foi decretado pelo Tribunal do
Santo Officio, em Maio de 1884 e Agosto de
348

Pode ser que se refira ao jurista alemo Friedrich Carl von Savigny (17791861).
349
FONSECA, Joaquim Moreira da. O nascituro sob o ponto de vista
juridico. Comunicao feita a Academia de Medicina. Separata do volume 6,
de Fevereiro de 1933, dos Arquivos de Medicina Legal e Identificao. Rio
de Janeiro: Imprensa Nacional, 1933. p. 12.

215

1889, que no pde ser ensinado com segurana

nas escolas que legal praticar qualquer operao
cirurgica que seja directamente destruidora da
vida do fto ou da me. Uma das disposies das
leis canonicas contraria provocao do abrto,
mesmo para salvar a vida da mulher (...). Um
bispo catholico de Boston, finado, pz a questo
nos seguintes termos: A doutrina da Egreja
Catholica, seus theologos sem excepo, ensinam
constantemente tm ensinado que a destruio do
fto humano no utero da mulher em qualquer
mmento a partir do primeiro instante da
concepo, um crime odioso, egual ao menos,
em culpa, ao do assassnio. Elle vem
distinctamente condemnado desde o tempo de
Tertuliano (no fim do segundo seculo, que o
chama festinattio homicidii, um homicidio
apressado. O Papa Xisto V, em uma bulla
publicada em 1588, sujeita os responsaveis do
crime a todas as penalidades civis e ecclesiasticas,
inflingidas aos assassinos. E denunciado e
reprovado em muitos outros canones da Igreja. 350

Adriano Prosperi faz uma longa discusso teolgica sobre quando

a alma entraria no corpo de uma pessoa, caracterizando o incio da
sacralidade da vida. Utilizando documentos da Igreja Catlica do
perodo medieval e moderno, Prosperi aponta para uma falta de
consenso sobre o tema, destacando posies que afirmavam que a alma
entraria no corpo no perodo da concepo, ou cerca de quarenta dias
aps a concepo e at apenas aps o batismo. Dessa maneira, o aborto
nem sempre era considerado um pecado, caso fosse realizado antes do
corpo receber a alma.351 J em relao aos comentrios ao Cdigo Penal
de 1890 que levam em considerao a religio, percebemos que no h
essa flexibilidade em relao ao aborto. Nesses comentrios ele
sempre visto como um atentado contra a vida sagrada do feto.
mais uma faceta do paradigma da vida.

350

DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo

criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 57.
351
PROSPERI, Adriano, 2010. Op cit.

216

4.5.2 Uma ameaa populao

Alguns poucos relacionaram as prticas de aborto e infanticdio a
uma diminuio drstica do crescimento populacional e consideram tais
crimes to perigosos a ponto de levar uma civilizao runa devido
falta de cidados para defender a ptria. Alfredo Balthazar da Silveira,
em seu texto sobre aborto criminoso, de 1918, utiliza esse argumento,
exemplificando com civilizaes que decaram, segundo ele, pela falta
de braos fortes para defend-las:
Crime dos que maior repugnancia infunde
conscincia do homem honesto, o qual se no
pde apiedar dos que o commetteram friamente,
sem attender aos justos motivos que a
Therapeutica estabelecer; crime, cuja gravidade
to grande, que a sua pratica diaria pde arruinar
cidades florescentes, privando-as de cerebros
sadios e de braos robustos, que congregariam as
suas melhores foras em seu proveito, - e a Grecia
e a Roma desappareceram pela falta de cidados
resolutos, que as defendessem com enthusiasmo e
vigor; crime, cujo desenvolvimento indicio
seguro da debilidade da sociedade, que o no pune
com o vigor adequado, o aborto, taes so os seus
desastrosos resultados, bem merece ser
classificado entre as pragas destinadas a castigar
os dispauterios e erros das naes mal governadas.
POLYBIO, o grande historiador grego, que no
poude evitar a destruio de Corinthio, servindo
depois de conciliador das faces que se
degladiavam, affirmava que a decadencia de
Athenas era devida quase que exclusivamente ao
despovoamento das suas cidades e colonias.
Tambem, em Roma, o numero dos nascimentos
decresceu consideravelmente quando se importou
do Oriente o luxo o gerador dos vicios que
embotam e aviltam a consciencia do homem;
quando os romanos trocaram a quietude da vida
campestre da qual colhiam magnificos fructos,
augmentando a riqueza publica, pelo viver agitado
dos enredos e conluios de uma crte dissoluta, e
recebendo em o seu meio e nas suas possesses
perigosos malfeitores, que no tardaram em

217

subjugar os romanos j envilecidos, j esquecidos

dos exemplos dos seus gloriosos ancestraes. 352

interessante notar, tambm, como o autor vincula a diminuio

dos nascimentos e, segundo seu argumento, o aumento do nmero de
abortos com a degenerao dos costumes e com o abandono de uma
vida buclica e a ascenso da vida de luxos e vcios da corte. Mas o
autor no argumenta apenas utilizando exemplos da Antiguidade; ele
utiliza tambm dados de sociedades contemporneas a ele, como a
Frana:
LACASSAGNE, o notavel professor de Medicina
Legal, em uma Faculdade de Leo, avalia em
10.000 o numero de abortos que se pratica
annualmente naquella cidade, emquanto que a
cifra dos nascimentos, tambem annuaes, no
excede de 8.000. (...) Segundo as informaes
obtidas pelo DR. PAULO LANDROZ, antigo
presidente da Sociedade de Medicina, o numero
dos nascimentos, em Frana, decresceu
consideravelmente nestes ultimos vinte annos.353

Os nmeros parecem exagerados, considerando-se que o nmero

de abortos realizado anualmente maior do que o de nascimentos.
Fabola Rohden, trabalhando com fontes mdicas das primeiras dcadas
do sculo XX, percebe a preocupao com a diminuio do crescimento
demogrfico relacionada ao aumento de prticas contraceptivas e de
aborto, especialmente entre pessoas casadas. A autora afirma que,
segundo suas fontes, houve, entre 1870 e 1920, um processo de
transio demogrfica, que era alvo de preocupao entre os mdicos
e os Estados:
O que parece ser indiscutvel que, com o acesso
a vrios mtodos, h por parte dos indivduos uma
tentativa mais eficaz de controle da natalidade em
marcha na passagem do sculo XIX para o
352

SILVEIRA,
remedios. Rio
1918. p. 4.
353
SILVEIRA,
remedios. Rio
1918. p. 9.

Alfredo Balthazar da. O aborto criminoso, suas causas, seus

de Janeiro: Officinas Graphicas da Livraria Francisco Alves,
Alfredo Balthazar da. O aborto criminoso, suas causas, seus
de Janeiro: Officinas Graphicas da Livraria Francisco Alves,

218

seguinte. Em vrios pases verificou-se um

aumento do uso de contraceptivos e tambm na
prtica do aborto.354

A autora aponta, ainda, que nas primeiras dcadas do sculo XX

o casamento no era voltado apenas para a canalizao dos desejos
sexuais, mas era um importante veculo de gerao de filhos fortes para
a ptria: Parece que, nesse momento, a regulao da sexualidade e do
casamento estava definitivamente atrelada a fins bem mais nobres que a
satisfao individual. Estavam em jogo o povoamento da ptria e a
sobrevivncia do pas.355
Voltando para Alfredo Balthazar da Silveira, seguem abaixo as
sugestes do autor para diminuir o problema do aborto, levando em
conta o que ele considerava como as trs causas principais deste
problema: o atesmo, a misria e a pornografia. O trecho longo, mas
muito interessante e vale ser transcrito na ntegra:
a) multar os jornaes, revistas, typographias ou
emprezas jornalisticas, onde se imprimirem
annuncios, reclamos e prospectos, aconselhando o
aborto, ou indicando os meios de evitar a
concepo; b) punir os pharmaceuticos e
droguistas que expuzerem em seus mostruarios
medicamentos para tal fim; c) vigiar, tanto quanto
possivel, as hospedarias e casas de commodos,
obrigando o encarregado de taes estabelecimentos
a communicar repartio competente os
nascimentos que ali se verificarem, promovendose a sua responsabilidade no caso de connivencia
com as mes desnaturadas; d) regulamentar a
profisso de parteira, exigindo-se das estrangeiras
folha corrida dos lugares em que moraram, antes
de desembarcar no nosso porto; e) amparar a
mulher gravida, de sorte que se lhe garanta os
meios de subsistencia depois do parto, isto ,
alcanar-lhe licena sem perda de tempo para
aposentadoria e sem diminuio de vencimentos,
quando se tornar necessario o seu descano; f)
prohibir a circulao postal de bilhetes obcenos,
de reclamos, revistaes e jornaes contendo
354
355

ROHDEN, Fabola, 2003. Op cit. p. 29.

Ibidem. p. 27.

219

annuncios e indicaes, que os desbriados possam

aproveitar; g) multiplicar o numero de creches e
jardins de infncia, onde possam permanecer, sem
perigo algum, durante o dia as creancinhas pobres,
cujas mes forem empregadas; h) inspeccionar as
maternidades e casas de saude, no poucas vezes
adredemente escolhidas para to abominavel fim;
i) recorrer ao cinema de preferencia s
conferencias, que no podem ser ouvidas e
compreendidas por todos, para apontar ao publico
os desastrosos effeitos que resultam da
despopulao de um paiz, - to grande a
diminuio da natalidade franceza, disse certa vez
o general Moltke, que a Frana annualmente perde
uma batalha; j) regulamentar o segredo medico, de
modo que elle se no transforme em esconderijo
legal dos que precisam de explicar-se perante as
autoridades judiciarias, sendo antes um auxiliar
poderoso da Justia publica na descoberta e
punio dos autores e cumplices de um to
abominavel delicto; k) impedir a representao de
peas e de films, que possam suggestionar os
fracos e as levianas.356

A partir deste excerto, percebemos que o aborto, estava em todos

os lugares: nos jornais, nas farmcias, nas maternidades, entre as
parteiras, entre os mdicos, nas casas de cmodos... No entanto, apesar
do forte tom moralizador do autor, presente em seu texto todo, que faz
uma associao direta entre o aborto e a leviandade e a obscenidade,
Silveira um dos poucos autores a fazer uma tentativa de empatia com a
mulher que aborta. Ele um dos poucos autores que v o aborto,
especialmente o perdovel, alm do tema da honra e que percebe uma
face social do aborto, a das mulheres pobres e trabalhadoras que
abortam porque no podem criar mais filhos, propondo aes que so
reivindicadas ainda atualmente, como a licena maternidade sem
prejuzo para o emprego da me e as creches para as mes trabalhadoras
poderem deixar seus filhos sem preocupao enquanto trabalham.

356

SILVEIRA, Alfredo Balthazar da. O aborto criminoso, suas causas, seus

remedios. Rio de Janeiro: Officinas Graphicas da Livraria Francisco Alves,
1918. p. 15-16.

220

Rodrigues Doria, em seu comentrio ao Projeto 118 A, tambm

destaca o aumento do nmero de abortos. Ele afirma que os nmeros
crescentes no Rio de Janeiro estavam preocupando os mdicos:
No Rio de Janeiro o numero dos abortos, segundo
informaes levadas ao seio da Academia
Nacional de Medicina, tem chegado a apavorar os
medicos e moralistas. Esta Associao, por meio
de uma commisso da qual foi relator o ento
professor de Medicina Legal da Faculdade de
Medicina, em 1918, formulou uma srie de
proposies, a fim de pedir aos poderes publicos
que as tornasse lei no sentido de cohibir os
abortos voluntarios, ou criminosos. As medidas
propostas pela Academia Nacional de Medicina, a
no ser a primeira, ou a publicao de todo
annuncio, e propaganda no-malthusiana, umas
parecem innocuas, outras inexequiveis. (...)
O abrto criminoso difficil de descobrir, sua
prova difficil de ser feita. O Professor Brouardel
disse: o abrto um crime que se torna mais
frequente por ser excessivamente facil sua
dissimulao. O abrto provocado, diz Vibert,
extremamente frequente e vae sempre em
augmente, mas um dos crimes da maior
difficuldade de pesquiza e de prova. S uma
modificao profunda na vida das mulheres, que
lhes d uma educao solida e moralisada, de
trabalho compativel com a sua condio, de
independencia e garantia de vida, poder reduzir o
mal.357

Para este jurista, o aborto seria to frequente porque um crime

fcil de ocultar e sua incidncia s diminuiria quando a educao, a
moralidade, a garantia de subsistencia derem mulher independencia de
vida e resistencia seduco358. Alm disso, este autor defendia o uso
de mtodos contraceptivos para a diminuio dos casos de aborto.
357

DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo

criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 54-55.
358
DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo
criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 60.

221

Doria faz ainda outra considerao sobre os grandes nmeros de

abortos:
A sociedade tem sua parte na produco do
abrto: as difficuldades de vida, impossibilidade
de sustentar uma grande familia, a ignorancia que
recahe sobre mulher gravida fra do casamento, o
abandono por parte do autor da obra, a perspectiva
da miseria, do despreso, tudo isto leva a infeliz a
empregar todos os meios aconselhados.359

Neste trecho, Rodrigues Doria alivia o peso da responsabilidade

das mulheres em relao aos abortos que elas mesmas procuravam e o
divide com a sociedade. Acusa a moralidade da sociedade como um dos
fatores causadores dos abortos e aponta como a mesma sociedade que
julgava as mulheres que cometiam aborto no fazia nada para diminuir a
mcula de uma gravidez indesejada.
A preocupao com o nmero de abortos e infanticdios como
uma ameaa ao crescimento populacional pode parecer um exagero, mas
ela existia. Fabola Rohden destaca que a reproduo e, mais
particularmente, o controle da natalidade se convertem em questes de
interesse pblico, sob o rtulo da relevncia do problema da populao
para o desenvolvimento nacional nas primeiras dcadas do sculo
XX360 e as prticas de contracepo, aborto e infanticdio passam a ser
vistas no apenas como um atentado contra a vida, mas como uma
ameaa ao crescimento da nao.
Dessa maneira, a infncia passa a ter um novo significado, a vida
da criana, do recm-nascido e do feto passa a ter mais valor e a
maternidade passa a ter maior importncia. A mulher passa a ser vista
como a me e seu papel na sociedade passa a ser a criao e a educao
de filhos fortes e saudveis para a nao.
Nas fontes analisadas, entre comentrios e projetos de cdigo, o
paradigma da vida se evidencia quando as prticas de aborto e
infanticdio passam a ser consideradas pelo prisma do atentado contra a
vida, alm apenas da ideia da defesa da honra. Este paradigma se
consolida, porm, quando a penalizao das prticas de aborto e
infanticdio se torna parte de uma forma de gerenciamento da
359

DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de codigo

criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do Commercio do Rio de
Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. p. 56-57.
360
ROHDEN, Fabola, 2003. Op cit. p. 19.

222

populao, ou seja, quando a preocupao com a vida e a morte se torna

uma questo biopoltica.

223

CONSIDERAES FINAIS
23 de Setembro de 1890. Distrito dos Morretes, Comarca da Villa
de So Sebastio de Tijucas. Santa Catarina, Brasil.
Depois de passar o dia vendendo roscas de polvilho, a liberta
Izabel, ao voltar para sua casa, encontra uma cena que, muito
provavelmente, a deixou chocada: seu companheiro h cerca de 35 anos,
o ex-escravo Jos Criolo, e a filha do casal, Luiza Izabel, encontravamse em uma atitude que sugeria cpula carnal. Uma alterao de voz
seguiu-se a este fato e a briga do casal resultou para Izabel uma vista
muito offendida e para Jos Criolo e sua filha Luiza Izabel, um longo
processo crime361.
Este foi o clmax de uma histria que se iniciara dois anos antes,
quando a famlia ainda morava na casa de seu ex-senhor, Marcellino da
Silva. Assim comeara a histria: certa noite, Jos Criolo entrou no
cmodo onde dormia sua filha Luiza e forou-a tendo com ella copula
carnal. As relaes secretas entre pai e filha continuaram at que, em
1890, Luiza engravidou de Jos Criolo. Preocupado em no ter suas
relaes com a filha descobertas, o ex-escravo procurou algum que
pudesse o ajudar a faser desaparecer o fructo de sua imprudencia.
Domingos, outro ex-escravo, recomendou que Jos Criolo fosse at a
vila procurar Pedro Rocha, natural da Costa dfrica, tambm exescravo, conhecedor de remdios e beberagens. Seguindo o que lhe foi
recomendado, Jos Criolo comprou de Pedro Rocha, pela quantia de mil
ris, uma beberagem para curar gonerhea feita de caroba, cardo
branco, pequena quantidade de arruda, e pa para tudo, e agua.
Jos Criolo deu a beberagem a sua filha, explicando que deveria
ser ingerida em diferentes doses. Alguns dias depois, em 27 de julho de
1890, Luiza abortou sozinha, sem auxlio de ningum, uma criana de
cor preta a qual era do sexo masculino no tendo ainda cabellos nem
penugem nem to pouco as unhas formadas a qual nasceo sem vida.
Ainda neste mesmo dia, Luiza sepultou o fruto da relao incestuosa em
uma touceira de bananeiras e a garrafa com o resto da beberagem em
361

Justia Municipal do Termo de Tijucas. Processo crime contra Jos

Marcellino da Silva, Luiza Izabel e Pedro Rocha. 1890. Digitalizado.
Acervo: Laboratrio de Histria Social do Trabalho e da Cultura CFH/UFSC.
As citaes seguintes sobre a histria de Luiza foram retiradas deste mesmo
processo.

224

outra touceira. Depois de algum tempo aps o aborto, as relaes entre

Jos Criolo e Luiza recomearam at serem descobertas, naquele mesmo
ano, pela liberta Izabel.
Jos Criolo foi acusado de dois crimes, descritos nos artigos 222
e 200 do Cdigo Criminal do Imprio, ento vigente. Luiza foi acusada
pelo crime descrito no artigo 199. Pedro Rocha, assim como Jos
Criolo, tambm foi acusado pelo artigo 200. Estes so os crimes:
Art. 222. Ter copula carnal por meio de violencia,
ou ameaas, com qualquer mulher honesta.
Penas - de priso por tres a doze annos, e de dotar
a offendida.
Se a violentada fr prostituta.
Penas - de priso por um mez a dous annos.
[Jos Criolo]
Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa
drogas, ou quaesquer meios para produzir o
aborto, ainda que este se no verifique.
Penas - de priso com trabalho por dous a seis
annos.
Se este crime fr commettido por medico,
boticario, cirurgio, ou praticante de taes artes.
Penas - dobradas.
[Jos Criolo e Pedro Rocha]
Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio
empregado interior, ou exteriormente com
consentimento da mulher pejada. [grvida]
Penas - de priso com trabalho por um a cinco
annos.
Se este crime fr commettido sem consentimento
da mulher pejada.
Penas - dobradas.
[Luiza]362

Depois do inqurito policial, dos depoimentos das testemunhas,

da exumao e da autpsia do feto, do julgamento de nossos trs
personagens no qual Pedro Rocha inocentado , houve, ainda, a
362

Lei de 16 de dezembro de 1830. Cdigo Criminal do Imprio do Brazil.

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-121830.htm>. Acesso em 27 de setembro de 2010.

225

reviso do processo. Neste momento, uma reviravolta interessante

acontece: o juiz de direito da comarca e presidente do Tribunal do Jri,
Antero Francisco de Assis, retira a condio de r de Luiza Izabel,
justificando seu ato da seguinte maneira:
Quanto a r Luiza Izabel revogo a pronuncia a fl.
59 para julgar como julgo improcedente a
denuncia, porquanto, a denunciada tomando a
poo que lhe dera o ro Jos Marcelino da Silva,
no incorreo nas penas do art. 199 do Cod. Crim.,
cuja disposio no abrange a mulher pejada, que
consente ou (...) provoca o aborto em si mesma.
Em face de to expressa disposio s ha crime
quando o aborto occasionado por terceiro.

Pelo Cdigo Criminal ento vigente, Luiza, assim como qualquer

outra mulher brasileira, no poderia ser presa por cometer aborto em si
mesma, uma vez que no havia nenhum artigo que previsse este crime,
mas apenas o crime de aborto provocado por terceiros. Luiza, ento,
deixou de ser r do processo.
***
1923-1924. Florianpolis. Santa Catarina, Brasil.
Florencia Baptista, moa solteira de 25 anos, typo de roceira,
mulher franzina, pallida363, trabalhava como empregada para um
comerciante no bairro do Estreito. Certo dia, o comerciante esperou sua
esposa sair de casa e obrigou Florencia a entregar-se a ele. Ela relutou,
mas o homem era mais forte e venceu a resistncia da moa.
Envergonhada do acontecido, Florencia deixou seu emprego na
casa do comerciante e voltou para sua cidade de origem, Biguau.
Passado algum tempo, surgiu a oportunidade de trabalhar na capital na
casa do Sr. Abraho Buatim. Segundo notcia veiculada no jornal O
Estado, que contava a histria da moa, Florencia foi recebida com
muito carinho na casa do Sr. Buatim e estava muito feliz pela vida que
levava. At que percebeu que do seu emprego no Estreito restara no

363

Me desnaturada! Deixou o filhinho recem-nascido exposto sanha dos

corvos O ESTADO ouve Florencia Baptista. O Estado. Florianpolis. 10 de
maio de 1924. Ano IX, N 2962. p. 1, colunas 4 e 5. As citaes a seguir que
dizem respeito histria de Florencia Baptista foram retiradas do mesmo artigo.

226

apenas o sentimento de vergonha que a fez voltar para Biguau, mas

tambm uma criana indesejada que crescia em seu ventre.
No era a primeira vez que passava por essa situao. Alguns
anos antes, em 1916, quando era ainda mais jovem, Florencia fora
iludida por falsas promessas e se entregou a um amor condenado do
qual restara apenas, nas palavras do jornal, uma amarga lembrana: um
filhinho que [deu] para criar uma familia do Ribeiro.
O que poderia fazer agora, que era mais velha, era solteira,
morava em um lugar longe de sua famlia? Tinha muito medo de que a
vida que a estava fazendo to feliz fosse destruda. Desesperada,
aguardava o desenlace daquelle triste caso, at que chegou o dia em
que sentiu aproximar-se a hora terrivel. Sem pedir ajuda a ningum,
Florencia correu aos fundos do quintal da casa onde morava e trabalhava
e deu luz a uma criana do sexo masculino que, conforme afirmava a
moa, nascera morta. Muito nervosa com o ocorrido, Florencia
abandonou o corpo da criana naquele mesmo quintal e recolheu-se ao
seu quarto.
Alguns dias depois, o Sr. Buatim, patro de Florencia e dono da
casa onde a moa morava, achando estranho o movimento de corvos
atrs de suas bananeiras364 foi verificar o que estava acontecendo e
encontrou o corpo da criana a que Florencia havia dado luz alguns
dias antes. Florencia teve que ir Delegacia de Polcia da Capital prestar
depoimento e teve que responder a um processo de infanticdio. No
Cdigo Penal ento em vigncia, o de 1890, o infanticdio era descrito
pelo artigo 298:
Art. 298. Matar recemnascido, isto , infante, nos
sete primeiros dias de seu nascimento, quer
empregando meios directos e activos, quer
recusando a victima os cuidados necessarios
manuteno da vida e a impedir sua morte:
Pena de priso cellular por seis a vinte e quatro
annos.
Paragrapho unico. Si o crime for perpetrado pela
me para occultar a deshonra propria:

364

SILVA, Cristiani Bereta da. Amores e dores, brigas e intrigas de Zulmas,

Marizas, Florncias... Processos judiciais 1900 a 1996. In: PEDRO, Joana Maria
(org.). Prticas proibidas: prticas costumeiras de aborto e infanticdio no
sculo XX. Florianpolis: Cidade Futura, 2003. p. 60.

227
Pena de priso cellular por tres a nove annos.365

A partir do dia 09 de julho de 1924, Florencia Baptista no

precisou mais se preocupar com o processo a que estava respondendo.
Como no foi possvel realizar o exame de docimsia hidrosttica, no
se pde saber se a criana havia nascido viva ou morta e, portanto, se
houve ou no infanticdio, a denncia foi julgada improcedente.
***
O que as histrias dessas duas jovens mulheres tm em comum?
Por que escolhi estas duas personagens para finalizar esta dissertao?
Luiza e Florencia engravidaram indesejadamente. As duas engravidaram
de homens que, pelo menos a princpio, no escolheram. Ambas se
desvencilharam dessa situao incmoda. E, finalmente, tanto Luiza,
quanto Florencia, acabaram passando pelas mos da justia, saindo de
seus processos-crime sem punio formal, mas, certamente, no sem
consequncias. So mulheres jovens, solteiras, sozinhas, pobres e em
situao de precariedade. Para essas mulheres, a perda da honra, esse
bem ao mesmo tempo fsico e imaterial to prezado pela sociedade
brasileira do final do sculo XIX e incio do XX, podia estigmatiz-las
de uma forma irreversvel. Essas duas moas veem seus atos de
desespero para se livrarem de filhos indesejados descobertos, criticados,
criminalizados. Mas, ao final dos processos-crime em que se encontram
enredadas, no so condenadas. As trajetrias judiciais dessas duas
jovens mulheres transcorrem em um momento de transformao da
legislao criminal no Brasil, entre outros aspectos, no que diz respeito
s prticas do aborto e do infanticdio.
A histria de Luiza, especialmente, tem uma relao interessante
com a mudana da legislao criminal no incio da Repblica. Se a
histria do aborto de Luiza houvesse ocorrido apenas alguns meses
depois, o desfecho poderia ter sido muito diferente. No mesmo ano que
Luiza Izabel abortou o filho, fruto de sua relao incestuosa com seu
pai, 1890, entrou em vigor o Codigo Penal dos Estados Unidos do
Brazil que, contrariamente ao Cdigo anterior, considerava criminosa a
mulher que provocasse um aborto em si mesma. Ou seja, no decorrer do
365

Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados

Unidos
do
Brazil.
Disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.
Acesso em 27 de setembro de 2010.

228

processo de Luiza, duas legislaes criminais diferentes estiveram em

vigor no Brasil. No entanto, como o incio do processo se deu antes da
aprovao do Cdigo Penal republicano, Luiza foi julgada de acordo
com a legislao criminal anterior ao Cdigo de 1890: o Codigo
Criminal do Imperio do Brazil.
E se Luiza no houvesse abortado? E se seu pai, Jos Criolo, no
houvesse lhe fornecido a beberagem abortiva? E se Luiza e Jos Criolo
houvessem esperado a criana nascer para, s ento, faser desaparecer
o fructo de sua imprudencia? Caso fosse descoberta, Luiza responderia
a um processo que poderia resultar em 24 anos de priso celular, como
quase aconteceu com Florencia mais de trs dcadas depois da histria
de Luiza?
Essas perguntas nos fazem pensar sobre as incontveis mulheres
que passaram por situaes semelhantes s de Luiza Izabel e Florencia
durante a vigncia do Cdigo Penal de 1890. So sobre essas mulheres
que as discusses dos juristas e os projetos de cdigo projetavam novos
horizontes de criminalizao ou descriminalizao das prticas de
aborto e infanticdio. Os debates jurdicos analisados ao longo deste
trabalho podem parecer, s vezes, enfadonhos e distantes da realidade,
principalmente se considerarmos que os problemas apontados pelos
juristas como causas que levavam as mulheres a cometerem aborto e
infanticdio nem sempre correspondiam aos problemas reais dessas
mulheres. Mas cada nova opinio discutida, cada novo projeto de cdigo
poderia se tornar uma lei que influenciaria na vida de muitas Luizas e
Florencias.
A partir da anlise e interpretao de diversos comentrios ao
Cdigo Penal de 1890, projetos de cdigos e avaliaes desses projetos,
pude perceber que o aborto e o infanticdio no eram tabus. Pelo
contrrio, eram questes muito discutidas. Em praticamente todos os
comentrios analisados havia discusses sobre essas prticas e a maioria
delas eram extensas. O aborto e o infanticdio eram temas analisados
sob a perspectiva da lei, da ginecologia, da obstetrcia, da psiquiatria e
da medicina legal e a disputa dos mdicos e juristas sobre a
compreenso e o controle dessas prticas exemplifica a tenso entre
essas duas reas de conhecimento, que tinham em seu poder a discusso
do futuro e dos rumos da nao nas primeiras dcadas republicanas no
Brasil.
Apesar de no serem bem vistos por nenhum dos juristas cujas
obras foram analisadas, o aborto e o infanticdio no eram temas
consensuais. As nuances implicadas nessas prticas estavam em
constante disputa. Isso acontecia, provavelmente, porque o aborto e o

229

infanticdio dialogavam com outros temas, complexos e polmicos,

como a honra e at onde se poderia alegar sua defesa, a vida e os
direitos civis do feto e do recm-nascido, os direitos da mulher de
decidir sobre si mesma.
Alm disso, aborto e infanticdio dizem respeito reproduo, e
no apenas ao fenmeno natural da reproduo humana, mas
reproduo social, ao crescimento populacional de uma sociedade, de
uma nao. Dessa maneira, dialogam com o significado da infncia,
com o que se espera da maternidade e com a preocupao com a
populao no futuro e com o futuro do povo.
As discusses dos juristas sobre aborto e infanticdio durante a
vigncia do Cdigo Penal de 1890 estiveram ligadas a dois paradigmas:
o da honra e o da vida. O paradigma da honra, muito forte no final do
sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo XX, considerava o aborto
e o infanticdio justificveis se ocorressem para a ocultao da desonra.
E, como pudemos perceber, a ideia de honra era bastante flexvel,
podendo abranger, inclusive, os parentes da mulher desonrada. No
entanto, mais perto da aprovao do Cdigo Penal que sucedeu o
republicano, o paradigma da honra passa a perder fora, at que
desaparece da redao do Cdigo Penal de 1940. J o paradigma da
vida, tmido nas primeiras dcadas do sculo XX, ganha fora medida
que se adentrava o sculo passado. A defesa da vida do feto passava a
estar acima do sentimento da desonra, o infanticdio passava a ser cada
vez menos concebvel, sendo atenuado apenas em caso de loucura
puerperal, e a permissividade do aborto tambm se tornava mais
limitada, ocorrendo principalmente em casos de defesa da vida, mas da
vida da me. Ainda assim, apesar das diferenas, esses dois paradigmas
coexistiram por muito tempo e, de certa maneira, dialogavam entre si.
Tanto no paradigma da honra, quanto no da vida, havia a preocupao
em definir e regular um conjunto de valores sociais que implicavam
desde o modelo de famlia que se almejava, at o projeto de populao e
nao.
O paradigma da honra, marcado pela ideia da defesa da honra,
perdeu sua fora jurdica com a aprovao do Cdigo Penal de 1940,
que retirou qualquer atenuante honoris causa em casos de aborto e
infanticdio. Mesmo assim, ele no se extinguiu totalmente. De certa
forma, esse paradigma ainda existe e podemos perceb-lo, por exemplo,
em casos de assassinato motivados por adultrio. Apesar de a linguagem
da defesa da honra no ser mais to recorrente, a ideia de lavar a
honra, especialmente a masculina, em certa medida, est presente
nesses crimes. Os jornais dirios noticiam diversos casos. Foi o que

230

aconteceu com Daniel Rodrigues Ferreira, na madrugada de um sbado,

em 2012, no centro de Balnerio Cambori, em Santa Catarina. Aps
uma discusso com sua mulher, Rosana dos Santos, no apartamento do
prprio casal, Daniel matou-a com uma facada no pescoo. Depois de
gravar um vdeo de sua mulher morta em seu celular, entregou-se s
autoridades policiais. Segundo a polcia, o motivo do crime passional
seria uma traio.366 Outro caso, ocorrido em uma madrugada de 2011
no municpio de Mafra, tambm em Santa Catarina, tambm envolve
assassinato motivado por traio. Clvis Antnio Mendes encontrou sua
namorada na cama com o ex-marido desta, Clio Assis Abigaus.
Tomado pela raiva, Clvis bateu repetidas vezes com um pedao de
madeira na cabea e no corpo de Clio, provocando sua morte.367 Clvis
foi preso em flagrante. Esses casos, to atuais, lembram sobremaneira os
processos de uxoricidas, narrados por Joseli Mendona368, em que
honra, paixo e assassinato andavam juntos.
O paradigma da vida, em relao aos crimes de aborto e
infanticdio, no recente. Apesar de ter sido consolidado mais ao final
da vigncia do Cdigo de 1890, conseguimos perceb-lo, embora mais
discreto, ainda durante a validade do Cdigo Criminal de 1830. Desde a
aprovao do Cdigo Penal de 1940 ele no perdeu fora e est ainda
muito presente em nossa sociedade e em nossa mentalidade.
Argumentos contra a descriminalizao do aborto que levam em conta
apenas a vida do feto, sem levar em conta a qualidade da vida dessa
criana quando nascer e durante seu desenvolvimento, sem considerar o
direito de escolha das mulheres, ignorando a quantidade de mulheres
que morrem todo ano em decorrncia de abortos clandestinos mal
executados, fenmeno considerado por muitos como um problema de

366

Marido mata mulher com facada no pescoo no Centro de Balnerio

Cambori. Jornal de Santa Catarina. Blumenau, 22 de abril de 2012.
Disponvel
em
<http://diariocatarinense.clicrbs.com.br/sc/policia/noticia/2012/04/marido-matamulher-com-facada-no-pescoco-no-centro-de-balneario-camboriu3734995.html>. Acesso em 15 de fevereiro de 2013.
367
Homem descobre traio e mata rival em Mafra. A Notcia. Joinville, 18
de
dezembro
de
2011.
Disponvel
em
<http://diariocatarinense.clicrbs.com.br/sc/noticia/2011/12/homem-descobretraicao-e-mata-rival-em-mafra-3600361.html>. Acesso em 15 de fevereiro de
2013.
368
MENDONA, Joseli Maria Nunes. Evaristo de Moraes, tribuno da
Repblica. Campinas: UNICAMP, 2007.

231

sade pblica, so muito utilizados atualmente por diferentes grupos

sociais, religiosos ou no.
Um exemplo disso o projeto de lei PL 478/2007369, tambm
conhecido como Estatuto do Nascituro, que est em trmite da Cmara
dos Deputados. O objetivo deste projeto de lei, aclamado por grupos
denominados pr-vida e muito criticado por grupos feministas, tem o
objetivo de assegurar os direitos daquele que ainda no nasceu. O
Estatuto do Nascituro, caso seja aprovado, estabelecer que o feto, desde
a concepo e em qualquer momento da gestao, um cidado de
plenos direitos civis. At o embrio, mesmo nos primeiros dias de sua
formao, igualado em direitos criana. Qualquer manipulao de
um nascituro, como seu congelamento ou sua utilizao para pesquisas,
se constituiria em crime, punido com deteno de um a trs anos e
multa. Ou seja, se este projeto de lei for aprovado, a utilizao de
clulas-tronco embrionrias, seja para pesquisa cientfica ou para cura
de doenas, se tornaria um crime.
O aborto tambm alvo de ateno do Estatuto do Nascituro.
Este projeto de lei pretende transformar o aborto em crime hediondo, ou
seja, inclu-lo na mesma categoria de crimes em que se encontram o
estupro e o genocdio370. Qualquer possibilidade de aborto, segundo o
Estatuto, estaria proibida, inclusive as atualmente asseguradas por lei,
como a de gravidez em caso de estupro e a de gravidez de fetos
anencfalos. Tambm se tornaria crime anunciar processo, substncia
ou objeto destinado a provocar aborto e at fazer publicamente
apologia do aborto ou de quem o praticou, ou incitar publicamente a sua
prtica. Dessa maneira, at falar sobre aborto se tornaria um crime,
transformando essa prtica em um tabu social.
Ao mesmo tempo em que presenciamos aes progressistas,
como a aprovao da opo da me pelo aborto em casos de anencefalia,
no Supremo Tribunal Federal do Brasil, e a descriminalizao do aborto
no Uruguai, vemos argumentos conservadores, sob a linguagem da
religio e da defesa da vida, que no levam em conta a sade fsica e
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250

em Histria). Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis,

2003.

251

APNDICES

252

253

APNDICE A
Lista das obras analisadas na Parte II Nas palavras dos juristas
em ordem cronolgica de publicao
ALVES JUNIOR, Thomaz. Annotaes theoricas e praticas ao codigo
criminal. Tomo III. Rio de Janeiro: Livraria de B. L. Garnier, 1883.
(Acervo: Fundao Casa de Rui Barbosa)
Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, Anno de
1894, V. II. (Acervo: Biblioteca da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo)
ARAUJO, Joo Vieira de. Codigo penal commentado theorica e
praticamente. Rio de Janeiro; So Paulo: Laemmert & C. editores,
1896. (Acervo: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo)
VIVEIROS DE CASTRO, Francisco Jos. Os delictos contra a honra
da mulher: adulterio, defloramento, estupro, a seduo no direito civil.
Rio de Janeiro: Joo Lopes da Cunha, 1897.
ARAUJO, Joo Vieira de. O codigo penal interpretado: segundo as
fontes, a doutrina e a jurisprudencia e com referencias aos projectos de
sua reviso. Parte especial. V. I. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
1901. (obra fac-similar) (Acervo: Biblioteca Universitria
Universidade Federal de Santa Catarina)
FARIA, Antonio Bento de. Annotaes theorico-praticas ao codigo
penal do Brazil: de accordo com a doutrina, a legislao e a
jurisprudencia, nacionaes e estrangeiras. Rio de Janeiro: Papelaria
Unio, 1904. (Acervo: Biblioteca da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo)
CAMARA, Phaelante da. O duello e o infanticidio (com um prefacio
pelo Dr. Clovis Bevilaqua). Bahia: Livraria Magalhes, 1904. (Acervo:
Fundao Casa de Rui Barbosa)

254

SENADO FEDERAL. Trabalhos preparatorios para a reviso do

codigo penal. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1907. (Acervo:
Fundao Casa de Rui Barbosa)
ARAUJO, Joo Vieira de. Nova edio official do Codigo Criminal
Brasileiro de 1830: ante-projecto seguido do parecer sobre elle por uma
commisso especial (e refutao do mesmo parecer), elaborado em
1889. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1910. (Acervo: Biblioteca da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo)
SOARES, Oscar de Macedo. Codigo Penal da Republica dos Estados
Unidos do Brasil commentado. 7 ed. Rio de Janeiro: Livraria Garnier,
[1910]. (obra fac-similar) (Acervo: Biblioteca Universitria
Universidade Federal de Santa Catarina)
FARIA, Antonio Bento de. Annotaes theorico-praticas ao codigo
penal do Brazil: de accordo com a doutrina, a legislao e a
jurisprudencia, nacionaes e estrangeiras. Volume II (Parte Especial). 2
ed. Rio de Janeiro; So Paulo; Bello Horizonte: Francisco Alvez & Cia,
1913. (Acervo: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo)
SIQUEIRA, Galdino. Projecto de Codigo Penal Brazileiro. Rio de
Janeiro: Offs. Graphs. do Jornal do Brasil e da Revista da Semana,
1913. (Acervo: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo)
CRUZ, Joo Francisco da. A pena em face do Codigo: seus defeitos.
(Dissertao apresentada Escola de Direito da Universidade de So
Paulo no concurso da 2.a cadeira do 4.o anno). So Paulo: Pocai &
Comp., 1917. (Acervo: Biblioteca da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo)
SILVEIRA, Alfredo Balthazar da. O aborto criminoso, suas causas,
seus remedios. Rio de Janeiro: Officinas Graphicas da Livraria
Francisco Alves, 1918. (Acervo: Fundao Biblioteca Nacional)
DORIA, Rodrigues. Reforma do Codigo Penal Brazileiro e outros
artigos. Bahia: Livraria Economica, 1925. (Acervo: Biblioteca da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo)

255

COSTA E SILVA, Antonio Jos da. Codigo Penal dos Estados Unidos
do Brasil commentado. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1930.
(obra fac-similar) (Acervo: Biblioteca Universitria Universidade
Federal de Santa Catarina)
SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo
Penal mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890,
e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e
jurisprudencia. Vol. I. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, S/D. (obra facsimilar) (Acervo: Biblioteca Universitria Universidade Federal de
Santa Catarina)
SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro: segundo o Codigo
Penal mandado executar pelo Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890,
e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e
jurisprudencia. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, 1932. (obra
fac-similar) (Acervo: Biblioteca Universitria Universidade Federal de
Santa Catarina)
FONSECA, Joaquim Moreira da. O nascituro sob o ponto de vista
juridico. Comunicao feita a Academia de Medicina. Separata do
volume 6, de Fevereiro de 1933, dos Arquivos de Medicina Legal e
Identificao. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1933. (Acervo:
Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo)
CAMARA DOS DEPUTADOS. Projecto n. 118 A. Crea o Codigo
Criminal dos Estados Unidos do Brasil. 1935. (Acervo: Biblioteca da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo)
DORIA, Rodrigues (Jos Rodrigues da Costa Doria). O projecto de
codigo criminal brazileiro. Artigos publicanos no Jornal do
Commercio do Rio de Janeiro. Bahia: A Graphica, 1936. (Acervo:
Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo)
CAMARA DOS DEPUTADOS. Suggestes offerecidas ao Projecto n.
118 A, de 1935 Codigo Criminal pela 1 Conferencia Brasileira de
Criminologia (1936). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937.
(Acervo: Fundao Casa de Rui Barbosa)

256

Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, Set-Dez de

1937, V. XXXIII, Fasc. III. (Acervo: Biblioteca da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo)
ALCNTARA MACHADO. Projeto do Codigo Criminal Brasileiro.
[Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. Mai-Ago de 1938, V.
XXXIV. Fasc. II.] (Acervo: Biblioteca da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo)
Revista da Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, Jan-Abr de
1939, V. XXXV, Fasc. I. (Acervo: Biblioteca da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo)
RIBEIRO, Jorge Severiano. Cdigo Penal dos Estados Unidos do
Brasil (comentado). V. I, 3 ed. Rio de Janeiro: A Noite, [1945].
(Acervo: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo)

257

ANEXOS

258

259

ANEXO A
Crimes de aborto e infanticdio, conforme descritos nos seguintes cdigos:
Codigo Criminal do
Imprio do Brazil371
(1830)
SECO II
Infanticidio

Codigo Penal dos Estados Unidos do

Brazil372
(1890)
CAPITULO II
DO INFANTICIDIO

Art. 197. Matar algum

recemnascido.
Penas - de priso por tres a
doze annos, e de multa
correspondente metade do
tempo.
Art. 198. Se a propria mi
matar o filho recem-nascido

Art. 298. Matar recemnascido, isto , infante,

nos sete primeiros dias de seu nascimento,
quer empregando meios directos e activos,
quer recusando a victima os cuidados
necessarios manuteno da vida e a impedir
sua morte:
Pena de priso cellular por seis a vinte e
quatro annos.

371

Cdigo Penal373
(1940)
Infanticdio
Art. 123 - Matar, sob a influncia
do estado puerperal, o prprio
filho, durante o parto ou logo
aps:
Pena - deteno, de dois a seis
anos.
Aborto provocado pela gestante
ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si

Lei de 16 de dezembro de 1830. Cdigo Criminal do Imprio do Brazil. Disponvel em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>. Acesso em 27 de setembro de 2010.
372
Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brazil. Disponvel em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>. Acesso em 27 de setembro de 2010.
373
Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Artigos 125 a 128. Disponvel em
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del2848.htm>. Acesso em 30 de setembro de 2010.

260

para
occultar
a
sua
deshonra.
Penas - de priso com
trabalho por um a tres
annos.
Art. 199. Occasionar aborto
por
qualquer
meio
empregado interior, ou
exteriormente
com
consentimento da mulher
pejada.
Penas - de priso com
trabalho por um a cinco
annos.
Se
este
crime
fr
commettido
sem
consentimento da mulher
pejada.
Penas - dobradas.
Art. 200. Fornecer com
conhecimento de causa
drogas, ou quaesquer meios
para produzir o aborto,
ainda que este se no
verifique.
Penas - de priso com

Paragrapho unico. Si o crime for perpetrado

pela me para occultar a deshonra propria:
Pena de priso cellular por tres a nove
annos.

mesma ou consentir que outrem

lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs
anos.

CAPITULO IV
DO ABRTO

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o
consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez
anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o
consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro
anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena
do artigo anterior, se a gestante
no maior de quatorze anos, ou
alienada ou debil mental, ou se
o consentimento obtido
mediante fraude, grave ameaa ou
violncia

Art. 300. Provocar abrto, haja ou no a

expulso do fructo da concepo:
No primeiro caso: pena de priso cellular
por dous a seis annos.
No segundo caso: pena de priso cellular por
seis mezes a um anno.
1 Si em consequencia do abrto, ou dos
meios empregados para provocal-o, seguir-se
a morte da mulher:
Pena de priso cellular de seis a vinte e
quatro annos.
2 Si o abrto for provocado por medico, ou
parteira legalmente habilitada para o exercicio
da medicina:
Pena

a
mesma
precedentemente
estabelecida, e a de privao do exercicio da
profisso por tempo igual ao da condemnao.
Art. 301. Provocar abrto com annuencia e

Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas
nos dois artigos anteriores so
aumentadas de um tero, se, em

261

trabalho por dous a seis

annos.
Se
este
crime
fr
commettido por medico,
boticario, cirurgio, ou
praticante de taes artes.
Penas - dobradas.

accordo da gestante:
Pena de prisso cellular por um a cinco
annos.
Paragrapho unico. Em igual pena incorrer a
gestante
que
conseguir
abortar
voluntariamente, empregado para esse fim os
meios; e com reduco da tera parte, si o
crime for commettido para occultar a deshonra
propria.
Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando
o abrto legal, ou abrto necessario, para
salvar a gestante de morte inevitavel,
occasionar-lhe a morte por impericia ou
negligencia:
Pena de priso cellular por dous mezes a
dous annos, e privao do exercicio da
profiso por igual tempo ao da condemnao.

conseqncia do aborto ou dos

meios empregados para provoclo, a gestante sofre leso corporal
de natureza grave; e so
duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevm a
morte.
Art. 128 - No se pune o aborto
praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar
a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez
resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de
estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou,
quando
incapaz,
de
seu
representante legal.