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com cidadania americana ou de qualquer nacionalidade residentes nos Estados Unidos, mas
tambm as pessoas jurdicas americanas ou estrangeiras com filial constituda e operando
naquele pas, bem como as que tenham qualquer tipo de ao comercializada em alguma
bolsa americana.
Assim, a Petrobras est sujeita a todo o regramento da SEC e, principalmente, a j to
conhecida lei dos Estados Unidos sobre Atos de Corrupo no Estrangeiro a Foreign
Corrupt Practices Act, ou FCPA12.
No sobra qualquer dvida prpria Petrobras que ela aceita plenamente essa jurisdio,
pois ela mesma tornou pblico em seu site, em novembro de 2014, o incio das investigaes
de suas atividades pela SEC13. De fato, precisamente no dia 21 de novembro, a Petrobras
recebeu uma intimao da SEC, solicitando certos documentos relacionados a um inqurito
da companhia iniciado por aquela instituio.
Devido investigao da SEC, as suas companheiras nos ilcitos, as suntuosas empreiteiras
brasileiras, mesmo sem o saber, podem tambm estar todas sujeitas a essa jurisdio, ainda
que no tenham agido diretamente naquele pas. Assim, parceiros da Petrobras, empresas
contratadas e outras organizaes relacionadas a ela devem considerar essa real
possibilidade para no serem pegas de surpresa. Mesmo entidades que no tenham qualquer
estabelecimento nos Estados Unidos e no ofeream ttulos naquele pas podem estar
sujeitas s leis anticorrupo norte-americanas14.
Este alcance da FCPA a estrangeiros um assunto fascinante. Entretanto, neste estudo,
trataremos apenas da Petrobras e da lei FCPA, questo que, por si s, j preenche algumas
pginas desta revista15.
A responsabilidade de fiscalizar e executar as disposies previstas na FCPA cabe ao DOJ, o
qual tem uma equipe especfica para cuidar deste assunto, em colaborao com outros
rgos, como o Federal Bureau of Investigation (FBI) e, principalmente, com a SEC. Sabe-se
que o DOJ est conduzindo uma investigao criminal na Petrobras enquanto a SEC est
monitorando uma investigao civil16. Entretanto, no temos mais detalhes dessas
investigaes no momento, por serem elas, a rigor, sigilosas.
Portanto, vital que as autoridades brasileiras tenham conscincia e compreendam que a
Petrobras pode ser impiedosamente processada nos Estados Unidos. A situao
extremamente delicada e preciso entender a seriedade das punies naquele pas.
Ilustrando a gravidade da situao, permitam-me lembrar que, num passe de mgica, e
praticamente da noite para o dia, a Enron e a Arthur Andersen sumiram do mapa no incio do
segundo milnio aps escndalo de menor escala17 do que o que envolve a Petrobras
atualmente. Vale questionar: quem imaginaria que uma empresa da importncia da Arthur
Andersen, com milhares de integrantes no mundo inteiro, simplesmente evaporaria to
rapidamente?
A FCPA: histrico e principais disposies
importante debruar-nos alguns instantes sobre certos aspectos bsicos da FCPA para
podermos avaliar a grave situao da Petrobras nos Estados Unidos.
Lembremo-nos que o pas do Tio Sam foi definitivamente o pioneiro na criao de leis
internacionais de anticorrupo e de governana corporativa, promulgando a FCPA nos idos
de 1977 no esteio do escndalo Watergate. Ali, a FCPA criou sanes penais e cveis para
empresas, empregados, administradores e representantes de empresas norte-americanas
que pratiquem atos de corrupo no estrangeiro. Pouco importa se tais atos tenham sido
realizados diretamente pelas matrizes das empresas norte-americanas, por suas subsidirias
de qualquer tipo ou outras empresas com algum ponto de conexo especial com os Estados
Unidos.
Devemos destacar que a base de ao da FCPA possui dois grandes captulos de disposies:
(i) o primeiro considera como crimes determinados pagamentos feitos a autoridades
governamentais estrangeiras e (ii) o segundo exige uma prestao de contas mais rgida por
parte das empresas sob sua jurisdio, alm da criao de controles internos adequados com
auditorias peridicas.
A FCPA probe as empresas sob sua jurisdio de dar, oferecer, prometer ou autorizar que se
d qualquer coisa de valor a uma autoridade, funcionrio ou representante de governo
estrangeiro ou membros de sua famlia, quer diretamente ou por meio de um intermedirio,
tal como um agente ou consultor de negcios, a fim de influenciar a ao do funcionrio ou
obter vantagens imprprias.
De acordo com a FCPA, e a sua j consagrada jurisprudncia, o termo representante do
governo inclui qualquer pessoa que trabalhe em entidade governamental ou paraestatal, bem
como qualquer candidato a cargo poltico, dirigente ou membro de partido poltico ou o
prprio partido poltico.
Assim, esse termo tambm inclui os diretores, membros do conselho ou funcionrios de
instituio no governamental, cujos colaboradores sejam tratados, devido ao seu status ou
por outros motivos, como autoridades governamentais, de acordo com a lei local aplicvel.
Alm disso, esse termo tem ainda uma definio bastante ampla para incluir representantes
de governos federais, estaduais, municipais ou quaisquer departamentos, rgos, agncias e
outras subdivises de entidades governamentais, bem como organizaes pblicas
internacionais e partidos polticos.
Apenas a ttulo de ilustrao, um representante de governo, conforme definio e
jurisprudncia da FCPA, poderia ser qualquer uma das seguintes pessoas: policial; militar;
funcionrio da alfndega; parlamentar; juiz; promotor e assim por diante. Como dito acima, a
FCPA, entretanto, claramente inclui na lista quaisquer polticos, candidatos, partidos
polticos e funcionrios de empresas paraestatais ou de economia mista, como a Petrobras.
Uma caracterstica da FCPA, que merece destaque, que ela responsabiliza a empresa por
atos de corrupo praticados indiretamente pela entidade atravs de terceiros que ajam em
seu nome. Destarte, procuradores, agentes contratados, consultores, representantes
comerciais, distribuidores, advogados e outros terceiros podem agir de forma a levar a
empresa, com ou sem seu conhecimento, a cometer os crimes previstos na FCPA e, portanto,
sofrer as consequncias nela estabelecidas.
Para proteger a empresa contra esse risco de corrupo praticada indiretamente
imperativo que as empresas sujeitas FCPA assegurem-se de que seus agentes e
representantes, independentemente da natureza da atividade ou da nomenclatura de cargo
ou posio, que tenham contato em nome da empresa com os referidos representantes de
governo, entendam e cumpram as regras da FCPA. No caso da Petrobras, evidente est que
seus representantes, como o ento diretor de Refino e Abastecimento da Petrobras, Paulo
Roberto Costa, o ento gerente Pedro Barusco, alm do diretor de Servios, Renato Duque,
violaram a FCPA, indiretamente, pagando propinas a partidos, candidatos e polticos.
Outro captulo importante da FCPA que ficam as empresas sujeitas a slidas obrigaes
contbeis: seus livros, registros e contas devem ser mantidos com detalhe e preciso tal que
agressiva nessas dbias situaes utilizando-se de outras leis que abrangem lavagem de
dinheiro e formao de quadrilha, por exemplo.
Mesmo argumentando-se que a empresa foi vtima e no infratora, h ainda o segundo
grande captulo de disposies da FCPA que contm severas regras referentes aos registros
contbeis e aos controles internos que, com certeza, sero aplicadas sobre a forma como as
fraudes foram contabilizadas. Parece-nos difcil escapar a Petrobras da aplicao da rgida e
implacvel FCPA de uma forma ou de outra.
Acordos de conduta
Por outro lado, ao aplicar a FCPA, o DOJ tem notoriamente preferido evitar ou suspender os
processos judiciais imediatos oferecendo s acusadas acordos, permitindo um ajuste de
conduta temporrio que postergue o processo judicial, mediante certas condies. De fato,
nos ltimos dez anos as autoridades norte-americanas promoveram mais de 300 casos de
processos sob a FCPA atravs desses ajustes negociados especialmente entre a empresa e o
DOJ. Esses acordos, postergando ou suspendendo um processo de execuo,
respectivamente denominados um DPA (Deferred Prosecution Agreement) e um NPA (NonProsecution Agreement), tornaram-se uma ferramenta fundamental das autoridades norteamericanas, que extraem milhes em multas, confiscos e outras sanes das empresas
investigadas. Ao final do prazo do acordo, normalmente entre dois e quatro anos, o DOJ
descarta as acusaes criminais sem nunca processar a empresa.
As infratoras tambm preferem esses acordos ao invs de passar anos discutindo na Justia
com grande prejuzo de reputao e desgaste de imagem junto ao pblico.
Na esfera da SEC, as acusaes sob a FCPA tambm tipicamente se resolvem atravs de um
acordo civil ou de uma medida administrativa. Em ambos os casos, a empresa acusada
consegue um acordo sem admitir ou negar as alegaes da SEC.
Ao final, DOJ e SEC se compem, e a SEC pode impor pesadas sanes administrativas que
incluem a suspenso de negociao das aes nas bolsas no pas, a proibio a executivos de
trabalharem no mercado de capital norte-americano ou, ainda, a imposio de multas
individuais aos administradores. Juntos, o DOJ e a SEC fecharam significativas multas e
acordos bilionrios com instituies como, por exemplo, o Bank of America e o Citigroup, em
decorrncia da crise de 200821.
Lembremos, porm, que o caso emblemtico que marcou a histria do combate corrupo
corporativa nos Estados Unidos o da Siemens AG. A multinacional, que conta com milhares
de funcionrios distribudos pelo planeta, pagou US$ 1,6 bilho em multas e na restituio de
lucros obtidos com um esquema de suborno de funcionrios pblicos em suas filiais pelo
mundo todo. At o escndalo da Petrobras, o caso da Siemens era considerado o maior caso
de corrupo internacional da histria. O acordo fechado pela Siemens com o DOJ e a SEC,
em 2008, foi extremamente rgido, pois ainda incluiu o monitoramento das atividades da
empresa em todo o mundo por um expert independente para fiscalizar a empresa dentro
dela prpria22.
Multas exemplares
Quem quiser desafiar a FCPA deve atentar com afinco s seguintes multas prescritas pela
referida lei23:
Por violao aos dispositivos contbeis: (1) por empresas: (a) multa criminal de at US$ 25
milhes; (b) multa cvel de at US$ 100 por dia enquanto continuar violao; e (c) outras
Na verdade, em sua maioria, essas aes terminam em acordos, pelos quais as empresas
efetuam o ressarcimento aos acionistas de grande parte de seus prejuzos. O valor da
indenizao costuma conter dois elementos. O primeiro a compensao pelos prejuzos
sofridos pelos investidores e o segundo o que se denomina punitive damages, ou seja,
multas que visam punir a empresa dando-lhe uma lio. Essas multas so proporcionais ao
tamanho da r e tendem a ser elevadas em caso de corporaes gigantes, como a Petrobras.
Segundo o advogado responsvel pelo processo, no h como estimar ainda o valor da ao,
mas certamente alcanar milhes de dlares28.
Apenas como ilustrao, em j citada ao contra a falecida companhia eltrica Enron, os
investidores alegaram que a empresa deixou de informar fatos relevantes que trouxeram
enormes prejuzos aos detentores de ttulos da emissora. Na ao, no apenas foi processada
a Enron como seus executivos, a sua empresa de contabilidade e de auditoria Arthur
Andersen, uma das famosas do ento Big 5, e seus dirigentes. O caso terminou em 2006, e o
acordo de indenizao chegou a US$ 7,2 bilhes, o que eventualmente ocasionou a falncia
da Enron29.
Bem assim, outras duas empresas brasileiras j agouraram experincia semelhante em aes
coletivas nos Estados Unidos. Sabe-se que a Sadia fechou acordo por US$ 27 milhes e a
Aracruz, por US$ 37,5 milhes30.
Aes contra a Petrobras
As aes contra a Petrobras na Justia americana representam um grande risco para a
estatal, qui muito maior do que as investigaes e os processos em curso no Brasil31. No
direito anglo-saxo, os investidores so muito mais protegidos, e as cortes americanas se
apresentam muito paternalistas com relao aos investidores. Nessas aes, os investidores
alegam a violao de regras da SEC pela qual a empresa deve revelar qualquer fato relevante
que possa influir na deciso do investidor de adquirir ou vender valores mobilirios sob pena
de se sujeitar a pagar perdas e danos, alm de multas punitivas.
A primeira ao coletiva foi ajuizada em Nova York contra a Petrobras por um escritrio de
advocacia em nome de todos os investidores que compraram ADRs da companhia entre maio
de 2010 e 21 de novembro de 2014. Este processo sustenta que a Petrobras violou a lei norteamericana ao emitir declaraes falsas e no revelar uma cultura de corrupo endmica
na empresa, enganando os investidores. Alm disso, os advogados afirmam que a companhia
inflou o valor de contratos para pagar propinas, mascarando tambm seus ativos,
equipamentos e propriedades no balano financeiro, em decorrncia do superfaturamento
de contratos32.
Consequentemente, os valores do balano e dos ADRs foram igualmente inflados.
Vrios fundos de investimentos brasileiros e americanos que aplicam em aes da estatal em
Nova York se dispuseram a aderir ao coletiva l iniciada pelo referido escritrio33. Alm
dos fundos, outros investidores e at uma cidade dos Estados Unidos tambm se uniram s
aes coletivas, pleiteando indenizao para as perdas no valor dos papis da companhia,
que despencaram aps os escndalos.
O municpio de Providence, Estado de Rhode Island, que diretamente investiu na Petrobras,
iniciou sua ao s vsperas do Natal, em Nova York, pelo escritrio Labaton Sucharow.
Diferentemente da primeira ao, o municpio tambm nomeou como rus os executivos da
Petrobras, inclusive a ex-presidente Maria das Graas Foster34.
Outro processo inclui um fundo de penso do Estado de Ohio. Nesse caso, o procuradorgeral de Ohio informou que a petio foi protocolada em nome do Sistema de Aposentadoria
de Funcionrios Pblicos do Estado e que de sua responsabilidade apurar se a Petrobras e
seus executivos estariam fraudando pensionistas locais. O procurador afirmou que o fundo
perdeu mais de US$ 50 milhes como resultado das fraudes da Petrobras e que outros
fundos de penso pblicos dos Estados de Idaho e Hava tambm se uniriam ao de Ohio.
Essa petio foi tambm protocolada em Nova York35.
Finalmente, o juiz federal competente para decidir a unificao de todos esses processos sob
apenas uma lide nomeou um trustee de um fundo de penso britnico como o lder dos
autores nas aes coletivas contra a Petrobras e seus altos executivos36. Este lder ser a
Universities Superannuation Scheme Ltd (USS), que representar os indivduos, fundos e
entidades que iniciaram aes contra a estatal. Os candidatos nesta liderana eram o prprio
USS, o grupo Skagen-Danske de empresas de asset management europeias, a Danske Invest
Management AS, e a Danske Invest Management Co., parte do Grupo Danske Bank Group e
Skagen AS; o Grupo State Retirement Systems, representando os fundos de aposentadoria
dos funcionrios pblicos de Ohio, a Idaho e Hava; bem como a investidora individual
Daniela Freitas da Silva37.
Concluso
A prevalecer o histrico de punies nos Estados Unidos a empresas corruptas, no haver
como a Petrobras se isentar das altssimas sanes que o DOJ e a SEC aplicam normalmente
a infratores da FCPA, sob o argumento de se tratar da mais notria empresa brasileira com
envolvimento de executivos do partido poltico governante e figuras prximas presidente
da nao. As autoridades norte-americanas tm uma reputao a zelar. Deixar de punir
exemplarmente a Petrobras sob a FCPA acarretaria ao DOJ e SEC um descrdito no mundo
todo a que essas instituies jamais podero se dar ao luxo.
No haver diplomacia que possa interceder pelo governo brasileiro junto a essas
autoridades, ainda mais em tempos de total afastamento diplomtico entre as duas naes.
Hoje, no h autoridades que possam alinhavar punies mais brandas para a nossa menina
dos olhos que outrora tanto nos orgulhava. A presidente Dilma e seu par americano Barack
Obama mal se falam. E, ainda que se falassem, a baixssima popularidade de Obama nos EUA
s compete com a talvez ainda menor popularidade de Dilma no Brasil, sacramentando-se a
falta de lderes em um momento to dramtico.
Oxal o desfecho desta triste se no desastrada histria sirva de lio no apenas ao
Brasil e seus governantes, mas tambm ao mundo inteiro. Oxal os valores que outrora eram
discutidos apenas em plano terico tornem-se consideraes reais, como, por exemplo,
integridade e tica, filosofia de administrao, estrutura organizacional, papel e
responsabilidades definidos para todos os integrantes da empresa, compromisso com a
excelncia, comprometimento da cpula e vrios outros princpios da boa e moderna
governana corporativa.
O mundo todo assiste ao destino da Petrobras com ateno. triste fazermos parte de
tamanho escndalo corporativo. Mais triste ainda conviver com a impunidade corrosiva de
nosso pas. Qualquer que seja o desfecho no Brasil, ousamos apostar que os Estados Unidos
havero de punir severamente os malfeitores que tanto menosprezaram as consequncias de
seus atos. Nunca mais se tratar de bens pblicos com tanto descaso como no Petrolo.
Apesar das consequncias nefastas ao povo brasileiro, haver de ter valido a pena conquanto
que os responsveis sejam devidamente punidos mesmo que essa punio ocorra fora do
nosso pas. Os desmandos daqueles que agem com tanto despudor e falta de tica tm de ser
estancados mesmo que custe o nosso orgulho nacional. Que venham punies exemplares
conquanto que prevaleam. O povo brasileiro no aguenta mais tanta vergonhosa
impunidade.
Aqui se faz l se pagar.
1. A autora agradece a ajuda valiosa de sua equipe de Anticorrupo & Compliance,
particularmente a Nathan Blikstad.
2 CARVALHOSA, Modesto A Virgindade da Lei Anticorrupo. O Estado de S.Paulo, 29 de
janeiro de 2015
(http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,a-virgindade-da-lei-anticorrupcaoimp-,1626377).
3 Dilma Prevarica, e o Governo Articula Anistia a Empresas, diz Advogado Modesto
Carvalhosa 2 de maro de 2015 (http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/03/1596700dilma-prevarica-e-governo-articula-anistia-a-empresas-diz-advogado.shtml).
4 Lei 12.846, de 1 de agosto de 2014.
5 Discurso oficial de diplomao no TSE, em 19 de dezembro de 2014.
6 Esse princpio conhecido nos Estados Unidos como double jeopardy protection ou, em
juridiqus, como ne bis in idem, ou seja, dupla punio pelo mesmo ilcito.
7 Embora a Conveno da OCDE sobre o Combate da Corrupo ratificada pelos Estados
Unidos e pelo Brasil, em seu artigo 43, preveja a possibilidade de um pas consultar outros
para determinar a jurisdio mais adequada, essa disposio no tem sido invocada
formalmente. Os Estados Unidos notoriamente no reconhecem o ne bis in idem e h vrios
casos em que o pas no aplica o referido princpio desautorizador da dupla punio.
8 French Oil and Gas Company, Total, S.A., Charged in the United States and France in
Connection with an International Bribery Scheme. Nesse press release do DOJ, de 29 de maio
de 2013, as autoridades comunicam que a empresa foi sentenciada tanto nos Estados Unidos
quanto na Frana por um esquema de suborno internacional.
http://www.justice.gov/opa/pr/french-oil-and-gas-company-total-sa-charged-unitedstates-and-france-connection-international.
9 Siemens AG and Three Subsidiaries Plead Guilty to Foreign Corrupt Practices Act
Violations and Agree to Pay $450 Million in Combined Criminal Fines. Nesse press release do
DOJ, de 8 de maio de 2008, as autoridades comunicam as multas criminais combinadas nas
aes de execuo coordenadas pelo DOJ, SEC e autoridades alems. As autoridades
americanas no abriram mo de sua jurisdio sobre a Siemens.
http://www.justice.gov/archive/opa/pr/2008/December/08-crm-1105.html.
10 Os American Depositary Receipts (ADRs) so recibos que representam aes de uma
empresa em bolsa dos Estados Unidos.
22 PRESTES, Cristiane, A corrupo est na mira dos EUA. Valor Econmico de 29 de janeiro
de 2010. http://www.valor.com.br/arquivo/806183/corrupcao-no-brasil-esta-na-mira-doseua
23 78dd-2(g)(1)(A), 78dd-3((e)(3), 78ff(a) e (c)(1)(A) da FCPA.
24 2014 Year-End FCPA Update on Corporate Non-Prosecution Agreements (NPAs) and
Deferred Prosecution Agreements (DPAs) Gibson Dunn, em 5 de janeiro de 2015.
http://www.gibsondunn.com/publications/pages/2014-Year-End-FCPA-Update.aspx.
25 Segundo a FCPA Digest, publicao anual do escritrio de advocacia americano
Shearman & Sterling, que rene as investigaes e processos abertos pelo DOJ e pela SEC,
at hoje, o Brasil foi apontado em apenas sete deles como palco do crime em alguns notrios
casos como os das empresas Baker Hughes, Tyco e Natures Sunshine Products.
26 De acordo com a Lei das Sociedades Annimas, artigo 159, no Brasil, a prpria companhia
que entra com pedido de indenizao contra os administradores, depois de aprovado em
assembleia. Se ela se recusar a faz-lo, os acionistas minoritrios que tiverem 5% do capital
podem propor a ao. possvel tambm processar o acionista controlador. Nesse caso, no
preciso ter 5% do capital, desde que seja depositado o valor dos custos da causa.
27 ALEXANDER, Janet Cooper, An Introduction to Class Action Procedure in the United
States. http://law.duke.edu/grouplit/papers/classactionalexander.pdf.
28 Petrobras alvo de ao coletiva. Valor Econmico, 9 de dezembro de 2014.
http://www.valor.com.br/empresas/ 3808960/petrobras-e-alvo-de-acao-coletiva-nos-eua
29 Vide nota 16 acima.
30 CARVALHO, Cleide Crise: Aracruz e Sadia pagaram indenizaes de US$ 64 milhes. O
Globo, 12 e setembro de 2013. http://oglobo.globo.com/economia/crise-aracruz-sadiapagaram-indenizacoes-de-us-64-milhoes-9924563
31 NEDER, Vinicius Entrevista com o professor Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana
Aes nos EUA so um risco muito maior para a Petrobras. O Estado de S. Paulo, 11 de
dezembro de 2014.
32 VALLONE, Giovana Escritrio americano entra com ao contra Petrobras. Folha de S.
Paulo, 8 de dezembro de 2012. http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/12/1559540escritorio-americano-entre-com-acao-coletiva-contra-petrobras.shtml.
33 NEDER, Vinicius e GOULART, Josette. Fundos brasileiros participam de aes contra a
Petrobras nos EUA. O Estado de S. Paulo em 1 de dezembro de 2014.
http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,fundos-brasileiros-participam-de-acaocontra-a-petrobras-nos-eua-imp-,1604685
34 Graa Foster e 15 bancos so rus em novo processo contra Petrobras Veja Economia, 26
de dezembro de 2014. http://veja.abril.com.br/noticia/economia/graca-e-15-bancos-saoreus-em-novo-processo-contra-petrobras/
35 http://www.wsj.com/articles/ohio-attorney-general-files-motion-to-join-suit-againstbrazils-Petrobras-1423508513
36 http://en.mercopress.com/2015/03/05/us-judge-names-lead-plaintiff-in-class-actionlawsuit-against-Petrobras.
2016RevistaInteresseNacionalTodososdireitosreservados.
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