Ao popular de condenao prtica de ato devido: uma questo de (i...

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por catsubturma5, em 05.12.13

1. A novidade da ao administrativa especial de condenao prtica de ato
legalmente devido; limites interveno do juiz
Com a grande Reforma de 2002-2004 de que foi alvo o Contencioso Administrativo
portugus, uma das suas frescas novidades de maior peso foi a consagrao de um
meio contencioso que permite aos particulares e aos tribunais, no exerccio das
suas funes condenar a Administrao na prtica de um ato administrativo que,
luz da Ordem Jurdica, deve existir e produzir os seus efeitos. Surge, assim, no seio
da Ao Administrativa Especial, a ao de condenao prtica de ato legalmente
devido, consagrada nos Artigos 66. a 71. do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos (CPTA).
O que trs de novo este meio contencioso?
Com efeito, e no querendo entrar nas suas mltiplas especificidades, a possibilidade
de condenao judicial da Administrao Pblica uma forte manifestao de que o
atual contencioso administrativo , agora, de plena jurisdio, rompendo-se deste
modo o tradicional modelo de mera anulao de atos por aquela praticados.
De facto, entendeu-se que, luz do Princpio da Separao de Poderes, no poderia
um Tribunal (funo jurisdicional) condenar a Administrao (funo administrativa)
na prtica de um ato, pois tal seria uma intromisso vedada na sua esfera de
atuao. Assim, atravs do tradicional recurso contencioso de anulao, o juiz

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apenas poderia anular um determinado ato, jamais condenar a Administrao.

Para esse efeito, alis, era necessrio ficcionar atos de contedo negativo, de
indeferimento (indeferimento tcito) para os casos em que a Administrao,
perante um requerimento do particular, nada fazia (e no sendo a situao
enquadrvel numa das hipteses de deferimento tcito). S ficcionando um tal ato
de indeferimento se poderia, depois, ficcionar a sua anulao por via judicial. Caso
contrrio: nem ato, nem anulao. No entanto, aps tanta fico, a verdade que o
particular na mesma ficava, pois o seu requerimento no era sequer atendido pela
Administrao.
A consagrao deste meio contencioso evidencia, por outro lado, a ateno do
legislador para a necessidade de proteo das posies subjetivas dos particulares,
pois o anterior modelo de acesso justia administrativa concentrava os seus
esforos numa tutela intensa da legalidade, sendo o particular um agente ao servio
dessa legalidade, mas j no um possvel lesado face s atuaes, ativas ou
omissivas, da administrao. Ora, o Estado evoluiu e passou a obrigar-se realizao
de funes prestadoras e infraestruturais (ainda que agora a viabilidade do exerccio
de tais funes pelo Estado seja devidamente questionado) e, neste contexto, mais
evidente se torna a necessidade de acesso dos particulares, lesados nos seus direitos
subjetivos e interesses legalmente protegidos, aos Tribunais: no apenas para
anular, como vimos, mas tambm para exigir o cumprimento dos deveres
administrativos inerentes a tais posies jurdicas ativas.
Esta subjectivizao , para autores como VASCO PEREIRA DA SILVA, fator distintivo
e finalidade da ao de condenao prtica de ato devido (bem como do atual
modelo de contencioso administrativo)[1]-, a qual segue as pisadas da ao de
condenao da Administrao do direito alemo. Para o Autor, em causa estar
sempre um pedido imediato de condenao prtica do ato devido fundamentado,
por sua vez, no direito subjetivo do particular (pedido mediato ou causa de pedir)[2].
Quanto a estas consideraes subjetivistas, estamos inteiramente de acordo.
Todavia, como adiante desenvolveremos, delas retiramos diferentes concluses
quanto legitimidade ativa do ator popular na ao de condenao prtica de ato
devido
Apenas mais uma nota inicial quanto configurao da deciso judicial de
condenao releva particularmente para o principal objetivo da presente reflexo.
Efetivamente, a deciso de condenao da administrao na prtica de um ato
legalmente devido pode ser de teor mais ou menos detalhado, uma vez que a limitar
a interveno do juiz na determinao do contedo do ato a praticar est a margem
de livre deciso, na sua vertente de discricionariedade, prpria da funo

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Administrativa Cf. Artigo 71., n 2 CPTA e Artigo 202., n 2 CRP.

Esta no pode, portanto, ser judicialmente exercida, pois cabe Administrao
decidir sobre a melhor forma de prossecuo do interesse pblico, nos casos em que
a lei seu fundamento e limite assim o determine. No entanto, pode e deve a
deciso de condenao da Administrao indicar claramente a que princpios a que
est esta sujeita aquando da emisso do ato administrativo devido (Igualdade, No
discriminao), pois tais princpios vinculam toda a atividade administrativa, donde
o exerccio de poderes discricionrios no significa ausncia de parmetros de
deciso, maxime os que so constitucionalmente impostos. Logo, o exerccio da
discricionariedade administrativa , igualmente, judicialmente sindicvel em tudo o
que viole princpios jurdicos, mas j no em questes de mrito decisrio.
2.
A legitimidade do ator popular na ao de condenao prtica de ato
devido
2.1.
A tradicional finalidade da ao popular
A ao popular encontra-se genericamente prevista no Artigo 53. da CRP e no Artigo
9., n 2 do CPTA. Neste o legislador elencou, exemplificativamente, um conjunto de
direitos que so insuscetveis de apropriao individual, isto , direitos
constitucionalmente consagrados mas que, pelas suas caractersticas, no consagram
posies jurdicas que possam ser qualificadas como direitos subjetivos no existe
um bem jurdico concreto que possa ser individualmente aproveitado.
Face s especificidades destes direitos coletivos ou interesses difusos, a sua tutela
jurisdicional efetiva , igualmente, coletivizada. Assim, e porque os mesmos no
deixam de vincular a Administrao, a qual est obrigada sua promoo na medida
em que a lei o determine, admite-se a legitimidade em juzo de um ou vrios
particulares que pretendam efetivar a tutela desses direitos, no para benefcio
individual pois no se tratam de direitos subjetivos mas para o bem da
coletividade que possa beneficiar dos mesmos.
A ao popular encontra-se regulada pela Lei 83/95, de 31 de agosto.
2.2.

O Artigo 68., n 1, alnea d) do CPTA

De acordo com este preceito, tm legitimidade para interpor uma ao

administrativa especial de condenao prtica de ato devido as demais pessoas e
entidades mencionadas no n 2 do Artigo 9.. Assim, retira-se de uma interpretao
literal que o legislador no limitou a legitimidade do ator popular, equiparando-a
de um particular, lesado no seu direito subjetivo, o qual pode em casos de
indeferimento ou de omisso por parte da Administrao, requerer em juzo a
condenao na prtica do ato que permita satisfazer tal direito subjetivo. Todavia, a

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ao popular visa, tradicionalmente, tutelar objetivamente a legalidade, pois no

esto em causa direitos individuais ou subjetivos.
Pergunta-se, por isso, se atendendo finalidade da ao de condenao e ao seu
desenho subjetivista, se esta legitimidade deve ou no ser reapreciada, agora aos
olhos da doutrina e da jurisprudncia. Desde logo a legitimidade ativa do ator
popular em sede de ao de condenao no abrange o Ministrio Pblico, o qual
expressamente abrangido por via da alnea c) do Artigo 68., n 1 CPTA.
MRIO AROSO DE ALMEIDA, no refere quaisquer especialidades na legitimidade ativa
popular quanto ao meio contencioso em causa, remetendo para o que j decorre dos
termos gerais do Artigo 9., n 2 CPTA[3].
Por sua vez, VASCO PEREIRA DA SILVA no poupa crticas consagrao da
legitimidade do ator popular, sendo mesmo apologista de uma interpretao
corretiva que possibilite, perante a existncia do Artigo 68., n1, alnea d) CPTA,
limitar a ao popular neste meio contencioso, por forma a aproxim-la da ratio do
instituto em causa. Entende o Autor que surge ao arrepio das finalidades do instituto
tutela de direitos subjetivos a possibilidade de o ator popular demandar a
Administrao, para a condenar, independentemente de ter interesse direto na
demanda[4]. Neste contexto, defende a distino entre um regime geral, aplicvel
aos casos prediletos, aqueles que visam a tutela de direitos subjetivos, e um
regime especial para a ao popular (e tambm para a ao pblica), na medida em
que esteja em causa a tutela direta da legalidade e do interesse pblico[5].
Assim, e uma vez que na alnea c) do mesmo preceito o legislador condiciona a
legitimidade ativa do Ministrio Pblico importncia dos interesses em causa
(tutela de direitos fundamentais ou de interesse pblico de grande relevncia) e
imposio legal do dever de agir.
Seguidamente, entende ainda VASCO PEREIRA DA SILVA que o ator popular s poder
peticionar legitimamente quando esteja em causa um ato administrativo de
contedo
negativo
(indeferimento),
e
no
uma
qualquer
omisso
administrativa[6]. Tal restrio justificar-se-ia, novamente, pela lgica material e
processual que subjaz existncia de uma omisso juridicamente relevante que
legitime a condenao da Administrao, a qual se encontra num direito subjetivo do
particular (plasmado num pedido direcionado Administrao). Esta condicionante
(apenas atos de indeferimento) seria, at, mais conforme pretendida tutela da
legalidade, para a qual a eliminao de atos ilegais teria maior a condenao a uma
atuao concreta, fruto de uma omisso ilegal.

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2.3.

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Posio adotada

Com o devido respeito pela posio do Professor, no podemos concordar

inteiramente com a mesma.
Tradicionalmente, a ao popular est desenhada para assegurar a tutela judicial de
interesses difusos que, tal como o nome indica, so de todos e de ningum. Essa
tutela seria, por isso objetiva: uma tutela da legalidade. Todavia, mais do que
direitos, esto em causa valores constitucionalmente consagrados que, ainda que
admitam uma margem de livre deciso administrativa, na sua vertente de
discricionariedade, quanto ao modo da sua concretizao/prossecuo, estes ainda
so posies jurdicas e, ainda que no subjetivizveis, cremos que tm que poder
ser exigida a sua tutela Administrao.
Com efeito, a exigncia de prossecuo do interesse pblico, que vincula o exerccio
da funo administrativa (positiva e negativamente), torna-se mais intensa, em
nossa opinio, quando os particulares no tm ao seu dispor uma tutela individual,
por no lhes serem reconhecidos o direito subjetivo ao ambiente, sade pblica,
educao e por a adiante.
Tal torna-se, alis, mais evidente num perodo em que as sociedades dos pases mais
desenvolvidos so muito sobrecarregadas fiscalmente, tornando-se mesmo
pressuposto legitimador dessas obrigaes de contribuio fiscal a promoo de bens
e servios, de atuaes administrativas, que representem economicamente a
contrapartida desse esforo financeiro.
certo que os cidados fazem os seus juzos de mrito sobre as opes polticas
seguidas pelo poder executivo e legislativo - as quais, por sua vez, se espelham nas
orientaes da funo administrativa -, atravs do direito de voto. Todavia, o
exerccio de direitos civis e polticos, como o direito de voto, no garante, por si
s, as contraprestaes que o Estado deve assegurar (e s quais se obriga pela
Constituio) quando exige o pagamento de impostos - mesmo no sendo estes
consignados a bens e servios concretos. Tem, por isso, de ser reconhecido aos
particulares o direito de exigir da Administrao que esta atue no domnio destes
valores constitucionais, logo que legalmente concretizados os meios para a sua
prossecuo.
Vista a ao popular por este prisma, podemos prosseguir no nosso raciocnio e,
consequentemente, explicar em que discordarmos da posio supra exposta.
Na verdade, se apenas se reconhecesse a legitimidade do ator popular quando a
Administrao tivesse indeferido um pedido por parte do mesmo, tal seria deixar nas

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mos daquela a existncia ou no de legitimidade para o ator popular. Se o

requerimento administrativo tivesse sido indeferido, ou recusada a sua apreciao
(ato negativo) haveria legitimidade; j se a Administrao pura e simplesmente o
ignorasse ou, mesmo no existindo requerimento, ignorasse o seu dever de agir
legalmente consagrado ento j no existiria legitimidade ativa do ator popular.
No tem, pois, tal distino, qualquer sentido, colidindo mesmo com aquela que
entendemos ser a finalidade ltima da ao popular: dar voz a todos os indivduos
que, no sendo beneficirios de um direito subjetivo, contribuem para que o Estado
possa prosseguir os valores que constitucionalmente os tutelam e aos quais este se
vincula de gerao em gerao. Alis, no admitir uma legitimidade ampla do ator
popular em sede de ao de condenao prtica de ato devido seria, de certa
forma, negar a subjetividade do instituto em causa. Tal subjectivizao deve, nos
dias de hoje, ser alargada.
Quanto aos limites necessrios legitimidade do ator popular, os mesmos prenderse-o, cremos, com a prova da insuficincia ou inexistncia da atuao
administrativa requerida, quando legalmente prevista. No se trata de provar a
existncia de interesse processual, mas to s a situao objetiva que permite que
uma ao de condenao prtica de ato devido tenha lugar.
Queremos notar, no entanto, que tais limites podero decorrer, na prtica, da
natureza da atuao administrativa em causa. Com efeito, tratando-se de posies
jurdicas insuscetveis de apropriao individual, muitas vezes estaro em causa
atuaes sob a forma de regulamentos administrativos, que assim revistam carter
geral e/ou abstrato. Nesses casos, a legitimidade do ator popular j decorrer, no
do Artigo 68., n1, alnea d), mas sim do Artigo 77., n 1 do CPTA que , no fundo,
uma ao de condenao emisso de regulamento, mas enxertada na ao de
impugnao de normas regulamentares.
Em suma, gostaramos apenas de chamar a ateno para a necessria subjectivizao
processual de posies jurdicas que, no sendo individualmente exigveis perante a
Administrao, devem merecer tutela e, por essa via, afetar positivamente a esfera
jurdica dos cidados. So interesses difusos, mas no inexistentes. Por isso, se no
se previr uma qualquer forma de atuao dos sujeitos que so os seus destinatrios
ltimos, ento podero esses interesses cair no esquecimento da Administrao. Esta
Administrao, que exerce uma funo secundria face ao poder legislativo e
executivo , sem dvida e mesmo em tempos de reforma do Estado ps-Social a
que maior proximidade tem e deve ter com os cidados.
Joana Mestre,
N 20830

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[1] Cf. PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Div da

Psicanlise: Ensaio sobre as aes no novo processo administrativo. 2 Edio.
Coimbra: Almedina, 2009. ISBN 978-972-40-3820-9 Coimbra: Almedina, pp. 386 e 387
[2] (idem), pp. 385
[3] AROSO DE ALMEIDA, MRIO, Manual de Processo Administrativo, Coimbra:
Almedina, 2013. ISBN 978-972-4349-4. P. 247.
[4] PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise:
Ensaio sobre as aes no novo processo administrativo. 2 Edio. Coimbra:
Almedina, 2009, pp. 409.
[5] Idem, pp. 409.
[6] Idem, pp. 410.
publicado s 23:27
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De tiagoantunes a 12.12.2013 s 19:05

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