La Responsabilité Des Acteurs Du Commerce Électronique

I-
La responsabilit de ceux qui dcident de mettre linformation

en ligne.............................................................................................................................. 2
A. La responsabilit civile.............................................................................................. 2
B. La responsabilit pnale ............................................................................................ 3
II-
La responsabilit des intermdiaires............................................................................... 5

A. La faute ..................................................................................................................... 8
B. Lexclusion de lobligation de surveillance active...................................................... 9
C. Les exonrations de responsabilit des intermdiaires.............................................. 10
1) Lhbergeur, lintermdiaire agissant pour offrir des services de
conservation de documents technologiques sur un rseau................................ 10
2) Lintermdiaire offrant des services de rfrences des
documents technologiques .............................................................................. 12
3) Le transmetteur............................................................................................... 19
4) Lintermdiaire qui conserve les documents la seule fin
dassurer lefficacit de la transmission........................................................... 21
III- La responsabilit civile dcoulant de lactivit de certification.................................... 24

Conclusion............................................................................................................................... 25
La responsabilit des acteurs du commerce lectronique
La question de savoir qui rpond des informations ayant caus des dommages est de celles
qui paraissent incontournables lorsquon entreprend la mise en place ou que lon gre un
environnement dinteractions sur Internet1. Lobjet et la porte des droits et responsabilits des
diffrents acteurs qui interviennent dans la communication lectronique ne tient pas tellement
leur rle officiel mais plutt au degr de contrle et de matrise quils exercent ou quils sont
rputs exercer sur linformation et les communications qui se droulent dans les rseaux ou sur
la partie de ceux-ci sur lesquels ils ont une certaine matrise.
(1)
Dans le cyberespace comme ailleurs, la personne ayant personnellement pos le geste fautif
dommageable est videmment la premire en assumer la responsabilit. Cependant, dans les
environnements lectroniques, ces acteurs ne sont pas toujours identifiables ou peuvent se
trouver hors datteinte. Do lintrt de dterminer la responsabilit des autres intervenants
dans la chane de transmission de linformation.
(2)
Dans beaucoup de situations o la circulation dinformation engendre des dommages, les

critres pour juger de la responsabilit se fondent sur les rles assums par les diffrents
participants la chane de valorisation et de circulation de linformation. Limputation des
responsabilits repose beaucoup sur une comparaison ou la prise en compte des similitudes et
diffrences entre les rgimes dvelopps pour les situations prsentant des analogies avec la
communication dans des rseaux lectroniques ouverts comme le transport par chemin de fer ou
la diffusion dimprims. 2 Cest ainsi que lon se demande qui jouait le rle dun diteur, dun
simple transporteur, dun radiodiffuseur, dun journal, etc. Car les devoirs et les responsabilits
attachs ces rles respectifs sont bien tablis dans le droit de la responsabilit. Cest donc en
extrapolant partir aussi bien des caractristiques que prsentent les diffrents contextes de
communication que lon retrouve sur Internet que des analogies que montrent les rles et
(3)
Voir : Michel RACICOT, Mark S. HAYES et Alec R. SZIBBO et Pierre TRUDEL, The Cyberespace is not a
No Law Land, A Study of the Issues of Liability for Content Circulating on the Internet, Ottawa, Industry
Canada, February 1997, 306 pages; Alain STROWEL et Nicolas IDE, Responsabilit des intermdiaires :
actualits
lgislatives
et
jurisprudentielles,
disponible
<http://www.droittechnologie.org/fr/2_1.asp?dossier_id=32> (site visit le 15 janvier 2002); Lionel THOUMYRE,

Responsabilits sur le Web : une histoire de la rglementation des rseaux numriques, Lex Electronica,
vol. 6, n1, printemps 2000, <http://www.lex-electronica.org/articles/v6-1/thoumyre.htm> (site visit le 15
janvier 2002); Pierre TRUDEL, Responsibilities in the Context of the Global Information Infrastructure,
[1997] 29 International Information & Library Review, 479-482 ; Pierre TRUDEL, Les responsabilits
dans le cyberespace dans Les dimensions internationales du droit du cyberespace, collection Droit du
cyberespace, Paris, ditions UNESCO- conomica, 2000, 235-269 ; Pierre TRUDEL, Cyberspace and
Electronic Commerce law : general principles and legal issues, Montreal, Canada-China Senior Judges
Training Project, June 1999; Pierre TRUDEL, La responsabilit civile sur Interne selon la Loi concernant
le cadre juridique des technologies de linformation, dans FORMATION PERMANENTE, BARREAU DU
QUBEC, Dveloppements rcents en droit de lInternet, n 160, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2001,
pp. 107-141.
Voir Pierre TRUDEL et Robert GRIN-LAJOIE, La protection des droits et des valeurs dans la gestion des
rseaux ouverts, dans CRDP, Les autoroutes lectroniques : usages, droit et promesses, Montral, ditions
Yvon Blais, 1995, p. 279, aux pages 306-307.
-1-
fonctions des diffrents acteurs quil est possible de faire le point sur le droit de la responsabilit
rsultant de la transmission dinformation sur Internet3.
Il existe, dans le droit de plusieurs pays, un lien troit entre le contrle exerc sur
linformation prsumment dommageable et la responsabilit qui en dcoule. Ainsi, plus grande
est la discrtion de dcider ce qui sera publi (ou transmis), plus grande est la responsabilit
dcoulant dune telle dcision.
(4)
Au Qubec, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation4 adopte

par en juin 2001 prvoit des rgles balisant la responsabilit des prestataires de services agissant,
divers titres, en tant quintermdiaire dans la recherche, lhbergement, larchivage ou la
transmission de documents. Ces rgles sont nonces larticle 22, pour la conservation et la
rfrence des documents, larticle 26 pour la conservation et aux articles 36 et 37 pour la
transmission. Ces dispositions prcisent les rgles permettant de dterminer la responsabilit des
intermdiaires techniques. Elles compltent les principes gnraux de la responsabilit civile
noncs larticle 1457 du Code civil. La loi qubcoise organise galement le cadre juridique
de lactivit des prestataires de services de certification et dans cette veine, elle prvot un rgime
de responsabilit spcifique pour les parties impliques un certificat.
(5)
Aprs quelques rappels sur les principes gnraux rgissant la responsabilit de ceux qui
dcident de mettre des informations en ligne, il sera fait tat du rgime mis en place au Qubec
lgard de la responsabilit des intermdiaires en vertu de larticle 26 puis des articles 22, 36 et
37 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation. Ensuite, le rgime
spcifique de responsabilit relatif la prestation de services de certification sera examin.
(6)
La responsabilit de ceux qui mettent linformation en ligne est engage aussi bien au plan
civil quau regard des lois pnales. Tant en droit civil quen droit pnal, celui qui dcide de
diffuser porte la responsabilit qui en dcoule. Toutefois, les exonrations de responsabilit
prvues par la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linfo ne sappliquent pas
la responsabilit des intermdiaires qui dcoule de la lgislation fdrale.
(7)
Au plan de la responsabilit civile, la personne ayant personnellement pos le geste fautif est
videmment la premire en assumer la responsabilit. La personne qui choisit de mettre en
ligne une information ou se comporte de manire exercer un contrle sur la diffusion de celleci assume la responsabilit dcoulant de son caractre illicite ou dlictueux. Ce principe
demeure inchang avec la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation.
Mettre des informations en ligne, cest assumer une fonction ditoriale. Lditeur publie les
informations. Publier signifie communiquer de linformation des tiers en sachant que cette
information sera lue, vue ou entendue. La publication seffectuant de manire volontaire
(8)
Pierre TRUDEL et Robert GERIN-LAJOIE, The Protection of Rights and Values in Open Network
Management in Ejan MACKAAY, Daniel POULIN AND Pierre TRUDEL, The Electronic Superhighway,
the Shape of Technology and Law to Come, The Hague, Kluwer Law International, 1995, pp. 159-192.
L.Q. 2001, c. 32, en ligne avec annotations < http://www.autoroute.gouv.qc.ca/loi_en_ligne > (site visit le
15 janvier 2002).
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suppose une connaissance de la teneur de linformation transmise5. Dans le contexte dInternet,

la publication peut rsulter de la transmission de fichiers, de discussions dans le cadre de
confrences lectroniques, de lenvoi dun courriel ou encore par la mise disposition dinformation dans des fichiers, de documents pouvant tre transfrs via le rseau.
La fonction ditoriale implique le pouvoir de choisir ce qui sera diffus, de dcider de le
diffuser et de dcider qui ou auprs de qui linformation sera diffuse. Ainsi, un fournisseur
daccs internet qui examinerait tous les messages avant de les retransmettre et se rserverait le
droit de nacheminer que les messages quil juge conformes ses politiques, se comporterait
comme un diteur. Dans de pareilles situations, il est une constante : la dcision de publier
appartient lditeur. Il sagit pour lui dune facult : il na pas dobligation de publier. Dans le
monde de la presse et de ldition, il est usuel de tenir que le directeur de publication est en
mesure de contrler les informations qui circulent du fait de son entreprise6. De ce pouvoir de
contrle dcoule la responsabilit pour la transmission dinformations dommageables. Par
exemple, dans laffaire Stratton Oakmont Inc. c. Prodigy Services Co.7 le tribunal a conclu que le
rseau Prodigy assumait un rle dditeur. Un abonn de Prodigy a envoy sur le rseau, par
lintermdiaire dun babillard lectronique, un message diffamatoire concernant le prsident de
Stratton. La cour a tenu Prodigy responsable des dommages causs la personne diffame.
Pour qualifier Prodigy dditeur, le tribunal a examin le comportement du matre de site
lgard des informations transportes. Prodigy exerce un certain contrle sur linformation quil
vhicule puisque dans sa publicit, il annonce un service familial. Il doit donc liminer toute
information ne rpondant pas ce critre en utilisant, entre autres, des logiciels pour censurer le
matriel obscne ainsi que des prposs pour examiner les messages et sassurer quils respectent
la politique de Prodigy. Dans ce cas particulier, la Cour a conclu que le fait dutiliser la
technologie ncessaire la restriction de messages dommageables tait suffisante pour conclure
au contrle ditorial et dclencher sa responsabilit : Prodigy se rend responsable des informations quil transmet puisquil est suppos en connatre le contenu.
(9)
(10) Lapprciation
de la responsabilit pnale dcoulant dune activit de commerce lectronique

requiert de considrer deux ensembles lgislatifs : les lois et rglements fdraux et les lois et
rglements provinciaux. Le droit pnal de source fdrale se divise en deux catgories : sil porte
sur un crime au sens de larticle 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 il faut parler de droit
criminel, sil ne fait que rglementer une activit relevant de la comptence fdrale mais ne
constituant pas un crime, il sagit de droit pnal fdral.
Loftus E. BECKER Jr., The Liability of Computer Bulletin Board Operators for Defamation Posted by
Others, (1989) 22 Connecticut Law Review 203-239, 217.
David R. JOHNSON et Kevin A. MARKS, Mapping Electronic Data Communications onto Existing Legal
Metaphors : Should We Let Our Conscience (and Our Contracts) be Our Guide?, (1993) 38 Vill. L. Rev.
487, 492.
Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co., 23 Media L. Rep. (BNA) 1794, 1995 N.Y. Misc. LEXIS
229, 1995 WL 323710 (N.Y. Sup. Ct. May 24, 1995), 24 Media L. Rep. (BNA) 1126, 1995 WL 805178
(Dec. 11, 1995), < http://www.jmls.edu/cyber/cases/strat1.html > (site visit le 15 janvier 2002).
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(11) Les
provinces ont le pouvoir dassurer lapplication de leurs lois par limposition de peines,
amendes ou pnalits8. Cest par des dispositions de droit pnal provincial quelles
accomplissent cette finalit. Le droit pnal provincial vise garantir lapplication et leffectivit
des lois provinciales. lgard des dispositions des lois pnales provinciales, les dispositions de
la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation trouvent application.
(12) Le
Parlement fdral a comptence exclusive sur la dfinition et lincrimination des actes ou

omissions attentatoires aux valeurs fondamentales de la socit, cest--dire le droit criminel. Le
Parlement fdral a seul le pouvoir de dfinir ce qui constitue un crime. Un acte ou une
omission nengendre de responsabilit criminelle que sil a t constitu en infraction par le
lgislateur fdral qui lui prvoit une peine. Les dispositions de la loi qubcoise portant sur la
responsabilit des intermdiaires ne trouvent pas application lorsquil sagit de dterminer si un
intermdiaire a une responsabilit criminelle pour un contenu constituant une infraction au sens
des lois criminelles.
(13) De
faon gnrale, limputation de la responsabilit pnale une entit suppose la possibilit

didentifier les acteurs qui ont la matrise de linformation dans les divers lieux de cet
environnement virtuel9. Eric Schlachter crit cet gard que :
There is a sliding scale of control in relation to forced acces. At one end of the scale are
primary publishers, who have virtually unrestrained dicretion over what they print or to
whom they give access ti disseminate information. Also on this end are owners of private
property, who are similarly protected from mandatory or forced access. [...] At the other
end of the sliding scale from primary publishers are common carriers who by definition
must be available to all comers and cannot refuse to provide service in a discriminatory
fashion.10
(14) Cette
chelle mobile permet dapprcier la prsence de facteurs considrer en labsence de

dispositions lgislatives venant expressment rgir limputation de la responsabilit. Schlachter
relve cet gard que Those entities with more editorial control generally also have greater
exposure to tort liability for the statements or actions of others11. Il est possible de caractriser
lintensit de la responsabilit partir de lintensit du contrle quune personne exerce
effectivement sur linformation dans une situation dtermine.
(15) Dans
le cas de la responsabilit de ceux qui participent la transmission des messages sur

internet, la question revient alors se demander, lorsquun vnement illicite survient si la
personne tait en mesure dagir effectivement sur linformation afin de prvenir ou limiter le
dommage. Pour cela, il faut examiner les possibilits et le degr de contrle exerc sur
Art. 92(15) Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3 (1867).
Voir Pierre TRUDEL, La protection des droits et des valeurs dans la gestion des rseaux ouverts, dans
CRDP, Les autoroutes lectroniques : usages, droit et promesses, Montral, ditions Yvon Blais, 1995, pp.
324 et 325.
10
Eric SCHLACHTER, Cyberspace, the Free Market and the Free Marketplace of Ideas: Recognizing Legal
Differences in Computer Board Functions, (1993) 16 Hastings Comm/Ent L.J., 113 et ss.
11
Eric SCHLACHTER, Cyberspace, the Free Market and the Free Marketplace of Ideas: Recognizing Legal
Differences in Computer Board Functions, (1993) 16 Hastings Comm/Ent L.J., 113 et ss.
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linformation. Mais il importe aussi dexaminer la mesure dans laquelle il avait connaissance de
linformation transmise.
(16) Au
plan de la responsabilit pnale, la connaissance du caractre dune information est lie

plusieurs des facteurs dimputation de la responsabilit. Elle suppose habituellement une
connaissance de premire main de lexistence de linformation transmise12. Par consquent,
celui qui dcide de publier assume, du coup, la responsabilit pnale associe lactivit.
Inversement, en labsence dexercice ditorial, la connaissance devra tre tablie pour que la
responsabilit pnale puisse tre impute un acteur qui nest pas en mesure de connatre le
contenu illicite de linformation.
(17) Dans
les environnements lectroniques, les acteurs effectivement lorigine de linformation

dlictueuse ne sont pas toujours identifiables ou peuvent se trouver hors datteinte. Il peut
devenir opportun pour une victime, de rechercher un intermdiaire en responsabilit. Ces
intervenants sont souvent plus faciles identifier et peuvent se rvler plus solvables que la
personne qui serait lorigine de la diffusion du document dlictueux. Do lintrt de
dterminer o commence et o sarrte la responsabilit des autres intervenants dans la chane de
transmission de linformation.
(18) Dans
le contexte dInternet, les intermdiaires sont des personnes, entreprises ou organismes

qui interviennent dans laccomplissement dune tche effectue entre le point dexpdition dune
transmission de document et le point de rception final. Le trait commun tous ces intervenants,
cest quils nexercent pas de droit de regard sur linformation qui transite dans leurs
environnements technologiques. Ainsi, les intermdiaires peuvent tre des services de
conservation de documents technologiques, des hbergeurs, des services de rfrence des
documents technologiques, des moteurs de recherche, des fournisseurs de services sur un rseau
de communication. Il peut galement sagir dentreprises offrant des services de conservation ou
de transmission de documents technologiques, de services de transmission de documents
technologiques ou de services de conservation sur un rseau de communication de documents
technologiques fournis par un client.
(19) Le
statut des intermdiaires varie linfini. Sur Internet, une entit peut accomplir une ou
plusieurs des fonctions ncessaires la communication ou la transmission dinformations. Les
dsignations que se donnent les acteurs tel que fournisseur daccs Internet, fournisseur de
connectivit, simple transporteur ne recouvrent pas toujours les mmes activits. Il faut donc,
pour chaque situation, examiner soigneusement ce que fait lintermdiaire vis afin de le
qualifier adquatement au plan de la responsabilit quil assume.
(20) Les
contrats liant certains intermdiaires avec des partenaires peuvent organiser, entre cocontractants, la responsabilit incombant chacun dentre eux. Cest ainsi que des contrats
dhbergement comportent des dispositions prvoyant que lherberg soblige indemniser
12
Loftus E. BECKER Jr., The Liability of Computer Bulletin Board Operators for Defamation Posted by
Others, (automne 1989) 22 Connecticut Law Review 203, 217.
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lhbergeur des pertes quil subirait du fait du contenu hberg13. Hormis de telles situations, on
voit mal comment il pourrait tre licite pour un intermdiaire de sexonrer de responsabilit
lgard de tiers qui ne sont pas parties un tel contrat. Ces derniers pourront toujours mettre en
cause un intermdiaire ayant pris part la diffusion dune information dommageable. Si
lintermdiaire a conclu un contrat avec un autre intervenant par lequel ce dernier sengage
prendre fait et cause pour lui, il lui incombera de se retourner contre celui-ci. En somme,
lgard des tiers, lintermdiaire, pas plus que tout autre personne ne peut se dcharger de son
obligation de rpondre des gestes qui lui sont imputables.
(21) Dans
le droit commun de la responsabilit civile de plusieurs pays, la possibilit de mettre en

cause les intermdiaires techniques lorsquun document dlictueux a t transmis est source
dincertitude. Les tribunaux de certains pays ont rendu des dcisions contradictoires au sujet des
devoirs incombant ces intermdiaires14. Cest que la responsabilit des intermdiaires soulve
des enjeux importants au plan de la libert dexpression et de la protection des droits des
personnes. Si la responsabilit des intermdiaires peut trop facilement tre mise en cause, ceux-ci
pourraient tres tents, afin de se protger, de censurer a priori tous les messages prsentant des
risques. Sils chappent toute responsabilit, ils nauraient pas dincitatifs prendre les
moyens raisonnables afin de faire cesser les activits illicites se droulant dans leurs systmes
dinformation. Le dfi est de trouver un quilibre afin dassurer la protection des droits des
personnes et ceux des intermdiaires. Il faut toutefois viter de crer une situation dans laquelle
les intermdiaires seraient ports des gestes de censure qui auraient pour consquences de
limiter la circulation de linformation ou nuire ceux qui veulent utiliser Internet pour
transmettre des informations.
(22) Plusieurs
pays ont mis en place des rgles identifiant plus prcisment les circonstances dans
lesquelles la responsabilit des intermdiaires peut tre mise en cause. Parmi les textes les plus
influents en ces matires, il faut relever la Directive europenne sur le commerce lectronique15.
Ce texte harmonise certains aspects du rgime de responsabilit des prestataires de services en
ligne pour trois types dactivits : le simple transport, le caching (antmmorisation) et
lhbergement des informations appartenant des tiers (ces prestataires agissant alors en
13
Antoine LEDUC, Le contrat de cration et le contrat dhbergement dun site web : lments de
ngociation, de rdaction et dinterprtation, dans FORMATION PERMANENTE, BARREAU DU
QUBEC, Dveloppements rcents en droit de lInternet, n 160, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2001,
p. 143 spcialement p. 200.
14
Thibault VERBIEST et Etienne WRY, Le droit de lInternet et de la socit de linformation, Bruxelles,

Larcier, 2001, 648 p. n 393 et ss.
15
Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects
juridiques des services de la socit de linformation, et notamment le commerce lectronique, dans le
march intrieur (directive sur le commerce lectronique). JO L 178 du 17.7.2000, p. 1. Proposition initiale
de la Commission : JO C 30 du 5.2.1999, p. 4. Avis du CES : JO C 169 du 16.6.1999, p. 36 ; Avis du
Parlement europen le 6 mai 1999 (premire lecture) : JO C 279 du 1.10.1999, p. 389 ; position commune du
Conseil du 28 fvrier 2000 : JO C 128 du 8.5.2000, p. 32 ; dcision du Parlement europen du 4 mai 2000
(deuxime lecture) non encore parue au Journal officiel. Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du
Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de l'information, et
notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur (directive sur le commerce lectronique),
Journal officiel n L 178 du 17/07/2000 p. 0001 0016, < http://europa.eu.int/eurlex/fr/lif/dat/2000/fr_300L0031.html > (site visit le 15 janvier 2002).
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qualit dintermdiaires). Elle prvoit en particulier, une exemption de responsabilit pour

lactivit de simple transport (article 12) et une limitation de responsabilit pour lactivit
dhbergeur (article 14). En outre, la directive interdit aux Etats membres dimposer une
obligation gnrale de surveillance sur les prestataires intermdiaires (article 151); ces
dispositions concernent la responsabilit civile et pnale.
(23) Les
articles 22, 26, 36 et 37 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de

linformation sinscrivent dans le courant trac par la Directive europenne sur le commerce
lectronique. Ils instaurent un rgime conditionnel dexonration de responsabilit en faveur de
certains intermdiaires techniques. Par consquent, les prestataires de services impliqus dans la
communication de documents sont, moyennant le respect de certaines conditions, exonrs de
responsabilit pour les documents16 dtenus, indexs ou transmis. Ces dispositions compltent et
prcisent lapplication des principes de la responsabilit civile dcoulant de la mise en
circulation dinformations. Elles visent viter que la responsabilit des intermdiaires soit mise
en cause dans des situations o il appert nettement quils ne jouent quun rle passif dans
lacheminement des documents.
(24) Il
est usuel que les participants la communication lectronique se qualifient, dans le langage
courant, de manire minimiser leur responsabilit dans la transmission dinformation. Les
limitations de responsabilit prvues dans la Loi concernant le cadre juridique des technologies
de linformation ne sont pas fondes sur des types doprateurs ou dintermdiaires. Elles visent
plutt le type dactivit exerce; par exemple la transmission, lindexation ou lhbergement.
Par consquent, lorsquon examine la responsabilit des intermdiaires, il ne faut pas sattacher,
la dsignation que se donnent les entits mais examiner ce quils font ou ce quils auraient d
faire lgard dun document ou dune information illicite. La loi formule les rgles lgard de
tout prestataire de services qui se trouve effectivement dans la situation dcrite, qui pose ou ne
pose pas les gestes mentionns dans la loi. Ces prestataires sont :
Le prestataire offrant des services de conservation de documents technologiques sur un

rseau de communication. Larchtype de ce prestataire est lhbergeur.
Le prestataire offrant des services de rfrence des documents technologiques, dont un

index, des hyperliens, des rpertoires ou des outils de recherche.
Le prestataire fournissant les services dun rseau de communication exclusivement pour la

transmission de documents technologiques. Nous dsignerons cet intermdiaire par le mot
transmetteur.
Lintermdiaire qui conserve les documents la seule fin dassurer lefficacit de la

transmission. On vise dans cette catgorie le prestataire qui agit titre dintermdiaire pour
conserver sur un rseau de communication les documents technologiques que lui fournit son
16
La loi vise tous les documents. Elle comporte une dfinition gnrique de cette notion. Cest ainsi quun
document au sens de la loi est un objet constitu d'information porte par un support. L'information y est
dlimite et structure, de faon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible sous
forme de mots, de sons ou d'images. L'information peut tre rendue au moyen de tout mode d'criture, y
compris d'un systme de symboles transcriptibles sous l'une de ces formes ou en un autre systme de
symboles. Voir, larticle 3 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation.
-7-
client et qui ne les conserve qu la seule fin dassurer lefficacit de leur transmission
ultrieure aux personnes qui ont droit daccs linformation.
(25) Le
rgime de limitation de la responsabilit de ces intermdiaires sinscrit dans le contexte

gnral de la responsabilit civile; la responsabilit dcoule de la faute. Mais la loi vient
expressment exclure certaines obligations la charge des intermdiaires afin de dlimiter le
champ de ce qui peut constituer un comportement fautif de leur part.
(26) Les
rgles relatives la responsabilit sur Internet demeurent dans lorbite du droit commun.
Les principes du droit de la responsabilit civile trouvent application mais le lgislateur y ajoute
certaines conditions pour que soit engage la responsabilit du prestataire vis.17 La
responsabilit civile des intermdiaires, comme de tout autre personne, lorsquelle est engage,
dcoule ncessairement dune faute de leur part. La responsabilit de lintermdiaire sera
engage lorsquil aura t dmontr un comportement que naurait pas eu une personne prudente
et diligente place en pareilles circonstances18.
(27) Pour
les entreprises relevant de la juridiction fdrale, se pose la question du pouvoir de

lorganisme de rgulation, le CRTC de dterminer les conditions dexonration de responsabilit.
Ainsi, larticle 31 de la Loi sur les tlcommunications prvoit que :
31. La limitation de la responsabilit dune entreprise canadienne en matire de services
de tlcommunication na deffet que si elle est prvue par rglement du Conseil ou si
celui-ci la approuve.
(28) Le
CRTC a approuv les dispositions gnrales des conditions de fourniture des services et
certaines dispositions de ces rgles prvoient des exclusions de responsabilit. Ainsi, larticle
16.2 de ce texte rglementaire prvoit que les transporteurs ne sont pas responsables pour :
defamation arising from material transmitted over the carrierss facilities;
infringement of patents arising from the combiniing of carrier facilities and customer-owned
facilities;
copyright infringement arising from the transmission of material over carrier facilities;
in the case of directory advertisements or customers listings, copyright or trademark

infringement, passing off and acts of unfair competition, provided the advertisements or the
information contained in the listings was received in good faith in the ordinary course of
business. 19
(29) Michael
Ryan crit que :
17
Cyril ROJINSKI, Commerce lectronique et responsabilit des acteurs de lInternet en Europe,

< http://www.droit-technologie.org/5_23.asp > (site visit le 15 janvier 2002).
18
Jean-Louis-BAUDOUIN et Patrice DESLAURIERS, La responsabilit civile, 5e dition, Cowansville,

ditions Yvon Blais, 1998, n 154 ; Pierre TRUDEL, France ABRAN, Karim BENYEKHLEF et Sophie
HEIN Droit du cyberespace, Montral, ditions Thmis, 1997, 1296 p., c. 5.
19
Michael H. RYAN, Canadian Telecommunications Law and Regulation, Toronto, Thompson Canada, 1993,
p. 4-19.
-8-
It is open to question whether the [...] CRTC has the jurisdiction to regulate liability in
respect of such matters as defamation, patent and copyright infringement, passing off and
acts of unfair competition in the circumstances described in art 16.2.20
Clark c. Canadian National Railways21, la Cour suprme a jug que limposition de
limites des recours rsultant de la responsabilit ressortait au domaine de comptence des
provinces. Ryan se demande aussi si le Parlement peut limiter la responsabilit rsultant de la
contrefaon de droit dauteur ou de brevets de la faon utilise larticle 16.222. Au surplus, les
termes de larticle 31 de la Loi sur les tlcommunications peuvent paratre insuffisamment
explicites pour permettre de conclure avec certitude que le Parlement entendait y viser des
matires comme la responsabilit civile pour diffamation et autres questions du mme genre.
(30) Dans
(31) Les
articles 22, 36 et 37 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de

linformation noncent le droit commun pour les entreprises faisant affaire dans la province. Ils
indiquent ce qui constitue, pour les intermdiaires viss, un comportement sans faute. Mais
mme sils posent des gestes les privant de limmunit prvue, les intermdiaires ne sont pas
automatiquement responsables. La loi prend bien soin de prvoir que leur responsabilit peut
tre engage sils nont pas adopt une attitude leur donnant accs aux immunits prvues par la
loi. Dans cette dernire hypothse, leurs agissements ou leurs omissions sont examins selon les
critres du droit commun de la responsabilit civile.
linstar de la directive europenne23, larticle 27 de la Loi concernant le cadre juridique
des technologies de linformation exclut lobligation de surveillance active pour les
intermdiaires. Larticle 27 se lit comme suit :
(32)
27. Le prestataire de services qui agit titre dintermdiaire pour fournir des services
sur un rseau de communication ou qui y conserve ou y transporte des documents
technologiques nest pas tenu den surveiller linformation, ni de rechercher des
circonstances indiquant que les documents permettent la ralisation dactivits
caractre illicite.
Toutefois, il ne doit prendre aucun moyen pour empcher la personne responsable de
laccs aux documents dexercer ses fonctions, notamment en ce qui a trait la
20
p. 4-19.
21
[1988] 2 R.C.S., 680.
22
p. 4-20.
23
Larticle 15 de la Directive sur le commerce lectronique se lit comme suit :

Absence d'obligation gnrale en matire de surveillance
1. Les tats membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services vise aux
articles 12, 13 et 14, une obligation gnrale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou
une obligation gnrale de rechercher activement des faits ou des circonstances rvlant des activits illicites.
2. Les tats membres peuvent instaurer, pour les prestataires de services de la socit de l'information,
l'obligation d'informer promptement les autorits publiques comptentes d'activits illicites allgues
qu'exerceraient les destinataires de leurs services ou d'informations illicites allgues que ces derniers
fourniraient ou de communiquer aux autorits comptentes, leur demande, les informations permettant
d'identifier les destinataires de leurs services avec lesquels ils ont conclu un accord d'hbergement.
-9-
confidentialit, ou pour empcher les autorits responsables dexercer leurs fonctions,

conformment la loi, relativement la scurit publique ou la prvention, la
dtection, la preuve ou la poursuite dinfractions.
(33) Larticle
27 prcise les obligations incombant au prestataire de services agissant titre

dintermdiaire pour fournir des services sur un rseau de communication, ou y conserve ou y
transporte des documents technologiques. Plusieurs intermdiaires sont viss ici. Il y a
lhbergeur, larchiveur et le transporteur, mais aussi tout autre intermdiaire fournissant des
services sur un rseau de communication ou qui conserve ou transporte des documents
technologiques. Larticle 27 carte lobligation de surveillance active pour ces intermdiaires.
Ce nest donc pas une faute de leur part de ne pas avoir exerc une surveillance active. Ces
prestataires ne sont pas tenus de surveiller linformation ni de rechercher des circonstances qui
pourraient indiquer que des documents permettent la ralisation dactivits illicites. Mais ces
intermdiaires ne doivent prendre aucun moyen pour empcher la personne responsable de
laccs aux documents dexercer ses fonctions, conformment la loi, notamment en ce qui a
trait la confidentialit. Ils ne doivent pas non plus prendre de moyens pour empcher les
autorits responsables dexercer leurs fonctions, conformment la loi, relativement la scurit
publique ou la prvention, la dtection, la preuve ou la poursuite dinfractions. Ce sont les
lois encadrant le travail de ces autorits charges de la scurit publique et de la prvention du
crime qui limitent les gestes que ces derniers peuvent poser.
(34) Lexemption
de lobligation de surveillance active est assortie dune interdiction dinterfrer

avec le responsable de laccs aux documents, dans les cas o il sagit dun environnement o
sapplique un rgime daccs aux documents. Il y a galement une interdiction dempcher les
autorits responsables dexercer leurs fonctions relativement la scurit publique ou la
prvention, la dtection, la preuve ou la poursuite dinfractions. Lexemption de
lobligation de surveillance cesse ds lors que lintermdiaire se met jouer un rle actif. Par
exemple, en se mlant daccs aux documents ou en sinterposant entre les forces de lordre et
les documents.
(35) Reprenant
lapproche de la directive europenne sur le commerce lectronique, la Loi

concernant le cadre juridique des technologies de linformation institue un rgime conditionnel
dexonration de responsabilit pour certains intermdiaires24. Larticle 22 traite de la
responsabilit de ceux qui proposent des services dhbergement et le troisime alina dlimite la
responsabilit du prestataire offrant des outils de recherche. Les articles 36 et 37 portent sur les
prestataires agissant titre de transmetteur.
1)
Lhbergeur, lintermdiaire agissant pour offrir des services de conservation de

documents technologiques sur un rseau
(36) Larticle
22 clarifie, pour le droit qubcois, les principes qui doivent trouver application
dans une situation dhbergement. On vise ici lintermdiaire agissant pour offrir des services de
24
Andr LUCAS, La responsabilit civile des acteurs de lInternet, (2001) 1 Auteurs et mdia, 42-52 ;
Emmanuel JEZ et Frdric-Jrme PANSIER, Responsabilit des hbergeurs laune de la loi du 1er aot
2000 (JO du 2 aot 2000), Gaz Pal. 9 septembre 2000, p. 9 ; Michel VIVANT, La responsabilit des
intermdiaires de lInternet, JCP (G) 99 I p. 2021.
-10-
conservation de documents technologiques sur un rseau de communication. bien des gards,

le prestataire de tels services dhbergement ressemble au propritaire dun lieu25. Le plus
souvent, les documents que lon souhaite mettre la disposition du public sur le web sont confis
une entreprise qui les loge sur des serveurs. Cest une situation o des informations se trouvent
sur la proprit dune entreprise. Les propritaires sont rarement tenus responsables pour les
actes poss par des tiers sur leur proprit. Par exemple, lorsquun htel loue une chambre un
client, il na pas lobligation, ni le droit, de superviser ce que ce dernier y fait. Cest pourquoi il
nest pas responsable des activits illgales qui sy drouleraient son insu. Il en va de mme
dun prestataire qui conserve des documents sur un rseau : les documents sont physiquement
situs sur un serveur ou un autre environnement lui appartenant mais celui-ci ne joue pas de rle
actif dans la diffusion du document.
(37) Ce
raisonnement correspond au principe suivi par la jurisprudence de plusieurs pays selon

laquelle un propritaire nest pas, en principe, responsable des fautes commises par ses locataires. Par contre, un htel qui, en toute connaissance, se fait le centre dactivits illgales est
responsable des dommages, tout comme le serait un propritaire de site qui endosserait les
messages diffamatoires transmis par les utilisateurs. On conoit en effet quun propritaire
inform de la prsence de propos dommageables sur les murs de sa proprit et qui ne fait rien
pour les enlever est considr comme un rediffuseur des propos et est responsable des dommages
tout comme lauteur du message26. De mme, un intermdiaire aurait toujours lobligation de
retirer linformation quil sait tre dommageable sous peine de sen voir imputer la responsabilit
en tant que rediffuseur des propos27. Lorsquon applique lhbergeur la mtaphore du
propritaire, la condition pralable sa responsabilit serait la connaissance de la prsence
dinformations dommageables dans un lieu lectronique28.
(38) Le
principe pos larticle 22 est que lhbergeur nest pas responsable des activits
accomplies par la personne utilisant le service au moyen des documents hbergs par lusager ou
la demande de celui-ci. Cette exonration tient jusqu ce quil ait de fait connaissance du
caractre illicite et quil ne prend pas promptement les moyens pour rendre laccs aux
documents impossible ou pour autrement empcher la poursuite de cette activit.
(39) Larticle
22 se lit comme suit :
22. Le prestataire de services qui agit titre dintermdiaire pour offrir des services de
conservation de documents technologiques sur un rseau de communication nest pas
responsable des activits accomplies par lutilisateur du service au moyen des documents
remiss par ce dernier ou la demande de celui-ci.
25
Pierre TRUDEL, France ABRAN, Karim BENYEKHLEF et Sophie HEIN Droit du cyberespace, Montral,
ditions Thmis, 1997, 1296 p. , p. 5-10
26
Hellar c. Bianco, 11 Cal. App. 2d 424, 244 P.2d 757, 28 ALR2d 451 (1952); Scott c. Hull, 22 Ohio App.2d
141, 259 N.E.2d 160, (1970); Tackett c. General Motors Corporation, 836 F.2d 1042 (7th Cir. 1987);
Woodling c. Knickerbocker, 17 N.W. 387 (Minn. 1883).
27
Eric SCHLACHTER, Cyberspace, the Free Market and the Free Marketplace of Ideas : Recognizing Legal
Differences in Computer Bulletin Board Functions, (1993) 16 Hastings Comm/Ent L.J. 87, 118.
28
Jay R. McDANIEL, Electronic Torts and Videotext - At the Junction of Commerce and Communications,
(1992) 18 Rutgers Comp. & Tech. L.J. 773, 825.
-11-
Cependant, il peut engager sa responsabilit, notamment sil a de fait connaissance que

les documents conservs servent la ralisation dune activit caractre illicite ou sil
a connaissance de circonstances qui la rendent apparente et quil nagit pas
promptement pour rendre laccs aux documents impossible ou pour autrement empcher
la poursuite de cette activit.
(40) La
limitation de responsabilit profitant lhbergeur connat toutefois des limites. Elle ne

joue pas sil a de fait connaissance que les documents conservs servent la ralisation dune
activit caractre illicite ou sil a connaissance de circonstances qui la rendent apparente et
quil nagit pas promptement pour rendre laccs aux documents impossible ou pour autrement
empcher la poursuite de cette activit.
(41) On
vise ici la ralisation de toute activit caractre illicite et pas uniquement les activits
illgales au sens strict. Les activits illgales sont celles qui sont contraires la loi. Les activits
illicites sont celles qui, sans tres spcifiquement dclares illgales par la loi, peuvent constituer
une faute. Par exemple, rvler une information sur une personne nest pas ncessairement
illgal, mais cela peut tre illicite puisque cest un geste susceptible de constituer une atteinte la
vie prive, donc une faute au sens du Code civil.
(42) La
circonstance qui dclenche la possibilit dengager la responsabilit de lhbergeur est la

connaissance de fait ou la connaissance de circonstances rendant apparente la ralisation dune
activit caractre illicite.
(43) La
connaissance du caractre dlictueux dun document joue un rle analogue lgard du

prestataire agissant titre dintermdiaire pour offrir des services de rfrence des documents
technologiques, dont un index, des hyperliens, des rpertoires ou des outils de recherche.
2)
Lintermdiaire offrant des services de rfrences des documents technologiques
(44) Lintermdiaire
ici vis est le prestataire qui agit titre dintermdiaire pour offrir des
services de rfrence des documents technologiques, dont un index, des hyperliens, des
rpertoires ou des outils de recherche. De faon gnrale, il sagit de tout prestataire offrant des
services de rfrence des documents technologiques. Selon le Robert, le mot rfrence
signifie Action de se rfrer ou de renvoyer le lecteur un texte, une autorit. On vise donc
larticle 22 tout service qui fournit des rfrences des documents.
(45) Parmi
les services de rfrence dusage courant sur Internet, il y a les outils de recherche qui
sont des mcanismes fournissant ou utilisant des index pour retrouver les documents
correspondants une requte quon lui fournit ou collection structure et thmatique de
rpertoires rsultant dune compilation dun domaine dinformation. Lexpression outil de
recherche est gnrale, elle vise les moteurs de recherche et les rpertoires de recherche.
(46) Le
moteur de recherche est un programme en fait, plusieurs programmes se partagent ces

diverses tches qui indexe le contenu de diffrentes ressources Internet, et plus
particulirement de sites Web, pour permettre ensuite linternaute qui utilise un navigateur
-12-
Web de rechercher de linformation selon diffrents paramtres, en se servant de mots cls, et

davoir accs linformation ainsi trouve29.
(47) Le
rpertoire de recherche est un site Web se prsentant comme un inventaire, spcialis

dans un domaine ou non, dans lequel les sites rfrencs sont classs par catgorie et accessibles
au moyen de liens hypertextes.
(48) La
notion dindex renvoie une liste de cls ou de rfrences vers les lments dun
ensemble de donnes, comme les enregistrements dune base de donnes, les mots dun
ensemble de documents pouvant tre, par exemple, des pages Web. Les moteurs de recherche
offerts sur Internet utilisent des index pour permettre le reprage des documents ou des
ressources.
22 3e alina vise galement les rpertoires. Il sagit de systmes de classification de
donnes sur un support de stockage, permettant de regrouper les donnes de mme nature. Un
rpertoire peut tre subdivis en sous-rpertoires. Le classement dans un rpertoire se fait pour
rendre accessibles les donnes qui y sont listes. Ainsi, les informations peuvent tre retrouves
et consultes.
(49) Larticle
(50) Quant
aux hyperliens, il sagit de connexions activables dans un document permettant laccs

une ressource technologique. Le terme hyperlien dsigne le raccordement dun lment
dun document offert sur le Web, comme un mot ou une image, une autre page HTML
accessible elle aussi sur Internet. Cependant, des hyperliens fort semblables sont proposs par
divers produits commerciaux servant la prparation des documents technologiques, par des
systmes dinformation commerciaux et dans nombreux autres contextes.
(51) Le
principe pos au dernier alina de larticle 22 est que lintermdiaire offrant des services
de rfrences des documents technologiques nest pas responsable des activits accomplies au
moyen de ces services. Le troisime alina de larticle 22 prvoit en effet que :
De mme, le prestataire qui agit titre dintermdiaire pour offrir des services de
rfrence des documents technologiques, dont un index, des hyperliens, des rpertoires
ou des outils de recherche, nest pas responsable des activits accomplies au moyen de
ces services. Toutefois, il peut engager sa responsabilit, notamment sil a de fait
connaissance que les services quil fournit servent la ralisation dune activit
caractre illicite et sil ne cesse promptement de fournir ses services aux personnes quil
sait tre engages dans cette activit.
(52) Cette
disposition pose la rgle de la non-responsabilit de ces prestataires de services mais

cette limitation de responsabilit cesse davoir effet si certains faits sont tablis. plusieurs
gards, lintermdiaire pour offrir des services de rfrence des documents technologiques,
dont un index, des hyperliens, des rpertoires ou des outils de recherche ressemble au
bibliothcaire. Il offre des services de rfrence des documents technologiques, dont un index,
des hyperliens, des rpertoires ou des outils de recherche. linstar du bibliothcaire, il ne
29
OFFICE
DE
LA
LANGUE
FRANAISE,
< http://www.olf.gouv.qc.ca/index.html > (site visit le 15 janvier 2002).
-13-
Terminologie
d'Internet,
contrle pas le contenu des informations quil transmet ou met la disposition du public ou de
ses clients. Il serait en effet impensable que chaque prestataire doutils de recherche ou de
localisation ait rpondre du contenu de chaque publication quil identifie ou vers laquelle il
pointe un hyper lien. Pas plus quil devrait tre oblig de sassurer quelles ne contiennent
aucune information fautive, illicite ou dommageable.
(53) En
revanche, on conoit que le bibliothcaire a lobligation de retirer les informations dont il

a t inform du caractre dlictueux. Sil ne le fait pas, il peut tre tenu responsable des
dommages qui en rsultent30. Par exemple, dans laffaire Cubby Inc. c. Compuserve Inc., un
message lectronique distribu dans Compuserve contenait des remarques dsobligeantes sur une
autre personne. La cour a conclu que Compuserve navait pas de contrle sur linformation qui
circulait dans son systme, il ne pouvait pas connatre ou avoir une raison de connatre le
caractre dommageable des messages. Il ne porte donc aucune responsabilit. La cour a
compar Compuserve une bibliothque lectronique.
linstar dune bibliothque
Compuserve a le choix de faire circuler ou non un ouvrage mais une fois louvrage dans son
systme, il ne peut exercer aucun contrle ditorial sur ce dernier. Dailleurs, mme si
Compuserve avait voulu examiner chaque message, le nombre trs lev de ceux-ci aurait rendu
la chose impossible31.
Les faits donnant ouverture la responsabilit des hbergeurs et de ceux offrant des
services de rfrences des documents technologiques
(54) Lorsquils
acquirent connaissance du caractre illicite de lactivit associe aux documents

quils conservent ou auxquels ils donnent accs, les hbergeurs et ceux qui offrent des services
de moteurs de recherche ont lobligation dagir. Le facteur qui dclenche leur responsabilit est
la connaissance quils ont ou quils acquirent de la nature dlictueuse de linformation. Ce nest
toutefois pas la seule situation o la responsabilit de ces intermdiaires peut tre engage.
Larticle 22 ne constitue pas une liste exhaustive des situations dans lesquelles un intermdiaire
qui y est vis peut engager sa responsabilit. Larticle 22 2e alina nonce en effet que le
prestataire peut engager sa responsabilit, notamment sil a de fait connaissance. La mme
formule est reprise au troisime alina lorsquil est question des prestataires offrant des outils de
recherche.
30
SLEE, D., Liability for Information Provision, (septembre 1992) 23 The Law Librarian 155 ; GRAY, J. A.,
Personal Malpractice Liability of Reference Librarians and Information Brokers, (1988) 9(2) Journal of
Library Administration 71; GRAY, J. A., Strict Liability for Dissemination of Dangerous Information?,
(1990) 82 Law Library Journal 497; LOUNDY, D.J., E-LAW 4: Computer Information Systems Law and
System Operator Liability, (1998) 21 Seattle University Law Review 1075, < http://www.loundy.com/ELAW/E-Law4-full.html > (site visit le 15 janvier 2002).
31
Cubby
Inc.
c.
Compuserve
Inc.,
776
F.Supp.
135
(S.D.N.Y.
1991),
p.
140;
< http://www.jmls.edu/cyber/cases/cubby.txt > (site visit le 15 janvier 2002), < http://www.leepfrog.com/ELaw/Cases/Cubby_v_Compuservehtml >, < http://www.cpsr.org/cpsr/free_speech/cubby_v_compuserve >
(sites visits le 15 janvier 2002).
-14-
La connaissance de fait
(55) La
responsabilit des intermdiaires viss larticle 22 peut tre engage sil est tabli quils
avaient connaissance de fait du caractre illicite des activits accomplies par lutilisateur du
service au moyen de documents technologiques.
(56) En
raison de la rgle nonce larticle 26, excluant lobligation de surveillance active, on ne

peut dduire une faute de leur part en raison dune omission de surveiller. Par consquent, on
conoit mal que ces intermdiaires pourraient tre prsums connatre la teneur des documents
qui passent entre leurs mains. Ils nacquirent connaissance que lorsquon leur notifie
lexistence dune activit caractre illicite ou encore quon leur fait part de circonstances
rendant apparente une activit illicite.
(57) La
connaissance pourra tre impute dans plusieurs circonstances. Premirement, elle est
prsume ds lors que linformation mane de la personne elle-mme ou que cette dernire a
effectivement pris la dcision de diffuser. Ainsi, lorsque lhbergeur conserve des documents
qui manent de lui, il sera rput avoir connaissance de la teneur de ces derniers.
(58) Deuximement,
une personne peut avoir connaissance de fait si elle exerce une surveillance,
constante ou occasionnelle, dun site ou dun environnement. Il ny a pas dobligation de
surveiller afin dacqurir connaissance aussitt que se pointeront des documents illicites. Mais si
une telle surveillance est effectue et quelle permet dacqurir la connaissance du caractre
illicite de documents, alors la responsabilit de lhbergeur pourra tre engage sil nagit pas.
(59) Troisimement,
la connaissance peut-tre acquise la suite dune notification de la part dun

tiers. Cest la situation dans laquelle une personne porte lattention du prestataire de services
de conservation le fait que des documents illicites sont conservs par lui.
(60) Enfin,
lorsque le caractre illicite du document vis est matire controverse, lobligation du

prestataire dagir ne commencera qu compter du moment o le caractre illicite aura t tabli.
La connaissance de circonstances rendant apparente une activit illicite
(61) La
connaissance peut concerner les circonstances rendant apparente une activit illicite. Une
telle connaissance peut dcouler dindices venant la connaissance du prestataire et donnant
conclure lexistence dune activit illicite.
(62) Au
surplus, le prestataire de pareils services est souvent dpourvu dun motif lgitime pour
intervenir afin de supprimer de linformation potentiellement dommageable. Hormis les cas
absolument clairs dillicit, au nom de quoi et en vertu de quelle autorit doit-il juger du
caractre fautif ou non de telle ou telle information? En vertu de quelle autorit devrait-il
sriger en juge charg de dterminer si un contenu est ou non fautif et dommageable?
Le degr de connaissance requis pour engendrer la responsabilit
(63) Les
points de vue peuvent diverger quant au degr de connaissance ncessaire pour entraner
la responsabilit du prestataire de services. Strowel et Ide font observer que toute la question
est de savoir comment dfinir ce seuil de connaissance partir duquel la responsabilit joue
-15-
pleinement32. Il nous parat, ainsi quil le sera dmontr plus bas, que le seuil de connaissance
partir duquel la responsabilit de lintermdiaire est engage est la connaissance confirme, par
un tiers indpendant du caractre effectivement illicite du document. La connaissance partir de
laquelle est engendre la responsabilit nest pas celle qui rsulte de la seule rception dune
plainte mais vise plutt le moment o le caractre illicite devient manifeste.
(64) Dans
les cas clairs, sil en est, la question trouve une rponse aise : si le caractre illicite
saute aux yeux, lintermdiaire pourra devoir agir ds la rception dune plainte. Mais que faire
dans les situations o le caractre illicite nest pas vident? Par exemple, un hbergeur reoit
une notification leffet que tel site quil hberge comporte des documents qui portent atteinte
au droit limage dune personne. Or, on sait quil y a plusieurs situations o la diffusion de
limage dune personne est tout fait licite. Sil obtempre et retire le document, il srige en
juge mais en juge nayant pas agi moyennant llmentaire obligation dentendre les prtentions
de toutes les parties en cause. Sil ne fait rien, lintermdiaire sexpose voir sa responsabilit
engage et devoir en rpondre lors dune poursuite de la part de la victime. Sil agit et
supprime linformation, il sexpose se faire reprocher par le matre de linformation hberge
ou rfrence, de navoir pas pris les prcautions lmentaires pour sassurer du caractre srieux
de la notification. Ce dilemme a amen les lgislateurs amricain et franais interposer un
processus visant dpartager les allgations srieuses des lubies.
(65) Le
lgislateur qubcois nayant rien prcis sur ce quil convient de faire cet gard, faut-il
en conclure quil ny aurait pas dobligation quant aux prcautions prendre conscutivement
la rception dun avis leffet quun site hberg ou rfrenc est illicite? Une rponse ngative
doit tre apporte cette question. La responsabilit de lhbergeur et du moteur de recherche
pourra tre engage si celui-ci obtempre une notification sans prendre des prcautions
minimales. La personne qui verrait des documents retirs dun site ou qui verrait ses documents
bannis dun systme dindexation pourrait assurment subir des dommages du fait dune
allgation non fonde leffet quun document est illicite. Se posera alors la question de
dterminer si lintermdiaire a agi avec la prudence et pris les prcautions quune personne
raisonnable aurait d prendre en de telles circonstances. Si la notification se rvle futile ou mal
fonde, on aurait supprim un contenu, viol la libert dexpression et fait prvaloir les dsirs,
voire les lubies dun plaignant au prjudice dune application prudente dune mesure qui
constitue de la censure, donc qui a par essence un caractre exceptionnel.
(66) Lattitude
approprie pour lintermdiaire est dobtenir une confirmation dun tiers, tel un
expert neutre et dagir sur la foi dune telle valuation. Car il apparat vident que la
connaissance de fait ne commence qu compter du moment o la plainte lgard dun
document est suffisamment documente pour carter les doutes raisonnables quant son srieux.
Cette approche est compatible avec une conception respectueuse de la libert dexpression et du
droit du public linformation. On voit mal en vertu de quel principe il faudrait prendre pour
avr en tout temps les prtentions dune personne qui se plaint dune information sans gard
pour le principe de la libert dinformation. La censure aurait alors lieu sans un examen srieux
32
Alain STROWEL et Nicolas IDE, Responsabilits des intermdiaires : actualits lgislatives et

jurisprudentielles, dans Droit Nouvelles technologies, < www.droit-technologie.org > (site visit le 15
janvier 2002.
-16-
des prtentions leffet quun document est illicite. Il serait tonnant que le lgislateur qubcois
ait opt pour une pratique se conciliant si mal avec les principes dune socit dmocratique.
(67) Par
consquent, tant que lintermdiaire na pas obtenu une confirmation indpendante du

caractre illicite dun document, il na pas dobligation dagir de manire censurer
linformation. Sil le fait, il sexpose commettre une faute lgard de celui qui a publi le
document. Ainsi, lintermdiaire na connaissance du caractre illicite de linformation ou du
document quune fois quil a t en meure dtablir le srieux dune plainte ou dune
notification. Cest uniquement compter de ce moment quil a lobligation dagir promptement.
(68) Raisonner
autrement reviendrait confrer toute personne se croyant lse par un

document un pouvoir de censure pralable, sans intervention dun tiers en mesure de faire le
dpartage des prtentions. On est en droit de supprimer une information quune fois tabli le
caractre srieux de la plainte. Il serait absurde que le lgislateur ait formul une rgle de droit
permettant nimporte qui dobtenir, par simple plainte, le retrait dune information qui lui
dplat ou quil juge nuisible. Ce qui est vis par la disposition de la Loi est linformation
illicite. Pour quune plainte soit srieuse, elle doit dmontrer des motifs srieux donnant
conclure au caractre illicite du document vis et non rsulter dune demande arbitraire,
vengeresse ou futile. Pour conclure au srieux de la plainte, lintermdiaire qui entretient des
doutes cet gard, doit obtenir une confirmation indpendante.
(69) Pour
tablir le srieux dune plainte, lintermdiaire pourra sinspirer de la procdure de

notice et take down de la lgislation amricaine ou de la procdure mise de lavant par la loi
franaise. Aux tats-Unis, le Congrs, a mis en place des faons de traiter des allgations
dillgalit de matriel publi sur Internet. Compte tenu de lattachement de la jurisprudence
amricaine la libert dexpression, il a t convenu daborder la responsabilit des
intermdiaires en vitant des solutions donnant ouverture des pratiques de censure pralable.
Le Digital Millenium Copyright Act33, prvot des exemptions conditionnelles de responsabilit
qui dcouleraient de violations du droit dauteur pour les intermdiaires.
(70) Pour
bnficier des exemptions de responsabilit, les intermdiaires doivent dsigner un

agent habilit recevoir les notifications des plaignants leffet quun document hberg ou
transport comporte une violation du droit dauteur. Les personnes peuvent formuler une plainte
au sujet dun document. La plainte doit tre signe et identifier luvre contrefaite, le contenu
contrefaisant et sa localisation. Des dclarations assermentes doivent accompagner une pareille
plainte. Ce nest quune fois quil a reu une plainte respectant les conditions de fond et de forme
prescrites par la loi que lhbergeur lobligation dagir avec clrit. Sil nagit pas, il peut tre
condamn des dommages-intrts. La notification peut tre suivie dune contre-notification de
la part de celui qui conteste les prtentions de la plainte. Alors, lhbergeur transmet cette contrenotification au plaignant et linforme quil replacera le contenu litigieux dans un dlai de dix
jours ouvrables. Avant lexpiration de ce dlai, le plaignant qui veut viter la remise en ligne du
33
Public
Law
n
105-304,
112
Stat.
2860
(28
octobre
1998),
< http://www.eff.org/ip/DMCA/hr2281_dmca_law_19981020_pl105-304.html > (site visit le 15 janvier
2002). Voir : Jane GINSBURG, News from the U.S., (1999) 179, RIDA, 143 la p. 225.
-17-
contenu litigieux peut introduire un recours en injonction. Sinon, lhbergeur doit remettre le
contenu en place dans un dlai ne dpassant pas quatorze jours de la contre-notification.
(71) En
France, la Loi du 1er aot 2000 prvoyait lobligation suivante pour les hbergeurs :
Les personnes physiques ou morales qui assurent, titre gratuit ou onreux, le stockage
direct et permanent pour mise disposition du public de signaux, dcrits, dimages, de
sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services, ne sont pnalement ou
civilement responsables du fait du contenu de ces services que :
si, ayant t saisies par une autorit judiciaire, elles nont pas agi promptement pour
empcher laccs ce contenu ;
ou si, ayant t saisies par un tiers estimant que le contenu quelles hbergent est illicite,
ou lui cause un prjudice, elles nont pas procd aux diligences approprie.34
(72) Le
dernier alina de cette disposition a t annul par le Conseil constitutionnel. Celui-ci a

estim que lexpression diligences appropries ntait pas un terme suffisamment prcis. Il
faut savoir que cette disposition trouvait application aussi bien en matire civile que pnale et
qu lgard de la responsabilit pnale, le principe de la lgalit des dlits et des peines prvu
par larticle 34 de la Constitution soppose lusage dune terminologie aussi imprcise.
(73) Malgr
lannulation par le Conseil constitutionnel, lapproche envisage par le lgislateur

franais revt beaucoup dintrt pour lapplication des dispositions quivalentes de la loi
qubcoise. Dans ses explications au sujet de la loi, la ministre franaise de la Communication a
expliqu ce quil fallait selon elle entendre par diligences appropries lorsquun hbergeur a
t inform par un tiers quun contenu est illicite ou lui cause un prjudice. Elle voquait
lobligation de vrifier la prsence du contenu litigieux, puis mettre en relation le tiers et
lauteur ou lditeur (du document litigieux), informer sur les procdures, sassurer que le
plaignant saisira la justice ou la saisit lui-mme si lhbergeur a un doute35.
(74) Cette
incursion en droit amricain et en droit franais fournit des indications utiles sur les
prcautions prendre par un intermdiaire qui reoit une notification leffet quun contenu
hberg ou auquel il rfre est illicite. Sauf prendre le risque de se voir poursuivi par celui qui
verrait son document censur sans justification, il doit sassurer du srieux de la plainte.
(75) Dans
les situations o le caractre illicite du document ne saute pas aux yeux, le prestataire
doit se doter dun avis juridique indpendant confirmant le caractre illicite du document qui est
lobjet de la plainte. Une fois cette confirmation (que lintermdiaire doit requrir avec diligence)
obtenue, il doit retirer le document. Mais si selon lavis indpendant, la plainte apparat
insuffisamment fonde, il doit refuser de retirer le matriel, quitte rclamer des preuves plus
34
Loi 2000-719 du 1er aot 2000, loi modifiant la loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative la libert de
communication intgre laLoi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative la libert de communication,
(Journal Officiel du 1er octobre 1986) < http://www.legifrance.gouv.fr/html/frame_lois_reglt.htm > (site
visit le 15 janvier 2002). Le dernier alina a t dclar non conforme la Constitution par dcision du
Conseil constitutionnel n 2000-433 DC du 27 juillet 2000.
35
Basile ADER, La responsabilit des acteurs de lInternet aprs la loi du 1er aot 2000, Lgipresse, n 176,
novembre 2000, p. 113, la p.117.
-18-
srieuses. Dans cette dernire situation, il ne pourrait tre prtendu que le prestataire avait une
connaissance du caractre illicite; il navait tout au plus connaissance que dallgations non
confirmes par un tiers indpendant. Cela empche de soutenir quil avait connaissance de
caractre illicite du document.
Lobligation de cesser promptement de fournir ses services aux personnes quil sait tre
engages dans une activit illicite
(76) Cette
obligation de cesser promptement de fournir ses services aux personnes quil sait tre
engages dans une activit illicite simpose au prestataire lorsquest tablie la connaissance du
caractre illicite. Lorsquils agissent de manire poser les gestes mentionns une fois quils ont
acquis connaissance du caractre illicite des documents ou des activits, les prestataires viss
larticle 22 nont pas de responsabilit.
(77) Ds
quil acquiert la connaissance du fait que des personnes sont engages dans une activit
illicite, le prestataire de services de moteur de recherche a lobligation de cesser promptement de
fournir ses services. Pour sa part, lhbergeur doit rendre laccs aux documents impossible ou
empcher la poursuite de lactivit illicite. La faon dont doit tre accomplie cette obligation
dagir promptement sapprcie la lumire des circonstances dans lesquelles agit le prestataire
de service.
(78) Le
prestataire doit intervenir dune manire prompte, en peu de temps. Lobligation dagir
nat avec la connaissance; elle commence ds lors quest tabli, de faon srieuse et
indpendante, le caractre illicite. Cest compter du moment o il acquiert connaissance que
lon valuera si le prestataire a agi rapidement. Le caractre suffisamment prompt de laction
sapprcie en fonction des circonstances, des moyens ncessaires et des efforts consentis afin de
passer laction.
(79) Laction
du prestataire doit tre mene pour rendre laccs aux documents impossible ou
pour autrement empcher la poursuite de lactivit. Il doit prendre les moyens possibles, comte
tenu des ressources dont il dispose et des circonstances dans lesquelles il agit. Il na pas de
responsabilit si les gestes ncessaires afin de corriger la situation sont poss promptement.
3)
Le transmetteur
(80) Certains
acteurs du cyberespace assument un rle de simple transporteur dinformations.

Comme un transporteur, un systme lectronique de communication ne fait parfois que servir de
conduit pour transporter de linformation dun site un autre. Les transporteurs offrant des
services au public, les common carriers sont en principe exonrs de la responsabilit pour le
contenu de propos quils transportent pour le compte de leurs utilisateurs36. Contrairement aux
diteurs et aux distributeurs, les transporteurs ont lobligation de transporter tout message sans
36
Michael H. RYAN, Canadian Telecommunications Law and Regulation, Toronto, Carswell, 1995, p. 416;
Lynn BECKER, Electronic Publishing; First Amendment Issues in the Twenty-First Century, (1984-85) 13
Fordham Urban Law Journal 801, 857.
-19-
discrimination que ce soit vis--vis du contenu du message que de la personne qui lexpdie37.
Larticle 36 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation se lit
comme suit :
36. Le prestataire de services qui agit titre dintermdiaire pour fournir les services
dun rseau de communication exclusivement pour la transmission de documents
technologiques sur ce rseau nest pas responsable des actions accomplies par autrui au
moyen des documents quil transmet ou quil conserve durant le cours normal de la
transmission et pendant le temps ncessaire pour en assurer lefficacit.
Il peut engager sa responsabilit, notamment sil participe autrement laction
dautrui :
1 en tant lorigine de la transmission du document;
2 en slectionnant ou en modifiant linformation du document;
3 en slectionnant la personne qui transmet le document, qui le reoit ou qui y a
accs;
4 en conservant le document plus longtemps que ncessaire pour sa transmission.
(81) Cette
disposition dlimite la responsabilit incombant lintermdiaire pour fournir les

services dun rseau de communication exclusivement pour la transmission de documents
technologiques sur ce rseau. On vise ici les intermdiaires qui offrent des services
exclusivement lis la transmission. Par exemple le fonctionnement dun serveur de courriel se
prsente comme suit : lusager accde son courriel en contactant son fournisseur de service.
Lusager qui crit un crit un courriel, lexpdi sur le rseau au moyen du serveur de courriel.
Les messages reus passent aussi par le serveur de courriel. Tous les courriels, envoys et reus,
sont stocks dans une base de donnes dentreposage des courriels et ils sont archivs sous le
nom de lusager. Le prestataire de services de courriel nintervient que pour assurer la
transmission des documents.
(82) Lintermdiaire
nagissant que comme transmetteur nest pas, en principe, responsable des

actions accomplies par autrui au moyen des documents quil transmet ou quil conserve durant le
cours normal de la transmission et pendant le temps ncessaire pour en assurer lefficacit. Par
exemple, lintermdiaire nest pas responsable des activits illgales qui pourraient tre
contenues dans les messages reus ou expdis par un client. Toutefois, si le transmetteur pose
certains gestes, il peut engager sa responsabilit. Sa participation laction dautrui emporte sa
responsabilit. Ainsi, il peut engager sa responsabilit dans les quatre situations mentionnes
larticle 36.
(83) Cette
liste nest pas exhaustive des situations dans lesquelles un intermdiaire qui y est vis
peut engager sa responsabilit. Larticle 36 2e alina nonce en effet que le transmetteur peut
engager sa responsabilit, notamment sil participe autrement laction dautrui. En dehors des
situations expressment numres ici, il peut y en avoir dautres dans lesquelles, le transmetteur
37
Chastain c. British Columbia Hydro & Power Authority, [1973] 2 W.W.R. 481; Loi sur les
tlcommunications, L.C. 1993, c. 38, art. 36 : Il est interdit lentreprise canadienne, sauf avec
lapprobation du Conseil, de rgir le contenu ou dinfluencer le sens ou lobjet des tlcommunications
quelle achemine pour le public.
-20-
fait plus que dassumer un rle passif dans la transmission et prend une part active lactivit
dautrui. Il convient dexaminer plus fond les cas de figure expressment mentionns.
Le prestataire qui est lorigine de la transmission du document
(84) Si
le prestataire est lorigine de la transmission du document, il est en quelque sorte

considr avoir lui-mme dcid de le transmettre. Alors, il nest plus vraiment un intermdiaire
passif. Il joue un rle actif dans la dcision de transmettre, ce qui est de la nature de lexercice
dun geste ditorial.
Le prestataire qui slectionne ou modifie linformation du document
(85) Lorsque
le prestataire slectionne ou modifie linformation, il exerce une fonction ditoriale.

Il devient la personne qui prend la dcision de formuler ou de faire circuler un document. Il est
alors considr avoir particip la dcision de produire le document dans ltat o il est. Du
coup, il en rpond.
Le prestataire qui slectionne la personne qui transmet le document, qui le reoit ou qui
y a accs
(86) En
oprant une slection des personnes qui transmettront ou recevront un document, le

prestataire fait plus que de simplement transmettre. Le prestataire dcide des personnes qui
transmettent, reoivent ou peuvent accder un document. Le prestataire qui slectionne la
personne qui transmet dcide lui-mme de la transmission : il nen est plus un agent passif. Il en
va de mme sil slectionne le rcipiendaire ou celle qui peut y accder.
Le prestataire qui conserve le document plus longtemps que ncessaire pour sa
transmission
(87) Dans
une telle situation, le prestataire se trouve tre en possession du document et exerce

sur celui-ci un contrle physique. Ce peut tre par exemple, sil intercepte le document. Le
contrle physique effectif est alors exerc par une personne qui, sachant quelle contribue la
diffusion dun document potentiellement dommageable, a la possibilit de retirer ce message et
mettre un terme sa circulation non pas en exerant un contrle ditorial sur le contenu, mais
bien en le retirant de la circulation.
(88) En
somme, dans toutes ces situations, le prestataire fait plus que simplement fournir les
services dun rseau de communication exclusivement pour la transmission de documents
technologiques sur ce rseau. Le prestataire joue alors un rle actif dans les dcisions relatives au
document transmis ou dans les actions accomplies par dautres. Il engage alors sa responsabilit.
4)
Lintermdiaire qui conserve les documents la seule fin dassurer lefficacit de la

transmission
(89) Larticle
37 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation

organise le rgime de la responsabilit incombant lintermdiaire pour conserver sur un rseau
de communication les documents technologiques que lui fournit son client et qui ne les conserve
qu la seule fin dassurer lefficacit de leur transmission ultrieure. Il peut sagir, par exemple,
-21-
dun serveur accs contrl, dun hbergeur pour des documents destins des personnes
spcifiquement dsignes. Il peut aussi sagir dun prestataire offrant un service dintranet.
Larticle 37 se lit comme suit :
37. Le prestataire de services qui agit titre dintermdiaire pour conserver sur un
rseau de communication les documents technologiques que lui fournit son client et qui
ne les conserve qu la seule fin dassurer lefficacit de leur transmission ultrieure aux
personnes qui ont droit daccs linformation nest pas responsable des actions
accomplies par autrui par le biais de ces documents.
Il peut engager sa responsabilit, notamment sil participe autrement laction
dautrui :
1 dans les cas viss au deuxime alina de larticle 36;
2 en ne respectant pas les conditions daccs au document;
3 en prenant des mesures pour empcher la vrification de qui a eu accs au
document;
4 en ne retirant pas promptement du rseau ou en ne rendant pas laccs au document
impossible alors quil a de fait connaissance quun tel document a t retir de l o
il se trouvait initialement sur le rseau, du fait quil nest pas possible aux personnes
qui y ont droit dy avoir accs ou du fait quune autorit comptente en a ordonn le
retrait du rseau ou en a interdit laccs.
(90) En
principe, celui qui conserve des documents technologiques fournis par son client et qui ne
les conserve quafin dassurer lefficacit de la transmission nest pas responsable des actions
accomplies par autrui par le biais de ces documents. Son activit est assimile celle du
transporteur.
(91) On
vise ici un prestataire qui reoit des documents de son client et les conserve uniquement
afin dassurer lefficacit de la transmission. Cette pratique peut prendre diffrentes formes.
Ainsi, un exploitant de rseau rserv un ensemble dtermin de personnes peut se voir confier
des documents. Lantmmorisation (caching) comporte le stockage des lments dune page
Web dans un serveur ou un ordinateur intermdiaire de manire pouvoir accder plus
efficacement cette page. Les exploitants de rseaux tout comme les usagers peuvent pratiquer
lantmmorisation. Cette opration peut tre dfinie comme tant la reproduction sur un
serveur dun document afin den faciliter laccs par un usager sans quil soit ncessaire de
requrir le document au serveur sur lequel il est originellement situ. Lantmmorisation peut
seffectuer en recourant des proxies, qui sont des intermdiaires entre le navigateur de lusager
et le serveur web. Ces intermdiaires peuvent la fois servir de filtres et de cache. Selon
Tischer et Jennrich, on le trouve partout o des utilisateurs multiples accdent au web par un
point de concentration. Cest ainsi que plusieurs exploitants ont la possibilit de faire passer
leurs clients par un proxy avant de les lancer sur le rseau Internet38. Ces auteurs ajoutent que :
La caractristique principale dun proxy est sa fonction de point de passage oblig par
les accs web des htes relis. Si lun des ordinateurs lance son navigateur pour accder
au rseau et lun des serveurs disponibles, la requte passe dabord par le proxy. Cest
38
Michael TISCHER et Bruno JENNRICH, La bible Internet expertise et programmation, Paris, Micro
Application, 1997, p. 1050.
-22-
lui qui prend le contrle des oprations, reprend la requte en son propre nom pour la
transmettre au serveur concern. Lorsque les informations rclames arrivent, le proxy
les renvoie lhte demandeur, qui ignore sa dmarche. En fait, le proxy se comportant
comme le serveur, lhte ne peroit pas son existence. 39
(92) Lantmmorisation
comporte le stockage des lments dune page Web dans un serveur ou

un ordinateur intermdiaire de manire pouvoir accder plus efficacement cette page. Ainsi,
les exploitants de rseau peuvent utiliser un serveur proxy qui est un ordinateur tampon afin
damliorer la scurit et la vitesse de transfert des oeuvres vers le client.
(93) Les
exploitants mettent en antmmoire les pages souvent consultes dans le but de rduire le
dlai daccs auquel se heurtent les clients et dattnuer les engorgements. Cette caractristique
est particulirement importante pour ceux qui dsirent accder des sites Web loigns, une
opration qui peut occasionner dimportants dlais de communication. En antmmorisant les
sites loigns souvent rclams par leurs clients, les exploitants sont en mesure de rduire ces
dlais. Les documents les plus frquemment consults sont stocks sur le proxy et laccs aux
sites web par les clients est ainsi plus rapide40. Lantmmorisation peut tre soit
aveugle(excute automatiquement par le systme de lexploitant, selon la demande ou les
exigences techniques), soit fonde sur des choix dtermins que fait lexploitant pour des raisons
dordre technique ou commercial.
(94) Le
transmetteur est en principe exonr de responsabilit. Mais il peut engager sa

responsabilit, notamment sil participe autrement laction dautrui. Parmi les cas de figure
donnant conclure une participation laction dautrui, il les situations vises larticle 36,
savoir tre lorigine de la transmission du document; slectionner ou modifier linformation du
document; slectionner la personne qui transmet le document, qui le reoit ou qui y a accs ou
conserver le document plus longtemps que ncessaire pour sa transmission.
(95) En
plus, cet intermdiaire peut aussi engager sa responsabilit en ne respectant pas les
conditions daccs au document, en prenant des mesures pour empcher la vrification de qui a
eu accs au document. Sa responsabilit sera aussi engage sil ne retire pas promptement le
document du rseau nen rend pas laccs impossible lorsquil a de fait connaissance quun tel
document a t retir de l o il se trouvait initialement sur le rseau. Mme obligation lorsquil
apprend le fait quil nest pas possible aux personnes qui y ont droit dy avoir accs ou du fait
quune autorit comptente en a ordonn le retrait du rseau ou en a interdit laccs.
(96) Dans
de telles situations, lintermdiaire prend une part active la diffusion du document. Il

assume un rle actif puisquil devient partie prenante la dcision de diffuser le document; il
tient alors un rle dditeur. Or, lexonration de responsabilit a lieu uniquement dans la
mesure o il ne tient quun rle passif dans la transmission du document. En ne respectant pas
les conditions daccs au document, il se trouve dcider lui-mme des conditions auxquelles le
document sera accessible. Il prend donc un rle actif dans la diffusion du document. En prenant
39
Michael TISCHER et Bruno JENNRICH, La bible Internet expertise et programmation, Paris, Micro
Application, 1997, p. 1050.
40
Jrme COLOMBAIN, Le dico du multimdia, Paris, ditions Milan, 1998, p. 168.
-23-
des mesures pour empcher la vrification de qui a eu accs au document, il sinterpose dans la
dcision de diffusion du document.
(97) Enfin,
lintermdiaire doit retirer promptement du rseau un document ou encore en rendre

laccs impossible ds quil a de fait connaissance quun tel document a t retir de l o il se
trouvait initialement sur le rseau. Il doit pareillement retirer le document lorsquil acquiert
connaissance du fait quil nest pas possible aux personnes qui y ont droit dy avoir accs ou du
fait quune autorit comptente en a ordonn le retrait du rseau ou en a interdit laccs.
(98) Les
articles 61 et 62 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de

linformation organisent la responsabilit du prestataire de services de certification et de
rpertoire ainsi que la responsabilit du titulaire vis par le certificat et la personne qui agit en se
fondant sur le certificat
(99) Larticle
61 prvoit que chacune des personnes parties un certificat a une obligation de

moyens. En consquence, elles doivent prendre les moyens raisonnables pour satisfaire aux
obligations que leur impose la loi. Leur obligation de moyens signifie quil leur faut prendre
toutes les mesures quune personne raisonnable aurait prises dans des circonstances analogues.
Par consquent, elles doivent se conduire en conformit avec la loi ainsi que les usages
professionnels reconnus relatifs lactivit de certification.
Larticle 62 prcise et rpartit les responsabilits respectives de ceux qui sont impliqus
dans la mise en circulation et lutilisation dun certificat. Il sagit du prestataire de services de
certification et de rpertoire, du titulaire vis par le certificat et de la personne qui agit en se
fondant sur le certificat.
(100)
Lorsque lune ou lautre des personnes concernes dmontre quelle na pas commis de
faute dans lexcution de ses obligations, elle nest pas responsable. Mais lorsquil y a faute
dune ou plusieurs des personnes impliques dans un certificat : chacune des personnes
mentionnes est responsable de rparer le prjudice rsultant de linexactitude ou de linvalidit
du certificat ou dun renseignement contenu au rpertoire. Lorsque plus dune personne est
responsable, la responsabilit est conjointe. Lorsque lobligation est conjointe, les dbiteurs ne
sont obligs que dacquitter leur part respective de lobligation (art. 1518 CCQ). La loi tablit,
lgard de la responsabilit dcoulant de lutilisation des certificats, le principe de la
responsabilit conjointe. Par consquent, lgard de la responsabilit vise ici, lon carte le
principe de larticle 1480 du Code civil selon lequel la responsabilit solidaire sapplique en
matire de responsabilit civile.
(101)
Si aucune faute ne peut tre reproche lune ou lautres des personnes impliques, la
responsabilit pour la rparation du prjudice est alors assume parts gales. Lobligation de
rparer incombe donc ceux qui nont pas agi de manire prudente et diligente. Si personne na
commis de faute, alors la responsabilit est partage entre tous les intervenants et elle est alors
fonde sur le risque inhrent lactivit de certification.
(102)
(103)
En dautres termes :
-24-
1 si aucune de ces personnes ne russit dmontrer quelle a pris des moyens raisonnables
pour se dcharger de son obligation, elles sont toutes responsables de la rparation du
prjudice caus par linexactitude du renseignement inscrit au certificat;
2 si deux ou plusieurs personnes sont responsables, la responsabilit est conjointe;
3 si deux ou plusieurs personnes sont responsables et que leur responsabilit ne peut tre
dpartage, leur quote-part de responsabilit est partage parts gales;
4 si toutes ces personnes russissent dmontrer quelles ont pris des moyens raisonnables
pour remplir leurs obligations et que malgr tout un prjudice a t caus, par exemple la
personne qui a investi des fonds en se fondant sur le certificat, le risque est partag
conjointement et parts gales.
Aucune de ces personnes ne peut carter la responsabilit qui lui incombe cet article.
Un contrat qui stipulerait des rgles de responsabilits diffrentes de celles prvues ici serait sans
effet.
(104)
Pour les acteurs du commerce lectronique, la responsabilit est source dincertitude : les
acteurs qui prennent part des activits dans le cyberespace le font avec plus ou moins
dintensit selon quils ont ou non conscience quils auront supporter la responsabilit de
linformation quils mettent ou quils contribuent acheminer. Cest dire limportance que
prennent les mcanismes rpartissant les responsabilits entre les acteurs du cyberespace.
(105)
La Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation clarifie le rgime

de la responsabilit incombant aux intermdiaires techniques et aux parties impliques dans
lutilisation dun certificat.
(106)
Sinspirant des principes de la Directive europenne sur le commerce lectronique de

mme que les dispositions de la lgislation amricaine, elle organise la responsabilit des
intermdiaires techniques qui prennent une part dans les processus dacheminement et de mise
disposition des documents au public. Lexamen des dispositions qubcoises encadrant la
responsabilit des intermdiaires dInternet, et dautres environnements de communication rvle
la recherche dun quilibre dlicat entre une responsabilisation outrance des intermdiaires et
une immunisation de ces derniers aux dpens de ceux qui subissent des dommages du fait de la
diffusion dinformations et de documents dans le cyberespace.
(107)
Le lgislateur qubcois a choisi de prciser les rgles rgissant la responsabilit de ceux

qui sont partie un certificat. Ce choix permet de clarifier le rgime de responsabilit civile
applicable lactivit de certification. Reste voir si dautres juridictions opteront galement
pour le choix retenu au Qubec.
(108)
la lumire des principes dsormais intgrs en droit qubcois, les personnes et

entreprises voudront sans doute sassurer que leurs pratiques sont conformes aux exigences des
dispositions de la loi en matire de responsabilit. Il est prvisible que les entreprises
souhaiteront dornavant mettre en place les prcautions susceptibles de garantir quelles sen
tiennent uniquement un rle compatible avec les responsabilits quelles sont prtes assumer.
(109)
-25-

La Responsabilité Des Acteurs Du Commerce Électronique

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I-

La responsabilit de ceux qui dcident de mettre linformation

La responsabilit des intermdiaires............................................................................... 5

III- La responsabilit civile dcoulant de lactivit de certification.................................... 24

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

Dans beaucoup de situations o la circulation dinformation engendre des dommages, les

<http://www.droittechnologie.org/fr/2_1.asp?dossier_id=32> (site visit le 15 janvier 2002); Lionel THOUMYRE,

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

Au Qubec, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation4 adopte

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

suppose une connaissance de la teneur de linformation transmise5. Dans le contexte dInternet,

de la responsabilit pnale dcoulant dune activit de commerce lectronique

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

Parlement fdral a comptence exclusive sur la dfinition et lincrimination des actes ou

faon gnrale, limputation de la responsabilit pnale une entit suppose la possibilit

chelle mobile permet dapprcier la prsence de facteurs considrer en labsence de

le cas de la responsabilit de ceux qui participent la transmission des messages sur

Art. 92(15) Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3 (1867).

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

plan de la responsabilit pnale, la connaissance du caractre dune information est lie

les environnements lectroniques, les acteurs effectivement lorigine de linformation

le contexte dInternet, les intermdiaires sont des personnes, entreprises ou organismes

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

le droit commun de la responsabilit civile de plusieurs pays, la possibilit de mettre en

Thibault VERBIEST et Etienne WRY, Le droit de lInternet et de la socit de linformation, Bruxelles,

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

qualit dintermdiaires). Elle prvoit en particulier, une exemption de responsabilit pour

articles 22, 26, 36 et 37 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de

Le prestataire offrant des services de conservation de documents technologiques sur un

Le prestataire offrant des services de rfrence des documents technologiques, dont un

Le prestataire fournissant les services dun rseau de communication exclusivement pour la

Lintermdiaire qui conserve les documents la seule fin dassurer lefficacit de la

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

rgime de limitation de la responsabilit de ces intermdiaires sinscrit dans le contexte

les entreprises relevant de la juridiction fdrale, se pose la question du pouvoir de

defamation arising from material transmitted over the carrierss facilities;

in the case of directory advertisements or customers listings, copyright or trademark

Ryan crit que :

Cyril ROJINSKI, Commerce lectronique et responsabilit des acteurs de lInternet en Europe,

Jean-Louis-BAUDOUIN et Patrice DESLAURIERS, La responsabilit civile, 5e dition, Cowansville,

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

articles 22, 36 et 37 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de

[1988] 2 R.C.S., 680.

Larticle 15 de la Directive sur le commerce lectronique se lit comme suit :

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

confidentialit, ou pour empcher les autorits responsables dexercer leurs fonctions,

27 prcise les obligations incombant au prestataire de services agissant titre

de lobligation de surveillance active est assortie dune interdiction dinterfrer

lapproche de la directive europenne sur le commerce lectronique, la Loi

Lhbergeur, lintermdiaire agissant pour offrir des services de conservation de

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

conservation de documents technologiques sur un rseau de communication. bien des gards,

raisonnement correspond au principe suivi par la jurisprudence de plusieurs pays selon

22 se lit comme suit :

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

Cependant, il peut engager sa responsabilit, notamment sil a de fait connaissance que

limitation de responsabilit profitant lhbergeur connat toutefois des limites. Elle ne

circonstance qui dclenche la possibilit dengager la responsabilit de lhbergeur est la

connaissance du caractre dlictueux dun document joue un rle analogue lgard du

Lintermdiaire offrant des services de rfrences des documents technologiques

moteur de recherche est un programme en fait, plusieurs programmes se partagent ces

La responsabilit des acteurs du commerce lectronique

Web de rechercher de linformation selon diffrents paramtres, en se servant de mots cls, et

rpertoire de recherche est un site Web se prsentant comme un inventaire, spcialis