BIBLIOTECA DE JUR1S1*KUDENC1A.

FiLSOblA E HiSTOIUA

COLECCIN DE DERECHO serie Tratados clsicos

R e i m p r e s i n f a c s m i l : M o m m s e n , T h e o d o r ; D ora do
M o n t e r o , Pedro (trad.) Derecho penal romano, M adrid. La
Espaa M o d e r n a , 1905 2 vols.

EL

,
l'OR

TEODORO MOMMSEN
TRADUCCIN DEL ALEMN
POR

P.

BORADO

Profesor de Derecho en la Universidad de Salamauca.

ISBN OC : 84-95283-09-3
ISBN V O L . I: 84-95283-10-7
DL: NA-! 65/1999
-oOo A n a l e c t a e d i c i o n e s y l i b r o s SL
M o n a s t e r i o de I r a c h e 35 bajo
3 1 0 1 1 , Pamplona (Navarra)
correspondencia
Aptdo. 4352
3 1 0 8 0 , Pamplona (Navarra)

PRIMERA PARTE

-oOoinfo@analecta-editorial.com
w w w . a n a l e c t a - e d i t o r i a l .com

LA ESPAA MODEH'A
Fomento, 7.

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ADVERTENCIA

P a r a e n t e n d e r bien e s t a o b r a , es c o n v e n i e n t e c o n o c e r la q u e el mismo MommBen t i e n e e s c r i t a s o b r e el

ES PROPIEDAD

Derecho pblico r o m a n o , c u y o Compendio se h a l l a t r a ducido al e s p a o l , f o r m a n d o p a r t e de e s t a m i s m a Biblioteca.

ESTABLECIMIENTO TIPOGRFICO DE ID AMOR MORENO,

Calle Blasco da Oaray, S.-~Ttf,

3.020.

PEOLOaO

Estn perfectamente conformes, tanto los jurisconsultos como los Mstoriadores j los fillogos, en que no
existe una ciencia del Derecho penal romano. Mi deseo,
y hasta cierto punto tambin mi esperanza^ es que el
presente libro ilene el vaco que tan menudo se siente.
Que las tentativas hechas anteriormente en este sentido no hayan sido enteramente coronadas por el xito,
se debe en parte la falta ms menos accidental de
objetivo, de fin adecuado, y de los necesarios requisitos
previos para conseguirlo.
Si se quiere que el Derecho penal del sacro romano
Imperio, la Carolina y lo construido despus sobre estas
bases queden incluidos en semejante estudio, en tal caso,
la manera como se procede puede hacer imposible la
realizacin de lo que se pretende, que es exponer el Derecho de los romanos.
Pero aun limitado el examen al Derecho romano tradicional, hay que advertir que para hacer una exposicin
cientfica del mismo es necesario, no solamente incluir
en ella aquella parte del Derecho privado que se refiere
los delitos, sino tambin, y principalmente, compenetrar y organizar en un solo cuerpo de doctrina el Dere1

E l i D E E E C H O P E N A L ROMANO

poa TBODoao MOMMSEN

cho penal y el procedimiento penal. Sin entrar ahora

examinar ai la separacin entre el Derecho civil y el procedimiento civil romanos ha sido no beneficiosa para
estas disciplinas, lo que podemos asegurar es que el Derecho penal, sin el procedimiento penal, es irn mango de
pual sin hoja, y el procedimiento penal, sin el Derecho penal, es una hoja sin mango.
Debe aadirse que el Derecho penal ocupa un lugar
intermedio entre la jurisprudencia y la historia. Para
muchos fillogos ha sido difcil, en este orden de estudios,
tratar cuestiones de jurisprudencia, y para muchos ju^
ristas lo ha sido el tener que enfrascarse en estudios filolgicos, aun solamente en aquella extensin que les era
indispensable. El Derecho criminal romano es una parte
de la jurisprudencia romana; pero en ninguna otra estn tan indicadas como en sta las investigaciones histrico-arqueolgicas. No me hubiera yo aventurado
acometer esta empresa, si no hubiese podido apoyarme
al efecto en mi Derecho pblico romano; as que el presente trabajo debe ser considerado como una continuacin y un complemento de la obra citada, sin embargo
de que dere de ella en el mtodo, y de que no concluye
como ella en Diocleciauo, sino en Justiniano.

tambin abreviar todo lo posible la generalidad de las

discusiones y esclarecimientos. 'No he repetido las exposiciones casusticas que se encuentran en las fuentes,
sobre todo en lo relativo los delitos privados y al adulterio. No pocas cuestiones generales, como las tocantes
al dolo y la culpa, pertenecen al Derecho comn, y
por eso aqu solamente puede hablarse de ellas en los
reducidos lmites que lo consiente el Derecho penal. A
menudo, el jurisconsulto echar de menos lo jurdico, y
el investigador de asuntos histricos la historia; pero
quiz, tanto el primero como el segundo, encuentren
aqu lo que necesiten fuera del crculo de su propia competencia. He tratado tambin de acomodarme en cierta
medida las fuentes; no rae ha sido posible hacer lo
mismo con la literatura moderna. La necesidad es un
motivo jurdico de exculpacin. Si el libro se hubiera
escrito con sentido de controversia, se habra evitado
sin duda muchos defectos que contiene, se habra librado de ciertas lagunas, y, en general, hubiera satisfecho bastante ms en el detalle. Pero entonces habra
alcanzado, cuando menos, doble extensin de la que tiene, siendo as que ya en la forma presente gustar tan
poco al lector como le gusta al autor. Y, sobre todo, es
seguro que no habra llegado verse concluido. Todo
pasa, incluso el hombre. H a de serle concedido al escritor
contar con el plazo de vida que an puede restarle.

Ciertamente, el hecho de reunir en un solo organismo cientfico el Derecho penal y el procedimiento penal
aumenta el horizonte del estudio en manera considerable, y, por otra parte, la circunstancia de que hayamos
de perseguir, hasta cierto punto, la evolucin jurdica
romana travs de un perodo de mil aos, es otro
motivo que dificulta y estorba grandemente as la investigacin como la exposicin. Por lo cual me he visto constreido, no solamente pasar por alto muchas particularidades de los tiempos posteriores, tal y como las presentan sobre todo las colecciones de constituciones, sino

Tengo que dar las gracias los Sres. Carlos Binding,

Otn Hirschfeld y Ernesto von Simson por haber corregido las pruebas, y al ltimo tambin por haber tomado
sobre s la tarea de hacer el ndice de materias; si aun
con esto no faltaran errores, no es poco el trabajo que
me han ahorrado.
T. MOMMSEN.

CharlottenhuygOj 29 de Agosto de 1898.

*,i: <(??

DERECHO PENAl ROMANO.

LIBEO PEIMERO

Naturaleza y lmites i Derecho penal,

CAPTULO PEIMERO
LUGAK DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO

Vamos exponer en este libro el Dereclio y el procedimiento penales de la comunidad romana, desde sus
comienzos hasta la legislacin de Justiniano.
La ciencia jurdica de los romanos divida el sistema
total del Derecho en dos mitades, , saber: en Derecho
pblico, esto es, el referente los organismos y rdenes
interiores de la comunidad, y sus relaciones con los
dioses, con otros Estados y con los miembros pertenecientes la comunidad misma, organismos y rdenes
los que sta daba vida; y en Derecho privado, que comprenda los organismos y rdenes tocantes la situacin
jurdica de los particulares individuos que formaban
parte de la comunidad y las relaciones de unos con
otros, relaciones que determinaba y regulaba la propia
comunidad. De aquel sistema total jurdico partieron
las concepciones romanas en general, concepciones simtricas, proporcionadas; el llamar ius al orden jurdico,
iudicmm la condena, (ah)solvere la absolucin, indica que estas varias cosas eran partes de un mismo todo.

EL DERECHO PENAL fiOMANO

El Derecho penal reconoca como base el concepto

de obligacin moral, en cuanto el Estado haba tomado
sobre s la misin de ponerlo por obra. Una obligacin
moral cu_ya observancia prescribe el Estado es una ley
penal; la inobseiTancia de tal precepto es el delito; el
mal que impone el Estado aquel que no ha obaervado
la prescripcin es la pena. El delito se considera coma
borrado por la pena, con !o que se restaura el orden pblico. La concepcin de que la pena hace cesar la culpa,
concepcin que apenas se encuentra en el Dereclio penal
j a desarrollado, dominaba de un modo absoluto en los
comienzos del Derecho penal, as en el pblico como en
el prirado: cuando no se conoca ninguna otrit manera
de castigar pblicamente al vivo sino la muerte, y toda
ejecucin era un sacrificio expiatorio ofrecido la divinidad ultrajada; cuando el Derecho penal privado tuvo
origen obedeciendo la doble idea de la retribucin (ali) y de la indemnizacin [damnum^ ^oe^ia), entonces fue
una realidad viviente j poderosa la consideracin del
delito y de la pena como deuda y pago, como extiucin
de la culpa por el padecimiento.En el Derecho penal se
hallan incorporadas, formando un todo unitario, de una
parte, las obligaciones morales del hombre frente al Estado que pertewece, y de otra parte, sus obligaciones
morales frente otros hombres. La jurisprudencia romana no conoci ni pudo conocer esta unidad; el procedimiento penal que se verificaba ante los Comicios y
el magistrado perteneca al Derecho pblico, mientras
que el procedimiento ante los jurados para conocer de
los delitos perteneca al Derecho privado. Sin embargo,
no pudo renunciarse la organizacin unitaria del Derecho penal. El elemento fundamental de la ley moral
violada, y la consiguiente necesidad de la retribucin
llevada cabo por el Estado, lo incluan lo mismo la una

POB TEODOBO MOMMSBN

que la otra de las dos esferas dichas, y parece que la

diferencia entre ellas, relativa si esta retribuciu haba de hacerse por medio del procedimiento pblico,
con intervencin de los rganos polticos, por el procedimiento privado, era una diferencia meramente exterior y accidental; de la propia suerte que es imposible
hacer depender el modo de estudiar cientficamente el
hurto de la circunstancia de que el mismo revista la
forma de peculado 6 la de furtum, de que en tiempos
posteriores se empleara en su procedimiento la accin
civil de hurto la eognio del magistrado, y de la propia manera que es imposible dividir las injurias, segn
que su conocimiento correspondiera los Comicios, al
gran tribunal de los jurados, los jurados privados.
Que pesar de la diferencia y separacin de los procedimientos, la ciencia jurdica romana consider y organiz desde luego los conceptos fundamentales del delito y de la pena como dos esferas de principios jurdicos
comunes, que se completan recprocamente y que forman el trmino opuesto al de los principios jurdicos que
no hacen relacin al delito, nos lo demuestra no tan
slo el estudio de los delitos particulares, los cuales no
se nos presentan de un modo vivo y completo hasta que
surge la separacin y delimitacin entre el Derecho pblico y el privado, sino tambin la notable leyenda {que
pertenece probablemente los ltimos tiempos de la
Eepblica), segn la cual las dos referidas esferas estuvieron reunidas en otro tiempo, hasta que, reinando Servio Tulio, se instituy el tribunal romano del jurado.
Adems de la materia que vamos exponer aqu,
existan, pues, el Derecho poltico del Estado, el Derecho religioso sacral, el Derecho referente al patrimonio de la comunidad Derecho fiscal, segn se le denomin en los tiempos posteriores del Imperio, y, finalmente.

EIi DERECHO PENAL EOANO

POE TEODORO MOMMSEN

todo el Derecho privado, la materia de libertad y del estado de no libertad, del matrimonio y de la casa, de lo
mo y lo tuyo, con exclusin de las reclamaciones hechas
por los particulares lesionados, las cuales tuvieran su
fundamento en la culpabilidad moral. Bien puede decirse que esta delimitacin del Derecho penal, sobre todo
en una esfera definida por abstraccin y no por tradicin cientfica, no se realiz sin cierta violencia y sin
cierta sutileza. El Derecho del Estado, especialmente la
organizacin de las magistraturas, era condicin previa tanto para el Derecho penal pblico como para el
privado, y con frecuencia hay que estarse remitiendo
l 6 penetrando en el campo del mismo de un modo expreso. El procedimiento penal pblico formaba originariamente una parte integrante del Derecho sacral, en
cuanto el mismo, segn se demostrar en el captulo primero del libro quinto, tenda la expiacin por parte de
la comunidad, concepcin sta do la cual se libr seguramente desde poca temprana el procedimiento criminal. Si los impuestos y las aduanas, cosas pertenecientes
al derecho patrimonial de la comunidad, no los encontramos incluidos en el Derecho penal, es preciso conceder, en cambio, como se ver en el correspondiente captulo del libro quinto, que entre Ja pena pecuniaria
establecida por la ley y los impuestos no exista ninguna diferencia intrnseca, y que la lnea divisoria que
entre ellos se estableca en materia procesal era perfectamente arbitrara. Etnalinente, en cuanto toca al derecho privado de crdito, la diferencia entre el deudor de
dinero y el ladrn tena sin duda un fundamento en la
misma naturaleza de las cosas; pero una separacin
rigorosa entre ambas esferas slo puede llegarse por
medio del derecho positivo, y singularmente aplicando
la regla, segn la cual los herederos slo se les trasm-

tan los crditos no provenientes de delitos. Esta delimitacin fue hecha con suma precisin, y sin gran dificultad podemos nosotros tomarla como base para nuestro
estudio. En el procedimiento penal, donde no se diferencian esencialmente las reclamaciones de ndole privada procedentes de delitos y las no procedentes de delitos, solamente puede tratarse con brevedad de las originadas por delitos privados.
Nuestra exposicin del Derecho penal ha sido dividida
en cinco libros, el primero de los cuales trata de la naturaleza y lmites del Derecho penal; el segundo, de las autoridades penales; el tercero, del procedimiento penal; el
cuarto, de los varios delitos en particular, y el quinto, de
las varias penas en particular. Se ha prescindido de la
peligrosa divisin en perodos; asi, que en cada captulo
se halla reunido todo cuanto de la materia hay que decir
en todos los tiempos. La divisin en preceptos jurdicos y
realizacin del derecho, , como suele decirse, en derecho sustantivo y procedimiento, divisin que desde el
punto de vista cientfico es difcil siempre, se presenta
como inadecuada sencillamente por lo que las materias
criminales se refiere, y no es lo que menos me ha estorbado para la conveniente organizacin literaria del trabajo. T no hay duda de que, en parte, debo atribuirse
esto mismo el hecho de que ningn jurista le satisfaga
el Derecho penal romano. La fijeza formal ideal de conceptos fundamentales que es caracterstica del Derecho
privado romano no se trasmiti sino en limitada medida la ms importante parte del Derecho pea al, la
parte ms importante con mucho, sea la del Derecho
penal pblico; sobre todo, el delito ms antiguo, y el que
en todo tiempo tuvo mayor importancia, el crimen contra
el Estado, se distingui siempre por la falta de fijeza y
determinacin, siendo los Comicios con el magistrado

11

EL DERECHO PENAL BOMANO

POR TEODORO MOMMSEN

quienes lo denan y quienes su arbitrio sealaban la

correspondiente pena. Con todo, el Derecho penal romano no es meramente un complemento necesario del Derecho pblico de aquel pueblo, sino que su conocimiento ea
tambin indispensable para explicarse uno j tener perfecta conciencia del Derecho privado de Roma.

responsable de l, no el delincuente mismo, sino un tercero, el cual, para librarse de esta responsabilidad, pagaba el dao causadonoxam sarcireentregabaen
propiedad al daado el ser individuo que haba producido
el daonoxae{=oh noxam) dar. As aconteca, de un lado, en los casos de ultraje agravio internacional, cuando el Estado romano entregaba al ciudadano culpable
la otra comunidad Estado perjudicado, y por otra parte,
en los casos de delitos privados, advirtiendo, no obstante,
que se aplicaba tal denominacin predominantemente
los daos causados por los hombres en las cosas, y que
se fue dejando de emplear con respecto los daos en las
cosas causados por animales, y al hurto. Cuando se persegua personalmente al autor de un delito, ste no era una
noxa; por consiguiente, la perduelin y el homicidio no
entraron nunca dentro de este concepto; noxius no era el
que cometa un delito, sino el que verificaba dicha entrega causa de un delito. No se conoca una condena penal la entrega por noxa, sino que sta representaba en
el Derecho pblico un expediente recurso de que se
echaba mano para librar la comunidad de la punicin
divina que se haba hecho acreedora, j en el Derecho
privado, un subterfugio que se acuda para librar al demandado de la condena de que tena que responder por
un individuo que se hallase sometido su potestad.

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Podemos aadir aqu lo que desde el punto de viatOf

lexicogrfico cabe decir respecto de los conceptos generales y fundamentales del delito y de la pena. El abisma
existente entre los dos crculos del Derecho penal, entre
el pblico j el privado, abismo que no fue propio exclusivamente de los tiempos primitivos, sino que de hecha
nunca lleg colmarse, y que no debemos olvidar ni
velar, se manifiesta claramente en la carencia que se advierte, sobre todo en el antiguo Derecho (y que vamos
ahora poner de manifiesto), zio ya de conceptos generales, pero s de expresiones generales.
No hay duda de que el delito en general se design
antiguamente por medio de una denominacin, que lo
mismo se aplicaba los comprendidos en la esfera del
Derecho pblico que los comprendidos en la del Derecho privado, y que no era privativa de ningn delito en
particular. Esta denominacin fue la de noxa 6 noxia; la.
primera era la forma antigua, pero el uso fue haciendo
que predominara la segunda. El valor de ambas era el
mismo, saber: tanto segn su trasparente derivacin,
como segn el uso que de ellas se baca, significaban
dao, y, por lo tanto, eran adecuadas para abarcar los
delitos de las dos refecidas esferas, en cuanto el dao
poda ser inferido tanto al Estado como los particulares. Pero, en sentido tcnico, dicha voz noxa noxia solamente era aplicable al delito cuando vena hacerse

Prescindiendo de las expresiones ajenas a l a lengua

jurdica, podemos decir que para denominar el delito
haba dos palabras con alguna pretensin de valor tcnico, y que la vez eran de un uso y de una aplicacin generales: las palabras crimen j delictum.
Crimen, de xp'-v;iv, cerner, esto es, cribar y separar, es
la voz que sirve para designar el objeto que hay que cri-

12

EL DERECHO PENAL ROMANO

bar, lo mismo que semen designa lo que hay que sembrar.

La criba, lo que sirve para cribar, es cribrum. La injusticia, prescindiendo del acto de su persecucin ante los
tribunales, no se llamaba crimen, como tampoco se llamaba as el acto de hacer valer ante los tribunales una pretensin que no incluyese una injusticia. La aplicacin
inmediata de tal significacin la administracin de justicia es comn la lengua latina con sus hermanas.
Crimen representa aqu la inculpacin de una injusticia;
es, pues, una voz pi-oeesal; es el asunto que se presenta
ante el juez para que lo resuelva. En vista de esta procedencia, lxicamente comprobada, j en vista del uso,
tanto de expresiones griegas afines stas, como tambin de las dems expresiones latinas pertenecientes
la misma cepa, apenas cabe duda de que, primitivamente, crimen, lo mismo que iidicium y legis ado, y en general todas las voces referentes las contiendas jurdicas,
abrazaban todo el campo del Derecho en general, y servan para, designar la accin demanda, cualquiera que
fuese la especie de sta. Pero con el uso adquiri la palabra de que tratamos uu colorido tico, signicaudo, no
ya la inculpacin de una injusticia, sino la inculpacin
de un delito. Nunca se aplic la palabra crimen la accin demanda de carcter puramente patrimonial, sino
que se concret la esfera de los delitos; pero aqu se
hizo uso de ella, tanto con respecto los delitos privados,
como tambiny con mucha mayor frecuenciacon relacin los delitos pblicos. Con este carcter de generalidad se sirvi de ella la ciencia jurdica de la poca
del Imperio, igual que se sirve la ciencia de nuestros
das; n embargo, la voz sinnima de ella, delictum, de
que ahora vamos tratar, ha llegado adquirir antea
carta de naturaleza en el uso cientfico.

POR TEODORO MOMMSEN

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Lo que sucedi con la palabra crimen, pero alo en

poca posterior y de un modo incompleto, sucedi desde
luego, y con mejor resultado, con la palabra Ze^c^m. La
cual indica propiamente el acto de resbalar, la comisin
de una falta y, puesto que la encontramos frecuentemente empleada ya por Plauto, sin relacin un hecho
penal concreto que conmueva todos los fundamentos de
la moralidad comn, y con un valor tico, es perfectamente adecuada para designar en el Derecho penal el deUto como tal. En el lenguaje corriente, se aplicaba tambin indistintamente los delitos pblicos y los privados, para diferenciarlos rigurosamente del auxilio jurdico no punible. Ko tena colorido alguno retrico, y por lo
mismo era muy apropiada para el uso cientfico. Pero, segn todas las probabilidades, en la ciencia jurdica misma
no se introdujo desde luego, ni adquiri toda su generalidad hasta poca muy posterior. Parece que desde el momento en que ocuparon nn lugar en el sistema del Derecho civil las accionespenales, lo cual aconteci principios
del Imperio, se emple esta palabra genrica para desit^narlas, y desde entonces se form sin el menor trabajo
la denominacin comn de delicia privata. Todava en la
coleccin justinianea de disposiciones legales no encontramos la fusin exterior en un solo cuerpo de las acciones privadas con las pblicas, fusin que no aparece
hasta los digestos del mismo emperador. Pero en el uso
de la palabra tenemos ya la prueba de que se haba sentido el carcter unitario del Derecho penal largo tiempo
antes de que se verificase esta unin exterior. Siempre,
sin embargo, resulta ser un hecho caracterstico el de que
no lleg elaborarse una voz cientfica para denominar
el delito, sino en poca avanzada y despus de luchas y
dificultades.

14

15

BL DERECHO PENAL EOMANO

POB TEODOEO MOMMSEN

El trmino correlativo del delito es el de su retribucin, pero ordenada y ejecutada por el Estado, sea la
pena. Mas tambin este concepto fue elaborndose y adquiriendo un sentido general poco poco, y slo en
tiempos posteriores, y por virtud de una traslacin muy
extraa, vino existir una expresin de valor general y
reconocido en semejante materia. Los grados etapas
que al efecto conviene tomar en cuenta no podemos exponerlos convenientemente en este libi-o sino en parte,
al tratar de la punicin domstica; en parte tambin los
estudiaremos en el libro cuarto, sobre todo al ocuparnos
del hurto, y en parte en el quinto, al hablar de la penade muerte y de las penas pecuniarias. Ahora vamos recoger lo ms esencia], y singularmente lo que la terminologa se refiere.

vado. El cual tena por base el pensamiento fundamental de la retribucin justa y aprobada por la comunidad, retribucin que se realizaba inmediatamente en
forma de pena capital de talin, bien en cualquiera
otra con la que el perjudicado se mostrase conforme. No
tenemos noticia de ninguna expresin comn genrioa que abrazase todas las penas privadas en esta grandsima extensin de su concepto, concepto que el derecho
de las Doce Tablas nos presenta ya debilitado, y el cual
qued probablemente trasformado del todo no mucho
tiempo despus. La solucin pago de la deuda contrad a por el delito privado, solucin que evidentemente
fue potestativa en un principio, pero que ya eu las Doce
Tablas se hallaba prescrita para la mayor parte de los
delitos de esta clase en forma de pago pecuniario obligatorio, se denominaba da-mnum en la antigua lengua jurdica, palabra que, etimolgicamente, significaba entrega
donacin, y que se empleaba especialmente como sustantivo en relacin con los delitos privados, lo menos
cuando se trataba del hurto y del dao en las cosas.
Damnum era, pues, el dinero, la donacin que entregaba
el demandado al demandante en concepto de expiacin,
de pago de un delito. Por el contrario, cuando se trataba de igual donacin pago por causa de lesiones corporales, las Doce Tablas se servan de la palabra griega
poena, referente los prstamos. Luego que todos los
delitos privados se aplic el sistema de la prestacin
pago pecuniario obligatorio, dej de usarse con relacin
los mismos una de las palabras que servan para designar dicho pago, y probablemente dej de usarse porque no se senta ni perciba bien claramente el valor
originario que corresponda la voz relativa los prstamos; entonces ya qued como palabra nica para
designar todo concepto de punicin pago en general la

Desde el momento en qvie existe !a comunidad, existe tambin la posibilidad de que algn miembro de ella
la cause dao por medio de un acto propio, y existe, por
consecuencia, la necesidad de que el Estado reclame la
correspondiente retribucin de este dao. La lengua de
los romanos no tuvo palabra alguna que sirviera para
designar de un modo general y oficial esta circunstancia.
La ejecucin dei culpable, sea el suppUcium, puede considerarse sin duda como tal con relacin los tiempos
primitivos, supuesto que en el ms antiguo procedimiento
ante los Comicios con el magistrado no se conoca ninguna otra pena ms que el suplicio. Pero tan pronto
como fueron trasladadas de la esfera de la coercicin
la del Derecho penal las multas indemnizaciones en
animales y en dinero, cosa que aconteci en poca bien
tempi'ana, comenz sentirse la falta de una palabra
que tradujera exactamente el ampliado concepto de la
pena publica. Todava en mayor grado se careca de terminologa precisa en el campo del Derecho penal pri-

16

EL DEEKCHO PENAL KOMANO

Toz poena, sin distinguir entre las pblicas y las privadas incluyendo en tal concepto las indemnizaciones
por los daos procedentes de los delitos. Dicha vozpoena
se aplicaba en tal sentido lo mismo en el lenguaje tcnico que en el usado en la conversacin ordinaria. La
adquisicin de este sentido amplio por la palabra que
nos ocupa es la prueba decisiva de que los delitos en
general fueron incorporados en un solo sistema, y es el
mejor signo de que el Derecho penal romano vino
constituir realmente un todo unitario. No podemos determinar con precisin cundo comenz adquirir la
voz poena este amplio significado; lo que podemos asegurar es que en los siglos posteriores de la Repblica
ya se la empleaba conocidamente en tal sentido. Tambin la pena convencional de que se haca uso en el derecho no correspondiente la materia de delitos tena
en el fondo este mismo concepto tico.
Eesulta, pues, que en el Derecho penal romano no
existieron desde un principio voces adecuadas que sirviesen para designar el delito y la pena en general; sin
embargo, para esta ltima se introdujo ya en poca temprana la palabra foena, y para el primero se introdujeron en tiempos posteriores las palabras crimen y delictum.

CAPTULO II

LA PUNICIN DOMSTICA

Ya el poder romano de punicin domstica, que fue

el origen del sistema poltico de este pueblo, muestra
los elementos constitutivos del procedimiento penal,
saber: la injusticia moral, la comprobacin de la misma
y su retribucin, las bases para hacer la fijacin y determinacin del delito, la regulacin del proceso penal
y el establecimiento del sistema de penas aplicables.
Pero estos principios formaban todava dentro del hogar domstico una unidad indeterminada, como sucede
con todo germen. Las dos esferns que el Derecho penal abraza., es decir, la propia defensa del Estado en
caso de haberse causado dao la comunidad, y la
intervencin del mismo Estado entre la persona que
daa y la daada cuando el dao recae sobre un particular, existan en la punicin domstica, pero refundidas indivisibles, puesto que el jefe de la casa, lo mismo proceda castigar las injusticias de que l propio
fuese vctima, que castigar, peticin del perjudicado,
los delitos cometidos dentro del crculo de la familia
por alguna persona de las pertenecientes ella contra

18

EL DERECHO PENAL EOMANO

otra, por uu miembro de la familia contra un extrao.

"El poder ilimitado del jefe de la casa sobre los individuos que formaban parte de sta era esencialmente
igual al que tena el Estado sobre los miembros de la
comunidad poltica; basta recordar, en efecto, el dedereclio de vida y muerte, contenido lo mismo en el uno
que en el otro, y las facultades semejantes de dar en
noxa que ambos correspondan (p. 11). Si es verdad, como veremos, que el poder de punicin domstica
se ejercitaba sin que se le hubiesen determinado formalmente las acciones que liaba de considerar como
delitos, ni tuviera un procedimiento fijo que liubiera
de atenerse, ni penas sealadas por la ley, mientras que
todo esto vino formar parte del sistema penal del Estado, tambin lo es que, por un lado, en Roma se parti,
tericamente al menos, de la idea de que la potestad
punitiva de los magistrados era en su origen enteramente tan ilimitada como la del jefe domstico, y que, por
otro lado, las leyes, todas las leyes no significaban otra
cosa sino lo que en la casa significaban las rdenes
dadas por el cabeza de ella; es decir, que las leyes no
eran sino autolimitaciones que el Estado se pona, pero
las cuales poda dejar sin efecto la misma comunidad
que poda darlas, y que, por consecuencia, mientras obligaban incondicionalmente los miembros de la comunidad, al Estado slo le obligaban de una manera provisional, basta tanto que l quisiera atenerse ellas. As
como para conocer un ro es preciso averiguar sus fuentes, as tambin el Derecho penal romano no puede ser
bien comprendido si no se estudian sus bases en el ejercicio de la punicin domstica.
Pero no solamente fue el poder domstico el germen
de la comunidad, y el jefe de la casa el modelo del magistrado, sino que tambin dentro de la comunidad mis-

POR TEODORO MOMMSEN

19

ma subsista dicho poder domstico y pi-0':ieda castigar delitos cometidos por ias personas sujetas l. La
llamada jurisdiccin domstica es sencillamente una
contradiccin en los trminos, y fue tau desconocida en
el Derecho romano, como fcil y corriente es en el moderno; la jurisdiccin estriba en el poder que tiene la comunidad sobre los individuos, y este poder es tan diferente del del propietario sobre sus cosas, como lo es el
rbol de la semilla: no es un poder absoluto ilimitado,
como el del propietario, sino un poder concedido y regulado por el orden jurdico. Sin embargo, al individuo s o metido a l a potestad domstica poda sin duda exig'rsele
responsabilidad por los delitos que cometiere, tanto por
el jefe de la familia, en virtud de su propiedad, como por
el Estado, en virtud de su soberana; y si bien este procedimiento domstico no pertenece al verdadero Derecho
penal, sin embargo, no debe prescindirse del mismo, ya
para que se vea bien manifiesta la oposicin entre uno y
otro, ya tambin porque el derecho de potestad domstica se ejercitaba veces concurrentemente con el D e r e cho penal del Estado, y otras veces era complementario
de este ltimo.
Al Derecho privado es al que corresponda determinar quines eran los individuos con capi.cidad de obrar
sobre los cuales se extenda la propiedad, esto es, en el
respecto que aqu nos interesa, el poder domstio. Ante
todo, pertenecan esta categora los esclavos, con relacin los cuales la originaria identidad entre la propiedad y el poder domstico se mantuvo hasta poca muy
avanzada.El liberto solamente se equiparaba al esclavo
en el caso de que la manumisin no hubiera sido plena,
6 en el de que el manumiteute se hubiera vuelto atrs,
en el de que, por medio de leyes especiales, se hubiera hecho extensiva la punicin domstica los libertos,La

21

EL DEEECHO PENAL EOMANO

POH TEODOBO MOMUSEK

potestad domstica sobre los descendientes se diferenciaba

nominalmente de la propiedad; ain embargo, la situacin
jurdica de los mismos frente al padre jefe de familia
era, aun en tiempos posteriores, igual en la esencia la
que ocupaban los individuos no libres.Lo propio aconteci, al menos en la poca primitiva, con ios hombres
personalmente libres que estaban sometidos a l a potestad
domstica, pero no en concepto de descendientes j conforme al derecho relativo stos.Segn el sistema originario, la mujer estaba siempre, y por necesidad, sometida la potestad ajena; con relacin a mujer casada,
el lugar del poder domstico lo ocupaba la potestad marital; la que no se hallara sujeta al poder del padre del
marido, estaba sometida la tutela gentilicia, la cual en
los tiempos primitivos era equivalente aquellos poderes.Las muchachas consagradas al culto de Vesta,
como hijas de la comunidad que eran, estaban bajo la potestad del rey, y posteriormente bajo la del pontfice
mximo. No hay, sin embargo, documento alguno que
acredite, por lo que la tutela gentilicia toca, el ejercicio
de semejante potestad en forma de punicin sobre las
mujeres por los delitos queliubiesen cometido; y en cuanto
alpoder marital, tampoco contamos con otra cosa, respecto la facultad de castigar las mujeres, ms que con
algunos relatos no histricos, cuyo propsito fue ilustrar
JOS principios del antiguo Derechoj de los tiempos histricos, hemos de decir; primero, que difcilmente se hizo
uso en ellos del poder marital de imponer penas la mujer en toda su extensin y con todas sus consecuencias, y
en segundo lugar, que la celebracin del matrimonio que
no produca el efecto de hacer eutrar la mujer en poder
del marido comenz ser permitida en poca relativamente temprana. Es verdad que la antigua costumbre se
halla comprobada por el uso posterior de encomendar al

marido los pai-ientes la ejecucin de la pena impuesta la mujer por los rginos del Estdo, y tiemblen por
el uso que encontramos en la poca del Imperio, segn
el cual los ms altos tribunales, que procedan libre y
discrecionalmente, delegaban en las causas q u e nos referimos hasta la facultad de pronunciar la sentencia.
Pero si en lo dems el poder punitivo domstico sobre
las mujeres era en los tiempos histricos, entre los romanos, una institucin que haba ya desaparecido, el poder
del padre sobre las hijas do familia continu, en cambio,
ejercitndose an posteriormente, y sobre todo, el poder
pontifical punitivo sobre las jvenes consagradas Vesta,
no slo sigui reconocido de derecho y practicndose
de hecho hasta el momento en que el Ci'istianismo fue
declarado religin del Estado, sino que en los casos de
delitos de lujuria se ampli de un modo especial, supuesto que se extenda en semejantes casos el procedimiento aun al varn que haba sido codelincuente con la
vestal culpable, con lo que, en esta excepcional circunstancia, la punicin domstica hubo de trasformarse en
un verdadero procedimiento jurdico forma!; el pontfice
mximo proceda aqu en la forma del antiqusimo procedimiento penal ante el magistrado, aconsejado por sus
colegas, pero por lo mismo que no tena restringidas sus
atribuciones ni por los Comicios ni por jurados, conservaba el derecho de vida y muerte. No es posible decir
que esta anmala extensin del tribunal del pontfice sa
remonte hasta los tiempos primitivos; quiz el origen de
la misma haya que buscarlo en algn acuerdo del pueblo,
en tiempos relativamente adelantados.
Que el poder punitivo regular perteneciente al jefe
domstico, tal y como ste lo ejerca sobre los individuos
privados de libertad y sobre los hijos de familia, no era
otra cosa, segn queda dicho, ms que el ejercicio del de-

22

EL DEEECHO PENAL SOMANO

POE TEODORO MOMMSEN

recho que al propietario corresponde, y no debe ser, por

tanto, considerado como derecho penal, nos o demuestra
el hecho de no hallarse, con relacin l, determinadosde unp. manera legal, ni los delitos, ni las penas, ni el
procedimiento; en todas estas materias no se conoca ms
limitacin Cjue el arbitrio del depositario del poder en
cada caso concreto.
No era el delito lo que faltaba en la punicin domstica; lo que no exista era la fijacin y regulacin legal
del mismo. El jefe de la casa poda proceder por causa
de toda accin violadora de la ley del Estado verificada
por cualquiera de las personas sometidas su potestad
domtitica, lo mismo si se trataba de un delito pblico
que de un delito privado; pero poda pi-oceder no menos
consecuencia de una accin cualquiera que no estuviese
prohibida por las leyes.del Estado. Desde el punto de
vista moral, poda distinguirse el procedimiento por delitos, el procedimiento con fines de educacin y para el
buen orden de la casa, y el procedimiento slo fundado
en el arbitrio y en la crueldad del jefe; pero jurdicamente todos ellos eran iguales: se haca uso delapunioiu
domstica cuando y porque al seor le placa. Sobretodo,
este procedimiento serva para complementar el Derecho
penal del Estado, cosa que debe tenerse en cuenta, singularmente en cuanto se refiere los comienzos de la
evolucin poltica. De las dos grandes y muy bien separadas esferas que abraza el Derecho penal: el procedimiento de oficio de la magistratura por causa de ofensa
inferida la comunidad, y el procedimiento de la misma
magistratura por causa de ofensa inferida los particulares y peticin del perjudicado, este ltimo fue, sin
duda alguna, el primero que lleg adquirir forma en
los tiempos posteriores; ha existido una poca en la cual
el desertor, el cobarde, el traidor, eraa castigados, y en

que, por el contrario, cuando se trataba de daos causados los particulares, se dejaba la retribucin al arbitrio
del perjudicado mismo de los suyos. Pero cuando el
delincuente era un individuo sujeto al poder domstico,
se aplicaba en este terreno, y se aplic desde antiguo, el
derecho domstico: falta de un procedimiento establecido por el Estado, todo jefe de familia poda determinar la retribucin que hubiera de concederse al lesionado, con lo que pona cubierto su persona y sus bienes
de la reaccin vindicativa que pudiera ejecutar este ltimo. Tal fue sin duda el origen del antiqusimo sistema
de la noxa estudiado ms atrs (p. 11), y especialmente de la fecunda regla segn la cual, en el caso de
que una persona sometida la potestad de un jefe de familia hubiera causado algn dao un tercero, el jefe de
familia referido quedaba obligado, indemnizar tal
dao por va de compensacin, entregar el daador
al perjudicado. Este procedimiento, aplicable porigual al
homicidio, al robo y al dao en las cosas, uo era un
procedimiento penal, pero seguramente sirvi de modelo
para el procedimiento en los delitos privados: el cual se
introdujo en el procedimiento penal, por cuanto en el caso de dao producido por un individuo no libre, al jefe de
familia bajo cuya potestad se hallaba ste le obligaba la
comunidad apagar aquello que ya anteshaban venido determinando y exigiendo de l la equidad y lacostumbre, y
en el caso de ser el daador un individuo completamente
libre, el Estado lo trataba de una manera anloga aquella
como trataba el jefe domstico al daador que no gozaba de libertad. Claro est que tan pronto como comenz emplearse el procedimiento pblico del Estado en
los delitos privados, perdi su importancia con relacin
los mismos el sistema de la punicin domstica, sin que
por eso dejara el mismo de ser aplicable los delitos co-

23

24

EL DEBECHO PENAL fiOMANO

FOB TEODOBO MOMMSEN

metidos por los individuos sujetos al poder domstico.

Con respecto los delitos ejecutados por las personas
sometidas este poder contra el propio jefe de la casa,
contra alguna persona dependiente de l, siempre que
tales delitos no fueran incluidos ea el Derecho penal pblico, no se permiti hasta poca ms adelantada ejercitar uno mismo la propia defensa jurdica contra ellos,
supuesto que en estos casos no se daba el requisito indispensable para el procedimiento privado, esto es, la existencia de partes opuestas; no se poda acudir otro medio ms que la punicin domstica, que, como se ha
dicho, era complementaria del Derecho penal.El Derecho pblico dej especialmente abandonada al sistema
domstico, hasta fines de la Repblica, la punicin de las
mujeres. Si las costumbres daban poca importancia las
faltas sexuales del varn, eran en cambio muy exigentes
en cuanto la castidad de las mujeres; y aunque es verdad que el Derecho penal de la poca republicana no conoci el repudio, el hecho fue debido exclusivamente
que, para ios casos en que se hubiera debido hacer uso
de l, se acuda la punicin domstica, que ejercitaba
sobre todo el padre de familia, pero que tambin poda
ejercitar, sin duda alguna, en Jos antiguos tiempos, el
marido. El procedimiento empleado contra las vestales
deshonestas no era ms que la aplicacin las hijas de
familia de la comunidad del procedimiento de que se
haca uso dentro de la casa contra las hijas de familia
deshonestas. Posteriormente decay el sistema de la punicin domstica, hasta venir desaparecer completamente; Augusto entonces lo sustituy, para los casos que
nos ocupan, por el procedimiento de adulterio y estupro,
cargo del Estado.

determinacin legal de la relacin entre el hecho ejecutado y su correspondiente retribucin. En el tribunal domstico desempeaban un papel predominante, y no slo
con respecto loa individuos no libres, sino aun con relacin los libres y los Ubei'tos, adems del suplicio y
los castigos corporales, la relegacin fuera de Roma,
mientras que el antiguo Derecho penal del Estado no
conoci esta ltima pena, la cual, hasta la poca imperial, no fue introducida en el mismo, tomndola del sistema de la punicin domstica. En este no haba penas
pecuniarias, pues el individuo que se hallaba sometido potestad no tena bienes, jurdieamente hablando;
de hecho, sin embargo, no puede haber duda de que con
frecuencia se pona mano en el peculio del penado, sobre todo cuando ste era 6quij>arado iil patrimonio, como
aconteca cuando se trataba de las vestales. No pudo
haber normas tocante la proporcin cualitativa y cuantitativa de la pena. Dada la naturaleza de la punicin
domstica, era posible que el peor dlos ultrajes quedara sin castigo y que la ms insignicante falta llevara
consigo gravsimas consecuencias; es ms, era posible
que aun no existiendo falta de ningn gnero, la mera
arbitrariedad hiciese lo que bien le pareciera. Este modo
de proceder slo era censurado en tanto en cuanto no
era permitido nadie abusar de su propiedad. Esta concepcin de la punicin domstica, cuyas consecuencias
podan ser tan terribles, no experiment ninguna modificacin que la dulcificase esencialmente durante la poca republicana, si se excepta la ya mencionada emancipacin de las mujeres; es ms, aun la manera de tratar las faltas de las vestales contra la honestidad como
un delito merecedor de la pena de muerte, en medio de
una poca de tanta relajacin de costumbres femeninas
cual es difcil encontrar despus otra que la iguale; aun

Tampoco exista en el sistema de la punicin domstica un concepto de pena legalmente fijado, esto es, una

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26

27

EL DERECHO PENAL BOMANO

PE TEODORO MOMMSEN

esa manera, ms bien que suavizarse posteriormente

se exacerb, y se exacerb porque cada vez fue mayor
el miedo que se tena los dioses. En los tiempos del
Imperio se fue gradualmente limitando la facultad de
imponer el suplicio por va de punicin domstica, como
se dir ms al pormenor en el libro IV al tratar del
homicidio: partir de la poca del emperador Claudio,
se incluy en el concepto del homicidio la muerte dada
sin motivo bastante un esclavo, y desde Constantino
en adelante, se estim igualmente como homicidio la
muerte estrajudicial del hijo de familia y la del esclavo.
Tambin el tribunal pontifical perdi, aun cuando slo
despus de Constantino, la potestad que le corresponda antes sobre las vestales y sobre los que cometan
con ellas delitos contra la honestidad, puesto que una
vez que el collegium haca la instruccin sumario de
la falta cometida, era preciso invocar la intervencin del
tribunal del Estado para ejecutar la pena. Sin embargo,
no por eso se trasform, en manera alguna, el poder
domstico de punicin en un tribunal domstico; en la
easii, lo que resolva los asuntos, despus de la poca dicha igual que antes, era el arbitrio, si bien ste no poda ser ya tal que pudiera propasarse sin restriccin alguna los mayores extremos.

la interposicin de la accin era de hecho una denuncia. As como el tribunal del Estado era por necesidad pblico, la punicin domstica pronunciaba el fallo
dentro de casa, en privado, y por eso se seal para el
tribunal pontifical la residencia oficial del Sumo Pontfice, la Regia, distinguindose as, aun formalmente, del
procedimiento yenal. Verdad es, sin embargo, que en
los casos importantes, cuyo nmero no perteneca el
procedimiento contra los esclavos, pero s las inculpaciones graves hechas los hijos de familii, se exiga,
no por la ley, sino por una costumbre general en Boma,
el llamamiento de consejeros asesoi-es y la discusin
ante stos del asunto de que se tratara. He aqu por qu
en los procesos contra las vestales intervenan regularmente todos los pontfices, y por lo que en las causas
de pena capital contra las mujeres y contra los hijos
de familia se llamaba los parientes y los amigos de
la casa, y veces aun varones notables que no pertenecan sta. La resolucin se daba, lo mismo que
ocurra en todo consiUnm libremente pedido, despus de
oir los consejeros, y la daba el Sumo Pontfice cuando
se trataba de causas contra las vestales, y el jefe de familia cuando de causas contra las mujeres los hijos.
Solamente observaremos que de aqu resulta: por un
lado, que el fallo que en tales casos se daba no tena el
valor de una sentencia en sentido jurdico, y por otro
lado, que la absolucin que pudiera recaer no era un
obstculo para que pudiera entablarse despus un proceso criminal pblico.

Finalmente, en el sistema de la punicin domstica

no exista tampoco un procedimiento regulado por la
ley. Sin duda que tal punicin haba de presentarse bajo
la forma de ejercicio del derecho, y que ya en la poca republicana se castigaba como homicida al padre que haca
dar muerte maliciosamente al hijo que tena en su poder. Pero nunca estuvo prescrita una forma legal para
el ejercicio de la punicin domstica, pues esta prescripcin era contraria la naturaleza de tal punicin. El
sistema de sta era, por su propia ndole, inquisitivo, y

t:;?

FOB TBODOBO UOMMSBN

CAPTULO III

DERECHO DE LA G U E R R A

La ciencia jurdica de los romanos parta de la idea

de la plenitud de poder de la magistratura. Conforme .
esta concepcin, el jefe nico y vitalicio que tena originariamente la comunidad, 6 sea el soberano [rex],
mandaba y dispona con entero ilimitado poder sobre
toda clase de infracciones faltas, igual sobre las de ndole religiosa que sobre las militares y las civiles, tanto
con respecto las cometidas dentro como las cometidas fuera de los muros de la ciudad, no existiendo diferencia alguna desde el punto de vista jurdico entre las
varias especies de injusticias ni entre el estado de paz y
el estado de guerra. El rey daba, s, leyes que obligaban
los miembros componentes de la comunidad, pero que
no le obligaban l mismo ni sus sucesores. Delitos
eran las acciones que el rey castigaba, y penas los males
que el mismo impona ciertas personas. Aun cuando es
verdad que la costumbre impona restricciones en el uno
como en el otro respecto, es de advertir que el contenido de ambas esferas estaba formado por el arbitrio soberano; el orden jurdico de la comunidad no conoca
procedimiento alguno para sustraer al castigo al inocen-

29

te, ni para oponerse la aplicacin de un gnero de pena

incompatible con la moral y las exigencias consuetudinarias. No exista un procedimiento formal qu atenerse
para poner en claro la culpabilidad; el rey tena atribuciones para servirse de cualquiera y de todo medio jurdico de instruir el proceso y de resolverlo, como tambin
las tena para encomendar un representante suyo tales
instruccin y fallo. Poda acudirse la convocacin
llamamiento de la comunidad de los ciudadanos despus
de que la sentencia hubiera sido pronunciada, pero solamente en el caso de que el rey lo permitiera. En la comunidad se daban de hecbo delito, pena y procedimiento, mas no se daba ninguna de estas cosas en sentido jurdico. De tal plenitud de poder tom su punto de partida la posterior organizacin poltica y penal, singularmente distinguiendo el rgimen dla ciudad del rgimen
de la guerra, y aminorando las facultades de los magistrados dentro del primero.
Claro est que semejante construccin jurdica no
puede ser considerada como tradicin histrica. El origen de la misma ha sido, por una parte, la trasmisin
del sistema de la punicin domstica al Estado y su
orden, dado caso que al rey y la ciudadana se les comparaba con el jefe domstico y con las personas sometidas su poder, y por otra parte, la generalizacin del derecho de la guerra de los tiempos posteriores. Difcilmente expresa en realidad esa construccin de un modo perfecto la verdad. Ms bien debe suponerse que la divisin
del poder de los magistrados en poder dentro y poder
fuera de los muros de la ciudad es tan antigua como
estos muros mismos, y que el poder soberano del rey debi limitarse esencialmente, en los primitivos tiempos,
la ltima esfera, mientras que dentro del recinto de
la ciudad hubo de predominar el sistema de la caren-

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31

EL DEBEOHO PENAL ROMANO

POB TEODORO MOMMSEN

cia de soberana, dejando entregado cada jefe de familia su propio gobierno y el de los suyos, j por consiguiente, su propia defensa y auxilio. Terdad es que esta
carencia de soberana es inconciliable, consideradaen
toda su extensin, con la perpetuidad de la comunidad,
y que no se puede atribuir al rey romano la condicin de
mero dux. Los miembros comjjonentea de la comunidad
se encontraban reunidos para poder rechazar, poniendo
en comn sus fuerzas, las invasiones y agresiones extra-,
as, y tambin para auxiliarse unos otros en caso de
incendio de sus casas; y con el objeto de ir la luclia en
el primer caso y de prestarse auxilio en el segundo, establecan un jefe, un primero. Hay mucba distancia
desde esta comunidad primitiva, donde el jefe de la misma conduce delante de la muralla los ciudadanos para
contener los ladrones para que roben ellos mismos,
y que dentro del recinto de la ciudad se baila presente
en el lugar del incendio, cuando lo hay, hasta el tan desarrollado Estado actual, todos cuyos ciudadanos se hallan
expresa y convenientemente educados para el manejo de
las armas, y en el que predomina la idea de solidaridad,
y con ella la de impedir y remediar todo dolor y toda
desventura que pueda recaer sobre el 'individuo; t a n t a
distancia como la que hay entre los doce esbirros que
acompaaban al supremo magistrado romano para hacer
que se le fuese dejando expedita la calle, y los ejrcitos
permanentes de nuestros das. Pero esta larga distancia es la que recorri la evolucin poltica de la comunidad romana.

lo que se cre el fondo sobre el cual poder construir

luego el edificio del delito, de la pena y del procedimiento. Pero en el estado de guerra continu viva ain duda
alguna la concepcin de la magistratura como un rgimen de ilimitado arbitrio que coexista con el orden jurdico. Este mismo arbitrio era lo opuesto del orden jurdico, y no consenta una exposicin sistemtica; sin
embargo, por costumbre se haba ido introduciendo una
cierta forma exterior para el procedimiento del derecho
de la guerra, cabiendo, por lo tanto, decir aqu lo mismo
que queda dicho, en este respecto, de la punicin domstica. Se hace, no obstante, preciso que digamos algo tocante la esfera en que dominaba el arbitrio de referencia, y por consiguiente, que fijemos los lmites dentro de loa cuales no exista en Roma un Derecho penal.
El estado de guerra era un estado permanente, de
derecho, fuera del i-ecinto de la ciudad, aun cuando de
hecho no hubiera tal guerra; y el magistrado, que era
entonces el jefe militar, ejercitaba en tales circunstancias aquellas mismas atribuciones que el mando militar
exiga. Estaban sometidos principalmente al derecho de
la guerra los individuos que servan en el ejrcito romano; pero puede decirse que, de derecho, lo estaba todo el
mundo, sin que desde este punto de vista hubiera diferencias entre las personas. La extensin del sistema de
la punicin militar los habitantes de Italia y de las
provincias que no se hallaban sobre las armas fue el origen legal de aquellos abusos del poder de los ftincionarios, que vemos existir, acompaados de inauditos horrores, sobre todo en los siglos ltimos de la Eepblica.
La llamada jurisdiccin del Senado, que se ejerci durante los tiempos republicanos sobre las comunidades
itlicas, no era de hecho otra cosa que el ejercicio del
derecho de la guerra por los depositarios del imj^erium

Si, pues, debe considerarse la magistratura sometida desde sus comienzos la ciudadana, la colectividad de los ciudadanos, esta sumisin, cuando principalmente se aplicaba y se haca valer era en estado de paz;
aqu s obligaba desde antiguo la ley al magistrado, con

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39

EL DERECHO PENAL ROMANO

POR TEODORO MOMMSEN

fuera de los ranros de la ciudad, ejercicio que en la poca posterior de la misma Eepblica fue limitado por
la intervencin de hecho del Senado. Dicha jurisdiccin
iba encaminada en primer trmino contra la desobediencia y rebelda de aquellas comunidades que nominalmeute estaban confederadas con Roma, pero que en
realidad eran dependientes de sta, y contra todo intento de sustraerse semejante dependencia; pero como no
tena limitaciones legales, fueron sometidos tambin
ella y al procedimiento del derecho de la guerra otros delitos, en especial los que perturbaban la paz pblica y ponan en peligro el orden superior al de cada una de esas
comunidades, v. gr., los delitos colectivos de la multitud, los de bandolerismo, los de envenenamiento. Claro
est que no pudieron menos de existir conflictos de atribuciones, en lo tocante estos procedimientos, entre las
autoridades romanas y los derechos reconocidos por escrito las comunidades itlicas; pero esto no corresponde estudiarlo al Derecho penal, sino al poltico y la
historia. Esta aplicacin del derecho de la guerra fue
una de las bases esenciales, aun cuando no la exclusiva,
de toda la administracin de las provincias. Mas ahora
no debemos hablar de esa aplicacin caaos extraos al
servicio militar; nicamente tenemos que hacerlo de
aquellos hechos ejecutados por los soldados y que se relacionan inmediatamente con la direccin y marcha de la
guerra. En este terreno, lo predominante y decisivo eran
las necesidades de la disciplina, la correccin militar.
Dicha correccin poda ejercitarse con justicia 6 sin ella,
mas no caba discutir sobre si se ejercitaba con derecho
6 sin derecho. Por lo tanto, en esta esfera haba, con
relacin al delito, la pena y al procedimiento, ciertas
normas que no tenan nada de comn con las del Derecho penal propiamente dicho. No podemos aqu ocupar-

nos detalladamente de las mismas; slo nos es concedido

exponer las lneas generales de la oposicin que acabamos de mencionar.
Los hechos punibles segn el derecho de la guerra
eran en parte los mismos que los delitos contra el Estado; la desercin y la sedicin se hallaban incluidas lo
mismo en el uno que en el otro sistema. Pero la desobediendia contra los mandatos de los magistrados, desobedieucia que e! Derecho penal no comprenda entre
los delitos, ocupaba el primer lugar de stos en el derecho de la guerra; la evasin del campo de la lucha y el
abandono del puesto que al soldado se le indicaba eran
castigados con la pena de muerte. El Derecho penal de
la poca republicana no admita delitos sexuales, y el
hurto solamente lo admita como un delito que regularmente slo se conminaba con la indemnizacin pecuniaria; segn el derecho de la guerra, por el contrario,
la lujuria era un crimen capital, por cuanto relajaba la
disciplina del ejrcito, y lo propio aconteca con el hurto
cometido en el campo de batalla. En el rgimen militar
no se conoca la contraposicin entre el delito pblico y
el privado. La conveniencia y la utilidad militares era
sencillamente lo que serva para determinar el horizonte
de los delitos en el derecho de la guerra; en esta esfera
ocupaba un lugar secundario el elemento moral, que era
lo que constitua la base del Derecho peual civil de la
ciudad.
As como no es posible equiparar el delito segn el
derecho de la guerra al delito determinado por el orden
jurdico civil, tampoco pueden equipararse en modo alguno las penas reconocidas por este orden jurdico las
penas del derecho de la guerra. Pero merecen mencin
las principales penas militares, comparndolas con las
otras:

34

EL DESECHO PENAL ROMANO

POR TEODORO MOMMSEN

1. La pena de muerte, que era la que ocupaba el

primer lugar de la escala de las penas en el Derecho
penal pblico de los tiempos primitivos, era tambin la
que se hallaba la cabeza del sistema penal militar, y
si bien el jefe de las tropas no careca del derecho de
capturar los individuos que cometieran delitos con el
objeto de enviarlos Roma para que all se les juzgase
y condenase definitivamente, lo cierto es que de esta
facultad no se haca apenas ningn uso. Si dentro de la
ciudad comenz bien pronto en los tiempos de la Repblica dejar de aplicarse la pena de muerte, en cambio,
el derecho que el jefe militar tena para imponerla los
ciudadanos romanos sigui existiendo por largos siglos;
pero despus se lo priv de ! por medio de una ley
dada antes del ao 646-108, y cuva fecha exacta no
nos es posible precisar, ley que nuevamente volvi
perder su eficacia ms tarde, la cada de ta Repblica,
frente al mando militar del emperador. La diferencia
interna entre ambos sistemas se manifiesta bien claramente teniendo en cuenta que el derecho militar consenta tanto el ejercicio de la gracia indulto por parte
del jefe del ejrcito, como tambin el empleo de la casualidad, del accidente fortuito, pues de ste es de lo
nico que dependa el que uno le aplicasen no le
aplicasen la pena de muerte cuando se empleaba el procedimiento de la diezma. Bien evidente es que aqu quedaba excluida toda idea de derecho,

gar en el sistema de coercicin contra los particulares.

4. Las penas que recaen sobre los bienes tambin
fueron empleadas en el derecho de la guerra; pero sin
duda alguna slo bajo la forma de privacin de la soldada y de otra cualquiera cosa de esta clase, cuya privacin pudiera tener fines disciplinarios. Pero el jefe
militar no deba impouer penas de confiscacin del patrimonio de alguna parte de l, ni multas graves, penas
que, por el contrario, eran frecuentes en el Derecho penal de la ciudad; y no deba imponerlas, porque semejante forma de punicin uo poda llevarse efecto en el
campo de la guerra.
5 Tambin debi recurrirse en el derecho de la
guerra la prendacin embargo de una parte del patrimonio, en el sentido que se expondr en el prximo
captulo, pero limitndolo asimismo los haberes militares.
6. En el Derecho penal de la ciudad fueron desconocidas, y en cambio se aplicaron frecuentemente
como penas en el de la guerra, las agravaciones en el
servicio por va de degradacin postergacin, en
otras formas, igualmente que penas impuestas de una
manera arbitraria.
Lo mismo que dejamos dicho con relacin al delito
j la pena en el derecho de la guerra, es perfectamente
aplicable al procedimiento militar. No era, jurdicamente, necesario procedimiento alguno en esta esfera, como
lo era en las causas referentes al Derecho penal civil; el
jefe del ejrcito pda impouer la pena con arreglo su
leal saber j entender, y sin ms requisitos. La divisin
del asunto, divisin que estaba rigurosamente regulada,
con respecto las materias penales civiles, ora prohibindola, ora prescribiadola, era extraa al dereclio de
la guerra. Aqu no tena intervencin alguna la institu-

2.*' La pena corporal, y singularmente la flagelacin, no fue reconocida como pena independiente en el
orden jurdico de la poca republicana; por el contrario,
en el derecho de la guerra romano el palo estuvo en todo
tiempo muy en uso.
3." La prisin apenas se empleaba como medio de
disciplina militar, mientras que ocupaba el primer lu-

35

36

EL DESECHO PENAL ROMANO

cin de los jurados; lo que s poda haber en algunas

ocasiones era un consilim. Mientras el magistrado de la
ciudad tena que desempenr personalmente la administracin de justicia que se le haba encomendado, segn
el derecho de la guerra no era necesario esto mismo con
relacin al jefe del ejrcito, el cual poda conocer y fallar los asuntos por s propio, mas lo usual era que solamente entendiese, con sin consmm, en los de mayor
importancia, y que los dems los delegara en los tribunos de las legiones, y en general en los oficiales del
ejrcito.
La contraposicin entre el derecho de la guerra, 6
mejor dicho, entre el arbitrio militar y el orden jurdico
fue desde sus comienzos puramente topogriea, estando
determinada por las murallas de la ciudad de Roma,
ms bien por los arrabales. Pero esta separacin rigurosa qued quebrantada luego que se instituyeron tribunales romanos fuera de la ciudad, esto es, primeramente,
las prefecturas itlicas y los municipios itlicos de ciudadanos, y luego, las preturas provinciales. La diferencia entre esta jurisdiccin de fuera de la ciudad, jurisdiccin que no tena su base en la ley, sino en el poder
del magistrado, en el irri'perinm, y el procedimiento del
derecho de la guerra, donde primeramente se produjo
fue en el campo del derecho privado. El jefe militar resolva tambin en lo relativo contratos y delitos privados de sus soldados, pero jams institua al efecto un
tribunal de jurado; por el contrario, el prefecto que el
pretor nombr para Capua, el magistrado municipal de
Ostia, el pretor de Sicilia, ejercan la jurisdiccin privada de igual modo que el pretor de la ciudad de Koma.
Cierto es que estas autoridades que ejercan jurisdiccin fuera de la ciudad no se les encomend el conocimiento de los procesos penales que tenan lugar eu los

POK TEODOKO M0MM8EN

^87-

Comicios con el magistrado; pero en las qiiaestiones instituidas al efecto aconteci, si bien de una manera incompleta y slo desde los tiempos del Principado, que el
tribunal del jurado dirigido por el magistrado fue sustituido por un tribunal en que solamente este ltimo intervena. Y en este procedimiento jurdico romano de
fuera de la ciudad, que se emple en los ltimos tiempos de la Repblica y en los del Imperio, no se seguan
las normas del derecho de la guerra, sino las que regulaban la facultad de coercicin y la de juzgar de los
magistrados.

POB TKODOS MOMMSEN

CAPTULO IV

LA COERCICIN DE LOS MAGISTRADOS

La ciencia del derecho en Epoma conceba el orden

jurdico, y singularmente el orden penal, como un producto de la plenitud de fuerza y poder inherente en sus
orgenes la magistratura, producto engendrado por virtud de las restricciones puestas la misma. Las restricciones la plenitud del poder de la magistratura tuvieron
lugar de dos maneras: en primer lugar, separando de la
esfera penal las faltas infracciones religiosas en general; en segundo lugar, haciendo una diferencia en cuanto
las dems faltas infracciones, entre la esfera rgimen de la paz y el de la guerra, continuando subsistente,
respecto del ltimo, el sistema antiguo, y quitando de
las mano? al magistrado, respecto del primero, ciertos
medios penales. Ahora bien; aquella parte del rgimen
discrecional de arbitrio que todava se le dej al magistrado para que pudiese imponer penas vlidamente
dentro de la ciudad, sin necesidad de que las mismas
fueran confirmadas por los Comicios, y sin necesidad de
que interviniera en la sentencia el jurado, es lo que llamamos nosotros coercicin, como trmino opuesto al de

39

judcacin. Luego que se instituyeron, en la poca posterior de la Repblica y en la del Principado, funcionarios
que ejei'cau fuera de Roma imperium judicial, el poder
de coercicin de estos magistrados fue tambiu sometido
semejantes limitaciones jurdicas, singularmente cuando carecan de imperium militar, cual aconteca con los
magistrados municipales. Eu los mismos depositarios del
mando militar fuera de Itoraa, se conciliaba el ejercicio
del imperiunif cuando no se haca uso del mismo en el
sentido de disciplina militar, y en algunas de sus formas,
con la esencia de la judcacin, pesar de que nunca dej de estimarse que el poder pblico que se ejerca
fuera de la ciudad de Roma era legalmente ilimitado. En
el presente captulo se trata del poder de coercicin, limitado, que corresponda los depositarios del imperium
dentro de la ciudad; slo por incidencia hablaremos del
poder general de coercicin de loa magistrados.
No nos es posible afirmar ni negar que, de hecho, eu
el poder del rey se hallaba contenida, juntamente con la
plena potestad civil, la plena potestad religiosa, tal y como la concepcin de la ciencia j urdica romana lo exiga.
Si es verdad que el rey tena atribuciones para disponer
que todo ciudadano calificado por el pontfice mximo
(segn el sistema de tiempo posterior) de ateo deba ser
condenado muerte por tal culpa, lo es tambin que,
cuando durante la Repblica se separaron la magistratura y el sacerdocio, ninguno de tales organismos le
fue trasmitido dicho poder; las organizaciones instituciones romanas de que tenemos noticia no conocieron
ningn delito sacral religioso, ni ningn procedimiento penal religioso. Es verdad, como lo demostraremos ea
el libro quinto, que las penas pblicas fueron concebidas
en su origen como expiacin sagrada, y la ejecucin
capital como un sacrificio los dioses; pero este sacrificio

40

41

EL DERECHO PENAL EOMANO

POa TEODOEO MOHMSEN

no se realizaba sino por cansa de delitos pblicos, sea

por causa de actos que daaban la comunidad, y lo verificaba siempre j de una manera forzosa el magistrado;
no se exclua la intervencin cooperacin del sacerdote en dicho acto, pero jams intervena en la judicacin cuando se trataba de delitos pblicos. Las infracciones contra el orden religioso que no daaban tambin inmediatamente la comunidad, coino la daaba,
por ejemplo, el robo de un templo, no eran nunca castigadas por el magistrado, y la persecucin del atesmo,
obligatoria para el sacerdote, no llevaba consigo una
verdadera facultad de imponer penas, ni poda requerii'se para ella el auxilio del magistrado. Por la culpa
i'eligiosa que el particular cometiere, poda el sacerdote
indicar su autor la necesidad de expiarla pov medio de
sacrificios de algn otro modo; pero no habiendo ninguna ley especial que le compeliese ello, quedaba encomendado la discrecin del mismo particular el practicar 6 no semejante acto expiatorio. El sacerdote poda
tambin calificar una culpa de irredimible por indemnizacin, pena penitencia de ninguna clase {impietas).
Hasta poda concedrsele el derecho de excluir de algn
acto religioso, de todos, aquel que no satisficiese la
penitencia indemnizacin que se le hubiera impuesto,
que fuera declarado autor de un hecho inexpiable; de esta
materia sabemos poco, y todo ello perteneciente la
posterior poca, ya descreda. Pero semejantes interdicciones, que es, por lo dems, difcil imaginar existiesen,
no pudieron revestir el carcter de penas impuestas por
los magistrados. El derecho de coercicin concedido al
pontfice supremo sobre los sacerdotes l sometidos,
derecho de coercicin de que despus hablaremos, no era
una excepcin del principio referido, sino que su fundamento se hallaba en el poder de magistrado que se

reconoca, dentro de ciertos lmites, este sacerdote.

El magistrado careca, en general, de poder penal
religioso; pero adems, el ejercicio de su imperium dentro de la ciudad estaba regulado por la ley, la cual
haba de atenerse, de manera tal, que todo acto que el
magistrado realizase traspasando los lmites establecidos
legalmentf' HQ consideraba como un acto privado, y por
lo tanto, sometido la esfera de accin de la ley penal.
Las limitaciones dichas no rezaban con el ejercicio
del imperium sobre los individuos no libres, sobre las
mujeres romanas, y especialmente sobre los no ciudadanos. Verdad es que en la esfera del Derecho privado, con
inclusin del procedimiento penal privado, los no ciudadanos que gozaban de libertad se hallaban dentro de la
ciudad de Eoma bajo un pie de igualdad esencial con los
ciudadanos, en la poca que nos es conocida; pues la circunstancia de que en los juicios en que tal no ciudadano
intervena como parte el magistrado diera sus resoluciones, no ya en virtud de lo preceptuado en la ley {leg)
sino en virtud de su propio poder (imperio), es un hecho
que en realidad no tiene importancia ninguna, aun cuando ofrezca mucha desde el punto de vista de los conceptos fundamentales del Derecho poltico. Pero si dejamos
aparte el procedimiento privado, tanto los no ciudadanos
como las mujeres estaban en principio sometidos, dentro
de la ciudad de Roma, al poder sin restricciones del magistrado. En el primer captulo del libro siguiente desarrollaremos ms esta idea.
L a regulacin del poder de los magistrados con respecto los ciudadanos romanos varones consista en
limitar los medios penales que poda imponer aqul sin
la cooperacin de la ciudadana de los jurados; por
tanto, la facultad que segn esto le quedaba era el derecho de coaccin, la coercitio. El elemento caraeters-

42

EL DERECHO PENAL fiOMANO

tico de la misma consista en reconocer que al magistrado no poda menos de corresponderle el dereolio de
dar rdenes, y que no era concebible una orden sin medios para bacerla cumplir coactivamente. El magistrado, sin embargo, no deba bacer uso de la coercicin
contra un acto que l desaprobara, la manera como el
censor censuraba, sino que tan slo baba de emplearla
con el fin de bacer posible de esta suerte el necesario
desplegamiento de su actividad oficialj el empleo legtimo de la coercicin no era ms que el procedimiento contra la insubordinacin y la desobediencia. Mas en esta
esfera no haba precisin de establecer limitaciones positivas, sino que ms bien la coercicin poda aplicarse,
como inmediatamente mostraremos, por va jurdica contra todo acto sin distincin, y en el caso de que al ejercitarla se respetaran las prescripciones legales, poda tildrsela de injusta, pero nunca de antijurdica.
Las restricciones que en este respecto se ponan
los magistrados no eran las mismas para todos ellos.
Cuanto la extensin, como quiera que la coercitio se
conceda en general dentro de la ciudad, no es corresponda ms que los magistrados con imjperium y los
tribunos del pueblo, cuyo derecho de coercicin llegaba hasta poder arrestar y enviar la crcel. Dentro de
io-uales lmites ejercan singularmente el derecho de
coaccin, sobre todo en los tiempos posteriores, los depositarios del imperium fuera de la ciudad, exceptuando,
sin embargo, lo referente la discipliua correccin
militar. Por el contrario, la coercicin inferior, sea la
que, en lo eseucial, no comprenda sino el derecho de
imponer multas y tomar prendas, la posean tambin
los censores, los ediles y el pontfice mximoj este ltimo, sin embargo, slo para los casos de insubordinacin

POB TEODORO MOMIISEH

43

de los sacerdotes l sometidos. A la segunda categora

hay que aadir, de entre los magistrados extraordinarios, todos aquellos quienes se conceda la facultad de
juzgar, ora en los juicios patrimoniales privados, ora en
loa referentes al patrimonio de la comunidad, y singularmente todos aquellos que efectuaban la asignacin
del terreno comn, pues esta funcin no era fcilmente
realizable si no iba acompaada del poder de coercicin.
Tambin se otorgaba sta las autoridades municipales
quienes se facultaba para ejercer la jurisdiccin, y
que, por lo mismo, posean imperium. En cambio, carecan de la coercicin propiamente dicha los cuestores, y,
en general, todos los magistrados inferiores; pero, segn
parece, los que tenan su cargo el servicio de seguridad de la ciudad de Roma, podan los cnsules delegarles ciertas atribuciones, y consiguientemente, la facultad de coercicin que las mismas acompaaba.
Con respecto la coercicin ejercida dentro de Roma,
era tambin aplicable, hasta donde la misma se extenda, el principio expuesto al tratar de la punicin domstica y de la disciplina militar, sea que ni estaba
legalmente fijado el concepto del respectivo delito, ni se
hallaba establecida una forma procesal fija, ni tampoco
haba penas fijamente determinadas, fuera, claro es, de
la imposibilidad de hacer uso de algunas de stas.
Si, hablando en trminos generales, podemos considerar la desobediencia y la coercicin como elementos
correlativos, lo propio que sucede con el delito y la pena,
sin embargo, en tanto que el concepto del delito estaba
perfectamente determinado, por el contrario, no lo estaba el de la desobediencia al magistrado, ni lo estaba
tampoco otro ntimamente relacionado con el mismo,
saber: el de la denegacin del respeto debido la magistratura. Si despus de haber sido abolida legalmente, en

44

EL DERECHO PENAL BOMANO

el campo del derecho privado, la ejecucin personal por

causa de deudas pecuniarias, el deudor de la comunidad
continuaba expuesto dicba ejecucin, el fundamento
de semejante lieclio consista en que la coercicin no t e na necesariamente que intervenir en la ejecucin por
parte del magistrado, pero poda fcilmente acudirse
ella. El empleo de la coercicin se haba hecbo depender
expresamente del arbitrio del magistvado, lo que nos
hace tambin pensar si en determinados casos no preferira ste hacer uso de un procedimiento penal verdadero. La desobediencia por s misma no era en modo
alguno un delito; la coercicin no iba dirigida contra un
delincuente. Be qu manera la coercicin era totalmente
extraa inadecuada para el delito, nos lo demuestran
bien claramente las leyes de las Doce Tablas, las cuales
reemplazan la punicin con la coercicin en los casos en
que la primera no poda tener lugar por falta de edad
por falta de dolo.
Naturalmente, era permitido instruir sumario cuando los elementos constitutivos del hecho no estaban perfectamente determinados para el magistrado; pero haba
de instruirse siempre sin formalidades, y como la mayor
parte de las veces se trataba de desobediencias 6 de ofensas inferidas al magistrado, claro est que el sumario
no era preciso, porque bastaba con el conocimiento inmediato del hecho que el magistrado tena.
Pero lo ms importante de todo es determinar los
lmites de la coercicin, no tanto para confirmar que en
el ejercicio de ella era libre el magistrado correspondiente, como para sealar la lnea divisoria donde conclua
la coercicin y comenzaba la judicacin propiamente tal.
1. Dirijamos, en primer trmino, nuestra mirada
aquellos magistrados cuya coercicin no tena limitaciones, , segn la locucin romana, que no se hallaban.

POE TEODOKO MOMMSEN

45

soinetidos la provocacin. La ejecucin capital del ciudadano romano dentro dla ciudad de Roma, solamente
poda llevarla cabo en tiempo de la Repblica el magistrado patricio, y slo despus que la condena de muerte hubiera sido aprobada por la ciudadana. Segn la
constante tradicin romana, el derecho de provocacin
fue establecido, inmediatamente despus del derrumbamiento de la Monarqua, por el primer cnsul, P. Valerio
Poplicola,y era consideradopor los romanos como el signo
y la expresin de la libertad republicana. Luego hubo
de ser confirmada por las Doce Tablas, y repetida y ampliada por las tres leyes porcias, publicadas probablemente en el siglo vi. Finalmente, en el ao 681-123,
C.Sempronio G-raco, con ocasin de las ejecuciones efectuadas contra los partidarios de su hermano, pasando
por encima del derecho de provocacin, restableci
este derecho por medio de una nueva ley, y sobre todo,
trat de impedir que se consiguiera eludirlo acudiendo ai expediente de la prdida del derecho de ciudadano que llevaba consigo ipso fado la perduelin.
El precepto legal, como tal, no fue atacado nunca; pero
s lo fue la aplicabilidad del mismo todos los magistrados; sobre todo durante el primer siglo de la Repblica,
la ley de que se trata cesaba por precepto constitucional,
ante la dictadura, y en los tiempos posteriores ante los
poderes excepcionales, singularmente ante la dictadura
de Sila, anteel tribunal senatorio-consular para el estado
de guerra y ante los des ms altos tribunales libres de la
poca del Principado, todos los cuales se les reconoci
un poder penal ilimitado, igual al que haba tenido la
magistratura originaria.
2.*^ Cuando los magistrados patricios que estaban
obligados respetar la provocacin no se atenan ella,
obraban contra la misma, quedaban sometidos igua-

46

EL DESECHO PENAL HOMANQ

les penas que las que en semejante caso se imponan

los particulares, como diremos ms detalladamente cuando nos ocupemos del boraicidio. Pero fuera del caso de
defensa forzosa empleada contra aquellos ciudadanos
que hicieran armas contra la comunidad, caso que examinaremos en el libro cuarto al tratar del bomicidio, dicbos magistrados patricios gozaban del derecho de coercicin cnpital, sin cooperacin de la ciudadana, contra
aquellos ciudadanos que volviesen las armas contra su
patria, que se hiciesen culpables de una accin anloga, es decir, de una ferduellio, segn la locucin romana: lo cual obedeca la concepcin, de que trataremos
en el correspondiente captulo del libro cuarto, segn la
cual, en el momento en que se cometa el delito de 'perduellio, el autor del mismo perda el derecho de ciudadano, y por consiguiente, haba lugar perseguirle por
igual procedimiento qne se empleaba contra los no ciudadanos. Este derecho excepcional era aplicable en los
casos en que el ciudadano dejase de cumplir directamente sus obligaciones de soldado. La regla, como tal, no se
trasmiti tradicionalmente, pero s su aplicacin los
siguientes casos:
a) Que el pasarse al campo enemigo poda ser castigado, no slo segn el derecho de la guerra, sino tambin dentro de la ciudad de Eioma, en la forma que nos
venimos refiriendo, nos lo demuestra la ejecucin que en
el ao 483-271 tuvo lugar en el foro romano de los cives
Romani Campani que haban sido hechos prisioneros en
Rhegion; la protesta presentada por los tribunos, alegando haber sido violado el derecho de provocacin, fue
en tal caso desechada.
h) Desercin de los soldados de los oficiales,
c) Tardanza culpable de los ciudadanos obligados
il servicio de las armas en acudir al llamamiento filas.

POB TEODOEO MOMMSEKT

47

otra cualquier demora culpable en el cumplimiento de

'.!as obligaciones del servicio militar. Responda esto
la. costumbre general que se demuestra exista tambin
en. otras tribus itlicas. El procedimiento penal q u e
aliora nos referimos tena lugar generalmente dentro de
In ciudad.
d) Tardanza culpable de los ciudadanos para alistarse en el censo de individuos obligados empuar las
armas.
Esta coercicin capital militar, independiente del
sitio en que el tribunal funcionara, 6 lo que es o mismo,
la conservacin y prctica del derecho de la guerra aun
dentro de la ciudad para los casos en que los ciudadanos
rehusaran el cumplimiento de sus obligaciones militares,
exista desde los ms antiguos tiempos j continu existiendo hasta los ms adelantados, no habiendo sufrido
modificacin sino en el sentido de haberse relajado el antiguo rigor del anuncio notificacin del deber del servicio militar y el uso del llamamiento filas, relajacin
que fue debida especialmente los cambios que se intro
dujeron en la manera de formar los cuerpos del ejrcito.
Que dicha coercicin capital no era una judicacin, es
decir, no tena carcter de juicio en sentido legal, sino
que era tan slo, igual que todas las coerciciones, un
acto administrativo, se ve claro, sobre todo por la forma
del castigo; pues si la pena de muerte era permitida legalmente en todos los casos, sin embargo, solamente se
ejecutaba en los ms graves, siendo reemplazada con
mucha frecuencia en los restantes por la prdida de la
libertad, acompaada menudo de la venta del penado
en el extranjero como esclavo, y veces tambin dentro
del propio pas. Tambin encontramos mencin de la
demolicin de la morada del reo, y tambin el simple
arresto y el castigo corporal. Esta multiplicidad de cas-

48

EL DEBECHO PENAL EOMAMO

tigos no era en modo alguno compatible con el sistema

penal romano, mientras que s lo era oon la coercicin,
como l demuestra lo que despus se dice.Si el magistrado tena atribuciones para perseguir segn el derecho
de la guerra, aun dentro de la ciudad, los indicados delitos militares, no menos le era permitido proceder .
dicha persecucin sirvindose del procediuiiento penal
formal y solemne. En el correspondiente captulo del
libro cuarto se demostrar que en todos los referidos
delitos podra hacerse uso tambin del procedimiento
propio de la perduelin, y cabe tambin presumir que
en caso de becbos dudosos equvocos, como la deserciu, por ejemplo, el procedimiento conforme al derecbo
de la guerra haba de ceder el puesto al procedimiento
penal verdadero.
Tampoco se extenda el dei'echo de provocacin las
ofensas causadas al derecho internacional; en esta esfera,
los magistrados continuaron tambin teniendo la facultad de coerciciu capital. Si por culpa de un particular
ciudadano se violaban las obligaciones juradas de la
comunidad, sta no cumpla los contratos internacionales que vlidamente y acompaados de la clusula
de execracin haba celebrado por medio de sus representantes, entonces el magistrado mismo era quien, mediante el consejo solicitado del Colegio de Sacerdotes,
declaraba cul era el delito que se haba cometido y l era
quien practicaba el correspondiente acto de expiacin,
Y que esta expiacin era capital, parece demostrarlo la
circunstancia de que cuando la comunidad ofendida rechazaba la entrega que del culpable se le ofreca para
que expiase su falta (p. 11), poda aplicarse ste el
suplicio. En estos casos se hallaba excluida de derecho la
punicin por parte de los Comicios, punicin permitida
cuando se trataba de delitos contra la obligacin del ser-

POE TEODOEO MOMMSEN'

49

Tcio militar, por lo que es necesario incluir aqullos en

el concepto de la perduelin; el hecho de castigar el no
respeto la imprecacin dirigida los dioses no poda
hacerse depender del accidente de que en los Comicios se
obtuviera no la necesaria mayora. Pero en los tiempos
posteriores, cuando la democracia adquiri ms fuerza, se
extendi tambin la provocacin al caso que nos ocupa.
3.** La prdida de la libertad, esto es, la conversin
de un ciudadano Ubre en un esclavo de la comunidad,
prdida que generalmente iba acompaada de la venta
de semejante individuo en el extranjero, era un caso
dependiente de la facultad de coercicin de los cnsules, lo mismo que la pena de muerte, y por lo tanto,
debemos referirnos, por lo que la misma concierne, al
lugar en que sta se estudia.
4.* El derecho de vida y muerte que tenan los tribunos no estribaba sobre la misma base jurdica que el
de los magistrados patricios, sino sobre la constitucin
de la plebe, sobre el poder de los representantes de sta,
poder que ella misma comenz por concederles como
equivalente al imperium de los magistrados patricios, y
que luego vino serles reconocido, con este mismo carcter, por la ley. T como quiera que el derecho de vida
y muerte que los cnsules tenan sobre los ciudadanos
haba sido sometido por la ley valeria al requisito de la
aprobacin del -populus, se crey conveniente ligar tambin el poder anlogo de los representantes de la plebe,
ya la aprobacin de sta, ya, en tiempos posteriores,
la aprobacin de la misma comunidad del populv^, y
en lo esencial as se hizo. Pero desde el punto de vista
legal, podemos decir que los tribunos del pueblo tenan,
igual derecho que originariamente tuvieron los cnsules,
y que si stos hubieron luego de estar atenidos la restriccin impuesta por la ley valeria, no sucedi lo mismo

50

EL DEBECHO PENAL SOML&.N0

con aqullos. De hecho, conocemos un caso perfectamente comprobado histricamente de persecucin procesal
por parte de los tribunos, autorizada de un modo formal
expi'eso, donde no se hizo uso ni de juicio ni de la provocacin, y en que el tribuno trat un ciudadano romano lo mismo que se trataba los delincuentes peregrinos: en el ao 633-131 el tribuno del pueblo C. Atinio Laben se apoder del censor Q. Mtelo, causa de
una ofensa que ste le haba causado, y, sin ms formalidades procesales, lo euvi que lo precipitasen de la
roca Tarpeya, derecho que fue reconocido, pero al propio tiempo convertido en ineficaz por la intercesin tribunicia.
. La facultad de mandar flagelar los ciudadanos, fuera de los casos en que tal flagelacin era una pena
que acompaaba la ejecucin capital, no les estuvo seguramente negada los magistrados por el antiguo derecho de provocacin; aun las Doce Tablas permiten expresamente hacer uso de la flagelacin sola. Pudo bien
ocurrir que poco poco fuese limitndose el empleo de
este medio; la completa y esencial denegacin del mismo hay que referirla un acuerdo del pueblo, provocado por Catn el antiguo. As quedaron las cosas. Pero
se hizo una excepcin de los comediantes. La violacin,
de tal privilegio de los ciudadanos daba origen, en los
tiempos antiguos cuando menos, la accin por injuria;
ms tarde, la legislacin dada por Csar castig como
delito de violencia grave la flagelacin y el tormento al
ciudadano no romano, segn se demostrar en el correspondiente captulo del libro IV. En los tiempos posteriores del Imperio, los castigos corporales fueron admitidos en el catlogo de las penas propiamente dichas; por
consiguiente, volveremos tratar de ellos en el libro V.
6.** El magistrado con imperium tena reconocido

POH TEODOKO MOMMSEN

51

por la ley el derecho ilimitado de poder expulsar de

Roma los ciudadanos con aprobacin del tribuno del
pueblo, derecho que ejercit con gran amplitud contra
los ciudadanos de mala reputacin, en tanto que se desaprobaba el empleo de tal facultad contra los de conducta irreprensible y de buena fama. Pero la expulsin
de los ciudadanos no poda jams hacerse extensiva
todo el territorio de Roma, sino que tena que concretarse aquellos lmites territoriales puramente necesarios para el ejercicio de una buena polica de diferenciacin y vigilancia, y por consiguiente, en los tiempos
histricos lo regular era que no pasara de las piedras miliarias de las calzadas que partan de Roma. Dicha facultad de expulsin poda tambin estar limitada por razn
del tiempo. Daremos ms detalles de esto en el libro Y,
al hablar de las clases de penas derivadas posteriormente de este derecho de coerciciu.
7.* El arresto {prensio) y la crcel {vincula, carcer)
podan imponerlos su arbitrio el magistrado con imperium y el tribuno del pueblo, y este importante derecho se aplic muchas veces tambin, bajo la forma de
prisin por deudas, contra los deudores de la comunidad;
pero el penetrar en la casa del arrestado era contrario
la costumbre. En la ley dada por Csar sobre la violencia {lex Julia de vi publica) se confirm los magistrados
el derecho de usar de la facultad dicha contra los desobedientes y promovedores de desrdenes, facultad que
todava ejercitaban en la poca del Imperio. En el libro
siguiente examinaremos hasta dnde poda hacerse uso
de este derecho modo de prisin preventiva mientras
Se instrua el proceso.
8." Regularmente, la coercicin capital llevaba consigo tambin la confiscacin de bienes en beneficio d l a
caja del Estado de la de algn templo pblico; pero^

52

EL DESECHO PKIAL EOMANO

aun en el caso de que la coercicin capital no se llevase

efecto, la confiscacin de los bienes se practicaba con
independencia de ella. Sin embargo, no encontramos
que los magistrados de la comunidad pudieran hacer
uso de tal confiscacin como castigo independiente sin
unirlo con el de pena capital, y aun despus de dadas las
disposiciones que muy pronto vamos estudiar, relativas las multas y penas pecuniarias, no puede hablarse
en realidad de pena independiente de confiscacin. Por
el contrario, el nico caso que encontramos tocante
esta materia, saier, la proposicin de Csar para
aplicar la confiscacin los compaeros de Catilina, se
nos presenta como caso de tolerancia de una pequea
injusticia con el objeto de evitar otra ms grave consistente en violar el derecho de provocacin. Pero los
tribunos del pueblo, de la propia manera que ejercan la
jurisdiccin capital sin juicio ni provocacin al pueblo,
privaban tarobin de los bienes los ciudadanos en beneficio de alguna divinidad romana; es decir, que imponan la consecratio honorum sin juicio ni provocacin.
Estas consecrationes se remontan los antiguos tiempos de la lucha de clases, y por eso la democracia antipatricia del siglo ltimo de la Repblica vuelve saca-las escena, igualmente que el proceso horaciano, y con
la misma carencia de resultados; sin embargo, no es
posible poner en duda su legalidad formal.
9. El medio coactivo de que principalmente se haca uso, tanto para la administracin de justicia como
para otros fines, era el de las multas, que fueron prime ramente de animales y despus en dinero, y que imponan los magistrados patricios, sea, en un principio los
cnsules, y despus los pretores y censores como ramas
desgajadas del originario poder consular, as como tambin los correspondientes jefes autoridades de los mu-

POR TEODORO MOMMSEN

53

nicipios. Esas multas se imponan siempre en la especie

sealada por la ley, es decir, primeramente en tal n mero de cabezas de ganado mayor y menor, y luego en
dinero, y su nombre era multan 6 lo que es igual, multiplicacin, nombre tomado del aumento que sola hacerse de la cantidad que haba de pagarse cada nueva
desobediencia. Segn la tradicin, el magistrado, para
estos efectos, poda prescribir en un principio que el
multado entregara tantas 6 cuantas unidades de ganado
6 de dinero, sin qae tuviese lmites que le coartaran;
pero despus, cuando todava no se haban dado las
Doce Tablas, pusironse trabas legales ese arbitrio,
disponiendo que al pobre que no poseyera ninguna cabeza de ganado mayor no se le deba imponer en un
mismo da multa superior dos ovejas, y que a! ciudadano en general el mximum de multa que pudiera imponrsele era de dos ovejas y treinta terneras. Estas
multas de animales se trasformaron luego, veinte aos
despus de las Doce Tablas, en multas en dinero, fijando el valor de cada oveja en diez ases y el de cada ternera en ciento; partir de este momento, la multa ms
baja que poda imponerse los ciudadanos [multa minima) era de diez ases sestercios, y la ms alta [multa
tnaxima suprema) de 20 -^ 3.000 = 3.020. Aun cuando
los datos que existen en las fuentes acerca de la poca
en que se fij el mximum que podan llegar las multas consistentes en animales no merecen crdito algimo,
sin embargo, podemos decir que aun las multas pecuniarias, que sustituyeron las anteriores, y la fecha de
cuya aparicin no ofrece didcuUad seria y fundada,
se remontan hasta los primeros tiempos de la Eepblica.No sabemos si los lmites mencionados eran aplicables tambin los magistrados municipales.A. los
magistrados patricios no se les consenta, en general.

54

BL DEEBCHO PENAL EOMANO

traspasarlos.Tambin los tribunales oficiales de los

tiempos posteriores se les sealaron lmites mximos,
diferentes segn el rango d aqullos.
10. La facultad de imponer multas,que corresponda
los tribunos y los ediles de la plebe, y que posteriormente se concedi tambin los ediles enrules, formaba
en general parte del Derecho penal, lo propio que l a j u dicacin capital de los magistrados plebeyos, por cuanto
la multa se impona por delitos previstos por la ley, y su
imposicin quedaba sujeta la provocacin ante la ciudadana. Pero estos funcionarios se les reconoci en
todo caso el derecho de multar, como medio coercitivo para
elejercicio de sus facultadesjudiciales quasi-judiciales,
igual valor tuvo asimismo el derecho concedido al sumo
pontfice para imponer multas los sacerdotes sometidos l, y el otorgado los comisionados establecidos
para la asignacin del campo comn, con el objeto de
que pudieran poner en prctica las facultades jurisdiccionales que les competan. Era imposible que ninguno
de estos distintos funcionarios desempeara su respectivo cometido sin disponer de la facultad de condenar
al pago de penas pecuniarias, facultad que tuvo que serles concedida por medio de leyes especiales. Prescindiendo de que se les pudieron sealar al efecto lmites mximos diferentes, de donde no se les consenta pasar, conTiene advertir que el derecho de apelar los Comicios,
reservado para los casos de verdadera judicaciu, se hizo
extensivo tambin en parte las multas coercitivas de
que venimos ocupndonos. Puede demostrarse que ocurri as con respecto la facultad de multar que corresponda al pontfice mximo, por cuanto el derecho de
t r a t a r y discutir con la ciudadana, que los magistrados les estaba reconocido, slo se concedi dicho pontfice para los casos de estas multas, que probablemente

POB TEODORO MOMMSBN

55

no tenan fijado un lmite mximo. Tocante los magistrados establecidos para hacer las asignaciones de terreno comn, hay un caso concreto en el cual so reconoce dicha comisin la facultad de imponer multas
no se dice si hasta cierto lmite, sin lque no quedaban sujebas la provocacin, de donde debe inferirse
que en los dems casos tendran tales magistrados anloga restriccin la que tena el sumo pontfice.No
vamos tratar aqu de si entre las grandes multas que
frecuentemente encontramos impuestas por los ediles, y
que daban lugar la provocacin, las hubo no tambin
de las sometidas al poder coercitivo de estos magistrados; posible es que los ediles se les consintiera dentro
de ciertos lmites, y sin que existieran leyes especiales
que hicieran tal concesin, imponer altas penas pecuniarias, con la condicin, sin embargo,, de que pudiera apelarse de ellas ante la comunidad.
11. La multa de cosas, sea la prendacin, segn
la locucin romana (jiignoris capio), estaba perfectamente enlazada y confundida con la multa en dinero; consista en la aprehensin y en la destruccin de una parte de los bienes del multado. Lo presumible es que este
procedimiento debamos referirlo al despedazamiento de
los vestidos y de otras cosas anlogas; sin embargo, se
fue por las mismas vas mucho ms all, hasta demoler la casa. En los tiempos del Imperio se fijaron tambin lmites mximos para estas multas de cosas.
Como quiera que la decisin del magistrado por la
cual mandaba ste imponer un medio coercitivo no era
verdadera sentencia, sino un acto administrativo, claro es
que no poda la misma producir los efectos jurdicos de
las sentencias criminales, y de otro lado, siempre que la
ndole del castigo lo consintiese, poda hacerse cesar suprimirse ste por .va administrativa. En los antiguos

56

SL DESECHO PBKAL BOUANO

tiempos se ve esto bien claramente en materia de coercicin capital (p. 47), y posteriormente se ve sobre todo
con relacin las multas en dinero, pues tanto de las
impuestas por los magistrados de Roma como de las impuestas por los magistrados municipales, poda apelarse
ante la superior autoridad administrativa, ante el Senado del Eeiuo ante el municipal, y pedir la condonacin de la pena. En este sentido, aun en la jurisprudencia posterioi*, se consideraban como trminos opuestos
los de poena, esto es, castigo impuesto por un delito y
con fuerza ejecutiva, y multa, 6 sea pago pecuniario impuesto coercitivamente por el magistrado y dependiente
del arbitrio administrativo.
Tal era el sistema de la coercicin romana, el derecho de coacciin, que serva de complemento al derecho
penal y que la vez era el trmino opuesto de ste. As
como el procedimiento penal era la realizacin de las leyes morales del Estado, la coercicin era la realizacin
del poder supremo discrecional de este ltimo, del imperium, sin el cual no hay obediencia posible de los ciudadanos, y por consecuencia, no es posible que exista la
comunidad.

CAPTULO V
liA LEY PEITAL T LA EVOLUCIN DEL DERECHO
PENAL KOMANO

En lapunicin domstica, en el derecho de la guerra y

en el sistema de la coercicin del magistrado, exista una
injusticia infraccin, un procedimiento y un castigo
de esta injusticiaj exista hasta un poder jurdicamente
superior al agente de tal injusticia y que impona ste el
castigo de una manera coactiva; puede, pues, hablarse en
tal sentido de la existencia aqu de una pena; lo que no
puededecirse que exista es un Derecho penal. La injusticia moral se les presentaba todos los individuos concreta y circunstaneialmente determinada, as por lo tocante
a su naturaleza como por lo relativo al tiempo; no mucho
menos concreta y determinada era la sentencia en que
se fijaban los elementos constitutivos del hecho criminoso; todava en mayor grado lo estaba la medida de la
reparacin adecuada la culpa cometida. El jefe domstico, el jefe militar y el magistrado con imperium
dentro de la ciudad de Roma castigaban, pero su punicin representaba siempre y de una manera necesaria
nn acto discrecional, fundado en el arbitrio. El ejerc-

68

EL DEBECHO PENAL BOMANO

CO de ste no era una injusticia. Pero la expiacin de

la noia, en el caso de que el padre entregara el hijo
culpable la persona daada por ste, en el caso de
que la comunidad entregara el ciudadano culpable la
comunidad vecina perjudicada por l, as como tambin
el fallo criminal pronunciado por el rey contra los desertores y los homicidas, eran actos de justicia prescritos
y mandados legalmente. El jefe domstico tambin era
padre, y entre los siete reyes, seis lo fueron efectivamente. Ei ejercicio de la punicin domstica por el Consejo
de parientes, del propio modo que la intervencin del
Colegio de los feciales en el cumplimiento de los pactos
internacionales, no eran verdaderos juicios en sentido formal; sin embargo, la verdad es que por lo menos se realizaban con tanta conciencia y escrupulosidad como poda realizarse la administracin de justicia regulada por
la ley. Los conceptos de culpa y de pena son tan antiguos
como la humanidad, y no han nacido como un efecto de
la ley penal. Pero el alto cargo del rey, el cual separaba
lo justo de lo injusto su discrecional arbitrio, segn la
concepcin jurdica romana, y no estaba obligado atenerse ninguna ley penal, poda tambin ejercerse de
un modo injusto, y por tanto, podan resultar males de
ello. Solamente era posible el discrecional arbitrio del
rey, ejercindolo de un modo equitativo; en el caso de
que lo ejerciera contra la equidad, la soberana del rey
caa por tierra y era reemplazada por la de la ley.
Comienza el Derecho penal en aquel mismo momento
en que la ley del Estado (comprendiendo dentro de ella
la costumbre con fuerza legal) pone limitaciones al arbitrio del depositario del poder penal, esto es, del juez
sentenciador. La ley designa objetivamente cules sean
las acciones inmorales contra las que hay que proceder
por causa y en beneficio de la comunidad, y por lo tanto,

POB TEODORO IIOUUSEN

59

prohibe la vez el empleo de tal procedimiento contra

todas las dems. La ley organiza de un modo positivo el
procedimiento para la persecucin de aqullas. Esa
misma ley seala de un modo fijo la reparacin que corresponde imponer por cada uno de los delitos. El Derecho penal pblico de Eoma comienza con la ley Valeria,
la cual someti al requisito de la confirmacin por la
ciudadana las sentencias capitales pronunciadas por el
magistrado contra los ciudadanos romanos; el Derecho
penal privado del mismo pueblo dio comienzo, por su
parte, con aquella organizacin en virtud de la cual el
pretor fue desposedo de la facultad de resolver definitivamente los asuntos penales, quedndole slo la de resolverlos de un modo condicional y remitiendo al jurado el
negocio para que l diese su resolucin acerca de la condicin sealada. De ahora en adelante no poda haber en
Eoma ningn delito sin previa ley criminal, ningn procedimiento penal sin previa ley procesal, ni ninguna pena
sin previa ley penal. No qued en manera alguna abolido con esto el arbitrio del magistrado; aun ahora poda
ste castigar hechos no fijados como delitos por la ley,
sin atenerse procedimiento alguno determinado de antemano por la misma y fijando la medida de la pena
su arbitrio: tal aconteca, de una parte, con lo relativo al
derecho de la guerra, y de otra, con lo relativo al ejercicio de la coercicin dentro de la ciudad; pero al lado de
esta facultad de coercicin libre por parte de los magistrados, empez tambin existir una facultad de juzgar
restringida por la ley. A esta judicacin penal, considerada en el sentido estricto de la palabra, se le asign
an campo reducido en comparacin de aquel en que dominaba la coercicin penal. Que el procedimiento penal
sujeto formall.liules no pudiera tener lugar ms que
dentro de la ciudad de Eoma, es cosa que ae explica dado

60

El DEBEOHO PHTAI. BOMANO

el carcter municipal de la comunidad romana; lo que no

se concilia con la esencia de aquel Derecho es que el
procedimiento penal pblico no estuviera estatuido ms
que con relacin los ciudadanos varones, no siendo
aplicable los no ciudadanos ni las mujeres. Esta limitacin fue bien pronto rota, en el proceso evolutivo
del Derecho romano, con relacin al Derecho civil, aun
con relacin al Derecho civil tocante los delitos; el Derecho penal pblico, en cambio, qued en esta materia
enteramente rezagado con respecto al Derecho civil, debido la circunstancia de servirle necesariamente de
complemento el sistema de la coercicin ilimitada, y al
hecho de tener por fuerza que imponerse y ejecutarse las
penas dentro de la ciudad. Una vez que se instituyeron
tribunales civiles, as en los municipios de Italia como
en las provincias, hzose extensivo una y otras el procedimiento que en Roma se aplicaba los delitos privados; sin embargo, no slo continu reducido la ciudad
de Eoma nicamente el empleo del procedimiento penal
pblico de los Comicios con el magistrado, mientras tal
procedimiento tuvo existencia, sino que aun el procedimiento por quaestiones, con su sistema de jurados, procedimiento que se introdujo para conocer y fallar los delitos pblicos, ai se aplic, adems de en Roma, en I t a lia, slo de una manera incompleta se llev a l a s provincias. De aqu que en los mismos tiempos del Imperio el
procedimiento penal usado en stas no llegara nunca
emaneiparse del todo de su carcter de coercicin, no
obstante que se aproximaba al procedimiento penal ordinario y que haba tomado de ste la definicin legal
de los delitos, la medida legal de las penas y, en lo esencial, hasta las reglas procesales. Cuando ms tarde desaparecieron los tribunales de jurados y se hizo caso
omiso de las formalidades del procedimiento, menos

POB TEODOBO MOMMSEN

Gl

campo cedi la coercicin la judicacin que, al contrario, sta aqulla.

Antes de desarrollar los conceptos generales que tanto han de ser empleados en los siguientes libros, los de
delito, persona, voluntad, hecho, parceme oportuno exponer un breve resumen de los comienzos y de las lneas
generales de la evolucin del Derecho penal romano. Las
pruebas de las afirmaciones que hagamos no se encontrarn en el presente captulo, sino que estarn diseminadas en todo el libro, hasta donde es posible darlas;
pues para exposiciones como la que vamos intentar
aqu, debe el historiador exigir y hacer uso del derecho
que al artista se concede.
Ninguna nacin ofrece, para el conocimiento de los
grados primitivos de la evolucin social humana, tan
pocas tradiciones como la itlica, de cuyos representantes no consigui llegar la poca histrica ms que la
Roma latina. No slo la ciudad de Roma, que es donde
comienza realmente la tradicin, era ya una comunidad
muy desarrollada, que haba experimentado grandemente el influjo de la superior civilizacin griega, y que haba logrado colocarse la cabeza de una fuerte confederacin de ciudades unidas por el vnculo nacional; no
slo carecemos totalmente, por lo que toca la situacin
antigua de los romanos, de tradiciones no romanas, sino
que para los mismos romanos el tiempo primitivo, oscuro y sin valor, tanto en lo que se refiere su informe
mundo divino, enemigo de las fbulas, como en lo que
respecta las leyendas jurdicas, perfectamente racionales, segn sus crnicas, no obstante la forma narrativa que presentan; para los romanos mismos, decimos,
este tiempo primitivo era el recuerdo de un estado de
germen y comienzo. Esta nacin masculina no andaba
niirando atn'is su infancia. Lo cual no impide que.

62

EL DEEECHO PBNAL ROMANO

dentro de ciertos lmites, podamos llegar cooocer la

evolucin del ms poderoso Estado de la civilizacin
antigua; pero como quiera que carecemos, tanto de informes y noticias de fuera como de tradiciones del propio pueblo, nos vemos obligados aqu, ms que en ninguna otra materia, inferir, en la esfera del Derecho pblico y del privado, las huellas y vestigios del proceso
evolutivo por el estudio del producto ya formado.
Cuanto ms nos remontamos hacia atrs, menos
equivalencia vemos existe entre los perjuicios ofensas
causados la comunidad y los causados los particulares ciudadanos, perjuicios estos ltimos que nunca llegaron subordinarse al concepto general del Derecho penal;
en la misma ciencia jurdica romanade loa tiempos posteriores no se verific sino de una manera incompleta semejante subordinacin. La primitiva etapa del Derecho
penal fue aquella en que no se consideraban procesables
ms que los daos ofensas causados la comunidad.
Los atentados la comunidad exigen la autodefensa
por parte de sta, tanto contra los enemigos exteriores
como contra los interiores, contra los coasociados, los
euales, cuando la ofendan, han de ser tratados igualmente que se trata los primeros. La equiparacin del enemigo interior con el exterior, equiparacin que se efectuaba perdiendo ipsofacto el primero su cualidad de ciudadano, fue desde un principio, y continu siendo hasta
los tiempos ms avanzados, la idea primordial del delito
pblico 6 contra el Estado. La autodefensa autoriza
para destruir al enemigo; por eso se daba muerte igual
los prisioneros de guerra que los traidores la patria.
El rgano de esta autodefensa era el magistrado: en el
primer caso, en concepto de jefe militar; en el segundo,
como depositario de la facultad de coercicin ilimitada.
Pero para el ejercicio de la autodefensa contra los ene-

POB TEODOBO UOMMSKN

^8

gos exteriores, no era preciso que se demostrara de un

modo especial la existencia de la enemistad; el hecho
mismo de que tales enemigos no pertenecan la comunidad romana era bastante para autorizar la aplicacin
del derecho de la guerra. Por el contrario, cuando se
trataba de la enemistad de un ciudadano, se proceda
la pregunta relativa su culpabilidad, sea la quaestio; el magistrado era quien la haca, con lo cual empez
existir un procedimiento penal, le mismo si el dicho
magistrado resolva por s y ante s, que si someta
la decisin de la ciudadana, segn poda hacerlo desde
los primitivos tiempos, aun cuando no tena obligacin de
hacerlo, el punto relativo saber si se perdonbala pena de
muerte aquel que se haba encontrado ser culpable de
ofensa la comunidad, si se llevaba ejecucin dicha pena. El magistrado tena atribuciones para someter
un proceso al enemigo exterior que se hallaba prisionero y para tratarlo con benignidad mayor de la ordinaria, en determinadas circunstancias; pero no tena obligacin de presentarle la qua&stio, de interrogarlo, ni
jams resolva tampoco la ciudadana sobro si le perdonaba no; como en este particular no haba base alguna
que sirviera de punto de partida un proceso evolutivo jurdico, tal proceso evolutivo no se verific.
La autodefensa de la comunidad, sea el sistema del
Derecho penal pblico, se aplic despus principalmente
contra loa ciudadanos que hacan cosas perjudiciales,
exactamente iguales las que hacan los enemigos exteriores, es decir, contra los desertores y los traidores la
patria. A los que se aadieron tambin los autores de robos eu los templos, los de hurtos de animales de la
comunidad, los de daos causados en los edificios pblicos y en las vas pblicas. Hubo una poca en que la colunidad se limitaba defenderse s misma contra loa

^ij

EL DERECHO PENAX BOUANO

enemigos exteriores interiores, 6, segn la locucin

romana, en que el magistrado no Haca ms que ejercitar su imperium en la guerra y su facultad de coereicin
en la paz, poca en la que no exista un Derecbo penal
propiamente tal, en el sentido antes expuesto. As podemos figurarnos que estaban las cosas durante los rejes
vitalicios, y as podemos representarnos que se colocaban
de nuevo cuando, despus de abolida la Monarqua, se
entronizaba veces la dictadura, al principio de la Eepblica, sirviendo de modelo para el poder del dictador el
que haba correspondido anteriormente los reyes.
El Derecbo penal pblico de los romanos traspas
estos rigorosos lmites en unos tiempos que son para
nosotros antehistricos. As como en los tiempos primitivos ha sido un hecho general dejar entregado al arbitrio discrecional del perjudicado y de los suyos el exigir no y el exigir tanta cuanta retribucin por el
dao ofensa inferidos un individuo particular, as
tambin aconteci en Roma con seguridad en algn
tiempo. Pero bien podemos decir que antes de que empecemos ver que se perseguan y castigaban de oficio
ciertos actos que, adems de causar perjuicio algn
individuo, ponan en peligro la seguridad pblica, el
orden jurdico de Roma lo haba hecho ya as con respecto al homicidio de un individuo libre, al incendio, al
hurto de cosechas y al cntico de canciones en desdoro
de alguien. Todos estos hechos se nos presentan ya en
las Doce Tablas, que es donde se detienen nuestras noticias, sin remontarse ms all, como delitos pblicos, y
del propio modo, en estos momentos no se encuentra ya
vestigio alguno de la intervencin de la persona principalmente ofendida, de los miembros de su familia,
para exigir la reparacin de la ofensa al ofensor; de
suerte que j a deba ser entonces un hecho perfectameu-

POK TEODOSO MOMMSEN

65

te consumado el de la subordinacin de la familia gens

la ciudadana general, tal y como la ley lo haba ordenado. Los delincuentes de esta clase no eran considerados como enemigos pblicos, ni se estimaba que la comisin del hecho punible les haba hecho perder su derecho de ciudadanos; pero todos se les persegua y castigaba de oficio, y slo haba la particularidad de que en
estos delitos era general el empleo de la instruccin
sumarial, de que en los delitos pblicos propiamente
dichos, delitos contra el Estado, se prescinda con frecuencia por ser muy notorios los hechos punibles de que
se trataba. La pena capital, impuesta en atencin la
comunidad, poda recaer sobre el homicida y el ladrn
de cosechas, lo mismo que sobre el desertor y el traidor
la patria.
Como ya se ha dicho, en Roma, en nn principio,
cuando se cansaba dao dolor un particular, l mismo
era quien haba de tomar revancha, , si no era libre,
su seor haba de vengarle. Y si no consegua ejercitar
por s la autodefensa, entonces haba de pedir reparacin
con el auxilio de sus parientes, haban de pedirla stos
solos. Los lmites divisorios entre la ofensa la comunidad y la ofensa al particular pueden trazarse de muy
diferentes modos. Despus que el homicidio, el incendio
y otros muchos hechos que pertenecieron en algn tiempo a l a segunda categora pasaron formar parte de la
pvimera, ya no hay que buscar en el campo restante
para los delitos privados, al cual pertenecan singularmente casi todos los atentados contra la propiedad,
aquel auxilio de la gens 6 grupo de parientes para pedir
la reparacin de las ofensas recibidas, que con seguridad
existi en los tiempos primitivos, y que ni siquiera se
encuentra ya en el Derecho penal privado de las Doce
Labias. Pero que el ejercicio de la propia defensa era lo
5

E L D E R E C H O P E N A L ROMANO

que constitua el fondo y la base de esta esfera del Derecho penal, es cosa que resulta clara, teniendo principalmente en cuenta que todos los delitos cuya comisin no
consista ante todo en una ofensa contra la comunidad,
tenan que ir dirigidos contra una persona que poda
exigir su reparacin, para la cual poda ser sta requerida. Lo que sola llamarse dao en las cosas era, en
sentido jurdico, dao inferido al propietario de stas,
pues contra las cosas, como tales, no poda existir delito.
Cuando se trate del homicidio veremos que, con arreglo
este principio, en los primeros tiempos no poda cometerse el delito mencionado contra los individuos sin libertad.
Pero en el derecho posterior, cuando el homicidio fue
considerado como un delito pblico, semejante concepcin tuvo que desaparecer, y las acciones contra los
esclavos fueron castigadas como daos inferidos la
comunidad.
En el Derecho penal x^rivado, adems de la propia
defensa, del propio auxilio, por el que uno se haca s
mismo justicia, exista la composicin convenida entre
las partes para impedir el empleo de dicho auxilio propio. Evidentemente, la composicin era tan antigua
como la injusticia privada y como la venganza privada;
por tanto, era natural la existencia de tribunales de arbitros nombrados por las dos partes de comn acuerdo.
No menos natural resulta tambin el concepto de indemnizacin aproximada del perjuicio, convenida en esta
forma, sea, segn las expresiones antiguas (p. 15), el
concepto del damnum y el de poena.
Para llegar esta composicin intervena el Estado,
puesto que negaba la vctima del delito la facultad de
ejercitar la autodefensa, y en caso de que no hubiese
acuerdo entre las partes, se encomendaba el asunto un

P O B TEODORO MOMMSKN

67

tribunal arbitral, que haba de establecer el Estado, con

el objeto de que sealara la composicin, la cwal era, por
lo mismo, obligatoria, igual para el daador que para el
daado. Podemos, pues, sentar, tocante la resolucin
del asunto litigioso por convenio de las partes, que el
tribunal arbitral daba primeramente una decisin previa preparatoria, relativa al hecho sobre que se cuestionaba, es decir, relativa la existencia y extensin del
dao que se afirmaba haber tenido Ingar, y en caso de
que este laudo fuera desfavorable al demandado, se entregaba el asunto al arbitrio de las partes para qu se
pusieran de acuerdo en lo referente al importe de la indemnizacin. Si el acuerdo se verificaba, el tribunal absolva; slo en caso de no lograrlo era cuando pronunciaba una sentencia penal.
Pero todava no se haba incorporado bien este sistema de la composicin al derecho de las Doce Tablas.
En el caso de apropiacin indebida de una cosa ajena
mueblepues en el derecho ms antiguo no se conoca la propiedad privada sobre el suelo,el derecho de
las Doce Tablas exclua la composicin obligatoria cuando se tratara de hurto flagrante. Si el robado no se allanase voluntariamente la composicin, el tribunal condenaba al ladrn la pena de muerte si fuese un hombre no libre, y si fuese un hombre libre, se le condenaba ser entregado en propiedad al robado. La agravacin de la pena que tena lugar en el caso de ser cogido
el ladrn infraganti, agravacin que se armoniza mal
con el concepto tico que serva de base al delito, no
debe referirse tanto la inerte necesidad de venganza
que acompaaba al caso de referencia, como la tendencia del legislador impedir que el lesionado se tomara la justicia por su mano, cosa tan fcil dadas las
circunstancias en que el delito se descubra; y debe re-

68

EL DEKECHO PENAL EOMANO

ferirse esta tendencia, por cuanto, aun en el caso de

que se invocara la intervencin del tribunal, era posible
que ste impusiera la pena capital. Contra el ladrn
quien se le probara por cualquier otro medio la comisin
del hurto, es decir, en la grandsima mayora de los
caaos, la ley de las Doce Tablas prescriba la composicin obligatoria, pero mandando que el damuificador
indemnizase al damnificado el doble del importe del
perjuicio causado. Aquel quien se le ofreca este pago
tena que aceptarlo, y al que no pudiese pagar se le trataba lo mismo que cualquiera otro deudor insolvente.
La gran lenidad usada contra el delincuente en este
caso contrasta con el excesivo rigor del derecho que en
Eoma se aplicaba los deudores.
Con respecto las lesiones corporales producidas
un hombre libre, y los daos causados en las cosas ajenas, ambos los cuales hechos estaban englobados en el
derecho de las Doce Tablas bajo el concepto nico de
injusticia [iniuria), la ley exclua tambin la composicin obligatoria siempre que se presentara el caso ms
grave, el de la mutilacin de un hombre libre; si el perjudicado lo reclamaba, el tribunal, en nombre del Estado, poda autorizarle para tomarse la justicia por su
mano y tratar al daador conforme al siguiente principio: hago contigo igual que t has hecho conmigo;
enteramente lo mismo que acontece ahora en nuestra
nacin, donde se comienza volver los procedimientos
brbaros con el llamado tribunal del honor, con el duelo.
Para todos los dems delitos de esta clase era obligatoria la composicin.
Claramente se reconoce que estos principios son los
restos ltimos de un sistema antiguo en que se consideraba perfectamente justo que el robado diera muerte al
ladrn 6 lo convirtiese en cosa de su propiedad, y que

POR TEODORO MOMMSEN

69

el qne hubiera sufrido algn perjuicio en su propio cuerpo en sus bienes mutilara por su parte golpeara al
daador le destruyese sus riquezas, pero donde tambin se consideraba lcito el acudir, en lugar de los
dichos medios, los ms suaves del perdn de la composicin. Este sistema podemos hacei'lo remontar
aquella poca en que el Derecho penal privado se consideraba como parte de la punicin domstica; sobre
todo, con respecto loa individuos que carecan de libertad desde el punto de vista poltico, y tambin con respecto aquellos otros que no eran libres desde el punto
de vista del derecho privado, pueden muy bien haber
tenido aplicacin efectiva tales principios.Comprndese perfectamente la imposibilidad de resolver la cuestin tocante saber hasta qu punto las costumbres
trasformaran desde bien pronto el antiguo sistema,
si esa trasformacin no tuvo lugar hasta las Doce Tablas. No es inverosmil que este Cdigo se encontrara,
en lo esencial, ya existentes de antes los preceptos que
luego l no hizo sino repetir, y que no deban atribuirse
los decemviros sino el cambio de las multas en animales en multas en dinero y el haber dado estas ltimas
el nombre de poenae, denominacin tomada de la lengua
griega [p. 15) y muy ntimamente ligada con las referidas multas en dinero. El dato segn el cual veinte aos
despus verificse, por medio de una ley, anlogo cambio
en la multa impuesta por coercicin, dato acreditado
histricamente, da bastante motivo para sospechar que
los decemviros se encontraron ya vigente el sistema del
pago indemnizacin obligatoria en materia de Derecho
penal privado y que ellos se limitaron cambiar unos
medios de hacer el pago por otros.
Desde el punto de vista procesal, la persecucin de
los delitos, considerada, en sn sentido ms amplio, era

70

EL DESECHO PENAL EOMANO

una parte del poder de los magistrados, esto es, del imperium, tanto si se ejercitaba en concepto de coercicin
como si se ejercitaba en concepto de judicacin jurisdiccin. La coercicin, y el procedimiento penal pblico
que la misma dio origen, era un procedimiento puramente inquisitivo, sin presencia de partes, procedimiento que sufri posterioriiieuto la restriccin derivada de una ley que permita acudir los Comicios para
pedir gracia de ciertas penas. En materia de jurisdiccin funcionaba el magistrado, y ms tarde el jurado,
como tribunal arbitral, cuyo fallo era jurdicamente
oTiliga torio. La coercicin, que llevaba inherente el mando militar, el imperium de la guerra, y la jurisdiccin,
que perteneca al rgimen de la paz, eran dos mitades
del mismo todo. En el imperium del rey y en el de los
primeros cnsules, se nos presentan inseparables la una
de la otra; en el imperium del dictador, pi-edominaba la
coercicin, y lo propio en el de los cnsules despus de
introducida la pretura; en el imperium del pretor, por
el contrario, predominaban las facultades jurisdiccionales, y lo mismo en el del censor y en el de los magistrados municipales. Mas, aun despus de separadas las partes del iniperiurrif continu hacindose valer la idea de
la unidad del mismo en este punto; pues, en efecto, si
al dictador y los cnsules de poca posterior les estaban negadas por la ley las facultades jurisdiccionales,
en cambio, sigui correspondindoles aquella jurisdic*
cin que no lo es propiamente, la llamada jurisdiccin
voluntaria; por el contrario, al pretor no se le priv del
mando militar, pero solamente se le confiaba su ejercicio en casos de necesidad y en concepto de funcin accesoria la suya propia, y tanto l como el censor y
como los magistrados municipales conservaron aquellas
facultades coercitivas que se estimaban indispensables

POS TEODORO MOMMSEN

71

para el ejercicio de la jurisdiccin entre partes entre

la comunidad y un ciudadano.
La trasformacin del antiguo procedimiento penal
de los Comicios con el magistrado en el posterior procedimiento por quaestiones no consisti, sustancialmente,
en otra cosa que en sustanciar los delitos pblicos en la
misma forma en que se haca uso del procedimiento privado, pues, por una parte, se concibi el juicio como una
controversia jurdica entre la comunidad y el inculpado,
y por otra, una vez que fue regulada la representacin de
la comunidad, el procedimiento por Jurados se api-oxim
mucho al que usaban los Comicios, ya que el jurado
nico el pequeo tribunal de los recuperatores fue reemplazado por grandes colegios de jurados, y la presidencia de estos grandes colegios le fue encomendada
un magistrado.
En la poca del Imperio, adems de haberse restablecido, si bien con modificaciones, el antiguo procedimiento penal de los Comicios con el magistrado, como
aconteci con el alto tribunal senatorio-consular, hubo
tambin de resucitarse con el tribunal del emperador el
primitivo procedimiento en que no intervena nadie ms
que el magistrado, es decir, la coercicin originaria
de ste, donde no se daba participacin alguna, ni directa ni indirecta, la ciudadana: tribunal que fue poco
poco absorbiendo toda facultad de conocer, tanto en
los juicios seuatorio-consulares como en los que se sometan al procedimiento de las quaestiones y al procedimiento propio de los delitos privados, y esta absorcin
fue debida, en primer trmino, al ejercicio del derecho
de fijar el papel que las partes haban de desempear
como tales en el procedimiento acusatorio, y en segundo
trmino, la abolicin de la intervencin de las mismas, reemplazndola con la cogniiio.

POR TEODOaO MOMMSEN

CAPTULO

VI

LA PERSONA

El concepto del delito estriba en el carcter moral

de la naturaleza humana. La violacin de los deberes
que el hombre tiene que cumplir encuentra su norma,
ante todo, en el propio sentimiento de la obligacin, en
la conciencia del individuo. Este concepto de la obligacin, de contornos indeterminados, no sometido ninguna coaccin externa, recibe del Estado un contenido
fijo, categrico; el sistema penal no es sino la l e j moral
convertida en lej poltica. Ahora debemos demostrar
estas afirmaciones de un modo general: debemos exponer en qu consiste la capacidad de la persona para
cometer actos delictuosos y para sufrir la pena; en qu
consiste la voluntad de delinquir y el hecho criminoso
como condiciones de todo acto punible, reservndonos
el volver de una manera detallada sobre las cuestiones
que aqu vamos esbozar cuando estudiemos cada uno
de los delitos en particular.
El hombre, en cuanto se halla sometido la lej moral y en cuanto pertenece un Estado, est sujeto la

73

ey penal, sea cual sea su posicin y su condicin jurdica. Enumeremos aquellas categoras de individuos
que carecan en Roma de capacidad para delinquir, en
general, quienes se privaba de la capacidad para ser
penados, segregudolos del Estado. La capacidad de delinquir y la de sufrir pena eran tericamente diversas;
pero por conveniencias del estudio las trataremos unidas.
1," Carecan de la capacidad para cometer delitos
los seres sin vida. Jams se les ocuri-i los romanos,
como lo han hecho otros pueblos de ms viva fantasa,
llevar ante los tribunales al hacha que hubiera causado
dao un hombre. Por el contrario, en la sencilla concepcin de la economa originaria, caracterstica de un
Estado donde existan esclavos, se concedi personalidad, y por tanto, imputabilidad, los animales domsticos. El animal domstico se hallaba sometido, lo mismo
que el hombre privado de libertad, las prescripciones
familiares y al sistema de punicin domstica, y por la
quasi-acein que consistiera en apartarse de tales prescripciones, en violarlas, era responsable el propietario
de dicho animal domstico, por va de la accin nosal.
Esta concepcin singular, propia de los romanos, que,
efecto de la tenacidad distintiva de tal pueblo, se conserv hasta poca bien adelantada, se aplicaba meramente los daos corporales y los causados en las
cosas, por lo que podemos dejar su estudio ms circunstanciado para el captulo correspondiente del libro IV.
2.*^ No tenan tampoco capacidad penal los muertos.
Elhecho del delito no cambia porque sobrevenga la muerte; pero cuando muere el autor del misino, se hace imposible en el Derecho penal privado imponerle l personalmente la pena. La retorsin y la venganza no pueden

74

EL DERECHO PENAL KOMANO

ejercitarse sino sobre los vivos. Esta misma afirmacin

era extensiva al liomicidie y al incendio, y en general
todos los delitos que no fueran dirigidos inmediatamente
contra el Estado; en lo que al homicidio y al inceudio se
refiere, aun despus que se les hizo pasar del procedimiento penal privado al pblico (p. 64), continu considerndose imposible la imposicin del castigo despus de
la muerte del culpable. En los tiempos histricos es, en
lo tanto, cuando se llev al Derecho penal la idea de la
no aplicabilidad de pena cuando el delincuente muriese.
Para la distincin entre los crditos procedentes de delitos y los no derivados de esta fuente, no haba criterio
alguno ms seguro que el de que la accin de los unos
EO era trasmisible los herederos y la de los otros s
(p. 8-9). Sin embargo, la ley que acabamos de mencionar sufra las restricciones siguientes:
a) Tocante los delitos pblicos de la poca antigua, sea los que iban iumedia-tamente dirigidos contra
el Estado, la regla dicha no vala; la maldicin obraba
ms all de la tumba, y aun despus de la muerte podan aplicarse las penas de privacin de sepultura, de
remocin de la tumba, y sobre todo, de execracin de la
memoria del difunto. En los procesos de perduelinno
en los de lesa majestad en generaly en los de hereja,
se retrotraan los efectos de la condena al momento de
la comisin del hecho, diferencia de lo que se verificaba en los dems delitos correspondientes al derecho criminal, en los cuales la condena empezaba producir sus
efectos desde que se pronunciaba ia sentencia desde el
instante equivalente esta pronunciacin (confesin,
suicidio). Por lo tanto, el procedimiento por perduelin
y por hereja, por lo mismo que no se haca en l otra
cosa que declarar una punibilidad ya existente, poda
comenzarse aun despus de la muerte del culpable y

POS TEODOaO MOMMSKN

hacer que produjera todas las consecuencias deshonrosas

y patrimoniales que hubiera producido en vida del reo.
y como los efectos penales que recaan sobre el honor
no podan derivarse ms que de un juicio referente
verdaderos delitos, preciso era considerar este proceso
penal por perduelin hereja como un proceso contra
el muerto. Las consecuencias patrimoniales se hacan
efectivas civilmente contra los herederos del muerto
contra cualesquiera otros allegados suyos que hubiesen venido ocupar su lugar,
6) Si el procedimiento penal, en los casos en que
hubiera de tener lugar entre partes, comenzaba en vida
del inculpado y llegaba hasta la litiscontestacin hasta
otro acto equivalente la misma, ya no poda resolverse
sino tomando en cuenta lo convenido por los litigantes, y
por lo tanto, si mora el demandado, la responsabilidad
patrimonial que sus herederos hubiera de exigirse no
poda traspasar los lmites de la que correspondiese al
delito reconocido y afirmado. Esta regla se haca extensiva los delitos privados, y en el procedimiento pblico
los juicios que se ventilaban por el procedimiento acusatorio. En cambio, no era aplicable los juicios penales
en que se haca uso de la inquisicin de la cognicin.
c) La accin de cohecho [repetundae) no era, por
su origen, una accin derivada de delito, sino una condidio por adquisicin ilcita, y por consiguiente, poda
entablarse aun contra los herederos.
d) La accin de hurto, como tal, no se daba contra
los herederos; pero por una ficcin jurdica, nacida probablemente de la circunstancia de no querer hacer de
iiejor condicin los herederos del ladrn que los de
los deudores, se concedi los particulares vctimas de
t u r t o , y tambin ;L Estado en los casos de peculado, lo
propio que si hubieran sido acreedores jjor causa de con-

76

EL DERECHO PENAL EOMANO

trato, una accin contra el ladrn y contra sus herederos, la condictio furtiva, para reclamar el valor de la cosa
robada.
e) De las adquisiciones que el difunto liubiera laecho por medio de algn delito y que pasasen sus herederos, se privaba stos para entregrselas al lesionado
mismo, y si esto no fuese posible, el Estado se quedaba
con ellas.
8. Tampoco poda emplearse el procedimiento penal romano contra aquellos que hubiesen sido segregados del campo de accin de la jurisdiccin romana. T
como sta se hallaban sometidos, tanto el ciudadano
romano, aun cuando estuviera en el extranjero, como el
extranjero que se encontrase dentro del territorio romano, resulta que solamente se hallaban excluidos de ella
los extranjeros que vivan en el extranjero, y que el ciudadano romano solamente poda sustraerse ella, de un
lado, cuando abandonase el territorio romano {solum
verter), y de otro, cuando se hiciera ciudadano de otro
Estado reconocido por Eoma y formalmente independiente de sta, cuando se hubiese unido de tal suerte dicho Estado que por efecto de semejante unin
perdiese su derecho de ciudadano romano. Esto era la salida, el ezium, sea el autodestierro, segn lo design Polybio, y que es la forma en que se aplic posteriormente para fines polticos. La manera cmo se empleaba este destierro poltico, es decir, a aplicacin que
de este acto penal se haca, es lo que vamos estudiar
ahora. Hay que distinguir la salida destierro sin que
el desterrado estuviera procesado, el destierro hallndose pendiente de un proceso patrimonial y el destierro hallndose pendiente de un proceso capital.
a)

Aquel que, en la manera anteriormente dicha.

POB TEODORO MOMMSEN

77

Hubiera pasado desde la sumisin la jurisdiccin romana la sumisin la jurisdicdin de otro Estado
reconocido por Roma, y que antes de su destierro voluntario hubiese contrado alguna deuda cometido
algn delito, pero no se hubiese seguido procedimiento contra l en Roma por ninguna de estas causas, solamente poda ser llevado ante los tribunales de la
nueva jurisdiccin. Es claro que volva quedar sujeto
la jurisdiccin romana tan pronto como volviera entrar en el territorio romano, y no era tampoco imposible, como demostraremos en el captulo IX, que la comunidad romana solicitara la extradicin del fugitivo
de aquella otra comunidad que ste perteneca al presente, no ser que hubiese convenios internacionales
que lo impidieran. Cuando la extridiein era concedida
y el entregado era conducido nuevamente al territorio
sujeto la jurisdiccin romana, se le segua proceso en
Roma, pero no era posible que lo sometiera ni un proceso pblico ni un proceso privado un tribunal romano que careciese de competencia en el momento de incoarlo.De presumir es que tambin en este caso fuera
permitido aplicar la interdiccin del techo, el agua y el
fuego, interdiccin de que despus hemos de hablar;
mas no tenemos prueba alguna de tal aplicacin semejantes individuos.
V) Aquel que hallndose pendiente de un pleito
privado por causa de cou trato por causa de delito,
hallndose pendiente de un proceso en que intervinieran los Comicios, de un proceso por quaesHones sobre
asuntos pecuniarios, se saliese del territorio de la jurisdiccin romana, se sustraa por este medio !a posibilidad de ser personalmente condenado; el tribunal romano no poda condenarlo en tal cnso la additio que de
ordinario recaa sobre el deudor insolvente, pero s po-

78

EL DESECHO PENAL BOMANO

da poner vA acreedor en posesin del patrimonio de dicho fugitivo. Seguramente hicieron uso con frecuencia
de este recurso forzado aquellos individuos que se encontraban en estado de inminente quiebra; mencinase en
los procesos del ao 583-171 por cohecho, incoados contra los gobernadores de Espaa por los recnperatoies,
procesos que sirvieron para preparar el procedimiento
de r&pehmdis, y claramente se habla tambin del mismo
procedimiento en la ley repetundarum dada en tiempo
de los Gracos, para los casos de insolvencia del demandado. Como en los mentados procesos el demandado se
encontraba enteramente libre j dueo de su persona,
ni el demandante ni el tribunal podan impedirle que
se saliese del territorio sometido la jurisdiccin romana y se separase de sta, para cuya separacin, como ya
hemos advertido, era necesario que cambiase efectivamente de domicilio. No est demostrado que, adems de
la condena que evidentemente se impona en tal caso al
fugitivo; y adems 4el inevitable concurso de acreedores,
tal expatriacin llevara consigo desventajas perjuicios
jurdicos de otra ndole, ni es tampoco probable que se
tomaran otras medidas generales contra el retorno de
esta clase de desterrados; lo que s es posible es que
existieran prescripciones de las indicadas contra algunas categoras de desterrados, singularmente contra
aquellos que por este medio se hubieran librado de una
pena personal.
cj En los casos de procesos por causa capital, hay
que tener en cuenta ante todo que, conforme lo dicho,
la captura del culpable interrumpa el destierro, pero
que probablemente, hasta el siglo ltimo de la Repblica, dicha captura, cuando se trataba de procesos capitales en que intervenan los Comicios, dependa del arbitrio del magistrado que diriga la causa.. Ahora, si en

POK TEODOKO MOMMSEN

79

los primeros tiempos este magistrado prescinda con frecuencia de la captura del procesado, y posteriormente no
necesitaba decretarla, la razn del hecho consista en
que, ora el magistrado, ora la ley, colocaban al culpado
mismo en situacin de extraarse voluntariamente y de
producir de esta manera una dulcificacin 6 atenuacin
del procedimiento penal. Si el inculpado en <;au3a capital
pendiente poda cambiar as de jurisdiccin, y de hecho
cambiaba, el tribunal romano no poda pronunciar en
tal caso la pena de muerte, como tampoco en el caso anteriormente mencionado poda condenar una indemnizacin 6 multa, pues tal condena hubiera carecido de
objeto, hubiera representado una ingerencia en la soberana de un Estado con el que Roma tena pacto de alianza. Pero tal acaecimiento presupona como condicin que
en el correspondiente convenio de alianza no se hicieran
excepciones relativas las fugas expatriaciones de que
se trata, cosa que muy bien poda acontecer, y adems,
que falta de semejantesclusulas, lacomunidad romana
no exigiese por modo extraordinario la dedicin entrega, la cual no poda fcilmente serle negada cuando se
diriga aun Estado amigo.Ms bien, lo que aconteca, no
por absoluta necesidad jurdica, pero s, evidentemente,
como regla general, era que el procesado que se encontraba libre y dueo de su persona acuda al recurso de la
fuga como medio de obtener una atenuacin en la penalidad que haba de imponrsele. l mismo se presentaba
rogando indulgencia {excusaiio) con respecto la huida, y este ruego se presentaba, no con relacin al fallo
del magistrado, sino para ante los Comicios, como una
instancia de gracia. El proceso continuaba despus de la
fnga expatriacin y daba lugar una condena, pero sta
se limitaba, lo mismo que en caso de que el inculpado
iiubiera muerto, la confiscacin de sus bienes, siempre

80

EL DERECHO PENAL EOMANO

POS TEODOKO MOMMSEN

que el delito la llevara consigo. Para esto intervena, por

lo menos con frecuencia, y quiz de uua manera constante, un acuerdo del pueblo, mediante el cual se negaba
para lo futuro, al condenado de que se trataba, el lecho,
el agua y el fuego. Esta interdiccin no era un acto penal, sino un acto administrativo, un acto que, segn el
sistema antiguo, no poda tener lugar ni,s que contra
loa no ciudadanos, y que consista en negar un individuo el derecho de hallarse dentro del territorio romano,
en rehusarle permanentemente la proteccin jurdica
que se conceda en general todos los extranjeros que
pisasen suelo romano, y en amenazarle con que, de violar semejante prohibicin, se le tratara como enemigo
de la patria, igualmente que quien le ocultase en su
casa le prestase ayuda. Difcilmente tuvo origen tal
interdiccin eu el mismo procedimiento penal romano;
lo ms probable es que fuera ante todo un medio, uo
slo pafa espulsar algunos extranjeros quienes se
quera tener lejos para siempre, sino tambin para impedirles de nn modo poderoso el regreso Eoma. El
derecho de ciudadano por s mismo no hubiera estorbado
eii tai caso el que aquellos que haban sido ciudadanos
anteriormente volvieran Roma y residieran dentro de
ella al amparo del derecho de los extranjeros. Pero si ae
haca uso del autodestierro para librarse de la aplicacin
ue una pena capital, era tambin posible que al ciudadano que se haba desterrado de tal suerte se le perdonase toda la pena y al mismo tiempo se le prohibiese por
siempre volver su pas.En la evolucin posterior del
Derecho penal, la tendencia abolir la pena de muerte
se sirvi sobre todo de este destierro, unido la interdiccin, para lograr la supresin del mayor castigo, sustituyndolo con el autodestierro.Si ste desapareci durante el Imperio, el hecho fue debido al gran avance que

dieron, as la justicia penal como el rgimen todo poltico y social de la poca. El prescindir de la aplicacin de
una pena legalmente prescrita, tan slo porque el culpable hubiera trasladado su domicilio desde la capital,
Koma, Massalia, era un hecho que se compadeca muy
bien con la relajacin del ejercicio de la justicia por
parte de los Comicios, pero que no se conciliaba con la
manera ms rigurosa de administrar justicia en los tiempos posteriores, y por otra parte, la soberana de las ciudades confederadas, donde poda irse el expatriado
que se sustrajera la jurisdiccin de Roma sin salirse
por eso del Reino romano, ya en tiempos del Principado
no se tomaba en serio.En el libro V nos ocuparemos
de la interdiccin segn el derecho de los tiempos posteriores, sea de la relegacin fuera de Italiaien caso de
violacin de la pena de proscripcin, pena completamente distinta, as terica como prcticamente, del exilum,
y la cual fue incluida por Sila en el nmero de las penas que podan imponerse los ciudadanos.

81

4. lo tenan tampoco capacidad penal aquellos

sujetos jurdicos los cuales no era aplicable el concepto de la moralidad. As suceda con toda comunidad de
varias personas, aun en el caso de que el Estado hubiera
concedido las mismas capacidad jurdica. Aquella accin que, desde el punto de vista del derecho patrimonial, se consideraba como propia de una corporacin, se
conceba, desde el punto de vista tico, y desde el punto
de vista penal por consiguiente, como accin de los particulares individuos que haban obrado en comn, y la pena
que pudiera imponerse por causa de violeo-cia dolo,
verbigracia, recaa exclusivamente sobre stos. Verdad
es que el concepto de culpa religiosa sacral y el de
culpa internacionaldonde en lugar de hacer uso de un

EL DEBSCHO PENAL BOMANO

82

verdadero proceso y de aplicar una verdadera pena, lo

que se liaca era dejar el campo libre la clera de los
dioses y la guerralo hicieron extensivo los romanos
las comunidades completamente libres y las semilibres, tanto si se trataba de las suyas propias como si sa
trataba de otras cualesquiera; y aunque en tales casos el
gobierno romano se contentaba muchas veces con cargar el hecho realizado la cuenta de particulares individuos, y con provocar, previos los correspondientes tratos y gestiones internacionales, la extradicin de stos
para castigarlos segn el Derecho romano [de lo cual
volveremos ocuparnos en el captulo I X de este mismo
libro), tambin poda ser considerado semejante hecho
como realizado por la comunidad, y en el caso de que se
esperase que la parte contraria hiciese uso dlas armas,
se le declaraba la guerraj pero si uo era as, se trataba
dieha comunidad conforme las reglas tocantes la dedicin y se le impona una multa en dinero, una cesin
de territorio, 6 se decretaba su disolucin. Pero estos
actos eran actos de carcter administrativo, y en todo
caso actos legislativos, lo mismo que, cuando una comunidad romana deba ser tratada segn el derecho de la
guerra, slo era posible aplicarle el procedimiento de la
dedicin con el beneplcito previo de los Comicios. Jams turo lugar dicho acto con las fornlalidades del Derecho penal. Lo que s poda acontecer era que toda
comunidad, ya fuese enteramente autnoma, ora lo fuese por mitad tan slo, como en general tambin toda
corporacin que se hubiese enriquecido consecuencia
de algn delito cometido por individuos que formaban
parte de ella, quedase obligada devolver aquello en
que se hubiese enriquecido.
5.

Tampoco tenan capacidad penal aquellas perao-

POB TEODOBO MOIOfSEN

9S

nas <16 ee hallaban desprovistas de capacidad de obrar,

y las cuales no era, por tanto, aplicable la ley moral,
s suceda con las siguientes:
a) Las que no haban llegado la plenitud de la
^dad. Por ley natural, el hombre no adquiere la capaeidad de obrar sino gradualmente; mas no slo son diversos de unas personas otras los lmites de edad en que
el pleno desarrollo se consigue, sino que no son tampoco
los mismos con respecto las distintas acciones punibles. Este estado de cosas, que dificultaba la administracin de justicia penal, oblig los fautores de las
Doce Tablas establecer lmites ijos y positivos de
dad, determinando que la capacidad penal se adquira
jurdicamente cuando se adquira la pubertad y se llegaba la edad necesaria para contraer matrimonio, si bien
la posibilidad de ejercitar entonces la coei'ciciD, que,
sin embargo, no poda emplearse contra los incapaces,
del propio modo que la posibilidad de imponer la indemnizacin del dao, no permitida tampoco cOn respecto
bichos incapaces, demuestran que ya, segn el Cdigo de
las Doce Tablas, se consideraba la capacidad de obrar
en el menor como una cuestin de hecho, y como tal se
resolva. El derecho de la poca posterior se atuvo esta
doctrina, supuesto que, lo menos en las fuentes jurdicas que conocemos, nunca se propone, cou respecto los
individuos que deban considerarse como menores segn
lo dicho para los efectos penales, la cuestin tocante a s i
en cada caso particular haban no tenido aqullos efectivamente discernimiento bastante para apreciar el delito que cometan. Por el contrario, el precepto del antiguo derecho, segn el cual nadie poda ser condenado
una pena propiamente dicha causa de un acto realizado antes de la pubertad antes de la edad viril, solaviente continu respetndose por lo que la pena d

84

EL DEBECHO PENAL EOMANO

muerte toca; en las dems ocasiones, el aplicar 6 el no

aplicar pena era cosa que dependa de la determinacin
de las particulares circunstancias que acompaasen
cada caso concreto. No se haca ms que expresar un
hecho, hacerlo constar, en modo alguno formular un
precepto positivo, cuando en el caso del infans, 6 sea del
nio que no haba cumplido siete aos, se consideraba
que no haba que proponer la cuestin tocante al discernimiento, y cuando pasada esta edad, se consideraba, s,
posible la imposicin de pena, mas no era fcil que se
condenara sufrirla los nios que estaban prximos
aquellos lmites tan bajos de edad, ponindose, sin embargo, en todos los casos la cuestin tocante saber si
el menor haba 6 no tenido discernimiento suficiente
del delito.
6) Las que no gozaban de la plenitud de sus facultades mentales. La enfermedad mental priva de la capacidad de obrar; por tanto, los hechos realizados por
los mentalmente enfermos no podan nunca ser considerados como delitos. La ciencia jurdica romana no se preocup con los difciles problemas psicolgicos relativos
este punto, sino para reconocer la capacidad de obrar
en aquellos delitos realizados por los alienados en los
intervalos lcidos.
c) Segn la concepcin romana, no era posible reconocer la existencia de otros estados del alma, como la
embriaguez y la pasin, que privasen al sujeto de su capacidad de obrar. Lo nico que hacan eran disminuir la
culpabilidad moral, y, por consiguiente, al tratar en el
libro Y de la medida de la pena, volveremos sobre
este punto.
6." Por fin, estaban excluidas de pena todas aquellas acciones que ejecutaba uno en cumplimiento de su

POB TKODOaO MOMMSEN

85

^^ligacin, que estaban permitidas por la ley. Tales

eran:
a) Las que practicaba uno en cumplimiento de una
obligacin ineludible en virtud de un mandato superior
que tena que prestar obediencia. Si el magistrado,
dentro de los lmites de su competencia, prescriba la
realizacin de un acto una persona obligada obedecerle, tanto el que mandaba como el que obedeca quedaban exentos de pena.Lo propio se dice con respecto
los autores de actos preceptuados con carcter obligatorio, V. gr., la defensa de los oficiales por los soldados y la
del seor por sus esclavos.La orden dada por el seor
los esclavos no se equiparaba la dada por un magistrado, puesto que los esclavos se hallaban tambin sujetos
las leyes del Estado, y el seor no poda desligarles de
ellas; antes bien, en los delitos cometidos en estas condiciones, se estimaban ser autores de los mismos, tanto
el seor como el esclavo. Sin embargo, el mandato recibido serva, con respecto este ltimo, de motivo de atenuacin de la pena, y en los delitos de poca importancia hasta le libraba de ella.De un modo anlogo ae
consideraba el acto realizado por el hijo de familia, en
virtud de orden dada por el padre.
6) Cuando se trataba de defenderse contra una injusticia, podan encontrarse justificados ciertos actos delictuosos en s mismos, que haba que ejecutar al efecto,
como el homicidio, la violencia, la inj uria, el dao en las
cosas, etc. Pero como la licitud de tales actos era distinta, segn la naturaleza de la injuaticia contra la que haba que defenderse, pues el homicidio por defensa legtima exige otras condiciones que el empleo de la violencia
para defenderse, los casos de defensa como causas de
exclusin de la antijuridicidad sern examinados cuando estudiemos los correspondientes delitos.

87

EL DEEKCHO PENAL EOMANO

POB TEODOBO MOMKSEH

c) La retiaocin de un estado de necesidad no poda,

servir de causa iustificativa de cualquier delito, pero s
del de dao producido en las cosas. Tambin este p u n t o
le trataremos al irnos ocupando de cada delito en particular.

fico. Sin embargo, desde los tiempos primitivos se trataban de diferente manera los delitos de las mujeres,
e los extranjeros y de los individuos no libres,que los
cometidos por ciudadanos romanos, y si bien esta diferencia fue disminuyendo en el curso del tiempo, no fue
j^ms abolida del todo. Hubo una poca en que solamente el ciudadano romano era sujeto del derecho; en
que la mujer no se le conceda puesto alguno dentro
de la comunidad; en que al extranjero, lo ms se le
conceda proteccin jurdica por modo exbepcional y ea
la medida que lo consintiese y preceptuase el convenio
existente entre su propia comunidad y la comunidad romana; en que, sobre todo, el no libre no tena derecho
mayor proteccin jurdica que la otorgada cualquiera
otra cosa perteneciente un propietario. El sistema penal romano no se deslig jams completamente de esta
concepcin originaria, segn la cual se hallaban fuera
del derecho, fuera de la comunin jurdica, no slo los
no libres, sino tambin los no ciudadanos, y hasta la
mujer romana. El Derecho penal legislado lleg con el
tiempo ser el mismo para todos; pero la coercicin que
coexista juntamente con el Derecho penal, es decir, el
arbitrio del magistrado, no conoci las limitaciones que
hemos estudiado en el captulo IV ms que con relacin
al ciudadano romano. La muerte del ciudadano romano
por orden del magistrado, violando el derecho de provocacin, fue siempre un crimen capital; la del no ciudadano, y, sobre todo, la del individuo no libre, poda
constituir tambin un abuso de poder por parte del magistrado, pero en los primeros tiempos no era posible
considerarla desde el punto de vista terico como incluida
en el concepto del homicidio, y de hecho es difcil que lo
fuera nunca. No qued abolida semejante postergacin
desigualdad cuando se hizo extensiva . esta esfera de

86

Dentro de los lmites sealados, la persona estaba

sometida la ley penal, lo mismo que lo estaba las normas de la moralidad y su propia conciencia. Todas las
circunstancias personales, el sexo, los vnculos de familia, la posicin del ciudadano, podan hacerse penetrar,
en variadsimas formas, dentro del concepto del delito
y dentro del procedimiento penal; pero prescindiendo
de las indicadas categoras de personas, la capacidad
para cometer delitos y la subordinacin la ley penal
eran comunes todas las dems. Ni siquiera el hecho de
hallarse uno en estado de libertad en el de no libertad, fundaba diferencia alguna tocante la capacidad
para delinquir; el paso de un hombre libre al estado de
no libertad, el de un no libre al de libertad {p. 88-80)
cambiaba, por lo que la culpabilidad por causa de
delito se refiere, la forma de hacerla efectiva, mas no
cambiaba la responsabilidad misma.Con todo, la capacidad de la persona para cometer delitos necesita una.
determinacin ms precisa con relacin los no ciudadanos, y sobre todo, con relacin los no libres; as
como tambin es preciso que, para conocer cmo se
practicaba la igualdad de derecho, tengamos en cuenta
la posicin de los magistrados superiores, singularmente
en la poca del Principado.
La capacidad para delinquir en todo hombre que,
siendo susceptible de responsabilidad, viviese sometido
la soberana del Estado, constituy el f andamento del
Derecho penal ya desarrollado bajo el aspecto cient-

EL DERECHO PENAL EOMANO

personas la capacidad para delinquir y para ser objeto de

proceso penal. Ocupaban tales individuos un lugar infe"
rior con respecto al liombre Ubre no ciudadano; en los
tiempos del Principado, como nos lo demuestran las T e rrinas, es cuando el libre ilimitado arbitrio del magistrado para disponer de ellos sufri en cierto modo una
contencin, aunque fundamentalmente indirecta, debida
la vigorosa fiscalizacin y vigilancia de losf uncionarios.
Mas una trasformacin radical en este orden no lleg
verificarse sino mierced al cambio gradual que se introdujo
en el dereclio de ciudadano por lo tocante al punto de
las personas que pertenecan al Reino. En los tiempos de
la Eepblica encontramos preceptos dados por los presidentes de la provincia de Sicilia en que se conminaba
con la muerte el uso de armas por parte de los no libres,
y lo mismo encontramos que suceda, en general, en.
Egipto en los tiempos del Principado. Los procesos penales seguidos en Bitliynia, en la Gralia y en frica contra
los no ciudadanos acusados de cristianismo no se vericaban con las formalidades, relativamente rigurosas, de
que se haca uso en los procesos penales contra ciudadanos; esos procesos correspondan la esfera de la coercicin ilimitada del magistrado.
La exclusin de la comunin jurdica se aplicaba en
el orden penal muclias veces, sobre todo con respecto
los no libres, aun en la poca del derecho ya desarrollado. El no Ubre, lo mismo si se trataba de un individuo
sometido no ms al poder del jefe de familia que si se
trataba de un esclavo, era tan capaz para cometer delitos
como el libre. Que aun en estos delitos la responsabilidad
iba acompaando de una manera inseparable la persona, nos lo demuestra, sobre todo, la regla jurdica, segn la cual, cuando se cometieran haba de entablarse
la accin contra aquel quien perteneciera el individuo

POB TEODORO MOUMSEN

89

o libre en el momento de hacer uso de ella, y si se le

Iiubiera dado ste libertad, contra el mismo que haba
delinfl'^i*^*' ^^^ estado de iio libertad.No tena tampoco
importancia alguna para el caso, de tal manera que viniera modificarlo, )a circunstancia de que muchas veces, cuando se trataba de delitos realizados por no libres,
la voluntad delictuosa no produjera efectos jurdicos; el
nO libre no poda enriquecerse con el delito, por cuanto
careca de capacidad para tener bienes, pero poda querer
enriquecerse, y por consecuencia, era capaz para cometer un hurto. Si por cualquier otro motivo faltaban en el
individuo no libre las condiciones de hecho necesarias
para el delito, el procedimiento y la pena, en tal caso,
es claro que el delito dejaba de existir y que el procedimiento y la peua sufran modificacin. As, un esclavo no poda cometer incesto, por cuanto no tena, jurdicamente, relaciones de parentesco con nadie. El no
libre poda cometer una sustraccin, un hurto aun contra su propio jefe seor, y, por consecuencia, la cosa
robada no era susceptible de usucapin; pero, en tal caso,
no era posible entablar una accin de hurto, puesto que
demandante y demandado coincidan on una misma
persona, y en lo tanto, no se daba la existencia de partes
encontradas. En el delito cometido contra un tercero se
variaba la forma del procedimiento: como quiera que la
pena capital por delitos privados desapareci muy pronto, aun con respecto los esclavos, y por otra parte no
era posible exigir el pago de una indemnizacin al
esclavo, ya que ste careca de bienes, dirigase la accin, conforme al principio ya expuesto (p. 11), contra
el seor, para que ste pagase la suma correspondiente
en nombre del no libre; el demandado poda, sin embargo, librarse de este pago entregando al no libre d a a <ior en propiedad al perjudicado por el delito. Mas si el

90

EL DESECHO PENAL fiOUANO

POB TEODOBO UOIUISEN

91

procedimiento penal privado contra los esclavos se diferenciaba esencialmente del dirigido contra los libres, segn acabamos de ver, en cambio, el procedimiento penal
pblico era, poco ms menos, el mismo para unos y
para otros, puesto que en este procedimiento no se admita el pago pecuniario. Contra el no libre poda hacerse uso tanto del procedimiento por cognitio como del
acusatorio. Era lo usual que en la defensa se oyera al
propietario cuyos intereses andaban comprometidos en
el juicio, y que se le permitiera apoyar este efecto .
su esclavo. Por lo que la punicin se refiere, aplicbanse aqu de derecho, y la una junto la otra, tanto
la punicin domstica como la pena impuesta por el
Estado; en el captulo primero del libro V' estudiaremos la ingerencia mutua de una esfera en la otra, ingerencia que poda tener lugar excepeionalmente. El efecto que en general produca el estado de no libertad era.
el de agravar la pena, segn veremos la conclusin del
mismo libro Y. Por tanto, tambin aqu se aplicaba la
pena loa hombres, sin tomar en consideracin, en principio, la diferente situacin social de unos y otros. Sin
embargo de esto, la sustanciacin del procedimiento penal pblico contra los esclavos tena lugar, de hecho, en
la misma forma que la sustanciacin del procedimiento
contra los hombres libres en casos excepcionales, y no
cabe duda de que para el ejercicio ilimitado del poder
de los magistrados se empleaba prcticamente el mismo,
aun dejando un lado el sistema de la punicin domstica, con mucha mayor extensin que la que nos muestran las fuentes.

entre el esclavo y el seor se estimaba como una relacin

de piedad, y adems, consecuencia del apoyo que regularmente prestaba el Estado los esclavos en contra
de los seores. Las injusticias faltas cometidas por
el esclavo contra el seor, injusticias que proceder de
un hombre libre daran lugar una accin civil, eran
castigadas frecuentemente por la comunidad como si
se tratase de delitos pblicos. El homicidio del siervo se
consideraba y trataba con arreglo este principio: as
como el soldado debe defender al oficial, as el no libre
debe defender su seor, y en tal caso el sacrificio de
la propia vida no es nada ms que el cumplimiento de
una obligacin. El seor poda tambin invocar muchas
veces el auxilio del Estado cuando el esclavo se propasase contra lj la persecucin de los esclavos fugitivos
era una de las obligaciones de los magistrados de la
ciudad. Esto era, en parte, sin duda alguna, no otra cosa
que la misma concepcin de la relacin de servidumbre,
hasta cierto punto extraa, que existi en otros tiempos
y que se conserv en principio posteriormente. Hasta
cabe preguntar si la patria potestad y la clientela no se
consideraban tambin como formas de la relacin de
piedad existente entre el hijo y el padre, el liberto y el
patrono. Con esto se enlaz luego la defensa forzosa de
la comunidad contra la terrible y peligrosa institucin
de la esclavitud, defensa forzosa que provino inevitablemente del anatema de dicha institucin. El desarrollar
por extenso esta materia no es propio del Derecho penal;
baste decir que la misma produjo muchas veces sus
efectos sobre l.

La situacin jurdica de los individuos no libres modificse tambin de un modo caracterstico consecuencia de la concepcin romana segn la que el vnculo

Segn la ooneepcn romana, no quedaba violado

propiamente el principio de la igualdad ante la ley por
recto de la particular posicin en que se colocaba al

EL DEUECHO PBNAL EOMANO

magistrado-supremo, pesar de que, con arreglo la

misma concepcin, el fundamento del Derecho penal estaba en el poder de coaccin de loa magistrados, y el
magistrado supremo no se hallaba sometido este poder.
La capacidad para delinquir del depositario del poder
pblico supremo quedaba, pues, intacta no obstante lo
dicho. Ese depositario, segn demostraremos en el captulo primero del libro I I I , mientras desempease su cargo, no poda ser demandado juicio, y como el cargo era
vitalicio, resultaba que durante su vida no poda, de derecho, ser demandado. Mas de aqu no resulta en modo
alguno que no tuviese capacidad para cometer delitos y
sufrir penas; la Repblica tena su fundamento en. la ley
de la anualidad del cargo de los magistrados, y aun el
mismo princeps vitalicio poda dejar de serlo por su voluntad involuntariamente; de otro lado, el delito que
principalmente hay que tomar en consideracin en tal
caso, sea la perduelin, poda perseguirse aun despus de muerto el autor del mismo. "o nos es posible
resolver la cuestin tocante si los jurisconsultos de
Eoma aplicaran no esta doctrina al rey; lo que s sabemos es que Auguwto organiz el Principado de tal manera que tambin el soberano poda cometer injusticia,
y despus de perder el cargo poda castigrsele; y tal fue
el proceder que se sigui de all en adelante. No solamente depuso veces el Senado al emperador en vida
del mismo, sino que tambin, despus de deponerlo, lo
conden muerte y orden su ejecucin, y con bastante
frecuencia, despus de la muerte, el tribunal celebraba
audiencia para acordar acerca de la memoria del difunto, lo cual no era otra cosa que emplear el mismo procedimiento que se empleaba en el caso de perduelin. Seguramente que la dispensa de las leyes, dispensa que todava segn los jurisconsultos del siglo i n no era nada

POK TEODOEO MOMMSEN

93

ms que la exencin de aquellas que se oponan al desempeo del cargo conferido, de aquellas otras de cuyo cumplimiento exceptuaba al supremo magistrado la ley misma, vino acentuarse y aumentarse ms en la teora jurdica, sobre todo despus que se concedi el derecho de
dispensa, no tan slo al Senado, sino tambin al emperador mismo, y se aument por la circunstancia de que
el princeps poda desligarse de toda ley positiva por nn
simple acto de su voluntad. Sin embargo, de aqu no se
sigue tampoco la imposibilidad de aplicar al soberano el
concepto del delito, y singularmente el concepto del delito de perduelin. Semejante concepcin era ms propia
y adecuada para la monarqua diocleciano-constantiniana, donde el emperador era considerado como la ley
hecha carne; pero nicamente poda realizarse y ponerse en acto, igual desde el punto de vista prctico que
desde el terico, con el objeto de que se respetase el
principio de la legitimidad monrquica, y es difcil que
el decadente bizantinismo desarrollara todas las consecuencias jurdicas de tal principio.

POB TEODOUO MOUMSSN

CAPTULO YII

LA VOLUNTAD

El concepto de delito requiere la existencia de una

voluntad contraria la \ej en la persona capaz de obrar.
Este principio fundamental del Derecho penal ya deaarrollado fue desconocido en el Derecbo penal de los
primeros tiemposj entonces se cuestionaba sobre el becbo
en s, antes que sobre el estado de alma en que el mismo
tena su base. El sacrificio bumano se le impone al criminal de la propia manera que al monstruo; el que mira
las desnudeces de una virgen consagrada Vesta debe
morirj la muerte dada un bombre origina una deuda
que debe ser reparada, haya tenido el autor intencin, de
causarla 6 no la haya tenido. Esta antigua concepcin no
haba desaparecido todava completamente en el momento en que comienzan nuestras noticias histricas, 6 sea
en el cdigo de las Doce Tablas, pero estaba muy en decadencia. Las multas indemnizaciones que se imponan
la parte vencida en juicio, el sacramenium^ las de las
vindiciae falsae, deben ser consideradas sin la menor
duda como penas; mas para imponerlas no se tomaba
en cuenta la culpabilidad del vencido en el juicio, sino

9S

1 hecho practicado por el mismo, Pero ya con respecto

' las lesiones corporales y al dao causado en las cosas,
oarece qiie, no existiendo culpabilidad, no haba tampoco responsabilidad; y lo propio debe decirse sin la
menor duda del homicidio. Es bien seguro que el citado cdigo dispona, contra lo mandado eii las prescripciones antiguas, que cuando el hecho se bubiege
realizado sin intencin, tuviese lugar la expiacin religiosa, pero que uo se impusiese pena alguna. Las posteriores leyes penales tomaban por base, absolutamente,
la voluntad antijurdica del agente.
Esta voluntad antijurdica presupona por necesidad
el conocimiento de que el hecho que va realizarse era
contrario la ley, por lo que el error de hecho en este
punto exclua la imputabilidad. El que ofenda al magistrado, sin saber que era tal magistrado, uo cometa
crimen de majestad; la unin sexual de dos personas,
desconociendo el parentesco existente entre ellas, no era
un incesto; el golpear un hombre libre, quien se
tena por esclavo, no era una injuria.
El fundamento tico de la voluntad antijurdica, sin
lo que no poda darse delito ni pena, poda intervenir,
ora bajo la forma de ofensa intencional la ley moral y
la ley del Estado {dolus), ora bajo la forma de descuido negligencia culpable {culpa) en la observancia de
las mismas.
1,** La ofensa intencional de la ley moral y de la
ley del Estado se individualizaba, con arreglo cada
becbo concreto, como proposito {animus) de matar, de
robar, etc., segn se hallasen determinados los elementos
constitutivos de cada clase de hechos. Esa voluntad delictuosa, que se aplicaba todo el campo del derecho, se
detiguaba en el lenguaje jurdico con la palabra astucia, dolus, reforzada la mayor parte de las veces por el

97

EL DERECHO PENAL EOUANO

POa TKODOfiO MOMMSKN

adjetivo mala, astucia mala, dolus malus, ejercitada

con conciencia de la injusticia, por el sciens. Con estas
palabras, que siempre significaban censura, se indicaba, emplendolas en sentido estricto, en cuyo caso formaban la anttesis de la violencia {vis), los actos contrarios la ley, ejecutados conscientemente, pero sin
vi)lenca; y emplendolas en sentido amplio, abarcaban
tambin todos los actos contrarios la ley, ejecutados
conscientemente, incluso los practicados con violencia;
advirtiendo que en tal concepto se inclua tambin la
falta consciente de respeto la ley {fraus), y que basta
existiendo buena intencin, por ejemplo, el amor de la
patria la compasin, esta buena intencin desapareca
en la gran abstraccin de la antijnricidad oposicin
la ley.

, nocivos para una tercera persona. El perjuicio ocasionado por semejantes actos, hijo del descuido y de la
imprudencia, era una falta pequea, pero en todo caso
uua falta tica, que daba lugar punibilidad, lo propio
que cualquier otro delito, mientras que la omisin de
un acto provechoso para tercera persona, aunque poda
tambin ser contrario la ley moral, no era considerado
como delito por la legislacin del Estado. Pero aquella
pequea falta no era bastante para dar origen la punicin pblica; solamente se la persegua por medio del
procedimiento penal privado, y en el ms antiguo derecho, esta persecucin se haca por causa de una lesin
corporal causada un hombre libre y por causa de un
dao en los bienes, ambos los cuales hechos se denominaban, segn !a terminologa originaria, iniuria, sin
distinguir al efecto entre la ofensa prevista y la no prevista, pero evitable. Este mismo criterio continu subsistiendo en lo esencial, cuando posteriormente hubo de
trasformarse la doctrina tocante ai delito de que se trata; solamente que el concepto de lesin corporal causada
un hombre Ubre, por una parte se hizo extensivo
toda lesin personal, y por otra parte, se limit laa
lesiones intencionales excluaiviLUiente, con lo que se form con este delito una figura especial independiente,
que fue la. inmria; mientras que de otro lado, con las lesiones corporales no intencionales y con los daos causados en las cosas, bien fueran causados con intencin,
bien sin ella, se form una segunda figura de delito, el
damnum iniuria, siendo de advertir que el fundamento
etico que bastaba para servir de base este delito, sea
la culpa de ndole criminal que ocupaba el lugar de la
inteucii, sola denominarse culpa aquiiana, para distinguirla de la culpa contractual, esto es, de la responsabilidad proveniente de loa contratos.

En este concepto del dolus, concepto que hay que

referir sin duda alguna la jurisprudencia de los primeros tiempos de la Repblica, se nos presenta el fundamento tico como el dato que sirve, ante todo, para
determinar tcnicamente as el orden jurdico en general, como tambin, y muy singularmente, el orden penal,
puesto que bajo la denominacin de dolus se comprende
la violacin de la ley mora!, lo mismo en el Derecho civil que en el Derecho penal; pero slo en este ltimo
orden es donde vemos que esa violacin sirve de fundamento una accin demanda.
2.'* Pero la ley moral poda tambin ser violada sin
que el sujeto tuviera voluntad de violarla. La colectividad humana y, por tanto, toda organizacin poltica exige, no solamente que los coasociados no ejerzan violencia ni engao los unos sobre los otros, sino tambin que
se abstengan de practicar cul^pa, 6 lo que es lo mismo,
de ejecutar aquellos actos que una previsin inteligente
ensefa que pueden que tienen forzosamente que resul-

EL DEHECHO PENAL ROMANO

POB TEODORO MOMMSEN

El concepto de la culpa, lo mismo que el del doUts,

no perteneca la legislacin, sino la interpretacin
cientfica de las leyes. Es de presumir que el Cdigo de
las Doce Tablas no llegara en materia de Derecho privado ms que establecer la responsabilidad humana en
general, en oposicin al hecho que no estuviera ligado
por ninguna relacin de causalidad con la accin omisin humana; es decir, empleando la terminologa actual,
que no hara otra cosa sino establecer la anttesis entre
los hechos procedentes de dolus 6 de cttpa, y los procedentes del casus. La evolucin del concepto de la responsabiliJad general, distinguiendo en ella el dao producido intenconalmente y el derivado de desatencin
descuido, fue debida sin duda alguna la ciencia jurdica de tiempos de la Repblica, igualmente que la distincin entre el concepto de los miramientos que todo
hombre debe su prjimo, y el concepto de los miramientos que se deben unas otras las personas que intervienen en una obligacin contractual; distincin sta
que sirvi de base la diferencia entre la culpa aquiliana y la culpa contractual.

as la muerte dada una persona con su consentimiento y Q] proposito de retener las cosas halladas, son actos
que unos consideran lcitos y que otros califican de homicidio y hurto. La trasformacin de la ley moral en ley
penal exige que se fijen de un modo positivo loa elementos constitutivos de cada hecho delictuoso, y esta fijacin
no puede menos de estar sujeta al arbitrio. Cuanto ms
se complican las relaciones sociales y ms estrechamente trata de acomodarse la ley penal la ley moral, tanto
mayor es la intervencin que se da al arbitrio. L a prohibicin de la usura estriba sobre la ley moral, lo mismo
que el hurto, pero los lmites en aqulla los determina
la conveniencia y, en ltimo caso, el accidente. La aceptacin de donaciones y el aspirar cargos pblicos son
actos lcitos; slo la ley penal positiva es l que puede
decidir cules sean las condiciones que dan origen loa
delitos de repetundis y de amhitus.-r-Esta. construccin
positiva que sostiene la ley moral por intermedio del
Estado iba muchas veces ms all del principio primitivo del Derecho penal privado que hemos venido desenTolviendo hasta aqu, sea el principio de que el hombre, si no debe daar otro hombre ni coa intencin ni
por causa de desatencin descuido, en cambio, no est
obligado jurdicamente prestarle auxilio. Por ejemplo, una de las ms importantes consecuencias de tal
principio, saber: que el no impedir un delito intencional, y mucho menos el no excitar la comisin del mismo, no poda considerarse como caso de codelincuencia
de complicidad, dej de tener fuerza en el orden jurdico
posterior con respecto una serie de delitos, los ms
graves, es decir, los delitos contra el Estado, loa couietidos contra la moneda, al homicidio del prjimo, al
robo. En general, lo que serva de criterio para resolver
* semejantes casos era, ante todo, la conveniencia; de

La ley moral es, s, la base del Derecho penal; pero

no son una y otro cosas idnticas. Aparte de que el
Derecho penal no puede ni quiere en manera alguna
realizar completamente la ley moral, y aparte tambin
de que se distinguen por razn de su eficacia diversa en
el tiempo y en el espacio, el Derecho penal se aparta de
la ley moral, ora por su carcter de fijeza, ora por la extensin que en l se da las consideraciones de utilidad
y conveniencia. La conciencia de los hombres, aun prescindiendo de los casos en que existan anomalas verdaderas, es distinta de unos individuos otros cuando se
trata de trazar los lmites entre lo justo y lo injusto;

99

IW

EL DERECHO PENAL EOMANO

suerte que toda accin omisin poda ser incluida entre

loB delitos por la ley del Estado.Sin duda que toda legislacin inteligente habr de procurar no apartarse por
completo del fundamento tico de la pena. A menudo,
hay motiyos de oportunidad poltica que aconsejan infligir penas de escasa gravedad por actos omisiones
moralmente indiferentfs; pero la aplicacin seria del vigoroso poder que el Derecho penal consiente la comunidad ejercer sobre el individuo, no debe tener lugar sino
en aquellas circunstancias en que la misma conciencia
del agente repruebe deba reprobar el acto de que se
trata.
Con la cuestin del carcter fundamental tico del
Derecho penal, se enlaza la de saber si para que pueda
aplicarse la ley penal es necesario que el sujeto delincuente la conozca. En general, hay que contestarla negativamente. El delito consiste en la infraccin en e
desconocimiento de la ley moral, y la ley penal descansa
sobre sta; ahora, hasta qu punto y en qu forma responde la ley penal las exigencias ticas, es cosa que
no puede ventilar el juez en cada caso concreto, pues
la ley es ley aun cuando su severidad sea injusta y aun
cuando quiz se acomode poco los fundamentos ticos
que deben servirle de base. Y esto es aplicable aun con
respecto aquellos actos que no son delitos si la ley del
Estado no los convierte arbitrariamente en tales; la determinacin de cules hechos han de ser considerados
como punibles es funcin que requiere el conocimiento
del derecho, pero el delito se pena aunque el contraventor de la ley penal no conociera sta la desaprobase
por injusta. Tambin el Derecho romano procuraba investigar las bases ticas que se tena que sujetar la ley
penal positiva, pero no desconoca que la facultad de legislar en este orden se extenda tambin, por puros mo-

POa TEODOBO MOMMSEN

TOI

tivos de imprescindible oportanidad, 6 reputados t a l e s ,

' ciertas acciones omisiones moralmente indiferentes y no consideracias como injustas. Si en lo tocante
ellas se admita que la infraccin consciente er- elemento del delito, como sucedi menudo entre los romanos, claro es que tambin aqu se contena el fundamento tico del Derecho penal, por cuanto la infraccin
consciente de toda ley del Estado es una injusticia moral. Mas no es posible excluil* enteramente del camp
penal las infracciones inconscientes de la ley del Estado y no ciertamente por las grandsimas dificultades
prcticas para demostrar, lo mismo que se haba conocido como que no se haba conocido la ley, ni porque consideraciones de oportunidad exijan indefectiblemente
que se haga uso aqu de presunciones jurdicas, las cuales, pudiendo no responder la realidad, como frecuentemente no responden, no garantizan tampoco la existencia del fundamento tico de la ley. El Derecho romano aplic la ley penal que por ignorancia haba sido
violada, una regla del Derecho pi-ivado, segn la cual, el
hombre que viva en medio del trfico del mundo estaba
obligado conocer las leyes del Estado, y por tanto, cualquier violacin legal que practicase, aun no siendo consciente y querida, implicaba culpabilidad, mientras que,
por el contrario, las mujeres y los rsticos estaban dispensados de esta obligacin, y por consiguiente, cuando
dichas personas cometan una falta contra una ley penal
que estuviese desprovista de fundamento moral, se presuma que no haban conocido tal ley, y por lo mismo quedaban exentos de culpa. Es preciso admitir que en el primer caso desaparece casi del todo el f andamento tico de
la punicin y se castiga en cierto sentido un dolo ficticio.
Esto se soportaba sin dificultad en el campo del Derecho
penal privado cuando se trataba de penas de poca moa-

102

EL DERECHO PBNAL EOMANO

ta; as, hablaremos en el captulo siguiente de diversos

casos en los cuales se admita, por medio de presuncin
jurdica, la codelincuencia en el hurto y en el dao causado en las cosas, sin que fuese posible demostrar la existencia de una culpabilidad efectiva. Mas si se prescriba la imposicin, por anlog'O motivo al que se acaba
de decir, de penas graves correspondientes al Derecho
criminal pblico, v. gr., si la ley mandaba castig'ar como
autor de falsificacin de documentos al que hubiera escrito un testamento y se hubiese dejado en el mismo,
conforme la voluntad del testador, un legrado, por no
conocerla prohibicin correspondiente; si se castigaba
como incestuoso al marido (no la mujer) que haba contrado matrimonio con una pariente creyendo errneamente que estaba permitido contraerlo dentro de aquel
^ a d o de parentesco, las leyes que tales penas ordenab a n eran sin duda leyes, pero no deban serlo.

CAPITULO VIII

EL HECHO

As como no existe delito alguno sin voluntad delictuosa, tampoco existe si esta voluntad no se efecta, es
decir, si no hay hecho punible. La voluntad por s sola, el
animus (p. 95), aun manifestado, v. gr., por medio de
palabras confirmada su existencia por propia confesin
del sujeto, no es un delito ni puede dar origen pena.
La cuestin relativa saber qu es lo que haya de entenderse por efectuacin de la voluntad delictuosa, la contesta la ciencia jurdica de los tiempos modernos diciendo
que hay que distinguir, no en todos los delitoS) pero s en
la mayor parte, los actos preparatorios, la tentativa de
delito y el delito consumado. En el Derecho romano no
exista el concepto de la tentativa ni, claro es, una palabra tcnica con que designarlo; las acciones punibles,
prohibidas por la ley, se castigaban siempre, como tales,
cuando se haban consumado, advirtiendo que era preciso que dichas acciones tuvieran por base la unicidad
de resolucin propsito, y cuando se tratara de delitos
culposos, la unicidad del descuido desatencin de las
propias obligaciones, pero sin tener en cuenta que el
agente se hubiera propuesto dichas acciones como tr-

104

105

fiL DEEECHO PENAL BOMANO

POE TEODOfiO MOMMSKN

mino definitivo de su actividad 6 que las hubiese ejecutado como simples actos preparatorios de una actividad
ulterior. T aun cuando debemos evitar el liacer una determinacin general del concepto del hecho, necesitamos, sin embargo, indicar ya desde ahora que puede
hacerse una distinta formulacin del mismo, en armona
con la doble naturaleza del Derecho penal, segn que se
trate de buscar una satisfaccin para la ofensa causada
un individuo, de buscar la expiacin correspondiente las lesiones causadas la comunidad.

por el contrario, cuando se trataba de daos causados la comunidad, en la mayora de los caaos, y precisamente en los de ms importancia, no era posible el resarcimiento del dao, y la expiacin exiga, s, conforme
ya, hemos dicho, que el propsito delictuoso pasara del
campo de la mera resolucin y de la declaracin manifestacin exterior de sta al terreno de la accin; pero
nO era necesario ms que esto. Ahora, qu es lo que
haba de hacerse, como mnimum, para que se pudiera
dar por ejecutado el delito, es cosa que nadie ha expresado de una manera general, y aun la doctrina formulada acerca de los elementos constitutivos de cada delito
determinado, solamente por excepcin nos da alguna
noticia respecto del punto de referencia. En la mayora
de los casos debi dejarse al discrecional arbitrio del
juzgador la resolucin de dicho problema. Es preciso
considerar que los delitos contra el Estado se consumaban jurdicamente por medio de cualquier acto que
sirviera para efectuar y poner por obra la intencin de
hostilidad contra el Estado; as, por ejemplo, la desercin quedaba realizada por el hecho de marcharse del
campo romano de la guerra. Con relacin al homicidio,
debe decirse que, no porque la ms antigua ley hable del
acto consumado, es lcito inferir que no se reputaba
homicidio la realizacin de hechos que no llevaran consigo la muerte de la vctima; por el contrario, ms cercano la verdad es suponer que, dada la plenitud de
potestad que acompaaba al imperium, y la carencia
an mayor de limitaciones del poder de los Comicios,
todo acto preparatorio se castigaba de derecho como
homicidio, que es lo que ms tarde vino prescribirse
legalmente (por cierto con una amplitud mayor que la
que la ciencia jurdica da hoy la tentativa), sobre
todo con relacin al homicidio por robo, y ms an con

Estribaba el Derecho penal privado sobre la idea

del dao lesin antijurdicos producidos al individuo,
y por los cuales se exiga un equivalente; es decir, que
estribaba sobre la idea de la consumacin, y claro que
un acto preparatorio de dicho dao 6 lesin no era, en
cuanto tal, delito consumado. No dej de impresionar
los romanos lo inconveniente que era considerar las cosas de esta suerte, sobre todo tratndose del hurto; por
tal motivo se estim como ejecutado el dao, siempre
que hubiese mediado apoderamiento de la cosa por parte
del ladrD, aun cuando ste hubiese sido sorprendido i n fraganti y se hubiese recobrado la cosa nuevamente de
sus manos, de manera que se hubiese hecho cesar materialmente al momento el referido dao. Pero la consecuencia jurdica fue ms poderosa todava que la necesidad prctica. Los actos preparatorios del hurto se castigaban como delito de perturbacin de la paz domstica
en caso de que hubieran llegado hasta la fractura la
entrada en el domicilio del robado; en los dems casos
no era un hecho punible los ojos de la ley. Esta doctrina era aplicada todo el campo de los delitos privados, puesto que su punicin consista en el resarcimiento,
aumentado, del dao producido, en un equivalente
anlogo dicho resarcimiento.

106

EL DERECHO PENAL KOMANO

POE TEODORO M0MM8EN

relacin al liomicidio por envenenamiento. En general, tratndose de la esfera del Derecho penal pblico,
al revs de lo que aconteca en la del Derecho privado,
deba imponerse pena tan luego como hubiese una efectuacin de la resolucin criminosa, cualquiera que ella
fuesej en el derecho de tiempos posteriores encontramos aqu y all reconocido como motivo de aminoracin
de la responsabilidad el hecho de no haberse consumado
el delito que se quera ejecutar. Con respecto los delitos de falsificacin de moneda, se hallaba determinado
que el desistimiento voluntario antes de que se hubiera
consumado el dao en perjuicio de la comunidad libraba
de pena; pero precisamente por hallarse formulado el
principio con respecto un delito concreto, no podemos
atribuirle valor general.
La participacin de varias personas en un mismo delito, sea la codelincuencia, como aqu debemos denominarla, poda tener lugar de diversas maneras, saber:
en forma de coparticipacin igual la de otros individuos que cooperasen al delito, en forma de instigacin
y en forma de ayuda antea despus del hecho. En el caso
de igual coparticipacin, los copartcipes del delito ae
les llamaba soc, lo propia que loa copartcipes en el
derecho patrimoDal, y se les llamaba as no pocas veces
en oposicin al Jefe, que sola ser designado coa las denominaciones de pHnceps sceleris, princeps delidLSobre todo los escritores no juristas denominaban no pocas
veces conscius, esto es, cosabedor del delito aquel coautor del mismo que resultaba haber tenido poca intervencin activa en l, y, excepto en aquelloa delitos en
que exista la obligacin de denunciar, el conscius, como
tal, estaba libre de responsabilidad jurdica (p. 99).-<
Al instigador se le designaba como auctor, pero es de
advertir que no se consideraba como instigacin cual-

Quier simple recomendacin de cometer delito, sino que

ge necesitaba para ello intervenir influir de un modo
decisivo en la resolucin de otras personas.Cuando se
trataba de un auxiliador, de un minister, lo que se contrapona no era, de un lado, la ejecucin inmediata del
delito, y de otro, la actividad auxiliadora, sino que ms
bien lo que se contrapona era la actividad ejecutora,
sea la ejecucin material del delito y la actividad espiritual, la incitacin por parte del autor verdadero. Pero
todas estas denominaciones de las diferentes formas de
cooperacin para el delito carecan de una determinacin,
precisa, como carecan tambin de aplicacin en el terreno jurdico, y el principal valor que las mismas tenan
era el de que se empleaban en el modo corriente de hablar. Cierto es que no raras veces, en las leyes en lo que
las mismas equivale, se prohibe, bajo una otra forma, adems del delito propiamente dicho, la instigacin
cometerlo, y que hasta las mismas leyes hablan ms
menos expresamente de la prestacin de auxilio para el
delito, pero lo hacen sin establecer diferencias jurdicas
en cnanto las varias clases de auxilio; y en los casos en
que el Cdigo de las Doce Tablas, la ley aquilia, y es de
presumir que tambin la mayor parte d-e las antiguas leyes, no hacan sino mencionar el hecho delictuoso con
su correspondiente palabra, la ciencia, mediante su funcin interpretadora, extendi tambin, en igual manera,
los preceptos de las leyes meucionadas. Slo en casos
singulares es cuando se castigaba el auxilio para el delito como un hecho delictuoso independiente. As, en los
delitos contra la propiedad, al lado de stos se hallaba
tambin, en el ms antiguo Cdigo, el encubrimiento,
"ajo la forma ciertamente limitada y exteriormente definida de hallazgo de la cosa robada {fnrtum conceptum)^
de igual manera tambin en la legislacin de Augusto

107

108

EL DERECHO PKNAL ROMANO

POR TKODOHO MOMMSEN

109

sobre el matrimonio, la accin principal no exclua el

auxilio, pero la clase ms importante de ste, saber, el
ruanismo, se consideraba como un delito sustantivo,
independiente.
El Derecho romano no apreciaba las diferentes clases de cooperacin para el delito que hemos mencionado,
para tratarlas de distinto modo; lo nico que apreciaba
en el caso de delitos cometidos por varias personas era
la codelincuencia.
La accin de hurto se diriga contra todo acto furtivo que se ejecutase, ya por medio de auxilio material
(ope), ya por medio de ausio moral 6 consejo [consilio),
y en lo tanto, segn el texto de la ley, lo mismo contra
el instigador que contra el auxiliador material, y segn,todas las probabilidades, se diriga dicha accin contra
estos ltimos en la propia manera que contra el autor
inmediato del delito; pues como entre el hecho mismo 6
delito y el auxilio no se estableca diferencia alguna
desde el punto de vista de la punicin, era conveniente y oportuno que tampoco la hubiese en la frmula.
Este principio parece que hubo de ser aplicado todos
los delitos.

bien, en los tiempos posteriores, atendiendo que tenan

igual denominacin, se llev el encubrimiento la esfera
^el furium, aunque sin perder, no obstante, del todo su
carcter de delito independiente.
Las penas correspondientes los delitos se imponan
por regla general en la misma cualidad y cfintidad todos los participantes en ellos, como si cada participaute
hubiera cometido el delito por s solo. Aqu se ve bien
claramente que el Derecho penal privado consideraba el
resarcimiento del dao, no como pago del mismo, sino
como criterio para determinarla multa penal 6 pena pecuniaria, pues el pago de sta, verificr.do por un copartcipe en el delito, le libraba l solo de su responsabilidad, no libraba los otros.
Hasta los tiempos posteriores no encontramos que el
Derecho tomase en cuenta la diferente intensidad del
hecho punible y el distinto gnero de eulpahlidad moral
de cada copartcipe en el delito. Yolveremos ocuparnos
de esto en el libro IV, cuando tratemos de los varios delitos en particular. Pero ya desde ahora podemos hacer
las siguientes advertencias, aplicables alas diversas clases de delitos:

Acerca de los lmites de la codelincuencia es poco

lo que podemos deducir de las fuentes, y esto poco no
puede ser estudiado sino al tratar de cada nno de los
delitos en particular. En trminos generales, podemos
decir que todo acto realizado con el malicioso propsito
de contribuir la comisin de un delito deba ser considerado como acto de codelincuencia. Por lo tanto, el auxilio prestado despus de consumado el delito no caa,
con razn, dentro del concepto de la codelincuencia, y
as parece confirmarlo la manera como se trataba en las
Doce Tablas la receptacin y el encubrimiento; pero es
difcil que se hiciera esto de un modo consecuente; ms

1," Si los elementos constitutivos del delito de que

se trate existen con relacin uno de los codelincuentes, por lo que los dems de ellos toca, se requiere, s,
intencin delictuos), mas no un hecho material igual al
del primero. Para que haya hurto, es necesario el propsito de apropiarse la cosa, pero puede ser copartcipe en
este delito aquel que sin habrsela apropiado l mismo
facilita simplemente la apropiacin.
2.* En caso de que una accin delictuosa ejecutada
en comn no hubiera podido ser realizada por ningn
individuo en particular, como, por ejemplo, el hurto de
lina cosa muy pesada, cada uno do los copartcipes era.

lio

EL DESECHO PENAL ROMANO

POB TEODOEO MOMMSEN

no obstante, considerado como verdadero y completo

autor del delito.
3.'^ Si el hijo de familia el esclavo cometan un delito por orden de su seor, en tal caso se aplicaban las
reglas que dejamos espuestas en el capbulo VI (p. 83 y
siguientes).
4.^ Cuando el esclavo cometa nn delito con previo
conocimiento de l por el seor, nicamente dicho
esclavo se baca responsable del mismo, segn las Doce
Tablas; en poca posterior, cuando lleg adquirirse un
concepto menos externo de la culpa, si el seor hubiera
podido impedir la realizacin del hecho y no lo hubiera
impedido, tanto el esclavo como el seor eran castigados en el juicio penal privado como coautores, prescindindose entonces de la regla general aplicable otras
veces, segn la cual, nadie estaba obligado estorbar
la comisin de un delito.
5.^ Si varios esclavos de un mismo seor hubiesen
cometido en comn un delito contra la propiedad sin que
el seor tuviese por anticipado noticia de que lo iban
cometer, el seor poda dejar sin efecto la accin noxal
entablada por causa de cada uno de los codelincuentes,
pagando una sola vez toda la pena correspondiente al delito de que se t r a t a r a .
6.^ Cuando en un hecho delictuoso hubieren tomado parte varias personas y no se hubiera conseguido determinar la participacin de cada una de ellas en el mismo, el hecho cometido se consideraba en el juicio penal privado como un delito llevado cabo por cada uno
de los copartcipes.

blecimientos semejantes, se exiga todos ellos responsabilidad en el Derecho penal privado por los delitos contra la propiedad cometidos en el barco en el negocio
emprendido, y tambin por el dao causado en las cosas
por echazn por cada de las mismas desde alguna casa. Esta responsabilidad de los empresarios, dueos de
posadas, etc., tena por base una presunta , si se quiere, ficticia codelincuencia.

7.* Por efecto de la vigilancia que eu inters pblico haban de tener, sobre el personal sus rdenes, los
capitanes de embarcaciones, los administradores empresarios de un negocio y los dueos de posadas esta-

111

POK TEODORO MOMMSEN

113

pero unidos la misma con vnculo indisoluble, y jurdicamente sometidos ella.

CAPTULO IX

EFICACIA DE LA LET PETAL POE RAZN DE

PEESONAS

Y DEL

LAS

LUGAB

El hacer una delimitacin del Derecho penal por razn de las personas y por razn del territorio, las cuales y dentro del cual tena, entre los romanos, aplicacin
aqul, es empresa muy difcil, de un lado, porque la tradicin apenas si nos ha trasmitido noticia alguna tocante
estas importantes cuestiones, y de otro lado, porque
la singular estructura y composicin del Reino romano,
estructura que se trasform esencialmente en el curso de
muchos siglos, fue tambin influida por la fecundsima
evolucin que experimentaron las ideas fundamentales
del pueblo de que se trata. El criterio predominante y
tpico en esta materia fue la contraposicin entre la comunidad romana y el Reino romano, es decir, entre el
Estado individual y concreto, con su territorio fijamente determinado, con su terreno perteneciente loa ciudadanos romanos la comunidad misma, y la confederacin cuya cabeza estaba Roma, y la que pertenecan las ciudades y los Estados de clientes reconocidos
como autnomos por Roma en virtud de un contrato.

Un delito que poda ser sometido la accin de la

ley penal romana era el que se cometa en dao inmediato de la comunidad, fuese cual fuese la persona que
lo cometiera y el lugar de la comisin; en cuanto los
dems delitos, se atenda, para el efecto de aplicarles
la ley romana, la persona del lesionado sin hacer caso
del lugar donde se hubiese cometido, , por el contrario, se atenda al lugar sin atender la persona de la
vctima.
I.** El delito que iba inmediatamente contra la comunidad romana 6 contra el Reino romano era, segn la
concepcin de este pueblo, la guerra injusta, crmina.l,
la pevduelin, siendo indiferente que lo hubiese cometido un romano un no romano, como tambin lo era el
que se hubiera cometido dentro fuera del territorio de
Roma. Ya se ha indicado (p. 82) que el proceso dirigido contra aquel municipio comunidad dependiente
de Roma que hubiese tenido ms menos participacin en el delito de referencia, es preciso dejarlo fuera
del Derecho penal, por tratarse de un acto meramente
administrativo. Pero precisamente liemos indicado tambin (en el propio lugar) que semejantes hechos podan
en todo caso ser tratados desde un punto de vista
penal, afirmando en ellos la culpabilidad de personas
individuales, y que poda siempre elegirse libremente
entre emplear uno otro procedimiento, de igual modo
que tambin poda hacerse uso de ambos la vez. Esta
suprema justicia del Estado, de la cual volveremos
ocuparnos en el captulo I I del libro I I , se aplicaba principalmente, en los primeros tiempos de la Repblica
contra los jefes de los partidos de la independencia

114

EL DERECHO PENAL EOMANO

en las ciudaiies itlicas, y en los tiempos posteriores de

la Repblica y en los del Principado, contra las familias de reyes y ele prncipes que, siendo subditos del Reino, no se hallaban sometidas al poder del gobei-nador de
las respectivas provincias, igualmente contra los cindadanos de aquellos Estados que, sin embargo de pertenecer al Reino, eran jurdicamente autnomos. Esta forma
de justicia comenz por la persecucin de delitos ms 6
menos polticos, pero no se concret ellos. En la poca
republicana, las autoridades de Roma hicieron objeto de
persecucin penal, del modo dicho, ms delitos que los
verdaderamente polticos; as sucedi en casos de necesidad, especialmente cuando se trataba de delitos colectivos. En loa tiempos del Principado, el poder pblico del
Reino persigui por el procedimiento de que tratamos
hasta delitos comunes; es ms, se ingiri hasta en el
obrar jurdico no delictnoso de aquellas personas que no
eran sometidas por tales actos jurisdiccin alguna dentro de su propia patria. Y no era esto uu abuso, sino la
expresin y el empleo de aquel derecho de soberana y
dominio que ejercitaron sobre su Reino los romanos en
la poca de la Repblica y en la del Principado, El Estado romano era un conjunto de ciudades y principados,
ms menos autnomos, s, pero que no disfrutaban de
derechos aproximadamente iguales; la potencia ms
fuerte, la que corresponda la hegemona, ejercitaba
sus derechos soberanos sobre las otras, de modo que la
disolucin por ella de una ciudad que perteneciese la
confederacin, la supresin de un principado cliente
6 feudatario, igualmente que el castigar por modos y
procedimientos excepcionales una cuadrilla de asesinos
forasteros, el delito que hubiera cometido un prncipe,
eran hechos de idntico carcter y valor jurdico que el
apod-^ramiento, por el padre de familia, del peculio con-

POR TEODORO MOMMSBN

115

pdido al hijo, y que los actos constitutivos de la punicin domstica.

2. Era tambin aplicable la ley penal romana ,
todo hecho punible cometido contra un ciudadano de
Roma, y el cual diera lugar, segn el Derecho romano, ,
un procedimiento pblico, no importando nada para el
caso la condicin jurdica del agente ni el lugar donde
hubiera sido realizado tal hecho. Desde el punto de vista
romano, no poda jams considerarse como hecho no punible el homicidio de un romano. Mas difcilmente era
posible hacer extensivo este criterio al delito privado
cometido en el extranjero contra un romano, al menos
cuando el autor del hecho fuese un extranjero.
3." Einalmente, caa bajo la accin de la ley penal
romana todo hecho punible cometido dentro del territorio
romano, fuese cual fuese la condicin personal, as del
autor como de la vctima del delito. Segn todas las probabilidades, en el primitivo sistema de la comunidad
fue desconocido este pj-incipio cardinal del Estado jurdico {Rechtsstaat) romano, es decir, el sistema de la territorialidad de la ley penal. En una poca que para
nosotros resulta antehistrica, solamente deba de castigarse por la comunidad el homicidio cuando el muerto
fuese ciudadano de dicha comunidad, y el hurto solamente deba de llevarse ante el tribunal arbitral romano cuando fueran i-omanos as el ladrn como el robado;
por consiguiente, para los casos de homicidio de un no
ciudadano dentro del territorio romano y de hurto perpetrado dentro del mismo territorio por un no ciudadano contra un no ciudadano, no quedaba ms recurso
que el propio auxilio, la autodefensa, Pero partir del
momento en que el Estado se asent sobre lmites territoriales fijos, momento que est escondido ms all de
*oaa tradicin; partir del instante en que la vida de la

116

EL EEEECHO PENAL HOMNO

comunidad romana se hizo sedentaria, sintise fuertemente la interna necesidad de que el Derecho protegiese incondicionalmente la vida y la propiedad dentro del
recinto territorial determinado de antemnno; sintise la
necesidad poltica de exigir responsabilidad por todo
heclio punible perpetrado en el territorio romano al autor libre del mismo, y en caso de que diclio autor no gozara de libertad, su propietario, sin meterse averiguar cul fuera la condicin personal del ofendido ni la
del ofensor. La aplicacin del principio de la territorialidad no encontraba dificultad alguna con respecto al
Derecho penal pblico, puesto que la extensin del poder de los magistrados los delitos dichos cometidos
contra los no ciudadanos era cosa que dependa sencillamente del arbitrio del mismo magistrado romano. Y
para conocer de qu manera eran sometidos al procedimiento romano por jurados los delitos privados cometidos por los no ciudadanos contra los no ciudadanos,
liemos de tener en cuenta que en tales casos la concesin
de la accin correspondiente no se haca en virtud y
con arreglo los preceptos legales {lege], sino que esa
concesin dependa del beneplcito del magistrado depositario del im;pervum y no tena ms base que este (im;per'io), y que tal accin se formulaba fingiendo que los no
ciudadanos de que se tratara tenan el derecho de ciudadanos.
4.*' Aquellos hechos punibles que no daaran la
comunidad romana ni un ciudadano romano, ni fueran
cometidos dentro del territorio romano, no caan bajo la
accin de la ley penal romana, menos que, como veremos ms tarde, existiesen convenios celebrados por el
Estado en los cuales se consignaran excepciones.
Con esto queda definido el horizonte de actos que,
segn la concepcin romana, estaban sometidos a l a ac-

POR TSODOaO MOMMSE

117

cin de la ley poual romana, y que, por eousecaencia,

podan dar origen un procedimiento pena!, ya pblico,
ya privado. Pero para que dicho procedimiento tuviese
higar, era adciu.s preciso que el autor del hecho se encontrase sometido al poder de la comunidad romana en
el momento en q-t-i se interpusiera la demandii; es decir,
era preciso, qv.e fuese ciudadano roma-uo, por cuanto
el ciudadano romano, donde quiera que se encontrase,
estaba sujeto la soberana de Roma, que estuviese
en territorio romano, diiJo caso que tal etinicia implicaba necesariamente la sumisin al poder del Estado
romano (p. 76). Ahora, si no era posible entablar un
procedimiento penal en Eoma contra el no ciudadano
que se hubiera hecho culpable de un delito S3gu la ley
romana, pero que se encontraba en el extranjero, quedbale, sin embargo, al Estado romano la facultad de
promover la punicin del referido delito, pidiendo que el
gobierno extranjero en cuyo territorio estuviese el presunto culpable concediera la extradicin entrega {dediiio) del mismo. Esta peticin de dediein, con la cual
iba regularmente unida, en los primeros tiempos latinos,
la peticin de devoluoin de los bienes robados (rerum
repetitio) en las correriis de bandidaje do los pueblos limtrofes vecinos, no tena carcter penal, sino que era
un acto administrativo, saber: si se trataba de un Estado jurdicamente independiente de Homa, consista,
por regla general, en una deelarncin condicional de
guerra, y si se trataba de un Estado jurdicamente dependiente de Eoma, consista en una manifestacin 6
ejercicio del poder soberano de ste. Las autoridades
romanas no estaban obligadas formular la demanda de
Medicin del mismo modo que lo estaban practicarla
Ji^sticia penal, sino que, por un lado, semejante peticin
"epeiij^ de que hubiera no convenios lU-. uxtradicin

118

EL

DEHECHO PENAL

HOMANO

celebrados con el Estado correspondiente y de lo que

stos dispusieran, debiendo advertirse que estos convenios solan contener clusulas muy diversas en lo tocante al asunto, salvo en lo relativo la perduelin, y por
otro lado, es preciso tener en cuenta que la demanda de
extradicin era un asunto de conveniencia, y en circunstancias determinadas una cuestin de fuerza. Desde el
punto de vista jurdico, el acto era el misxo, ora se pidiese al Consejo de Cartago la extradicin de su caudillo militar, ora al rey de los partiros la extradicin de
ios pompebanos, ora los massaliotas la de un desterrado romano. No cabe duda de que tambin poda hacerse
semejante peticin cuando se tratase de delitos no polticos; pero slo en casos excepcionales deba de pedirse
la extradicin del expatriado. No tan slo por consideraciones las ciudades aliadas, sino tambin porque las
tendencias de la justicia penal de aquellos tiempos exigan que el ciudadano romano pudiera librarse del cumplimiento de la pena que se le hubiera impuesto expatriudose Yoluutariamente, el hecho es que ea la poca de la
Kepblica se prescinda por lo regular de pedir la extradicin en casos semejantes (p. 79), mientras que, por
el contrario, en los tiempos del Imperio se suprimi el
procedimiento que nos ocupa, el del destierro voluntario, bien por hacerse uso frecuente de la demanda de
extradicin, bien porque las ciudades confederadas se
las trataba como un simple subdito del poder del Keino.
L a demanda de extradicin no la formulaban las autoridades magistrados penales come tales, sino que este
asunto era exclusivamente propio del gobierno, es decir,
en los tiempos de la "Repblica, especialmente de los cnsules y del Senado. Cuando se presentaba y era atendida
la demanda de extradicin, al entregado extradido
se le juzgaba por el procedimiento romano, procedimien-

POK TEODORO MOMMSBN

119

nue se aplicaba aqu regularmente en la forma de

coercicin capital de los magistrados, por cuanto se trataba siempre de no ciudadanos, y la mayora de las veces
de casos de perduelin.
Estas normas generales y tericas fueron modificadas y vulneradas muchas veces en beneficio de los romanos, debido la preponderante fuerza de que stos disponan y los convenios internacionales que la misma
servan de expresin. En detalle, sabemos poco acerca
del particular por falta de datos, y en caso de que nuestros conocimientos sobre la materia fuesen ms precisos,
es de presumir que tendramos que poner, al lado de las
tendencias lneas generales, numerosas reglas especiales. Podemos, por lo menos, sealar, dentro de ciertos
lmites, las direcciones principales, del siguiente modo:
I.** El procedimiento romano de la perdueliu, referido anteriormente, y que consista en la facultad correspondiente al poder director del Estado para llevar
ante un tribunal romano todo individuo que, en cualquier parte del territorio que extenda su accin aqul,
cometiese un acto ofensivo para Roma para la confederacin, no era otra cosa ms que la necesaria expresin y el instrumento ms poderoso de la superioridad
que se atribua el Estado romano. Acontecera, sin duda,
que la patria Estado de origen del culpable reclamara
la facultad de castigar ella misma este ltimo; pero es
probable que en ninguno de los tratados de alianza celebrados por Eoma renunciara sta de una manera general al ejercicio del Derecho penal que propiamente
le corresponda. Por el contrario, el derecho de provocacin ante los Comicios romanos, concedido guisa de
privilegio personal al ciudadano de una ciudad latina,
^3-J que referirlo principalmente, aun cuando no de un

120

121

EL DEEEOHO PENAL EOMANO

POB TEODOB MOMMSEN

modo exclusivo, este procedimiento de la perduelin.

Nada sabemos tocante la conducta que se segua coa
el ciudadano romano que cometiera una falta contra alguno de los Bstidos aliados con Roma, v. gr., cuando
tomase parte en alguna sedicin; esa falta no quedara
impune, seguramente; mas es difcil que los romanos se
comprometieran por medio de tratados internacionales
concederla extradicin del culpable, y que, por tanto,
se trasfiriese las autoridades de la ciudad aliada de
qse se tratase la facultad de sentenciar ste; ms bien
lo que sucedera sera que, como en el caso siguiente, se
concedera por excepcin las autoridades romanas el
derecho de juzgar tal delito.
2, Si las reglas generales tericas, expuestas anteriormente sobre el procedimiento penal pblico, se aplicaban tanto Roma como las ciudades autnomas confederadas, en cambio, el romano que matara un palestrino quedaba sujeto, en lo referente este particular,
al poder penal de Palestrina, y solamente este poder,
en el caso de que el lieclio hubiera tenido lugar fuera del
territorio romano; mas si el culpable estuviese en Roma,
la coinnnidad palestrina poda pedir la extradicin. Es
muy probable que, en lo relativo los procesos por causa de delito, igual que suceda en los que no tuvieran
esta causa por origen, los romanos procurasen desde
bien pronto comportarse con los mismos latinos, pero
en mucho mayor grado todava con los Estados autnomos que no pertenecan la nacionalidad latina, de
manera tal, que el ciudadano romano no pudiera ser
llevado ante ningn tribunal palestrino ni pudiera pedirse su dedicin entrega, y s solo, por tanto, hubieran de juzgarle jueces romanos, cosa que en este caso
tenia suma importancia, por cuanto poda hacer uqo
entonces del derecho de provocacin aute los Comicios

rnanos. Esto produjo una mayor extensin del procedimiento penal romano, supuesto que los hechos delictuosos cometidos en el extranjero por un ciudadano romano contra un no ciudadano se sometieron as la
justicia penal de Roma.
3.0 Aun cuando, segn las reglas dichas, el extranjero que cometiese un delito pblico contra un romano
era castigado, no en su propia patria, sino en Roma, previa la dedicin del mismo, sin embargo, ocurra no pocas veces, sobre todo en los antiguos tiempos, que hubiera tratados que excluyeran la extradicin, y entonces
la justicia penal romana era sustituida por la del Estado
del extranjero delincuente. Pero, al revs, poda ocurrir
asimismo que los tratados consintiesen y facilitasen la
extradicin por parte de los Estados dependientes de
Roma, y entonces se empleaba el procedimiento penal
romano para el caso de que se trataba; la simple peticin de auxilio jurdico hecha por un Estado amigo al
otro Estado, con el cual se hallaba aliado, vena cambiarse entonces en un mandato administrativo del superior al inferior. Gracias sobre todo los convenios
tratados internacionales, se lograba evitar la reunin
concurrencia de la punicin romana y de la del otro
Estado sobre un mismo hecho,
4.* Las acciones provenientes de los delitos privados se equiparaban, dentro de la confederacin de ciudades latinas que haba dado origen la comunidad de
nacionalidad, y por los tratados internacionales que toluaban por base ms menos esta confederacin, las
i'eclamaciones jurdicas no provenientes de delito, y su
conocimiento se encomendaba, en general, los tributadles del domicilio del demandado: de suerte que el ro^a.no robado por un palestrino, ora en Roma, ora en
^lestriua, haba de entablar su accin en Roma en

122

EL DERECHO PENAL EOMANO

Palestrina, segn que el ladrn viviese en la primera

en la segunda de estas ciudades. La situacin privilegiada que en este respecto gozaban los romanos, sobre todo en las provincias, y que encontraba su expresin en los tribunales de los presidentes provinciales,
era de ndole ms general, y se refera principalmente
las acciones derivadas de crditos contractuales, aun
cuando es de advertir que no estaban excluidas de ella,
las obligaciones procedentes de delito; no hav necesidad
de estudiarla de un modo especial en el Derecho penal.

CAPTULO X

DESIGUALDAD E IGUALDAD JUKDICA B EL REINO

ROMANO

El Reino romano, de una confederacin de ciudades

organizada unitariamente que era en un principio, vino
convertirse cou el tiempo en un Estado unitario. La
anttesis entre estos dos trminos no era absoluta, j la
trasformacin hubo de irse realizando gradualmente.
Aun en el sistema antiguo, que predomin durante la
liepblica j durante los dos primeros siglos del Imperio,
existi una lej del Reino, de la propia manera que aun en
los tiempos posteriores siguieron existiendo en la ciudad reminiscencias de que primitivamente haba sido
un Estado. Las noticias que nos han quedado de esta
evolucin poltica, cuyos efectos han persistido en infinidad de particularidades y detalles por espacio de muchos siglos y eu tres partes del mundo, son sumamente
incompletas, y en lo que al Derecho penal atae, ms
defectuosas an que en otras esferas; sin embargo, para
determinar el concepto del Derecho penal romano, es
necesario echar una ojeada aquellas partes del Reino
romano en que no se aplic dicho Derecho penal hasta

124

EL BEKECHO PENAL EOMANO

la poca de la decadencia del Principado, 6 en que no Be

aplic sino de una manera limitada.
No liay precisin de demostrar que fuera de los lmites del Reino, con relacin territorios extranjeros
no sometidos Roma, era imposible hablar de un verdadero procedimiento penal.
La confederacin de ciudades latinas, punto de partida del Reino romano, comprenda las ciudades del
Lacio reunidas por cansa de los vnculos que entre sus
habitantes haban existido en tiempos antehistricos, y
causa de tener todos ellos el mismo origen, la misma
nacionalidad; como hemos mostrado en el captulo precedente, cada una de estas ciudades tena, s, limitada
su soberana por consecuencia de los convenios celebrados con Roma, pero no por eso dejaba de ser un Estado
soberano, con legislacin penal propia y con propio orden jurdico y penal. Este fue el modelo, con arreglo al
cual se agregaron las latinas, primeramente las dems
ciudades de Italia, y despus las ultramarinas, las helnicas helenizadas y las latinizadas; con lo que se cambi el antiguo fundamento nacional y fue sustituida
la confederacin latina por el Reino en que se hablaban dos lenguas, dndose, adems, de esta manera el
primer paso hacia la fase ltima del Reino romano, 6
sea hacia el bizantinismo. Mas la base jurdica continu siendo esencialmente la misma que antes sobre
este particular. El Reino estribaba en la autonoma de
las ciudades, no hacindose este efecto diferencia alguna entre el caso de que dicha autonoma se hallase asegurada por medio de convenios internacionales, y el caso
en que la potencia soberana, Roma, concediese tal autonoma las ciudades slo hasta que la pluguiese retirrsela. El territorio de Palestrina perteneca los palestrinos, y el de Siracusa los romanos; pero la autonoma

pon TEODORO MOMMSKN

125

que los palestrinos gozaban por virtud de un convenio

internacional jurado, los siracusanoa, en cambio, la disfrutaban simplemente en precario, y hasta tanto que no
les fuera retirada. No obstante, las consecuencias de
esta autonoma para las ciudadanas de las respectivas
ciudades eran las mismas; de modo que as como los
matrimonios y las manumisiones de los palestrinos erau
vlidos de derecho y producan efecto aun en Roma,
tambin lo eran, y lo producan, los de los sracusanos.
Cada una de estas ciudades tena, legalmenfce consideradas, su orden jurdico independente y hasta su propia
legislacin; todava en los tiempos del emperador Severo
publicaron el Consejo y la ciudadana de la ciudad libre
de Mylasa, en Karia, una ordenanza sobre el cambio,
que contena tambin disposiciones relativas al Derecho
penal.
De anloga manera se agregai'on tambin al Reino
ciertos principados, cuyos jefes y autoridades se les
consinti siguieran ejerciendo las funciones legislativas
y las altas funciones judiciales, pero ellos mismos quedaban sujetos la jurisdiccin de las autoridades del
Reino. En el caso de que fuera suprimido y disuelto el
rgimen y gobierno de un principado por ser poco compatible con la organizacin y rgimen generales del Reino, el territorio correspondiente al mismo se distribua
regularmente en trminos municipales; nicamente en
Egipto, donde no se haba desarrollado la constitucin
municipal helnica, la constitucin de ciudad, es donde
el soberano romano continu durante siglos ejerciendo
por medio de virreyes y de las usuales autoridades del
pas el gobierno y la jurisdiccin que antes haban ejercido los reyes egipcios.
Haba, pues, de derecho en el Reino romano tantos
distritos legislativos, y aun tantos sistemas penales for-

i.

126

EL DERECHO PENAL HOMANO

malmente diversos unos de otros, como Estados autnomos quasiautnomos se hallaban contenidos en el mismo; el distrito legislativo del ciudadano romano, el ius
civile, era el principal de todos ellos y el ms extenso,
pero en el fondo y sustaucialmente se hallaban en igual
lnea que l el distrito legislativo de Palestrina, el de
Atenas, y basta el de Siracusa y el de Egipto.
Sin duda alguna que las varias legislaciones formalmente distintas coincidan sustaucialmente en muchos
puntos. El Derecho romano era, seguramente, por razn
de su origen, no un derecho de ciudad, sino un derecho
nacional, y sobre todo en punto al Derecho penal, es difcil que existiera una oposicin marcada y profunda entre el vigente en Roma y el vigente en Palestrina, por
ejemplo. Las innovaciones que en el mismo introdujeron las Doce Tablas no pudieron hacerse extensivas sin
ms las antiguas ciudades latinas; v. gr., la proscripcin del taiin prescrita por aquel Cdigo (p. 68) para
el caso de simple fractura de un hueso, no fue aceptada
por las otras ciudades latinas. Pero las diferencias ms
salientes fueron suavizndose y desapareciendo poco
poco, y las ciudades quienes en los tiempos posteriores
concedi Roma por medio de pactos la independencia,
ciudades que por su nmero importanciarepresentahan
mucho ms que las antiguas ciudades latinas, haban con
toda seguridad modelado sustaucialmente su derecho
municipal, que seguan llamando latino, sobre el Derecho romano. De qu manera la organizacin municipal
se haba calcado predominantemente, la poca de la
autonoma de las ciudades itlicas, sobre el modelo de
Roma, nos lo demuestra la organizacin del tribunal
popular de la ciudad de Bancia, en la Lucania, ciudad
no unida en un tiempo con Roma por el vnculo de la
comunidad de lenguaje: pues en efecto, con leves y no

POE TEODOHO M0MM8EN

127

sustanciales variaciones, se repite aqu el sistema romano de las cuatro demandas acusaciones, sistema
basado necesariamente sobre la ley positiva. Carecemos
poco menos que del todo de datos concretos tocante al
particular; mas pesar del silencio de la tradicin, no
hay ms remedio que admitir que, sobre todo en el terreno del Derecho penal, no existan diferencias fundamentales y de importancia entre el sistema romano y los
de las comunidades municipales latinas latinizadas
pertenecientes al Reino.
Otra cosa sucedi con las ciudades de nacionalidad
griega y con las ciudades 'y Estados de la mitad oriental
del Reino que se hallaban bajo el influjo griego; de la
propia manera que en estas ciudades y Estados sigui
siendo continuamente una lengua extraa la lengua latina, de la propia manera no se apropiaron tampoco el
Derecho de la ciudad dominadora. Difcilmente hubo en
el Reino romano un orden jurdico griego comn que en
cierto modo se asemejara al de Roma; en este territorio tuvo que concebirse todo crculo autnomo como formalmente independiente. En todo caso, los principios de
este orden jurdico se separaban fundamentalmente,
bajo muchos respectos, de los romanos. Sobre todo se
adverta dicha diferencia en la materia relativa al derecho de las personas, cuyo supuesto indispensable era
la existencia de un derecho positivo del ciudadano. Y vale
esto en especial por lo que al matrimonio respecta. El
matrimonio entre hermanos que slo tenan el padre comn era permitido en Atenas, y el matrimonio entre
hermanos en general fue permitido en Egipto hasta el
siglo II despus de Jesucristo. Tambin se encontraban
reglamentados con independencia de influjos extraos
el derecho de potestad del padre, la manumisin, el testamento y la tutela, Y esta situacin de cosas, lo mismo

"?

128

EL DERECHO PENAL BOMANO

que se hizo extensiva las dems esferas jurdicas, se

hizo extensiva tambin la penal. El Arepago de Atenas todava en los tiempos del Imperio impuso pena
un falsario; aun en tiempo de la dominacin romana se
aplic en Esparta la legislacin de Licurgo, j en Sicilia, hasta el sistema penal de las ciudades sometidas.
No puede menos de haber existido diferencias sustanciales entre unos y otros sistemas penales, si bien nosotros es poco lo que sabemos acerca del asuntoj es de
presumir, no obstante, que con respecto las infracciones contra la religin se aplicara ol derecho local grecooriental 6 las costumbres jurdicas qae respondan al intenso fanatismo all dominante, como tambin que se
traspasase en esta materia la moderacin propia del
Derecho del Beino.Lo que tocante este particular
nos ha trasmitido la tradicin, esto es, tanto el Derecho
penal ateniense como el espartano, y otras noticias y
datos de igual especie que encontramos en lugares varios, no pertenece al estudio del Derecho penal romano.
La misin que tenan las autoridades romanas frente
esta multiplicidad de legislaciones reconocidas dentro
del Reino era la de hacerlas valer todas ellas igualmente, cada una dentro de su propia circunscripcin. Bajo
este respecto no exista diferencia alguna, al menos en
principio, entre las autoridades del Eeino y las locales;
la validez de un testamento romano poda reclamarse
ante un tribunal tico, y por el contrario, la de un testamento tico ante un tribunal romano, y el legtimo
ejercicio 6 invocacin del derecho personal produca dificultades de hecho al tribunal que haba de dar la sentencia, mas en teora n las engendraba.
Ahora, en las dems esferas del Derecho, y, sobre
todo, en la tocante los delitos, los tribunales, causa
de la diferente condicin jurdica que menudo acom-

129

POB TBODOBO MOSUSBN

paaba las partes, necesitaban con necesidad imperiosa un orden jurdico que pudiera aplicarse lo mismo que
el derecho civil positivo, pero que pudiera aplicarse, no
exclusivamente los ciudadanos romanos, cual suceda
con el derecho civil, sino todos los individuos que formaran parte del Eeino; este orden jurdico fue lo que los
romanos llamaban derecho de los pueblos, ius gejitium.
El cual tuvo sus orgenes en la pretura de la ciudad de
Eoma, y adquiri probablemente su sustantividad cuando, a l a poca de las guerras de Anbal, se concedi al
tribunal de la ciudad un segundo presidente funcionario, con lo que pudieron encomendarse al conocimiento
del primero de ellos los asuntos de Roma y los de los latinos, y al ltimo los que se ventilasen entre no ciudadanos 6 entre partes que disfrutaran de igual derecho
personal. Esta divisin externa no se repiti en los tiempos posteriores, pues exceptuando la ciudad de Eoma,
en los dems sitios ambas clases de negocios se encomendaban al conocimiento y resolucin del mismo magistrado. Pero la evolucin que posteriormente experimentara el Derecho romano sinti el influjo de la divisin dicha de una manera esencial, a u n e n loque respect a las relaciones jurdicas sustantivas. No pertenece
este sitio el investigar cul fuese la esfera de asuntos reservada al puro procedimiento civil (al de los ciudadanos), ni cul la trasformacin y amplitud que experimentaran las instituciones romanas al ser extendidas un horizonte ms dilatado que aquel en que dominaban antes; aqu no hemos de hacer otra cosa sino sacar la consecuencia correspondiente del principio, en
virtud del cual, el concepto del delito, tanto del pblico
como del privado, no se refera al ciudadano, sino al
hombre. Aun en el caso de la perduelin,.el derecho trataba al ciudadano de la misma manera que al no ciuda9

130

EL DEBECHO PENAL HOMANO

dao (p. 113); el homicidio, el incendio, el hurto, el dao

en las cosas se castigaban tambin con arreglo al elemenco de la culpabilidad tica, no con arreglo la condicin personal del agente. Cierto es que la legislacin,
al hablar del delito, del procedimiento y de la pena, tomaba en consideracin preferentemente al ciudadano;
pero tambin lo es que solamente en casos excepcionales
necesitaban los correspondientes preceptos una adaptacin especial para poder aplicarlos los no ciudadanos.
Difcilmente pasaron al edicto del pretor peregrino el
precepto tocante al registro de la casa en caso de hurto
y las excepcionales acciones enlazadas con el mismo; y
si en algn tiempo el pretor urbano nombraba siempre
un solo jurado 6 iudex para encomendarle la resolucin
de los asuntos litigiosos, y el pretor peregrino nombraba
siempre recuperatores para dicho fin, lo cual no pasa de
ser una simple conjetura, eu tal caso tenemos que pueden muy bien haber existido tambin entre los juicios en
que intervena uno y otro pretor diferencias sustantivas
enlazadas con las diferencias procesales que acabamos
de mencionar. En lo que hasta nosotros ha llegado, no se
advierten semejantes desigualdades. Aun en aquellos casos en que el Derecho penal se ocupaba de instituciones
que pertenecan exclusivamente al derecho personal,
tales como el testamento y el matrimonio, estas instituciones se encontraban representadas, lo mismo que en
la legislacin romana, en las dems legislacionies del
Eeino, y por lo tanto, era fcil efectuar una generalizacin en la materia de los correspondientes delitos. No
sabemos si el delito t!e falsificacin del testamento se limit en un principio la falsificacin del testamento
romano; en las fuentes jurdicas que han llegado hasta
nosotros se habla en este caso del testamento en general. Cuando del adulterio se trata para castigarlo crimi-

POR TEODOBO UOUUSEN

131

nalmente, el concepto que en el mismo se,hace referencia no es el del matrimonio del ciudadano segn el
derecho civil romano, sino un concepto ms amplio que
incluye todos los matrimonios de los peregrinos. Las
tradiciones que conocemos no aplican el ius gentium
la materia penal; pero sucede esto nicamente porque
los rigurosos preceptos del derecho civil formal no eran
aplicables en general este orden. Lo cual se confirma
teniendo eu cuenta aquella excepcin, segn la cual, el
incesto no se consideraba como delito dondequiera vigente, segn el derecho comn de todos los pueblos
(iuris gentium)j sino cuaudo la pena tena un fundamento tico.
La diversidad de preceptos existentes como derecho
dentro de los lmites del Reino romano, preceptos concedidos veces por las mismas autoridades romanas
aplicados por ellas, fue un hecho esencialmente consentido por el gobierno romano durante largos siglos. No
careca este gobierno de atribuciones para iumiscuirse,
con propsitos igualitarios, en las legislaciones locales
por medio de disposiciones generales aplicables todo
el Reino, y en las dems esferas Jurdicas hizo uso efectivamente de tal facultad; pero preceptos semejautes,
verdaderamente decisivos tocante las materias penales, encontramos pocos en la poca de la Repblica; y aun
en los tiempos del Principado, en los cuales fueron, por
lo regular, tan nuuierosas las prescripciones dadas para
todo el Reino, no nos las tropezamos de nJole penal
sino con escasa frecuencia. Merced la labor combinada
de una sabia autolimitacin de las facultades soberanas con un regular temor hacer reformas sustanciales
y hondas, el pensamiento regulador y predominante del
gobierno, as durante la Repblica como durante el Pria-

132

EL DEHECHO PENAI. ROMANO

cipado, fue el de que la conversin de la ley moral en ley

poltica, 6 lo que es lo mismo, el Derecho penal, uo deba
tener necesariamente un carcter tan unitario como el
Reino mismo, y que, por ejemplo, un matrimonio punible segn el Derecho romano, poda ser permitido como
matrimonio ateniense. Sin embargo, el gobierno hubo
de ingerirse en la esfera de las legislaciones penales locales, probablemente con mucha mayor extensin de lo
que nosotros podemos inferir por los datos que la tradicin, que se calla aqu ms an que eu otros puntos, nos
ha trasmitido. A esta circunstancia es lo que debe
atribuirse en parte las limitaciones que experiment la
jurisdiccin capital de los municipios autnomos, efecto
del derecho de confirmar sus fallos que se arrogaron
los depositarios romanos del imperium, limitaciones
cuyo origen hay que referir, cuando menos, los comienzos del Principado, y las cuales mencionaremos al
ocuparnos del tribunal de los presidentes de las provincias. As hay que explicar, seguramente, la extensin
del concepto del homicidio los sacrificios humanos permitidos por el derecho local, extensin que se realiza en
las Galias la poca de la dinasta JuUo-Claudia, en
Chipre la poca de Adriano, y en frica, segn parece,
en el siglo I i despus de Jesucristo; as hay que explicarse tambin el que en tiempos de Antonino Po se negara al propietario del hombre no Ubre el derecho de matarlo, aboliendo para ello las leyes locales particulares
que lo consentan. En tiempo de Diocleciano parece que
se prohibi la poligamia todos los subditos del Reino.
Los jurisconsultos posteriores Adriano explicaban la
constitucin de este emperador, que prohiba los enterramientos dentro de la ciudad, diciendo que la misma
derogaba los estatutos locales que se oponan ella,
porque el derecho local cede ante el derecho general del

PUS TEODOBO MOMMSEN

133

Reino,Este principio tuvo vigencia en todos los tiempos; sin embargo, hasta Teodosio I, con la introduccin
del cristianismo como religin del Estado, no se entroniz en la legislacin la tendencia hacer que todos los
individuos pertenecientes al Reino, del propio modo que
haban de tener iguales creencias, haban de tener tambin, como cosa ntimamente relacionada con ellas, igual
concepto de la moralidad, lo que requera que se trasformase el Derecho penal, y hasta que los subditos del
Reino no cristianos se sometieran en cuanto fuera posible las prescripciones cristianas. Las consecuencias
de este sistema se proyectaron especialmente en el derecho matrimonial, y ante todo en el nuevo delito de
hereja, que se incluy en el nmero de los delitos
contra el Estado.
Pero no fue la legislacin general del Reinoque se
ejerca en extensin bastante limitada, y por medio de
la cual slo se regulaban en poca posterior cuestiones
singulareslo que convirti esencialmente al Derecho
romano de los tiempos avanzados en un derecho general para todo el Reino, sino que este cambio fue debido
la circunstancia de irse extendiendo cada vez ms el
derecho del ciudadano romano, hasta el punto de venir
disfrutarlo, finalmente, las ciudadanas de todas las
ciudades del Reino.
En el libro siguiente, al tratar de la jurisdiccin municipal, vei'emos de qu manera los romanos, aunque
tarde y no de muy buena gana, dieron el paso de incluir
la ciudad de los ciudadanos en el Estado de ciudadanos.
Mientras la institucin de tribunales extraitlicos era
cosa que no ofreca dificultades esenciales, en cambio,
fil constituir una parte de la ciudadana y organizara
conforme al modelo 'del Estado total, con atribuciones
jurisdiccionales independientes, con Comicios especia-

134

KL DERECHO PENAL ROMANO

les, y por consecuencia, con un poder propio y sustantivo, les pareca los romanos que era fundar un Estado dentro de otro Estado; es decir, les pareca desde
el punto de vista Jurdico una contradiccin interna, j
desde el punto de vista poltico un peligro. Por espacio
de largos siglos, el Reino no se extenda sino en una doble forma: de un lado, incorporando la ciudadana romana las cindadanas que se iban conquistando, cosa
que en un principio se haca, la mayor parte de las
veces, demoliendo las murallas de la comunidad disuelta y conduciendo su poblacin Roma, y posteriormente constituyendo agrupaciones locales de ciudadanos privados del derecho de la ciudad; de otro lado, formando
un Estado federal, en la manera anteriormente (p. 126)
mencionada, dotado de un propio derecho de ciudadana
y de una soberana limitada. Hasta que no aconteci la
guerra social entre los miembros de la confederacin, al
gobierno romano no se le haba ocurrido el pensamiento
de permitir la existencia de comunidades autnomas de
ciudadanos romanos y de tomarlas como base para organizar sobre ellas el nuevo Estado. La consecuencia necesaria de este hecho tena que ser la nivelacin del orden
jurdico. Claro est que semejante nivelacin no exclua
la existencia y conservacin de diversos derechos locales; antes bien, esta conservacin era en parte indispensable, aun en el Derecho penal. La organizacin de un
municipio de ciudadanos, tomando como modelo Roma,
exiga anlogas disposiciones las que en sta regan
sobre el peculado cometido en el patrioaonio comn y
sobre el ambtus para la adquisicin de las magistraturas municipales. Tocante otras materias de menor importancia, hubo de dejarse cierta amplitud al libre arbitrio de las respectivas cindadanas; paralo relativo los
enterramientos y los asuntos religiosos, podan conser-

P O B TEODORO

MOMMSEN

13S

varse las disposiciones especiales que cada localidad tuviese introducir otras nuevas, sin perjuicio de que en
principio siguiera existiendo la igualdad jurdica. Pero
esta misma era indefectible. Loa sacrificios humanos
fueron ya prohibidos en las Gallas por Augusto los
ciudadanos romanos, pero hasta tiempos posteriores no
se prohibieron en general. De aqu, pues, que toda inclusin en la colectividad de ciudadanos romanos de una
comunidad que tuviese ya antes existencia, del propio
modo que toda fundacin de nna nueva comunidad de
ciudadanos, llevaba consigo la revisin del derecho municipal vigente, la formacin de unos nuevos estatutos
locales. En el siguiente libro, al tratar de la jurisdiccin
municipal, volveremos ocuparnos de los lmites dentro
de los cuales era permitido sta separarse del derecho
comn del Reino; en general, podemos decir que era
muy propio del sistema y del orden de ideas dominantes en Roma el que siempre que se hacan grandes fundaciones de comunidades municipales itlicas despus
de la guerra social, se les hiciese perder su derecho latino tocante al matrimonio, y sobre todo, la posibilidad
de hacer reclamaciones judiciales por causa de esponsales.
En esta exposicin podemos llamar trasformacin
del Derecho romano en derecho del Reino al hecho de
hacer extensivo el derecho de los ciudadanos romanos
todas las ciudades del Reino romano, extensin decretada por el gobierno imperial principios del siglo IH.
Claro esti que aun despus de este hecho tuvieron que
existir desigualdades, sobre todo, porque la disposicin
de referencia se public en una poca de mal gobierno
y de desorganizacin; pero es difcil que esas desigualdades fueran muy profundas. Por tanto, quedaron abolidos el derecho penal ateniense y el espartano, y se

136

137

EL DEEECHO PENAL HOMANO

POR TEODOBO MOMISEN

prohibieron legalmente en todos estos pases el matrimonio entre hermanos y la poligamia. Verdad es que
en la Helipolis siria continu existiendo esta ltima
hasta los tiempos de Constantino I; pero es porque las
antiguas necesidades del culto sirTieron de estorbo la
ley. Con razn, pues, se considera j se llama, por lo regular, al Derecho romano, desde la poca de Alejandro
en adelante, el derecho unitario del Reino.

pero es muy posible que, dada la tendencia predominante en estos momentos la nivelacin jurdica, se hiciera sentir ms fuertemente que antes sobre tales personas, aun en la esfera del procedimiento penal, el inujo
del gobierno supremo que pesaba sobre el derecho propio indgena de cada una de ellas.

Ahora, este derecho es necesario limitarlo, segn ya

hemos indicado, aquellos individuos pertenecientes al
Eeino que gozaran del derecho de ciudadano en alguna
de las ciudades de este ltimo. Desde la poca de la guer r a social, formaron las comunidades municipales de ciudadanos una unidad dentro de la ciudadana romana, y
desde que todo derecho municipal empez llevar anejo
el derecho de ciudadano romano, dichas comunidades
formaron una unidad para los fines administrativos del
Reino. Pero an continuaron existiendo subditos del
Eeino que no vivan con arreglo al orden jurdico grecoromano municipal, libertos que slo gozaban el derecho
de latinos el de dediticios, y los cuales no fueron equiparados los ciudadanos hasta que lo hizo Justiniauoj
an continuaron existiendo individuos que formaban
parte de las ciudades, y loa cuales no eran ciudadanos
con arreglo los diferentes rdenes jurdicos municipales; an siguieron existiendo agrupaciones que no eran
comunidades de ciudad, tales como los gentiles de frica y los armenios subyugados; adems, existan los extranjeros, singularmente los que vivan dentro del Eeino
en concepto de soldados mercenarios, con residencia estable, y tambin brbaros que servan sencillamente en
el ejrcito romano, y los cuales se hallaban tambin sujetos las leyes romanas. Para todos estos individuos, el
derecho que rega era, en general, el derecho nacional;

POB TEODOEO MOMMSEN

CAPITULO XI

SOBKE LA LEGISLACIN PENAL ROMANA

Si no exista un Bereclio penal romano como un todo

independiente, muclio menos puede hablarse de una historia del mismo. Las grandes secciones que en l se nos
presentan, v. gr., la antiqusima dualidad de delitos pblicos y privados, el procedimiento por qriaesUones, la suprema jurisdiccin exenta de trabas que correspondi al
Senado y al emperador, el abandono del procedimiento por jurados, el procedimiento penal por medio de loa
magistrados, existente en los tiempos posteriores, todo
ello, en cuanto su estudio nos compete y puede hacerse
en la presente obra, aera objeto de nuestro examen en
el libro siguiente, cuando nos ocupemos de las autoridades que tenan jurisdiccin penal. Ahora, para dar fin
este libro introductorio, vamos hacer algunas observaciones relativas la legislacin penal romana.
Si en general puede decirse que el orden jurdico del
Estado es ms antiguo que la ley formulada, esta afirmacin es aplicable, ante todo, al Derecho penal, que
toma su base en la moralidad de la naturaleza humana.
La traicin la patria y el hurto quiz nunca estuvie-

139

ron sujetos, entre los romanos, una formulacin legal

externa; la ley, que se publica de un modo fijo y como
regla concreta, presupona esencialmente estos conceptos
y se limitaba, por lo tanto, organizar los procedimientos que haban de seguirse en tales delitos y graduar
las penas, tomando en consideracin la singularidad de
los distintos casos. En los tiempos posteriores, en que
ya la legislacin no se asentaba sobre fundamentos ticos con la misma sencillez incondicionalidad que antes,
es seguro que se atendi en mayor proporcin que hasta
entonces las frmulas positivas; as, por ejemplo, el
concepto de adquisicin deshonrosa de los cargos pblicos no fue posible hacerlo valer en el Derecho penal
prctico sin que mediara semejante formulacin previa.
Pero tampoco la ciencia jurdica de poca postei-ior olvid jams que no era la letra de la ley lo que haba de
tenerse en cuenta para la administracin de justicia,
sino su espritu, y que era posible, y aun necesario, extender la letra cuanto fuese preciso para acomodarse
los propsitos de la legislacin, lo que es igual, hacer
que aun siendo imperfectas las expresiones legales, el
contenido de la ley resultase completo por su espritu,
sobreponindolo aqullas.
No obstante, as como la formulacin positiva de la
ley representaba en general un gran progreso desde el
punto de vista de la evolucin poltica, tambin lo representaba, y con mayor motivo an, dicha fortrnilacin
en el Derecho penal, singularmente cuando dicha ley
era fijada tambin exteriormente por medio de la escritura. El magistrado poda ejercer su libre arbitrio para
lo sucesivo con respecto al orden jurdico no determinado Jegalmente; sobre todo para el caso de que el magistrado se excediese en sus atribuciones, la fijacin de
los preceptos legales positivos haca posible el empleo

140

EL DESECHO PENAL BOUAKO

de la inspeccin y el exigirle responsabilidad peaal. Los

comienzos de semejantes limitaciones puestas al libre
obrar de los magistrados hay que referirlos la poca
anteliistrica, y son seguramente ms antiguos qne el
instante desde el cual se consider necesario reducir
escritura los acuerdos del pueblo; sin embargo, no existe tra.dicin alguna digna de crdito referente leyes
particulares de esta clase dadas en los primer-os tiempos
de la Repblica, y menos an en la poca de los Reyes.
Por el contrario, en los tiempos de las luchas de clase entre patricios y plebeyos apareci el Cdigo de las
Doce Tablas, primera y nica codificacin completa del
derecho de la ciudad de Roma, codificacin que abarcaba lo mismo el Derecho pblico que el privado, que pona trabas al ejercicio del imperium por parte de los cnsules, y que, en !o tanto, por lo mismo que stos les.
corresponda todava entonces la plenitud del poder,
hubo de comprender dentro de s al mismo tiempo las
dos esferas del procedimiento penal, el pblico y el privado, sea el procedimiento ante loa Comicios con el
magistrado y el procedimiento por jurados. Este derecho de ciudad, cuyo origen fue debido influjos griegos,
no puede ser estudiado, as desde el punto de vista histrico como desde el punto de vista jurdico, ms que en
totalidad, en su conjunto, y por consiguiente, no puede
ser examinado aqu al tratar del Derecho penal; acerca
de la esfera de delitos establecida por el mismo, esfera
que hasta cierto panto podemos determinar, aun cuando
no sea factible conocer cul fue^e su organizacin y trabazn originarias, hablaremos en la introduccin al libro I T .
Tampoco podemos hacer en este sitio un estudio general de las leyes dadas en los Comicios y que contenan reglas tocante al Derecho penal, leyes muy nume-

POE TEODORO MOMMSEN

141

rosas, pero de las cuales no conocemos seguramente sino

una mnima parte, ni de las disposiciones reglas pretorias, que igualmente modificaban el derecho referido.
Las primeras eran todas ellas preceptos singulares; hasta
el nuevo esquema del procedimiento por quaestiemes,
como igualmente las disposiciones dadas por el dictador
Sila para una serie de delitos, pesar de ser las unas
esencialmente correlativas de las otras, todas ellas fueron publicadas como leyes enteramente especiales, y sobre todo, como instrucciones dadas las diferentes magistraturas particulares. Pero la ingerencia del pretor
de la ciudad en la esfera de los delitos privados era de
Tina naturaleza tan anloga la funcin creadora del
derecho que tal magistrado ejerca en general, que no
parece el Derecho penal el sitio ms propio para tratar
de esta materia. La introduccin al libro lY es tambin
el sitio ms propsito para exponer cuanto cabe decir
acerca de la extensin de la competencia pretoria este
crculo de delitos y acerca del lugar que los delitos ocupaban en el edicto del pretor.
Mas debemos hacer aqu una excepcin por lo que
respecta la doble ley dada por el dictador Csar antes
todava que por Augusto y relativa la regulacin del
procedimiento criminal y del civil. Estas dos leyes generales, paralelas entre s, suelen denominarse, ora con
los nombres de lex (iudiciorwm) puhlicorum y lex {iudicio~
rum) privatorum, 6 tambin con la denominacin comn
de leges itidiciariae, ora con los nombres de lex Jtdia de vi
publica y lex Julia de vi privata, por el motivo de que las
mismas, si no introdujeron en el Derecho penal el concepto de la violencia coaccin, por lo menos lo extendieron de una manera esencial y le dieron la doble forma
que posteriormente revistiera, sirvindose al efecto de
una serie de preceptos y reglas que colocaron junto las

lS

EL DERECHO PENAL SOMANO

disposiciones procesales de ndole general. Prescindiendo de esto, encontrbanse en ellas prescripciones sobre
vacaciones de los tribunales, sobre delegacin de la jurisdiccin, sobre la extincin de la accin demanda^
sobre las condiciones para ser jurado, sobre los medios
para excusarse del desempeo de este cargo, sobre la
probibicin de tratos entre loa jurados y las partes, sobre la formulacin de la demanda, sobre la sustanciacin simultnea de varias demandas, sobre la introduccin del procedimiento privado y otros puntos relativos
al mismo, sobre el nmero de procuradores, sobre la cesacin del trmino sealado y el aplazamiento, sobre la
no admisin de testimonios y el derecbo de recusarlos,
sobre la punicin de los delitos de lesa majestad y de
otros delitos, sobre la prevaricacin en el juicio criminal
y sobre ia prescripcin del procedimiento. Esta organizacin general del procedimiento criminal y del procedimiento civil es la que continu vigente por todo el tiempo que se sigui haciendo uso de las formas procesales
antiguas, y si en las fuentes jurdicas que lian llegado
basta nosotros no ocupa ya el primer lugar, dbese ello
que, una vea que ya no se haca uso de los jurados en
lo criminal ni eu lo civil, dej de tener existencia el
fundamento del antiguo orden jurdico.
En los tiempos del Principado, mostrse la legislacin en el terreno del Derecho penal todava ms infructfera que lo haba sido bajo la soberana del Senado. Despus de las leyes sobre el matrimonio dadas por
Augusto, no encontramos ni siquiera disposiciones generales para los delitos en particular. Hacase uso de la
nica combinacin que daban de s las condiciones polticii de la pocn; es decir, que miradas las cosas desde
el xJanto de vista poltico, se consideraba.que continuaba correspondiendo la facultad de legislar los Oomi-

POR TEODOfiO MOMMSEN

143

cica de la ciudadana, y haba, en efecto, posibilidad

legal de convocarlos, pero de hecho no se les convocaba
ya nunca; se consideraba que lo nico que podan hacer
los ms altos funcionarios del Estado, el Senado presidido por el magistrado autorizado al efecto, y tambin
el jefe del Estadoaun cuando este ltimo sin tener
que atenerse las instituciones republicanas, como haba de hacerlo el Senado para dar sus leyesera ejercitar el derecho que la ley les conceda para establecer
alguna excepcin la misma en casos concretos, 6 todo
lo ms, para modificar alguna disposicin determinada
de la misma ley. Por lo tanto, lo que en realidad suceda, sobre todo en materia penal, era que las leyes existentes quedaban modificadas de vez en cuando por medio de acuerdos del Senado, y todava suceda con mayor frecuencia que el emperador resolviera algn caso
singular fuera contra lo mandado por las leyes vigentes, disponiendo adems, directa indirectamente, que
su resolucin fuese aplicable y obligatoria en lo sucesivo con carcter general, Pero al siglo de grandsima
actividad legislativa, que comprende desde la dictadura
de Sila hasta la muerte de Augusto, siguieron otros tres
siglos, que dio comienzo el gobierno de los violentos
sucesores de ste, gobierno que hizo imposible todo movimiento libre, en los cuales no se permiti otra cosa
que atenerse y respetar de un modo rgido, y hasta desconsiderado insensato, las disposiciones instituciones vigentes. Eu el libro V, al tratar de la medida penal, expondremos las funestas consecuencias que tal
sistema condujo.
Resulta, pues, que jior todo el tiempo que dur el
Principado ces por completo de funcionar la actividad
legislativa sistemtica y persistente. Pero el Principado,
sea aquella m.aravillosa organizacin poltica, que no

144

EL DESECHO PENAL SCHANO

ra ya la organizacin republicana, pero que tampoco

era todava monrquica, se convirti en una monarqua
pura virtud de la trasformaein que introdujeron en
el Eeino Diocleciano j Constantino. Ahora, que en este
nuevo Estado volvi existir uni, legislacin formalmente general, como la que haba existido durante la
Eepblica, nos lo demuestran, por lo que al Derecbo
penal se refiere, las nuevas categoras de delitos de rapto y hereja, y nos lo demuestra tambin, acaso de una
manera exterior y visible, el hecho de que la coleccin
teodosiana de constituciones imperiales comience por las
de Constantino del ao 312; pero del cuerpo dbil del
antiguo Eeino haba huido el espritu, y no era posible
que en l se formaran nuevas instituciones capaces de
dominar todo el campo del derecho. Claro est que las
compilaciones de constituciones imperiales y de decretos
jurdicos que lleg por fia sancionar legalmente la funcin legislativa general, comprendieron tambin el Derecho penal; en la introduccin al libro IV veremos cul
fuese el lugar que este Derecho ocupara dentro de dichas colecciones.

LIBEO SEGUNDO

LAS AUTORIDADES PENALES

CAPTULO PEIMERO
LOS MAGISTllADOS T EL CONOCIMIENTO DEL

DERECHO

La jurisdiccin penal, sea la facultad de castigar

los delitos, ya pblicos, ya privados, que cayeran dentro
del crculo jurdico de accin de la comunidad romana,
era una parteigual que la administracia de justicia
en general de los derechos y obligaciones correspondientes la magistratura, pero exclusivamente de aquellos individuos que, perteneciendo ella, gozasen de la
plenitud del poder, esto es, del im-perium, de lo que al
imperium equivaliese, como suceda, v. gr., en el orden
penal, con el poder de los tribunos de la plebe y con el
de los ediles curules y plebeyos. Toda sentencia era, en
sentido jurdico, una decisin tomada por el magistrado,
ya la hubiese pronunciado ste con arreglo su discrecional arbitrio, y siendo lo misino que se hubiese convertido en definitiva en el mismo momento de darla, que
la ciudadana pudiera invalidarla luego, ya el referido
magistrado no tuviera facultades ms que para dar una
resolucin condicional y depeudiente del fitUo que despus pronunciase el jurado, ya diese la setitencia conforme al juicio discrecional de los jurados fijado por l
10

146

EL DERECHO PENAL BOMANO

POR TEOIMDRO HOMMSEN

mismo. Los actos oficiales de los magistrados no competentes por ministerio de la ley para dictar sentencias
quedaban fuera de la jurisdiccin, lo mismo que quedaban tambin fuera de ella el arreglo 6 conciliacin extrajudicial de las partes hecho por un arbitro aceptado por
stas, pesar de que una y otra cosa se parezcan mucho
exteriormente al ejercicio de la juriadiccin. La misma
resolucin del magistrado no era una sentencia jurdica,
en el sentido estricto de la palabra, sino cuando se pronunciaba en virtud del poder de coaccin regulado por
la ley al magistrado; la coercicin de ste no regulada
por la ley, de la cual nos hemos ocupado en el captulo l Y
del libro primero, SQ hallaba, s, dentro del orden jurdico, pero era extraa al Derecho penal propiamente
dicho, no obstante que los medios utilizables para el
ejercicio de ella fuesen en parte los mismos de que ae
serva el poder penal. Pero como quiera que el procedimiento penal pbQo fue un resultado que la coercicin
produjo, merced las limitaciones que la misma se
fueron poniendo, segn se ha visto en el libro precedente
(p, 38 y sigs.), nos encontramos obligados no excluir
de este nuestro estudio la coercicin, sea el procedimiento penal en que no intervena nadie ms que los
magistrados, que es como lo llamaremos de aqu en adelante, y de tal procedimiento penal en que solamente los
magistrados intervenan trataremos en el captulo siguiente, sobre todo porque la jurisdiccin de los Comicios con el magistrado fue nna derivacin del mismo.

singular organizacin del Estado romano, sobre todo las

instituciones engendradas por la contraposicin entre la
ciudadana originaria y los plebeyos, que de dediticios
que antes eran llegaron convertirse en ciudadanos, y
adems en tiempoB posteriores el Principado, no pueden
ser estudiadas como tales instituciones polticas en este
Iwgar; lo nico que cabe hacer aqu es un resumen sinttico de aquellas materias que hay que estarse refiriendo menudo en el Derecho penal. Expondremos,
por tanto, en los siguientes captulos de este libro:

La competencia penal de los magistrados romanos,

igualmente que la de los Comicios y jurados que adems
de aqullos, y su lado, tomaban participacin en, la
administracin de la justicia de esta clase, no puede ser
estudiada en el Derecho penal sino dando por supuesto
que se conoce el derecho poltico. La caracterstica y

A estos captulos aadimos otros dos, el X I I y

el X I I I , en que se traza un bosquejo del servicio de seguridad en Eoma y de los medios coercitivos que se empleaban para incoar y sustanciar las causas criminales.
Si en este libro nos ocupamos de las autoridades con
jurisdiccin penal, y en el siguiente nos ocuparemos del

En el

147

I I , El procedimiento penal pblico en que slo

intervenan los magistrados.
I I I , El procedimiento penal ante los Comicios
con el magistrado.
IV, El procedimiento privado aplicable los

delitos.

)(

V, El tribunal de jurados presidido por un

magistrado.
VI, El procedimiento penal municipal.
VII, El procedimiento penal ante los gobernadores de las provincias.
V I I I , El procedimiento penal ante los cnsules
con el Senado.
I X , El procedimiento penal ante el prncipe y
sus delegados.
X, El tribunal de funciouarios de Diocleciano,
X I , Autoridades penales de clase.

148

149

EL EEEKCEO PENAL ROMANO

POS TEODOnO MOMMSEN

procedimiento penal pblico, ea porque el procedimiento

penal pblico poda ir acompaado de una cierta regulacin legal bastante amplia, ante la cual desapareca la
diversidad de autoridades penales, por lo que parece perfectamente posible y conveniente hacer una exposicin
unitaria de todo el procedimiento penal, con excepcin
del relativo los delitos privados. Claro est que, al hacer el estudio de las autoridades penales, nos vemos
obligados muchas veces penetrar en el procedimiento
penal; de la propia manera que al exponer el procedimiento penal en el siguiente libro, tendremos que remitirnos con frecuencia al libro presente.

llada), sin embargo, ya en los siglos posteriores de la

Bepblica se haba producido y desenvuelto una ciencia
jurdica romana, y es tambin probable que en el Estado militar acostuuibraran desde bien pronto y con frecuencia los magistrados competentes para administrar
justicia servirse del auxilio ajeno. Este auxilio no se
lo prestaban ni funcionarios auxiliares, ni la servidumbre de los magistrados. Los funcionai'ios auxiliares estaban sometidos, lo mismo que los propios magistrados,
la ley mencionada, segn la cua!, la funcin de los magistrados era una funcin unitaria; y los oficiales subalternos continuaron estando alejados de la administracin de justicia hasta en los tiempos ms avanzados.
Sin que el Estado interviniera directamente, se procuraba lo necesario para el buen desempeo de la administracin de justicia penal por dos conductos: de una
parte, gracias al nacimiento y desarrollo de una alta
clase de ciudadanos que, dejando un lado las ocupaciones privadas, se consagraban estudiar los negocios
pblicos como tales, y en la que cada individuo se dedicaba una rama de las funciones pblicas, aquella por
la que senta inclinacin, y que la mayora de las veces
era el conocimiento de la guerra el de la ciencia del
derecho; de otra parte, merced una institucin que, sin
haber sido creada por el Estado, dominaba por completo
toda la vida pblica romana, es decir, merced la institucin del consejo [consium), cuyo origen tuvo lugar
por va privada, y que sola nombrarse siempre que se
trataba de algn negocio de importancia. Jams se consider que el conocimiento del derecho por el propio magistrado no fuera cosa esencial para el desempeo de las
funciones de ste, pero jams tampoco dej dicho magistrado de estar en consejo, como ee deca en poca posterioi-, de tener consejeros (consiliarn, atipouXoi),

No es cuestin que corresponda al Derecho penal,

com tal, el averiguar hasta qu punto es posible la conciliacin efectiva entre la necesidad de conocer el derecho, requisito indispensable para la administracin de
justicia, y el carcter unitario de poder de los magistrados, carcter que este poder conserv en principio
hasta los mismos tiompos de Diocleciano y Constantino.
Sobre todo, es difcil conciliar la necesidad dicha con el
ejercicio de las funciones que tenan su cargo los magistrados, las cuales abrazaban al propio tiempo la prctica del mando militar y de la administracin de justicia. Adems, en la materia del procedimiento penal intervena menos la ciencia jurdica propiamente tal que
en el procedimiento por hechos no delictuosos. Con todo,
no debemos prescindir completamente de dicha cuestin
en este sitio.
Si en os comienzos de la comunidad romana ningn magistrado que cumpliera satisfactoriamente su
funcin pudo faltarle el conocimiento del derecho indgena (los nios aprendan de memoria en las escuelas las
Doce Tablas, lo mismo que lo hacan los griegos con la

150

POB TEODOEO MOMMSBN

BL DEEECHO PENAL KOMANO

de rodearse de kombrea competentes para administrar

justicia. Como esta funcin consista principalmente, y
en los tiempos primitivos casi exclusivamente, en que el
magistrado que la desempeaba apreciase y resolviese
verbal y pblicamente en el tribunal las pretensiones y
alegaciones de las partes interesadas, liaciendo interrogatorios investigaciones cuando lo creyese necesario,y en los tiempos posteriores, en dirigir de igual modo el
tribunal del jurado, es claro que la forma como generaU
mente tena lugar el consejo era la de que el magistrado
permitiese que otras personas se sentaran junto l en
audiencia del tribunal; de suerte que lo que suceda casi
siempre era que el magistrado peda sus consejeros
que le sirvieran de asesores [adsessores, itpaSpot), y as lo
que el tribunal resolva era con suma frecuencia lo mismo que hablan propuesto el asesor asesores.
Esta participacin Ubre de los particulares en la administracin de la justicia pblica no poda ser rehusada,
en la ciudad de Roma, y hasta eu los mismos tiempos de
la guerra con Cartago, exclusivamente en oma es donde
haba un verdadero tribunal, segn el Derecho romano.
En las ciudades itlicas debieron suceder las cosas de
una manera aprosimadamente igual. Ni all ni aqu se
encuentran instituciones especiales para este fin. Pero
tan luego como comenz la administracin de justicia
romana en los territorios ultramarinos, no hubo ms remedio que tener en cuenta que al gobernador presidente de una provincia no le era necesario, como al magistrado de la ciudad de Roma, aquel libre auxilio; y si
tocante al particular no poseemos datos ciertos, sabemos
Seguramente que el gobieruo de las provincias estaba de
tal modo organizado, que el magistrado llevaba consigo
al campo de batalla los auxiliares que le eran necesarios
as para la administracin de justicia como para el ejer-

151

cicio del mando militar, auxiliares . que sola drseles

aqu el nombre de acompaantes de viaje, comits. La
denominacin que tales individuos reciban en esta poca no da conocer el destino n de cada uno de ellos.
Algunos fueron dedicados por los gobernadores de las
provincias en la poca republicana y en los primeros
tiempos del Imperio cabalmente ejercer la jurisdiccin
en concepto de representantes lugartenientes suyos,
cosa que dej de acontecer en los tiempos posteriores.
Esta institucin, cuyos comienzos acabamos de sealar, hubo de desarrollarse mucho posteriormente, hasta el
punto de que, en la poca del Principado, todas las autoridades de alguna importancia encargadas de administrar justicia, as en la capital como en las provincias, se
servan de consejeros doctos en derecho {consiliarii
adsessores). Tal desarrollo fue debido, por una parte,
haber aumentado el conocimiento del derecho, de tal
manera, que ya estaba formalmente establecido el estudio del mismo, y por otra parte, que poco poco se haba ido introduciendo en el Estado la burocracia, la cual
adquiri un predominio completo en. los tiempos posteriores. Aun despus de haber sido separados los cargos
civiles de los militares, cosa que tuvo lugar en tiempo de
Diocleciano, con lo que se presupona que los funcionarios encargados de administrar justicia tenan los conocimientos tcnicos indispensables para el buen desempeo de su misin, aun despus de esto sigui !a institucin
de los asesores sin experimentar alteraciones esenciales.
En los tiempos del Imperio monrquico, el asesorado
era uno de los cargos permanentes que existan, pero
los asesores eran libremente elegidos por los correspondientes magistrados para un perodo fijo de tiempo, y
estos conservaron la facultad de libre eleccin de aqullos hasta los ltimos tiempos del Imperio. Los aseso-

152

EL DESECHO PENAL KOMANO

es no eran en modo alguno magistrados. No se exiga

p ara ser asesor las condiciones que para ser magistrado;
el asesor no tena atribuciones para firmar con carcter
oficial, ni en general se e permitala ejecucia de actos
oficiales; no se le enumeraba tampoco en la serie dlos
individuos que componan la magistratura, tal y como
la encontramos indicada en los monumentos honorficos.
Conforme al sistema primitivo, la funcin de los asesores y consejeros tena que practicarse gratuitamente; de
heclio, sin embargo, intvodjose desde uu principio una
verdadera remuneracin de los servicios prestados por
los auxiliares que el presidente de las provincias llevaba
en su squito, remuneracin que revestala forma de suministros y de gratificaciones. En la poca del Principado, magistrados y asesores se concertaban contractualmente acerca de los honorarios que deban recibir estos
ltimos. Pero este procedimiento tena que producir necesariamente inconvenientes, y por eso, en el siglo I i i
se asign todo funcionario un cierto nmero de asesores pagadosen la poca de Justiniano este nmero era
de uno reguli.rmente para los gobiernos de provincia.
Tampoco dej de haber preceptos que pusieran trabas
la eleccin de los asesores; sobre todo los presidentes
de las provincias se les eg la facultad de poder nombrar asesores personas que perteneciesen al territorio
de su mando. Con muchsima frecuencia, los puestos
privados de que se trata formaban el grado preparatorio
para el ingreso posterior en los altos cargos del Estado;
y esta espectativa de ulterior colocacin que ofreca de
hecho el asesorado, ms an que los emolumentos que
inmediatamente se obtenan por ejercerlo, era lo que
determinaba los jvenes de las clases superiores ingresar en tales puestos tan pronto como daban fin sus
estudios jurdicos.

CAPTULO I I

EL PROCEDIMIENTO PENAL PBLICO EN QOB

SLO

INTERVENAN LOS MAGISTRADOS

El procedimiento penal pblico por causa de dao

inferido la comunidad coincida con la coercicin de
los magistrados, de la cual hemos tratado en el libro I ;
menos en el caso de que la comunidad misma interviniera en l. Ahora, si volvemos ocuparnos de tal procedimiento en este sitio, es debido que, de hecho, el
procedimiento criminal se verificaba en esta forma en
su mayor parte durante la poca republicana, y que
del procedimiento penal de los Comicios con el magistrado no se puede tratar sino considerndolo como el
trmino opuesto este otro procedimiento.
La base del procedimiento penal pblico era el imperium del magistrado: dentro de la ciudad de Roma, el
imperim regulado por la ley; fuera de la, ciudad de Roma, el imperium libre y discrecional. Dentro de la ciudad posean ese imperium los cnsules, estundo presentes en ella, y cuando no haba cnsules stos se haIbban ausentes de Roma, corresponda ejercer tal imperium al interrex, al prefecto de la ciudad del antiguo

154

EL DERECHO PENAL ROMANO

sistema y al pretor, que vena en casos tales ser el r e presentante de los cnsules. Este imperium no poda
ejercerse COI) relacinalos ciudadanos romanos, sino con
las limitaciones impuestas la coercicin, conforme
las reglas relativas al asunto estudiadas en el libro I
(pp. 41 y sigs.). Por el contrario, el im.'perium no reconoca trabas de ninguna clase, y por tanto, implicaba la
plena libertad jurisdiceioaal en los casos de delitos pblicos, aun dentro de los propios muros de Eoma, con
respecto las siguientes clases de individuos:
1."

Los ciudadanos, quienes no les estaba recono-

cido el derecho de provocacin por causa de delitos militares.

2.* Las mujeres, cuando no se les concediera la facultad de provocacin contra los fallos de los ediles, de
lo cual trataremos en el libro I I I al ocuparnos de los raedios y recursos jurdicos.
3." Los extranjeros, con excepcin de los latinos
quienes, por privilegio singular, se les hubiera concedido el derecho de provocacin ante los Comicios romanos,
4. Los individuos no libres.
A la pregunta, que puede muy bien hacerse, relativa
saber cmo es que el magistrado poda por si mismo
llevar trmino definitivo el procedimiento penal encaminado contra las personas que acabamos de mencionar,
mientras que no poda hacerlo tratndose de ciudadanos
que hubiesen tenido participacin en los mismos hechos
punibles, contestaremos en el captulo siguiente.Esta
administracin de justicia dentro de la ciudad perteneca la administracin de justicia ordinaria; el magistrado que la ejerca era el juez penal legtimo de las personas correspondientes las clases dichas.
Contra el ciudadano romano, solamente en casos excepcionales gozaba el depositario del imperium de una

POR TKODOaO MOMMSKN

155

potestad penal ilimitada dentro de la ciudad; esa potestad ilimitada corresponda los magistrados contra los
que no poda interponerse la provocacin (p. 44). En las
fuentes que nosotros conocemos, y de cuyo estudio se ha
derivado la abstraccin jurdico-polca llamada realeza
potestad de los reyes, podemos ver en forma de paradigma la plenitud de poder que nos estamos refiriendo,
por la narracin que se nos hace del juicio criminal
celebrado por el primer cnsul antes de que se hubiese
establecido la provocacin obligatoria; podemos verlo
en su manera ms primitiva, teniendo en cuenta cul
era la forma antiqusima de la dictadura, forma que
pertenece sin la menor duda los elementos orgnicos
de la originaria constitucin republicana; podemos verla
conservada todava de un modo esencial, hasta donde
ello era posible tratndose de tribunales excepcionales,
en las magistraturas extraordinarias que no estaban
sujetas en su obrar preceptos legales predeterminados, sino entregadas su Ubre arbitrio, saber: en el
decemvirato, en las dictaduras de Silay de Csar, en el
triumvirato postcesariano, y en cierto modo tambin en
el Principado, como veremos luego.
Fuera de los muros de la ciudad, el imperium implicaba, de derecho, el ejercicio ilimitado del procedimiento penal: de un lado, en cuanto derecho de la
guerra propiamente tal, contra todas las personas que
estuviesen prestando servicio militar en el ejrcito romano (p. 28 y sigtes.}; de otro lado, contra todo otro individuo, ora fuese, ora no fuese ciudadano.
Este imperium, al contrario de lo que aconteca cou
el imperium de dentro de la ciudad:
1.** No estaba sometido la ley de la anualidad, la
cual estaba sujeto el ejercicio del imperium dentro de la
Ciudad. Kientras que dentro de sta, solamente el magis-

EL DERECHO PENAL ROMANO

trado era el que poda dirigir y fallar el procedimiento
penal, fuera de ella tenan tambia competencia los promagistrados, siempre que los mismos funcionasen constitucionalmente.
2. No tena las trabas que, por lo que la delegacin respecta, se haban puesto al imferium de dentro
de la ciudad. Mientras que al cnsul presente en Eoma
le sealaba la ley los auxiliares de que haba de servirse
para la prctica del procedimiento penal, sobre todo los
dos cuestores, en cambio, el jefe militar presidente de
una provincia poda conceder su arbitrio semejante delegacin 6 mandato su cuestor su legado, y tambin
poda no concederlo 4 nadie. Mientras que, para el caso
de que el cnsul se ausentase de Eouia, era la ley misma
quien nombraba su representante, el pretor provincial,
cuando saliese de su provincia, poda nombrar por s
mismo su representante y confiarle el ejercicio de la potestad penal.
3. lo esta,ba sujeto las limitaciones impuestas al
imperium de dentro de la ciudad por lo que toca loa
medios penales de que poda hacerse uso contra los ciudadanos; Tnicamente hay que decir que en los ltimos
tiempos de la Bepblica el depositario del imperium no
tena facultad de coercicin capital contra los ciudadanos (p. 34).
Mas el empleo del imperium para fines penales fuera
de la ciudad tena siempre, excepto en el derecho de la
guerra en sentido estricto, carcter extraordinario. El
Reino romano era una confederacin de ciudades ms
menos autnomas, y la administracin de justicia fuera
del territorio de Roma corresponda ordinariamente,
igual en Italia que en las provincias, las autoridades
municipales; los casos de guerra y de necesidad defensa eran, ante todo, como hemos demostrado en el

POR TKODOKO MOMMSBN

157

captulo I X del libro primero, los que provocaban la injerencia en los asuntos de Italia y de las provincias de
los depositarios del imperium romano, y esta ingerencia
no lleg nunca constituirse en sistema fijo en Italia, de
manera que hubiese un puesto creado para realizarla, y
en cuanto las provincias, lo que puede decirse es que
se enviaban ellas principalmente tan slo jueces civiles para que entendieran en los procesos romanos. Para
mayor esclarecimiento de la evolucin que los principios
experimentaron en este punto, vamos hacer una enumeracin de los principales casos en que los depositarios
del imperium romano intervenan en el Derecho pen:il
de Italia y las provincias, sobre todo de aquellos que se
remontan los antiguos tiempos de la liepblica. Del
ejercicio del imperium ultramarino, que era de la misma
ndole jurdica que el otro, volveremos tratar cuando
nos ocupemos de los procedimientos ante los presidentes
de las provincias.
1. Podemos considerar como verdaderos casos de
perduelin el procedimiento incoado contra los miembros de la confederacin que hubieran sido infieles se
hubiesen sublevado; las medidas tomadas contra los esclavos levantiscos poco seguros; el castigo de la ofensa
inferida un magistrado romano sus acompaantes.
En realidad, y por razn de la forma, estos actos eran
considerados como procedimientos penales.
2 Cuando se cometieran delitos colectivos, en forma tal, que con ello se pusiera en peligro la seguridad pblica, y la justicia local no lograse mantener el
orden, entonces el gobierno romano se haca cargo de
la justicia penal y la ejerca por s mismo en virtud del
estado de necesidad y fundndose en su derecho de soberana; y aconteca as sobre todo, aun cuando no exclusivamente, cuando semejantes delitos se propagaban

EL DERECHO PENAC* ROMANO

en direccin la propia ciudad de Roma. Dadas las condiciones de aplicacin territorial que acompaaban al
procedimiento penal ordinario, y los estrechos lmites
en que muy menudo tena que encerrarse por razn
del territorio, no haba ms remedio que acudir con frecuencia al recurso dicho, tanto en Italia como en las
provincias; as que muchas veces se haca uso de tal procedimiento excepcional, bien por efecto de una orden
del Senado, lo que aconteca singulannente con respecto
Italia, bien por la mima iniciativa del magistrado
romano con imperium que hubiera intervenido primeramente en los hechos. Este procedimiento excepcional
fue el germen que vino dar origen despus, en tiempos del Imperio, la potestad y justicia penal de los presidentes de las provincias.
3.^ Tambin parece que procedi el gobierno romano por la va penal contra los abusos de la autonoma,
sobre todo contra la mala injusta administracin de
las cajas municipales y de los bienes municipales; mas,
con relacin la poca republicana, no puede demostrarse con seguridad que as aconteciera.
El procedimiento penal en que slo intervena el
magistrado se llamaba la cuestin, quaestio; adems, se
le aplicaba tambin la denominacin general de iudieium, la cual se usaba, sin duda, con preferencia, para
la judicacin propiamente dicha, pero que se empleaba
tambin igualmente, sin la menor dificultad, para esta
coercicin. E r a un simple procedimiento inquisitivo, en
el que no intervenan partes en sentido jurdico, procedimiento del cual tenemos un ejemplo que no ofrece la
menor duda histrica, y que se nos presenta rodeado
de colores vivos, en el juicio de las bacanales del ao
568-186; lo estudiaremos en el captulo siguiente. Segn
la tradicin, el denunciante desempeaba con frecuen-

POB TKODOao MOMMSEN

IS

cia el papel de demandante; y dada la carencia de formalidades que legalmente acompaaba este procedimiento penal, no haba estorbo alguno que impidiera al
magistrado llevarlo cabo en realidad de esa manera,
cosa que aconteci multitud de vecesbajo el influjo
del procedimiento acusatorio que tena lugar en Roma
posteriormentecon los juicios 6 causas sustanciados
por los gobernadores provinciales del ltimo siglo de la
Repblica. Mas no tenemos prueba ninguna de que se
aplicaran nunca en este procedimiento las formalidades
prescritas por la ley para el procedimiento acusatorio.
El procedimiento penal en que slo intervena el
magistrado no estaba sujeto regulacin legal de ninguna clase; slo la costumbre general es lo que serva de
norma al mismo, de hecho por lo menos.
La costumbre exiga que la sustanciacin del juicio
revistiese publicidad, hasta donde esta publicidad fuese
compatible con el sistema inquisitivo; por tanto, la exiga sobre todo en el fallo. Sin embargo, no se viol ninguna ley cuando el dictador Csar conden en casa,
puerta cerrada, al rey Deyotaro, El tribunal poda t a m bin celebrar audiencia aun fuera de Roma, como lo
hizo el propio Csar celebrndola, como cnsul, en Alejandra.
El procedimiento penal contra los ausentes, en el
sentido que de l trataremos en el captulo ltimo de
este libro, estaba expresamente permitido los gobernadores de provincia, al revs de lo que aconteca en el
orden jurdico de la capital. Mas no puede caber duda
alguna de que era siempre considerado como un caso
impuesto por la necesidad, y por eso, cuando el estado
de laa cosas lo permita, el magistrado tena la obligacin de conceder audiencia al inculpado para oirlo.

KL DERECHO PENAL HOMANO

El magistrado no poda dar comienzo las causas
que se siguieran por el procedimiento legal, de otro
modo que sealando un plazo que haba de darse conocer al demandado; y que asi suceda nos lo prueba la
frase tcnica diei dictio, segn veremos ms extensamente en el captulo prximo; ahora, lo opuesto la
diei dictio significa que el procedimiento en que no intervena nadie ms que el magistrado poda tener lugar
siempre que el individuo de quien se tratara, sea el
reo, se encontrase ante el magistrado. La ampliacin
del asunto, esto es, la contemplacin y estudio del mismo bajo multitud de aspectos y la suspensin de la resolucin hasta que el juez estuviera mejor informado,
eran cosas que acontecan menudo, pero ni jams estuvieron prescritas ni tampoco haba limitaciones de
tiempo fijadas para su concesin y ejercicio.
Un hecho importante era aquel que se mostrar con
claridad perfecta en los captulos siguientes, saber,
que la defensa, la cual nicamente se negaba aun en
este procedimiento en los casos de necesidad, se consideraba esencialmente como autodefensa. Tambin poda
permitirse en este procedimiento el empleo de patrocinadores defensores, y de representantes 6 procuradores; mas por regla general, el procedimiento en que slo
intervena el magistrado y que se verificaba dentro de la
ciudad no consenta dichos auxiliares, como tampoco
los consenta el procedimiento domstico ni el que tena
Ingar con arreglo al derecho de la guerra.

FOB TEODOBO UOUUSSN

Sl

del arbitrio del magistrado, el cual no tena obligacin

de atenerse al voto de la mayora.
Finalmente, tanto la forma de la sentencia como la
cantidad medida de la pena, y la ejecucin de esta ltima, eran cosas que no dependan ms que del arbitrio
del magistrado.
El procedimiento penal propio de los magistrados en
tiempo de la Repblica no lo conserv sta en su forma
originaria; sin embargo, en los juicios penales que tenan lugar ante los presidentes de las provincias, y ms
todava en los tribunales superiores de la poca del I m perio, no sujetos trabas legales en su funcionamiento,
se administraba la justicia en lo esencial en la forma
dicha; por otra parte, el procedimiento por cognitio de
los tiempos del Principado, del cual nos ocuparemos en
el captulo primero del libro siguiente, no vena ser
sustancalmente otra cosa ms que la inquisicin realizada sin que interviniera en ella nadie ms que el magistrado.

La costumbre exiga que se pidiese el auxilio de asesores consejeros, yesta costumbre lleg hasta tener expresin legal con respecto la pronunciacin de la sentencia; tambin os posible que se introdujera pronto la
costumbre de votar sta. Pero el nombramiento de los
asesores y el nmero de stos eran cosas dependientes
U

POB TEODORO MOMMSEN

CAPTULO III

EL PROCEDIMIENTO PENAL EN QUE INTERVENAN

EL MAGISTRADO Y LOS COMICIOS

El procedimiento penal en que intervenan el magistrado y los Comicios, procedimiento del cual se haca uso
en los tiempos de la Repbliea romanaj tena lugar, conforme lo que dejamos dicho en el captulo anterior,
cuando se inculpaba de un hecho delictuoso determinado
en alguna ley penal positiva un ciudadano romano; en
casos tales, la sentencia pronunciada por el magistrado,
lo mismo si se impusiera en ella pena de muerte que si se
impusiera pena patrimonial superior un mnimum dado,
no poda llevarse ejecucin sino despus que hubiese
sido confirmada por la ciudadana. De esta suerte la
coercicin se converta en judicacin, en verdadero juicio, aplicndose las ideas fundamentales y caractersticas del Derecho penal en su sentido propio, sea la idea
de la necesidad de una ley penal, sin cuya existencia previa no poda tener lugar el procedimiento que nos ocupa,
la idea de un concepto del delito jado legalmeute, la
idea de una medida penal determinada por la ley y la
idea de un juicio penal regulado por esta misma ley.

163

El procedimiento penal en que intervenan magistrados y Comicios se verificaba en tres formas esencialmente
distintas. A los delitos pblicos en general, sea al horizonte del Derecho penal encomendado los cnsules,
se hizo extensivo el proeedimiento en que tomaban parte
los mandatarios de estos ltimos, saber, loa duumviros nombrados para la perdueliu y los cuestores, en caso
de que se tratara de juicios capitales, y probablemente
slo cuando se tratara de tales juicios. Las ofensas la
plebe, y en tiempos posteriores todos los delitos en general contra el Estado, se sometan al procedimiento penal encomendado los jefes de aqulla, especialmente
los tribunos, lo mismo si se trataba de juicios de pena
capital que si se trataba de juicios eu que se impusieran
multas. Finalmente, exista toda una serie de juicios
en que se imponan penas reguladas do esta manera especial por la ley, juicios que se sustanciaban como aque Uos en que los ediles imponan multas, y los cuales
puede referirse el procedimiento ante los Comicios e n
que el sumo pontfice impona tambin multas.
I. Dentro de la ciudad de loma, no ya tan slo tra tndose del procedimiento penal pblico que se verificaba sin sujecin limitaciones legales, conforme las
reglas tocantes la coercicin que hemos estudiado en
el anterior captulo, sino en general en todo procedimiento penal encomendado ios cnsules, , cuando no
los hubiera, sus representautea legales, poda utilizarse
el apoyo de los auxiliares que por la Constitucin correspondan tales magistrados, esto es, de los dos cuestores
urbanos, y posteriormente, de los triumviros y de los dems funcionarios y agentes de seguridad de la ciudad,
de los cuales hablaremos en el captulo X I I de este libro. As como los cnsules estaban obligados conducir
a- los ciudadanos todos los aos ejercicios militares ante

164

E l i D E S E C H O P E N A L EOMANO

las puertas de la ciudad, as tambin era preciso que

vigilaran continuamente por la seguridad interior de
sta y que castigaran 6 promovieran el castigo dlas
faltas que ?e cometieran, Pero, de la propia muera que
solan recibir eon frecuencia instrucciones del Senado
tocante al empleo que haban de liacer del ejrcito de los
ciudadanos, no pocas veces tambin el mismo Senado les
diputaba ellos mismos, de una manera especial,
otros depositarios del imperium de que se pudiera disponer, para que instruyeran algn juicio criminal. Este
procedimiento instructorio verificado por los cnsules
poda dirigirse lo mismo contra los ciudadanos que contra los no ciudadanos. Tambin los ciudadanos tenan
que conteslwr la cuestin que el cnsul les pusiera,
menos que el tribuno del pueblo les prestase en este
respecto su auxilio; y no es de creer que Imbiera distinciones entre los inculpados, por razn de clase social ni
del sexo, eu lo relativo la instruccin de los procesos
de referencia. Cuando esta instruccin liubiere llegado
su trmino, y el ma.gistrado instructor declarase la
existencia de nn crimen capital, no se segua en adelante igual procedimiento para todos los declarados culpables. En efecto, si se trataba de mujeres, de extranjeros de personas que careciesen de libertad, el mismo
magistrado instructor les poda condenar pena de
muerte y hacer ejecutar la sentencia; mas si se trataba
de un ciudadano, era preciso abrir un proceso formal y
solemne, cuyas particularidades vamos exponer. Era,
por tanto, ste, sin duda, el principal y ms importante
de los procedimientos; pero, segn lo indican ya las imposiciones establecidas p a r a l a mayor parte de los magistrados ms liumildes, y lo confirman adems otros
vestigios que conocemos, se trataba por lo regular de un
procedimiento solemne dirigido contra aquellos acusados

POR TEODORO lOMMSEN

165

que se hubiesen encontrado ser efectivamente culpables.

.Este procedimiento penal pblico, de suyo importante, como es fcil comprender, nudo ser suficiente para
logr".r lie hei^ho la conservacin de la paz en los primitivos ticiujios, cuando las relaciones sociales eran an muy
eacasiiM y pobres, cuando funcionaban los depositarios
del mpercm,\ofi magistrados,cuyo cargo era anual, apoyados } protegidos por el Senado. Mas no debe olvidarse
tauipoc."> que los cuestores no se les conceda ningn
oficial subordinado que hubiera de auxiliarles en la inquisicin, y los que se concedan los cnsules eran en
nm>?ro bastante limitado y con destino principalmente
otros fines. Adems, debe recordarse que en un principio difcilmente se hizo extensivo el procedimiento penal pblico al homicidio y al incendio (p. 64); y aun
despus que esta extensin vino efectuarse, hubo de tenerse de hecho en cuenta, para perseguir el delito y detener al autor del mismo, la intervencin que en ste
hubiorau tenido otros particulares ciudadanos, y especialmente los que ms directamente hubiesen participado
en l; en los delitos contra la propiedad se haca as de
derecho, por dispotsicin legal. Pero en los tiempos posteriores de la Repblica no funcionaba ya todo el procedimiento penal de una manera adecuada y conveniente,
cojno, sobre todo, nos lo demuestra sin la menor dnda el
hecho de que los cnsules, en vez de conducir los ciudadinios al servicio militar fuera de la ciudad, como antes ?)LiGoia, acaso hasta para someter por medio de las
arinus alguna de las comunidades vecinas, lo que hacino era ej^a'cer el mando militar, durante e! ao de
sus funciones, en Espaa y en frica, por lo que el repre-ieiitante legal de ellos, sea el pretor que resida
sn 1:'. ciudad de Roma, no poda atender, adems de
al ejercicio de la jurisdiccin civil y otros numero-

166

EL DESECHO PENAL ROMANO

sos asuntos que se le encomendaban, al desempeo de

la administracin de la justicia penal con toda la solicitud y energa que la misma requiere; sin embargo, las
facultades del pretor tenan fuerza bastante pai-a hacer
calar y retroceder por completo las funciones ms formales del cuestor. A esta circunstancia es la que se
debe la introduccin del procedimiento acusatorio, el
cual era en lo esencial una apelacin los particulares
ciudadanos para que se hicieran ellos cargo libremente
de la persecucin de los criminales, y la misma circunstancia dbese igualmente la obligacin que en su reforma constitucional impuso Sila los cnsules de residir
en Roma durante el ao de sus funciones oficiales, cosa
que vino seguramente demasiado tarde.
Todos los negocios oficiales que realizaran dentro de
la ciudad los depositarios del impemii los realizaban
por representacin, regulada por la ley. Mas con respecto al procedimiento penal, esta representacin se
hallaba prescrita: el depositario del imperimn no deba ponerse aqu en colisin con la asamblea de los
ciudidanos, y la sentencia dada por ei mismo no deba
ser casada por los Comicios. Por tanto, en el caso de que
liubiera de ser coudenaOo una pena capital un ciudadano romano(segn todas las probabiliilades, los rerepresentantes de los cnsules no llevaban jams ante
la ciudadana las sentencias en que condenasen multas
en dinero),el magistrado que hubiese instruido la causa encomendaba el juicio solemne y la defensa de su fallo magistrados auxiliares nombrados por l mismo.
a) Cuando la perduelin no se someta al procedimiento capital instruido y fallado por los cnsules
cosa que aconteca siempre que se trataba de procesados no ciudadanos, y poda tambin hacerse con los ciudadanos si el delito en cuestin fuese un delito militar

POE TEODORO MOMMSEN

167

{p. 46)no exista una magistratura permanente para

que diera cuenta del procedimiento ante los Comicios,
lo que era debido probablemente que se consideraba
inconveniente y superflao instituir tal magistratura para
los casos de traicin la patria. Por tanto, siempre que
se cometieran delitos de esta clase, los cnsules nombraban dos individuos, duumviros, quienes encomendaban
el correspondiente procedimiento; uno de estos duumviros lo sustanciaba y fallaba, y luego de fallado, los Comicios confirmaban casaban la sentencia. Eran dos los
nombrados, con el objeto de respetar el principio republicano de la colegialidad, y el nombramiento lo hacan
sin duda alguna su arbitrio los cnsules en ios tiempos
antiguos, pero en los posteriores tuvieron que atenerse
la propuesta que les liicieran al efecto los Comicios.
h) En los casos de homicidio, indudablemente tambin en ios de robo, incendio, sacrilegio, peculado, y en
general en todos los delitos (excepto el de perduelin)
que segn la ley haban de castigarse de oficio, como delitos pblicos, se encomendaba la sustanciaciu de los
mismos los cuestores. Ahora, si las buenas noticias y
referencias de los anales no nos dicen que as aconteciera en la poca de los reyes, y en cambio nos encontramos con que sucede de esta suerte ya desde los comienzos de la Eepblica, dbese el hecho que e nombramiento de cuestores para que entendieran en los delitos
referidos era una consecuencia de haber introducido la
provocacin con carcter obligatorio, introduccin que
la tradicin coloca precisamente en los albores de la Repblica. Pues, en efecto, para que la provocacin pudiera tener lugar, era necesaria la existencia en el procedimiento penal de un funcionario de cuya resolucin pudiera apelarse para ante la ciudadana, y este funcionan o era cabalmente el cuestor. Los cuestores aparecieron

168

EL DEBECHO PENAL ROMANO

desde un pvincipio como auxiliares permanentes de loa

cnsules, y eran nombrados primeramente por stos con
entera libertad; pero despus, acaso ya en la mismapoea
de los decemviros, comenz bacerse su nombramiento
previa propuesta de los Comicios. Como quiera que sus
funciones penales no tenan carcter poltico, y en general eran de ndole subordinada, no es extrao que la
tradicin apenas nos diga nada de ellos; sin embargo, el
procedimiento penal pblico ordinario continu estando
confiado, hasta el ltimo siglo de la Kepblica, los dos
cuestores de la ciudad; entre las obligaciones propias
de su cargo se contaba sta.
I I . La potestad penal de los tribunos de la plebe
fue un producto de la lucha de clases entre patricios y
plebeyos, y singularmente de la constitucin de una ciudadana no patricia frente la antigua nobleza de ciudadanos, sea fi'ontc la ciudadana patricia. De esta
manera se form un Estado dentro del Estado, un Estado que tena sus jefes y autoridades propios, y el cual
castigaba las infracciones de los derechos que le haban
sido reconocidos legalmente, 6 que se consideraba que le
haban sido jeconocidos, y las ofensas causadas las
personas de sus jefes, de igual manera como el Estado
6 comunidad general castigaba las ofensas inferidas
su constitucin sus magistrados. Luego que terminaron las luchas entre patricios y plebeyos y que, por consiguiente, quedaron legalmente equiparadas la ciudadana total 6 general y la plebeya (poptdus plehesve), el
procedimiento de que acabamos de hablar, esto es, el
procedimiento penal de los tribunos, el procedimiento
plebeyo por perduelin, que es como realmente merece
ser llamado, porque esto es lo que era, hubo de hacerse
extensivo todos los delitos en general contra el Estado; y atendiendo sobre todo al motivo de que no exista

POE TEODOBO MOMMSEN

169

una magistratura patricia permanente para el desempeo de tai funcin procesal, nos encontramos con que en
los tiempos posteriores, hasta que se introdujeron las
quaesHones para los casos de delitos de majestad y de peculado, siempre que se trataba de causas polticas, se haca uso de la forma dicha de procedimiento tribunicio
plebeyo, y esto por todos los partidos. Por eso es por lo
que esta forma de procedimiento penal es la que las
noticias contenidas en ios anales de Roma dan mayor
importancia, y hasta casi exclusiva; una importancia
mucho mayor seguramente que la que en realidad tuvo
en la administracin de justicia penal, por cuanto la referida forma de enjuiciar no se hizo extensiva los delitos comunes, los cuales correspondan la competencia
de los cuestores.
En cuanto las atribuciones penales propias de los
ediles y no pertenecientes las clases que vamos estudiar, es poco lo que sabemos. Los ediles plebeyoslos
cuales fueron instituidos al mismo tiempo que los tribunos del pueblo, tomando para ello como modelo los
cuestores, de la propia manera que los tribunos se modelaron tomando por tipo los cnsulesparece que en
un principio desempeii.ban funciones auxiliares en el
procedimiento penal tribunicio; sin embargo, estas funciones debieron tener menos importancia que la que tena la intervencin de los cuestores en el procedTuiento
penal patricio, debido que los tribunos, al revs de lo
que pasaba con los cnsules, sometan sin dificultad sus
fallos judiciales la decisin ltima de la ciudaduna, y
eran ellos mismos quienes los defendan ante ita. Adems, los ediles de la plebe tenan facultades para dictar
por s mismos sentencias penales y defenderlas ante la
ciudadana, o meuos cuando se tratara de ofensas inferidas su persona, facultades que, continuaron teuien-

170

EL DERECHO PENAL ROMANO

do aun despus de terminada la luclia de clases, y que

se Mcieron extensiyas los ediles patricios que se crearon ms tarde al lado de los plebeyos. Por lo dems, el
dereclio penal edilicio independiente juega en el procedimiento criminal romano un papel subordinado, si no
legalmente, . lo menos de lieeho.Si en los juicios patricios de pena capital es difcil que el juez sentenciador pudiese sustituir la condena pena de muerte por
la condena una multa en dinero, parece en cambio que
en el procedimiento tribunicio era permitido al tribuno
prescindir de la pena de muerte y condenar una multa cuya Cuanta fijaba su arbitrio el mismo tribuno;
la tradicin refiere que aconteca de esta manera desde
un principio, y de todos modos, es lo cierto que empez
practicarse desde bien temprano. Como la pena de
muerte poltica por delitos polticos sola de becbo
quedar anulada por s misma, claro est que esta anulacin contribuy esencialmente convertir los procesos
polticos en procesos en realidad tribunicios. El procedimiento penal de los ediles no dio lugar nunca, hasta
dnele nosotros sabemos, una condena capital. Con lo
cual puede bailarse en conexin el lieclio de que los deUtos que se hallaban formulados por la ley y comprendidos en ella, tal como el hurto de cosechas de que tratan las Doce Tablas, en lugar de ser sustanciados por
el pi'ocedimiento capital en que intervenan los cuestores, se llevaban ante el tribunal del pueblo por la vi.
del procedimiento edilicio en que se imponan multas.
I I I . Encuntrase menudo en las leyes penales romanas una peticin dirigida los magistrados en general, para que stos hicieran uso del derecho que le!> corresponda de imponer los autores de hechos punibles
una multa pecuniaria en favor de la Caja de la comunidad 6 en favor de un templo perteneciente esta ltima;

POB TEODOBO MOMMSEN

171

pero se les invitaba que lo hiciesen de manera, que

por traspasar la multa los lmites dentro de los cuales
poda emplearse la coercicin, se dejase libre el campo
al multado para ejercitar si quera el derecho de provocacin ante la ciudadana. Esta invitacin alternaba
frecuentemente con otra, que examinaremos en el captulo IV, para que se pidiese judicialmente, por va
del juicio pretorio, una suma penal fija eu favor de la
comunidad. Semejante invitacin no poda ser cumplida por los inagistrados con imperium, ni por los censores, ni por os cuestores: no por los primeros, porque sus
decisiones no deban ser sometidas la aprobacin de
la ciudadana; tampoco por los segundos, porque los censores no tenan facultades para convocar los Comicios,
y tampoco por los cuestores, porque stos carecan, no
solamente del derecho de convocar los Comicios, sino
tambin del de imponer multas. Quedaban, por tanto,
como magistrados quienes la invitacin era aplicable,
los tribunos del pueblo y los ediles enrules y plebej'os.
Se correspondan con estas disposiciones: de un lado, la
lista 6 censo de individuos peligrosos y de mala fama
formada en los tiempos medios de la Repblica por los
triumviros capitales, lista que, segn todas Uis apariencias, era la que ofreca los magistrados el material necesario, los datos sobre que apoyar las correspondientes
acciones querellas; de otro lado, las numerosas demandas de grandes multas pecuniarias entabladas ante
la ciudadana por los ediles de ambas clases, as por los
enrules como por los plebeyos, demandas cuyos fundamentos jurdicos no estaban definidos en parte alguna.
Los hechos punibles que lo eran por los motivos que
acabamos de decir respondan l-a mentada concepcin.
Encontramos la indicacin de referencia en una ley penal contra el establecimiento de pesas y medidas falsos

POR TEODORO MOMMSEN

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173

EL DESECHO PENAL ROMANO

por parte de los magistrados. Las acciones penales edilicias se refieren principalmente !a nsura de dinero,
!a usnra de grano y la deshonestidad. El fondo de las
medidas que nos ocupan lo constituan en general, no
abusos polticos, sino abusos que entraaban un peligro
comn, abusos que se incluyeron en las leyes criminales
en poca relativamente tarda. El eiercicio de las funciones de que tratamosfunciones subordinadas si se
las pone en parangn con los procesos propiamente polticos, pero las cuales lian de comprenderse, sin embargo,
dentro del concepto general del procedimiento por causa
de delitos contra el Estadopoda corresponder seguramente tanto los tribunos del pueblo como las dos
clases de edeaj no obstante, estos ltimos debieron ser
los nicos que regularmente lo practicaron, lo cual se
concilla muy bien con las observaciones que anteriormente quedan hedas acerca de las facultades penales
que tribunos y ediles tenan, adems de que muchas veces los delitos en cuestin eran referentes la polica de
vas y mercados, polica que entraba en la competencia
de los ediles.De la propia manera que aconteca con
las leyes mencionadas, en que se invitaba la magistratura imponer penas pecuniarias por ciertos hechos
punibles, las cuales penas deban traspasar los lmites
legales dentro de los que se poda hacer uso de ellas por
va de simple coercicin, fin de que quedai-a abierto el
campo para entablar contra las mismas la provocacin
ante los Comicios, de la propia manera concedise tambin al pontfice mximo, que ejerca no obstante funciones de magistrado, el derecho de imponer fuertes
multas los sacerdotes sometidos su especial potestad
disciplinaria, cuando no cumplieran sus obligaciones religiosas, pero se hizo bajo la condicin de que pudiera
apelarse contra semejantes multas ante los Comicios.

El principio de la colegialidad, que en todas las dems cosas tuvo completo predominio en la organizacin
repnblicana, fue, sin embargo, vencido, en cnanto la
pronunciacin de la sentencia, por el ms antiguo y ms
fuerte de la indivisibilidad de la funcin judicial, por el
de la indivisibilidad de la judicacin. Mustrasenos con
la ms evidente claridad este fenmeno en las formas
antiqusimas del juicio; tal sucede con los duumviros
para la perdueliu, uno solo de los cuales daba el fallo,
y con los cuestores, uno solo de los cuales tambin era
el que diriga el asunto, aunque con asistencia de los
otros colegas, segn el esquema de los Comicios. Pero no
puede caber duda de que tambin emplearon regularmente este procedimiento penal los colegios de los tribunos del pueblo y de los ediles, sobre todo si se tiene en
cuenta que, aun cuando cada uno de stos poda dejar
sin efecto el acto del colega por medio de la intercesin,
sin embargo, el fallo formal era pronunciado por uno
solo.
El tribunal del pueblo, iudicium populi, y la ley del
pueblo, la lex ;populi 6 'publica, correlativa de aquel i%dicium, pero rigurosamente distinta de l, diferencibanse
entre s aun exteriormente, porque mientras el primero
reciba por lo regular su nombre del magistrado que lo
diriga, la segunda no se le daba jams el nombre de
dicho magistrado; ahora, uno y otra', tribunal del pueblo y ley del pueblo, fueron las dos manifestaciones primitivas del principio romano, segn el cual, el conjunto
de los ciudadanos era lo que representaba la comunidad y donde resida la soberana. Segn la tradicin, el
tribunal del pueblo para asuntos penales se remonta
la poca de los reyes, puesto que la misma nos ensea
que quien conceda la gracia era la ciudadana, no el
magistrado. Lo de que la magistratura empez tener

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EL DEaECHO PENAi BOMANO

limitaciones en su obrar, puestas por el tribunal del pueblo, partir del momento en que la soberana de los
reyes se cambi en un Estado libre, puede no ser ms
que una leyenda; lo nico que hay de cierto es que con.
ese cambio se acentu mucho ms la unin necesaria
del principio democrtico con la potestad exclusiva de
la ciudadana para disponer de la vida de los ciudadanos.
El tribunal del pueblo poda ser convocado para que
entendiese contra cualquiera de las sentencias penales
pronunciadas en juicio pblico en que estuvieran interesados ciudadanos, siendo indiferente el delito sobre
que hubiese recado el fallo apelado y sindolo tambin
el que hubiera pronunciado ste un juez de loa de la perduelin, un cuestor, un tribuno del pueblo, un edil,
el pontfice mximo, y no importando tampoco nada
para el caso el que la sentencia en cuestin condenase
pena de muerte fuertes penas pecuniarias, partir
del instante en que estas ltimas fueron consideradas
como medios de los cuales poda hacerse uso en general
en el juicio pblico. Como veremos ms detalladamente
en el siguiente libro, cuando uos ocupemos en un captulo especial de los medios recursos jurdicos, la provocacin no se les conceda los no ciudadanos ni las
mujeres, excepcin hecha de los pocos casos que all mismo espondremos; tampoco se admita contra ninguna
sentencia dada fuera del procedimiento penal pblico;
por tanto, estaba prohibido utilizarla contra los fallos
dados con arreglo al derecho domstico y contra los dados con arreglo al derecho de la guerra, igualmeute que
contra las seutencias dictadas en el procedimiento privado y contra las que pronunciasen las quaestiones.
Segn la tradicin, la ley consular Valeria fu la que
estableci, al comienzo de la Repblica, como queda di-

POK TEODOSO MOMMSEN

175

cho, la provocacin obligatoria en el procedimiento penal, establecimiento que luego vinieron sancionar de
una manera fija y determinada las Doce Tablas; ms
tarde, las leyes porcias, del siglo vi probablemente, y la
ley de C. Graco, del ao 631-123, insistieron de nuevo
sobre la misma institucin, impidiendo, sobre todo la
ltima, el que la provocacin fuera eludida, haciendo
que el procedimiento penal seguido ante el magistrado
envolviera la prdida del derecho de ciudadano lo mismo
que la envolva el procedimiento por perduelin.
El procedimiento penal en que intervenan el magistrado y los Comicios se compona de cinco partes, saber: el emplazamiento sealamiento de un trmino
{diei dicti), la instruccin sumarial (anquisitio), la pronunciacin de la sentencia por el magistrado [iudicatio
y m-uUae irrogatio), la interposicin de la apelacin para
ante la comunidad {provocatio) y la decisin final dada
por los Comicios (iudicium populi).
1." Al emplazamiento del inculpado (diei dictio) preceda, claro es, por regla general, la instruccin sumarial verificada por el magistrado y de la cual hemos hablado en el captulo anterior, instruccin que cuaudo iba
dirigida contra ciudadanos romanos determinaba al magistrado hacer el emplazamiento, y era lo que constitua la base del procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios. Pero jurdicamente no haba
necesidad de la instruccin sumarial previa, y de hecho
no se haca uso de la misma cuando el juez penal poda
presciudir de ella, como suceda, por ejemplo, cuando se
tratara de un hecho punible cometido contra l mismo 6
cuando le bastara con apoyarse en la opinin pblica
para ejercitar accin contra una persona determinada.
El emplazamiento del culpable para un da fijo era
lo que daba su nombre este trmite del procedimiento,

177

POR TEODORO MOMMSEN

176

EL DERECHO ENAL ROMANO

y se diferenciaba el mismo del procedimiento en que no

intervena nadie ms que el magistrado, en que s bien
este ltimo permita semejante emplazamiento, sin embargo, poda dejar de hacerse uso de l y pasar inmediatamente la suatanciacin. De la importante y difcil cuestin tocante saber hasta qu punto el magistrado, con
el objeto de estar seguro de que el emplazado comparecera en el da sealado, poda proceder al ai-resto del mismo en el momento de emplazarlo, cuando menos exigirle una fianza [vadimonium), as como de las consecuencias jurdicas que producira la no comparecencia,
trataremos en el ltimo captulo de este libro.Parece
que no era legalmente necesario designar de un modo
directo y prximo el fundamento de la accin.
2. La instruccin sumarial, anqtiisitio, la cual, tanto
por su nombre como por lo que realmente era, se corresponda con la quaestio del procedimiento en que slo
intervena el magistrado, se diferenciaba de esta ltima, principalmente, porque cuando se tratara de resoluciones inminentes, pero definitivas, que haban de ser
tomadas por los ciudadanos, claro es que no haba ms
remedio que hacer tal instruccin anquisitio en presencia de la misma ciudadana avisada y congregada al
efecto [in contione), y adems, porque no bastaba con
que hubiese llegado el primer trmino para continuar el
procedimiento, sino que en este caso el magistrado tena que diferir el juicio por segunda vez, sealando un
nuevo da {'prodicere)^ de suerte que la anquisicin del
asunto se verificaba en tres das diferentes, separados
unos de otros, cuando menos por el espacio de otro da.
En este procedimiento, el magistrado haba de exponer
ante la ciudadana los elementos constitutivos del delito. Tocante las modalidades dla prueba, nada exacto
nos ha trasmitido la tradicin; pero el examen interro-

gatoro del acusado, para hacer el cual no puede menos

de haberse reconocido derecho al magistrado, y las pruebas testifical y documental, de que nos ocuparemos en
el libro siguiente, fueron cosas que, en lo esencial, probablemente pasaron desde esta forma de procedimiento
que ahora nos ocupa al procedimiento de tiempos posteriores.Sobre todo, por esta va hubo de venir tener
existencia, al lado de la defensa que de s mismo poda
hacer el reo en el procedimiento en que slo intervena
el magistrado (p. 160), autodefensa que tambin aqu era
lo que ocupaba el primer lugar, el patrocinio jurdico y
la defensa por medio de tercera persona. El defensor,
tal y como hoy existe, fue sin duda tan desconocido en
el procedimiento en que intervenan el magistrado y los
Comicios como lo fue en el que solamente intervena el
magistrado; pero como durante la contio todo ciudadano
que no estuviera tachado de mala conducta poda pedir
la palabra, y el magistrado que diriga la reunin tena
facultades legales para negrsela, si bien cuando se tratase de las reuniones de la ciudadana que iba resolver
definitivamente el asunto era preciso que el magistrado
hiciera un uso moderado y discreto de semejante derecho, es claro que nos encontramos con una forma de
abogar por otro necesariamente ligada con el procedimiento de que se habla.
3." Terminado el trmite de la prueba, el magistrado pronunciaba la sentencia, la cual, si no absolva al
reo, haba de condenarlo muerte {iudicium), 6 una
pena pecuniaria, cuya cuanta fijaba el juzgador su arbitrio, siendo indiferente para el caso que tal multa fuera destinada la caja de la comunidad [multam inrogare] un templo de esta ltima {in sacrum iudicari).
El magistrado no tena obligacin de atenerse las peticiones de pena hechas cuando se haban sealado loa
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178

EL DERECHO PENAL ROMANO

plazos, es decir, en los emplazamientos, sino que poda

aumentarlas 6 disminuirlas. No era posible combinar
imponer la vez los dos medios penales de que se acaba
de hablar, como se ver claro por lo que vamos decir
acerca de la diversidad de instancias de apelacin.
4.'* El condenado por esta sentencia poda oponerse
la ejecucin de la misma invocando conta ella una
decisin ltima y definitiva de la ciudadana soberana;
es decir, que poda interponer la provocacin contra el
magistrado, ante los Comicios. Esta apelacin produca
efecto suspensivo; pero si el magistrado no la atenda y
ejecutaba la pena de muerte no obstante la provocacin
interpuesta, en tal caso su accin se consideraba lo mismo que si la hubiera i-ealizado un simple particular, j
por consecuencia, se le condenaba muerte; de nada le
serva para estos efectos desempear un cargo oficial. El
tribunal del pueblo era,, esencialmente, una instancia de
gracia, como se ver en el correspondiente captulo. La
sentencia dada por el magistrado no poda ser modificada por los Comicios, agravndola atenundola; los Comicios no podan hacer ms que confirmarla anularla.
Las leyes que tena que respetar el juez penal no obligaban la ciudadana soberana, y por consiguiente,
cada uno de los miembros de sta era libre para votar
por que la justicia siguiera su curso y se cumpliera, 6
por que se perdonase la pena al condenado; el asunto se
resolva por mayora de votos.
5.*^ Una vez que se hubiera interpuesto la provocacin, el magistrado deba convocar la ciudadana, siendo de advertir que en los tiempos histricos no era ya la
asamblea por curias la que intervena en este asunto.
En los primeros tiempos de la Eepblica, el magistrado
patricio convocaba las centurias patricio-plebeyas, y el
magistrado plebeyo las tribus plebeyas, teniendo una

POR TEODORO MOMMSBN

179

y otra asamblea, 6 pretendindolo cuando menos, plena

igualdad de atribuciones. Sin embargo, en el Cdigo de
las Doce Tablas se atribuyeron los juicios penales capitales esclusivamente a l a competencia de la mayor asamblea del pueblo, esto es, los Comicios centuriados, y
se priv de tal competencia la asamblea de los plebeyos, en la cual no tenan intervencin los patricios. Este
mismo sistema se conserv por todo el tiempo que estuvo vigente la Repblica. Haba la dificultad, con respecto la convocacin de referencia, de que los Comicios
por centurias no podan ser convocados ms que por algn depositario del imperium, y los tres magistrados con
facultades para presentar la accin capital, sea los
duumviros de la perduelin, los cuestores y los tribunos
del pueblo, no posean el indi&pensable imperkim. Jas es
de presumir, con respecto las dos primeras clases, que
los cnsules, al mismo tiempo que los nombraban para
el fin determinado de la administracin de justicia penal, les trasfiriesen los auspicios consulares de que hablan menester para poder convocar los Comicios centuriados; y por lo que toca los tribunos del pueblo,
est demostrado que el pretor urbano les prestaba los
necesarios auspicios para que pudiesen presentar ante
las centurias los procesos capitales.Hablase, adems,
en los casos de accin capital, de una interrogacin previa al Senado; y como el magistrado, una vez interpuest a la provocacin, poda dejar un lado el proceso, claro
es que hay que referir lo dicho la costumbre de nombrar consejeros para pedirles dictamen en los casos en
que hubiera que tomar resoluciones importantes (p. 149),
y en el caso de que se trata debe suponerse que el magistrado se dirigira al Senado, en cuanto consiUum puhlicum, para pedirle su opinin. Siu duda alguna, el magistrado que haca la pregunta no estaba jurdicamente

POR TEODORO MOMMSEN

180

EL DERECHO PENAL HOMANO

obligado atenerse al dictamen que se le hubiera dado.

Es probable que las acciones que hubieran de dar lugar
multas no pudieran ser llevadas ante los Comicios por
centurias. En el pTOcedimiento penal tribunicio pudo
ocurrir esto desde un principio con relacin la plebe;
lo que parece, las Doce Tablas no dispusieron nada tocante este particular, y por lo tanto, permitan tcitamente el trmite en cuestin. A. partir de entonces, la
resolucin final en el procedimieuto de que se trata corresponda la asamblea de las tribus patricio-plebeyas
en los casos de provocacin contra los ediles curules y
contra el pontfice mximo, y la asamblea de las tribus
meramente plebeyas en los casos de provocacin contra
los tribunos del pueblo y contra los ediles plebeyos.La
convocacin de los Comicios, la cual se llamaba tambin
cuarta acusacin {guara accusati) cuando se la consideraba en sus relaciones con los tres trminos plazos de
la anquisio, estaba, por su parte, sometida las mismas
reglas que se aplicaban todas las asambleas de la ciudadana reunidas para tomar acuerdos, y por tanto, haba
que anunciar por escrito la accin acusacin penal de
que se tratase, y la ciudadana tena que ser avisada in
trinum mindinum, esto es, con veinticuatro das de anticipacin, Pero el juez penal , cuando se tratara de un
juicio capital tribunicio, el pretor quien correspondiera fijar el plazo, podan sealar uno ms corto si as lo
pidiera el acusado. "Una particularidad del tribunal del
pueblo consista en que si por cualquier motivo trascurra este plazo sin utilizarlo, no se sealaba uno nuevo, sino que la acusacin quedaba abolida por este solo
hecho. Respecto del procedimiento mismo, las noticias
que tenemos son insuficientes; no est demostrado, pero
tampoco es inverosmil, que en este trmite final no se
realizase discusin contradictoria alguna, sino que se

181

procediese inmediatamente la votacin. Esta se verificaba, aun en el ltimo siglo de la Repblica, verbalinente; pero con el objeto de facilitar la emisin del voto
por parte de los ciudadanos conforme los deberes y
las convicciones de los mismos, aun en el caso de que
los acusados fueser. personas poderosas, se introdujo el
voto escrito y secreto, introduccin que se llev cabo,
gracias al partido reformista aristocrtico, primeramente por la ley de L. Gassio, el ao 617-137, para todos
los dems juicios populares que no fueran causas por
perduelin, y despus, por la ley de C. Celio Caldo, el
ao 647-107, aun para los procesos por perduelin.
El tribunal de la ciudadana romana era la expresin
jurdica y plena de la libertad que corresponda al ciudadano romano. Si el Derecho penal pblico representaba en general la prepotencia de la colectividad sobre los
particulares ciudadanos, es decir, si de esta manera se
daba forma exterior al concepto del Estado, singularmente concediendo los magistrados facultades dscre-r
Clnales ilimitadas, en cambio, cuando se haca uso del
tribunal de la ciudadana, el magistrado quedaba subordinado esta ltima, y su arbitrio discrecional, que precisamente de este modo vena ser encerrado dentro de
lmites legales, era sustituido por el arbitrio de la comunidad soberana de los ciudadanos, superior la ley. La
coercicin se converta de esta suerte en juicio, en judicacin, Pero este poderoso hecho, mediante el cual se ponan trabas al imperium de los magistrados, llevaba tambin impresas las huellas de lo que le haba servido de
germen. En efecto, aquella potestad en virtud de la cual
el magistrado era quien daba la primera sentencia en el
procedimiento penal en que intervenan los Comicios, no
era otra cosa sino aquella misma potestad que le daba
facultades para juzgar sin limitacin de ninguna case

182

EL DEBECHO PENAL SOMANO

las mujeres y los extranjeros. Y si el depositario de

esa potestad tena la obligacin de justificar en ciertos
casos ante la ciudadana el fallo que haba dado, y liasta
poda dejarsie tal fallo sin efecto por la asamblea popularj eso no significaba que diclia potestad cesase de tener carcter arbitrario, sino nicamente que sufra restricciones en el mismo. Adems, el arbitrio que acom,
paaba toda resolucin ltima y definitiva no se cambiaba porque el asunto se remitiese la ciudadana; no
^
haca ms que variar de sitio. Hoy mismo no se halla sometido la ley este procedimiento de igual manera que
la potestad penal qne corresponde al rgano de la misma
en el tribunal del Jurado. El procedimiento penal por
causa de prduelin y el por causa de parricidio no llegaron nunca adquirir aquella fijeza legal que revistieron los procedimientos penales por hurto injuria. En
aqullos, haba mayor libertad independencia que en
stos para determinar judicialmente el concepto del respectivo delito; mientras en los primei'Os se permita la
reunin de diversos hechos punibles como formando uno
solo, en los segundos no se permita; mientras all se
consenta la abolicin extincin de la pena por va de
gracia, en el procedimiento por jurados no se conoca
trmite alguno de gracia indulto. Era un hecho importante de autocorreccin por parte del Estado, el de
que la omnipotencia de los Comicios tuviera que callarse y contenerse cuando el magistrado hubiese absnelto al
reo, y el de que ningn ciudadano pudiera ser condenado
grave pena pblica sino mediante acuerdo entre la magistratura y la ciudadana; sin embargo, tambin la gracia era una manifestacin del arbitrio, y las absoluciones indebidas una manifestacin de la injusticia. El Derecho penal romano era, sin duda, la expresin ms fuerte y genuina y el ms alto reconocimiento de la libertad

POB THODORO M0MM8EN

183

de aquellos ciudadanos; pero tambin demuestra la

falta de sus virtudes, aquel duro egosmo que no consenta extender los privilegios del ciudadano las mujeres
y los no ciudadanos, aquella dbil lenidad que se usaba
en favor de los conciudadanos delincuentes, y aquel arbitrio, aunque domado, no abolido.
A pesar de todos los defectos inconvenientes inseparables de tal institucin, el tribunal de la ciudadana
arraig de un modo notabe, y de hecho subsisti hasta
la cada de la Repblica, con la cual desapareci. La
historia de la Kepblica romana nos ensea cuan escassimas veces se hizo uso durante ella de tribunales criminales excepcionales; durante los primeros tiempos de la
misma, no se sabe de ningn caso en que se nombraran
tribunales especiales suspendiendo el derecho de provocacin, y aun n los tiempos posteriores se acudi muy
pocas veces ellos. Los tribunales de perduelin establecidos para condenar los defensores partidarios de los
Gracos y de Catilina vinieron, en realidad, ser esto;
pero la forma elegida al efecto, forma que estudiaremos
ai ocuparnos del tribunal consular-senatorio, demuestra,
con sus obscuridades y subterfugios jurdicos, la enorme
fuerza que conservaban el pensamiento y el sentimiento
del derecho aun en ios instantes en que se disgregaba el
Estado verdaderamente libre. Como ya hemos visto
{pp. 44 y 155), en Eoma, si se exceptan la dictadura,
con la plenitud absoluta de poder que [en su forma antigua le corresponda, y el decemvirato, no hubo hasta la
poca de Sila magistratura alguna que, por su propia y
constitucional esencia, excluyese el funcionamiento del
tribunal del pueblo. Claro est que la descomposicin
interna de la Repblica trajo tambin consigo la desaparicin del tribunal del pueblo; pero los hombres que
gobernaron el Estado durante los ltimos tiempos repu-

184

EL DEHECHO PENAL EOMiNO

blicanos no buscaron el medio de suplir la falta con los

tribunales excepcionales. La nueva forma de enjuiciar
que se introdujo con las q^uaestiones permanentes no limit tampoco en sus comienzos la esfera de accin del
tribunal del pueblo. Ms bien, lo que bizo la aristocracia partidaria de las reformas, y la cabeza de ella el
joven Africano, pocos aos antes de la aparicin de los
Gracos, fue pedir y lograr la introduccin del voto secreto (p. 181), para de este modo dar verdadera eficacia
al tribunal del pueblo; baha, pues, todava entonces una
poderosa palanca poltica, y los que anhelaban reformas
no pensaban en suprimirla, sino en fortalecerla. Aun en
estos tiempos continu ejercitndose y teniendo valor
este resorte poltico; en efecto, la ley sobre las votaciones en las causas de perduelin, ley publicada treinta
aos despus, haba de hacer posible el ejercitar la acusacin capital contra el autor de la catstrofe cimbria, y
cuando menos, la existencia del mismo como ciudadano
qued reducida la nada. Tres aos despus, todas las
personas que hubieran sido condenadas por el tribunal
del pueblo quedaban privadas, por disposicin legal, de
tener un puesto en el Senado. Al atribuir las causas por
homicidio la competencia de los jurados, lo que probablemente aconteci ya antes de la poca de los Gracos,
el homicidio del prjimo, del semejante, quedle reservado al tribunal del pueblo, segn veremos en el libro IV al ocuparnos del homicidio, y al tribunal del pueblo se llev el conocimiento de tal delito todava en el
perodo de tiempo que va desde el ao 649-105 652-102,
igualmente que se llev ante el mismo en el ao 654-100
el conocimiento de un proceso por causa poltica. Sila
fue quien real y verdaderamente aboli el tribunal de
los Comicios, y quien trasfiri al tribunal del jurado la
resolucin de los asuntos penales que hasta entonces h a -

POB TBODOBO M0MM9BN

185

ban sido de la competencia de la ciudadana. Pero la

abolicin legal del tribunal del pueblo tampoco la hizo
l. De vez en cuando, y aisladamente, lo encontramos
aplicado, cuando menos en perspectiva de aplicacin; V. gr., contra Q. Lutacio Catulo y L. Oornelio Merula, durante las revueltas de Mario el ao 667-87,
contra L. Rabirio el ao 691-63, contra Milon en 98-566,
y contra Cicern. El ltimo vestigio que encontramos
del tribunal de la ciudadana es la proposicin de ley
de Antonio para hacer extensiva la provocacin ciertas
quaestiones; legalmente, el tribunal de referencia subsisti mientras hubo Repblica. Augusto fue quien lo aboli; y quiz sea ms exacto decir que lo que hizo fue
trasformar el tribunal de los Comicios en tribunal cnsul ar-sen atorio.

POB TEODORO MOMMSEN

CAPTULO lY

EL PROCEDIMIENTO PRIVADO POR CAUSA DE DELITO

El imperium romano abarcaba la vez, en punto a

materias penales, el procedimiento penal pblico y el
penal privado: del primero se baca uso cuando se trataba,
de daos inferidos la comunidad, y la forma en qu
se realizaba era la de la inquisicin; el segundo se utilizaba en los casos de daos contra los particulares individuos, y era un procedimiento contradictorio entre dos
partes, daado y daador, bajo un pie de igualdad, sometidas ambas al arbitraje de un magistrado. Como el procedimiento privado por causa de delito coincida en lo
fundamental con el procedimiento privado por causa de
hecbos no delictuosos, podemos remitirnos en general
al procedimiento civil, y consagrar, por lo tanto, el presente captulo exponer aquellas observaciones especiales que puedan servirnos para explicar ilustrar el procedimiento por quaestioneSj 6 sea aquella nueva forma de
procedimiento penal pblico, que no era otra cosa ms
que una trasformaciu del procedimiento privado por
causa de delito.
El procedimiento penal pblico y el procedimiento

187

privado contradictorio por causa de delito estuvieron

encomendados ambos en unas mismas manos basta el
ao 387-367; el ltimo de estos procedimientos lo dirigan tambin y lo fallaban los cnsules, , en caso de
ausencia de stos, falta de los mismos, aquellos otros
magistrados que los representaban (p. 153). En el ao
citado es cuando por vez primera fue instituido un tercer
puesto de magistrado supremo, al que ae reserv el conocimieuto de los asuntos judiciales privados; este puesto fue el de pretor. Ms de un siglo despus, sea en el
ao 512-242, se dio este pretor otro colega, destinado
en todo caso la administracin de justicia dentro de
la misma ciudad de Koma, pero para cierto gnero de
asuntos; con lo que hubo dos pretores, encargados: el
uno, llamado pretor urbano, de regular los pleitos y negocios contenciosos entre romanos, entre romanos y
latinos; el otro, el pretor para los peregrinos, de regular
todos los dems asuntos entre partes cuando una de stas, ambas, careciesen del derecho de ciudadanos romanos, del derecho latino. E n la ciudad de Roma no
se conocieron otros depositarios del imperium quienes
estuviese encomendada la direccin de los procesos privados propiamente dichos que los magistrados corresponda. Los pretores eran los funcionarios destinados
por la Constitucin para el ejercicio de la jurisdiccin,
y segn hemos ya observado anteriormente (p. 70), no
corresponda los mismos potestad coercitiva sino en
tanto en cuanto sin ella era imposible administrar justicia. Del derecho de representar los cnsules ausentes
de Roma, derecho que competa singularmente al pretor
urbano, y de la aplicacin que para fines militares se
haca en casos excepcionales de estos magistrados, instituidos para funcionar precisamente dentro de la capital,
podemos muy bien prescindir en este sitio.

188

EL DEEECHO PENAL EOMANO

La concepcin jurdica de Roma, as en lo relativo

al procedimiento penal privado como al pblico, parta
del supuesto fundamental de la ilimitada potestad del
magistrado (p. 28 y sigs,), no en el sentido de que la
inquisicin y la punicin pblica de los delitos estuvieran
confiadas las mismas personas que la instancia contradictoria j la pena privada, sino en el sentido de que al
rey Bmulo y sus inmediatos sucesores se les reconoci la facultad de resolver por s mismos, conforme su
discrecional arbitrio, los asuntos contenciosos, 6 de encomendar la resolucin de los mismos representantes
libremente elegidos por ellos. Pero la misma tendencia
democrtica que puso limitaciones al Derecbo penal
pblico mediante la provocacin obligatoria, hzose valer
tambin en la materia de delitos privados, y en general
en todo el procedimiento privado, y ella fue debido el
que se impusiera la obligacin de encomendar la resolucin definitiva de los asuntos que revistieran tal carcter
jurados; este cambio lo introdujo el rey Servio Tulio,
el precursor de la organizacin republicana. Desde aquel
momento en adelante, el magistrado era, sin duda, quien
de derecho resolva las contiendas jurdicas; pero para
que la condena fuese eficaz, era necesario que la misma
se fundase en un vereredicto cuya pronunciacin se encomendaba uno ms jurados.
A la incoacin de los procedimientos que tenan lugar ante el pretor (MI iure) eran aplicables en todo caso
las normas generales relativas los procesos privados por
causa de delito: no cabe duda alguna de que tambin aqu
se emple, por regla general, en un principio,la forma del
sacramentum; adems, nos encontramos en este punto la
forma agravada de las demandas, consistente en la imposicin de manos, manus injectio, lo propio que nos la
encontramos como medio de ejecucin de las sentencias.

POE TTBODOEO MOMMSEN

189

posteriormente, el lugar de la Ugis acHo pretoria, vino

ocuparlo la formula que el pretor daba.
El sistema de encomendar la pronunciacin del veredicto 6 fallo tercera persona consista primitivamente
en confiar tal encargo . un solo individuo, al iudex unus,
nombrado por el magistrado; el nombrado de esta suerte
sola desempear su cometido pidiendo luego dictamen
un consilium. Como toda la administracin de justicia
hay que hacerla remontar hasta la organizacin originaria del Estado, la cual estaba calcada sobre la organizacin domstica, es claro que en el ms antiguo procedimiento por jurados no haba nada que significase
que el voto de la mayora era el que deba prevalecer,
Pero ya las Doce Tablas permitieron tambin otra forma
de procedimiento, organizado conforme al modelo del anterior, sea el j uicio ante tres arbitros; tambin eran bastante antiguos loa recobradores, recuperatores, es decir,
otro tribunal anlogo al de los arbitros, que siempre funcion como collegium. Entre los jurados y los recobradores haba una diferencia de rangos; pues^ en efecto, el
ejercicio de la funcin de jurados corresponda los senadores, de suerte que la misma lista de estos ltimos era
la que serva de lista de jurados, y de ella es de donde
el magistrado haba de sacar el iudex que daba las
partes, mientras que, por el contrario, el nombramiento
de los recuperatores poda hacerlo dicho magistrado con
entera libertad, y en los casos en que encontramos una
lista de semejantes funcionarios^ esta lista la formaba
el mismo magistrado su arbitrio. Cuando la ley no estableciera cul de las dos formas de tribunal haba de
emplearse, el magistrado que diriga el pleito poda elegir la que mejor le pareciese de entre ambas; por eso,
aun en asuntos por motivo de delitos, nos encontramos
a veces con uu solo jurado; sin embargo, es de presumir

KL DERECHO PENAL ROMANO

que en las causas por delitos se biciera uso preferentemente del procedimiento de los recu;paratores, que se
dice en algunas fuentes era el ms rpido, y que adems
se bailaba menudo expresamente prescrito para los casos de acciones penales ejercitadas por los municipios;
este procedimiento fue tambin el que dio origen que
se hiciera uso ordinariamente, para llamar la sentencia, de la denominacin fallo colectivo, condemnare.
Adems de los jurados individuales y del tribunal de los
recuperatores^ ambos los cuales se nombraban y establecan nicamente para cada caso particular que hubieran de resolver, y no como tribunales permanentes, funcionaron tambin en concepto de jurados, y probablemente para fallar asimismo los delitos singulares cuya
decisin se les encomendaba, algunos colegios. As
como las causas de libertad no se sometan al fallo de
jurados, sino que las resolvan unos decemviros nombrados conforme la regla de la anualidad que rega para
el funcionamiento de los magistrados, y as como para
las causas de herencia se introdujo una institucin semejante la anterior, que fue el tribunal de los centumviros, as tambin parece que, mediados de la Repblica, el procedimiento por el delito de usura, delito
que tena sealada la pena del cuadruplo, se encomendaba para su resolucin los triumviros carcelarios, instituidos hacia el ao 465-289, los cuales haban de atenerse para dictar sus veredictos las reglas procesales
que el pretor les hubiese dado. Este procedimiento pudo
hacerse extensivo despus otros delitos anlogos.
El procedimiento penal que preferentemente debemos tener en cuenta, por ser el que ms influjo tuvo en
la evolucin posterior del Derecho criminal romano, es
el establecido en inters de la comunidad, y cuya sustanciacin tena lugar ante el pretor, con las formaiida-

POR TEODOEO MOMMSEN

191

09 de los juicios civiles, pero agravadas; nos referimos

oX iudicium puhlicum. No se tomaban aqu en consideracin las pretensiones jurdicas originadas por causa de la
administracin del patrimonio de la comunidad, ni las
provenientes de contribuciones impuestos, ni aquellas
otras que tuviesen su fundamento en contratos celebrados por la comunidad. Las controversias que nacieran
sobre estos asuntos eran reguladas por los magistrados
correspondientes, sobre todo por los censores y sus representantes y por los cuestores; y si aun aqu se verificaba de hecho un verdadero juicio, la verdad es que
tanto aquellos magistrados como stos carecan de imperium jurisdiccional, y que, por tanto, la lucha procedimiento contradictorio que al efecto se verificase trascenda de los lmites propios del Derecho privado. Pero
tampoco tratamos aqu de los derechos de la comunidad,
que sta hiciese valer por medio de acciones civiles, tales, v, gr., las demandas por daos causados en los campos pblicos en los acueductos pblicos, otras demandas de la comunidad por motivos anlogos; estos derechos
se hacan valer en lo esencial lo mismo que todos los otros.
Es difcil que en el antiguo Derecho privado se conociera
en general este concepto de acciones civiles privilegiadas en inters pblico. Pero durante los ltimos siglos
de la Eepblica ae dieron varias leyes especiales, que
si por un lado establecieron, con relacin las multas sealadas por las mismas para ciertos hechos punibles y
en beneficio de la comunidad, la limitacin de que no
haban de ser los administradores de los bienes pblicos
quienes deban decidir la cuestin tocante saber si se
haba cometido un acto y si se haba hecho efectiva la
multa, sino que esto haba de resolverlo el tribunal civil, lo mismo que cuando se trataba de obligaciones
deudas en dinero, de suerte que hasta que no tuviese

192

EL DESECHO PBHAL ROKANO

lugar semejante resolucin, no podan las autoridades

administra, ti va 8 percibir el importe de las multas de carcter penal; por otro lado, concedieron una posicin
privilegiada al demandante que interpusiera estas acciones por multas. Y lo que se acaba de decir se hizo despus extensivo tambin algunas acciones civiles que
no se entablaban en beneficio de la comunidad, singularmente las procedentes de la usura y las acciones
pretorias por causa de defraudacin los menores de
edad, por cuanto en estos casos se consideraba que tenia
inters tambin la comunidad.El iudicium
publicum^
como correlativo del iudicium privatum, era, lo mismo
que ste, una accin civil, hasta el punto de que ni squiera en los tiempos posteriores, cuando se dio una
organizacin distinta al procedimiento criminal, originndose el tribunal del jurado presidido por un magis- ,
trado, ni siquiera entonces fueron excluidas las acciones
privilegiadas que se hacan valer ante el pretor civil del
crculo de los indicia publica^ como quedar demostrado
en el captulo siguiente.
Los privilegios otorgados ,\os indicia publica, la mayor parte de las veces con motivo de los juicios celebrados por causa de hechos delictuosos, privilegios cuya extensin se regulaba sin duda alguna en cada caso particular, y que, por consecuencia, consentan multitud de
modificaciones, dierou por resultado ia aproximacin de
los pleitos civiles los procesos penales pblicos. Tales
indicia publica vinieron convertirse en el moderno procedimiento criminal, que hasta tena igual denominacin
tcnica que ellos; pero aqu nos referimos aquellos indicia publica que precedieron a l a evolucin de este procedimiento criminal, y como no pertenecen l, no deben ser estudiados en l.
1.*' Mientras que la accin civil por causa de delito

POB TKODOBO MOMMSKN

IM

poicamente corresponda en general al perjudicado por

ste, esa accin vena por fuerza coincidir con el procedimiento penal pblico en los casos en que era la misma interpuesta en inters de la caja de la comunidad.
Del derecho de entablar la accin en estos casos, derecho cuyo ejercicio, ora lo limitaban la magistratura
ciertas leyes especiales, ora se permita todo ciudadano, nos ocuparemos nuevamente en el libro V. Mas la
existencia del oficio industria de los euadruplatores nos
demuestra que la accin por causa de usura poda ejercitarla alguien ms que el deudor usurario; y del propio
modo, es cuando menos muy probable que en los casos
de fraude cometido contra los menores de edad, no estuviera, limitado estos mismos tan slo el derecho
de demandar.
2. Mientras que en las demandas civiles por causa
de delito, el actor mismo era quien en general haba de
proporcionarse y alegar los medios de prueba, y singularmente l era quien haba de preparar la comparecencia
de los testigos necesarios; en el procedimiento penal pblico, al revs, el magistrado tena facultades ilimitadas para citar quien bien le pareciese. En el iudicium
publicum se adopt como criterio una va intermedia,
consistente en conceder al actor el derecho de obligar
comparecer los testigos, pero slo un nmero mximo de stos, nmero que fijaban las distintas leyes especiales correspondientes, y que era diverso de unas
otras; este privilegio lo encontramos con frecuencia reconocido en las leyes que prescriban multas pecuniarias
en favor de la comunidad,
8. Mientras que en casos de demandas civiles por
causa de delito, lo general era que en la sustancacin
de las mismas ante los jurados no tuviese el actor facultades para interrogar al demandado, de suerte que de la

194

EL DERECHO PENAL ROMANO

pregunta, de la quaestiola cual era el criterio distintivo del procedimiento penal pblico, tanto en la realidad como por parte del lenguaje,'no se permita hacer
uso en el juicio por acciones privadas, al revs, en los
ittdieia publica por multas debidas la comunidad en
virtud de disposiciones legales, el ejercicio de la facultad de interrogar era un derecho reservado con frecuencia al magistrado, reserva que en los tiempos primitivos
fue acaso la regla general; en el caso de que se trata no
puede haber carecido tampoco el magistrado del derecho
de preguntar delante de los jurados. De aqu que, en
general, y hablando con todo rigor, la quaestio era lo que
diferenciaba el procedimiento penal pblico del iudicium
puhlicum, 6 sea del procedimiento privado privilegiado;
sin embargo, tambin se daba el nombre de quaestiones
cuando menos aquellos juicios penales en los que un
magistrado era quien desempeaba el papel de demandante privado. Mas no por eso se debe creer que dicho
procedimiento se hizo extensivo aquellos indicia publica
en los que el actor no era magistrado, es decir, aquellas acciones penales que entablaba un particular en
beneficio de la comunidad, igualmente que l las acciones por causa de usura y las ejercitadas por fraude
causado un menor de edad; todo iudicium publicum
tena su fundamento en leyes especiales, y poda participar con mayor 6 menor amplitud de los privilegios reconocidos loa juicios de su clase.
4." Tambin en otros respectos nos encontramos con
privilegios procesales que acaso pertenezcan la categora de los que ahora estudiamos: tales como la celebracin de audiencia por el tribunal por virtud de la simple
peticin del actor y sin que precediera la litis contestacin, y la remisin del asunto los jurados para que lo
fallasen dentro de uu plazo corto. A todos estos particu-

POB TEODOaO MOMMSEN

195

lares es aplicable, con mayor razn an que la obligacin de ser testigo, lo que dijimos al hablar de sta,
sea que se trata aqu de privilegios enteramente singulares, que si podan acompaar algunas acciones, no ae
concedan en general todas las de la misma especie.

POB TEODORO MOMMSEN

CAPTULO V

EL

J r i C I O POR JURADO BAJO LA PRESIDENCIA

DE

UN

MAGISTRADO

El procedimiento penal ordinario de los tiempos posteriores de la Eepblica y de la poca del Principado era
un procedimiento por jurados bajo la presidencia de un
magistrado revestido de imperium, y fue originado por
efecto de una combinacin de las dos antiguas formas
del procedimiento penal, sea de la combinacin del
procedimiento inquisitivo que sustanciaba el magistrado
por s solo, sin. intervencin de partes, y del procedimiento privado por causa de delitos, seguido ante jurados, pero con la limitacin de ser el magistrado quien
regulaba formalmente el juicio. Este procedimiento fue
una novedad, en cuanto que reuni y trasform los sistemas procesales vigentes, aquellos de que se baca uso.
E n primer lugar, debemos hacer el examen de la terminologa empleada en este procedimiento, por donde vendremos en conocimiento de que, ms bien que la trasformacin de las antiguas formas, lo que aqu se nos ofrece
con toda claridad es el "apartamiento de ellas.
Llambase dicto procedimiento, de conformidad ab-

ld7

soluta con su verdadera ndole, ora iudicium publicuirif

ora quaestio, ora accusatio, siendo de advertir que se h a ca uso iadistintamente de cualquiera de estas denominaciones, porque en sustancia todas significaban lo
mismo.
ludicium puUicum era, segu queda explicado en el
captulo anterior este, el proceso seguido con arreglo
las formalidades del derecho civil, en beueficio de la comunidad, y por lo tanto, privilegiado bajo diferentes
conceptos. De esta clase eran todos los juicios por j u r a dos que se celebraban bajo la presidencia de un magistrado, y tambiu, como anteriormente (p. 191) hemos
dicho, otros en que no se haca uso de tal presidencia;
Cicern emplea todava muchas veces la referida denominacin en este sentido amplio. Sin embargo, ya en
esta poca parece que el concepto de iudicium puhlicum
se aplicaba con preferencia los procesos de la primera clase; en la evolucin posterior del derecho se fij d i cho concepto con un rigor y una precisin grandes, que
no daban lugar dudas, y tal fue la denominacin que
se conserv como tcnica y oficial. Basta recordar, para
convencerse de ello, las prescripciones procesales de las
leyes Julias para los indicia pblica y los iud'icia prvala
(p. 141), y las obras jurdicas de tudiciis piiblicis, las
cuales sera por nosotros examinadas en !a introduccin
al libro IV.
Una cosa anloga suceda con la voz quaestio. La
cuestin significa que el proceso lo dirige el magistrado, j por consiguiente, tal denominacin era perfectamente adecuada para designar todos los juicios por
jurados bajo la presidencia de un magisti*ado; mas no ae
aplicaba slo stos, sino tambin,y muy singularmente,
todo proceso penal pblico en que no intervena ms
que el magistrado, en que intervenan el magistrado y

198

EL DESECHO PENAL KOMANO

los Comicios, y adems, los juicios civiles que no se

verificaban bajo la direccin del magistrado, pero en los
cuales era ste quien tena el derecho de baeer las preguntas. AKora bien, la anqnisicin del procedimiento en
que intervenan magistrado y Comicios fue desapareciendo gradualmente (p. 176 y sigs.), y en aquel otro en
que no intervena ms que el magistrado, el uso de la
palabra cogniiio fue proscribiendo el de la palabra quaestio; por otra parle, los juicios en que slo el magistrado
tena facultad para hacer las preguntas, pero sin que l
mismo le correspondiese la presidencia, hubieron de tener en general escasa importancia. De manera que la
voz quaestiojuntamente
con quaerere y quaesitor
vino ser la segunda de las denominaciones tcnicas de
aquella actividad que ejercan los magistrados que presidan los tribunales de jurados, y la significacin que el
uso le daba era equivalente la de iudicium puUicum,
En la literatura iurdca de los tiempos posteriores cay
dicha palabra en desuso, y es de creer que el hecho fuese
debido la circunstancia de que lo que con ella se designaba entonces era ante todo la presidencia de los altos
tribunales de justicia, y estos tribunales estabau agonizando 6 haban ya desaparecido en la poca que pertenecen los principales vestigios que han llegado hasta
nosotros de esa institucin.
Otra cosa sucedi con la accusatio. Acensare, voz derivada de la ambigua causay causa, y por lo tanto, tambin carga, significaba en el lenguaje antiguo, lo mismo
que incusare, la inculpacin, por lo que excusare significaba lo contrario, la exculpacin, sobre todo en el sentido
moral. En los antiguos tiempos, la palabra acensare no
era una expresin de valor jurdico; Planto y Terencio,
que la emplean menudo, no le dan nunca una significacin procesal. En general, el actor en el procedimien-

POR TEODOBO MOMMSEN

199

to privado no se serva de ella, por lo mismo que no tena que lanzar necesariamente un reproche, una censura
moral contra su adversarioj y aun en los casos en que se
interpona accin por causa de un delito privado, era
frecuente que ste no se imputara personalmente al demandado. En el procedimiento inquisitivo en que intervenan los magistrados y los Comicios, no era pertinente
la accusatioGU la primera instancia, porque el magistrado
no entraba en sta, al menos no deba entrar, con la
conriccin de que el procesado era culpable; pero s era
perfectamente oportuna, y por eso sola hacerse uso de
ella cuando el encargado de hacer la inquisicin compareca ante los Comicios luego de haber puesto en claro
la culpabilidad del reo. En el procedimiento por jurados
con intervencin del magistrado, procedimiento que tena su base en el principio tico del Derecho pena!, lo
mismo que el juicio eu que intervenan el magistrado y
los Comicios, ia demanda significaba necesariamente,
la vez que tal demanda, una inculpacin moral, y en
tanto que inculpacin moral, una accusatio. Esta palabra no lleg adquirir uti valor tcnico, como lo adquirieron las de iudicium puhlicum y quaestio. Verdad es
que en los acuerdos del pueblo se haca referencia al
iudicium publicum^ lo cual implicaba siempre tambin
una accusatio; pero ni siquiera en el lenguaje jurdico se
limitaba el uso de la voz este solo caso, sino que se
extendLL adems otras inculpaciones que entraban
bajo el dominio de la ley tica, como cuando se trataba
de juicios eu que se imponan multas, de la querella por
inoficiosidad, de peticiones encaminadas la deposicin
remocin de los tutores infieles. La accusatio era, por otra
parte, un iudicium puhUcum, por cuanto el llamado proce*iimiento extraordinario, contrapuesto al iudicium publiCMw de las leyes penales, era un procedimiento acsate-

200

EL DEBECHO PENAL ROMANO

rio, dado caso que en l se requera y se permita la existencia de partes. La palabra accusator no implicaba en
general censura alguna, como la implicaba la palabra
delator, que realmente significaba lo mismo que aqulla;
del delator nos ocuparemos en el libro siguiente.
La voz accusator se refera al procedimiento penal,
lo menos preferentemente; en cambio, no se conoca en
este mismo procedimiento palabra alguna que sirviese
para designar en general ai demandado acusado. Reus,
por razn de su procedencia etimolgica, no significaba
ms sino la parte en el procedimiento privado, cualquiera que fuese la forma de ste y el papel que en el mismo
correspondiera desempear cada una de las partes; en
efecto, res^ de donde reus se derivi., era una palabra que
se aplicaba frecuentemente, igual que nosotros lo bacemoa con la palabra cosa, las cosas jurdicas con especialidad. El nombre de reus dej de usarse muy pronto
con aplicacin al demandante y qued slo para el demandado, por regla general, pero sin distinguir, lo menos en el uso jurdico, entre el demandado del juicio civil y el del juicio penal.
El tribunal del jurado bajo la presidencia de un magistrado tena siempre por base algn acuerdo del pueblo, por cuanto no poda constituirse sino alterando la
competencia legal de la magistratura instituyendo nue~
vos magistrados. Pero no hubo ley general ninguna sobre procedimientos que diera origen semejantes tribunales. Introdjolos, veinte aos antes de la aparicin de
los Gracos, L. Calpumio Pizn, quien se llam por sobrenombre el creador del derecho, hombre honrado y sobrio ifrugi), cnsul en el ao 621-] 33, censor en 634-120,
que tambin trabaj como historiador, uno de los mejores hombres de Roma, adversario resuelto, as de la corrupcin aristocrtica como de la prepotencia democr-

POE TEODORO MOMMSEN

201

tica. Al hacer su primera aparicin en la vida pblica,

como tribuno del pueblo, el ao 605-149, cre, por plebiscito, esta nueva forma de procedimiento para los cohechos cometidos por los magistrados. Despus, esta
misma forma se fue extendiendo, por medio de leyes especiales, toda una serie de delitos, aunque con bastantes variaciones y modificaciones en los detalles. El Estado romano no lleg formar un Cdigo penal; sin embargo, Sila debe atribuirse una compilacin ds los delitos
que haban de ser perseguidos en la forma que nos venimos refiriendo, con lo que, y con la adicin hecha
luego del parricidio por una ley de Pompejo, y del adulterio por otra ley de Augusto, qued perfectamente deslindado de una vez pava siempre el campo de accin de
los tribunales de jurados presididos por magistrados, de
manera que empez existir as una denominacin y
una lista fija de los varios delitos sometidos tal procedimiento. La ley julia sobre la organizacin del procedimiento criminal, esto es, la lex Julia iudiciorum p^ihUcorum (p. 141 y sigs.}, regul de una manera definitiva
el crculo de estos delitos. En tal concepto, el iudicium
imhlicum se consideraba tener su base en la ley, no en el
sentido en que poda decirse esto de todo procedimiento
jurdico en general, sino en el sentido de que exista
un acuerdo del pueblo tomado en consideracin especial
al delito de que se tratara; la manera de designar esto
tcnicamente en un principio era el considerar tales delitos como propios de la competencia del pretor, gui ex
lege illa, quaerit. En la poca del Principado se jazg perfectamente lcito el ampliar el concepto de los elementos constitutivos de los delitos regulados por la ley, y se
hizo perfectamente as bastantes veces, no slo por va
de la interpretacin extensiva, sino tambin traspasando los propsitos del legislador por medio de acuerdos

202

EL DEHECHO PENAL ROMANO

del Senado de constituciones imperiales al efecto. Mas^

adiciones de otras categoras de delitos los anteriormente comprendidos en las leyes, no las encontramos liasta
los tiempos posteriores Constantino, y aun entonces
slo se adicionan al rapto, y sobre todo !a hereja.
Si concebimos el iudicium publicum como un juicio
ante los jurados con el magistrado, que es como debe ser
considerado en sus orgenes, segn todas las probabilidades, advertiremos que esta definicin es de lieclio, y
bajo el aspecto procesal, aplicable la vez que toda reclamacin, ya por delitos, ya por motivos no delictuosos,
todo delito que hubiera de ser castigado con slo que
el lesionado por el mismo lo pidiera. En realidad, la accin de repetunis, que es la que dio origen esta forma
de proceso, no era en sus comienzos, segn el sistema romano, una condictio andi. en hechos delictuosos; y que
el procedimiento instancia de parte no era incompatible con el concepto de mdiciumpublicum^ nos lo demuestran, adems de las acciones por cohecho de los magistrados, las acciones por injurias, las cuales indican claramente que el concepto e iudicium puhlic^irt no tena otro
valor que el meramente procesal, dado caso que tal forma de procedimiento no era. aplicable sino las injurias
graves. Ahora bien;' la ciencia jurdica romana, tal y
como nosotros la conocemos, sea cqmo ciencia que corresponde esencialmente una poca en la que la institucin del jurado se estimaba ser ya una cosa antigua,en.
vez de atribuir al iudicium publicum el indicado sentido
meramente procesal, le atribuy un concepto real, considerndolo como el procedimiento utilizable contra aquellos delitos que estaban comprendidos en una ley positiva y regulados por ella y en los que se consenta que
cada uno de los demandantes privados desempeara en.
cierto moilo faujiones de ministerio pblico voluntario.

POR TEODORO MOMMSEN

203

Esta concepcin no tuvo, sin embargo, todo el desarrollo que pudo tener. Luego justificaremos que la accin
de repetundis adquiri carcter de accin por causa de
delito, en cuanto demanda por cohecho y prevaricacin,
con lo que tenemos ya restringidas las quaestiones al
campo de los delitos. Pero la posibilidad general de demandar juicio no se reconoci tampoco en esta forma
la accin de repetundis, j con mayor motivo debe decirse esto de la accin causa de injurias graves, la
cual, segn los mismos maestros del Berecho romano,
era realmente una accin privada, si bien por su forma
era iudicium puhliciim. Tambin queda sin contestacin
la pregunta relativa saber por qu, segn esta concepoin, no eran consideradas como indicia publica las acciones pretorias por causa de delito que se ejercitaban
como populares, acciones que no eran machas, y singularmente las que se referan al homicidio y los diferentes casos de daos causados en las cosas. Ahora, la
sustitucin del concepto procesal del iudicium publicum
por el concepto real del mismo fue causa de que poco
poco reemplazase una definicin que en el derecho de
los tiempos posteriores no era ya aplicable una definicin aplicable, y as, cuando en poca bastante adelantada fueron incluidos entre los indicia publica el rapto
y la hereja, eso nos demuestra que semejantes hechos
no eran consideraderados como delitos de los que se
persiguen instancia de parte, sino que todo el mundo
se le permita ejercitar la accin procedente de ellos.
El orden jurdeo-criminal establecido por la legislacin de Sila y Augusto, orden jurdico en que se definen
los delitos, se regula el procedimiento y se determinan
las correspondientes penas, fue el ordo iudiciorumpublicorum, que vale tanto como decir, el Derecho penal le-

204

El. DERECHO PENAL BOMANO

gislado de los tiempos posteriores de la Repblica y de

los tiempos del Imperio: las tlesviaciones de este orden
jurdico legislado fueron las que constituyeron el procedimiento extra ordinem. Esas desviaciones podan consistir, ora en el contenido de la pena, ora en el del delitOj ora en el tribunal que administrase la justicia.
Pertenecan, pues, esta esferales casos, no numerosos,
en que se cambiaban las penas sealadas por las leyes
hechas por el pueblo, sobre todo aquellos en que se impona una pena de privacin de libertad en lugar de una
pena pecuniaria; adems, aquellos hechos punibles que
no estando contenidos en las dichas leyes, haban sido
conminados con penas pblicas por preceptos por usos
posteriores, siendo indiferente para el caso el que los
mismos pertenecieran legalmente al nmero de los delitos privados, y, por lo tanto, se hallasen sometidos al
procedimiento ordinario por causa de delito, que no se
les pudiera considerar y tratar, segn las antiguas leyes,
como se consideraban y trataban los delitos; finalmente,
las resoluciones de todas aquellas autoridades que no estaban mencionadas en las leyes de referencia, de modo
que, propiamente, slo las de los tribunales de la ciudad
de E-oma continuaron sujetas al procedimiento ordinario, mientras que las del tribunal del emperador, as
como las de tooslos funcionarios imperiales, pertenecan
al procedimiento extraordinario. De manera que ya en la
poca del Principado solamente una pequea parte de
juicios penales quedaban dentro del procedimiento ordinario, y despus que Diocleciano trasform la organizacin del Estado, dejaron de existir por completo los
tribunales ordinarios, cosa que se dice de un modo expreso en algunos pasajes de las fuentes. Mas no debe
olvidarse que la carencia de bases legales solamente se
refera, por lo que toca la clase de hechos ltimamente

POB TEOOBO MOKMSEN

205

njencionada, al sistema de enjuiciar, y que, por lo tanto,

geffuan en todo su vigor las prescripciones de las leyes
en lo relativo los conceptos de los delitos y la fijacin y medida de las penas, prescripciones que eran tambin aplicables las autoridades establecidas y designadas como extraordinarias, en cuanto las mismas no estuvieran sobre las leyes y pudieran obrar como mejor les
pareciese, Claro est, sin embargo, que la desaparicin
de los vnculos legales en el procedimiento penal favoreci grandemente el desarrollo del arbitrio, sobre todo
en la aplicacin de las prescripciones de las leyes tocantes la materia criminalj de este arbitrio nos ocuparemos extensamente en el ltimo captulo del libro V.
Las leyes reguladoras del procedimiento penal podan ser dadas para casos concretos, 6 bien podan formularse de un modo general fin de que fuesen aplicacables todos los hechos futuros que pudieran ser sometidos la eficacia de las mismas. Henos se oponn,
la ley singular en que se ordenara la punicin de un
acto realizado anteriormente ella, el principio segn el
cual era imposible dar efectos retroactivos un precepto
que crease un delito nuevoprincipio que raras veces
hubo de invocarse,que no la prohibicin admitida en
el antiguo derecho de ciudad, conforme la cual, los
privilegios no podan redundar en perjuicio de los particulares individnosparaquieiies se haban dado. Esta sana
regla de derecho se conserv realmente sin interrupcin,
hasta el siglo ltimo de la Kepblica, y aun en este siglo slo encontramos leyes singulares algunas veces, sobre todo, durante la agona republicana, mientras que el
arbitrio que en la poca del Principado se entroniz en la.
administracin de justicia haca superflua la aplicacin
de leyes excepcionales. Los casos de leyes excepcionales,
criminales que conocemos, 6 sea de quaesHones para ca-

EL DESECHO BENAL KOMANO

S03 concretos, que es como loa romanos las llamaban, leyes de cuyo conocimiento no puede prescindrse por lo
que respecta una multitud de cuestiones generales
de derecho criminal, son: el plebiscito mucio del ao
613-141, dado contra el pretor C. Hostilio Tubulo
causa de cohecho cometido por el mismo en un proceso
de homicidio cuya direccin como milgistrado le correspondi, delito que, segn parece, no estaba comprendido en ninguna ley penal; el plebiscito pedueeo, del
ao 64.0-114, dudo contra varias vestales y sus amantes
causa del incesto cometido por las mismas, delito que
no se haba reprimido por el poder domstico de castigar que al pontfice corresponda (p. 20-21), y el cual no
staba incluido en las leyes del Estado; el plebiscito mamiiio, del ao 644-110, dado causa de la inteligencia
que para hacer traicin la patria exista entre Yugara, rey de Numidia, y cierto nmero de ciudadanos romanos; el plebiscito appuleyo, probablemente del ao
651-103, relativo los hechos punibles realizados los
aos inmediatamente anteriores, durante la guerra de
la Galia, y sobre todo la prdida del tesoro del templo
de Tolosa, verificada el ao 648-106, la toma de esta
ciudad por el cnsul Q. Servilio Cipiu; el plebiscito
Tario, del ao 663-91, dado para reprimir los tratos que
para hacer traicin la patria existan entre las comunidades itlicas confederadas con Eoma y cierto nmero de ciudadanos romanos; el plebiscito fuo, del ao
693-61, dado consecuencia de la profanacin que poco
antes habla tenido lugar, de las fiestas de la Bona Dea,
delito para el cual no haba nna ley penal positiva; el
plebiscito vatinio, del ao 695-59, plebiscito que solamente fue propuesto y cuyo objeto era castigar un aupnesto plan de asesinato dirigido contra Cn. Pompeyo;
la ley del cnsul Pompeyo, del ao 702-52, dada con-

POR TEODORO MOMMSEN

207

t r a l o s hechos violentos realizados entonces delante de

]a ciudad y dentro de la misma; la ley consular pdica,
4el ao 711-43, dada con motivo del asesinato del dictador Csar. Todos estos acuerdos del pueblo eran anticonstitucionales; pero la omnipotencia de la ley derogaba hasta los preceptos de la constitucin, y por eso,
fiun cuando tales leyes eran viciosas, jams fue atacada
ni puesta en duda la eficacia y validez jurdica de las
mismas.
Antes de exponer las disposiciones tocantes la presidencia de los magistrados y las reuniones de los jurados, es conveniente, en primer trmino, que examinemos las limitaciones que experimentaban las facultades
penales de los mismos, tanto por parte de las personas
como por parte del espacio y en lo relativo la medida
penal, y, en segundo trmino, que echemos una ojeada
de conjunto los juicios penales sometidos este sistema de jurados.
Aquella particularidad del antiguo juicio criminal
pblico, en virtud de la cual ste slo se aplicaba los
ciudadanos romanos varones, sirvindole de complemento necesario la coercicin de los magistrados, no se trasfiri al juicio por jurados presidido por un magistrado,
sino que ms bien este juicio, por lo mismo que era una
derivacin del procedimiento privado, se organiz con
arreglo al principio siguiente de derecho civil, aplicable
tambin los delitos privados, saber: que la mujer, el
extranjero y el individuo no libre eran en todo caso capaces para cometer delitos, y que, por lo mismo que la
representacin de la comunidad dejaba de estar vinculada la magistratura, se permita las mujeres y los
no ciudadanos el desempear en ciertas circunstancias
el papel de demandantes cuando se empleara esta forma
de procedimiento. Por ejemplo, estaba prescrito expresa-

208

KL DERECHO PENAL KOMANO

mente que la accin de homicidio segn la ley corneUa

pudiera ejercitarse aun contra las mujeres y los no ciudadanos, y la accin de repetundis, la cual, como hemos
advertido, era por su propia ndole una accin civil sin
duda alguna, que se interpona por causa de enriquecimiento adquisicin ilcitos, no podan estaWecerla en
algn tiempo los ciudadanos romanos, siendo una accin
reservada los no ciudadanos. No pueden darse reglas
generales aceren de la competencia de los grandes tribunales de jurados que funcionaban en 1: capital; esta
competencia dependa en lo esencial, por una parte, de
la que tuvieran los tribunales municipales y provinciales que funcionaban adems de aqullos, y por otra parte, de la naturaleza de los particulares delitos y de las
prescripciones de las leyes especiales dadas al efecto; por
lo cual dejamos este problema para ti-atarlo de nuevo y
con toda la extensin conveniente en los captulos del libro IIT, donde nos ocuparemos de la competencia de los
tribunales y del papel de las partes eu el juicio, as como
tambin en el libro IV, cuando estudiemos los delitos
en particular.
La aplicacin del tribunal del jurado presidido por
un magistrado los juicios capitales no encontr dificultad alguna, por cuanto ese tribunal fue establecido
por medio de una ley especial, y como esta ley autoriz
plenamente al magistrado para hacer uso de la quaestio
capital del antiguo procedimiento penal, concedile la
misma competencia que antes tena, pero sin que su resolucin quedara sujeta, como antes lo estaba, la
aprobacin de la ciudadana, de suerte que poda prescindir de semejante aprobacin reemplazarla por la
intervencin de los jurados y la obligacin por parte del
magistrado de atenerse al voto de la mayora de stos.
De hecho, este poder penal concedi los quaesitoreSf

POB TEODORO MOMJTSEN

209

geo-n ya se ha advertido (p. 206 y siguientes), niuclias

de las quaestiones singulares de que arriba se hfibl
(loe. cit.). El ti'ibunol del hotnicidio, introducido por
Siia, tena tambin facultailes para condenar ia pena
de muerte por las ms graves formas de este delito,
como se demostrar eu el captulo correspondiente. Pero
la tendencia dominante en los tiempos posteriores de la.
Kepblica limitar, y aun abolir en cnanto fuese posible, !a pena de muerte, don-de principalmente se manifest y ejerci su iaflujo fue en el tribunal del jurado
presidido por el magistrado; as que, mientras en el
primitivo procedimiento penal en que intervena el magistrado no fue propiamente conocida ninguna otra pena
ms que la pena capital, en el nuevo procedimiento, por
el contrario, dicha pena slo se aplicaba en casos excepcionales. Este cambio fue debitlo, no slo al iniijo de
la creciente civilizacin y al apartamiento de la antigua
rigidez de costumbres, menudo brbara, sino tambin
la circunstancia de que el derecho de provocacin,
sea la necesidad reconocida por la constitucin de que
toda condena de muerte impuesta por el magistrado
haba de ser confirmada por la ciudadana, era una institucin arraigada en la conciencia de los romanos como
un dogma poltico, y claro es que la sustitucin de la
mayora de los Comicios por una mayora de jurados
particulares era cosa que repugnaba al referido dogma;
tambin cooperara esencialmente semejante resultado
en el proceso capital del ao 640-114 el carecer las mujeres del derecho de provocacin. El hecho en s est
fuera de duda, porque para los delitos contra el Estado
se conserv, junto la nueva forma procesal, aquella
otra en que intervenan el magistrado y los Comicios, y
porque, con relacin al homicidio, el conocimiento de
las clases ms graves de l, del homicidio de los parienli

210

EL DEBECHO PENAL BOMANO

es, le estuvo reservado por espacio de mucho tiempo los Comicios. Hasta qu punto se aborreca fines
de la Repblica la pena de muerte, nos lo demuestra el
hecho de haber sido la misma abolida por Pompeyo aua
para el parricidio, y tambin el que dicha pena ni siquiera le fue impuesta los asesinos del dictador Cesaren el juicio por jurados celebrado al efecto, juicio que
precisamente haba sido agravado por medio de una ley
singular. Al examinar cul fuese el lugar de la pena de
muerte en los tiempos del Imperio, nos ocupa.reuioa de
la cuestin tocante si al ser la misma restablecida en
la poca del Principado se concedi mayor extensin a l a
competencia del tribunal del jurado de la capital.
Si la pena capital fue en un principio la pena exclusiva, y siempre fue la pena principal del antiguo procedimiento penal pblico, mientras qne en los tribunales
de jurados presididos por un magistrado no se aplicaba
sino excepcionalmente, en cambio, tenemos que, una vez
abolida la pena capital privada y el talia, el principio
dominante en el procedimiento privado por causa de deUto, segn el cual no poda condenarse pena pecuniaria ni pena de aminoracin del honor, no era aplicable
los iudicia publica. El aumento de los medios penales
disponibles, con la adicin de las penas de privacin de
libertad, verificse, en primer trmino, en la foruia decisiva de proscripcin de Italia de por vida.; pero como
esta pena se tranform despus en la de deportacin y
en la de trabajo obligatorio, el procedimiento criminal
de donde gradualmente haba ido naciendo en la poca
republicana el verdadero concepto de la pena recobr
nuevamente uu contenido apropiado; y con respecto
los tiempos mejores del Principado, es preciso volver
llamar los iudicia 'publica uu procedimiento penal que,
en su conjunto, estaba convenientemente organizado.

POR TEODORO MOMMSEN

211

Se'^n hemos mostrado ya anteriormente, la esfera

4e las acciones sometidas al procedimiento de os jurados
^.Qn el magistrado uo reemphiz desde luego al juicio
penal pblico, y ni aun siquiera tom su punto de partida de un concepto singular del delito; ms bien, en sus
comienzos no fue otra cosa que un Juicio privado, al
cual se reconocieron privilegios por causa del gran inters }:blico que revesta, un juicio privado que slo se
distingua de los numerosos iudicia publica antiguos,
porque la direccin del mismo encomendda al magistrado abarcaba todo el juicio. Kas^ al lado de esta concepcin formal de la accin de repetundis, se hallaba
seguramente desde antiguo la concepcin tica y la poltica; la aceptacin de donaciones presentes por parte
de los magistrados era, en realidad, un cohecho; la accin
deba servir para ayudar a) particular obtener su derecho en contra del magistrado cohechado. De hecho, la
institucin fue desde un principio una forma del procedimiento penal, y bien pronto lleg serlo tambin de
derecho. Muy pocas son las noticias que tenemos respecto la ulterior evolucin de este juicio, en la poca
anterior Sila. Pero si las que poseemos no mienten,
semejante tribunal fue aplicado los juicios por homicidio, apenas un decenio despus de Pisn, y luego penetr de una manera enrgica, seguramente, en el campo
del Derecho penal pblico; sin embargo, el procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios sigui existiendo al lado del anterior para las causas por
homicidio. No puede caber la menor duda de que la
poderosa capital, Roma, tuvo que verse grandemente
necesitada de la institucin que nos ocupa, por la razn
de que generalmente sa gobierno se hallaba encomendado un dbil representante del magistrado ausente. Las
leyes de los aos 644-110, 651-103 y G63-91, antes men-

EL DESECHO PENAL ROMANO

212

cionadas, y las cuales no tuvieron probablemente carcter de leyes generales, fueron las que sealaron j abrieron el camino para liacer extensivo las causas polticas
el tribunal de los jurados presididos por el magistrado;
despus se allan este camino en tiempo de Sila, el cual
arrebat de tal suerte al tribunado del pueblo su ms
importante palanca. Siln, sin abandonar el sistema de las
leyes especiales y de los tribunales especiales para los
delitos, introdujo en stoc cierto orden general, y aun
cuando no aboli propiamente el procedimiento peuii.l
pblico en que intervenan magistrados y Comicios, sin
embargo, sustancialmente vino sustituirlo por esta
otra nueva forma de procedimiento penal.
Segn la organizacin de Sila, existan siete tribunales dirigidos por el magistrado:
1.**
2.
3."
4-.
b.
Q.
7."

Para
Para
Para
Para
Para
Para
Para

las
las
las
las
las
las
las

causas de repetundis.
de sacrilegio y peculado,
de homicidio.
de ambitus.
de lesa majestad.
de falsedad.
de injurias graves.

Con seguridad, probablemente al menos con respecto la poca republicana, bay que aadir otros dos:
8.** Para las de coaccin.
9.^ Para las de robo de hombres.
Y en tiempo de Augusto, otros dos:
10.
11.

P a r a las de adulterio.
Para las de usura de dinero y de grano.

La usurpacin del derecho de ciudadano fue un delito llevado ante el tribunal del jurado presidido por un

POR TEODORO MOMMSEN

213

juagistrado, gracias la lev papia del ao 689-95; mas

DO perteneca los indicia publica por causa de delitos,
por cuanto probablemente la resolucin del tribunal no
mpli<^3-^^''> como tampoco lo implicaba el praciudicum
del derecho civil, una condena, sino tan slo la afirmacin, el esablecimisnto de un hecho.
Para cada uno de los once delitos mencionados antes
se haba organizado un propio sistema penal j un propio
sistema procesal: una ley especial, Cornelia, lo organiz
para el 3.% y (con la posterior ley pomjieya) para los
5.^ 6.^ y 7.^; lna ley jnlia, para los 1.", 2.^ 4.", 8.", 10
y 11, y una ley fabia, para el 9,; consiguientemente,
cada una de las acciones penales tena su fundamento
en uno de os once sistemas organizados por la ley, y se
ventilaba con arreglo al mismo. La separacin de los
tribunales impeda que se acumulasen varias acciones.
Estas disposiciones criminales representaron un progreso esencial, as bajo el aspecto terico como bajo el
prctico, lo mismo frente i.l procedimiento en que no
intervena ms que el magistrado que frente al procedimiento en que podan intervenir magistrado y Comicios, pues cuando estos ltimos no intervenan, la omnipotencia del magistrado no dejaba que prosperase el
fundamento legalmente det;erminado de la accin, y
cuando los Comicios intervenan, la omnipoteaeia de
ellos produca el mismo efecto. Como el nuevo sistema
criminal fue un derivado del derecho civil, se hizo en
aqul lo que en ste se haba hecho, sea determinar de
un modo fijo la esfera de las acciones, y hasta la funcin
que ejercan los pretores civiles, consistente en establecer derecho por medio del edicto, hubieron de ejercerla
aproximadamente los pretores que presidan y dirigan
los tribunales penales de jurados. En los tribunales de
tiempos del Imperio, los cualos no conocan trabas en su

214

EL DERECHO PENAL ROMANO

obrar, comenz nuevamente existir, con gran esteufiin y grandes facilidades, la carencia de regulacin
jurdica que car a eterizaba al antiguo procedimiento

penal.
Los magistrados quienes principalmente corresponda la direccin de estos tribunales de jurados de
que tratamos erau los pretores. La ley calpurnia, que
dio esta forma acentuada la accin de repeticin de
los peregrinos contra los magistrados romanos, y que de
esta suerte llam la vida los indicia ^puhlica, no alter
la competencia del tribucalj sino que lo nico que liizo
fue encomendar la direccin del mismo al pretor de los
peregrinos, al cual continu estndole confiada, hasta
xjue en la poca de los Gracos se instituy una pretura
ad hoc para las causas de repetundis. Lo propio aconteci
quiz, no mucho tiempo despus, con las causas de homicidio. Cuando Sila elev ocho el nmero de los pretores, dos de los cuales quedaron encargados de ejercer
la jurisdiccin civil, destin los otros seis lus seis primeros tribunales especiales anteriormente enumerados,
y al propio tiempo dispuso, con carcter constitucional,
que todos estos, igual que los dos pretores civiles, hubieran de permanecer en Roma mientras durase el ao
de sus funciones judiciales. Por lo que la delegacin
hace referencia, se aplicaba aqu, como en general
las diferentes magistraturas de la ciudad, la regla en
virtud de la cual, esa delegacin no dependa del beneplcito de los magisti-ados, sino que nicamente deba
poda tener lugar cuando la ley la prescribiese la
permitiese.Pero con los pretores no haba suficiente
para las presidencias de los tribunales de que se trata.
Sobre todo, las causas por homicidio, incuestionablemente las ms frecuentes y las ms importantes de todas las causas criminales pblicas durante los tiempos

POR TEODORO MOMMSEN

215

republicanos, era imposible que fueran dirigidas por una

sola persona. En el captulo correspondiente del libro IV, demostraremos que una vez que se encomend
el conocimiento de las causas por homicidio los jurados, fue posible, en los comienzos, que se atribuyera
uno de stos el carcter de quaesiior, de manera que l
mismo ejerciese el imperium jurisdiccional lo propio que
lo ejerca el pretor, y que posteriormente, pero todava
antes de Sila, ios directores quasi-magistrados de las
causas, los que haban sido ediles, cuando se les nombrara ndices de la quaestioy presidan, en el ao posterior al del desempeo de su cargo oficial como tales
ediles, las causas por homicidio, con igual potestad que
aquella con que las presidan los pretores. Como se demostrar igualmente en el libro IV, la direccin de las
causas por injurias y por coacciones corresponda tambin al pretor de ia ciudad, pero ste poda encomendar
la de cada caso concreto un quaesitor elegido de entre
los jurados, en forma anloga como aconteca en un
principio en las causas por homicidio. Para la eleccin
pudo emplearse el sorteo; sin embargo, acaso no constituy ste la regla general. En las dems quaestiones, lo
regular era que desempease personalmente In presidencia el pretor quien la misma corresponda; pero es tambin probable que le estuviera permitido nombrar un
quaesitor que le auxiliase. Es de presumir que el notable aumento del nmero de pretores decretado por Csar y por Augusto ejerciese su influjo opresor sobre el
sistema republicano de que acabamos de hablar; pero la
tradicin no nos da noticia alguna tocante al asunto.
Como todos y ctda uno de estos tribunales deban su
existencia leyes acuerdos especales del pueblo, y
como podan deban presidirlos individuos particulares, es claro que el imperium jurisdiccional de que care-

EL DERECHO PENAL HOMANO

POR TEODOBO MOMHSEN

can los presidentes privados y que no se les comunicaba tampoco por el mero acto de la delegacin, era preciso conferrselo por medio de clusulas de ley.Lo
mismo aconteca con respecto las qiiaestiones especales enumeradas anteriormente; al menos, as resulta de
las noticias que sobre sus directores y presidentes teemos. En el caso ms antiguo de todos, el del ao 613141, caso el ms prximo al marcio de 582-172, la ley
mucia trasfiri al Senado el derecho de nombrar al director del tribunal, y el Senado encomend e! asunto al
cnsul. En las causas posteriores aconteca casi siempre,
y as aconteci en primer trmino en el renombrado
proceso de las vestales, del ao 641-113, que el pueblo
elega uno varios quaesitores^ de conformidad con la ley
que haba organizado la quaestiOy y claro es que . estos
quaesitores se les confera por dicha ley el imperium de
que tenan ueceyidad.Por medio de oportunas clusulas legales se cuidaba tambin de que la causa de que se
tratara no subsistiese dejase de existir segn subsistiese dejase de existir la funcin oficial del magistrado encargado de dirigirla; este efecto se dispona, por
medio de las referidas clusulas, que cuando un magistrado cesase en sus funciones, la direccin de las causas
que l tuviese pasara su sucesor; no ser por esta previsin, hubiera sucedido lo que indicamos antes.

ttulo oficial alguno; todo director, io mismo oficial

que no oficial, se le aplicaba la denominacin enunciativa de qitasitor.
Ya queda dicho (p. 198) que la voz quaerere, con sus
derivados, voz tcnica y caracterstica de este procedimiento en genera], era la que serva para designar la
presidencia. MUS tambin se haca uso de las palabras
indicare, y iudex^ no slo con aplicacin los jurados,
sino con aplicacin al presidente, y lo mismo se atribuan los magistrados menores que dirigan las causas
de homicidio, los cuales haban llegado adquirir un
ttulo propio, que se aplicaba en los comienzos del funcionamiento de ]a institucin Jos pretores presidentes;
el motivo de ello es de presumir fuera que ei presidente
de estos tribunales tena voto: lo tena de seguro en
una porcin de casos, y probablemente lo tena tambin
en todos.

216

De entre los magistrados directores de las causas,

solamente se daba un ttulo oficial, aparte de . los pretores que intervinieran eu ellas, los que despus de haber sido ediles el ao anterior, fueran lombrados presidentes de una causa por homicidio; a! encargado de tal
presidencia se le denominaba entonces con perfecta
exactitud iudex quaesitionis rertim capitalium. A los dems directores, hubieran sido establecidos para alguna
causa particular para un grupo de ellas, no se les daba

217

Desde el procedimiento privado, en donde les corresponda de largo tiempo antes la resolucin efectiva de
los asuntos, fueron trasportados los jurados esta otra
forma de procedimiento. Nada se vari en un principio
tocante las condiciones de capacidad de los mismos;
no hubo ms que en estas importantes causas se dej
un lado el sistema de los recuperaioves; de modo que en
los comienzos solamente podan ser jurados aqu, como
en el procedimiento privado, los senadores, y aqu nicamente se empleaba la denominacin iudex. As como
para e! nombramiento de los jurados que haban de conocer de las demandas entabladas ante los pretores civiles en Roma se utilizaba la lista normal de senadores,
donde se incluan 300 puestos, as tanjbin esta misma
lista normal es la que se utiliz hasta la poca de Graeo
el joven para elegir los jurados que haban de conocer
de las causas criminales eu aquellos casos en que proce-

218

EL DERECHO PENAX ROMANO

da, siendo de advertir que para este efecto se aprovechaba la divisin del Senado en diez secciones decurias. C. Graco hizo que el catlogo de poseedores de caballo del Estado, compuesto normalmente de 1.800 lugares, y del cual estaban excluidos los senadores, sirviera de lista de jurados, en vez del antiguo catlogo d&
senadores, y este sistema sigui en vigor hasta la poca
de Sila, no obstante las varias tentativas que para modificarle hizo la antigua aristocracia. De secciones divisiones de la lista de loe caballeros no se habla en parte
alguna. Sila devolvi al Senado, en 673-81, el derecho
que .anteriormente le haba correspondido, con lo que
entr tambin de nuevo en vigor la antigua divisin eu
diez partes, pero la vez fue elevado el nmero de los
senadores al doble prximamente. Por la ley aurelia, del
ao 684-70, se introdujo una lista propia de Jurados,
compuesta de 900 puestos, que se renovaba todos los
aos y que se colocaba al pblico en los lugares donde
funcionaban los tribunales; una tercera parte de esos 900
puestos, es decir, la primera decuria, que es el nombre
con que se designaban ahora estas divisiones, haba de
componerse de senadores; otra tercera parte, la segunda decuria, de poseedores de caballos del Estado, y otra
tercera parte, tercera decuria, de los llamados tribunos
del Erario; estos ltimos no posean, ciertamen.te, cabaUo del Estado, sin embargo de lo cual formaban parte,
al menos por regla general, del censo de los caballeros,
de suerte que en este compromiso entre los partidos vino
predominar la tendencia de los Gracos. El dictador
Csar aboli los tribunos de que acaba de hablarse; no
obstante, se conserv la denominacin dada las ti-es
decurias, compuestas de igual nmero de miembros, sin
que podamos decir de qu manera quedaron ahorji organizadas las misu;ni. A partir de este momento, lospues-

PB TEODOaO MOMMSKN

21

tos de jurados fueron cubiertos exclusivamente con senadores con poseedores de caballos del Estado, por lo
regular terratenientes; sin embargo, los emperadores
Augusto y Gayo aadieron las decurias anteriores dos
decurias ms de jurados, para formar parte de las cuales se exigan menos condiciones de rango que para las
otras; de estas dos decurias se sacaban los jurados que"
haban de entender en los asuntos Jurdicos de menor
importancia. El nmero normal de jurados de las dos
categoras superiores de ciudadanos se elevaba, en tiempo de Augusto, 1.000 por cada una de las tres decurias; de derecho, quiz todos los de la lista eran senadores; pero despus que Augusto redujo el nmero de
puestos del Senado, lo sumo la tercera parte del nmero total referido eran tales senadores. Puede demostrarse que en esta forma subsisti la lista de los Jurados
hasta hues del ao segundo de Jesucristo.EL derecho
que desde la publicacin de la ley aurelia corresponda
al pretor de la ciudad pai-a formar anualmente el catlogo general de los que podan ser jurados pas manos del gobierno en los tiempos del Principado.
Esta lista general serva, principalmente, para el funcionamiento de los jurados ante el pretor de la ciudad
y ante el pretor de los peregrinos, y en tanto en cuanto
obligaba la observancia de los iudicia publica al pretor
de la ciudad, dicha lista se utilizaba igualmente para las
causas por injurias graves y por coacciones. Otra cosa
suceda jJrobablemente, por regla general, eu aquel juicio que la ley de los Gracos prescribi para las causas
de r&'petundis; aqu, el pretor que diriga el tribunal de
repetundis elega de la lista general de jurados-en aquel
entonces de los 1.800 poseedores de caballos450 nomhres para que entendieran en las causas de esta clase
que l le correspondiesen durante el ao de sus f unci-

220

EL DESECHO PENAL ROMANO

nes, y la lista con ellos formada la pona al pblico en el

local de su tribunal. Claro es que fin de que entre el
servicio de los jurados conforme estas llstiis especiales
y el servicio conforme la lista general no hubiera colisin, debieron tomarse algunas medidas, pero nada sabemos respecto del particular.Para algunas causas especiales se formaron listas tambin especiales de jurados, con independencia de la lista general, como aconteci con las cansas que haban de sustanciarse con
arreglo la ley varia, para bis cuales la ciudadana formaba, conforme al plebiscito del ao 663-91, una lista de
525 puestos de jurado, supuesto que cada una de las 35
tribus nombraba 15 jurados, sin tener en cuenta condicin alj^una de clase rango social; as aconteci t a m bin con la ley pompeya del ao 702-52, que facult al
cnsul Pompeyo para nombrar 120 jurados de cada una
de las tres clases rangos sin necesidad de tener en
cuenta el catlogo lista general de jurados; la ley fua,
del ao 693-61, hizo asimismo una tentativa anloga,
pero sta fall. Es posible, igualmente, que se formaran
listas especiales semejantes para algunos tribunales de
clase; pero la tradicin no nos.ha trasmitido ningn
caso de este gnero.

Aparte de los requisitos de clase rango que se exigan i>ara ser jurado, como acabamos de ver, las leyes
precriban algunas condiciones de capacidad para el desempeo de tal cargo, condiciones establecidas, ora eu
las lejes especiales que regulaban las diferentes quaestiones particulares, ora en la ley aurelia, que regulaba el
modo de formarse la lista general. Tocante las causas
de incapacidad para ser jurado, regan aqu, en general,
las mismas reglas que en lo relativo al procedimiento
civil; las prescripciones que sobresalan entre todas eran

POR TEODORO MOMMSEN

221

las que establecan lmites de edad y las que excluan

del cargo los extranjeros. En cuanto lo primero, en
la poca republicana se exigi en un principio tener ms
de treinta aos, y ia ley aurelia exigi despus tener msde treinta y cinco; Augusto restableci de nuevo la primitiva edad. El otro lmite de edad, el de los sesenta
aos, ha de entenderse en el sentido de que una vez
cumplido poda el individuo excusarse del desempeo
del cargo. Y por lo que respecta los extranjeros, stos,
en la poca republicana, solamente podan ser incluidos
en la lista de los jurados cuando tuviesen su domicilio
en Koma y se hallasen en Italia la poca de la formacin de aqulla. En los tiempos del Imperio se prescindi del domicilio, y gran nmero de itlicos, y aun de
provinciales, sobre todo de las comarcas cercanas Eoma
y pertenecientes al territorio donde se hablaba la lengua
latina, fueron incluidos en las listas de los jurados y llamados prestar el servicio de tales en los tribunales de
la capital. Mas aquellos que no hubiesen nacido ciudadanos estaban imposibilitados para ser jurados.
La resolucin de cada causa concreta se encomendaba, sin excepcin, un collegium numeroso de jurados, al
revs de lo que aconteca originariamente con el procedimiento privado, el cual se confiaba, para que lo resolviese, un jurado individual. E a este respecto, la
nueva forma procesal no se pareca formalmente al juicio por recuperatores, sino al tribunal domstico y al
procedimiento privado y pblico derivado del mismo,
en el cual procedimiento el magistrado, como juez que
era, nombraba los jurados que en l intervenan para
pedirles consejo, consilium. En el procedimiento acusatorio estaba regulada legalmente la intervencin de tales
consejeros, limitndose por tanto el magistrado, en lo
esencial, dirigir el juicio, y quedando encomendada la

222

E l DKBECHO PENAI- BOMAN

resolucin, tanto de la cuestin principal como de laa incidentales ms importantes que pudiesen surgir, tanto
como al presidente, cada uno de los jurados. El haberse conservado para esta institucin la denominacin de
consejo fue sencillamente una reminiscencia y un efecto de la consideracin respetuosa en que se tena el nuevo puesto de la magistratura.
Al constituir el Gonsilium para cada juicio en particular, se excluan los parientes del procesado, as como
tambin aquellas personas que mantuvieran con l vnculos de colegialidad 6 de cosociedad; tampoco deban funcionar como jurados en un mismo asunto varias personas pertenecientes la misma casa, Al guaesitor correspondera la obligacin de impedir que se pidiera el consejo de semejantes personas, y en su caso, de apartarlas
del mismo. Tambin poda el jurado excusarse de serlo
por un motivo suficientemente fundado, siendo el consiUum el que haba de apreciar la validez de tal motivo.
La constitucin del consilium mismo se verificaba regularmente formando una lista reducida de jurados, sacados del nmero total de aquellos de que poda disponerse para el juicio de que se tratara, lista que despus
se reduca ms an por virtud del derecho de recnsacin
{reiectio) que corresponda las partes sobre el nmero
de votos fijado para cada juicio por la ordenanza de tribunales; este derecho de recusacin no se poda ejercitar frente al nmero total. La recusacin poda tener
lugar de muy diversas maneras; es indudable que hubo
gran diversidad en cuanto al asunto, segn los casos, y
no todas las indicaciones que acerca del particular tenemos, sobre todo en los discursos de Cicern, pueden explicarse de un modo seguro. Pero podemos advertir que
la lista reducida se formaba en atencin un doble principio, saber; ya por sorteo por otro procedimiento in-

POB TEODOKO MOMMSEN

223

dependiente del arbitrio del demandante, y esto deba

ser la regla general, ya por un procedimiento riguroso
en que el actor designaba su discrecin un nmero
determinado de personas para el consilium que iba
constituirse (editio). Luego que la ley aurelia introdujo
en la lista de jurados las tres clases dichas de persona?!,
esta- triparticin hubo de aplicarse todo juicio en particular, de modo que, si se prescinde acaso del quaesitor,
todo consilium se compona de senadores, caballeros y
tribunos del Erario, por parte iguales. No sabemos si
despus de ser abolida esta ultima clase, los consejos siguieron componindose de diferentes decurias, si hubo
alguna modificacin y se proceda de otra manera.
Es lo probable que para formar la lista de propuesta
ae acudiera en un principio siempre al sorteo, y que este
mismo sistema constituyera la regla general en los tiempos posteri'es. Mientras los miembros de ios tribunales
de jurado fueron senadores, parece que se sorteaba para
el fin dicho una de las decurias del Senado. Las dos
partes interesadas en el juicio gozaban del derecho de
recusacin frente la decuria sorteable, derecho que,
segn el sistema establecido por Sila, se ejercitaba de
tal manera, que el demandado tena facultades para sealar definitivamente un nmero determinado de jurados de los que haban de componer el tribunal, y de los
restantes poda recusar definitivamente otro nmero
determinado de ellosque era de tres individuos cuando el demandado no era senador y de ms cuando lo
era;despus, de los que quedaran poda el demandante
seguir recusando hasta que no quedaran ms que los JU'
rados necesarios para el juicio. Este procedimiento, que
se empleaba para los consejos compuestos de senadores.
y que se introdujo evidentemente en favor de los demandados procesados, no se aplicaba los tribunales com-

224

EL DERECHO PENAL HUMANO

puestos de caballeros ni los mixtos; ahora, sobre la

manera cmo se formaban los consejos ordinarios en
estos tribunales, carecemos de las suficientes noticias.
Es probable que se constituyeran sacando tambin sus
componentes de la lista general, extrayendo al efecto un
gran nmero de nombres por sorteo j dejando que luego ambas partes ejercitasen libremente su derecho de
recusacin hasta un cierto lmite mnimo de nombres,
formando luego el conailiutn los que hubieran qtjedado
sin recusar. De lo nico que tenemos datos exactos es
del procedimiento segn la ley pomyevi, del ao 702-52;
aqu, en lugar de la lista de propuesta del procedimiento ordinario, se haca uso de la lista de SCO nombres,
formada especialmente para este juicio; pero lo particular y anmalo era que el trmite perodo probatorio
tena lugar ante estos 360 individuos, y luego, terminado este trmite, se descartaban de esos 360 individuos
3 por 93 por sorteo, 3 por 5 por recusacin del demandante y muchos otros por recusacin del demandado, j
de los restantes se tomaban, para votar j sentenciar la
causa, 17 senadores, que con el quaesiior eran 18,17 caballeros y 16 tribunos del Erario: total, 51 jurados.
Ms sencilla era, y mejor conocida es para nosotros,
la formacin del tribunal del jurado por la edicin del
demandante. Esta edicin hallbase prescrita por la ley
de repetuiidis dada por los Gracos. Luego que el demandado haba sealado al demandante cules de entre las
450 personas de la lista hecha para conocer de las guaesiioiies no podan entender en el asunto de que se trataba, por motivo de parentesco por alguna otra causa,
el demandante elega su arbitrio ciento de las que
quedaran; de estas ciento recusaba el demandado la mitad, y las restantes, juntamente con el qiiaesitor, formaban el consilium,Este procedimiento apareci modifi-

POB TKODOBO MOMAfSEN

225

cado en la formacin del consilium establecido por la ley

licinia, el ao 699-55, para el delito de amhitus grave.
Dispuso esta l e j que de la lista general de jurados hecha sobre la base de las treinta y cinco tribus, el demandante pudiera recusar cuatro secciones, y que despus
que el demandado hubiere recusado otra de stas, los
jurados de las tres restantes diesen el fallo; sin embargo,
despus de terminada la constitucin del tribunal, todava se le consenta al demandado la recusacin personal de los jurados restantes, hasta un cierto nmero.
Si aconteciese que alguno de los jurados dejara de
pertenecer al tribunal despus de haber comenzado
funcionar ste y antes de haber concluido, era preciso
cubrir el puesto vacante, y al efecto, cuando se trataba
de consejos compuestos de senadores, se haca uso de
un sorteo suplementario [subsortitio] en alguna de las
otras decurias. No tenemos noticias de lo que se hara
en tal caso en los tribunales de caballeros y en los tribunales mixtos, pero es de presumir que se adoptase un
procedimiento anlogo al anterior.Que el presidente
dejara de ser magistrado no pudiera continuar el juicio, era cosa sin importancia en el procedimiento por
jurados; el sucesor del que cesara ocupaba el puesto de
ste.
El nmero normal de los componentes del consilium
era regularmente mayor que el que encontramos en el
juicio por recuperatores; probablemente, en la determinacin de ese nmero inluy el de los consejeros invitados que formaban los verdaderos y efectivos consejos
de los magistrados antiguos, nmero que casi siempre lo
fijaban stos su arbitrio, pero que, por lo regular, parece haber sido muy considerable. Ese nmero era diferente, segn la organizacin de los distintos tribunales;
pero quiz fue regulado posteriormente de un modo geil

226

EL DESECHO PBNAL ROMANO

nernl por !a ley Julia sobre el procedimiento criminal.

Los consejos compuestos de senadores es de presumir
que estuviesen en relacin estreclia, en cuanto su nmero, con la organizacin del Senado por decurias, y
que la lista de la decuria del Senado sorteada para el
juicio fuese la que sirviera como lista de propuesta. Por
consiguiente, esta lista de pi-opueyta se compona, aqu,
eu na principio, de 30 nombres aproximadamente, y
despus de la organizacin de Sila de unos 60, de cuyo
nmero se restaba de&pus por la recusacin una parte
bastante considerable. En una causa de los tiempos de
Sila votaron 32 jurados. Ya queda advertido que en la
poca de los tribunales compuestos de caballeros, la ley
de re^ietnndis dada por loa Gracos fij en 51 el nmero
de los jurados. Esta cifra misma es la que se encuentra
esencialmente en la poca de los tribunales mixtos; segn la organizacin de stos por clases, 17 miembros
de cada una de las tres {3 x 17)) cifra aplicable lo
mismo al juicio ordinario por homicidio y coaccin que
los procesos especiules de la ley pompeya. Segn la
ley especial fua, parece que votaron 57 jurados, sea
19 de cada una de las tres (3 x 19); en las causas de
repetundis y en las de lesa uuijestad, apai'ecen en esta
poca 3 X 25 = 75 jurados. De los tiempos del Principado no tenemos noticia alguna tocante este particular.
Luego que quedaba constituido el consiliurUf se lean
pblicamente los nombres de sus miembros y se ponan
en la sala de audiencia, lo mismo que la lista de laa
quaestiones. A lo que parece, los jurados tenan que
prestar por dos reces el juramento de cumplir conciencia sus deberes, una vez antes de comenzar la sesin, y otra antes de constituirse en consejo para dar el
veredicto.

POB TEODOBO MOMMSEN

227

Todo lo dems que liay que decir tocante esta forma de enjuiciar, debida Pisn, y singularmente la introduccin de las partes, sea la lucha contradictoria,
en el juicio penal pblico; la interposicin de la accin,
en un principio bajo la forma de sacramento^ propia de
los juicios civiles, y posteriormente por medio de la nominis delatio; la divisin del procedimiento instructoro
entre el magistrado presidente y el actor, sobre todo
mediante la citacin de testigos por cuenta del Estado;
la no admisin de la intercesin de los tribunos contra
la incoacin del puhlicum iudicium; la ejecucin de la
sentencia por el magistrado, aun en el caso de que no
apareciera siendo demandante la comunidad romana,
eual aconteca en las cansas de repetundis; todas estas
cosas existan en el procedimiento por jurados presididos por el magistrado; pero, no eran exclusivas del
mismo, se hallaban tan estrechamente unidas al juicio penal en general, que mejor es reservar su estudio
para el libro siguiente.
Este procedimiento criminal, propiode la capital, de
Roma, subsisti hasta fines del siglo i i de nuestra era,
y subsisti no slo sin que el horizonte de su competencia fuese disminuido, sino probablemente ensanchndolo {p. 211); por lo que luego diremos, parece que tuvo
su influencia en el aumento y exacerbacin de la penalidad que se efectu los comienzos del Principado,
y posteriormente tambin se condenaba en l la pena
de muerte. Pero todava Plinio el viejo designa los jurados como los competentes para imponer el destierro,
y, por regla general, difcilmente se llevaban las causas
capitales ante el jurado. Estos tribunales los que hacan sin duda competencia de un modo sensible, y la
mayor parte de las veces hasta predominante, ininediatamente el Ubre tribunal de los cnsules con la coope-

228

EL DESBCHO PENAL HOMANO

racin del Senado y del emperador, mediatamente y

sobre todo el prefecto de la ciudad, puesto por el emperadorsubsistieron, sin embargo, y afirmaron su independencia, hasta cierto punto, junto los ltimos, singularmente librndose de la apelacin de sus fallos ante
el emperador, pues dicha apelacin solamente se sometan los actos de los magistrados, no el fallo de los jurados. Los documentos escritos relativos al nombramiento para el cargo honorfico de jurado existen en abundancia hasta la poca del emperador Marco. El cual
priv nuevamente del conocimiento de las causas capitales los tribunales de la capital, y desde entonces la
importancia de los mismos fue escasa. Desde Alejandro
en adelante ya no puede mostrarse la existencia de estos
tribunales.

CAPITULO VI

EL PEOCEDIMIBNTO PENAL MUNICIPAL

En la primitiva poca de Roma, privaba sencillamente la concentracin del imperium jurisdiccional en la ciudad, por cuanto faera de sta poda, s, hacerse uso del
imperium militar con su coerciciu (p. 31 j siguientes),
pero en manera alguna poda un magistrado romano entender fuera de Roma ni en un juicio civil ni en un proceso criminal. Pero la creciente extensin de los lmites
del podero romano, y acaso ms todava el aumento incesante del comercio, hicieron necesaria la institucin
de puestos jurisdiccionales fuera de la ciudad, ante los
cuales llevaran y ventilaran sus asuntos los habitantes de
los territorios muy alejados de la capital y los mismos
ciudadanos que tuvieran precisin de promoverlos fuera
del re'nto de la ciudad. Estos puestos fueron establecidos en pimer trmino para la administracin de justicia civil; pero posteriormente las autoridades que los
desempeaban llegaron convertirse tambin, en parte,
eu importantes magistrados penales. Eran semejantes
tribunales romanos de fuera de la ciudad de tres clases:
las prefecturas locales itlicas de la poca republicana;

231

EL DEEECHO PENAL KOMANO

POR TEODORO MOMMSEN

los gobiernos de las provincias, y, por ltimo, los tribunales municipales de las comunidades de ciudadanos romanos existentes en Italia y en las provincias. Toda prefectura instituida para la administracin de justicia,
todo gobierno de provincia y toda magistratura municipal eran investidas de jurisdiccin por virtud de un
acuer do de la ciudadana romana, y se trataba en tales
casos de desviaciones del principio, tericamente mantenido y muchas veces practicado en efecto, de la concentracin de la jurisdiccin romana en los magistrados
de la ciudad de Roma; desviaciones sancionadas en todo
caso por medio de leyes especiales. En este captulo ramos estudiar la competencia de los prefectos de las
ciudades de Italia y la de las autoridades municipales, y
en el siguiente examinaremos la de los presidentes 6 gobernadores de las provincias.
Los representantes itlicos nombrados para la administracin de justicia, praefedi iure dicundo, eran funcionarios romanos que ejercan sus facultades jurisdicnales dentro de una circunscripcin determinada, ora
sta existiese todava, ora hubiese existido anteriormente con lmites territoriales fijos. Dichos praefecti eran
nombrados, bien por el pretor de la ciudad, de acuerdo
con las indicaciones que las correspondientes leyes le
hubieran hecho, bien por los mismos Comicios, y su misin era ejercer en su circunscripcin6 tambin en
cada una dlas diversas circunscripciones, segn el turno de antemano estnblecido, en el caso de que hubieran
sido nombrados varios colegas para desempear el cargo
en varias circunscripcioneslas funciones jurisdiccionales que se hallaban confiadas en Roma los dos pretores de la ciudad. Cuando se hallaban al lado de autoridades autnomas, decidan los juicios que tenan lugar
entre ciudadanos romanos, y quiz tambin aquellos

otros en que intervenan ciudadanos y no ciudadanos;

pero la mayora de las veces parece que se les enviaba
localidades que carecan de autonoma jurisdiccional.
Puede presumirse, con bastantes probabilidades, que la
competencia de estos funcionarios era limitada en comparacin con la que corresponda los pretores de la
ciudad; que el juicio cuya resolucin les corresponda
era posible enviarlo tambin Roma para que all lo
resolviesen, y que quiz tuviera que hacerse de este modo
siempre que se tratara de asuntos importantes. En los
procesos crimnales intervendran en los casos en que
los mismos correspondieran los pretores civiles.

230

Las localidades habitadas por ciudadanos romanos

no tuvieron reconocido, hasta los tiempos posteriores de
la Repblica, el derecho de gozar de una jurisdiccin
privativa suya, sino que lo ms se les concedieron fa-.
cultades para tener ediles locales sin derecho intervenir en la administracin de justicia; esas localidades no
eran miembros de la confederacin de ciudades que
constituan el Reino romano, como lo eran las ciudades ms menos autnomas; slo eran partes dependientes de la ciudad que gozaba de la hegemona. Pero
despus de la sublevacin violenta, no vencida propiamente, sino an*eg!ada por medio de un compromiso, de
los itilicos contra dicha hegemona de Roma, todo territorio itlico, ora se tratase de una comunidad que hubiese sido hasta aquel momento autnoma, de una
prefectura, de cualquier otra forma de agregacin
Roma, todo territorio itlico, decimos, se constituy en
Estado autnomo, pero debiendo advertirse que esta
autonoma fue sin duda mucho ms limitada que lo baha sido ]a de las ciudades confederadas autuomaa de
la organizacin sistema anterior. Con esto empezaron
ser considerados como autoridades judiciales romanas

233

EL DKBEOHO PENAL BOMANO

POR TEODOBO MOMMSEN

los magistrados municipales, as los de Italia como los

provinciales que haban ido establecindose gradualmente medida que se extenda el derecho de ciudadano romano los territorios ultramarinos; de modo, que
dentro de su propia circunscripcin, ejerca cada una de
dichas autoridades el imperium jurisdiccional en general
con el mismo valor y la misma extensin con que lo ejercan en Eoma los pretores. La divisin que en Roma
exista de la magistratura suprema en consulado y pretnra, y dentro de sta despus entre los diferentes crculos 6 esferas de la administracin de justicia, no pas
la constitucin municipal; aqu, cuando exista imperium
jurisdiccional, este imperium lo ejercan las autoridades
locales superiores, Uamranse duumviros se llamaran
de cualquier otro modo.

estatutos locales, pero difcilmente se dio este hecho

una extensin de importancia, por la razn de que ya
en la poca de la gran guerra el procedimiento que
nos referimos estaba en decadencia aun en la propia
Koma.
Por el contrario, puede demostrarse que la elevacin
del procedimiento privado iudiciiim puhlicum hzose
extensivo los municipios. Si los tribunales municipales no pudieron ocuparse jams de los delitos de majestad, de peculado y de amhitus, en cuanto que estos delitos se referan la comunidad romana, en cambio, no
faltan documentos que nos prueban que semejantes tribunales conocieron de peculados municipales y de amhiius municipales, y hasta ciertos casos de delitos polticos eran sometidos, por la constitucin municipal, un
tratamiento anlogo al que se empleaba por las leyes generales del Estado. Adems, la ley de Sila sobre el homicidio limit la competencia del tribunal de la capital
los delitos cometidos en la ciudad de Roma y en un
radio de mil pasos, lo cual exigi, naturalmente, como
complemento indispensable, la instalacin de un tribunal anlogo en cada territorio municipal. Igual limitacin era aplicable los delitos de falsedad, coaccin,
rapto de hombres, injurias graves, adulterio y usura, y en
efecto, probablemente se aplicaba cuando menos una
parte de estos delitos.Ahora, si por otra parte puede
pensarse en iudicia publica municipales eu tiempo de
Osar, que tenan una competencia anloga, no igual,
los iudicia publica de la capital, esos iudicia eran incuestionablemente estos tribunales municipales instituidos
para el conocimiento de las causas referidas. Que este
iudicium, puhlicwm municipal no era un juicio por jurados presidido por el magistrado, sino un iudicium publicum en el antiguo sentido, sea un juicio por recupera-

232

No puede caber duda alguna de que la competencia

de los magistrados municipales en general se extenda
tambin al conocimiento de los delitos privados. Pero la
diferencia ms importante que exista entre la antigua
autonoma efectiva de las ciudades confederadas y la
moderna quasiautonoma de los municipios de ciudadanos, 6 sea el haber dado las atribuciones jurisdiccionales de estos ltimos la forma de una jurisdiccin de
segunda y subordinada clase, excluyendo de ella todos
los ms importantes asuntos jurdicos, debi penetrar
tambin en este orden, si bien nuestras escasas noticias
tocante la organizacin municipal de que se trata nada
nos dicen respecto del particular.
La traslacin del procedimiento penal en que intervenan los magistrados y los Comici"3 los municipios
de ciudadanos, lo que vino ser lo mismo, la conservacin de tal procedimiento despus de haber concedido
el derecho de ciudadano romano, era posible segn los

234

EL DESECHO PENAL EOMANO

lores con un demandante magistrado, tambin con uu

demandante que se equiparaba los magistrados sobre
todo en lo respectivo la denuntiatio de los testigos,,
es cosa que se ve clara teniendo en cuenta, no slo que
carecemos de testimonios que nos indiquen que el procedimiento por cuestiones pas los municipios, sino
tambin, y en primer trmino, que el proceso de peculado del derecho municipal tarentiuo se designa como un
juicio por recuperatores. Si en las no frecuentes menciones e procesos penales municipales aparece algunas
veces como autoridad judicial el consejo comunal, esto
puede conciliarse perfectamente con el indiciidu sistema, puesto que el dereclio, ms bien, la obligacin que
al magistrado corresponda de desempear el papel de
demandante, se ejercitaba, por regla general, despus
de interrogar al consejo comunal y en nombre y comisin de ste. Cierto que se resiste uno admitir que el
juicio municipal por cansa de homicidio no existiera ya
en los ltimos tiempos de la Repblica ms que como un
juicio privado ante recuperatores, y que en el mismo no
se pudiera condenar ms que penas pecuniarias y
penas que recayesen sobre el honor; pero es preciso tener en cuenta que tampoco el tribunal de la capital poda imponer msiyor pena que el destierro fuera de Italia,
Este mismo medio penal, la ms importante exacerbacin que experimentara el iudicium -publicum del sistema
de Sila frente la anterior accin privada, slo pudo
aplicarse al procedimiento municipal, cuando mucho,
bajo la forma de destierro del territorio municipal.
En Ja poca del Principado, el conocimiento de los
casos penales de mayor gravedad, en cuanto ese conocimiento corresponda, segn lo dicho, la competencia
de los magistrados municipales romanos, se traslad
probablemente, muy luego, en Italia, los prefectos de

POH TEODORO MOMMSEN

235

la ciudad los del pretorio, y en las provincias los

presidentes de stasj los magistrados municipales
aparte de las funciones auxiliares en la administracin
de justicia penal, de las cuales trataremos en el ltimo captulo de este libro,no les qued ms que la
coercicin, y aun tocante la coercicin, es de notar
que no poda consistir en privar de la vida nadie, ni
aun siquiera los individuos no libres.
Como hemos demostrado en el captulo X del libro
primero, la competencia penal de las autoridades que se
hallaban al frente de las comunidades 6 ciudades que,
no obstante formar parte del Reino romano, estaban
desprovistas del derecho de ciudadanos romanos, no tena lugar alguno dentro del derecho penal de Roma.

POE TEODORO MOMMSEN

CAPTULO VII

EL DERECHO PENAL DE LOS GOBERNADORES DE LAS

PROVINCIAS

El gobierno de provincia romano, 6 sea la institucin

de tribunales romanos fuera de Italia, tuvo principio
con el acuei-do del pueblo, del ao 527-227, relativo
Sicilia, y fue extendindose poco poco todo el orbe
romano. Italia, que lo mismo durante la Repblica que
durante el Principado formaba la anttesis, el trmino
opuesto de las provincias, fue incluida despus por Docleciano en la forma de rgimen aplicable estas ltimas, y partir de entonces slo quedaron fuera del rgimen provincial las dos capitales, sea la antigua Roma
y la nueva Constantinopla.Puera del crculo de las provincias estaban los Estados clientes y las ciudades libres
extraitlicas, las que se haba permitido celebrar pacto
de alianza con Eoma, tales, v. gr., Atenas y Sparta, Los
reyes de aquellos Estados y los ciudadanos de estas ciudades se hallaban sin duda sometidos la jurisdiccin
del Reino, pudieudo exigrseles responsabilidad (p. 113),
durante la Repblica por los cnsules, y durante el Principado por los altos tribunales del Reino; pero en estos

2^7

territorios no exista ningn tribunal romano, y ni los

Estados ni las ciudades de referencia estaban de derecho sometidos la jurisdiccin de los presidentes de las
provincias. Con todo, en los tiempos del Principado, y
por cierto ya desde la primera dinasta, se abolieron los
privilegios que gozaban las ciudades libres y se las someti la jurisdiccin penal de los gobernadores de las
provincias, en tanto que para los asuntos civiles continuaron gozando, probablemente por largo tiempo, de su
independencia.
Los presidentes de las provincias llevaban originariamente, por regla general, el mismo ttulo que los dos
funcionarios encargados en Roma del ejercicio de l a
jurisdiccin civil, esto es, el ttulo de fraetores, con el
cual se expresaba, no slo su principal carcter de magistrados consagrados la administracin de justicia
civil, sino tambin el mando militar supremo, el i'mperium, que regularmente no lo ejercan, pero que tenan
siempre el derecho de ejercerlo. Cuando el gobernador
de la provincia, una vez trascurrido el ao de sus funciones, segua, ain embargo, ejercindolas, y tambin
cuando, segn la organizacin dada por Sila, despus de
concluir un magistrado el desempeo de su cargo en
Eoma, era enviado gobernar una provincia, el ttulo
que se le daba era el de "pro praetore, y menudo tambin se le conceda la denominacin pro consule, de ms
alto rango que la anterior. Esta denominacin ltima se
hizo durante el Principado la general y permanente para
todo gobernador de provincia; sin embargo, slo se aplicaba las provincias que haban sido adjudicadas al
Senado, por cuanto en las del emperador era ste mismo
considerado como el presidente de ellas, aunque por lo
regular sin llevar el ttulo de procnsul. En estas provincias del emperador funcionaban de hecho como go-

238

EL DERECHO PENAL ROMANO

bernadores, subjefes militares de carcter imperial, los

cuales, en cuanto ociales del ejrcito se denominaban
legati iigusti, y en cuanto depositarios del imperium,
pro praetore. El imperium militar de ios presidentes de
las provincias senatoriales era en la poca del Principado meramente nominal; el de los representantes del
emperador en las provincias de ste era efectivo, pero
subordinado, claro est, al impermm del mismo emperador; en cuanto al imperium jurisdiccional, ambas
categoras eran itjuales, y ambas exigan pertenecer
al rango de senadores. Aquellos Estados clientes que,
sin haberse llegado incorporar propiamente al Eeino
romano, haban quedado permanentemente sometidos
la administracin de Homa, como aconteca durante
el Principado con Egipto y con cierto nmero de pequeos territorios comarcas, eran gobernados por
representantes romanos de la clase de caballeros, los
cuales llevaban el ttulo militar de praefecti, 6 el financiero de procuratores Augusti; en todas estas regiones se
instituy tambin un tribunal romano, y para ello se
revisti de imperium los representantes, de manera
que stos tenan, bajo el respecto de la administracin
de justicia, iguales atribuciones que los gobernadores de
las provincias. Posteriormente, sobre todo despus que
Diocleciano redujo la extensin de las circunscripciones
territoriales y priv los gobernadores de las provincias
del mando militar, estos gobernadores descendieron eu
rango y perdieron en fuerza. Los ttulos que se les daba
en esta poca no eran iguales: algunos de ellos sigui
llamndoseles procnsul; otros, en vista de la denominacin atribuida, como ttulo que designaba su rango, los
altos legati Augusti pro praetore, fueron llamados consulares, j otros, correctores 6 praesides. Esta ltima manera
de designarlos era frecuentemente enunciativa, y se ha-

POR TEODORO MOMMSEN

239

<3a uso de ella para nombrar en geueral los referidos

gobernadores, y tambin, desde el momento en que quedaron separados el mando militar y las funciones civiles,
se les daba, en cuanto presidentes del tribunal, la denominacin usual y general de iudex, aadindole con fror
cuencia el calificativo ordnarius. El propio y verdadero
imperium que serva de base este cargo perdi su importancia posteriormente, y entonces el poder de loa
gobernadores de provinciaigual puede decirse de todo
cargo cuando la constitucin vino cambiarse en monrquica declaradano era ms que el de un delegado del
emperador, si bien es verdad que el puesto mismo de
gobernador no haba perdido del todo su independencia
y sustantividad en esta poca, como lo prueba la manera
que tenan de ejercer la jurisdiccin voluntaria.El cargo de presidente de provincia en Eoma abraza una duracin de ocho siglos, y desde el magistrado independiente
de los tiempos de Anbal hasta el presidente de tribunal
de la poca justinianea media una distancia inconmensurable; sin embargo, lo menos por lo que toca la
administracin de justicia, no es tan grande la diferencia que sea imposible el estudio en globo del cargo dicho, como tal. El funcionario ordinario encargado de
toda la administracin de justicia que no fuese la de la
capital, lo fue en todos los perodos el gobernador de la
provincia; y si aun en este respecto decay tambin la
importancia del cargo en los tiempos posteriores, dehise el hecho principalmente al sistema de las apelaciones introducido en la poca del Principado, pas ese
sistema hizo descender al presidente de la provincia,
de jueE nico que antes era, juez de primera y subordinada instancia.
El puesto de gobernador de provincia tena su base
en el concepto de la circunscripcin territorial, lo mismo

EL DESECHO PENA! ROMANO

POR TEODORO MOMMSEN

que tena tambin su base en este concepto el cargo de

prefecto para la administracin de justicia en las ciudades itlicas, cargo que es el que principalmente sirvi
de modelo para constituir el de gobernador provincial
(p. 230). El nombre de esa circunscripcin, esto es, campo vencido, ^ro-inda, se empleaba originariamente para
designar la extensin territorial de la competencia del
jefe del ejrcito, competencia limitada un territorio
determinado, que variaba segn los casos; luego se aplic la circunscripcin de cuyo mando se encargaba al
gobernador, y en cuanto tal, slo se diferencVoba del
campo propio de la ciudad autnoma, del territorium, en
que la provincia abarcaba un conjunto de territorios,
bien, en caso de que en la soberana romana no se hubiesen encontrado organizaciones municipales al efectuar
la conquista, el territorio de un Estado que anteriormente haba sido independiente. El gobernador de provincia
adquira su imperium como magistrado, por regla general, el da que legal mente entraba en posesin de su
cargo; el imperium militar no lo adquira hasta el momento en que traspona los lmites de la ciudad de Roma
para ir encargarse de su gobierno; y suceda as, porque, segn la organizacin de Sila, no se poda ejercer
el imperium militar sino despus de haber trascurrido
el ao legal de funciones dentro de la ciudad, y despus
de haber salido de Roma el que iba ser gobernador, el
cual, conforme lo dispuesto en la misma ley, continuaba siendo promagiatrado hasta el momento que volviese
entrar en la ciudad. Pero por eso no tena capacidad
para funcionar sino como gobernador.

sino cuando y en tanto que residiera dentro de su circunscripcin. Sus funciones comenzaban, en lo tanto,
el mismo da de su ingreso en sta, concluan el da que
saliera de ella y quedaban en suspenso durante las ausencias.

240

hoi-a, la funcin de stos estaba sometida las siguientes reglas:

1.' El gobernador no poda realizar actos oficiales
como tal gobernador, y sobre todo administrar justicia.

241

2 / El gobernador no poda realizar actoa de tal

gobernador, y sobre todo no poda ejecutar penas, sino
cuando dicha ejecucin hubiera de verificarse dentro
de su provincia; por tanto, solamente poda imponer por
va de pena el destierro de su propia provincia la residencia forzosa en alguna localidad de su propia provincia.
3.* Aquellos actos oficiales que no tuvieran una
relacin indivisible con el lugar de la residencia de las
correspondientes personas, solamente poda practicarlos
el gobernador cuando hicieran referencia los individuos que habitasen dentro de su provincia que gozaran
de los derechos propios de los habitantes de su provincia. Pero en determinadas circunstancias, cuando la seguridad pblica lo exigiese, los gobernadores podan
extender su potestad penal, por virtud de instrucciones
imperiales, delincuentes qne no fueran de su provincia.
Las atribuciones jurisdiccionales que correspondan
al gobernador estn ya suficientemente indicadas en el
ttulo que originariamente se daba stos. El conocimiento de los asuntos civiles que en Roma se atribua
los dos pretores, al urbano y al peregrino, la poca
de la creacin de los gobiernos provinciales, se encomend en Sicilia, y despus en las otras provincias, los pretores puestos al frente de las mismas, los cuales, por consiguiente, entendan igual en los pleitos seguidos entre
ciudadanos romanos que en los seguidos entre un romano y uno que no lo fuera y que en los seguidos entre
16

242

EL DKBECHO PENAL BOMANO

ciudadanos de diferentes municipios. Estas atribuciones

jurisdiccionales estn indicadas en la institucin misma,
j es sabido, adems, que se concedieron al pretor de la
ms antigua de todas las provincias, al de Sicilia; atora,
aun cuando veces se introdujeron variaciones del principio general, sobre todo en lo relativo la tercera categora de los juicios mencionados, sin embargo, en lo
esencial, el esquema trazado es aplicable casi todos los
casos. El espritu j la tendencia de la institucin fueron
determinados por el lieclio de haberse extendido mucho
los negocios mercantiles y el cambio de dinero romanos;
pues, en efecto, el predominio de Eoma se manifest en
los territorios ultramarinos, ante todo y principalmente,
por la circunstancia de que los romanos, ni como demandantes ni como demandados, comparecan ante los tribunales locales, sino que comparecan ante los tribunales
romanos, y, adems, porque los tribunales locales se limitaban entender de los asuntos que tenan lugar entre los ciudadanos de sus respectivas localidades. A los
tribunales de la ciudad de Eoma no les estaba en absoluto vedado conocer de estos juicios cuando las acciones
interpuestas en ellos afectaban ciudadanos romanos, y
asi los gobernadores de provincia tenan facultades para
abstenerse do entender en semejantes juicios y remitirloa oma, y aun el romano demandado pudo tener
tambin idntica facultad en algunas circunstancias. Por
lo dems, parece que los gobernadores no tenan Umitada su competencia y que sta inclua sobre todo el conocimiento de los delitos privados.
El sistema procesal de loa pretores provinciales era
el mismo romano-itlico. Seguramente que no exista en
la provincia un solo lugar destinado la celebracin de
los juicios de toda la circunscripcin; lo probable es que,
ejemplo de lo que aconteca respecto , los juicios se-

POR TEODORO MOMMSEW

243

guidos en las prefecturas itlicas, la ley de organizacin

de la provincia designase los lugares en que los ciudadanos romanos comerciaban con frecuencia y ordenase al
gobernador ir celebrando en todos ellos, sucesivamente,
las audiencias de su tribunal, siendo citados los ciudadanos romanos del distrito para que compareciesen en
tales sitios en tiempo oportuno. Los ciudadanos romanos
disfrutaban el privilegio de que de los romanos residentes en cada distrito se formase una lista de jurados recuperatores para juzgar los asuntos del mismo distrito;
el pretor poda formar libremente esta lista, igual que
aconteca en Eoma (p. 189). La costumbre de consagrar
el gobernador el verano este viaje por toda la circunscripcin de su provincia se conserv hasta los tiempos
ltimos, no obstante que ya entonces se haba reducido
la extensin de las provincias.
El pretor provincial no tena atribuciones judiciales
penales, como no las tena tampoco el pretor de Roma;
el procedimiento general pblico no pudo sustanciarse
originariamente en las provincias de distinto modo que se
sustanciaba en la capital. Pero el gobernador de provincia tena, sin duda, facultad para ejercer dentro de sta
la coerciciu en toda la extensin y plenitu d que hemos
expuesto en el captulo I I de este libro; hasta poda
ejercer la coercicin capital contra los no ciudadanos,
siempre y como quisiera; contra los ciudadanos, pudo
ejercer tambin esta coercicin capital hasta la poca de
los Gracos (p. 156). Sin embargo, aun en este respecto,
su posicin era diferente que la del depositario del imjyermm en Roma, pues mientras ste tena en primer trmino la obligacin de cuidar de la seguridad pblica y
de proceder contra los ms graves delitos, en cambio, en
las provincias, el servicio de seguridad y la justicia criminal, sobre todo con relacin los indgenas, estaba

2U

SI- DEUKCHO PENAL EOMANO

cargo de las autoridades locales, y el pretor no funcionaba

sino supletoriamente, como representante del gobierna
central y de los intereses generales. Tocante los lieclios
punibles cometidos por ciudadanos romanos, es de recordar, ante todo, que en la poca republicana uo haba, 6 poco
menos, en las provincias municipios de ciudadanos, y, por
consiguiente, lo nico que se atenda respecto de este
particular, era al domicilio romano, el cual era variable en
tales casos y de carcter predominantemente mercantil;
pues las autoridades municipales de las provincias, slo
eicepcionalmente podan tener potestad penal sobre los
ciudadanos romanos (p. 120). este estado de cosas responde lo que sabemos acerca del modo como procedan
en asuntos penales los presidentes de las provincias en
la poca republicana. De una verdadera administracin
de justicia penal no puede hablarse; ni siquiera la introduccin en Koma del procedimiento por quaestiones pudo
originar un juicio penal verdadero en las provincias. La
misin de los gobernadores de stas era, y continu
siendo siempre, mantener obedientes los subditos, y
muy en especial no consentir que los esclavos levantaran cabeza, as como reprimir toda falta cometida contra el gobierno; ya lo hemos dicho ms arriba (pp. 157
y sigs.). La pretura, como tal, envolva, s, el derecho de
ejercer la jurisdiccin, tanto sobre los ciudadanos como
sobre los peregrinos, pero en modo alguno corresponda
los pretores la funcin de presidentes de las varias
quaestiones; esta funcin se le encomendaba por medio
de las correspondientes leyes especiales magistrados
determinados, cuyo nmero no pertenecan seguramente, en la poca de su constitucin, los gobernadores
provinciales. Adems, en las provincias apenas se dejara sentir la necesidad de acudir semejante medio.
Para los casos en que se tratara de individuos cuyo do-

POK TEODORO MOIMSEN

245

mieilio romano variase menudo, bastara en la poca

republicana con hacer uso de la inquisicin y coercicin
por parte de los pretores, juntamente con la facultad,
que no pueden menos de haber tenido los gobernadores
provinciales, de enviar Roma los culpables. Y para
los habitantes de las provincias cn domicilio Ejo, existan los tribunales locales autnomos. Cuando luego se
origiiiron los municipios provinciales ultramarinos de
ciudadanos, cosa que empez acontecer con alguna extensin ya desde la decadencia de la Repblica, estos
municipios tendran, como las tenan precisamente los
itlicos, su ley municipal y sus propios indicia puljlica.
Lo que hicieron los gobernadores de provincia, que fue
poco bueno y mucho malo, pudese referir todo ello al
uso abuso que como magistrados hacan de su deber
de cuidar la seguridad pblica. El mejor gobernador de
provincia que tuvo, en general, la comunidad romana,
Q. Mucio Sca!voIa, cnsul el ao 659-95, no s61o midi,
como juez civil, durante su proconsulado en Asia, los
contratistas romanos con el Estado con una medida justa, si bien lo hizo por modo excepcional, sino que tambin manu crucificar al alto administrador de aqul por
causa de sus fechoras y abusos, justamente cuando deba ser absuelto; hizo, por lo tanto, un uso bien serio de
la coercicin capital, y lo hizo precisamente en beneficio
de los provinciales. Si en el ejercicio del cargo oficial de
Yerres en Sicilia prescindimos de sus funciones como
pretor civil, advertiremos claramente que este miserable,
cuyas indigniuades es difcil que exagerara mucho Cicern, de lo que abus uo fue propiamente de la administracin de justicia penal, sino del ilimitado imperium romano, del derecho de soberana coercicin. Las Verrinas,
las cuales nos dan muchsimas noticias acerca de lo que
eran los gobernadores de provincia en la poca de Sila,

246

EL DEKBCHO PENAL BOMANO

no hacen referencia en ningn sitio uua institucin orgnica, en virtud de la cual estuviera reservada los gobernadores de ls provincias la administracin de justicia penal con ciertas formalidades y con algunas limitaciones.
Pero si los gobernadores provinciales de los tiemposde la Eepblica no eran otra cosa que, por una parte, jueces civiles romanos dentro de su circunscripcin, y, por
otra parte, representantes y depositarios del poder soberano dentro de !a misma, en cambio, estos mismos gobernadores se convirtieron, durante el Principado, en verdaderos rganos de la justicia general del reino, sobre todoen el campo del Derecho penal. El motivo esencial de esta
trasformacin fue que al advenimiento C:e la monarqua, la heguemona de la ciudad de Roma se convirti
en soberana del Keino; la tradicin, sin embargo, no nos
ofrece datos bastantes pai-a demostrar al por menor de
qu manera se efectu semejante proceso evolutivo en
que intervinieron los soberanos, y cul fue determinadamente la intervencin de cada uuo de stos para ayudar
ese proceso, que en tesis general se verific por s mismo.
Probablemente, las inuovai,-iones ms importantes, como
la limitacin de la autonoma de los municipis para entender y resolver los asuntos penales y la trasformacin del derecho de provocacin, liay que hacerlas remontar hasta Augusto, en cuyo reinado parece que ya
administraban la justicia penal en toda su extensin lospresidentes de las provincias. Bajo los emperadores flavios, as como tambin en los libros de derecho de los
tiempos posteriores, dicha administracin de justicia penal provincial se nos presenta, sin duda alguna, ocupando un puesto preeminente. El carcter que ofrece es
siempre el de la coercicin verificada por el magistrado,
cuyo ejercicio no exclua la intervencin de un deman-

POE TEODOO MOMVSEN

247

dante, ni tampoco el empleo del consium- sin embargo,

en el juicio penal ante los gobernadores de provincia
no era forzoso hacer uso de la institucin del jurado,
como lo era en el juicio civil aute los mismos gobernadores y tambin en el juicio criminal de la ciidad de
Roma en los tiempos de que se trata. Era permitido
emplear distinto procedimiento con los ciudadanos romanos que con los no ciudadanos.
Como ya se ha dicho, el tribunal penal legtimo para
los peregrinos, j principalmente tambin durante el
Principado para la gran mayora de los provinciales, lo
era, conforme ala ndole del E-eino romano, e de las autoridades indgenas autnomas. Sin embargo, estos tribunales, considerados en general, difcilmente eran apropiados para tal fin, por cuanto en ellos dominaban muchsimo las dos exageraciones en que puede incurrir una
mala administracin de justicia, sea la estremada lenidad y el extremado rigor. Las pequeas ciudades y los
pequeos Estados autnomos, que eran los que predominaban, no disponan con frecuencia de aquel poder poltico que permite obrar con moderacin, y por eso, ora
caan del lado de la indulgencia y las coni3doraciones,
ora abusaban de la ciega crueldad y de las desenfrenadas pasiones; mientras que las pocas atribuciones de que
disfrutaban, lo que traa menudo peores resultados que
la preponente y arbitraria administracin de justicia del
Reino, dificultaban por su frivolidad hasta el ejercicio de
la alta inspeccin del poder pblico. Lo que pudo tolerar
el laxo rgimen republicano no se le arrancara de igual
modo al rgimen del Principado, ms enrgico que el anterior. No dej de procurarse conseguirlo. El cuidado de
la seguridad pblica, tal y como estuvo encomendado
los gobernadores de provincia de la poca republicana,
era susceptible de extenderse grandemente, dado su ca-

248

249

EL DERECHO PENAL BOMANO

POB TEODORO MOMMSEK

rcter de vaguedad indeterminacin, la administracin de justicia criminal, y por eso pudo trasformarse,
sin ms que regularlo y generalizai'lo, en una administracin de justicia penal ordinaria. Con el fin de poner
limitaciones al ejercicio de la potestad penal de los municipios, salvo la do aqullos, no muy numerosos, los
que el Estado les haba reconocido y confirmado por escrito su autonoma, el gobierno del Reino poda dar y
daba disposiciones adecuadas, ora para los casos concretos, ora con carcter general. Lo que dice un escritor
del siglo III, sea que el gobierno romano se haba arrogado el derecho de vida y muerte, hay probablemente
que referirlo, no slo a esta poca, sino tambin ya los
primeros tiempos del Imperio, y aun acaso haya que buscar los comienzos del cambio en !a poca de la Repblica. Precisamente los mejores gobernadores de provincia
deben haber puesto limitaciones no pocas veces las autoridades de Roma tocante al ejercicio de su jurisdiccin
capital. Las atitoridades municipales en general no- tenan facultades jurdicas para imponer las penas de privacin de libertad, que eran las que ocupaban el lugar
inmediato a l a s penas capitales; no podan imponer la
relegacin grave, la deportacin ni el trabajo forzoso,
las cuales haban de ser impuestas exclusivamente por
las autoridades del Reino, Tampoco exista fundamento
bastante para dejar entregado al arbitrio de los municipios la imposicin de la pena de confiscacin de bienes,
ni las altas multas, y, por otra parte, hubo de penetrar
tambin aqu, sobre todo en los tiempos posteriores, el
signo de la decadencia poltica, sea el carcter fiscal.
Por tales motivos, debemos creer que la justicia penal independiente que corresponda las comunidades municipios de poblacin no romana vino probablemente
quedar reducida., en tiempos bastante tempranos, la fa-

cuitad de imponer penas de escasa monta. Es de preaamii" q'iQ) dentro de esta esfera, tanio la sustaciacin del
juicio como la pronunciacin de la sentencia quedaran
reservadas las autoridades autnomas, y que tales causas solamente se llevaran ante el gobernador de la provincia para que las confirmase; pero como esta confirmacin no poda existir sin facultad de revisar el proceso,
y es, por otra parte, difcil que los peregrinos se les reconociese derecho una apelacia formal, claro es que
este procedimiento hubo de venir convertirse esencialmente en un procedimiento en que quien daba la sentencia era en realidad el gobernador.ste tena atribuciones para enviar Roma los peregrinos para que los
juzgase el tribunal del emperador; mas tal envo no tena
lugar sino en casos excepcionales.
En la poca del Priocipado, el nmero de los ciudadanos romanos que vivan en las provincias fue eu aumento creciente, y sobre todo, lo que en esta poca aconteca era ^que se conceda el derecho del ciudadano romano
frecuentemente todos los municipios, hasta que luego,
principios del siglo i i i , se hizo extensivo este derecho
todas las ciudades del Reino (p. 135). Ante todo, para
estas ciudades de ciudadanos romanos se necesitaban
autoridades penales, pues con la propia autonoma limitada que las misuias tenan no les era bastante ni en las
provincias ni en Italia (p. 136). Y as como la administracin de la justicia penal de los asuntos i-nportantes se
confi en Italia delegados del emperador, esto es, los
prefectos de las ciudades y al tribunal imperial inmediato dirigido por el comandante de la guardia imperial,
as tambin en las provncaa se debi encomendar esa
administracin de justicia los gobernadores, probable"lente por la razn de que la coercicin que envolva el
'm.perium de los pretores se hizo extensiva los delitos

250

EL DERBCEtO PBKAL Blf AKO

que se cometieran en las ciudades conforme las disposiciones criminales de las mismas, y por tanto, esa coercicin se convirti en justicia penal. Si el tribunal del
jurado de los indicia publica no pudo ser aplicado las
provincias, en cambio, en el procedimiento penal ante los
gobernadores de stas, pudo sin dificultad hacerse uso de
la clasificacin de los delitos y de los preceptos penales
que regan en Roma; y hasta el procedimiento acusatorio era adaptable estos juicios, que eran dirigidos y resueltos por el magistrado, precisamente lo mismo que la.
ley Julia sobre los concursos y muchas otras leyes fueron
trasplantadas las provincias por disposiciones de los
emperadores.
El imperium del pretor no daba ste atribuciones
para imponer al ciudadano romano las ms graves penas,
y por eso era necesario que el gobierno del Eeino interviniera supletoriamente, por una parte, para imponer
aquellas penas que no podan ejecutarse dentro de la
provincia, lo cual aconteca la mayor parte de las veces
cuando se trataba de penas graves contra la libertad; y
por otra parte, consecuencia de estar limitado el imperium militar, limitacin que ya haba comenzado en la
poca de la Repblica, pero que fue aumentada por la
ley Julia tocante la coaccin; por causa de esta limitacin, el poseedor del imperiutn militar no poda imponer
al ciudadano romano ni la pena de muerte, ni la de castigos corporales ni el encadenamiento; y cuando se tratara de un juicio capital, deba hacerse uso de la provocacin. Segn esto, en los casos de las dichas penas contra
la libertad, el gobernador de la provincia diriga el proceso, mas slo daba el fallo en forma de propuesta presentada al emperador, y cuando ste no se conformase con
la pena propuesta, haba que sustituirla con otra, sustitucin que haca unas veces el emperador mismo, y otras

POK TEODORO UOUUSBN

251

el gebernador. Cuando se tratara de delitos capitales, ej

gobernador, una vez fijada la culpabilidad de las personas que en ellos hubieran intervenido, deba abstenerse
de pronunciar formalmente sentencia, enviando loa
procesados ante los tribunales de la ciudad, nicos competentes para imponer una pena de muerte un ciudadano romano, y sobre todo ante el tribunal del emperador.
La concentracin que as se produca de la jurisdiccin capital sobre los ciudadanos romanos en la ciudad
de Roma, y principal, aunque no exclusivamente, en el
tribunal del emperador, es probable que slo pudiera
llevarse cabo desde un principio con limitaciones esenciales; y medida que se fue despus haciendo extensivo
las provincias el derecho de ciudadano romano, tuvo
tambin forzosamente que ir adquiriendo mayor amplitud la potestad penal de los gobernadores. T aconteci
este cambio por la misma va que se verific en Roma y
en Italia; as como aqu el prefecto de la ciudad ejerca
la jurisdiccin capital que al emperador corresponda
por delegacin permanente de ste, as tambin el emperador mismo trasfera cada uno de los gobernadores
de provincia el derecho de la espada, ius gladiij tambin la plenitud de potestad de los magistrados, el imperium merum. Los detalles de este asunto nos son poco
conocidos. T a Augusto hizo quiz uso de tales delegaciones, mas lo probable es que en un principio no se hicieran con carcter general, sino caso por caso. Posteriormente, el derecho de la espada se presenta bajo determinadas formas y con ciertas limitaciones, de las
cuales nos son conocidas las siguientes:
I.* El derecho de la espada no era una manifestacin
de la potestad general correspondiente los gobernadores de provincia, sino una delegacin especial del em-

251

EL DEBECHO PENAL BOBfANO

perador, y por consiguiente, el poseedor del mismo no

poda trasferrselo su vez otras personas.
2 / El derecho de la espada haba sido concedido ya
en el siglo i i i , aun cuando no sabemos partir de qu
momento, todos los gobernadores de provincia del raago senatorial, y por lo tanto, lo llevaban stos no manera de ttulo; mientras que, por el contrario, los procuradores que funcionaban de presidentes de provincia
regularmente no ios corresponda, y por lo tanto, cuando.
se les otorgaba, iba unido al ttulo de los mismos.
3.'^ Parece que el derecho de la espadase conceda frecuentemente, se ejercitaba cuando menos, con la limitacin de que, si bien se permita al gobernador sustanciar y fallar el proceso, sin embargo, para poder llevar
ejecucin la sentencia, tena que solicitar el beneplcito del emperador. Bajo esta forma se aplic el derecho
de la espada en tiempo de Marco en la provincia lugdunense.
4.* Probablemente, las concesiones del derecho de la
espada se hicieron desde los comienzos con limitaciones
relativas las personas. Sobre todo, quedaban exceptuadas, por regla general, de la aplicacin de tal derecho
las personas pertenecientes la nobleza senatorial hereditaria, de igual manera que los nobles que poseyeran
por s mismos caballos del Estado. En el captulo consagrado al estudio de los tribunales de clase volveremos
sobre esto.
5.* A partir del siglo i i i , quiz desde el instante en
que se concedi el derecho de ciudadanos todos los habitantes de las ciudades del Eeino, la divisin de la ciudadana por clases, sea en personas de alto-rango {honestiores), y gentes humildes {pleheii, 6 tambin humiores), divisin de que trataremos detalladamente en el
captulo ltimo del libro V, as como serva de criterio

POK TEODORO MOMMSEN

253

oara determinar la medida de la pena, as tambin tena

su influjo en lo tocante al derecho de provocacin. Los
humildes sehallaban sujetos ncondicionalmente al derecho de la espada, igual qne los no ciudadanos, en tanto
que las personas de alto rango seguan gozando del derecho de provocacin en la forma antes indicada, de suerte
que, con respecto ellas, aun cuando el gobernador sustanciaba y fallaba los procesos, sin embargo, salvo los
casos de necesidad, estaba permitida la apelacin al emperador. Tambin de esto hemos de volver ocuparnos,
primeramente en el libro I I I , al tratar de los medios
recursos jurdicos, y despus en el V, al estudiar la medida de la pena.
Bstanos hablar de los lugartenientes y auxiliares
de los gobernadores en la administracin de justicia
penal.
Mientras que, respecto al ejercicio de la jurisdiccin
dentro de la capital, en cuanto la misma estuviera sujeta
formas jurdicas fijas, la regla general era que la delegacin de ella, haba de estar prescrita por la ley,
6 haba de estar prohibida legalmente, de suerte que
aqu se dejaba muy poca amplitud al arbitrio del magistrado; en cambio, respecto al ejercicio de dicha jurisdiccin fuera de la ciudad, vala en tesis general el principio contrario. Aqu tenemos que someter examen, por
lo que loa gobernadores de provincia se refiere, la facultad de delegar libremente su imperium jurisdiccional,
delegacin que se consideraba como un elemento esencial de la jurisdiccin no limitada por mandatos legales
especiales; esta facultad de delegar la encontramos ya en
la poca de la Eepblica, y ella pertenece principalmente el iudexpedaneus. Mas no se reconoca esa facultad solamente los gobernadores de provincia, sino que

254

EL DBBECHO PENAL ROMANO

POR TEODORO UOUUSEK

255

senatoriales, se concedieron, segn reglas fijas, todo

procnsul consular tres legados adscritos circunscripciones especiales {dioeceses), y todo procnsul pretorio
uno de estos legados, y todos los legados se les atribuy imperium de propretores. los gobernadores de
las provincias imperiales no se les adjuntaron cuestores
B legados propios, pero en la mayora de tilles provincias desempearon funciones auxiliai*es anlogas las
de stos los legados legionarios, nombrados tambin por
el emperador, y los legados para la administracin de
justicia {iuridici).Todos estos funeionarios intervenan
en el ejercicio de la jurisdiccin gracias al mandato 6
delegacin que reciban del presidente de la provincia
respectiva. El cuestor intervino con frecuencia de esta
manera en la administracin de justicia durante la poca republicana; en cambio, no puede demostrarse que ya
posteriormente aconteciera del mismo modo, debido probablemente que su lugar haban venido ocuparlo los
legados de los magistrados. Los cuales, ya utilizados con
igual carcter en los tiempos republicanos, pueden ser
considerados posteriormente, no obstante su condicin
de mandatarios, como magistrados permanentes para
auxiliar los gobernadores en la administracin de justicia. Es probable que en las provincias imperiales ejercitaran tambin la jurisdiccin, adems de los gobernadores, los legados imperiales de inferior derecho, anteriormente mencionados.

se haca tambin uso de ella, aun prescindiendo de la

jurisdiccin civil, en el ejercicio de la jurisdiccin de los
cnsules y el Senado, y con grandsima extensin en el
ejercicio de la jurisdiccin imperial.
La delegacin ha de concebirse en general como una
orden, y por lo tanto, el delegado mandatario no poda separarse de la misin que se le hubiese encomendado y devolver al mandante el despacho de los correspondientes asuntos. Pero claro est que no por eso se
prohiba, sobre todo los altos funcionarios imperiales,
el que stos sometieran la superior resolucin personal del emperador, despus de haberlos ellos fallado,
aquellos asuntos penales para los que tenan competencia.
En la materia de juvisdiecia delegada hay que distinguir, como las mismas fuentes lo indican, la delegacin hecha un funcionario subordinado de la hecha
un particular. Por lo que al gobernador de provincia respecta, es de advertir que el funcionario auxiliar que
desde los comienzos de la institucin le fue concedido,
sea el cuestor, estuvo principalmente destinado la direccin y manejo de la caja y de las cuentas, la administracin financiera; pero adems, as como dentro de
la circunscripcin de un pretor gobernador corresponda ste el ejercicio de la jurisdiccin civil pretoria
que no afectaba las materias penales, as tambin le
corresponda l, dentro de la misma circunscripcin,
el ejercicio de la jurisdiccin civil no tocante al Derecho
penal que en Eoma estaba encomendada los ediles
enrules. Los dems auxiliares del gobernador pertenecientes la clase senatorial, esto es, los legati, no pueden
ser considerados, durante la poca republicana, como
magistrados, pero s pueden ser considerados como tales,
durante el Imperio, porque entonces, en las provincias

La competencia de estos funcionarios auxiliares y

agregados los gobiernos de provincia era igual la del
gobernador, y supona, sobre todo en los juicios civiles,
la intervencin de los jurados; pero era de inferior categora, singularmente en los tiempos posteriores, la de
los magistrados supremos; y es de observar, especialmente por lo que toca los legados de los presidentes

266

BL DESECHO PENAL EOMANO

POB TEODOBO UOMHSEN

de las provincias senatoriales, que no poda concedrseles el derecho de la espada, por cuanto este derecho no
tena su base en la competencia general pretoria, sino
en la delegacin hecha por el emperador (p. 251, regla 1.'^), y que por regla general tenan que someter los
casos penales de mayor gravedad la resolucin del correspondiente gobernador.
Como hemos visto, la delegacin de la jurisdiccin
un parLiculiir slo se diferenciaba de la hecha un magistrado en que el magistrado, no obstante ser un mandatario delegado, poda ! su vez delegar, mientras
que el particular no tena facultades para subdelegar,
en cuanto mandatario, la jurisdiccin que se le hubiese
delegado l. La delegacin poda hacerla el gobernador quien quisiera, pero sola hacerla especialmente
en sus asesores (p. 150) y en los oficiales romanos que se
hallasen en la provincia. El lugarteniente delegado no
dispona de toda la potestad del gobernador, sino slo de
iiquella sin la cual era imposible llevar cabo un procedimiento jurdico; no perda su carcter de simple particular y no celebraba audiencia como si fuese un tribunal verdadero. Sus funciones consistan, e los primeros
tiempos, principalmente en constituir el tribunal del jurado, y despus que ste desapareci, en !a cognitio, con
todo lo perteneciente la misma. Su situacin, la cual
HO tena como base un encargo hecho por las partes,
sino la delegacin verificada por el magistrado, no era
la de un arbitro, pero se aproximaba ella. En las antiguas fuentes no se emplea para estos delegados otra
forma de designarlos que la denominacin general de
jueces, aadiendo menudo la indicacin del magistrado
que los nombraba [iudex datus ab illo era la forma usual);
pero desde principios del siglo i i i empez a llamrseles Jueces inferiores, iudex pedaneus XatiiiSi/.affTi;^,

Esta representacin, confiada personas sin cargo oficial, tnvo, sin duda alguna, desde sus principios, un carcter predominante de institucin auxiliar, de la que
se haca uso para los asuntos jurdicos de escasa importancia; sin embargo, no se conocieron lmites establecidos al efecto por la ley, y los jueces inferiores no estuTeroj privados de intervenir en la instruccin de los
procesos criminales. Dada la gran extensin territorial
de las antiguas provincias, no pudo menos de hacerse
en ellas, antes de Diocleciano, un uso frecuentsimo de
la delegacin para el desempeo de la administracin
de justicia correspondiente los gobernadores; y la subdivisin de las grandes provincias del Eeino, verificada
por el mentado emperador, no fue debida en poca parte
al deseo de que la administracin de justicia provincial
fuera desempeada de nuevo personalmente por los miemos gobernadores. Mas no por esto quedaron abolidos
ios juicios por delegacin, sino que de ellos sigui hacindose uso hasta los tiempos ms adelantados.

257

Por regla general, lo mismo de los magistrados auxiliares que do los mandatarios privados, poda apelarse
ante las autoridades que hubieran dado el mandato; este
fue el punto de partida de la apelacin reformatoria, de
la cual se tratar en el libro siguiente.

FOS TEODOBO KOUICSBN

CAPTULO VIII

PROCEDIMIENTO PENAL EN QUE INTERVENAN LOS

CNSULES T EL SENADO

Aquel procedimiento penal de los tiempos de la R e pblica en el que interveuan el magistrado y lo Comicios, procedimiento del cual nos hemos ocupado on el
captulo I I I de este libro y que dej de emplearse en los
das ltimos de la misma poca republicana, fue resucitado por Augusto, hacindolo extensivo todas las personas pertenecientes al Eeino y reemplazando la obligacin que el magistrado tena de someterse la resolucin,
de los Comicios por la obligacin impuesta los cnsules
de atenerse lo que resolviera la mayora del Senado del
Eeiuo, que desempeaba las funciones de consilium del
cnsul. La aplicacin de este procedimiento con relacin
los individuos pertenecientes al Reino y no sometidos
ningn tribunal romano ordinario, puede retrotraerse la misma poca de la Repblica (p. 113 y siguientes). Ahora, la extensin de esta forma de procedimiento penal, que en sus orgenes era administrativa, los
ciudadanos romanos fue una consecuencia obligada de
la traslacin del poder soberano del Estado desde la ciudadana al Consejo del Reino; la trasformacxu del se-

259

natus en el senatus ;populusque Romanus, trasformacin

que sirvi de fundamento toda la organizacin poltica de Augusto, es la que constituy aqu tambin la
base, y aqu ms que eu otras cosas, del supremo tribunal del Reino que nos referimos. No existen testimonios histricos que acrediten lii creacin del mismo; mas
es indudable que ese tribunal fue una de aquellas instituciones con las cuales termin el perodo revolucionario el nuevo monarca. La institucin que nos ocupa encontr tambia, sin goero alguno de duda, un apoyo en
el tribunal permanente de guerra, de que ms adelante
volveremos hablar, formado por los cnsules y el Senado, establecido por el partido de los optimates en el
ltimo siglo de la Repblica, y que eu realidad contra
quien se emple fue contra los partidarios de los Gracos
y los de Catilina; pero el protedimiento consular-senatorio de la poca del Princpulo, procedimiento organizado como una institucin regular, no debe ser rechazado
y envuelto en una censura comn con este otro procedimiento, para casos de extrema necesidad, del que acabamos de hacer mencin.
El tribunal consular-senatorio era competente para
conocer de todos los asuntos penales sin distincin, exceptuando prob;iblemeiite aquellos que estuvieran ya
pendientea de proceso; poda conocer, tanto de los que
se refiriesen, los individuos que pertenecieran inmediatamente al Reino, como de los que afectasen aquellos
ciudadanos de las ciudades libres y de los Estados clientes que no se hallasen sujetos ningn tribunal romano ordinario (p. 114). Por lo que los ciudadanos romanos e refiere, es de advertir que ninguna disposicin
jurdica limitaba la competencia del tribunal en cuestin las personas de la clase senatorial; sin embargo,
A stas es las que preferentemente se aplicaba, como

260

EL DBKECHO PENAI. BOICANO

Be dir cuando volvamos tratar del asunto al ocuparnos del procedimieTito por clases. Este tribunal se hallaba de hecho debnjo del tribunal anlogo del emperador,
pero jurdicamente era igual l, de manera que cuando hubiera oposicin 6 competencia entre ambos, se
atenda para resolverla al que hubiera empozado conocer primero del asunto. Las causas penales militares
no se llevaron jams al Senado, j difcilmente podan
llevarse ante l conforme !as disposiciones militares
vigentes en los tiempos del Principado; tampoco era frecuente que fueran juzgados por el Senado los funcionarios de nombramiento imperial, en las causas por delitos
cometidos en el ejercicio de su cargo. El juicio penal
ante el Senado no era por su propia naturaleza un Juicio de los pertenecientes al caso de estado de necesidad;
sin embargo, era un procedimiento de excepcin, supuesto que de la mayora de los asuntos penales corresponda conocer otros tribunales ordinarios, encomendndose al Senado tal conocimiento solamente en casos
especiales; por otra parte, este tribunal no hubiera podido tomar su cargo la justicia penal de todo el Eeino; de consiguiente, en todos los casos poda denegarse
la concesin de este procedimiento excepcional.
La iniciativa corresponda en estas causas al cnsul;
l se dirigan las denuncias y se presentaban las peticiones demandas. El cnsul no estaba en manera alguna obligado de derecho preguntar al emperador acerca de la admisin de la demanda, y el emperador no tena tampoco facultades para negar dicha admisin; sin
embargo, de hecho, el Senado se abstuvo desde bien
pronto de la libre iniciativa en los asuntos de mayor importancia. En cambio, el emperador enviaba con frecuencia al Senado causas penales para que ste las despachara y resolviera.

POB TKODOBO MOUMSBif

261

En este procedimiento penal, lo mismo que aconteca en el procedimiento primitivo de los cnsules y al
revs de lo que pasaba en el procedimiento por quaestio'
nes, no era necesaria la eiiMteucia de partes; tal procedimiento era una cognitio, segn se lo llamaba tcnicamente, y poda imponerse eu l una pena, aun sin que
eiiritiese verdadero acusador. Pero como en todos los
casos de cognitio el tribunal tena atribuciones para dii-is-ir la suatancjacin del juicio lo mismo que si hubiera
mediado acusacin, lo ordinario era que aqu se hiciese
uso de esta forma: es decir, que de hecho el cnsul no
verificaba la inquisicin; regularmente, se premiaba en
estos juicios los que ejercitaban la acusacin.
La sustauciaciu del juicio por parte del magistrado,
que era al pi'opio tiempo el rgano de la potestad soberana del Estado, produjo tambin en este procedimiento
las consecuencias que estudiamos al ocuparnos de las
causas eu que intervenan los Comicios {pp. 181 y siguientes), sea: el tribunal penal del cnsul y el Senado no estaba sometido las leyea, sino que se hallaba
sobre las leyes; no tena que atenerse conceptos del
delito fijamente determinados de antemano, por lo que
aqu se podan acumular varios delitos en un solo proceso
y podan tambin imponerde penas por actos no prohibidos por alguna ley penal; adems, el Senado tena
atribuciones para aumentar dismiauir su arbitrio la
medida penal sealada por las leyes.
Formalmente, dominaba eu este procedimiento la
organizacin 6 sistema establecido por acuerdos del Senado. No era un procedimiento pblico, sL bien el gran
nmero de los que en i tomaban parte haca ineficaz ea
cierto modo la prohibicin de la publicidad. Slo en casos excepcionales se tomaba juramento los votantes.
No se admita la recusacin. Eu cuanto la presidencia,

EL DERECHO PlNAI. ItOMANO

FOB TEODOHO UOUUSBN

la discusin, la votacin, el predominio de la mayora de

los votantes y la intercesin de los tribunos, se aplicaban las reglas vigentes en general para las sesiones y
discusiones del Senado. Pero, como ya en el procedimiento en que intervenan magistrado y Comicios se
haba admitido, adems de la autodefensa, ia defensa
asistencia jurdica por medio de otra persona, igual permisin se hizo extensiva en todo caso al juicio ante el
Senado, juicio que en este extremo se model eu lo
esencial por la quaestio derivada del procedimiento privado, al cual tom tanto la institucin de la acusacin
demanda como la de la defensa. Este fue el elemento que especialmente imprimi carcter de procediniiento jurdico ordinario al juicio penal ante el cnsul
y el Senado. El fal!o, que aqn reciba preferentemente
los nombres de deeretum, mntentia,, consultum,tenia, igual
eficacia jurdica que el fallo dado en las quaesHones.

procedimiento penal al poder soberano del Estado, es

de presumir que as como antiguamente se haca ante
]a ciudadana, as tambin, durante la diarqua del Principado, pudiera hacerse lo mismo ante los cnsules y el
Senado que ante el prncipe. De hecho, en los asuntos
civiles encontramos una doble apelacin de esta clase, y
es bien singular que no pueda decirse lo mismo con respecto los asuntos penales.

262

Tampoco se prohiba el hacer uso en esta forma de

procedimiento de la pronunciacin del fallo por medio
de representantes delegados, tal y como hemos visto
aconteca en el tribunal del gobernador de provincia
(p. 256); no solamente se encomendaba los cnsules la
instruccin preparatoria sumario, fin de que los mismos instruyesen al Senado y el Senado resolviera, sino
que, adems, en algunas cansas se nombraban comisiones especiales para que diesen la sentencia. As aconteca regularmente en la segunda parte del juicio de repetundis, como veremos al ocuparnos de l, pues no poda
pretenderse que el Senado tasara las cantidades que se
haban de indemnizar, y, por lo tanto, la tasacin de las
mismas se confiaba un tribunal de recwperatores^ igual
que suceda en la poca anterior la existencia de la
quaestio de reipeiundis.
Puesto que la provocacin hEiba de dirigirse en el

263

L a situacin que ocupaba el Senado dentro del sistema poltico introducido po Augusto no fue conservada en el sistema poltico implantado por Diocleciano, El
Senado de la ciudad d,e Roma, igual que el de Oonstantinoplael ltimo de los cuales ocupaba un rango inferior al otro en los comienzos de su existencia, hasta que
el emperador Juliano lo equipar al Senado romano
ya no desempeaban funciones verdaderamente polticas; nicamente ejercan ciertas funciones municipales;
el gobierno se serva de ellos, principal y esencialmente,
como simples rganos de publicacin de leyes. El tribunal consular-senatorio de los tiempos del Principado desapareci en esta poca.
Distinto del juicio penal consular-senatorio de la
poca del Principado, introducido por Augusto, era el
tribunal consular-senatorio permanente de guerra del
siglo ltimo de la Eepblica y de los tiempos del Imperio. En el primero, quien juzgaba, funcionando como
autoridad penal suprema y no sometida ley, sino Ubre,
pero como autoridad permanente y regular, bajo la presidencia de los cnsules, era el Senado; eu cambio, el
segundoque no hay que confundir con la defensa inmediata por el Estado en caso de necesidad, defensa que
consista en el empleo directo de la violencia por parte
del rgano del poder pblicoei"a un procedimiento de
ex cepcin reclamado por el peligro que el Estado corra.

264

EL DERECHO PENAL BOMANO

Cuando el Senado declaraba hallarse en peligro la comunidad, el magistrado supremo, es decir, los cnsules
en, la poca republicana y el emperador ms tarde, tena atribuciones para imponer la pena de muerte
todo ciudadano, fuese cual fuese su rango; es de advertir que eii semejantes caaos no estaba prohibido hacer
uso de la instruccin sumarial ni de la defensa del acusado, y que en ciertas circunstancias poda pronunciarse la sentencia aun contra los ausentes; adems, en caso
de que no fuese posible otro modo de ejecucin de stii,
todo ciudadano era llamado y autorizado para ejecutarla. Diferencibase el juicio penal que nos ocupa del
pleno poder correspondiente al magistrado, tal y como
debemos pensar que lo era el del rey, y tal como lo vemos conservarse y reproducirse en la dictadura de los
primitivos tiempos republicanos, en la dictadura de Sila
y en otros anlogos poderes excepcionales y extraordinarios (pp. 45 y 155): de un lado, ea que el rgano que
serva para el referido juicio era la magistratura regular
y ordinaria, y de otro lado, en que si bien sta corresponda la iniciativa, sin euabargo, no tena ms remedio
que someterse la aprobacin del Senado, que es quien,
por consecuencia, resolva en ltimo trmino. Legalmente, este procedimiento se hallaba motivado y sostenido,
ante todo, por el incuestionable precepto jurdico, en virtud del cual, la perduelin privaba al que la cometa del
derecho de ciudadano en el momento mismo del delito,
por lo que contra el autor de perduelin poda proeederse
lo mismo que se proceda contra los no ciudadanos, ms
bien contra los enemigos de la patria; consecuencia de
lo cual era tambin el quedar anulado el derecho de p r o vocacin desde el momento en que la sentencia declaratoria haba dependido del arbitrio libre del magistrado,
tambin del arbitrio libre del Senado, y no era preciso

POa TEODORO MOMMSEN

265

al efecto un verdadero fallo judicial. Ya dejamos dicho

(pp. 153 y siguientes) que el no ciudad ano estaba desprovisto de derechos enfrente elimperium del magistrado
y que el magistrado poda desterrar aun al que no se
hubiera defendido y aun al ausente, sin que por ello
se considerase que cometa una infraccin legal del derecho.Pero este procedimiento era anticonstitucional,
no slo desde el punto de vista dei legitimismo republicano, sino tambin desde el punto de vista de la aplcacacin concienzuda del orden jurdico. Por tanto, el poder soberano de la comunidad resida en la mayora del
Senado, mayora no sujeta inspeccin ni responsabilidad alguna y dependiente del arbitrio de los individuos
que la formaban y del accidente cas ualidad de que
concurrieran no al Senado los senadores. De donde
resulta que, as en la teora como en la prctica, lo mismo la magistratura que la ciudadana se hallaban sometidas al Senado: la primera, porque, contra lo que aconteca eu el antiguo sistema, el Senado no le serva de
consilium, sino que ms bien se haba ella convertido eu
rgano ejecutivo de te; asegunda, por haberse dejado
arrebatar el ms antiguo y ms importante de sus soberanos derechos, sea el de decidir en ltima instancia
acerca de la vida y la muerte de los ciudadanos. De hecho, este procedimiento, modelado sin eoiitravenir al
orden de ideas romano, sino ms bien de acuerdo con el
mismo, fue un procedimiento revolucionario, y la vez
el puuto de partida de la trasformacin Je ia antigua
ciudadana en la soberana, primeramente de unos pocos, y muy luego, en la soberana efeci iva de uno solo.
Hasta el ltimo siglo de la Repblica no podemos
demostrar con documentos seguros la existencia y empleo del procedimiento que nos ocupa. E cual empez
a tener vida como reaccin contra la reforma coustitu-

266

EL

DESECHO P B N A L

BOMANO

cional emprendida por Tiberio Graco, reforma q\ie se

realiz en forma legal sin duda, pero que trastornaba
la prepotencia del Senado, La posibilidad de estas leyes
de excepcin era, lo mismo desde el punto de vista terico que desde el prctico, el principio cardinal del partido de loa optimates, y hasta el final de la Eepblica lo
combatieron los del partido popular. Gracias un plebiscito presentado por Graco el joven, fue desechada la
referida concepcin de la perduelin, afirmndose de una
manea expresa que este delito no poda ser castigado
por otro procedimiento que por aquel en que intervenan
el magistrado y los Comicios, y que toda ejecucin capital que se llevase - cabo contraviniendo tal precepto
deba ser castigada como homicidio. Esta lucha de principios encontr de hecho su expresin en las aplicaciones que del derecho de la guerra, segn los optimates,
hicieron los cnsules P . Popilio en 622-132, L. Opimio
eu 633-121, C. Mario en 654.-100,yM.Cicern en 691-63,
y en las tentativas ms 6 menos felices y fructuosas de
llevar ante el tribunal penal, para que estelas castigara
como homicidios, las ejecuciones,capitales vei'ificadas en
la forma dicha. La ley sempronia continu subsistente,
y es probable que un principio igual al suyo fuera contenido en la ley de Sa acerca del homicidio; en realidad, sin embargo, los vencidos fueron los del partido
popular. Popilio fue castigado, pero su pena qued de
nuevo inmediatamente anulada; los propsitos de hacer
lo mismo con Opimio naufragaron, como tambin naufrag la tentativa de exigir responsabilidad uno de los
supervivientes de las turbulencias del ao 654-100; invocando la ley sobre la provocacin, conforme a l a interpretacin dada la misma por C. Graco, no pudieron
los representantes del partido popular librar del suplicio
los complicados con Catilina; logrse que Cicern fuera

POR TEODOBO MOMMSEN

267

castigado consecuencia de este acto, pero el castigo

fue puramente transitorio.Una vez terminadas las revoluciones, la monarqua conserv y se sirvi en provecho suyo del instrumento creado por los optimates. Cumplindose la ley de irona de la historia universal, sucedi que al estatuirse el nuevo rgimen militar qued
legalizado el si stema poltico establecido por los partidarios del Senado en la poca republicana, y el tribunal de
excepcin fundado y defendido por esos partidarios vino
Juego utilizarlo la autocracia. Gracias senadoconaultos de esta clase, dados en virtud de la soberana que
legalmeute corresponda al Senado, fue posible deshacerse en los tiempos del Principado de algunas personas
6 de algunos grupos de personas, singularmente de pretendientes al trono y de partidarios de ellos, sin necesidad de faltar procedimiento penal alguno jurdicamente organizado; y al efecto, el depositario del poder
haca que el SeBado los declarase enemigos de la patria
(hostes), y despus mandaba someterlos la forma jurdica de que tratamos, como condenados por perduelin.
Desde el punto de vista Jurdico, no hnba diferencia
entre el caso en que el magistrado que diriga la causa
pronunciase personalmente la condena, apoyndose para
ello en el correspondiente acuerdo del Senado, que es lo
que aconteca por regla general eu un principio, y el
caso en que fuera el Senado mismo quien condenara
cada enemigo de la patria, que es lo que comeni hacerse en tiempo de Cicern, y lo que desde ahora en
adelante lleg convertirse en costumbre. Todava en
la poca posterior Diocleciano se aplic muchas veces
este sistema.

T>0 TBODOBO lCmiSEN

CAPTULO

IX

EL TEIBUAL DEL EMPERADOR EN LA POCA

DEL PKINCIPADO

La potestad penal del emperador se manifest bajo

cuatro formas diatintas, saber: la administracin de
justicia en primera y nica instancia por el emperador
en persona 6 por el tribunal ulico; la delegacin de la
potestad penal; la resolucin en segunda instancia en
virtud de apelacin previa, y la resolucin peticin de
las autoridades correspondientes.

l.^^l

trihunal del emperador en persona, y el tribunal

ulico.

As como el juicio penal en el que intervenan los

cnsules y el Senado no era otra cosa sino la reaparicin
del antiguo juicio en. que intervenan el magistrado y
los Comicios, asi tambin el tribunal del emperador consista sencillamente en la riisurreccin del antiguo tribunal de los magistrados, de aquel tribunal qae poda
proceder discrecionalmente y sin someterse ley alguna, como vimos en el captulo I I de este libro. Erit.

209

este tribunal la manifestacin del pleno impenitm-primitivo, libre de las trabas que se ponan su juicio
dentro de la ciudad, y, sobre todo, libre de aquella limitacin segn la cual la condena innerte, impuesta por
los magistrados, necesitaba ser confirmada por los Comicios; la manifestacin de aquel imperium que poseyeron los dictadores de la antigua Repblica, as en la ciudad como en el campo de la guerra; pero no se le consideraba como un poder excepcional y transitorio, sino
como un poder permanente introducido con tal carcter
en el organismo constitucional. El fundamento legal del
referido imperium del emperador era el habrsele trasmitido al fundador del Principado una potestad jurisdiccional ilimitada el ao 724-30 despus de la batalla
de Actium.
Conforme la naturaleza de la diarqua entonces establecida, la jurisdiccin eonsular-senatoria y la jurisdiccin imperial fueron modeladas bajo un pie de igualdad. A esta ultima jurisdiccin quedaron tambin sometidos desde luego y sin ms los individuos pertenecientes
al JReino, incluso loa ciudadanos de las ciudades libres,
y los subditos de los principados sujetos la clientela de
Roma, sobre los cuales no ejercan potestad jurisdiccional los gobernadores de provincia (p. 238); igualmente
quedaron sometidos la jurisdiccin imperial todos los
ciudadanos romanos, incluso los de las clases privilegiadas de caballeros y senadores. La facultad de juzgar los
delitos y faltas propiamente militares era una parte del
mando militar confiado exclusivamente al prncipe, y
por lo tanto, no entraba dentro de la judicacin jurdico-penal; pero en virtud de sta llev Trajano ante el
tribunal del emperador aun los delitos comunes cometidos por los oficiales del ejrcito, lo que pudo luego convertirse en regla general. De igual manera las injasticias

EL DESECHO PENAL SOMANO

POB TEODORO MOMSISEI

y delitos cometidos por loa gobernadores de provincia

nombrados por el emperador, y sobre todo los cometidos
por los funcionarios de hacienda puestos por el mismo,
se llevaban preferentemente ante el tribunal imperial,
si bien no haba disposicin jurdica que los atribuyera
su exclusiva competencia; los anales sacados en primer trmino de los protocolos del Senado demuestran
que ste no era el encargado de administrar justicia en
la mayora de los casos en que acontecan los delitos de
referencia, y todava era ms raro que los tribunales
ordinarios entendiesen de las causas por delitos de los
funcionarios pblicos.

recho, lo menos en teora, pero en realidad hubo de

trasformarse, sobre todo porque se empez hacer un
xiBO muy frecuente de la facultad que los gobernadores
tenan para enviar Roma las causas capitales, fin de
que fueran juzgadas all por los tribunales competentes
para ello, facultad que si bien les estaba concedida desde bastante tiempo antes, sin embargo, no la haban
ejercitado efectivamente. A consecuencia de esto, la
jurisdiccin capital del Senado perdi su importancia,
cuando menos de hecho, y as la facultad de imponer la
pena de muerte los ciudadanos romanos vino ser en
todo el territorio del Reino un monopolio del emperador.
Grracias estos cambios, la omnipotencia para castigar
que al emperador se le reconoca por la constitucin, y
sobre todo al restablecimiento de la pena de muerte en
favor de la nueva Monarqua, todo el procedimiento criminal qued dependiente de derecho del arbitrio discrecional del soberano. Pero si esto es en teora aplicable
todos los seis siglos que dur la Monarqua, sin embargo, la administracin de justicia no pudo menos de ser
diferente travs de los mismos, segn la diversidad de
las pocas y el distinto temple de cada particular soberano, A la administracin de justicia por parte del emperador no poda hacrsele la imputacin de que infringa el derecho porque cometiera las extralimitaciones y
crueldades que menudo, y no pocas veces locamente,
cometa, pues en este respecto, el soberano no haca nada
que no estuviera autorizado hacer por la constitucin.
El procedimiento penal imperial era, lo mismo que
el consular-senatorio, un. procedimiento excepcional, del
que poda hacerse uso, no solamente cuando las necesidades polticas lo aconsejasen, sino tambin en cualquier
luomento; sin embargo, era un .'procedimiento destinado
a- suplir el procedimiento penal ordinario. Por lo tanto.

270

Cuando el Senado funcionaba como tribunal, h-emos

dicho que estaba sobre la ley, no sujeto sta; igual decimos ahora de la arisdicGia del emperador. El cual
no tena obligacin de atenerse los conceptos de los delitos que a ley formulaba, ni las divisiones de stos
prescritas por la ley misma. Poda el emperador condenar su arbitrio, y por lo tanto, poda imponer lo mismo una pena mayor que una pena menor de la sealada
por la ley. Si en los tiempos posteriores de la Repblica
los tribunales ordinarios fuei-on poco menos que desposedos, igual en Roma que en las provincias, de la jurisdiccin capital sobre los ciudadanos romanos (p. 210),
exceptuando el juicio en que intervenan el magistrado
y los Comicios, el cual haba quedado anticuado de hecho, esa jurisdiccin capital fue restablecida nuevamente, y restablecida en trminos amenazadores durante el
Principado, gracias la instauracin de los dos altos
tribunales. El derecho de provocacin, que en el ltimo
siglo de la Repblica corresponda al ciudadano romano
fuera de Roma, serva para recusar al tribunal del gobernador de provincia, incompetente para imponer pena
capital; en la poca del Principado se conserv este de-

271

272

POR TEODOKO IIOMMSEN

BL 'DEBECHO PENAL BOMANO

273

particular que nos ocupa consecuencias esencialmente

diferentes. Al paso que en el procedimiento ante el Senado era hasta cierto punto necesario respetar el orden
de tratar los asuntos que en este cuerpo se segua, y,
adems, en este juicio se permiti servirse de defensa
asistencia jurdica, permisin inherente al antiguo
procedimiento en que tenan participacin los Comicios,
en cambio, el juicio ante el emperador era de hecho un
proceso que se sustanciaba conforme al derecho de la
guerra; y aun cuando en los procesos seguidos conforme
al derecho de la guerra poda permitirse libremente la
intervencin de la defensa del procesado, aqu esa permisin se concretaba la autodefensa. Claro est que
aun en el tribunal del emperador no estaba prohibido
servirse de defensores, y en poca posterior lo usual era
servirse de ellos, singularmente tratndose de asuntos
civiles, donde estaba permitida la representacin; pero
el juicio penal, tal y como se sustanciaba ante el emperador mismo, y en su caso ante los delegados de su
potestad penal, exclua por regla general el empleo de
la abogaca.

el emperador poda, lo mismo que el Senado, rehusitrse

conocer de todo asunto cuando lo creyera conveniente;
filo 68 de aadir que el emperador tena tambin atribuciones .para remitir al Senado el negocio jurdico de
que se tratara. Como quiera que era propio del Principado el velar las ideas intenciones que guiaban sus actos,
nos es imposible aducir verdaderos testimonios sobre
cuestiones como esta de que se trata; pero es de presumir que Augusto, al propio tiempo que convirti el Senado en un tribunal poltico para conocer de los juicios
criminales que tuvieren inters poltico personal, que^
dara reservada la verdadera intervencin del nuevo monarca, tomando en cierto modo como modelo para ello la
antigua dictadura, para aquellos casos en que, no pareca conveniente hacer uso de formalidades procesales,
en que la Monarqua se vea obligada emplear la propia defensa; sobre todo, los delitos de majestad j los
complots y conspiraciones contra el orden existente pudieron de esta manera, unas veces ser perdonados por
medio de la indulgencia soberana, y otras veces ser reprimidos inmediata y violentamente. El tribunal del emperador fue poco poco entrando en la categora de los
tribunales ordinarios, lo que fue ante todo debido la
institucin de la apelacin reformatoria, de que trataremos despus.

La administracin de justicia por el soberano mismo,

personalmente, fue uno de los elementos constitutivos
del cargo del prncipe, tal j como Augusto organiz el
Principado, y los prncipes la administraron, por medio
de los regentes que nombraban al efecto, hasta el siglo III; la administraban en Eoma, pblicamente, en
palacio, segn las circunstancias, y cuando la administraban en palacio, lo hacan de ordinario en un local destinado al efecto, sea el auditorium imperial, pero tambin la administraban fuera de Eoma, en el sitio donde
el emperador se hallase.

Bajo su aspecto formal, el juicio penal ante el emperador era una cognicin, lo mismo que el juicio consular-senatorio; igual que en el juicio consular-senatorio
no se haca uso de partes, en el sentido propiamente jurdico, tales como las que intervenan en el procedimiento civil j en las (piaestiones, tampoco se haca uso
de ellas en el juicio imperial, y lo que desempeaba el
ocio de peticin demanda resultaba ser ms bien aqu
una denuncia. Pero de este principio se sacaron en el

Pagando tributo la costumbre general, ya conocida

en el tribunal domstico (p. 27), los emperadores, con

i.

18

274

EL DERECHO PENAL ROMAKO

el objeto de ilustrarse para dar sus fallos, solan nombrar consejeros que les asesorasen, y hasta les concedan
el derecho de votar, ya verbalmente, ya por escrito, si
bien no tenan necesidad de atenerse al voto de la mayora de los consejeros, como la tena el cnsul de a t e n e r se la mayora del Senado, Hasta la poca de Trajano,
inclusive, estos consejeros imperiales se nombraban segn las circunstancias y para cada caso concreto; pero
desde Adriano en adelante parece que el consium del
empei'ador adquiri cierta constancia. Cierto es que, aun
aliora, poda en realidad hacerse uso de l 6 no hacerlo;
sin embargo, ya se nos presentan como elegidos para
este fin, ora funcionarios determinados, ora cierto nmero de personas, singularmente de personas peritas en
derecho, las cuales formaban parte del consejo judicial
[consium) del emperador, en concepto de miembros permanentes del mismo, pagados veces. No faltan entre
ellos senadores, pero lo que predomina es el orden de loa
caballeros, que era el plantel inmediato de los funcionarios imperiales y de los ociales militares. En este t r i bunal ulico fueron adquiriendo, cada vez con mayor
fuerza, una posicin preeminente y directorales comandantes de la guardia imperial, los praefecH praetoHo.
Prescindiendo de que el juicio ante el emperador tena
en general su base en el derecho de la guerra, y de que
los delitos que predominaron en l seran, por lo tanto,
los delitos militares, podemos considerar como causa de
la dicha posicin preeminente de los ^rae/'eci praetorio
el hecho de que los procesados que se enviaba Eoma
para ser juzgados por el tribunal imperial se les tena
sometidos la vigilancia militar se les arrestaba militarmente, y por eso eran consignados los comandantes del cuartel imperial de la capital. Ahora, sin dificultad puede comprenderse que estos comandantes tendran

POS TEODOBO MOMMSKN"

275

cierta intervencin influjo en el juicio de los procesados de que se trata; as, en tiempo de Nern, el que desempeaba dicha comandancia dirigise al emperador
para obtener una orden de proceder contra dos ladrones
de caminos, presos, y cost trabajo determinarlo expedir la sentencia de muerte. Pero el tribunal ulico no
era un representante del emperador en sentido jurdico;
antes bien, el veredicto, que es en io que vino quedar
convertido el consilium, significaba el veredicto 6 sentencia del propio emperador. Posteriormente, los ms
importantes asuntos civiles y criminales se encomendaron este tribunal para su resolucin definitiva, y en
los siglos ir y i i i convirtise el mismo en centro de
toda la administracin de justicia del inmenso Peino,
centro que hubo de adquirir la mayor importancia, as
para la prctica como para la teora jurdicas, por su
carcter unitario y slido frente al fraccionamiento de
laspreturas de la capital y de los tribunales de los gobernadores de provincia. La importancia del mismo puede medirse teniendo en cuenta que el emperador Marco
concedi la comandancia de la guardia tan frecuentemente por lo menos juristas peritos, como militares
experimentados, y que el emperador Alejandro no promulg ninguna disposicin sino apoyndose en el parecer de una asamblea plena compuesta de setenta miembros cuando menos, de los cuales haban de ser, lo menos veinte, peritos en derecho.
De lo expuesto resulta que la intervencin personal
del emperador en la administracin de justicia fue hacindose cada vez menor, y que, por regla general, lo
que serva de hecho para resolver el asunto particular
de que se tratara era el proyecto (esto es, el periculumj
dado por el prefecto director del tribunal ulico; no
pocas veces tambin el emperador encomendaba la re-

276

EL DESECHO PENAL EOMAHO

solucin de casos concretos estos directores del tribunal. En el curso del siglo l l i empez vacilar, aun desde
el punto de vista legal, la coucepcin del tribunal ulico
como un tribunal por medio del que administraba personalmente jwsicia el emperador, concepcin que, de
hecho, puede decirse que ya haba desaparecido largo
tiempo antes, y por eso los comandantes de la guardia
imperial se cambiaron, de meros auxiliares del emperador para el ejercicio de las funciones judiciales de ste
en rganos de una jurisdiccin delegada. As nos lo demuestran singularmente la divisin de la jurisdiccin
itlica entre el prefecto de la ciudad y el de la guardia,,
la facultad concedida al ltimo para delegar la cognicin, y sobre todo, la controversia relativa si era 6 noposible apelar de la sentencia del mismo al emperador,
pues claro est que esta pregunta no poda menos de ser
i-esuelta negativamente en el caso de que hubiera sido
el emperador mismo quien sentenciase por boca del prefecto de la guardia, y afirmativamente, si dicho prefecto
funcionara como delegado del emperador. Esta ltima.
concepcin fue la predominante en los tiempos posteriores, y ella fue la que dio origen eu la poca de Constantino la decadencia del tribunal ulico, lo que es la
mismo, que se organizase la administracin de justicia
por parte del emperador, personalmente, y que para
sustituirla se creara en tiempos posteriores el alto tribunal de funcionarios de que nos ocuparemos en el captulo siguiente.
2.*^ios delegados imperiales.
Conforme la concepcin del poder pblico que huba
de originarse por el ejercicio de la jurisdiccin de los
gobernadores de provincia (p. 253), se lleg considerar

PO"B TEODOHO M0MM9KN

277

quy el emperador poda desempear las funciones jurisdiccionales que le correspondan, bien personalmente,
bien por medio de representan te. Jams se concedieron
dichn.s funciones colegios, ni aun siquiera delegados
que tuvieran que atenerse los informes de un consiliuTn,
sino que el delegado ejerca la potestad que se le haba
entregado por delegacin, con la misma libertad con que
poda ejercerla el emperador delegante. E a loa tiempos
anteriores Constantino parece no haber existido una
expresin oficial y general para designar esta delegacin; pero s parece que hubo limitaciones que circunscriban las facultades de los delegados, de donde se originaron ms tarde las denominaciones corrientes de
iudex sacrarum cognitionum y vice sacra iudicans. Cuando se trataba de delegacioues permanentes, como la h e cha en el prefecto de la ciudad, se empleaba el ttulo
correspondiente al cargo oficial del delegado.
Poda tambin hacerse uso de la delegacin en aquellos casos eu que el emperador atraa s un asunto an
no terminado judicialmente, como cuando se haba apelado contra una sentencia pronunciada^ regularmente,
se delegaba eu globo la facultad para entender, lo mismo
en los negocios civiles que en los criminales. El procedimiento en estos casos se sustanciaba, en conjunto, igual
que se sustantiiaban aquellos en que iutervena el emperador mismo, esto es, con las formalidades, , mejor
dicho, con la carencia de formalidades que caracterizaba
la cogniciu; sin embargo, cuando se tratase de apeltciones, era necesario oir ambas partes en el caso de
que el juicio en primera iustaucia se hubiera sustanciado con intervencin de stas.
Pueden distinguirse las siguientes clases de delega<:ioneB de la potestad general del emperador:
l."^ Kl caso ms sencillo era el de la delegacin por

278

EL DERECHO PENAL EOMANO

medio de mandato especial imperial, bien para uu proceso determinado, bien para una cierta clase de ellos,
sobre todo para las apelaciones que llegaran basta el
emperador desde uu determinado territorio. De estos
mandatos, que se conferan segn todas las probabilidades caso por caso y no en general, se bizo mucho uso
sin duda alguna, pero no se consideraban como cargos
pblicos, y rara vez se enumeraban y catalogaban entre
stos.
2.* Ya en el captulo V I I liemos tratado dlas delegaciones del derecho de la espada, hechas por el emperador en los gobernadores de provincia del rango senatorial. Si bien no carecan estos gobernadores de im^eriwm, en cuanto que eran procnsules legados revestidos de la propretura, sin embargo, dicho imperium no les
daba derecho ejercer la jurisdiccin capital sobre los
ciudadanos romanos, y para los casos en que no era factible enviar Eoma los acusados, acudi el emperador
al expediente de trasferir los gobernadores, mediante
la delegacin, la facultad de conocer de los procesos capitales.
S.- El cargo de prefecto de la ciudad de Roma, cuyos orgenes se enlazaban con aquellos representantes
que en la poca republicana se nombraban para que sustituyeran los magistrados supremos cuando stos se encontraban ausentes, por lo que se contaba entre las magistraturas, estaba destinado, segn la organizacin poltica de Augusto, para suplir al soberano mientras ste
se hallara ausente de Eoma y para ejercer las funciones
de gobierno que ste personalmente correspondan.
Pero en tiempo de Tiberio, consecuencia de las ausencias prolongadas (duraban muchos aos) de ste, la prefectura de la ciudad se convirti en un cargo en realidad
permanente, y desde este momento empez l'uncionar

POB TEODOBO MOMMSEN

279

a,un hallndose presente en la capital el emperador. As

conio en las delegaciones de funciones anlogas laa del
prefecto de la ciudad se consenta regularmente los delegados ejercer las correspondientes funciones por s
toismos por medio de representantes, as tambin suceda con dicho prefecto. En ;in principio, la potestad
de ste se poda extender acaso ms all de los lmites
de la ciudad, hasta la lnea donde comenzaban las provincias; de hecho, sin embargo, donde se ejerci siempre fue dentro de los muros de la capital y en sus ms
prximos contornos. Desde fines del siglo ii hasta la
poca gtica sucedi de un modo regular que el resto
de Italia {menos Roma) estuvo sustrado al mando y direccin de las autoridades generales del Reino y sometido inmediatamente al Senado y al emperador; por el
contrario, lo que serva de lmite hasta donde el prefecto
de la ciudad poda extender sus funciones era la centsima piedra miliaria de las diversas vas que arrancaban de Eoma. Por lo que la competencia se refiere, el
prefecto de la ciudad estaba destinado en primer trmino hacer que los esclavos, y eu general el populacho,
no saliera del recinto de la populosa capital, y ejercer ms bien la coercicin que la judicacn, por lo que
muchas de las penas impuestas por l, como la interdiccin para los negocios y los palos, tenan el carcter de penas de polica; los soberanos avisados no encomendaron tampoco el procedimiento penal contra las
personas de las clases superiores y privilegiadas al prefecto de la ciudad, sino al tribunal ulico. Pero todas
estas disposiciones, ms bien que carcter preceptivo,
revestan el de reglas directivas; pues de derecho, tan
iiompetente era, probablemente desde el momento mismo
de haber comenzado existir, el prefecto de la ciudad
quien se hallaba encomendado el ejercicio de la libre po-

280

EL DKKEOHO PENAL ROMANO

testad penal imperial, para conocer de todo negocio crimiua y contra toda persona, como podan serlo las quaestiones j el tribunal ulico. Aquella concurrencia que se
manifest en los comienzos del Principado para conocer de los asuntos fue desapareciendo en el siglo i i i por
lo que respecta los juicios privados por causa de delito
y no menos tambin por lo que toca al procedimiento por
quaestiones; es ms, hasta parece que se pola apelar en
esfca poca del pretor de las quaestiones al prefecto de la
ciudad. En general, puede decirse no haber existido pues-'
to alguno que tanto influyera para que el arbitrio del
monarca interviniera eu la administracin de justicia
como el de prefecto de la ciudad, que era un cargo de
carcter intermedio entre de polica y de justicia. De
aqu tom origen la consideracin y tratamiento como
casos penales de aquellos heehos en loa que los preceptos
legales, no consentan ejercitar accin alguna, cual aconteca cuando se trataba de relaciones entre el jefe domstico y los siervos sometidos al mismo, consintiendo ejercerla, dicha accin haba de limitarse pedir la
imposicin de multas, como suceda en el hurto calificado y en el robo de hombres. Debido esto, el poder
del prefecto de la ciudad fue en aumento constante.
No puede caber duda de que desde un principio se le
concedi el ejercicio de la jurisdiccin capital; el emperador Severo le reconoci competencia para imponer tambin las penas de condenacin las minas y de deportacin. Para los asantos importantes se haca uso tambin,
seguramente, en este procedimiento de un consilium.
Pero del procedimiento sumario ante estos funcionarios,
procediuiiento que se dice expresamente haber sido introducido con el objeto de abolir la amplitud y prolijidad del procedimiento penal ordinario, nos dan una imagen no enteramente oscura y borrosa segn todas las se-

POB TEODOBO MOMMSEN

281

"ales las actas de los mrtires, de Justino, del ao priniero de Marco. Es de advertir que ese procedimiento suiiiario se aplic principalmente los delincuentes cogidos iufrugauti y los confesos,
4.^ De los funcionarios de segundo rango que ejercan sus funciones en la capital, son de tener en cuenta,
por lo que al Derecho penal se refiere, el frae/ectns annonaej el pyaefedusvigilum. A los prefectos imperiales
encargados de la materia de suministros j vigaiicia de
la capital se les encomend, adema? del desempeo de
las otras funciones propias de sus respectivos cargos, la
sustaneiacin y falo de los procesos criminales contra
los usureros de granos, y en la poca posterior Constantino, estos funcionarios, cuando menos algunos, tuvieron el derecho de la espada para lo relativo sus personas.Jlprefecto deincendios tena tumbin su cargo
la polica nocturna y gozaba de facultades para imponer
])enas los delincuentes aprehendidos durante la
noche.La competencia de ambos funcionarios citados tuvo que ser equiparada, dentro del initado crculo de sus atribuciones, la ms general administracin de justicia que ejercan su discrecin y arbitrio
08 prefectos de la ciudad, y al meuos el segundo de
ellos estaba subordinado este prefecto, por lo que el
conocimiento y resolucin de los casos ms graves se lo
quedaba confiado al prefecto de la ciudad.
5.* Los funcionarios imperiales pura la g,5si;in de
Jos asuntos financieros, sea los prouratores rationate, que es como posteriormente se llamaron, no tenan,
a menos que funcionasen al mismo tiempo como gobernadores de provincia, ni la coerciciu ni la jurisdiccin;
solamente eran competentes para reducir suprimir las
penas impuestas judicialmente, como se dir en el li^ V. Por excepcin, el emperador Caracalla, con un fia

EL DERECHO PENAL HOMANO

POR TEODORO MOMMSBN

fiscal, dio facultades los dichos procuradores, para que

pudiesen tambin condenar en los casos de los dos delitos de robo de hombres y de adulterio, de los cuales se
hacan culpables frecuentemente personas ricas. Pero
esta exorbitante disposicin fue muy pronto abolida de
nuevo.

cultades; si el prefecto de la ciudad el de la guardia

hacan uso de este derecho, poda, s, apelarse de la sentencia dada en tal caso ante el emperador, pero difcilmente poda apelarse de la misma ante el mandante
inmediato.
i-

282

5."^ha ap dacin.
De los delSfados imperiales poda apelarse al emperador mismo, por cuanto, segn la regla expuesta cuando nos ocupamos del procedimiento ante loa gobernadores de provincia (p. 258), del fallo dado por un mandatario delegado poda apelarse en general ante el respectivo mandante; tambin hay datos queprescindiendo
de la ya examinada controversia tocante la admisibilidad de la apelacin, de los prefectos del pretorio ante
el emperadorindican que del fallo de los prefectos de
la ciudad y del de los prefectos annonae y vigilum poda
apelarse ante el funcionario supremo. Sin embargo, el
mandato delegacin del emperador, cuyas facultades
eran en este respecto ilimitadas, poda ser concedido de
forma que no se diese apelacin contra l, cmo resulta
que se haca expresamente siempre que se tratara de delegaciones imperiales especiales; y dado caso que lo que
principalmente se buscaba con delegar el emperador sus
atribuciones en otras personas era descargarse l mismo
y descargar su tribunal ulico de trabajo, es claro que
ae hara con frecuencia caso de las dichas delegaciones
sin apelacin; sin embargo, las fuentes jurdicas que
hasta nosotros han llegado nada nos dicen tocante al
particular. Lo propio se dice con aplicacin los jueces
penales que funcionaban por delegacin imperial, cuando
quedaba al arbitrio de los mismos delegar no sus fa-

283

prescindiendo de la delegacin, tenemos que, durante la poca republicana, se podan casar los decretos de
los magistrados por medio de la intercesin de los colegas y por la de los tribunos, intercesin que poda
darse origen por la apelacin del agraviado; sin embargo, esta ape! acin no se interpona jams contra la sentencia de'los jurados, porque cuando menos el udicium
legitimum no era un decreto dado por un magistrado;
tampoco implicaba nunca esta intercesin un fallo, lo
que es igual, ei-a una intercesin, como sola decirse,
puramente casa toria, no reformatoria, en el sentido de
que el magistrado que la ejerca diera por s otro fallo
vlido.
La primera de las limitaciones dichas era aplicable,
segn todas las apariencias, aun al poder penal del Principado, de modo que el juicio privado regulado por la ley,
y esta clase pertenecan todos los procesos por quaestiones que se sentenciaban en la capital, no estaba sometido la apelacin ante el emperador; ello era una consecuencia natural de los principios jurdicos vigentes, y
por lo dems, no existe prueba alguna de que aconteciera lo contrario.
Al revs, el derecho de apelacin tribunicia le fue
concedido ni emperador, habindolo hecho extensivo
los juicios de fuera de la capital y todos los individuos
pertenecientes al Eeino; y no slo se concedi al emperador, sino que hubo de convertirse en tales caso de
ledio de casacin del fallo en medio de reformarlo, por
*a razn de que al emperador le era absolutamente per-

ED DEEECHO PENAL IIOMAN'O

POK TKODOBO UOMMSEN

mitido, j cuando casaba la sentencia del inferior lo haca siempre, dar un fallo nuevo y colocarlo ea vez del
anulado. Esta misma facultad se aplic de derecho todos los juicios, as civiles coiao criminales, que tenan
lugar en todo el Reino, menos los ya citados que se
sustanciaban dentro de la capital; sobre todo, hzose aplicacin de ella aquellos juicios en que entendan los gobernadores de provincia, no por virtud de delegacin imperial, sino por virtud de su propio imperium como procnsules propretores. De todas las innovaciones introducidas por el Principado, la ms duradera fue la
apelacin reformatoria; como que desde entonces hasta
nuestros das ha seguido siendo posible alterar por medio de ella los fallos dados couforme al derecho.

una vez que el soberano se resolva entender en agravios de esta naturaleza, tena que aparecer como deneo-pcin de justicia el rechiizar los asuntos sin someterlos
examen.

284

No sabemos cul pudo ser el sentido que originariamente tuviera esta institucin; no sabemos si Augusto
se propuso que la apelacin creada nuevamente por l
fuese un medio jurdico extraordinario, y con tal carcter se servira l de la misma, si se propuso dar vida
una instancia permanente; ahora, si su propsito no fue
este ltimo, lo cierto es que bien pronto adquiri la apelacin recin instituida el carcter de verdadera instancia permanente. Que al nuevo monarca le fuera reconocida la facultad de inmiscuirse en la sustanciaen y fallo
de todos y cada uno de los j uicos, as civiles como criminales, es cosa que puede presumirse causara poco perjuicio la administracin de justicia permanente, por cuanto la sustanciaen de los negocios jurdicos por parte
del supremo funcionario, con exclusin del tribunal y el
procedimiento ordinarios, liuboporfuerza de ser siempre
un caso excepcional, Pero my fcil y ms generalmente
posible era el impedir que se decidiera un asunto j u r dico, sustrayendo su conocimiento al tribunal ordinario,
que no el impedir el agravio de una sentencia injusta;

285

De las resoluciones del Senado no poda, cuando

menos, no deba apelarse inte el emperador, como ya
hemos dicho.
De la sustanciaen de las apelaciones, cuando la
misma no se delegaba, trataremos en el libro siguiente.

4.**Peticiones al emperador^
Las peticiones al emperador causa de condenas
penales podan tener lugar por distintos motivos j de
iuy diferentes maneras.
1." Lns penas de reclusin grave de deportacin y
trabajo forzoso, introducidas por el emperador Tiberio,
no podan ejecutarse, por regla general, sin la intervencin de una autoridad que no estuviese subordinada al
tribunal que hubiese impuesto la condena, y por lo tanto,
estas penas, como tambin en ciertas circunstancias la
de confiscacin de bienes, solamente podan decretarse
despus que el emperador hubiere dado su aprobacin al
efecto. En el libro V hablaremos ms al por menor de
esta materia.
2.** Sobre todo cuando se trataba del ejercicio de
la justicia capital, lo mismo con jurisdiccin propia que
con juiisdiccin delegada, el respectivo funcionario tuvo
facultades desde un principio para preguntar al emperador, quin corresponda el derecho de gracia, si deba
o "o ejecutarse la sentencia capital. En loa tiempos posteriores, como ya hemos advertido al tratar del procediliento ante los gobernadores de provincia (p. 250), el de-

286

BL DERECHO PENAI, BOMAKO

..h

recho de provocacin fue limitado frecuentemente, en el

sentido de que los gobernadores tenan, s, atribuciones
para condenar la pena de muerte, pero reservando el
derecho de gracia correspondiente al emperador.
3.*^ En los tiempos anteriores Constantino se permita en general, lo mismo las partes que las autoridades, interrogar al emperador sobre la sustaneiaciu
de un juicio que iba incoarse que ya estaba incoado,
y las contestaciones dadas por el emperador tenan, respecto dicho juicio, validez jurdica, siempi'e que respondiesen los requisitoa de la verdad efectiva. De esta
manera se autoriz no pocas veces, sobre todo las autoridades sentenciadoras, para apartarse del derecho
vigente, y tales decretos 6 providencias imperiales, considerados como precedentes, fueron muchas veces utilizados, especialmente psra sustanciarlas llamadas causas
penales extraordinarias. La tendencia, sin embargo, era
restringir de hecho el uso de semejantes peticiones al
magistrado supremo; los agravios que pudieran deshacerse por la va de la apelacin, no deban llevarse por
este otro camino, y, purlo tanto, slo cuando se trataba
de casos de verdadera, gravedad, como lo era la aplicacin del tormento por el tribunal inferior, era cuando
se permita dirigirse ai emperador con una de las consultas que nos referimos.

CAPTULO X

TJtlBUALES

DE FUNCIONARIOS

CJIEADOS

POIt

DIOCLEOIANO

La organizacin dada al Reino por Augusto en lo

tocante la administracin de justicia slo se diferenciaba esencialmente de las instituciones republicanas
an que aquel prncipe dio intervencin en ella al gobierno del Eeino, intervencin que, segn todas las apariencias, tuvo desde luego un carcter excepcional, pero
que poco poco vino engendrando una instancia suprema central, con car'ter de regular y ordinaria. Este
modo de administrar Justicia el soberano con entera
iudepexidencia fue gradualmente trasmitindoselo a u i hares y representantes suyos, hasta que, con el tiempo,
lleg constituirse un verdadero tribunal ulico. Ahora
bien; Diocleciano reemplaz la organizacin dicha por un
sistema de tribiinuies compuestos de funcionarios, sistema cuyos contornos y lneas generales no deben omitirse en este sitio, aunque s es de advertir que las particularidades, detalles y mltiples vicisitudes de tal sistema no pueden tener cabida en este bosquejo, dado caso
^^e es un sistema general que abarca todas las esferas

BL DEHECHO PENAL ROMANO

POR TEODORO MOMMSEN

del derecho y de la administracin, y en lo que al Bereclio penal toca presenta poco de especial y caracterstico.
El principio del sistema antiguo, segn el cual el
soberano tena facultades para avocar s todos y cada
uno de loa asuntos judiciales, y para resolverlos su
discrecional ai'bitrio, no fue en manera alguna derogado; es ms, la nueva Monarqua concedi al soberano
absoluto mayores atribuciones, si cabe, en la adnnistracin de justicia penal que la antigua le liaba reconocido al prncipe, y ahora como antes, el ejercicio mejor
6 peor de la jurisdiccin criminal era cosa que dependa
do las condiciones individuales y del beneplcito de quien
la sazn ocupara e! trono. El soberano poda prescindir al efecto de toda formalidad; pero, por regla general, administraba justicia en formas varias. El desempeo personal inmediato de la misma, tal y como lo realizaron muchas veces los precedentes emperadores, ces
ahora de existir; los emperadores de esta poca ya no
administraban justicia dando audiencia pblica, constituyndose en tribunal.

sas, y la separacin de las comandancias militares del

gobierno de las provincias, separacin que se verific
tambin en esta misma poca, se hizo posible que los
jobernadores en persona ejercieran efectivamente la
funcin de administrar justicia que les estaba encomendada. La ciudad de Roma sigui estando exenta de
dicha organizacin general y sometida su prefecto,
pero la jurisdiccin que ste ejerciera fuera de la ciudad fue trasladada los gobernadores de los distritos
circunscripciones con lmites fijos; en igual posicin que
Roma, se coloc tambin la nueva capital del Oriente, . la que Constantino I I y Juliano reconocieron una
capitalidad de la misma clase que la que corresponda
Roma, con jurisdiccin especial exenta. En lo dems,
los tribunales de primera instancia no sufrieron cambios
esenciales. Ei procedimiento penal que se empleaba sigui siendo el inquisitivo. Si es verdad que se organiz
burocrticamente el nombramiento y uso del consitium
bajo la forma de asesorado (p. 151-52), tambin lo es
que, aun en esta poca, continuaron interviniendo en los
juicios criminales de gravedad los particulares individuos elegidos libremente.

288

Lo ms interesante de todo es la trasformacin que

experimentaron las circunscripciones judiciales y el gran
desarrollo que adquiri el sistema de las instancias.
La organizacin judicial que hasta estos instantes
haba tenido el Reino era la siguiente: Italia, dividida
en dos mitades, una sometida al prefecto de la ciudad,
y la otra tan slo al gobierno general del Reino; y de
otro lado los extensos distritos que constituan las provincias, uno cada tina. Ahora, en cambio, se redujo la
extensin de todas las provincias del Reino, y esta reduccin sirvi de base a l a nueva divisin judicial. Italiaqued tambin ahora sometida al rgimen de las provincias,
como el resto del territorio, y gracias la subdivisin de
las anteriores grandes provincias en otras menos exten-

289

Para lo relativo la instancia de apelacin, que sigui denominndose apelacin imperial, pero suprimiendo el nombre personal del emperador y poniendo de r e lieve de un modo expreso el hecho de la representacin
{vice sacra)t se abandon el antiguo sistema eentralizador. Los praefed p^aetorio, que perdieron su carcter
militar lo mismo que los gobernadores de provincia,
continuaron siendo, se hicieron, los funcionarios supremos del Reino en asuntos de justicia y de administracin; pero se les agreg cierto nmero de funcionanos subordinados y de lugartenientes, el comes del Orientes, el praefedus Augustalis de Egipto, y los diferentes
1

290

EL DERBCHO PENAt aolCANO

vicarii praefedorum praetorio; las doce dicesis del Keino

nuevamente instituidas se distribuyeron en cuanto la
apelacin entre loa diferentes prefectos y estos otros
auxiliares de los mismos que acabamos de mencionar.
Estos tribunales diocesanos de apelacin fueron evidentemente un derivado de aquella delegacin que hacan
los primeros emperadores de su facultad de entender en
las apelaciones que ellos llegaban, delegacin que
tena lugar por provincias.De esta jurisdiccin de apelacin quedaron exentos, adems de los distritos de ambas capitales del Reino, los dos gobernadores de provincia que tenan ms alto rango que ningunos otros, sea
los procnsules de Asia y frica. No solamente no estaban sujetos ni el uno ni el otro ninguno de los tribunales de apelacin mencionados, sino que adems haba
algunos gobernadores que, por virtud de especiales rdenes del emperador, no quedaban sometidos en cuanto
las apelaciones las autoridades ordinarias, sino los
prefectos de la ciudad unas veces y loa procnsules
otras.
Si la institucin de la apelacin, es decir, la repeticin del juicio fallado por un tribunal inferior ante otro
superior, aparte ciertos casos especiales, se haba limitado hasta ahora la existencia de nna instancia inferior
y otra superior, desde este instante, por el contrario, se
introdujo nna tercera instancia con el tribunal del emperador, instancia que funcionaba sin duda pocas veces,
y cuyo principal objeto era descargar al emperador de
la pesada molestia de tener que investigar l mismo,
personalmente, cul fuera el derecho aplicable. De los
prefectos del pretorio no poda, en general, apelarse;
lo samo, desde Teodosio I I fue permitido apelar de los
agravios inferidos por estos funcionarios 4 ellos mismos
sus sucesores. Por el contrario, de las decisiones de

POR TKODOEO MOMMSKH

291

los dems funcionarios, tanto de los que estaban al frente

de los distritos en que se consenta apelacin como de los
que estaban al frente de los distritos exentos, poda apelarse ante el Consejo de Estado de esta poca, igual si
las decisiones de que se tratara hubieran sido dadas en
primera instancia, que si hubiesen sido pronunciadas en
apelacin. El referido Consejo de Estado, sucesor de
aquel tribunal ulico que existiera en otros tiempos,
pero con distinto nombre y distinto carcter, asamblea de los comits intra palatium 6 intra, consistoriwmy
y por lo mismo denominado consistorum, se formaba,
de un lado, por todos los funcionarios de primer rango clase que ejercan su cargo en palacio, y de otro
lado, por cierto nmero de miembros nombrados personalmente por el emperador. Poda este Consejo funcionar, lo mismo que antes funcionaba, como consilium
imperial, sobre todo en las causas penales contra las
personas de rango superior; pero el gobierno lo utilizaba
en todo caso su discrecin para preparar y despachar
los asuntos generales del Estado, singularmente para la
preparacin de leyes, y no era posible considerarlo en
modo alguno como un tribunal central palatino para todo
I Eeino, en el sentido que puede decirse lo era el antiguo tribunal ulico, no obstante que sus resoluciones alcanzaban el valor de interpretacin autntica. A este
Consejo de Estado, que poda presidir personalmente el
emperador cuando lo tuviese bien, se llevaban las apelaciones contra los fallos de ios dems funcionarios de
primer rango, sobre todo contra los fallos de los prefectos de la ciudad; la forma que se empleaba al efecto era
la de interrogacin; el fallo dado en la anterior instancia, el acta de la misma y las manifestaciones que hiciei'an las partes que compareciesen acerca de tal fallo y
tal acta, todo ello se enviaba al emperador, siendo luego

292

EL DKKECHO PENAL BOHAMO

fallado, por regla general, en el consistorium. Las apelaciones de loa funcionarios de segundo rango, especialmente las del comes de Oriente las de algn procnsul
6 vicario, se sustanciaban en esta misma forma, bien
se llevaban ante uno varios de los altos funcioaarios
palatinos;as,V. gr., segnuna disposicin de Teodosio I I ,
se llevaban ante el prefecto del pretorio y el cuestor de
palacio, los cuales formaban parte de la corte imperial;
en esta nueva instancia poda repetirse enteramente el
juicio.
De las delegaciones especiales para los asuntos penales se bizo tambin muclilsirao uso en tiempo de los
emperadores de poca posterior, lo mismo que se liaba
hecho en tiempo de los emperadores anteriores. Regularmente, se apelaba de la resolucin de los delegados
para ante el tribunal imperial.
En esta poca se hace mencin pocas veces, relativamente, de que se consultase al emperador acerca de la
ejecucin de las penas graves, por el motivo de que en la
mayora de los casos se acuda para este efecto la apelacin. Pero esa consulta se haca desde antiguo, por
regla general, siempre que se tratase de acusados pertenecientes la clase senatorial, y este privilegio, abolido
por Constantino, fue de nuevo puesto en vigor por Valentiniano I . Teodosio I I lo hizo extensivo las personas del primer rango social, y en cuanto las de rango
inferior, dispuso que fueran presentadas al prefecto del
pretorio. Anlogas disposiciones regan respecto de los
soldados y de los subalternos del emperador.
Por consiguiente, el procedimiento penal de estos
tiempos, cuando el emperador no dispusiera otra cosa
en algn caso particular, como poda hacerlo, era el que
corresponda una organizacin burocrtica perfectamente desarrollada, siendo una de las principales carac-

POR TEODORO M0MM8EN

293

tersticas del mismo el que la competencia de los tribuales se determinase, en gran parte, por razn del rango
clase que el acusado perteneciese; por otro lado, la
abolicin del antiguo rgimen militar vino dar por resultado, esencialmente, la burocratizacin de dicho
procedimiento.

r o a TEODOBO KOMUSEN

CAPTULO XI

ATTTOBIDADES PENALES DE CLASE

Puede decirse que, con pocas excepciones, la comauidad romana no reconoci tribunales especiales de clase. Si se prescinde de la diferencia entre ciudadanos y
DO ciudadanos, diferencia tambin de poco relieve en
cuanto ai particular, es de observar que la administracin de justicia romana era igual para todo el mundo,
sin distinciones esenciales de rango 6 clase social. Siu
embargo, preciso es que examinemos aqu algunas limitaciones, ora aparentes, ora efectivas, de esta regla general, limitaciones que se refieren los senadores, los soldados, los funcionarios subalternos y loa eclesisticos.
Puesto que el senador, como tal, dejaba de formar
parte de la comunidad municipal que perteneciera y
tena su domicilio nico y legal en la capital del Eeino,
los tribunales de la capital del E.eino eran los que podan entender en sus asuntos. Ninguna duda puede caber
sobre que en loa tiempos del Principado podan ejercitarse en Eoma las acciones penales contra los senadores, tanto en el tribunal ordinario como ante el del Senado el del emperador. Adems, se muestra en estos

295

tiempos la tendencia, derivada forzosamente de la organizacin dirquca del Estado, emancipar al orden de
los senadores del poder penal del emperador y reservar al Senado, bajo la forma de juicio de los pares, la
jurisdiccin criminal sobre los individuos pertenecientes al mismo. A consecuencia de la reaccin contra la
autocracia ejercida por Domiciano, el emperador Nerra, al tomar las riendas del gobierno, se comprometi
realmente, bajo juramento, no imponer pena de muerte ningn miembro del Senado, y lo mismo prometieron tambin los emperadores posteriores l, Adriano y
Severo, el ltimo de loa cuales lleg hasta confirmar su
promesa por un senadoconsulto orgnico. Pero esta restriccin al poder penal delemperador no lleg nunca tener
sino una existencia efmera. Con todo, los gobernantes
considerados y reflexivos nO hicieron intervenir en su censilium, cuando se trataba de administrar justicia algn
senador, individuos no senadores.Como en el procedimiento penal pblico la competencia que predomin
de un modo absoluto en todas las pocas fue la del domicilio, es claro que lo mismo durante la Repblica que
durante el Principado, difcilmente podan las autoridades de fuera de la capital ejercer su jurisdiccin sobre
las personas que perteneciesen al rango de los senadores. Por el contrario, Constantino dispuso que las personas de la clase de senadores pudieran ser tambin juzgadas en el lugar donde se hubiese realizado el hecho.
Lo cual parece que continu en vigor en Oriente, slo
que, segn un decreto del emperador Zenn, cuando se
entablara accin penal grave contra algn senador de
primer rango (vir illustris), haba de hacerse la instruccin sumarial ante el Consejo de Estado por un apoderado
especial que el emperador nombrase, y la sentencia haba
de pronunciarla el mismo emperador. Por el contrario,

296

EL DERECHO PENAL &OMANO

en Occidente, probablemente por disposicin de Valentiniano I, la instruccin sumarial en las causas por delitos de los senadores corresponda los gobernadores de
provincia, pero no la pronunciacin de la sentencia, funcionando como tribunal ordinario en tales causas una
comisin, compuesta por el prefecto de la ciudad y por
cinco miembros del Senado elegidos por suerte; este era
el q^uinquevirale iudcium, el nico tribunal que funcionaba por el procedimiento de los jurados en la administracin de justicia de los tiempos posteriores, toda ella,
por lo dems, ejercida por funcionarios imperiales.
En la poca de la Kepblica j auu en la del Principado no tuvieron los soldados un fuero jurisdiccin especial. Ya hemos dicho (p. 32) que adems del Derecho
penal de que aqu se trata, exista la disciplina militar,
con su propio sistema de delitos y de penas. A este sistema de disciplina militar corresponda tambin la vigilancia sobre la conducta general de los soldados, por
ejemplo, el castigo de stos por las injurias que hubiesen inferido nn particular; mas tal forma de punicin
no poda en modo alguno hacerse extensiva todo delito
cometido por un soldado. Ahora bien; como quiera que en
la organizacin, imperial vigente antes de Diocleciano,
tanto el poder penal del tribunal ulico como el del gobernador de provincia se ejercan igual sobre los soldados que sobre los que no lo eran, es claro que en la mayora de los casos, jueces civiles y jueces militares eran
de hecho unos mismos. Por el contrario, desde el momento que se separaron la esfera militar de un lado, j
la de la justicia y la administracin de otro, es de presumir que todo delito que cometieran los soldados en el
servicio de tales (y entre los soldados inclumos en este
respecto los oficiales y los rganos depositarios del
mando militar) se llevara ante el tribunal militar, si

POR TEODORO MOMMSEN

297

bien se hicieron algunas excepciones esta regla. Las

autoridades militares intentaron menudo llevar ante
los tribunales militares el conocimiento de las acciones
que los militares entablaran contra los paisanos, pero en
las leyes se consideraba esto como una extralimitacin.
El derecho penal correspondiente los superiores
sobre los subalternos entraba en general, en la esfera
de la coerclcin, y de esta clase eran sobre todo las multas de que vemos se haca muy frecuente uso, en la esfera de la jurisdiccin general de dichos funcionarios
superiores; este derecho penal no constitua en manera
alguna un fuero jurisdiccin especial. Constituan, sin
embargo, una excepcin, ms bien de hecho que de otra
especie, aquellos individuos de la servidumbre imperial
que prestaban sus servicios en los menesteres de palacio y en la administracin, esto e.s, los Caesariani; no solamente los que de entre stos eran esclavos, sino tambin aun los libertos, estaban sometidos la jurisdiccin
del tribunal ulico, que en cierta manera funcionaba
como un tribunal domstico, y el cual, segn todas las
probabilidades, ejercitaba su poder penal, no slo en los
casos de delitos cometidos en el servicio, sino en todos
los casos de delitos en general cometidos por la servidumbre. Esta justicia penal eminente ejercida por el
emperador sobre su servidumbre hubo de desaparecer,
probablemente, cuando Diocleciano aboli la costumbre
de cubrir con libertos los puestos subalternos de la administracin.A partir de Teodosio I I se ve existir una
jurisdiccin correspondiente los funcionarios palatinos superiores para conocer en todo caso, no tan slo de
los delitos cometidos con ocasin del servicio, sino tamhia de todo asunto propiamente penal de dicha servidumbre; parece que la legislacin posterior de Justiniano aboli este fuero especial.

298

EL DERKCHO PENAL EOMiNO

En los correspondientes lugares liemos dicbo que, en

la poca pagana, adems del procedimiento piacular 6
expiatorio de los pontfices, en el cual es difcil que existiera coaccin jurdica (pp. 39 y sig&.), haba una coercicin que ejercan los sacerdotes, la cual, en, las causas penales contra las vestales, ae extenda tambin 4
los cmplices de stas que no fuesen sacerdotes, con lo
que trascenda de la esfera de la jurisdiccin domstica,
y en las causas en que el sumo pontiS.ce impona multas
los sacerdotes l sometidos, trascenda an de la esfera de la jurisdiccin de los Comicios: aqu nos basta,
pues, ahora con remitirnos los referidos lugares donde
liemos tratado de estas cuestiones.
La potestad penal de la Iglesia cristiana tuvo su esfera de accin propia independiente; y si es cierto que
lo mismo cuando se baca uso de ella como jurisdiccin
f aero de clase que cuando se aplicaba los legos puede considerrsela relacionada con el Derecho penal que
aqu se estudia, tambin lo es que no puede decirse que
formara parte del mismo; sin embargo, el estudio del
paralelismo que entre los dos procedimientos, secular
y eclesistico, exista, y el de la situacin que el emperador ocupaba con relacin ambos, son de tal importancia para darse cuenta de la evolucin del posterior
orden jurdico, que no parece que podamos dispensarnos
de exponer, siquiera sea slo en sus lneas generales,
cul era la manera cmo la Iglesia ejerci en esta poca
su potestad correccional.
Luego que el credo cristiano fue oficialmente reconocido en tiempos de Constantino I, y luego que fue declarada la Iglesia del Estado por Grraciano y Teodosio I ,
la potestad correccional de la misma vino convertirse
inmediatamente en un elemento esencial del nuevo orden de cosas. Pero con la organizacin poltica romana

POR TEODOBO MOMMSEN

299

no era compatible la reunin en unas solas manos de la

plenitud del poder temporal y de la plenitud del poder
espiritual, segn haba sucedido con el predecesor de la
potestad sacerdotal cristiana, es decir, con el Sanedrn
judaico, el cual posea y ejerca ambos poderes reunidos;
y por eso los jefes de la comunidad cristiana en el Eeino
romano no pretendieron la posesin de ambas potestades. No exista una jurisdiccin sacerdotal; la Iglesia
careca de todo cuanto era necesario para el ejercicio del
peder pena!, careca de leyes penales, de autoridades penales, de procedimiento penal. Pero esa Iglesia fue elaborando sucedneos y sastitutivos de todo esto, y lo fue
elaborando con la tolerancia y el reconocimiento del poder supremo de los emperadores.
Los funda.mentos jurdicos del derecho penal de la
Iglesia fueron los estatutos que la cristiandad toda reconoci como teniendo validez legal {sacri caones). La
determinacin de los mismos, su interpretacin y en caso
necesario la facultad de suplirlos corresponda ai emperador, luego que el cristianismo lleg convertirse en
religin del Estado, pues ello era una consecuencia necesaria del concepto de la Iglesia del Estado dentro de
un rgimen absoluto. No dejan de encontrarse disposiciones dadas directamente por los emperadores sobre negocios eclesisticos, pero en nmero reducido; quienes
principalmente ejercieron esta facultad fueron los soberanos cristianos, apoyndose en la autonoma tolerada
por ellos los municipios cristianos y la Iglesia cristiana en general; pues no solamente permitan el derecho de establecer cnones estatutos los snodos provinciales, sino que, adems, preparaban la celebracin
de asambleas de todos los obispo del lieino, y con ello
hacan posible la existencia de una legislacin eclesistica general para todo el territorio. Los acuerdos toma-

300

EL DERECHO PENAL EOMANO

dos en estas asambleas, las cuales eran consideradas

desde el punto de vista del derecho poltico como colegios consultivos compuestos de liombres doctos, adquiran, frecuentemente validez legal mediante una ley imperial, que los confirmase; esto, cuando dichos acuerdos
se tomaban con el propsito de que sirvieran de estatutos cnones.
La constitucin de la Iglesia era la que determinaba
qu autoridades haban de entender en las cuestiones de
correccin y disciplina eclesisticas. Por regla general,
quien las resolva era el obispo; pero el sisteu'a de instancias que posteriormente se inti-odujo en el orden jurdico del Estado se aplic tambin aqu en lo esencial,
produciendo la subordinacin del presbtero al obispo y
del obispo al metropolitano y al patriarca al snodo.
No podemos ahora examinar la profunda oposicin que
esto tx'ajo consigo. El emperador no ejerca inmediatamente la quasijurisdiccin que le corresponda, pero
despus de dado el fallo se remita el asunto, para su
i'esoluein final, como en concepto de instancia de apelacin, una comisin que el emperador formaba de
cierto nmero de obispos. La forma de proceder que
haba de seguirse quedaba entregada esencialmente al
arbitrio dlas autoridades eclesisticas; la notoriedad y
la confesin del acusado tenan en este procedimiento
otra distinta importancia de la que tenau en el procedimiento criminal del Estado, y en l se encontraban
menos dificultades que en ste para condenar al ausente.
Sin embargo, la base de este procedimiento eclesistico
segua siendo el sistema acusatorio del procedimiento del
Estado; despus, por un decreto dado el ao 411 de J e sucristo por el emperador Honorio, se hicieron extensivas ios juicios eclesisticos las disposiciones que regan en dicho sistema acusatorio tocante las demandas

POB TEODORO MOMMSEN

301

^aloniniosas, y el emperador Justiniano estableci tam\jin reglas en este sentido tocante aquellos juicios.
El tribunal eclesistico no tena prescrito legalmente
el uso de medios propiamente penales, de verdaderas penas; por lo general, en los juicios de esta clase lo que se
haca era imponer multas indemnizaciones pecuniarias, la ejecucin de actos religiosos, penitencias,
tambin la realizacin de obras tiles, mediante las cuales quedaba compensada y religiosamente expiada la injusticia cometida, de una manera anloga como aconteca en el procedimiento piacular expiatorio pagano,
Pero la imposicin de estos medios penales no era imperativa; el que no quisiera cumplirla no poda ser compelido este cumplimiento por el tribunal eclesistico,
sino que lo que poda acontecer, en ltimo caso, era que
se le excluyese de la comunin cristiana. No obstante,
el hecho de haberse congregado las comunidades locales
6 municipios cristianos, formando la cristiandad general, la Iglesia del Estado romano, cambi el carcter de
esta excomunin, por cuanto la expulsin del acusado
de la comunin cristiana, acordada por cualquiera de los
tribunales eclesisticos, empez desde entonces tener
fuerza obligatoria para todos los cristianos del Reino.
Adems, el poder de los tribunales eclesisticos alcanzaba los miembros de las comunidades que vivan sometidas la disciplina del claustro, los cuales podan experimentar sensibles perjuicios empeorndoles sus condiciones de vida, y los sacerdotes cristianos, que podan
ser desposedos de sus cargos; en estos casos, el procedimiento penal eclesistico tomaba, el carcter de uu
juicio de disciplina que se aproximaba mucho al juicio
penal verdadero y efectivo. Esto pudo practicarse mientras los adeptos de las creencias cristianas formaban una
comunidad libre; mas desde el instante en que el cristia-

302

EL DERECHO PENAL ItOMANO

nismo se convirti en religin del Estado, la facultad de

expulsar de la comunidad cristiana los miembros de
sta, no obstante que desde luego y en primer trmino
slo produca consecuencias de ndole eclesistica, y el
dereclio de privar de sus beneficios los sacerdotes, vinieron conferir las autoridades eclesisticas un poder
muy propsito para minar en sus fundamentos el poder
del Estado. De lieclio aconteci, acaso ya desde los tiempos del emperador Juliano, y sin duda ninguna despus
de la muerte de Honorio, en 423 de Jesucristo, reinando
el efmero solierano del Imperio de Occidente, Juan, que
se intent hacer pasar las autoridades seculares el poder disciplinario propio de la Iglesia; mas no lleg ser
una realidad tal tentativa, y las autoridades eclesisticas
continuaron en posesin de un arma tan temible.
En general, puede decirse que, en las leyes de los
tiempos posteriores, el procedimiento penal civil del
Estado y el de la Iglesia se consideran como independientes el uuo del otro; el tribunal secular no resolva
sobre las faltas eclesisticas, y el tribunal eclesistico no
se mezclaba eu la administracin de justicia penal del
Estado. Pero la posicin que el Estado ocupaba era defensiva, y poco poco fue haciendo concesiones la
Iglesia, que avanzaba iuvasoramente. La ms importante de estas concesiones f ne seguramente una derivada indefectiblemente de considerar al cristianismo religin
del Estado, saber: la inclusin de la herega entre los
delitos contra el Estado, castigndola con el destierro,
la incapacidad para testar, y con penas an ms graves;
sin embargo, el conocimiento y la condena de este delito
se les encomend las autoridades seculares. Mustrase
ya en este tiempo la tendencia sustraer los sacerdotes en general la accin de los tribunales seculares, y
encomendar exclusivamente los tribunales eclesis-

POH THODOEO MOMMSEN

305

ticos el conocimiento de todas las causas penales en que

los sacerdotes estuviesen interesados; pero dicha tendencia no lleg predominar. A los obispos se les confiri
una potestad de arbitros para los asuntos civiles, mas
no se les reconocieron facultades para juzgar y fallar las
causas criminales. En el procedimiento penal secular se
reconocieron bastantes privilegios los sacerdotes, pero
stos siguieron estando sometidos tal procedimiento.
En caso de que un mismo hecho exigiera ser castigado
la vez como delito civil y como falta eclesistica, entendan de l al mismo tiempo los tribunales de uno y
otro orden. Pero desde Justiniano en adelante, el cual
concedi los obispos liastaun cierto poder de inspeccin
y vigilancia sobre los gobernadores de provincia, el sacerdote que hubiera sido reconocido culpable por un tribu.
nal secular deba comparecer nuevamente ante la autoridad eclesistica para que sta determinase la responsabilidad; si la autoridad eclesistica aprobaba el fallo, se
privaba de su cargo al inculpado y se le castigaba judicialmente; sino lo aprobaba, haba que remitir el asunto al emperador para que ste lo resolviese, donde vemos
hien claramente cmo en el emperador se haba concentrado la suprema potestad de ambos rdenes.
Es tambin de observar que, como se consenta el
libre ejercicio de la provocacin aun terceras personas
contra las sentencias no ejecutorias, y como aun contra
las ya firmes no estaba en general prohibido hacer uso
de la splica, los sacerdotes cristianos utilizaron muchsimas veces uno y otro medio; es ms, entre sus obligaciones eclesisticas ocupaba un lugar preeminente la
obligacin deintervenir en tales casos. La grandsima
complacencia y facilidad con que las autoridades seculares permitieron que por esta va se inmiscuyeran los
sacerdotes cristianos en los procedimientos, fue muchas

304

BL EKIIECHO PENAL HOMANO

veces causa de que se crearan obstculos injustificados

al curso normal y regular de la justicia penal. Esta afirmacin slo puede ser apreciada y juzgada mediante
una oportuna exposicin histrica; mas no debe tampoco
olvidarse en el Derecbo penal que los sacerdotes cristianos, y en especial los monjes, no se limitaron siempre
en este respecto ejercer la splica y la peticin, sino
que mucbas veces protestaban contra las condenan penales firmes, y hasta impedan por modo violento la ejecucin de las mismas, de suerte tal, que en el ao primero
de haber sido reconocido el cristianismo como religin
del Estado, los emperadores de Oriente Teodosio 1 y
Arcadio tuvieron que imponer graves penas peC-miarias
las autoridades del Estado y sus oficiales por permitir semejantes intervenciones, mientras que el castigo
de los sacerdotes mismos que ejercan la interveucia se
la dejaron encomendada al obispo, en todo caso, se
orden que expusieran lo ocurrido al emperador.

CAPITULO XII

EL SERVICIO DE SEGURIDAD

Dado lo indeterminado del fin este de seguridad,

slo hasta cierto punto es posible deslindar el concepto de las instituciones establecidas por la comunidad en
contra de los individuos peligrosos para la seguridad
pblica, instituciones que en modo alguno son propias
del Derecho penal, sino que pertenecen la esfera administrativa del Estado. En la comunidad romana, y en
general en los tiempos antiguos, estas funciones de seguridad pblica eran ms limitadas que lo que actualmente sucede, porque en la aiitigedad se dejaba abandonada en grado mucho mayor al propietivio la defensa
de su propiedad que lo que ahora acontece; la accin
del Estado se extenda estas materias slo en cuanto
era absolutamente necesario, y aun en los casos en que
intervena, no lo haca obrando por su cuenta independientemente del propietario, sino apoyando y defendiendo ste.A pesar de todo, el servicio de seguridad, que es como debemos llamarlo, formaba frecuentemente y en proporcin grande ia base del procedimiento
penal, por lo que parece indispensable hacer aqu menso

306

EL DERECHO PENAL KOMANO

ciu de los cargos instituciones ms importantes que

funcionaban al efecto.
1. Por espacio de siglos, el servicio de seguridad de
la ciudad de Roma estuvo encomendado exclusivamente
los magistrados que ejeroan el itnperium de la ciudad,
sea los cnsules cuando se bailaban presentes en
ella, y en. ausencia de los mismos, en un principio, al
prefecto de la cindad, y ms tarde, luego que fue creado
el tercer puesto de magistrado supremo, al pretor urbano. Ya queda dicho (p. 157) que cuando los Comicios no
intervenan en el procedimieuto pemil pblico de la ciudad, este procedimiento implicaba en s, tanto la coercicin ilimitada en cuanto al servicio de seguridad, como
el derecho penal. Los tribauos del pueblo, creados para
prevenir las extralimitaciones y abusos de los magistrados, slo por excepcin y en casos de necesidad intervenan en esto del servicio de seguridad. Los ediles eran
tambin, durante la poca republicana, rganos regulares de la administracin de la justicia criminal inferior
contra los individuos que ofrecan un peligro comn
(p. 169), y ellos corresponda ejercer vigilancia sobre
el comercio en general, pero no eran, en modo alguno,
las autoridades principalmente encargadas del servicio
de seguridad, como tampoco tenan atribuciones para
arrestar los individuos, ni nada tenan que hacer en
materia de prisiones. En cambio, haba funcionarios auxiliares destinados justamente este fin, que eran los
triumviros capitales (res u m ca^jaes), instituidos hacia
el ao 465-289, y cuyo nombramiento corresponda en
un principio los cnsules, mientras que ms tarde eran
elegidos por el pueblo como magistrados menores. Correspondales ante todo la inspeccin de la prisiones
publicas, de la cual volveremos hablar inmediatamente, as como tambin la direccin de las ejecuciones ca-

POK TEODOHO HOMMaEN

307

ptales, ya tuvieran lug-ar dentro de las crceles, ya fuera

SQ ellas, y la conservacin del orden, por la noche, en
las calles de la capital {tres viri nociurni). No tenan
coerciein propiamente dicha, pero es muy probable qne,
en virtud de delegacin ordenada por la ley, es estuviera encomendado el ejercicio de la amplia potestad de los
cnsules y el de la potestad penal contenida en sta,
sbrelos no ciudadanos, y especialmente sbrelos individuos privados de libertad. CLsando se tratara de causas
de homicidio, las personas sospechosas eran llevadas ante
dichos triumviros, los cuales las sometan un primer
interrogatorio que serva para abrir el camino al acusador que quisiera tomar el asunto su cargo. Esos triumviros parece qne eran los que llevaban la lista de los individuos de mala fama y peligrosos, y por consiguiente,
ellos eran los que proporcion:!.ban los materiales sobre
que haban de ejercitar luego 'os ediles la mencionada
jurisdiccin moral. Esta funcin de los tiempos republicanos, de carcter preparatorio, cuya actividad hubo
de ser muy grande, juzgar por las machas veces que
se la menciona, aun cuando incdentalmente, fue la
precursora del cargo de prefecto de la ciudad en la poca
del Imperio y de los subordinados de ste, pero no tena
carcter militar ni potestad penal, de derecho cuando
menos, sobre los ciudadanos romanos. Durante el Principado, el cargo de que se trata sigui subsistiendo nominalmente, mas es difcil que funcionara de hecho,
2.** Entre los romanos, el arresto corresponda la
esfera de la coerciein, absolutamente, segn hemos dicho en el libro primero (p. 51), pues es de advertir que
en este pueblo, lo mismo que en la antigedad en general, no se conoci la crcel como pena. El arresto, por
consiguiente, se hallaba sometido por su propia esencia
al arbitrio del magistrado. Este arbitrio poda estar r e -

^08

EL BEKECHO PENAL ROMANO

guiado por la ley, es decir, que poda prescribirge 6 probibirse al magistrado, dentro de ci^rtos lmitea, hacer
uso del arresto; pero por regla general, slo poda preguntrsele por el motivo, no por el fundamento iurdico
de tal arresto. En general, causa del carcter discrecional del arresto, no se admitan tocante al mismo liinitaciones obligatorias en cuanto al tiempo que haba
de durar; se decretaba sienipre hasta nueva orden, y por
io tanto, poda, cesar en cualquier momento, pero tambin poda dilatarse indefinidamente; lo regalar era, sin
e inbargo, que se hiciera uso de l como medida transitoria y provisional. Parece que eu la adrainistracin de
justicia penalprescindiendo de la aplicacin general
que del mismo se haca por causa de desobedienciael
principal empleo que al arresto se daba era el de medio
de seguridad, ora para poder continuar el proceso, ora
para llevar ejecucin las sentencias, lo que es igual,
como medio auxiliador para la instruccin del sumario
y como arresto ejecutivo. Acerca de la admisibilidad
necesidad del mismo, hablaremos en los correspondientes captulos; aqu solamente nos corresponde trittnr de
las formas en que se practicaba el arresto.
El arresto pblico era un derivado del encadenamiento {vincire) de los prisioneros de guerra; en el uso
comn del lenguaje, el arresto se denominaba tambin
tcnicamente (digadnra. El encadenamiento ligadura
no iba unido por fuerza con el encarcelamiento. Pero en
la aplicacin del arresto por los magistrados, el encadenamiento y el encarcelamiento se confundan, en cnanto
que, si bien podan aqullos decretar el arresto sin encadenamiento, lo regular era que decretasen ambas cosas
la vez, por creer que as lo exigan razones de seguridad.
Tambin se hizo uso del encadenamiento sin aprisionamiento, pero, lo que parece, slo escepcionalmente.

POR TKODORO MOMHSEN

309

Cuando el aprisionamiento hnbiera de tener un carcter permanente, era preciso disponer al efecto de un
local. Ahora, si dentro del recinto domstico se haca uso
para tal fin del lugar donde se sujetaba los esclavos,
del ergastulum, es probable que uua prisin pblica no
existiese en Roma hasta tiempos relativaineufce tardos .
Cierto es que la tradicin romana atribuye la construccin del edificio destinado crcel de la comunidad y
emplazado eu el mercado, esto es, del carcer, il rey
Anco, y la del calabozo que en dicha-crcel haba, sea
del tuUianum, al rey Servio TuUo. Pero el tullianum
recibi su nombre ms bien del antiguo tullius, manantial, que primitivamente era una fuente en la roca; y la
voz carcer, que era comn la lengua latina y la griega de Sicilia, no fue probablemente uua palabra trasladada de Roma Sicilia, sino un vocablo feudal g'iego,
del propio modo que las canteras que se hallaban no
lejos de la prisin de la ciudad, y que servan para encerrar los individuos, se llamaban lautumiae, lo mismo
que la siracusana, y tomando manifiestamente sa nombre de stu. El tulUamim serva principalmente como
lugar para los suplicios, cuando stos no haban de ejecutarse pblicamente. A la oposiciu entre el carcer y
las lautumiae debe probablemente referirse la diferencia
que ms tarde se hizo eu materia de prisiones eu general, entre una crcel interna para los prisioueros encadenados, atados, crcel oscura y no accesible al pblico,
y la crcel esterna, eu donde los prisioneros se movan
con libertad, y la cual era accesible terceras personas.
No es este el lugar de detenerse dilucidar las numerosas cuestiones arqneolgico-topogrficaa que con lo que
acabamos de decir se relacionan. Ya hemos dicho que la
crcel de la ciudad se hallaba bajo la direccin de los
triumviros que anteriormente hemos nombrado, que s -

310

EL DERECHO PENAL R0M4NO

tos custodiaban eu ella los individuos sometidos su

inspeccin y vigilancia, y que las ejecuciones no pblicas se verificaban dentro de dicha crcel. En la poca
republicana se utilizaron tambin otros edificios para el
encerramiento, y se utiliz asimismo el arresto privado
en virtud de comisin pblica, y en los tiempos del Principado se aplic tambin el arresto militar; pero ni durante la Repblica ni durante el Imperio hubo nunca
ms que una crcel de ia ciudad, una crcel pblica.
Aadiremos tambin aqu lo poco que puede decirse
acerca del tratamiento de los presos. No cabe duda
alguna de que este tratamiento hubo siempre de depender, por nna parte, de las personas de los jefes 6
superiores, y acaso ms todava de las de los subalternos, y por otra parte, del grado de ]-iqueza y de influencia de los reclusos en aqullas; por regla general, los
prisioneros acomodados los protegidos por sus amigos, no se les ponan limitaciones para que hicieran dentro de la crcel la vida que tuviesen por conveniente,
mientras que los pobres y humildes se les tena en una
espantosa miseria. 'uera de hi exencin del ciudadano
romano del arresto 6 prisin provisional, mientras se
instrua el proceso, exencin d la cual hablaremos QU
el captulo siguiente, son pocas las disposiciones generales que conocemos relativas la ma.teria de prisiones,
y estas pocas pertenecen casi exclusivamente los tiempos posteriores. Hasta donde nosotros sabemos, la disposicin de Constantino I , del ao 320, fue la primera en
que se prescribi tratar humanamente los encarcelados; esta disposicin se refiere, en primer trmino, los
procesados en prisin provisional, cuya separacin de
los reclusoB que estuviesen sufriendo ya verdadera pena,
ni aqu ni en ninguna otra parte se halla preceptuada.
En este momento es cuando se estableci la separacin

POR TEODORO MOHMSEN

Ul

lie sexos, el encadenamiento sin torturas innecesarias,

la facultad hasta cierto punto de moverse libremente en
la crcel externa, el pago del coste de sostenimiento de
los presos totalmente pobres. Difcilmente f ae ms lejos
la legislacin, y aun las disposiciones mencionadas es
segni"0 ci"6 slo se aplicaron de uu modo incompleto.
Regularmente, ann en el caso de estar mandado hacer
uso de las ligaduras, se desataban stas durante el proceso; pero tambin aconteca veces lo contrario.De
la inspeccin de las prisiones, as por los gobernadores
de provincia como por el emperador y los fuu'jionarios
imperiales, trataremos ms adelante.
3." Adems del arresto en la crcel pblica, los magistrados podan ordenar el arresto en una casa priv!i.da,
sobre todo en la casa de nn magistrado, y el arbitrio de
stos, al cual estaba sometida en general la materia de
encarcelamientos, se manifestaba tambin en la circunstancia de que el magistrado que los decretaba poda determinar asimismo, como mejor le pareciese, las modalidades que haban de acompaai'lo. El llamar (dibre
este arresto {custodia libera, (puXani a5ej[j.o;) dependa de
que en el mismo, o menos por regla general, no se
permitan las ligaduras, aun cuando aquel que lo verificase haba de disfrutar de atribuciones legales para
adoptar las medidas necesarias evitar la fuga. Oel
arresto privado se debi hacer uso, desde tiempos antiguos, para las personas de mejor condicin, y hasta la
poca del Imperio continu emplendose siempre como
forma atenuada j menudo conveniente de la reclusin,
sobre todo cuando las malas condiciones de capacidad
las de inseguridad de la crcel pblica de la ciudad as?
lo exigan.La fianza que haba que prestar al magistrado para que ste concediese libertad provisional, fianza de que hablaremos en el captulo siguiente, se seme-

312

EL DEBECHO PBNAL BOUANO

jaba al arresto libre; pero, que nosotros sepamos, al ciudadano no se le reconoca medio jurdico alguuo para
estorbar la fuga del que hubiera prestado la fianza.
4.** En lo tocante al servicio de seguridad, Roma no
dej nunca de ser la ciudad de Roma, no convirtindose
bajo este respecto en un Estado; ea ms: como miembro
y cabeza de la gran confederacin de ciudades, no slo
qued encomendado cada uno de los municipios ciudades subordinadas ella, juntamente con la autonoma
en materia de justicia j de administracin, el cuidado
de la segundad pblica, sino que basta se descarg todo
lo posible, en favor de las ciudades itlicas, de parte de
las facultades que en esta materia correspondan de derecho la capital. Las autoridades, en materia de seguridad de las prisiones, se preocupaban en primer trmino
de la seguridad de la prisin de la capital, y entregaban
los presos, en loa casos importantes, la custodia de los
municipios itlicos, los cuales, por no tener servicio militar, podan prestar mejor este otro. La misma organizacin dada por Sila, la cual redujo todo el territorio
que originariamente haba sido de la ciudad romana
los lmites propiamente comunales 6 municipales, al menos por lo que hace las causas de homicidio, de manera
que slo atribuy, al tribunal establecido en la capital
para los procesos de homicidio el conocimiento de los
hechos punibles cometidos eu la capital misma y en sus
arrabales (p. 233), esa organizacin de Sila fue tambin
influida, probablemente, por consideraciones anlogas
las que acabamos de exponer. No hay noticias que expresamente digan que los magistrados de la capital instruyeran procesos por robos en los alrededores de sta, ni e s
tampoco cosa que pudiera acontecer con frecuencia,
pesar de que no dejaran de presentarse ocasiones para
ello. Si, por el contrario, el derecho municipal de u n a

POa TEODOEO MOMMSEN

31S

colonia establecida por Csar en el Sur de Espaa conceda la curia consejo municipal- el derecho de llamar los ciudadanos las armas, y reconoca tambin
al jefe municipal un representante especial uouibrado por este mismo el derecho de salir mandando el ejrcito con las facultades que tenan los tribunos militares
romanos, es claro que estas concesiones tendran por
objeto principal que ]:\. colonia dicha pudiese hacer expediciones contra los ladrones, como por seales anlogas debe ci'eerse que verificara iguales correras el municipio itlico de Minturna,Lo probable es que, en
los tiempos del Principado, cuando menos juzgar por
las noticias que nosotros han llegado, incompletsimas aun con respecto esta poca, eu todos los municipios del Reino hubiese, bajo una otra forma, autoridades municipales para el fin de la seguridad. Por
lo que al Egipto se refiere, tenemos conocimiento de la
existencia de una polica cuyo cargo estaba tanto el
servicio de da como el nocturno, compuesta de numerosas plazas, y que extenda sus funcioues hasta las diferentes aldeas; verdad es que en esta parte del Reino
no rega la organizacin municipal que era general en
todo el resto del mismo, y que aqu los jefes de los distritos circunscripciones, los estrategas, nombrados por
el gobierno, y los cuales desempeaban las funciones
que en otros sitios correspondan las autoridades municipales, gozaron desde uu principio de una muy amplia
competencia. En la mitad latina del Reino encontramos
en ciertas localidades, con el carcter de cargo municipal, un comando militar instituido para perseguir los
ladroues de caminos; eu la mitad griega, sobre todo en
Asia Menor, exista un cargo permanente y general
instituido con el mismo fin, la irenarqua. Segn la organizacin existente aqu en tiempo de Po, cada ciudad

314

EL DEBBCHO PENAL BOMANO

presentaba anuiilrnente al gobernador de la provincia

na propuesta formada de diez eiudadfinos de los ms
importantes, para que el gobernador cubriera con uno de
ellos el cargo diclio de jefe del comando municipal, cuya
disposicin se hallaba la milicia local de los diogmitas.
De estas instituciones se haca uso, lo mismo que contra
los bandoleros, contra los sectarios, y es lo probable que
la polica local sirviera muy adecuadamente pura las persecuciones colectivas y para los arrestos en masa de
cristianos.
En la pocn republicana y en los primeros tiempos
del Imperio, el s^ervifio municipal de seguridad llevaba
consigo la potestad penal municipal, que constitua una
condicin del mismo; pero aun cuando en los tiempos
posteriores esta potestad sufri primeramente limitaciones para, ser por fin abolida, aquel servicio sigui correspondiendo las autoridades municipales. El proceditiiento que se segua aqu resulta, en lo esencial, de lo
dicho. A las autoridades municipales corresponda deter e r y apresar los individuos sospechosos, organizar
pesquisiciones para el mismo fin, tomarles declaracin
provisionalmente, pudiendo este efecto aplicar el tormento los esclavos. A las autoridades municipales corresponda, segn esto, custodiar las personas sometidas i procesos criminales. Luego que dichas autoridades
dejaron de tener potestad penal propiamente dicha, lo
que tenan que hacer era enviar los procesados ante
Jos magistrados competentes, acompaando los resultados que hubiere producido su interrogatorio examen
previo, y con la conveniente escolta. Este procedimiento
poda h a b e r dado origen un juicio acusatorio, y en tal
caso era preciso enviar ante el tribunal competente, la
Tez que al procesado, al acusador; en caso de que no se
hubiere presentado acusador alguno, es claro que el

POR TEODORO M0MM8EN

315

asunto se despachaba por la va de la cognicin.Ex(eptuando las militares, de que luego se hablar, en el

Estado romano no se conocieron otras crceles que las
tantas veces mencionadas crceles municipales. Pero el
gobernador, sobre todo cuando viajaba por su provincia,
tena obligacin de inspeccionar estas prisiones y de hacer comparecer ante s los penados; en los tiempos posteriores se encomend tambin los clrigos el tomar
su cargo la suerte de los presos. Por mucho que este
servicio de seguridad, pudiese dejar que desear, sin embargo, es lo cierto que la soportable organizacin que
existi en el dilatado Reino durante los mejores tiempos
del Principado, es probable que haya que atribuirla menos loa organismos instituciones militares que la
administracin autnoma de los municipios.
S."^ Para la conservacin de la paz dentro de la capital y en el Reino, no se conoci ningn medio militar
en la poca republicana, y aun en la del Principado se
hizo uii uso relativamente limitado de los mismos. Como
ya hemos advertido, el rgimen miitar no era aplicable,
por disponerlo as la constitucin, la ciudad de Roma,
razn por la cual, el gobierno de la Repblica no pudo
jams hallarse en condiciones de instalar seguramente
la crcel pblica en Roma. El Principado introdujo sin
duda cambios en este particular, y bien pronto, instituyendo lo que parece tomando ejemplo de lo que pasaba en Alejandraun cuerpo de incendios con servicio
nocturno permanente, y adems, dolando la capital de
un considerable nmero de cuerpos permanentes de tropas, entre los cuales, aparte del encargado de la matei'ia de incendios, se destinaban especialmente al servicio
de seguridad las llamadas cohortes municipales, que estaban las rdenes del nuevo prefecto de la ciudad y
que se componan de un conjunto de 3.000 hombres pri-

316

EL DERECHO PENAL ROMANO

mero, y ms tarde de 4.500, cuyos puestos de vigilancia

se hallaban repartidos por toda la ciudad. La reunin del
servicio de seguridad, por una parte con la potestad penal, y por otra con el mando militar en manos de los ya
mencionados prefectos de la ciudad (p. 279) y eu las de
los comandantes del servicio de incendios, ora suficiente
por su ndolo, aun cuando no lo fuese en la prctica,
para satisfacer las necesidades corrientes. No puede caber duda de que todas las institueiones de polica activa, y especialmente la polica de las costumbres, se bailaban cargo de los militares puestos la disposicin
de estos prefectos, si bien es verdad que hasta nosotros
no han llegado noticias suficientes del procedimieato que
se empleaba.Aparte la ciudad de Roma, tenemos que
el ejrcito de los tiempos imperiales se hallaba esencialmente destinado la defensa de los lmites del territorio, y que el servicio en el interior se estimaba slo como
cosa secundaria, aunque sin abandonarlo por completo.
Es posible que, al menos en Ibalia, existieran iustitaciones permanentes para tal fin. Eu los gobiernos de provincia, en tanto que el carcter principal de los mismos
fue el d ser comandos militares, es claro que las tropas
estaban organizadas para semejante objeto; pero cuando
dejaron de tener un verdadero mando militar, se estableci en ellos, cuando menos en los dos grandes centros de Lyon [Lugudunum], en las Galias, y de Cartago,
en frica, bajo una otra forma, guarniciones permanentes sobre el modelo de las municipales de Boma, y
adems, en los puntos mercantiles de mayor importancia
de todo el Reino, y por ordtin, no de los gobernadores,
sino del poder central, fueron instituidos puestos militares cuyo mando se encarg subalternos, hasta el grado de centurin. Los gobernadores, quienes corresponda tambin el derecho de servirse, en caso necesario, do

POB TKODOSO UOHUSSN

317

RUS provinciales para que les ayudaran, fueron encargados

T)or los emperadores de emprender, cuando hubiese necesidad de ello, persecuciones contra los perturbadores
de la paz pblica; es decir, que el mismo servicio encomendado los irenarcas municipales hubo de realizarse
en mayor escala en nombre del gobierno. Esta forma se
emple frecuentemente para perseguir los bandidos, y
tambin fueron de esta clase las porsecnciones religiosas
cuando las mismas partan del gobierno, persecuciones
llevadas cabo primeramente contra los cristianos, y
ms tarde contra los maniqueos y los herejes.
Si en este sitio no nos es posible hacer un estudio
completo del ejrcito romano bajo su aspecto militar, s
debemos estudiarlo desde el punto de vista penal, lo medos en sua grandes lneas. Haba listas de los individuos
de mala fama, formadas sin duda con el objeto de que
sirvieran para el procedimiento que es de suponer se segua en la prefectura de la ciudad (p, 315), listas que
llevaban en Cartago, y con seguridad en todos los grandes centros de los gobiernos de provincia, los oficiales y
los militares subalternos las rdenes del gobernador;
estas listas desempearon luego un papel muy notable,
sobre todo en el procedimiento de oficio. Los documentos egipcios han demostrado que all, adems del procedimiento penal ordinario ante el estratega del nomos, y
ante las autoridades de orden sunerior, exista, para los
hechos penales de menor gravedad, nn procedimiento
extraordinario que se sustanciaba ante el comando militar antes mencionado; de la misma manera que en
ioma, junto al procedimiento penal ordinario, exista el
^e tena lugar ante los dos prefectos, que segn todas
^as probabilidades era un procedimiento sumario y en el
cnal se ejercitaban atribuciones penales independientes.
^ todos estos caaos, igual en las inquisiciones que ha-

318

EL DEBEOHO PENAL aOMA.NO

can los gobernadores de provincia contra ciertas clases

de delincuentes, que en lus denuncias presentadas ante
los comandantes de los puestos militares, se prescinda
del procedimiento acusatorio, y por regla general la denuncia oficial (notoria) se sustanciaba por va de cognicin.
En la materia de prisiones es donde, ante todo, debi
tener su expresin el sistema militar introducido por el
Principado. La misma corte del emperador era en primer
trmino no otra cosa que el cuartel principal, y por lo
tanto, podan tenerse en ella presos, y ms tarde, entre
las obligaciones as del emperador como de loa pi'esidende las provincias se contaba la de visitar y hacer comparecer anteellos de vez en cuando tales presos. P a r a i n s pectores subalternos de las prisiones se utilizaron los
oficiales del prefecto de la ciudad y los del prefecto encargado del servicio de incendios. Estos eran los que dirigan en la capital la uinteria de crceles, en cuanto que la
misma se hallaba en estrecha conexin con la polica urbana. La conduccin y la custodia de los inculpados que
se enviaban desde las provincias Roma para que aqu los
juzgase el tribunal d-^1 emperador, debieron corresponder
en primer trmino los destacamentos legionarios reunidos en los llamados castra peregrina de la capital, y estos miamos destacamentos se hallaban bajo la jefatura
de los comandantes militares de la ciudad de Roma,
sea de los prefectos del pretorio. Estos prefectos, con relacin los cuales rega en primer trmino, desde el
punto de vista penal militar, la separacin entre los satores y los evocati, eran tambin, sin duda alguna, los que
gobernaban en ltima instancia las prisiones de la capital.Fuera de Roma, todo comando militar, que en
cierta medida gozaba de independencia, como ya se ha
advertido antes, tena atribuciones para dar rdenes de

F0& TEODOBO UOUICSEN

319

arresto, que no se limitabun los autores de delitos m i litares, sino que tambin se referan la administracin
e justicia civil, no faltando testimonios directos que
as lo demuestran.Por fin, esta esfera perteneca
tambin la custodia militar, la cual se aplicaba ciertamente por modo extraordinario los arrestados y condenados, ptjro de la que se haca uso no pocas veces cuando se trataba de personas principales.De esta suerte,
al lado del arresto civil, vino desarrollarse el arresto
militar, el cual, sin embargo, as en su valor como en la
manera de ser aplicado, se pareca al arresto libre; era
menos duro que aqul, y adems no deshonraba quien
lo sufra. No pocas veces revesta la forma de internado
reclusin bajo la vigilancia de un soldado, Pero el
quebrantamiento de tal arresto era considerado y castigado como un criiaeu capital.
6. En Roma no hubo en ningn tiempo polica poltica, si por tal se entiende una determinada clase de
oficiales del ejt-oito disposicin del poder central para
los ines de la polica y de la poltica. Es claro, y as lo
acreditan muchas veces los documentos histricos, que
en los tiempos del Principado sobre todo, se us y abus
con fiecuencia, para informaciones y noticias de esta
claae, de aquellos soldados pertenecientes las guarniciones de la capital y que se distinguan por su inteligencia y fidelidad; pero los preteranos montados, los
speculatoreSj se llamaban as, no por ser espas policacos, sino por ser averiguadores militares de noticias,
igual que lo fueron ms tarde los expo ratores^Los centuriones y soldados legionarios, mencionados ya al tratar de la conduccin de presos, ocupaban sin duda una
posicin en cierto modo poltica, correspondindoles servir de intermediarios entre la jefatura central militar j
loa cuerpos provinciales de ejrcito; estos eran los/n*-

320

BL DERECHO PENAL ROMANO

mentarii peregrini, nombres qne se les daba, el primero,

por razn de la funcin primitiva qne b a t a n desempeado, relativa al abastecimiento de vveres, y el segundo,
por eer gentes que iban y venia.n del extranjero; estos
funeioaarios les estaba encomendado el llevar noticias
al poder central de los acontecimientos y votaciones que
tuvieran lugar en las tropas provinciales, y el vigilar, por
medio de subalternos inteligentes y fieles, los oficiales
de alta graduacin que fueran ms menos sospechosos, por lo que ellos, como denunciantes secretos polticomilitares no sometidos ninguna clase de fiscalizacin,
eran todava ms temibles odiados que los delatores
en general. En tiempo de Diocleoiano estos oficiiles
fueron trasformados, cambindoseles adems el nombre. Los agentes in re&5, que partir de esta poca comenzaron funcionar, esto es, los ejecutores imperiales,
eran soldados como los frumentarii-, pero mientras que
estos ltimos eran sacados de algn cuerpo de ejrcito,
y aun en este servicio seguan estando subordinados
los comandantes de los mismos, los agentes formaban un
cuerpo independiente de tropas, separado del ejrcito en
general, y el servicio se distribua entre todos, por grupos, asignando cada ^rupo una clase de negocios. El
mando de estas tropas se entreg al nuevo comandante
de la corte, al trihunus ei magister ofjiciorum. Adems, los
frumentarii prestaban sus servicios dentro del ejrcito;
loa agentes, en oambio, estaban en general disposicin
del poder central para ejecutar todas las rdenes del
gobierno y para entender en todos los negocios pblicos
como especiales delegados del emperador; en los siglos
siguientes se nos presentan siempre como rganos encargados de esta funcin. Las ocupaciones permanentes
de loe mismos encontramos qne eran: de un lado, servir
de jefes defcwreaMen las comandancias militares y en

POB TIODOBO M0M1C8EN

321

los altos empleos civiles, con lo que vino generalizarse

Y ser sancionada legalmente la inspeccin que de hecho ejercan los jefes militares por medio de sus subalternos; y de otro lado, el servicio de correos, el cual fue
confiado enteramente los euriosi 6 administradores
postales, pertenecientes la clase de agentes. Es probable qne los comandantes de los puestos militares de
los siglos anteriores empleasen tambin en este servicio la mayor parte de su actividad. Pero, basta donde
nosotros sabemos, no resulta que la administracin de
justicia penal por el procedimiento sumario, la cual
corresponda los staiionarii, fuese trasladada los
euriosi; en las provincias, ya muy reducidas en extensin territorial, se bzo sentir ahora mucho menos que
antes la intervencin de las autoridades militares en la
administracin de justicia penal.La nueva institucin
de los agentes, que sirvieron para que los aojos del emperador estuviesen en todas partes y lo vieran todo,
institucin que hizo posible la continua vigilancia de
aquellos funcionarios que no actuaban en la corte y la
intervencin ilimitada del emperador en el cambio y comercio de noticias, en la correspondencia y en todos y
cada uno de los casos particulares que acontecieran, utilizando al efecto las comisiones especiales, es acaso lo
que presenta, con ms claridad que ninguna otra de las
nuevas creaciones de Constantino y Diocleoiano, el sello
de la trasformacin que estos emperadores operaron
en el rgimen romano; as como cuando el emperador
Juliano rompi con este sistema no hizo, ciertamente,
otra cosa que hacer cesar temporalmente toda la institucin para que se renovara luego, inmediatamente de
morir l. No puede decirse lo mismo de la polica, lo
cenos de la polica de seguridad, la esencia de la cual
consista ms bien en que el poder central, valindose
31

322

BL DESECHO PENAL BOMANO

de rganos subalternos, interviniese inmediatamente e a

todas y cada una de las funciones pblicas. Pero tampoco poda la misma haber desaparecido completamente
en esta materia, pues los agentes les corresponda, naturalmente, la obligacin de recompensar las denuncias
penales cuando liubiere lugar ello, con lo que, lo mismo bajo los regentes que bajo el emperador Constantino I I , se renov, como fcilmente se comprende, y se renov sobre bases ms amplias y ms ciertas, el sistema
de delaciones de los frumentar, con todos sua graves
abusos.

CAPTULO XIII

MEDIOS COACTIVOS EMPLEADOS PARA INCOAK T PAKA

SUSTANCIAS LAS CAUSAS

CfilMlNALES

Hallbanse en estrecbo parentesco con las medidas

referentes la seguridad pblica, los medios coercitivos
que la comunidad pona disposicin de los magistrados para que stos pudieran incoar y sustanciar los juicios penales. Eu el procedimieato privado no aconteca
as sino en la medida ms modesta, por cuanto el mismo, aun despus de liaber llegado adquirir su forma
ms desarrollada, no reneg nunca de su origen, que era
el juicio arbitral, y adems, la esencia de este juicio era
que no poda promoverse sino peticin de ambas partes, siendo de advertir al efecto que cuando la intimacin al demandid para que compareciese ante el magistrado no fuera suficiente llevarlo ante l, el actor poda hacer uso del propio auxilio, echar mano dicho demandado, llevarlo al tribunal y conseguir de este modo
la cooperacin del citado demandado para el juicio.
Pero la manera como el magistrado intervena en el juicio privado era la misma en aquellos casos en que se
hiciera uso de acciones procedentes de delito que en

324

EL DERECHO PENAI/ BOMANO

aquellos otros en que se tratase de acciones no derivadas

de tal fuente, y por consiguiente, en tal respecto, podemos referirnos al juicio 6 procedimiento civil. Por el
contrario, era cosa propia del concepto del juicio penal
pblico, lo mismo del antiguo, en que slo intervena el
magistrado, en el que intervenan el mngistrado y los
Comicios, como del posterior procedimiento de la cognicin, el que el mismo fuera dirigido nicamente por el
magistrado, lo cvial debe hacerse extensivo al procedimiento acusatorio, por la razn de que este procedimiento poda incoarse de dos maneras, ya instancia de
parte privada, ya tambin por citacin y emplazamiento
del magistrado. Ambas formas, la ltima d l a s cuales
es la que predomin de un modo absoluto en la prctica,
sern estudiadas en detalle, en su aplicacin al procedimiento acusatorio, en el libro siguiente. Aqu slo liemos
de examinar, en general, cules eran las atribuciones
que la magistratura coi'respondan para incoar y sustanciar el procedimiento penal pblico. Los medios que
este propsito se le preceptuaban eran: la citacin personal {voeatio); la comparecencia forzosa, para lo que
poda emplearse la captura [prehensio], y posteriormente,
la busca requisa {requisitio); el arresto, y en ciertos
casos el auto de constitucin de fianza {praedes vades); la
citacin no personal, verificada, sobre todo, por edictos;
por fin, la incoacin y sustanciacin del procedimiento
penal contra los ausentes,
1.^ La citacin del acusado 6 inculpado para ante
el magistrado no era una institucin que perteneciera
al Derecho penal, ni tampoco al procedimiento penal en
general, sino que era una manifestacin de la facultad general que tenan los depositarios del impeHum para mandar toda persona sometida su poder que compareciese
ante ellos personalmente, facultad de que en el proceso

POR TEODORO MOMMSEN

325

jjal se haca aplicacin courespecto los testigosy los

iicusados, al principio de dicho proceso, y menudo en
forma tal, que el mismo magistrado qae citaba no poda
ijrever con seguridad cules podan ser las consecuencias jurdicas que haba de producir la citacin. Se daba
sta el nombre de llamamiento, vocatio, porque se continuaba la tradicin de los primitivos tiempos, cuando
las relaciones de la vida eran muy sencillas y los mandatos de comparecencia se comunicabau verbalmente al
interesado por medio de uu alguacil, dentro del distrito
(!e la ciudad; ahora, el carcter jurdico de tal llamamiento no cambiaba cuando haba que hacerlo en algn
]ugar ms apartado y utilizando al efecto algn funcionario intermedio, en cuyo caso la citacin se llamaba
evocatio. Tratbase d un acto administrativo dispuesto
por el magistrado su arbitrio, acto en el que era ante
todo preciso determinar el sitio y el da de la comparecencia. Poda lo mismo ordenarse la comparecencia inmediata ante el magistrado que sealar al efecto un t r mino posterior; esto ltimo es lo que estaba prescrito,
:iegn ya se ha dicho (p, 175), para el juicio en que intervenan el magistrado y los Comicios, cuya ajertura
llevaba por eso el nombre de sealamiento de uu trmino {diem dicere), y el aplazamiento de dicho juicio para
uu nuevo da fijo se denominaba sealamiento de un
plazo ulterior {diem prodicere). Es claro que el mandato
de comparecencia haba de exigir una cosa qae fuera
posible, por lo que, si se diriga un individuo ausente
del lugar del juicio, era preciso que se tomara en cuenta
la distancia que estuviese el citado. Pero eu este particular no haba ms norma que el arbitrio del magistrado. Eu los tiempos posteriores se liabla de sealamiento de plazos para las citaciones cuando se tratara de
'argas distancias; segn una disposicin de Teodosio I, del

S26

RJj D E R E C H O PENAL KOMANO

a o 380, al citado deba regularmente, en este caso, conce drsele un plazo de treinta das antes de comenzar el
viaje para que pudiera ordenar sus asuntos. Por lo dems, ni en la poca antigua, ni mucho menos en la posterior, haba una forma determinada en la que debieran
hacerse las citaciones; las leyes dejaban en esto libertad
completa al magistrado.
2.* En caso de que el citado no obedeciera la citacin, poda el magistrado emplear contra l medios coercitivos; sobre todo los depositarios del imperium y los
tribunos del pueblo podan hacer uso en este caso de sus
appariiores para hechar mano los rebeldes y hacerles
comparecer por fuerza; del propio modo, s el citado no
se constituyera en el lugar fijado en el tiempo preciso, el
magistrado repeta la citacin y la haca efectiva por
medio de la coercicin, con lo que la converta en citacin cualificada. Tampoco estos actos pertenecan propiamente al procedimiento penal, sino que eran la aplicacin un caso concreto de la facultad general que los
magistrados tenan para reducir los desobedientes,
pues la intervencin policaca y los bandos, as de las
autoridades subordinadas como de las coordinadas, fueron cosas permitidas en todo tiempo y de las cuales se
hizo uso segn las circunstancias.
El hecho de negarse comparecer en el juicio criminal era un acto que caa dentro de la esfera del Derecho
penal, por cuanto fue constituido en delito independiente, lo cual aconteci acaso en tiempo de Severo, y lo
que parece, debido al.creciente influjo de los intereses
fiscales. Lo propio implicaba la tardanza en deferir la
citacin, no ya la primera y simple, sino la repetida
y cualificada: aquel quien se citase como acusado en
cansa criminal, haciendo la citacin el tribunal correspondiente por medio de cdula de requisicin dirigida

P O B TEOPOHO U O M U S E N

327

las oportunas autoridades, ya del Reino, ya de la ciudad,

y adems por anuncio pblico, y sin embargo no acudiese al llamamiento, era incluido en la lista de los buscados (requirendi), sus bienes quedaban embargados, y
si el buscado no se presentaba en el trmino de un ao,
contar desde el da de esta citacin cualificada, si no
justificaba su tardanza, dichos bienes pasaban al fisco,
sin qne, por lo dems, este hecho ejerciera influjo de
ninguna clase en la snstanciacin y tratamiento del
asunto penal que hubiere motivado la busca requisicin.
3,* Aquel quien se citase en concepto de inculpado
en el juicio penal pblico y compareciese ante el magistrado, 6 bien fuese conducido por la fuerza la presenci a de ste, poda el magistrado constituirlo en arresto
6 prisin provisional, segn el sistema antiguo. Y hasta
puede dudarse si este arresto provisional no era la regla
general para todos los casos de delito en los ms an^iguos tiempos. La circunstancia de que al actor privado
le era consentido hacer uso del propio auxilio con el obj e t o de interponer la demanda; el haber quedado sin
contestar la pregunta relacionada con esto, sobre si al
acusado de hurto que era llevado ante el pretor deba
necesariamente dejrsele de nuevo en libertad hasta que
se pronunciara la sentencia; el haber quedado tambin
incontestada esta otra pregunta: qu se haca en el caso
de que el procesado no prestara fianza de derecho civil
privado?, y por fin, el hecho de que la absolucin se le
daba el nombre general de solucin)), hacen sospechar
con bastante fundamento que originariamente el pretor
poda conceder que en los casos de juicios privados por
caisa de delito el actor pudiese tener arrestado en su
casa al inculpado. Por lo que al juicio penal pblico se
refiere, este juicio es probable que en los tiempos ms

328

EL DERECHO PHMAL aOlIANO

antiguos fuese siempre capital, por lo que, segn el or den jurdico primitivo, no debi ser posible dejar en libertad semejantes procesados. Ahora, slo puede ad mitirse que la prisin 6 arresto provisional era un keclio
permanente cuando se tratara del juicio penal pblico,
en el sentido de suponer que el magistrado liaba d e
ordenarla en todo caso; no haba, sin embargo, n i n g n
medio coactivo para constreirle admitirla, por cuanto
el arrestode cuyas modalidades liemos tratado en el
anterior captulo,lo mismo que toda coercicin, depen da del arbitrio del magistrado. La tradicin nos muestra que el arresto provisional en el juicio penal pblico
d-ependa, adems del arbitrio del juez penal, del de los
magistrados que tenan dereclio ejercer la intercesin,
sobre todo del de los tribunos del pueblo, los cuales p o dan obtener, sin ms, que todo arrestado quedara libre,
facultad de la que bicieron uso con no poca frecuencia
por el motivo de que dejaiido libre al procesado era posible el destierro del mismo (p. 79); este fue el medio p r i n cipal que se utiliz para ir poniendo limitaciones al eje rcicio de la pena de muerte. En un principio, la liberacin del arrestado pudo lograrse haciendo extensiva al
procedimiento penal pblico la constitucin de fianza
{vadimonium), constitucin de fianza que, lo que pare , ce, slo se empleaba primitivamente en el juicio privado;
segn una leyenda verdaderamente antigua, ya los magistrados patricios de la poca anterior los decemviros
fueron constreidos por los tribunos del pueblo admitir
nna fianza pblica {praedes vades) constituida por un
acusado, fianza cuyas modalidades por cierto se c o n r i nieron con los tribunos, y seguir el proceso cont r a
aqul dejndolo en libertad, Pero parece que tambin s e
poda dejar sin efecto el arresto provisional aun no
constituyendo fianza. As parece que siguieron las cosa s

POE TEODORO MOMMSEN

329

hasta la poca de los Grracos. Esta proteccin trib unicia,

flue fiae introducindose caso por caso, les era negada
por regla general los delincuentes comunes, por lo que
cuando menos la administracin de justicia penal verdaderamente tal continu siendo posible ejercitarla. En
el siglo ltimo de la Repblica empez tambi n hacerse uso del nuevo procedimiento por quaesiiones; los
pretores que dirigan estos tribunales deban disfrutar
del derecho de citar correspondiente los magistrados,
pero segn parece, carecan del de imponer el arresto
provisional; lo menos, se ve que aun los procesados
por las quaestiones de homicidio estaban siempre en libertad, Finalmente, ya acaso desde los mismos tiempos
de C. Gvaeo, ;)ero con seguridad parLir de la ley Julia
de vi, los ciudadanos estaban libres, por prescripcin
legal, de sufrir arresto provisional, por lo que en ningn
caso era necesaria la constitucin de fianza. Desde este
momento no puede hablarse realmen te, cou relacin
al ciudadano romano, ni de arresto provisional ni de
fianza. Todava en los tiempos primitivos del Imperio
se hizo valer en las provincias este privilegio del ciudadano, tanto contra Uis autoridades municipales como
contra los oficiales romanos.
Durante el Principado volvi hacerse uso del arresto provisional y de la fianza, con respecto los ciudadanos romanos, si es que alguna vez haban llegado perder su fuerza, no ya slo de derecho, sin o tambin de hecho; y se volvi hacer uso de ellos, quiz tomando precisamente como punto de apoyo la misma citada ley de
Csar, mediante la interpretacin extensiva de aquella
clusula de esa ley que conceda al magistrado el derecho de mandar arrestar los individuos por causa de
desobediencia y de desrdenes. La realizacin efectiva
"e tal precepto era incompatible con el envo, por ejem-

330

BL DEBECHO PENAL ROMANO

po, Eoma, desde Italia y las provincias, de los ciudadanos romanos procesados por delito capital; y lo propio
cabe decir de la menor aplicacin efectiva de la pena de
muerte. Quiz se inmiscuyera tambin en esto el poder
excepcional del ms alto tribunal, que no estaba sometido . las leyes, sino sobreests; sinembargo, nosotros
al menos, no nos es dado establecer diferencia alguna sobre el particular entre la competencia de las varias autoridades penales, y ms bien nos pai*ece que en los tiempos del Principado la facultad de arrestar era una de
las contenidas entre las facultades penales, en general,
correspondiendo!e en dicha poca, al menos en determinadas circunstancias, probablemente aun los magistrados que dirigan las guaestiones. El modo de eiercicio
de este derecho de arresto no se diferenciaba en principio esencialmente del modo como se haba ejercitado
antes. La ley tena prescrito el arresto para la ejecucin de la pena, del cual nos ocuparemos en el libro V;
no tena ordenado el arresto provisional para la instruccin del proceso. El juez penal, cuando citase para
un da determinado, poda su arbitrio, prescindir
del arresto provisional, lo que no le estaba prohibido
n i aun en las causas capitales, admitir fianza de que
el que se hallaba en libertad compai'ecera en el da fijado, y esta fianzaque no se llamaba ya vadimonium,
sino saiisdatio 6 fideiussioacaso pudiera ir acompaada
de un arresto privado; finalmente, disponer que el acusado fuera conducido la crcel pblica: el propio juez
e r a quien asimismo determiuaba su discrecin las
m odalidades con que haban de aplicarse tanto la fianza
c orno el arresto. Claro est que este efecto se deban
tener en cuenta, de un lado, la gravedad de la acusacin,
y de otro, la personalidad del acusado. A las personas de
cierto rango y las mujeres, se les tenan ms conaide-

TOH TEODORO MOMMSEN

331

raciones; en cambio, los esclavos era preciso tenerlos en

arresto provisional, si el seor no constitua fianza por
ellos. Una consecuencia natural de la organizacin que
posteriormente se diera al juicio por calumnia, fue la de
que en el procedimiento acusatorio de los tiempos avanzados se pudieran imponer al acusador la obligacin de
)a fianza y el arresto provisional, por el motivo de qne,
segn se demostrar en el captulo correspondiente,
todo acusador quedaba sometido una accin contraria
semejante la que l ejerca.
4. Sin embargo de que la citacin era uno de los
elementos esenciales del procedimiento penal, no consideraban los romanos que haba tenido lugar sta cuando se hubiera encontrado efectivamente al acusado
quien la citacin se haca, sino tan pronto como la hubiere realizado el magistrado con derecho hacerla. Con
respecto al procedimiento en que intervenan los magistrados y los Comicios, procedimiento regulado del modo
ms riguroso, bastaba con que en el da sealado para
tomar la resolucin correspondiente, antes de que votara la ciudadana, se tocase el cuerno delante de la casa
del acusado, el cual no era necesario que estuviese presente. En el procedimiento ordinario, la notificacin se
haca, por lo regular, mediante nuncios funcionarios
al efecto; pero desde el punto de vista legal, bastaba con
hacer la citacin por medio de llamamientos pblicos
de carteles pblicos, igual para los acusados presente's
que para los ausentes, advirtiendo tan slo que, en
este ltimo caso, como ya dejamos advertido, deba
fijarse un plazo mayor para la comparecencia. A este
acto de la citacin se aplicaba tambin la concepcin
romana, segn la cual todo el mundo estaba obligado
conocer el orden jurdico vigente, no aprovechando
para nada el alegar la ignorancia del derecho (p. 100),

332

EL DEREGSO PENAL BOMANO

si bien, claro est, con la reserva de que el magistrado

poda otorgar excepciones en los casDs concretos y conceder la restitucin. Durante el Pi-intit)ado, cuando se
introdujo en el dereclio civil la citacin por edictos eu
lugar de la citacin personal, hubo de aplicarse tambin
los juicios penales la forma de esa citacin por edictos,
sea la costumbre de citar por tres veces.
5." De lo es-puesto resulta ^ue, una vez que liubiera
tenido lugar la citacin on forma legal, el procedimiento
penal pblico contra el ausente segua su curso, importando poco que la tal citacin se hubiera hecho directamente al interesado, 6 por edictos pblicos, y sin tener
eu cuenta tampoco que el citado hubiese tenido conocimiento tiempo de la citacin, que no lo hubiese t e nido. El procedimiento penal pblico conoci solamente
lacitacin del derechocivil; no conoci lalitisoontestacin
de este derecho. Pero en la prctica, este principio experiment esenciales limitaciones. El procedimiento penal
fue siempre un procedimiento odioso y rodeado dedihcultades cuando en l no se admitala defensa, cuando
sta se hallaba mermada, aun en los casos ea que el citado fuese culpable de dicha no admisin, y hasta en
aquellos otros en que hubiera l mismo reuuaciado la
defensa. Estas dificultades y peligros se aumentaban
medida que aumentaba la gravedad de la pena. Con respecto la de muerte, ha de aadirse tambin que, si no
era antijurdico, era, s, cuando menos, inconveniente
decretar una penalidad cuya ejecucin no poda asegurarse. Tocante las penas pecuniarias, por lo mismo
que en ltimo caso se procela al concurso de los bienes
del condenado, y ste no poda im,pedirlo, es claro que
dicha ejecucin estaba siempre asegurada. Por lo tanto,
la regla general era que no ae condenase muerte sino
cuando el procesado estuviera sometido arresto provi-

POB TBODOBO MOMMSEN

333

"onal, lo cual se explica teniendo en cuenta, de un lado,

g si se prescinde de los juicios que terminaban por el
destierro del acusado y por la interdiccinla cual imTjlicab*- seguramente una condena condiciona! muerte,
_^ carecemos casi por completo de testimonios que nos
acrediten haberse pronunciado condenas contra los ausentes en aquellos juicios capitales en que intervenan
los magistrados y los Comicios, y de otro lado, atendiendo que las condenas capitales recadas aun en provinciales ausentes se consideraran durante los ltimos
tiempos de la Eepblica como un modo abusivo de ejercitar el imperium. En los juicios de interdiccin de la
poca de Sila, era la condena del ausente indispensable
desde el punto de vista jurdico, por cuanto no presentndose los acusados, no quedaba otra va que sta para
resolver el asunto; as aconteci muchas veces. Pero
tambin aqu se presentaron en oc-asiones obstculos. Si
en procesos ms menos polticos, como los entablados
consecuen cia de la conjuracin de Catilina, en los que
se incoaron por la muerte de Clodio, y sobre todo en los ^
que tuvieron Jugar por causa de la muerte del dictador
Csar, los acusados renunciaron defenderse, esta circunstancia fue siempre mal mii-adaj j si algo puede justificar la revo cacin de las condenas penales Armes, consideradas por los romanos con razn como destructoras
del Estado, es precisamente el hecho de que las mismas
recayesen sobre procesados ausentes.
Eu el procedimiento penal ya modificado de la poca
del Imperio, aparte de haberse restablecido la pena de
muerte, de haberse aadido la de privacin de libertad
7 de haberse cambiado la de interdiccin en la de deportacin con prdida del derecho de ciudadano, fue regulado con normas precisas, tanto positivas como negativas, el procedimiento contra los contumaces. Por regla

334

EL DEKECHO PENAL ROIANO

general, en todo proceso que condujese la pronuaciacin de sentencias contra la vida, la libertad el derecho de ciudadano, no era posible dictar el fallo condenatorio sino en presencia del acusado, y si ste se encontrara ausente, en cuyo caso, hasta donde nosotros sabemos, slo se atenda al hecho mismo de la ausencia y no
sus causas, el procedimiento se suspenda para hacer
ectouces uso de la req^uisicin anteriormente mencionada. En los asuntos penales de escasa importancia, segua
permitindose condenar al ausente. No es este el momeoito de ver hasta qu punto se atuvieron las reglas
sentadas loa tribunales de la poca imperial.

LIBEO

TERCERO

EL PROCEDIMIENTO PENAL
C A P T U L O P R I M E EO
LAS FORMAS DEL PROCEDIMIENTO

PENAL

Haba dos formas fundamentales de procedimiento:

el juicio arbitral y la inquisicin.
El Estado intervena unas veces para resolver por un
medio judicial arbitral las contiendas jurdicas entre dos
particulares; entablbase entonces un procedimiento que
requera la existencia de partes, las cuales exponan lo
que sus intereses crean oportuno ante el tribunal,y
luego ste decida; la decisin poda darla, bien nn t r i bunal de jueces profesionales, bien un tribunal de jurado. Este procedimiento era tambin aplicable los delitos, si bien no era enteramente adecuado al carcter
tico de estos ltimos; sn embargo, como dicho procedimiento no se diferenciaba esencialmente del que se
empleaba para los hechos no delictuosos, no es posible
que en el Derecho penal hagamos la exposicin del mismo. Adems, esta forma de proceder desapareci bien
pronto del Derecho penal, ms todava en la prctica
que en los libros de derecho, y lo que de ella continu
practicndose, singularmente en el procedimiento por

336

SL DSHECHO PENAL ROMANO

injurias, ea mejor que lo dejemos reservado para el libro

siguiente.
Otras veceSj el Estado instrua proceso espontneamente, sin excitacin ajena, para ver si se haba cometido un delito, y cmo, y para sealar la pena. Aqu no
haba partes en el sentido jurdico, sino que quienes se
hallaban frente frente en este procedimiento eran, de
un lado, la comunidad por medio de su representante, y
e otro lado el acusado. As como la base del juicio arbitral era el auxilio que el tribunal prestaba en nombre
del Estado al lesionado que lo haba pedido, as tambin
la. base del procedimiento penal pblico, provocado principalmente por cansa de daos inferidos la comunidad,
consista en el ejercicio del propio auxilio por parte de
sta; y si aquel juicio tena como fundamento la equidad y la mediacin, ste, en cambio, era un modo de
ejercitar la defensa en estado de necesidad, apoyndose ea el arbitrio que es inevitable en casos tales. De
este ltimo procedimiento penal es del que vamos ocuparnos ahora; pesar de la diferencia de formas que
en l hubo, podemos considerarlo como una unidad y
como un solo y orgnico todo enfrente del procedimiento privado.
El procedimiento penal pblico revisti dos formas:
la antigua y primitivamente nica de la intervencin de
oficio, sin excitacin de nadie, sea la cognitio^ y la ms
moderna de la inculpacin accusatio. La instruccin
de todo procedimiento penal pblico se verificaba siempre ea nombre del Estado y con intervencin de ste;
pero, mientras que cuando se realizaba por cognicin, el
proceso lo instrua un magistrado representante de la
comunidad, cuando se haca uso de la acusacin, por el
contrario, sta quedaba entregada en manos de un particular, que poda desempear libremente tal funcin

POR TKODOaO VOlOfSBN

337

pblica, j que no teca nunca facultades para desempearla sino en el caso concreto de que se tratase.
Es imposible hacer un estudio cientfico-expositivo
de la cognicin en su forma pura, tal y como se vericaba en el procedimiento primitivo en que slo intervena el magistrado, tal y como se verificaba tambin en
el procedimiento ante el emperador y sus mandatarios,
procedimiento que fne una resurreccin del anterior, y
tal y como se verificaba durante el Principado en el llamado procedimiento extraordinario, que se puso en prctica en esta poca al lado del acusatorio. Y es imposible
dicho estudio, porque la esencia de la cognicin consista
en la carencia de formalidades establecidas legalmente.
La ley no sealaba ninguna forma fija ni para la apertura del juicio, ni en rigor tampoco para su terminacin.
El magistrado poda sobreseer y abandonar la cansa en
todo momento, y en todo momento tambin poda renovarla; la cognicin no consenta, por su propia naturaleza, que se diese una absolucin tal, que impidiera abrir
de nuevo el mismo proceso. El interrogatorio del inculpado, interrogatorio que ya no se conoce en el juicio
penai de poca posterior, debi constituir el punto central del procedimiento primitivo, por cuanto ningn interrogado poda negarse contestar al magistrado que
le preguntaba. A ste, al depositario del imperium, le era
permitido recibir denuncias, esto es, testimonios anticipados, de todas las maneras y por cualquier conducto, y
BU derecho citar y examinar testigos no poda tener
limitaciones, como ms tarde se le impusieron al acusador particular. Se admita en este procedimiento la
defensa en tanto y hasta donde lo consintiese el magistrado que verificaba la inquisicin; j si no tan slo el
sentimiento del derecho, sino tambin la costumbre se
Oponan que se dejase de oir al acusado, es claro que
12

338

POE TEODORO MOMMSEN

EL DKBECHO PENAL BOIANO

en el procedimiento que nos ocupa, derivado del derecho

de la guerra, tuvo sin duda que estimarse como admisible la defensa por medio de tercera persona, y en algunas circunstancias se mandaba que esa defensa tuviese
lugar. Las limitaciones puestas al poder del Estado, ya
por costumbre, ya por ley; la prohibicin de las mutilaciones corporales, y la imposibilidad de aplicar el tormento ms que los inditiduos no Ubres, sirvieron seguramente de contencin al obrar de los magistrados;
pero otras reglas que se presentan como criterio regulador de la conducta de stos, saber: que no deban tomarse en consideracin aquellas denuncias cuyo autor
rehusaba dar su nombre; que el testimonio del esclavo
contra 8u propio seor no deba apreciarse, y que los
testimonios de los esclavos dados en otras causas no
deba prestrseles crdito sino cuando los dieran previa
la aplicacin del tormento cuestin penal; estas reglas, decimos, no tenan el carcter de preceptos propiamente positivos, aino que eran tan slo normas directivas dadas por la sana inteligencia de los hombres j
por las relacin es de la vida, y las cuales, por lo mismo,
no fueron aplicadas nunca de un modo indefectible, sin

339

ante todo del procedimiento penal capital pblico en un

procedimiento en el cual intervenan los Comicios juntamente con el magistrado. Sin embargo, no por esto qued abolido el principio de la cognicin, es decir, el principio de que la instruccin de los procesos penales fuera
cosa entera y exclusivamente encomendada al poder del
magistrado, ni tampoco sufri por ello limitaciones la
competencia de ste; lo nico que sucedi es que empez permitirse los ciudadanos apelar ante la ciudadana del fallo dado por el magistrado, quedando mientras
tanto en suspenso el mismo y pudiendo despus ser anulado por la ciudadana ante la cual se apelaba. A este
efecto, tuvo una importancia grande en el desarrollo del
procedimiento penal la circunstancia de que para hacer
posible una decisin respecto de los ciudadanos, era preciso dar, no slo lasentencia, sino tambin los fundamentos dla misma, las pruebas (le la culpabilidad del condenado; por lo que, al lado y despus de la inquisicin que
sin formalidades legales haba llevado cabo el magistrado, se haca uso de un procedimiento preparatorio, llamado awg'wmio, en el cual estaba fijamente determinada la
citacin y fijamente determinados los plazos, y en donde se admita, adems de la autodefensa, la defensa por
medio de tercera persona (pp. 176 y siguientes). Si en el
procedimiento penal en que no intervena nadie ms
que el magistrado, ste se nos presenta como juez d l a
causa, en cambio, el puesto que le corresponda en la
anquisicin era esencialmente el de ministerio pblico.
Lo poco que sobre esto puede inferirse de los insuficientes documentos que han llegado hasta nosotros, lo h e mos expuesto ya. No puede caber duda alguna de que si
el Derecho romano lleg construir en general un procedimiento penal regulado por la ley, las bases para este
procedimiento las ech la anquisicin.

excepcin.
Es evidente que este procedimiento penal pblico en.
3U ms antigua forma, sea la primitiva coercicin correspondiente los magistrados, como podemos tambin
llamarlo, dejaba los individuos entregados al arbitrio
sin lmites de los rganos del imperium; y si toda la evolucin interna de la comunidad romana vino parar
que el ejercicio del im^perium hubiera de verificarse en
la forma ordenada por la ley, la expresin ms antigua
de esta limitacin legal del imperium la tenemos en las
ligaduras puestas al ejercicio de la potestad penal con
respecto los ciudad anos, y debidas la trasformacin

340

EL DESECHO PENAL BOMANO

Por lo expuesto puede inferirse cuan grande fuese la

energa que acompaaba la inatrucciu sumarial de la
poca republicana, y loa informes detallados que tenemos tocante al proceso de las bacanales nos demuestran
con cunta extensin y en qu formas tan severas pudo
ejercer sus funciones la inquisicin de esa misma poca.
Cuando el crculo de las relaciones de la vida pblica
era en Roma muy reducido, cual aconteca en los primeros tiempos, y el Senado apoyaba constantemente los
particulares magistrados, fue posible que stos, no obstante au carcter de anuales^ ejerciesen su im^perium con
eficacia para mantener la paz dentro de la ciudad,
Pero la insuficiencia del antiguo procedimiento penal
pblico se mostraba ya en el hecho de que, si el mismo
serva para restringir el arbitrio del magistrado, su proteccincon excepciones que fueron desapareciendosolo se extenda los ciudadanos, 4 los oindadanos varones, y aun stos slo dentro de la ciudad de Roma.
Pero, sobre todopor o mismo que en la evoluciu poltica romana no se tomaron en cuenta esencialmente
ni las mujeres ni los no ciudadanos,los magistrados
quienes se hallaba encomendada la direccin del derecho
penal pblico rehusaban sus servicios para los delitos
comunes; mientras que, por otra parte, los procesos polticos llegaron ser en manos de los tribunos del pueblo una palanca utilizable y menudo utilizada por ambos partidos, pero que principalmente favoreca la democracia. Lo cual dio como resultado que en el siglo
ltimo de la Repblica se verificase una trasformacin
radical en el procedimiento penal pblico, convirtindolo en el procedimiento acusatorio ya mencionado al principio de este captulo.
La concepcin del procedimiento penal acusatorio
como una trasportacin de la forma procesal propia del

POK TEODORO M0MM9EN

341

derecho privado, esto es, del juicio arbitral entre demandante y demandado, al juicio penal pblico, era una
concepcin muy acomodada los oigenes del nuevo sistema, yla cual encontramos sirvi de criteriolegalmente,
aun despus de hallarse desarrollado dicho sistema, para
muchas importantes cuestiones; as lo demostraremos
luego. En teora, sin embargo, el sistema acusatorio se
atena ms bien al principio de derecho penal pblico,
segn el qne, el Estado mismo era el que proceda por
s tanto instruir el proceso como la pronunciacin de la sentencia. En cambio, se dio un nuevo paso
en lo relativo las limitaciones de los derechos de
ios magistrados, pues se priv stos de una vez para
siempre de las facultades de instruir las causas, trasladndosela un representante de la comunidad que no
fuese magistrado. A stos sigui estndoles confiada la
facultad de pronunciar sentencias, r a l a ejercitasen en
concepto de presidentes de algn collegium, como aconteca en el juicio por jurados dentro de la capital y en
aquel otro en que intervenan los cnsules y el Senado,
ora resolviesen personalmente la cuestin de la culpabilidad del procesado, previo el nombramisnto de un consilium que les diera su dictamen, como aconteca de un
modo predotninante en los juicios penales de la poca
del Imperio. Si en este procedimiento no se atribua
mi magistrado el papel de acusador, como aconteci con
el advocatus fisci en los juicios fiscales de los tiempos
del Imperio y como acontece actualmente con los funcionarios del ministerio publico, debise sin duda q u e ,
si la opinin de los magistrados poda ser rectificada
por una resolucin de los Comicios, no poda serlo, en
cambio, por la de un jurado, y que el nuevo sistema
acusatorio comenz practicarse en la forma de juicio
por jurados. De aqu que en la anquisicin el puesto de

3i2

KL DHaKCHO P K N A L ROMANO

la instruccin preparatoria sumarial viniera ocuparlo la interposicin de la accin del mismo modo como
se interpona sta en el juicio privado.
Si en este estudio slo podemos hacernos cargo de la
cognicin incidentalmente, causa de la ausencia de
formalidades que la caracterizaba, y lo mismo de la anquisiciD, por faltarnos datos en cuanto la misma, en
cambio, debemos intentar hacer una exposicin completa
del procedimiento acusatorio en este tercer libro de nuestro examen del Derecho penal. Seguramente que se introdujo ese procedimiento por va legislativa, por un conjunto de disposiciones especiales tocantes diversos tribunales pretorios por jurados acomodados los varios
delitos (p. 212); pero todas estas disposiciones especiales
tenan de comn el principio segn el cual las ofensas
causadas al derecho comn, al de todos, se castigaban
por un representante libre y con arreglo un procedimiento judicial que fue adquiriendo importancia frente
al procedimiento privado, y la doble ley dada por Csar
sobre los indicia publica y los indicia privata autorizaba
tambin de una manera sistemtica para hacer uso de
un procedimiento penal distinto del procedimiento propio del derecho privado y constituido como un todo unitario y orgnico.
Al procedimiento penal pblico de los tiempos posteriores vino darle forma fija la circunstancia de que dicho procedimiento haba tenido por largo tiempo como
punto de apoyo y como criterio director el sistema del
procedimiento privado. Advertase esto ante todo en ia
divisin de los delitos y en la determinacin de las clases
de ellos. En el antiguo procedimiento no poda haber,
tocante al particular, ms que principios directivos generalesj se ve de un modo expreso que lo mismo en los juicios en que slo intervena el magistrado que en aquellos

P O B TEODORO MOJMSEN

343

otros en que intervenan magistrados j Comicios, podan reunirse en un solo proceso penal delitos diferentes
(p, 213); y es muy probable que aun en el procedimiento
acusatorio sean supervivencias de este defecto radical,
inherente al procedimiento penal antiguo, la circunstancia de estar comprendidos legalmente en un mismo grapo
el homicidio, el salteamiento y el incendio, y la circunstancia de que la persecucin y tratamiento de la perdueiin se llevaban cabo eludiendo toda suerte de restricciones legales. Desde el punto de vista procesal, era necesario que la accin interpuesta se fijara bien determinadamente, al modo de la litiscontestacin del derecho
civil; pero adems, cuando el que interpusiese aqulla,
esto es, el acusadoi', fuera un representante de la comunidad, se le conceda la facultadcomo se ve sobre todo
bien claramente en la materia de citacin de testigos
de suministrar las pruebas del hecho, facultad que no se
le reconoca al demandante en los juicios privados, pero
que acompaaba los magistrados siempre que se tratase de juicios penales pblicos. S cuando el magistrado abusase hiciera mal uso de su potestad penal, lo ms
que poda acontecer era que se casara su sentencia, en
cambio, segn el nuevo sistema penal, al acusador que
abusara 6 hiciera mal uso de su derecho de interponer
accin se le castigaba, lo mismo que de largo tiempo
antes vena aconteciendo en los casos en que se entablase accin privada calumniosa; por el contrario, ahora se
hizo necesaria una cosa que no haba tenido lugar nunca
con respecto los magistrados para excitarles perseguir los delitos, sea establecer en la ley la perspectiva
de recompensas para los acusadores victoriosos que, sin
o bligacin oficial de erigirse en tales acusadores, prestasen servicios de esta naturaleza la comunidad.
Si nuestras concepciones, habituadas la maqui-

344

EL DERECHO PENAL ROMANO

naria poltica reglamentada, repugna el que se haga depender la intervencin del Estado en la persecucin de
los delitos pblicos de la denuncia voluntaria lieclia por
un particular con el ol)jeto de que el ministerio pblico
proceda la realizacin de un acto tan grave como odioso, en Boma no suceda as, y el que estudia la vida de
aquella sociedad se convence de que en los tiempos de
la decadencia de la Repblica el sistema mencionado
contribuy aumentar y fortalecer, ms bien que disminuir, la represin de los delitos por parte del Estado.
Es seguro que los depositarios del im^erium y sus auxiliares, no solamente tenan facultades para castigar los
delitos que caan dentro de la esfera de su competencia,
aino que estaban, obligados hacerlo de oficio; pero esta
obligacin no estaba sometida ms vigilancia que la
de la conciencia del mismo funcionario; y cuando se introdujo el nuevo sistema peual, el procedimiento que nos
ocupa era, segn todas las probahilidades, un procedimiento realmente excepcional, que si se aplicaba los
delitos de los bandoleros y otros actos semejantes que
pusieran en peligro el orden pblico, en cambio, lo general y ordinario era que no se aplicase, sin que tal omisin se estimara como jurdicamente punible; es ms,
teniendo en cuenta toda la manera de ser de la comunidad romana, no poda ser oportuno el someter pena semejante omisin. Por el contrario, cuando se permiti
que todo el mundo pudiera entablar libremente las acciones penales, y singularmente los que en algn modo fueran lesionados por el delito; adems, y en primer trmino, cuando la juventud esforzada de la clase superior fue
invitada al desempeo de las funciones de acusadora y
denunciadora de loa delitos; cuando el pretor de las
guaestiones no poda rechazar sin fundamento jurdico
las acciones penales que se entablaran ante l, de la

POB TEODORO U0KK3EN

345

ropia manera que el pretor de la ciudad no poda rechazar tampoco sin motivo legal las acciones privadas que
se interpusieran ante su autoridad pues una vez que
se cumplieran los requiaitos legales, estaba obligado
admitir tales acciones, cuando no por declaracin expresa del edicto, que es probablemente lo que aconteca coa
respecto las mentadas acciones penales, lo menos por
razn del mero ejercicio de su cargo; cuando sucedi
lo que acabamos de decir, debe suponerse que se aumentaran las demandas penales j que hasta se desencadenaran la fiebre y el prurito de las venganzas privadas j
de los embrollos, con lo que result no ser fcil combatir
el mal poltico sino por medio de otro mal. T a se comprende que no tardaran en presentarse las detestables
consecuencias de tal sistema. En el libro anterior se ha
hablado del caso que ee presentaba en la poca de Sila,
de que no se siguiera proceso contra un homicida llevado
ant* las autoridades encargadas de la seguridad y confeso ante ellas, cuando estas autoridades no dieran curso
i asunto y no hubiera tampoco nadie que lo tomase su
cargo; lo cual era sin duda reprobable, pero, hasta donde
nosotros sabemos, en los tiempos de la Repblica no
exista remedio alguno contra este mal. La regla era invariable: el procedimiento penal pblico, partir de la
poca de los Gracos, deba tener lugar, lo mismo que el
procedimiento civil, en forma acusatoria, y las obligaciones legales de los magistrados puestos para administrar justicia se limitaban tener que admitir las correspondientes acciones y peticiones.
En la poca del Principado, se hicieron ms tirantes,
tambin bajo este respecto, las riendas del gobierno.
"--lerto, que desde el punto de vista legal continu man^iindose el principio de que para el procedimiento
P^nal ordinario era preciso que hubiese un acusador vo-

346

EL EBECHO PENAL ROMANO

luntario; pero de heclio, lo que aconteci fue que comenz considerarse tal procedimiento como cosa propia y
exclusiva del magistrado, y poco poco este criterio es
el que vino prevalecer. Los derechos del juez penal de
la elase de magistrados fueron en este respecto ms
amplios que sus obligaciones. Tena que admitir las demandas que se le presentasen; pero, conforme au discrecional arbitrio, no sometido limitacin legal de
ningn gnero, poda resolver los asuntos por la va de
la inquisicin, lo mismo que aconteca en el dereclio
civil cuando las leyes no concedan accin; y esto tena
lugar ante todo en los asuntos penales, donde las leyes
determinaban las acciones privadas de que baba de hacerse uso, no daban ninguna accin, y donde adems,
lina vez hecha la inquisicin, se condenaba penas pblicas. Tal fue la base del procedimiento penal extraordinario de que hablan las fuentes jurdicas, sea la
cognicin penal, cuyo criterio y norma directriz era el
dar facultades al magistrado para sustanciar el procedimiento sin que mediara acusacin formal, al revs de lo
que suceda cuando estaba legalmente obligado admitir
las acciones que se interpusieran ante l, y sobre todo,
el darle facultades para otorgar los denunciantes la
proteccin jurdica que pedan, pesar de que no estuviera prescrita legalmente; adems, si el que tena derecho para entablar accin civil solicitaba la imposicin
de pena pblica, el magistrado tena facultades para remitirle aquella va jurdica para permitirle hacer uso
de la acusacin criminal. Este auxilio jurdico, que era
extraordinario por su origen y que de extraordinario se
calificaba, vino poco poco convertirse en ordinario en
buena parte; y en los tiempos del Principado, efecto, por
un lado, del estancamiento de la legislacin (p. 142-43),
y por otro lado, de loa praejudicia de las autoridades y

POK TEODOBO MOMMSKN

347

de los rescriptos especiales del emperador, hubo multitud

de casos delictuosos en que el hacer uso de la cognicin,
de la rpida y meticulosa cognicin, se consider no
jpenos obligatorio para las autoridades que el permitir
la acusacin.
Adems de la generalidad que por ley acompaaba
esta ltima, comprenda la cognicin penal una esfera
amplia, que cada vez fue extendindose ms. Los juicios
que tenan lugar ante los cnsules y el Senado solamente pertenecan al gnero de las cogniciones en cuanto
que las autoridades no tenan obligacin de admitirlos y
en cuanto no era legalmente forzoso someterlos la forma del procedimiento acusatorio; sin embargo, lo general era que se les aplicase esta forma. Tambin en los
juicios penales ante los gobernadores de las provincias,
si bien se hallaba excluida la posibilidad de hacer uso
del procedimiento por jurados, hubo de emplearse ya en
los tiempos de la Repblica la forma acusatoria aun
contra los no ciudadanos, y en la poca del Principado
esta forma acusatoria se convirti en regla general, lo
menos para los ciudadanos, igual que pasaba en la ciudad
de Roma (p. 247). Por el contrario, en el procedimiento
penal ante ios delegados del emperador, no slo era posible prescindir de la forma acusatoria, sino que lo regular fue que se prescindiera, por cuanto el hecho mismo
de emplearla llevaba consigo ciertas restricciones, difcilmente conciliables con la posicin y cargo del monarca.
Mas, dejando un lado los altos tribunales, aquellos que
podan proceder libremente y sin trabas, en los dems
tuvo que emplearse la cognicin con gran frecuencia.
As lo prueba, aparte de que no haba obligacia de emplear el procedimiento acusatorio, el hecho de existir
gran numero de individuos, quienes no se permita
ejercitar este procedimiento, slo se les permita en

EL DERECHO PENAL BOMANO

casoB excepcionales; puea era prcticamente imposible el

rechazar sin ms y no hacer caso ninguno, sobre todo
de las denuncias presentadas por los individuos no libres,
y por otra parte, no haba posibilidad de tenerlas en
cuenta sino por va de procedimiento de oficio. "Es seguro, no obstante, que en la admisin de este procedimiento, en aquellos casos en que estaba prescrito el empleo
de la acusacin, pero no se presentaba acusador, as
como tambin en otros muchos casos penales no excludos legalmcnte de la forma acusatoria; es seguro, decimos, que en estos casos la prctica hubo de ir bastante
ms all dlo que fueron las leyes. Timoa enumerar los
casos en que, segn stas, se permita la cognicin, casos
que, aun siendo, como decimos, menos de los admitidos
prcticamente, eran, sin embargo, bastante numerosos.
1. Cuando se tratara de delitos cometidos por individuos no libres, estaba, ciertamente, permitido por la
ley hacer uso de la acusacin, pero tambin poda emplearse el procedimiento de oficio (p. 89); y como para
estos casos no era fcil que hubiera acusador, es claro
que, de hecho, el procedimiento que predomin fue este
ltimo, no ser cuando el derecho penal domstico hiciera innecesario el ejercicio de la potestad punitiva
del Estado. Sobre todo, y lo que parece ocurra esto ya
en la poca republicana, cuando en un caso de homicidio
se sospechara de la servidumbre del muerto, contra esta
servidumbre se diriga el procedimiento en la forma de
cognicin, segn veremos en el libro I V .
2 Lo propio se dice con relacin los delitos de
los no ciudadanos. Contra stos poda muy bien emplearse el procedimiento acusatorio, pero lo probable es que
nunca llegara el mismo convertirse en regla general,
singularmente ante los tribunales de los gobernadores de
la? provincias.

FOB TEODOBO

UOilUStN

349

3. En los casos en que, como se ver en el tercer

captulo, se permita la denuncia las mujeres, stas,
segn despus diremos, no quedaban sometidas la a c cin contraria de calumnia, y en rigor, toda denuncia de
esta clase se consideraba como caso de cognicin.
4. Cuando un hecho que en el sistema penal estaba considerado como simple delito privado, 6 que no
estuviera previsto de ningn modo en dicho sistema, se
le impona una pena pblica, semejante imposicin se
rerificaba regularmente por va de cognicin, de modo
que toda acusacin que pudiera interponerse en este
caso era estimada meramente como una denuncia. Pero
ya hemos advertido que, en tanto no se convirti de
hecho este auxilio jurdico extraordinario en ordinario,
los magistrados eran libi'es para denegar la cognicin y
para remitir al denunciante la va civil al procedimiento acusatorio.
6. Como se ha dicho al tratar del servicio de seguridad (p. 314), no estaba prohibido hacer nao del procedimiento acusatorio en los casos de persecucin de sujetos peligrosos y delincuentes llevada cabo por las
autoridades de Ja ciudad (pp. 31-4. y sigs.) por las del
Keino (pp. 312 y sigs.), ni tampoco en los caaos de denuncias de delitos hechas de oficio por los subalternos
por las autoridades de orden inferior; pero lo regular
era que en semejantes casos se hiciera uso tambin de
la cognicin. Lo propio se dice del caso en que un salteador hubiese sido aprehendido por un particular y consignado las autoridades,
6." Haba una serie de delitos, los cuales, en los
tiempos posteriores, se perseguan por el procedimiento
de oficio, falta de acusador: tales eran, sobre todo, los
delitos de majestad, pero tambin la falsificacin de moheda, ciertas faltas religiosas, el homicidio alevoso, y en

BIJ D B B B G H O P E N A L BOICANO

ciertas circunstancias el homicidio en f^eneral, la magia

la coaccin, el incesto, el rapto, el comercio carnal de
una mujer con su esclavo, las falsedades, la usura de
grano y el libelo difamatorio. Pero es difcil que tal proceclimiento se concretase loa casos que acabamos de
mencionar la ventura, del propio modo que el hecho de
hallarse rigurosamente ezcludas del mismo la denuncia
annima y la denuncia del esclavo contra sa seor, obliga suponer que, singularmente en los tiempos posteriores, hubo otras denuncias con respecto las cuales no
se negaba, de hecho, en general, el magistrado hacerse cargo de ellas y proceder de oficio, si bien semejante negativa pudiera presentarse para algunos delitos,
como, por ejemplo, el adulterio.
En el procedimiento penal de los tiempos posteriores, se admitieron por lo regular en la prctica ambas
formas de enjuiciar, 6 sea, tanto la cognicin como la
acusacin; sin embargo, la que predomin fue la primera.
En medio de la lentitud, flojedad y ausencia de cooperacin, que son propias ile toda burocracia, la obligacin
que el Estado tiene de perseguir penalmente los que
cometen delitos, qued hasta cierto punto reconocida en
el hecho de dar mayor umpUtud al horizonte de la cognicinj pero adems, no slo hubo de conservarse la facultad de acusar libremente en los iudicia publica, sino
que esa facultad se hizo extensiva an con respecto
aquellos delitos que estaban excluidos de ella y que eran
amenazados con penas pblicas, siendo de advertir que,
para evitar en alguna manera los innegables peligros de
la Ubre acusacin, se aumentaron en proporciones desmedidas los procesos por calumnia y las penas contra stas.
El procedimiento acusatorio de esta poca era ya poco
ms que un medio para restringir las peligrosas y odiosas denuncias, haciendo que el denunciante se convirtiera

FOB TBOBOBO UOHUSBN

351

en acusador siempre que fuera posible, con lo que se facilitaba la responsabilidad por el ejercicio abusivo del
derecho de acusar; por otro lado, este procedimiento
acusatorio sirvi para librar las autoridades de la incomodidad de la instruccin sumarial verificada por su
propia cuenta. El sistema no era acaso conveniente, pero
s era, con toda seguridad, cmodo.

FOB TEODORO U0UU8BN

CAPTULO I I

COMPETENCIA, LUGAR T TIEMPO EN QUE SE CELEBttABAN

LOS JUICIOS

Se someta al procedimiento penal romano todo acto

ejecutado por una persona con voluntad determinada de
realizarlo, cuando al mismo le fuera aplicable el concepto que del delito se tena en Koma, y pudiera aplicrsele
la ley romana. El orden jurdico romano no consinti
que hubiese actos de esta naturaleza, sustrados de una
manera constante al procedimiento. Pero como el poder
penal del Estado no se manifestaba sino por medio de la
magistratura, resulta que el magistrado romano solamente poda quedar sometido un poder penal, en cuanto ste fuese ejercitado por otro magistrado distinto, al
que estuviera sometido el magistrado en cuestin. Por
consiguiente, el ms alto magistrado estaba, s, sujeto
la ley penal, pero mientras se Hallara desempeando
su cargo, no era posible entablar procedimiento penal
contra l. Y en el caso de que sus funciones durasen de
por vida, cual aconteca en un principio con el rey y ms
tarde con el princeps, slo era posible seguir proceso
contra l imponerle pena despus que se le hubiera depuesto del cargo, tambin despus de su muerte, en el
caso de que aquella pudiera aplicarse los muertos.

353

como se dijo en el libro I (p. 92). Cuando se trataba de

cargos temporales, la accin penal contro, el que los desempease quedaba en suspenso hasta que cesase en sus
funciones el mismo, siempre que al que haba de ser acusado no pudiese forzrsele obedecer la citacin del tribunal correspondiente.Dejando un lado este derecho
del magistrado superior considerar como no verificada
la citacin que le hiciera el inferior, diremos que e! procedimiento se suspenda regularmente cuando el inculpado estaba impedido para acudir al llamamiento por
estar ocupado en negocios pblicos^ Tal aconteca, sobre
todo, cuando se trataba de personas ansentes de Italia
por causa del servicio militar, por causa de algn otro
serricio pblico; en los tiempos del Principado fueron
equiparadn.s estas personas, aquellas otras que servan
militarmente en Roma. Los magistrados presentes en los
lugares donde se administraba la justicia, es posible que
no gozaran de la exencin que nos ocupa por disposicin
general de la ley; sin embargo, lo regular era concedrsela, lo menos cuando se trataba de organismos especiales
para causas criminales, de modo que desde que se tomaba
posesin del cargo, y aun desde que se estaba prximo
tomarla, hasta que se cesaba en l, no era admisible la
accin contra dichos funcionarios. No sabemos con seguridad en qu tanto se hara extensiva laexoncin de que
se trata los funcionarios que desempeaban ios asuntos
en tiempos del Imperio, No se aplicaba los miembros
que componan los dos ms altos tribunales de !a poca
del Principado, y se limitaba en el caso de adulterio y
en el del delito de r&petimdis; tairipoco se aplicaba por
los delitos cometidos durante el ejercicio del cargo.

El fuero aplicable cada delito, sea las facultades

dlos
3eces penales para citar los inculpados y la
23

35*

FOB TBODOBO HOUUSSN

EL DERECHO PENAL ROKANO

obligacin en stos de acudir la citacin, se determinaba en general conforme lo dicho en el libro precedente sobre las autoridades penales y su competencia;
aqu, abora, vamos exponer en conjunto las ideas directivas fnndamentales.
Los tribunales generales del Reino, esto es, aquellos
que en tiempo de la Repblica estaban confiados magistrados con imperium, j tambin, en la ppca imperial, el tribunal del cnsul con el Senado y el tribunal
del emperador, eran competentes para conocer de todos
y cada uno de los delitos, no ser que la condicin personal del acusado impidiese el aplicarle el procedimiento, como aconteca, sobre todo, con los peregrinos, que
no podan ser sometidos al procedimiento en que intervenan los Comicios. Estos tribunales estaban ligados
la ciudad de Roma slo en cuanto la constitucin prescriba que en Roma es donde haban de funcionar los
Comicios y el Senado; pero los cnsules {p. 159) y el emperador tuvieron tambin fuera de Roma semejantes
tribunales. De aqu se segua, adems, la facultad que
tenan todos los que ocupasen los puestos de referencia
para hacer que comparecieran ante ellos los acusados que
bien les pareciese, facultad de que se hizo un uso muy
frecuente, sobre todo en la poca del Imperio (p. 250-51).
Igual competencia general corresponda primitivamente al pretor, por lo que toca al procedimiento privado romano; todo ciudadano romano estaba, en principio,
obligado hacer uso de su derecho como querellante ante
el pretor, como tambia lo estaba el no ciudadano, lo menos cuando residiese en Roma. Posteriormente, cuando
el ciudadano romano poda tener una doble patria, la
amplia de Roma y la especial del municipio que perteneciese, y cuando empez ejercerse en general la jurisdiccin romana fuera de la ciudad de Roma, adquiri

35S

predominio en esta materia el sistema de la divisin en

circunscripciones territoriales, con lo que, fuera de ciertas excepciones de ndole sustancial (p. 230), al tribunal
de Roma solamente quedaban sujetos aquellos individuos
que tenan su domicilio eu sta, que se hallaran en
ella,fuesen ciudadanos no lo fueseujy aun este fuero se
limitaba, cuando la estancia en la capital la hubieran determinado las obligaciones hijas del cargo otras obligaciones anlogas.No puede saberse con seguridad de
qu manera estaran oi'ganizados en este respecto los iudicia publica, con tanta mayor razn cuanto que las leyes especiales que sobre esto se dieron contenan sin
duda alguna disposiciones diversas, y, por otra parte, la
tradicin apenas nos dice nada acerca del asunto. Lo
probable es que la universalidad que en principio caracterizaba al procedimiento privado, que fue el que sirvi
de modelo para estos organismos, se hiciera extensiva
ellos, puesto que todo hecho punible poda llevarse al conocimiento dei correspondiente tribunal de la ciudad,
lo menos cuando se tratara de causas de cohecho, de
peculado, de ofensa la majestad, de ambitua, de falsificacin de moneda romana de algn testamento romano, sin atender al lugar en que el delito se hubiera cometido, y en parte, acaso tampoco la condicin fuero
personal del agente. Esto no quiere decir, en modo algano, que la competencia de semejante tribunal fuese la
exclusiva, aun cuando el concepto de muchos de los delitos meucionados la implicase. Pero tambin habra
excepciones legales. Por lo que al homicidio se refiere,
tenemos, por una parte, que se reconoca la competencia del tribunal de la ciuad para conocer de los hechos
punibles cometidos dentro de sta y dentro de los arrabales, y, por otra parte, que hay testimonios seguros de
^ue ese tribunal ejerca su jurisdiccin aun fuera de

356

EL DEBKCHO PENAL EOMANO

aquellos lmites; es posible que la competencia del tribunal de la ciadad fuese eiclusiva dentro del crculo
primeramente mencionado y que fuese obligatorio para
el magistrado el hacerse cargo del correspondiente proceso por homicidio, pero que, adems, la ley reconociese
al tribunal en cuestin una competericia g-enera! potestativa. Tan evidente es la imposibilidad prctica de que
las causas por homicidio se llevasen todas en general
ante el tribunal de la ciudad, como lo es la iniposibilidad de que, dada la naturaleza y el modo de ser del Reino romano, se encomendasen sencillamente y en todo
caso los tribunales del lugar donde se hubiera cometido el hecho.
Junto las autoridades penales de la ciudad de Boma
y las del Reino romano, las cuales no fueron nunca
completamente distintas las unas de las otras, fueron
gradualmente adquiriendo importancia los tribunales que
funcionaban dentro de las circunscripciones territoriales,
sea las pi*efecturas itlicas (p. 230), los gobiernos de
provincia ultramarinos (p. 240), los tribunales municipales (p. 231 y sigs.) y los delegados del emperador que
slo funciouaban dentro de una circunscripcin determinada (p. 276 y sigs.) Nos es imposible fijar de unvi
manera exacta los lmites de la competencia de estas
autoridades, y en especial el poder penal que las mismas corresponda, porque la tradicin est poco menos
que muda tocante al particular. Sin embargo, por lo que
toca sobre todo al tribunal de los gobernadores de provincia de la poca posterior, es posible conocer hasta
cierto punto cules eran las atribuciones penales que se
le haban confiado.
En principio, las autoridades encargadas de una circunscripcin solamente tenan potestad sobre las partes
sometidas ellas por razn del derecho indgena 6 por

POR TEODOBO MOMMSKN

357

luzn del domicilio (pp. 239-40); el gobernador poda

citir su discrecional arbitrio las partes, y de no h a ber especiales restricciones que se lo estorbasen, poda
citarlas para, aquel lugar de su circunscripcin que ms
le pluguiese; por tanto, el tribunal competente, legtimo,
con respecto las partes, lo era el tribunal de la circunscripcin. Estos principios no eran aplicables la coercicin, ni en general la cognicin, porque con mucha frecuencia las autoridades no conocan al ageute, sino que
bolo conocan el hecho mismo delictuoso; pero en el procedimiento acusatorio se consideraba conveniente atenerse la regla del domicilio para interponer la accin
penal, igual que pasaba en el juicio privado, que es el
que sirvi al efecto tambin aqu de modelo, y, sobre
todo, poda uno dirigirse al tribunal de la circunscrip;n y luego utilizarse el auxilio que podan pi-eatar la
requisicin y la traslacin del reo. Bn este caso, debieron admitirse sin duda excepciones muchas veces, sobre
todo cuaudo haba varias personas acusadas al misuio
tiempo. Dado el silencio de las fuentes, no nos es posible
hacer indicaciones ms precisas yexactas sobre el asunto.
Pero al lado de los procesos penales por razn del domicilio del acusado, desempe seguramente desde antiguo un papel muy importante la persecucin de los delitos en atencin al lugar donde hubiesen sido cometidos.
Cou respecto las personas no domiciliadas en el Reino,
no puede caber duda de que la regla para determinarla
competencia fue siempre la del lugar del hecho. Tocante
los delitos cometidos por los no libres, el emperador
i*o dispuso que deban ser juzgados, no en el domicilio
del seor, sino en el lugar del hecho. Segn las palabras
que hemos citado anteriormente de la ley de Sila sobre
si homicidio, parece que a quaestio relativa este ltimo
'e juzg-aba preferentemente tambiu en el lugar del he-

358

KL DERECHO PENAL KOMANO

che. Ya se ha advertido que la cognicin, por su misma

esencia, se ejerca en atencin al lugar del hecho; la amplitud que adquirila misma en su evolucin posterior
vino dar el predominio la competencia por razn del
lugar del delito. Asi sucedi en primer trmino con respecto los delitos cometidos violentamente y mano armada, pero luego se di este principio un valor general,
Es verosmil que aconteciera menudo que el procedimiento penal se siguiera, no en el lugar del hecho, sino
en aquel donde el delincuente fuere aprehendido; sin
embargo, por las noticias que nos dan los textos no puede quedar suficientemente fundada esta conjetura.
Claro est que, conforme lo que se acaba de decir,
muchas veces aconteca que fuesen competentes para conocer del mismo hecho varios tribunales, v. gr., el tribunal de los cnsules con el Senado y el tribunal del emperador; acaso tambin, cuando se tratara de un homicidio cometido fuera de Roma, el tribunal de la capital y
1 del domicilio del homicida, as como era igualmente
posible que compitiesen el tribunal del domicilio del acusado y el del lugar del hecho. No tenemos datos bastantes acerca de los detalles referentes la materia para detenernos ms en ella; falta de leyes determinadas tocante al particular, lo que decidira las luchas de competencia entre varios tribunales sera la prevencin, sea
la prioridad en comenzar conocer del hecho.
De lo expuesto acerca de la competencia, puede inferirse hasta qu punto estuvieron los tribunales ligados
territorialmente la ciudad de Eoma, y ms tarde a l a s
correspondientes circunscripciones. Vamos ahora estudiar lo relativo los lugares donde aqullos funcionaban.
El procedimiento penal romano en sentido estricto.

FOB TEODORO UOMUSSN

359

es decir, como judicacin, como juicio, exiga el requiite de la publicidad, requisito por igual aplicable al
procedimiento en que intervenan los magistrados y los
Comicios, y al posterior procedimiento criminal encomendado los pretores. Por el contrario, aun cuando el
juicio penal en que no intervenan los Comicios ni los
jurados se verificaba regularmente la vista de todo el
mundo (p. 159), es imposible considerar como legalmente necesaria en l la publicidad; el dictador (>sar resolvi procesos penales en su misma casa (p. 159). En la
poca del Principado, el tribunal de los cnsules con el
Senado exclua en principio la publicidad, por excluirla
las normas que regan las deliberaciones del Senado (pgina 261). La sustanciacin pblica puede considerarse
que sera la regla en el tribunal del emperador y en los
de todos aquellos funcionarios que tenan un poder penal derivado del de ste; los emperadores de la poca posterior llegaron hasta ordenar esta publicidad expresamente; sin embargo, poda hacerse uso tanto de una como
de otra forma, y en todas las pocas fue frecuente el
funcionamiento de estos tribunales en locales cerrados.
En la ciudad de Eoma, poda verificarse la administracin pblica de la justicia en cualquier sitio, con tal
de que estuviese dentro del permetro formado por las
piedras miliarias; sin embargo, el lugar propio para ello
r a el gran mercado, el gran foro, y posteriormente,
cuando ste no bastaba ya, los dos foros agregados al
anterior por Csar y por Augusto, de quienes recibieron
su nombre. Tambin las baslicas, cubiertas, pero accesibles todo el mundo, servan tanto de lugares para el
mercado como de prticos para celebrar audiencia los
juzgadores. En dichos mercados y en dichos prticos se
colocaban tribunales, 6 sea estrados de cierta elevacin,
donde tomaban asiento, en sillas, los depositarios del im-

EL DERECHO PENAL EOMANO

POR TEODORO MOMMSEN

perium encargados de administrar justicia, hallndose

tambin al lado de los mismos sus consejeros y dems
asesores, igualmente que el personal auxiliar. Aquellos
magistrados que funcionaban al mismo tiempo, sobre
todo los pretores para lo civil y los pretores para lo criminal, tenan sus tribunales, unos al lado de otros, en el
gran mercado, hasta que las mencionadas ampliaciones
hechas por Csar y por Augusto pusieron remedio la
angustia del espacio. Cuando los jurados actuaban en el
juicio bajo la direccin de un magistrado, se sentaban
en bancos, ms abajo que el tribunal, pero, sin embargo,
probablemente, en sitio elevado; en tierra ya, estaban los
bancos para las partes, los testigos y para el pblico en
general. De un modo anlogo este como acaba de decirse estaban dispuestos los sitios para el funcionamiento
de los tribunales en la capital, lo estaban tambin para el
funcionamiento de los mismos en los municipios y para
el funcionamiento del tribunal del gobernador de la provincia en los viajes que tal efecto haca ste por ella.
A lo que parece, era usual, mas no se hiiUaba prescrito por
la ley como condicin necesaria, que el magistrado celebrase sus audiencias solemnes sentndose en el tribunal
de la manera dicha; y al menos en los tiempos posteriores, aconteca veces que, tratndose de asuntos de poca
importancia, los sentenciase pblicamente estando en el
mismo suelo [de plano), sin que exista limitacin alguna
legal relativa este modo de proceder con respecto la
accin deducida ante el tribunal.

la po^ " " ^ cortina, no permitindose la entrada libreen

ella lis que los oficiales y las personas de cierto
j.^jjo'o; en los tiempos posteriores, no poda pronunciarse
el fallo ms que en esta sala y con asistencia y consejo
de los oficiales. Pero tambin poda celebrarse audiencia
pblica en este local oficial descorriendo la cortina y dejando entrar al pblico, y esta forma de publicidad ileg
suplantar la administracin de justicia por medio
del tribunal en los ltimos tiempos del Imperio.

360

Cuando la justicia se administraba de una manera

no pblica, esta administracin tena lugar regularmente en la propia casa en el local oficial del magistrado,
excepto cuando se trataba del Senado. La sala en que el
magistrado daba odos las partes se llamaba audito rium, y posteriormente secretarium, porque estaba cerra-

361

Por lo que hace al tiempo en que haba de administrarse la justicia, diremos que al juicio privado pretorio
y al procedimiento pblico ante los Comicios se aplicaba
el tradicional sistema del calendario, segn el cual, los
das del ao se dividan en tres clases: unos, en los que
deba administrarse justicia {dies fai); otros, en los que
no se deba administrar [dies nefai), y otros, en los que
poda administrarse [dies comitiales); esta divisin coa
dificultad se aplic al procedimiento penal eu que intervena slo el magistrado, no los Comicios. En los tiempos posteriores, se prescindi de este carcter que los
das daba el calendario; sobre todo, se prescindi de l
con relacin los grandes tribunales de jurados; por el
contrario, para la administracin de justicia ordinaria
se tenan en cuenta los das feriados de est:i poca. P a r te de estos das tenan su origen en la antigua organizacin del culto, sobre todo los tres das de Ins Saturnales
(17-19 de D i c ) , pero la mayor parte de ellos consistan
en las fiestas populares fijadas por el calendario, y eran,
a fines de la Bepblica, setenta y seis das al ao. A los
cuales hay que aadir las no numerosas fiestas movibles,
asi como tambin las extraordinarias, que se establecan
con frecuencia. La evolucin ulterior de los das de vacacin judicial estuvo conexionada con la de la lista de

362

EL DEBECHO PENAL BOMANO

jurados, especialmente con la inclusin en la mism.a de

muclias personas que no tenan su domicilio en Roma (pgina 221); es probable que las leyes Julias relativas al
procedimiento fijaran largos intervalos, durante los cuales no funcionara la administracin de justicia ordinaria. En tiempo del emperador Marco, se contaban 230
das al ao hbiles para celebrar asuntos, y 135 feriados.Tambin cesaba la administracin de justicia durante las suspensiones de la misma, que ae ordenaban
veces en pocas de calamidades pblicas [cestium).
Estas interrupciones no eran completas; sobre todo, poda tener lugar, aun en das feriados, el juicio por causa
de coaccin, que se sustanciaba ante la pretura de la
ciudad.Tocante los domingos y das de fiesta de la
poca cristiana, basta con que nos remitamos las disposiciones referentes al procedimiento civil.
Regularmente, los tribunales no celebraban audiencia, segn el sistema antiguo, antea del alba, ni tampoco pasada la hora undcima del da, Pero este precepto
se refera tan slo las actuaciones continuas, no las
interrumpidas; las verdaderas horas hbiles para los negocios eran las de la maana, anteriores al medio da, y
la hora de que los funcionarios cesaran de actuar era,
cuando menos en los tiempos posteriores, la del medio
da.

CAPTULO III

LAS PARTES T LA ASISTENCIA JURDICA EN E L

PROCEDIMIENTO ACUSATORIO

La base del procedimiento acusatorio consista en lo

siguiente: en que llevaba en l la representacin de la
comunidad, por causa de los daos inferidos sta, una
persona que echaba sobre s tal carga y asuma la correspondiente responsabilidad, no de oficio, es decir, por razn de u cargo, sino por propia y libre resolucin suya;
esta persona era el acusador demandante. Dicha concepcin vino encontrar apoyo ms tarde en la denominacin expresa del iudicium puhUcum, a cual es insostenible lxicamente hablando. El hecho de no ejercitar la
accin 6 demanda por causa de delito poda originar desventajas jurdicas al que no la ejercitaba, mientras que
el ejercicio de la misma poda producir ventajas jurdicas al acusador; sin embargo, no exista en derecho medio coactivo alguno para obligar nadie interponer la
accin, de modo que si ninguna persona acusaba por su
propia voluntad, el delito quedaba impune, salvo los casos en que intervena la cognUio {p, 346). Como quiera
lTie el actor ocupaba en este sistema el lugar del magis-

364

EL DEHECHO PENAL ROMANO

trado que eu el antiguo procedimiento penal diriga ia

causa, no solamente ejerca aqu funciones de quasimagistrado, segn mostraremos ms adelante, sobre todo al
tratar del perodo de prueba, sino que tena atribuciones hasta para demandar la intervencin del magistrado, por cuanto la simple oferta que l hiciese de ejercitar la accin no era suficiente para comenzar el proceso,
sino que era menester que el magistrado la aprobase j
que ordenase la formacin de la causa.
La regla dominante era, sin duda alguna, que eu este
procedimiento el actor no representaba su particular i n ters, sino el inters de la comunidad, salvo ciertos casos
de excepcin, aparentes reales, en que no se permita
acusar ms que los individuos que personalmente h u bieran sido lesionados.
1. La quaestio de repetundis se sustanciaba ciertamente con arreglo las antiguas formalidades procesales; es ms, ella es la que fue determinando la forma
toda del procedimiento; i>ti'Oj segn ya queda dicho
(pp. 203 y 211), ella misma, especialmente eu su antigua
forma, era una accin privada cualificada, ms bien que
uua acusacin. Aqu, los lesionados eran los que interponan la demanda, y ellos es quien se entregaba,
aunque por intermedio de la comunidad, el importe de
la indemnizacin del dao. Para estos efectos, se permita que el actor los actores estuvieran auxiliados j u rdicamente por otras personas, cosa no consentida por
lo regular eu la quaestio. Hasta suceda que el tribunal
designase, peticin del actor actores, la persona 6
personas que haban de prestar la asistencia jurdica;
esto mismo aconteca tambin no pocas veces eu los l i tigios privados. La posicin jurdica de estos patronos
era una posicin que oscilaba entre la del procurador
forense y el cargo poltico del que voluntarasneate se

POS TEODOBO irOMMSBN

365

constitua en representante de la comunidac. Nunca estuvo este delito completamente sometido las reglas generales.
2." La accin introducida por la ley Cornelia defalsis para los casos de suposicin Je parto, slo se conceda los interesndos personalmente en el asunto; pero
estos tales no podan ser considerados como perjudicados en el sentido del derecho privado.
3. La accin de adulterio no se conceda contra el
adltero ms que los prximos parientes, mientras
subsistiera el matrimonio cuya fe se supona violada.
Una vez disiielto ste, el marido y el padre tenan un derecho privilegiado para interponer la demanda, pero sin
eselusin del general que corresponda todo el mundo,
como se ver ms extensamente en el captulo donde
tratamos del adulterio.
4.'' La accin concedida por la ley Cornelia para perseguir las injurias cualificadas no se daba ms que al
lesionado; de hecho, era u na accin privada que se sustanciaba por el procedimiento de la acusacin,
5.<* Aquellos delitos q u e en el antiguo derecho no
fueron conocidos, que no lo fueron sino con el carcter de delitos privados, pero que en los tiempos posteriores se llevaron al procedimiento penal pblico por la
va del procedimiento extraordinario, se sustanciaban la
mayora de las veces por la cognitio; pero tambin se
permita ejercitar en ellos la acusacin, si bien solamente se reconoca el derecho de ejercerla al lesionado
Fuera de estos pocos casos importantes, no se requera que aquel que quisiera ejercitar la acusacin demostrara haber sido personalmente lesionado por el delito;
antes bien, la facultad de acusar se consideraba como
una funcin permitida todo el mundo. Lo cual no
quiere decir, en modo alguno, que se reconociera un de-

366

EL DBBBCHO PENAL BOUANO

recho general de acusacin. Por el contraro, esta forma

de representar la comunidad, que daba al que la ejerca el carcter de quasimagistrado, estaba sometida, as
en lo relativo la admisin como la no admisin, r e glas anlogas aquellas que regan tocante la magistratura propiamente dicba, con lo que el crculo de personas que podan acusar quedaba notablemente aumentado, sobre todo por la circunstancia de que en los
delitos cometidos contra la comunidad no era posible limitar el derecho de interponer la acusacin, ante todo
aquel que personalmente y en primer trmino afectara el delito en concepto de vctima.
I.*' El no ciudadano deba tenerse por excluido absolutamente del derecho de acusar en estos casos, por
cuanto no poda representar la comunidad romana; as
tena que ser si se proceda atenindose rigurosamente
la ley, y no se aplicaba la misma por pura analoga.
2.'* El menor no poda acusar isiuo cuando el delito
le afectase l mismo afectase sus parientes, y en
tal caso era necesaria la aprobacin del tutor. Igual se
dice par lo que toca ejercicio de la accin de adulterio
por los menores.
3 . ' Como la mujer estaba excluida de las funciones
de la comunidad, tampoco se le reconoca el derecho de
ejercitar acciones criminales ms qne cuando fuese acusadora por delitos cometidos contra ella misma 6 contra
sus parientes. Pero aun en este caso se la consideraba
propiamente como denunciante y no quedaba sometida
las rigurosas obligaciones de todo acusador. Beconocasele el derecho de acusar sin limitacin alguna en los
delitos de lesa majestad y en los de usura de grano.
4. Aquel que ejercitaba el derecho de la comunidad eu concepto de acusador era preciso que gozara da
la completa independencia del ciudadano. Como aplica-

POE TEODOBO MOMMSEN

mr

cin de este principio, deben considerarse los siguientes

casos;
a) Al hijo de familia no se le conceda, en general^
el derecho de interponer acusacin ms que cuando el
padre lo consintiera, salvo si aqul ejerciera en su propio nombre la accin de adulterio.
h) Al liberto se le negaba, en general, el derecho de
interponer acusacin cuando uo tuviera un hijo un
patrimonio de 30.000 sestereios; y aun en este caso, se
le negaba tambin tal derecho si lo hubiera de ejercitar
contra el patrono, excepto cuando se tratara de accin
por adulterio por injurias graves. Sin embargo, en los
delitos de lesa majestad, todo liberto poda acusar aun
su patrono.
c) De anloga manera, se negaba tambin, en general, los colonos la facultad de acusar al dueo de la
tierra; su derecho de interponer acusacin contra otras
personas se limitaba los delitos cometidos contra ellos
mismos contra sus parientes.
d) Despus de Constantino, slo se permita el ejercicio de la accin aquellos que poseyeren un patrimonio de ms de 50 monedas de oro.
5." La infamia impuesta por el pretor, as como
privaba del derecho de representacin en los litigios privados, impeda tambin el derecho de acusacin, salvo
en los asuntos propios y en los de los parientes, y adems
en los delitos de lesa majestad y en los de usura de grano.
6. Al magistrado en funciones, por regla general,
se le negaba en los tiempos del Principado el derecho de
interponer acusacin. Lo propio debe decirse de los soldados en servicio activo, excepto en los casos en que se
tratara de delitos que les afectasen ellos mismos qne
afectaran sus parientes, de delitos de lesa majestad
6 de usura de grano.

368

EL DERECHO PENAL BOICANO

7.* Cuando se ejercitaran acciones recprocas, se

sentenciaba y resolva primeramente la ms grave, y en
caso de igual gravedad, la que se hubiese inferido primero, quedando mientras tanto en suspenso el procedimiento de la otra.
,:. j.^Jm8. Aquel que hubiere interpuesto dos acciones no
poda interponer una tercera, salvo que se tratase de un
delito que le afectara personalmente 6 que afectara
sus parientes.
9.

El que se hallara bajo el peso de una acusacin

no poda acusar.
10. Cuando por la interposicin de una acusacin
grave apareciesen violados los deberes de piedad, la autoridad poda denegar la accin, y hasta castigar al acusador.
Cuando el acusado negara al acusador ei derecho de
acusar, era necesario que se ventilara este asunto de un
modo especial delante del magistrado, el cuaL lo haha
de fallar, previo dictamen, en algunos casos, de un jurado sin juramentar.
Ms ciara y determinadamente que en estas prescripciones generdes relativas las personas quienes se
negaba de oficio peticin del demandado el derecho
de acusar, resalta la cualidad de magistrado que revesta el demandante acusador cuando eran varios los actores que se presentaban en un mismo proceso. Es de
suponer que en los litigios privados propiamente dichos
no se permitiera la concurrencia de varios actores, concurrencia que pudo niuy bien tener lugar ya en el ms
antiguo iudicium imhlicum, 6 sea en el proceso por multas ante el pretor, de donde luego se tomara para el procedimiento acusatorio. En el cual podan unirse varios
acusadores para ejercitar su accin en comn; no obstante, en este caso exista entre ellos cierto orden, de-

POK TEODORO lOJUirSEI

369

signndose al primero de ellos con la denominacin de

actor principal, y los restantes con la de subscriptores.
Cuando los diferentes actores no se unan entre s,
el juez penal tena facultades para resolver definitivamente, tanto sobre la admisin no admisin de la
acusacin como sobre el orden de los actores, debiendo advertirse que ei primer lugar tena que ocuparlo
aquel que mayor inters tuviera en el asunto y de quien
era de esperar que mantuviese la acusacin de un modo
ms enrgico. Cuando el magistrado tuviere, por prescripcin legal, que servirse de jurado, el mismo magistrado era el que, su arbitrio, lo mismo que cuando se
discuta sobre ei derecho de ejercitar la accin, haba de
resolver quin era de presumir que fuese la persona ms
apta para el caso, de entre un ciei'to nmero de ellas elegidas al efecto; la decisin tena lugar sin hacer uso de
medios probatorios propiamente dichos, aunque s despus de oir las partes contendientes.
Con respecto al acusado, el procedimiento acusatorio no ofrece particularidad alguna. Tocante al asunto,
nos remitimos, por una parte, las manifestaciones generales que hemos hecho en el libro I de esta obra (pginas 72 y siguientes), donde se dilucida especialmente
la cuestin relativa saber liasta qu punto estaban sujetos este procedimiento los individuos no libres (pgina 88), y al segundo captulo de este mismo libro (pginas 352 y siguientes), donde se trata de las personas
que estaban temporalmente exentas del procedimiento
penal, y por otra p:irte, as explicaciones que damos
al tratar de cada uno de los delitos en particular.
La representacin, que el derecho civil con'ceda
tanto al actor como al demandado de una manera incondicional, aun en los casos en que se ejercitaran accionen
2i

370

EL DESECHO PENAL ItOMANO

privadas infamantes, no se permita en el procedimiento criminal ni al acusador ni al acusado; y esta prohibicin se refera igual la primera instancia que la de
apelacin. Por lo que al acusado toca, debemos decir
que la responsabilidad personal, sin representacin, era
de esencia del procedimiento criminal. Y en cuanto al
actor, si de actor puede propiamente hablarse en este
procedimiento, la representacin era inadmisible, porque
l mismo era ya un representante de la comunidad,
siendo esto aplicable aun en el caso de que obrase ante
todo en su propio inters.Las excepciones que experimentaba el principio, as por respecto al acusador como
por respecto al acusado, no eran de gran importancia:
1." La accin del manumitente contra el manumitido, por causa de ingratitud, poda ser ejercida, tanto
activa como pasivamente, por medio de representacin.
Claramente, no haba de exigirse al manumitente que
l mismo en persona expusiera ante el tribunal las ingratitudes injusticias para con l, de quien haba sido
su, esclavo, y consiguientemente, tambin al liberto haba de serle permitido comparecer ante el tribunal por
representacin.
2." En lus acciones penales que slo tenan por objeto obtener una reparacin pecuniaria, se permita la
representacin al demandado, especialmente en la instancia de apelacin y para las personas de rango elevado.
3.*^ En las acciones por injurias, sometidas en otro
tiempo la regla general, se permiti por una constitucin de Zeun que las personas pertenecientes la clase
primera, la ms elevada en rango, fuesen actoras demandadas, una vez que hubieran intervenido ellas personalmente en los comienzos del proceso, se hicieran
representar durante la sustanciacin propiamente dicha
de ste. Justiniauo lleg prescribir como obligatoria

POK TEODOBO MOMMSEN

371

]a representacin para estas personas, permitiendo hacer

USO de ella las dems personas de rango, hasta el clarjsimado.
Regularmente, para ejercitar las acciones no se valan los actores de la asistencia jurdica de otras personas. La accin de repetund constitua, sin embargo,
una excepcin en este punto (p. 366), y del propio modo
poda hacerse otra excepcin de la regla en los casos en
que acusaran mujeres menores. En otros tiempos, slo
permita el derecho hacer uso de la palabra al que poda
intervenir en el proceso como actor; de igual modo, es
indudable que en el antiguo procedimiento criminal,
los magistrados podan utilizar la asistencia jurdica de
sus colegas, pero no el auxilio de esta ndole que les pudieran prestar los simples particulares. De hecho, funcionaban, sin embargo, en concepto de actores la mayora de las veces aquellos mismos individuos que servan
de auxiliares para las defensns.
La defensa originara fue, no dudarlo, la autodefensa, y esta autodefensa, sin asistencia jurdica ajena,
y sobre todo, como concurrente con la asistencia jurdica ajena, fue cosa que se conoci en todas las pocas.
Pero, adems de ella y al lado de ella, apareci desde
bien temprano el procurador agente, el pairo7ms, de
una manera esencialmente idntica como apareci en
el procedimiento civil. Esta asistencia dependa de la
libre eleccin y voluntad de las partes; por lo menos, no
era usual que al demandado se le reconociera la condicin de magistrado. Las reglas generales sobre incapacidad y sobre la prohibicin, cuando menos la limitacin de los honorarios, reglas vigentes en materia de
representacin jurdica, eran tambin aplicables la que
ahora nos ocupa.

372

El DEEECHO PENAL BOMANO

Durante el ltimo siglo de la Repblica, la defensa en

el procedimiento penal adquiri un desarrollo desmesurado, alterando de mala manera la naturaleza de la
institucin: lo propio que hubo de suceder con los aspirantes los cargos pblicos. Mientras que en un principio lo regular era que hablara un solo procurador por el
inculpado, en esta poca lleg hacerse costumbre el
que intervinieran varios en la defensa de este ltimo,
siendo frecuente que perorasen por l hasta cuati'O; en
el ao 700-54 vemos aparecer seis defensores, y ms
tarde hasta doce. La represin provocada por este abuso
hubo de encaminarse principalmente sealar un tiempo mximo de duracin los discursos, habindose de
pronunciar stos durante el perodo de prueba; sin embargo, tambin se dieron preceptos legales que determinaron el nmero mximo de procuradores que podan
intervenir.Adems de stos, intervenan en el proceso
los consejeros, advocati, los cuales, sin tomar participacin en la sustanciacin y discusiones del asunto, ayudaban la defensa dando consejos y dictmenes, singularmente sobre las cuestiones de derecho, y menudo
prestando una asistencia muda.Con el Principado perdieron los procesos penales su inters poltico, y la elocueneia forense su importancia, innecesaria para ia comunidadj la ley y la costumbre hicieron, que tanto la
acusacin como la defensa recobraran su carcter meramente forense, y los auxiliares jurdicos, quienes se
daba ahora regularmente la denominacin de advocati,
eran en esta poca, ante todo, procuradores, agentes
gestores.
Para dar fin este captulo, debemos tratar el problema de la acumulacin de acciones, sea, en qu tanto
era permitido sustanciar juntos, en el mismo proceso, Ios-

POR TEODORO MOMMSEN

373

varios delitos que hubiera cometido una misma persona

los delitos que hubieran perpetrado personas distintas
La acamulacin de acciones penales, es decir, la reunin en un mismo proceso de varios delitos para tratarlos todos ellos la yez, era jurdicamente posible en el
Antiguo procedimiento penal, en el que intervena slo
el magistrado, y en aquel otro en que intervenan el magistrado y los Comicios; y tena lugar cuando el magistrado qne haba de fallar el asunto el que haba de
dirigir su sustanciacin, segn del procedimiento de que
se tratase, la permitiese; pero es de advertir que para
que tuviera lugar era preciso que todas las acciones fueran dirigidas contra el mismo acusado, ora fuesen acciones conexas, ora no, semejantes desemejantes. Lo propio cabe decir, por consiguiente, de este procedimiento
cuando vuelve resucitarse durante el Principado, bien
ante el Senado, bien ante el emperador y ante las autoridades que derivaron de ste su derecho penal; y por
igual motivo, cabe decir lo mismo del procedimiento penal en general de los tiempos posteriores del Imperio.
Por consecuencia, en estos casos de acumulacin de acciones la sentencia recaa, no sobre un delito singular,
sino sobre varios, y la pena sealada para cada uno de
ellos poda ser reemplazada por una pena cumulativa
nica. En estos procesos, nicamente haciendo ima especial adaptacin ellos es como podan aplicarse los
principios penales prescritos por las leyes, por lo cual la
iicumulacin de acciones contribuy esencialmente, tanto
durante los antiguos tiempos de la Repblica como durante los ms posteriores del Principado, trasf ormar el
procedimiento penal, convirtindolo en un procedimiento arbitrario, que se extenda todos los hschos puestos
cargo del acusado.
Claro est que los hechos punibles de diforents per-

374

POK TEODOEO MOMMSBN

EL DERECHO PENAL ROMANO

senas no podan ser fallados definitivamente con una

sola sentencia; sin embargo, la acumulacin no encon*
traba obstculo jurdico alguno para verificarse en el
amplio crculo antes mencionado, y los delitos conexos^
en especial los de cuadrilla y los religiosos, se sustanciaban menudo de esta manera cuando lo crea conveniente el magistrado que intervena en el proceso.
Por el contrario, el procedimiento acusatorio segua
tambin aqu, en general, las normas del derecbo privado. Segn ste, era, s, preciso que los delitos semejantes
cometidos por la misma persona contra la misma persona fuesen reunidos en un mismo proceso; pero ni las acciones desemejantes que una misma persona ejercitase
contra la misma persona, ni las acciones que, aun cuando aemejantes, ejercitasen diversas personas contra uu
mismo inculpado, ei-an acumuladas en el mismo proceso,
aun cuando en realidad hubiera circunstancias que favoreciesen semejante acumulacin, singularmente la de
ser dirigidas varias acciones al mismo juez. El proceso
por accin de repetuncUs constitua una excepcin en el
Dereclio penal, en cuanto que aqu nicamente se verificaba la controversia de la ca.usa ante el gran tribunal
del jurado cuando los diferentes perjudicados se ponan
de acuerdo para tener una representacin comn. Pero
la comunidad de la accin demanda limitbase la
primera instancia, pues en la segunda, cuya sentencia
era la que prevaleca para la ejecucin, haba de hacer
nuevamente uso de su accin singular cada uno de los
perjudicados. A los dems delitos pblicos no era aplicable la acumulacin, por el motivo de que sas acciones
respectivas no tenan por base el perjuicio causado un
particular en el sentido de perjuicio privado, sino que
aqu el actor demandaba en nombre de la comunidad.
Parece que ni siquiera en los delitos conexos hubo de

375

ser permitido reunir en un solo proceso las acciones entabladas contra distintos individuos; en las causas de
adulterio, hasta estaba legalmente prohibido interponer
la accin al mismo tiempo contra los dos culpables.
En el procedimiento por quaestiones era desde luego imposible la acumulacin de delitos desemejantes, sea de
delitos que no caan bajo el imperio de la misma ley penal, puesto que ninguna quaestio poda sentenciarse sino
con arreglo la ley especial que la regulaba. La prctica forense, haciendo que, la vez que del hecho punible
sobre el cual haba de recaer sentencia, se tratase, con
igual extensin que del mismo y como para describirlo
mejor, de todas las dems irregularidades injusticias
que se ponan cargo del acusado, hubo de oscurecer
este principio jurdico, que legalmente no fue abolido.

POK TEODOKO M0MM3EN

CAPTULO IV

E L COMIENZO DB LA ACUSACIN

Una vez fijado el papel de cada una de las partes, el

comienzo del procedimiento por quaesiiones exiga la interposicin de la demanda {petitio, accusatio, postulatio,
nominis delatioj inscriptio), la intervencin del demandado (m ius vocatio, sacrameniwn, interrogatio in iure) 6
el emplazamiento legal del mismo; la regulacin del procedimiento de la iustruccin, en cuanto este procedimiento necesitaba que el magistrado diera rdenes especiales, y el sealamiento del da fijo en que haba de
comenzar la controversia. Estos actos del comienzo del
proceso son los que vamos estudiar en el presente captulo. No debe prejuzgarse el orden de los mismos por
la enumeracin que de ellos acabamos de hacer; mejor
ser que tratemos de ete orden sega vayamos haciendo el examen circunstanciado de cada uno de tales actos.
La interposicin Je la demanda la designaba la ley
de repetundis del tiempo de los Gracos con la expresin
tcnica usada en el procedimiento civil para las acciones
personales, 6 sea peiere; pero semejante denominacin

377

po cuadraba ya pn el procedimiento por quaestiones, muy

desarrollado, que no se limitaba una simple condena
pecuniaria, y por eso hubo posteriormente de desaparacer y ser reemplazada por otras.
J.ccusare, palabra que en los tiempos posteriores
lleg reemplazar en el uso corriente la de peiere, no
era, como ya queda indicado [p. 198), voz caracterstica
de ninguna forma determinada de demanda, sino que
designaba la accin acentuando nicamente su aspecto
tico, de suerte que no es posible deducir las modalidades del procedimiento fijndose en esta denominacin
que, hablando en general, no es propiamente tcnica.
Posiulare significa proponer, pedir, y se empleaba procesalmente para designar toda propuesta peticin que haca alguna de las partes al magistrado director de la causa; muy frecuentemente se usaba para designar la propuesta 6 peticin hecha para que se permitiera la demanda; pero lo regular era que se aadiese
determinadamente la accin que se pretenda ejercitar, v. gr., postulare de peeunns repetundis. Por lo que
la forma respecta, slo es posible deducir, cosa que ms
adelante quedar confirmada, que este acto no se verificaba entre las partes contendientes, sino entre el actor
de un lado y el magistrado de otro.
La manera tcnica de designar la interposicin de la
demanda en el procedimiento por quaesiiones era, por
parte del actor, nomen re/erre, y correlativamente, por
parte del magistrado, nomen recipere. De/erre significa
hteralmente denunciar, siendo por eso delator aquel que
Haca una denuncia. Por lo tanto, resulta claro que aqu,
lo mismo que en e\ postulare, el acto tena lugar entre
^ Magistrado y el actor, sin intervencin del demanda- "
O-iVomei indicaba en este respecto la inclusin de la
persona sobre quien recaa la denuncia en la lista de las

EL DEBECHO PENAL EOMANO

FOa TEODOBO MOlfUSBli

demandas. Esta denuncia, con inclasiu de la persona

que haba de ser demandada en la lista, era cosa desconocida en el procedimiento privado; la incoacin del litigio por denuncia era contraria la esencia del juicio
arbitral, y de igual modo es asimismo difcil que el pretor hiciera aqu una lista de demandados, pues una vez
concluido el procedimiento preparatorio, que por su ndole misma haba de realizarse de un modo sumario, el
magistrado no tomaba despus participacin alguna en
las ulteriores discusiones y actos practicadt)S ante el jurado, sino que ste segua su marcha independientemente del pretor. Pero en el antiguo sistema penal pblico,
que era un procedimiento inquisitivo que regularmente
se pona en movimiento por medio de denuncia, tienen
que haber existido necesariamente delaciones de esta
clase y designacin de trminos; no faltan en absoluto
los vestigios de estas antiguas delationes. El procedimiento por quaestiones prescribi en su primer etapa la in ius
vocatio, habitun.l en el procedimiento privado. La designacin de los trminos fue introducida seguramente tan
luego como se atribuy al pretor peregrino las facultades de dirigir por s mismo, personalmente, los procesos
de repetundis. Pero cuando se estableci nu pretor especial para esta clase de delitos, la funcin principal que
el mismo hubo de desempear fue la de fijar el papel
situacin de los contendientes en el asunto, igual que
suceda en el antiguo procedimiento criminal, y es probable que juntamente con esto se confiara dicho pretor la facultad de rechazar la demanda cuando se hubiere perdido el derecho interponerla.

precedida de una pi-evia presentacin del actor. Despus

Q consignar en ella la fecha y el nombre del magistrado que diriga la causa, se expresaban los nombres
del demandante demandantes y del demandado y la
ley penal cuya violacin se imputaba ste, y tambin,
lo menos muchas veces, se describa brevemente el
hecho punible de que se tratara. E l actor mismo era
quien, por regla general, haca la inscriptio^ y cuando
l iio saba no poda escribir, lo haca otra persoua en
representacin suya, haciendo constar esta circunstancia. Los elementos que no se presentaban en primera
lnea en el protocolo, esto es, los demandantes accesorios y el fundamento especial de la demanda, se colocaban frecuentemente en concepto de subscriptores 6
como suhscriptio de la inscripHo. Pero como el fundamento de la demanda ei'a lo que en realidad daba precisin
al acto, la subscriptio era exigida tambin por la demanda misma; por lo tanto, inscriptio y suhscriptio venan
confundirse y equxvalerse. Al hacer la inscripcin, el actor haba de prestar el juramento de calumnia, cuando
menos al hacer la citacin privada, lo mismo que suceda
en el procedimiento privado; sin embargo, no es seguro
que se les exigiera todos los demandantes, y difcilmente fue considerado este juramento como la base legal de la accin contraria de calumnia que contra el
acusador poda llegar entablarse. Adems, en los tiempos posteriores, cuando el actor hiciese la inscripcin,
era preciso que presentase un fiador si quera que el
asunto siguiera su curso. Cuando ms tarde dej de ser
obligatoria la inscripcin, el procedimiento pas desde
el campo de la acusacin al de la cognicin (pp. 345 y
siguientes).

378

La lista de demandas, sobre cuyo orden de sucesin

volveremos tratar cuando hablemos de los trminos,
se formaba por la inclusin de las mismas en el protocolo judicial, no" la inscHptio, la cual iba, regularmente,

379

La admisin del demandado en el procedioiieuto per-

380

EL DERECHO PBKAL EOMANO

tenece al perodo de la contienda jurcca; es lo que la

tradicin nos ha trasmitido con las tlenominaciones de
in ius voeatio, de sacramentum, de nterrogatio lege.
La in ius voeatio, 6 sea lo que en el dereoho civil re
presentaba el hacer una citacin privada, fue puesta
antes que la nominis delatio en la ley de repetundis de
los Gracos. Sin embargo, en los procesos de esta ndole
que efectivamente se siguieron, no encontramos, ni siquiera en el de Verres, huella alguna de que el precepto
dicho se pusiera en pi-ctica; por el contrario, lo vemos
plenamente realizado, tal y como figuraba en el procedimiento civil de las Doce Tablas, en la parodia de
quaestiones que tuvieron lugar todava en la poca del
Imperio.
En los tiempos anteriores los Gracos, los procesos
de repetundis se abran siempre sacramento, 6 lo que es
igual, con la forma con que el antiguo derecho civil prescriba que se entablaran todas las acciones privadas que
no gozaran de alguna excepcin especial; pero la neeesidad del empleo de la misma qued abolida por el sistema
procesal que para este delito ha llegado hasta nosotros.
La interrogacin al acusado, que vemos mencionada
con frecuencia, igualmente que \\, nominis receptio, es difcil que se tomaran del antiguo procedimiento criminal
en que slo intervena el magistrado; ms bien se derivaron del procedimiento civil. Segn la ley, el que interrogaba era el magistrado, de la propia manera que en
el procedimiento civil nicamente al magistrado era
quien corresponda el derecho de hacer las preguntas al
demandado; en realidad, sin embargo, claro es, quien las
haca era el actor. No se precisaba en manera alguna el
objeto 6 contenido de las preguntas; pero como quiera
que esta forma de procedimiento no consenta un interrogatorio propiamente dicho, nicamente se pregunta-

POR TEODOEO MOMliSEN

331

ra si el acusado reconoca la competencia del alto tribunal establefcido por la correspondiente ley, si, por el
contrario, tena objeciones que presentar, si se reconoca no se reconoca reo de alguna falta contra esta
ley. Por donde se ve clara la necesidad de que, al interponer por escrito la deiianda, se mencionara en ella la
correspondiente ley, y que, por consecuencia de esto, y
en relacin tambin con todas las dems circunstancias
que rodeaban al asunto, la interrogacin hubiera de hacerse antes de constituirse el tribunal del jurado. As el
silencio que sobre este acto se guarda en el proceso contra Verres, y en general en todos los procesos que con
mayor exactitud conocemos, como el establecimiento de
la nterrogatio lege illa y de la demanda del actor al lado
de la constitucin de un tribunal de jurado previsto por
la misma ley, hacen sospechar con fundamento que las
dos cosas se hallan entre s en una relacin alternativa.
Los dos principios jurdicos igualmente comprobados,
segn los cuales el procedimiento penal poda incoarse,
ora por medio de citacin privada, ora unilateralmente
por el actor, hubieron de ser equiparados por la introduccin de un doble procedimiento, saber: de un lado,
por la va civil normal, mediante la citacin privada,
preparacin del litigio por el magistrado interrogacin
por el mismo al demandado acerca de su culpabilidad,
llevando el asunto as preparado la lista de las demandas cuando la contestacin fuere negativa; de otro lado,
por el procedimiento penal pblico normal, mediante
denuncia ante el magistrado, ofrecimiento hecho por el
denunciante de probar los hechos denunciados en juicio
contradictorio, y aceptacin por parte del magistrado de
este ofrecimiento, asentando al inculpado en la lista de
los denjaudados. La in ius voeatio y la nominis delatio
hablan de ser formuladas alternativamente. La primera.

382

POB TEODOBO UOUUSBN

EL DEEEOHO PENAD KOMANO

nica permitida en un principio, es probable que en los

tiempos posteriores fuese la normal legalmentej de hecbo, sin embargo, slo por excepcin se haca uso de ella.
Es posible que ms tarde las leyes, por ejemplo el sistema procesal de la ley Julia, abolieran formalmente la
citacin privada como medio de incoar el procedimiento
criminal. La segunda, que era el nico procedimiento en
vigor durante el Principado, exclua todas las actuaciones anteriores al emplazamiento. No queda vestigio alguno de que el magistrado tomase parte en la acusacin
al demandado; de haber existido tal participacin, pudiera ella considerarse como un medio de mostrarse
parte en el asunto. El actor no estaba tampoco obligado
dar noticia de la interposicin de la demanda al demandado; de tal notificacin se habla muchas veces,
pero no de tal manera que su prctica su omisin
pudieran ser consideradas en el numero de las cofias
esenciales al proceso penal. Edentemente, el procedimiento por quaestiones, que exiga al magistrado el
acuerdo de las dos partes contendientes para que tuviese lugar el litigio privado, le prescriba aqu abrir
el proceso penal pblico y sustanciarlo, con citacin
de ambas partes, con slo que se hubiera presentado
la denuncia por una de ellas. Esta citacin hecha por
el magistrado fue la principal causa del desarrollo del
procedimiento por jurados bajo la presidencia del magistrado, y esto es lo que ante todo distingue la quaestio del juicio civil ordinario. La citacin del procedimiento penal pblico, tal j como la hemos caracterizado
en el libro anterior (pp. 175 y 324-26), hubo de mitigarse, sin duda en armona con el carcter mixto de este
procedimiento, puesto que aqu se prescinde de la coercicin personal; de manera que el magistrado que entra
n funciones consecuencia de la interposicin de la de-

383

manda privada, no tiene facultades para hacer llevar por

la fuerza ante el tribunal al demandado, ni para arrestarlo; en cambio, dicha citacin se equiparaba la que
iena lugar en el procedimiento pblico propiamente dicho, en que como se infiere del total silencio que guardan acerca del particular las abundantsimas fuentes
el demandado no tena que ejecutar ningn acto positivo
antes de que llegara el trmino, sino que dentro de ste
era interrogado sencillamente despus de su comparecencia no comparecencia, pudiendo continuar en ltimo resultado la causa, aun en ausencia suya, hasta quedar sentenciada.
La frmula del derecho civil, aquella que serva de
instruccin para los jurados, no era necesaria en este
procedimiento, por cuanto el mismo magistrado que instrua el proceso era el que lo diriga. Pero ni la in ius
vocatio ni el sacramentum podemos imaginrnoslos bien
sin dicha instruccin; es ms: las partes tcnicas de la
frmula hay que referirlas al procedimiento penal. La
frmula no poda menos de existir cuando la causa se
abriera con aquellos actos; en el procedimiento sin citacin privada, nico predominante en la prctica, la frmula se sustituy hasta cierto punto por la interposicin
escrita de la demanda.
Enlzase con lo dicho la cuestin relativa al momento en que queda entablada a accin penal y las consecuencias jurdicas de tal entabladura. Ciertamente, no
nos importa determinar este momento por lo que toca
la poco decente costumbre, cuya existencia podemos deiostrar partir del siglo ltimo de la Repblica, segn la
cual, cuando alguien estaba sometido un proceso penal,
ya fuese de aquellos en que intervenan los Comicios, ya
d-e aquellos otros que se sometan al tribunal del jurado,

EL DERECHO PENAL BOMANO

POR TBOCOBO UOMUSBN

61 mismo y sus ms prximos parientes y amigos procuraban excitar la compasin de los ciudadanos vistindose
de luto, cuyo efecto se despojaban de los signos reveladores de su rango que tenan derecbo Uerar y aparecan en pblico vestidos descuidadamente y sin cortarse
la barba ni el cabello; y decimos que por lo que toca
esta costumbre no tiene inters la determinacin del momento dicbo, porque no haba obligacin de respetarla, y
cada cual era libre para elegir el comienzo de su obsevvancia y para dejarla de guardar si bien le pareca cuando le pareciere. Pero el momento en cuestin engendraba tambin consecuencias jurdicas propiamente tales.

tiones, por cuanto las consecuencias econmicas patriBioniales de las mismas se consideraban y se trataban
como obligaciones procedentes de delitos.
El momento en que quedaba entablada la accin no
era siempre el mismo. A lo menos la prescripcin del
proceso, comenzaba acontarse en un principio desde el
instante de la inscripcin; en cambio, para otros casos, y
segn la legislacin justinianea, aun por lo tocante la
prescripcin del proceso, se consideraba como comienzo
de ste el momento eu que empezaba la controversia de
las partes, cosa que, en este respecto, reciba la denominacin de litiscontestacin criminal. Es singular la manera como apareci este concepto. El procedimiento por
quaestiones era indudablemente un producto mixto, resultante de la combinacin del procedimiento privado y
del procedimiento penal pblico, y por consecuencia,
como se comenzaba por el sacramentum^ y en general
por la in ius vocatio, no poda menos de existir en l la
litiscontestacin. Pero en la prctica, se haca un uso
poco menos que exclusivo de la nominis delatio, que era
unilateral, y por lo mismo la intervencin del demandado quedaba excluida, no existiendo, por lo dems, consideraciones ni de orden terico ni de orden prctico que
exigieran la extensin de la misma al procedimiento por
quaestiones eu general. A lo que hay que aadir la poderossima razn de que las antiguas fuentes, que tan
abundantes son por lo que toca esta forma de proceso,
guardan un silencio absoluto respecto del particular. La
litiscontestacin criminal no aparece hasta la jurisprudencia de los tiempos de Severo y posteriores, y en cuanto
9- esta poca, seexpUca muy bien la introduccin del concepto que nos ocupa, porque el hacer pasar los herederos
de una persona que hubiere muerto mientras el proceso
cataba pendiente la obligacin de satisfacer las penas pe-

384

I.** El momento de quedar entablada la accin era

el decisivo para contar el plazo en que poda interponerse la demand, tambin el en que se deba resolver
la ya interpuesta.
2." La limilacin de los dereebos civiles si bien,
claro est, el demandado no podra ser tenido como culpable hasta que el tribunal diera' su sentenciaya en
los tiempos de la Kepblica comenz contarse desde
que quedaba pendiente la demanda, en algunos casos, y
esto se hizo regla general segn el derecho de los emperadores, por cuanto dicho demandado se le negaba el
acceso los cargos pblicos, sobre todo cuando se ejercitaban contra l acciones capitales.
3. La regla del derecho civil, segn la cual, los
procesos privados que se seguan por causa de delitos,
des<.T el instante eu que intervena en ellos la autoridad
judicial, cambiaban su carcter de procesos penales por
el de pleitos sobre obligaciones, y por lo tanto, si moran
el actor el demandado, el proceso pasaba sus herederos, no era aplicable la forma antigua del procedimiento penal en que slo intervena el magistrado; pero, lo
menos la jurisprudencia del siglo iii,la aplic las qnaes'

385

26

E L D E R E C H O PEKAL ROMANO

POP. TEODORO MOMMSEN

cuniarias q\ie la misma tuviera que pagar, era cosa que

afectaba los intereses fiscales. Es sumamente probable
que la percepcin de dinero por parte del Estado hiciera
que se inventara la teora jurdica de que se trata

Perteneca tambin la serie de los actos preparatorios del proceso que estaba para ventilarse, eu caso de
que el mismo se hubiera de llevar ante el jurado, la
constitucin de este tribunal por va de sorteo de edicin y recusacin, acerca de los cuales extremos se ha
hablado ya en el libro I I {pp. 221 y sigs.). No es cosa muy
clara la de saber en qu etapa del procedimiento preparatorio se verificaba este acto; es de presumir que las
leyes reguladoras de cada una de las quaestiones mandaran cosa diversa acerca del asunto. La regla general
sera elegir los jurados que haban de actuar en cada
lina de las causas antes de que comenzura la lucha contradictoria, pues de ente modo no se molestaba intilmente !a mayora de los que figuraban en la lista general: en la causa formada por la muerte de Clodio, las
discusiones se verificaron ante todos los jurados llamados, y el sorteo de los encargados de votar se hizo inmediatamente antes de la votacin; pero, sin la menor
duda, este procedimiento fue excepcional. La edicin,
introducida por la ley de repetundis, dada en tiempo de
los Gracos {p. 224), haba de tener lugar dentro del plazo de sesenta das; comenzaba probablemente el da de
la inscripcin de la accin, y de tal manera, que el actor, dentro de un plazo de veinte das, daba conocer
al acusado el nombre de cien jurados, de entre los 450
sealados para estas causas, y de esos cien, elega luego
el demandado cincuenta dentro de los cuarenta das siguientes, y esos cincuenta jurados, con ms el presidente, componan el tribunal. Por el contrario, el sorteo se
haca la mayora de las veces del nmero total de jurados, as de lo3 que hubieran de votar como de los que
podan ser recusados, teniendo lugar la recusacin inmediatamente antes de comenzar el procedimiento coni'adictorio y quedando libres los que no hubiesen de

386

Si en el procedimiento penal pblico corresponda al

magistrado verificar la instruccin de la cansa y presentar las pruebas ante la ciudadana, sea la anqisicin,
en el procedimiento por quaesiiones, tanto la instruccin
como la prctica ante el tribunal de las pruebas preparadas, eran cosas que quedaban encomendadas un
particular, y, generalmente, l es quien se confiaba el
cuidado de reunir como pudiera el material indispensable para probar los hechos que se ventilasen, Pero la situacin de este particular, como instructor que realizaba
sus funciones por comisin del juez, daba, hasta cierto
punto, al sumario que instrua, el carcter de la cognicin practicada por el magistrado. Tales atribuciones,
que traspasaban los lmites de los derechos reconocidos al
demandante privado, se le concedan al acusador, ya por
el sistema mismo de las qtiaestioneSy 6 sea por las leyes que
regulaban este procedimiento, ya tambin por virtud dr
especial autorizacin que le diera el magistrado que diriga la causa, como diremos ms al por menor en el captulo consagrado los medios probatorios. Si la instruccin haba de practicarse fuera de -Roma, entonces se le
concedan al particular instructor, de un modo anlogo
loque pasaba con el gobernador provincial, cierto numero de compaeros (comitet) que le sirvieran de auxiliares
para el desempeo de su misin; la ley fijaba el mximum de estos auxiliares que podan concederse. Durante el Imperio, la inquisicin en las causas de repetundis
no la verificaba el representante del perjudicado, sino
ste mismo.

387

EL DBKKCHO PENAL BOMANO

FOR TEODORO U0UU3EK

intervenir en la votacin.Probablemente existiran

preceptos especiales que regularan de muy vara manera este acto, de conformidad con la ndole partieulaxde cada uno de los juicios.
A lo que parece, en el sistema antiguo no se exiga
juramento la persona personas llamadas dar nu
veredicto. A los funcionarios quienes se encomendaba
la pronunciacin de sentencias la direccin de procesos, jams se les exigi juramento, y es probable que en
un principio aconteciera otro tanto con los jurados. Pero
segn pai-ece, desde bien temprano se intrpdujo el uso
de que cuando un particular hubiera de fallar votnv
en un asunto jurdico, deba fortalecer con el juramento
la conviccin de su conciencia. Entonces se permiti
que todo magistrado que dirigiera un proceso acusatorio
tomara igual juramento, antes de comenzar las discusiones, los jurados que haban de dar en l su voto.
El primero que orden como medida general el juramento judicial, fue Juatiniano.Loa nombres de los
jueces jurados se hallaban expuestos en el local donde
se administraba justicia, para conocimiento de todo el
mundo.

i-ndole veces por anticipado el da en que haban de

practicarse las discusiones.
Cuando el actor llevaba al demandado delante del
magistrado y no haba ningn otro impedimento que lo
estorbase, poda prescindirse de la citacin y comenzar
desde luego el proceso; mas esto era un rigor exorbitante, y en las causas en que intervena el jurado, apenas
si se pona en prctica. Cuando se trataba de un proceso
que hubiera de sustanciarse con arreglo la ley mencionada eu la demanda, era regla absoluta citar las partes y los jurados para un da determinado. Si no h u biera ningn motivo que lo estorbase, este da sola ser
el dcimo, contar desde la interposicin de la accin;
tambin era, veces, el trigsimo. Respecto de la forma
de la citacin, no sabemos nada concreto; por regla g e neral, un apparitor era el encargado de verificar la vocacin; sin embargo, era preciso emplear la citacin por
edictos cuando no dispusieren otra cosa leyes especiales,
y en todo caso era permitido servirse de ella (p. 331).

388

Finalmente, al magistrado que diriga el proceso es

quien corresponda la facultad de sealar el da das
en que haban de verificarse las discusiones. No puede
demostrarse que el acusado tuviera participacin algun a en este sealamiento; al acusador, por el contrario,
cuando era necesario practicar instruccin, el magistrado le sealaba un plazo prudencial para practicar sta,
teniendo en cuenta las circunstancias que en el caso
concurrieran. Pero, segn parece, esos plazos se fijaban
por acuerdo entre el magistrado y el actor, dando el primero al segundo determinados das de trmino y sea-

880

Por prescripcin legal haba que sealar nuevo plaza

cuando el magistrado se hubiera descuidado cuando
no se hubiera reunido nmero suficiente de jurados.
Pero tambin poda suceder que, peticin de una sola
de ambas partes, el tribunal dejara sin efecto el sealamiento hecho hiciera uno nuevo, siempre que estimara suficientes los fundamentos para ello alegados.
Para presentar estas disculpas se permita servirse de
representante, el cual no era admitido para ninguna
otra diligencia del proceso penal. Aun en los casos en
que una ambas partes hubieren dejado de acudir al
llamamiento hecho, sin alegar jastifi,cacin de su falta,
el tribunal poda sealar otro da su arbitrio para la
comparecencia. Por otra parte, con el fin de evitar que
se alargaran los procesos, en los tiempos posteriores se

390

BL DEKECHO PENAL KOMANO

sealaron plazos mximos para estas dilaciones. En ltimo caso, la no presentacin del demandante produca
la caducidad de la accin, no ser que el demandado
quisiera continuar la causa para poder, con su absolucin, fundamentar el ejercicio por su parte de la accin
de calumnia; volveremos sobre esto cuando nos ocupemos de las penas que quedaban sujetos los acusadores. Pero segn ya queda dicho en el libro precedente
(p. 332 y sigs.), cuando era el demandado quien dejaba
de acudir la citacin, entonces, en los asuntos penales de menor importancia, se le segua la causa en rebelda, y en los delitos ms graves se suspenda el procedimiento, aplicndole, bajo reserva de aplicarle, los
medios coercitivos.
Este sealamiento de trminos trajo como resultado
la formacin de una determinada sucesin serial de procesos, es decir, de un ordo procesa!, ya que eran mltiples las causas que tena que dirigir que resolver un
mismo magistrado. Para sealar este orden ae tena en
cuenta, por regla general, el en que liaban sido nterpuestas las acciones; sin embargo, la regla poda sufrir
excepciones, sien do sustanciado algn asunto cuando no
le correspondiera, es decir, fuera del orden [extra ordiwem), ya en atencin al plazo que para instruir el proceso se conceda al actor, ya por tratarse de causas conexas, ya por la gravedad del caso. Las acciones por
causa de coaccin que, lo mismo que las acciones privadas, se llevaban ante el pretor, conociendo de ellas, bajo
la presidencia de ste, quaesitores nombrados al efecto,
estaba legalmente dispuesto que se sustanciasen y fallasen fuera del orden.

CAPITULO y

LOS MEDIOS DE PBUEBA

Autes de ocuparnos del perodo probatorio, ser conveniente exponer lo que se sabe acerca de los medios de
prueba admitidos en el procedimiento criminal romano;
la apreciacin de los mismos tendr su lugar adecuado
cuando se trate de la pronunciacin de la sentencia.
Por virtud del mismo carcter tico que tena el Derecbo penal de Roma, no estaba sujeta en l la prueba
formalidades legales, como poda estarlo la prueba segn el derecho civil. La sponsio y la prestacin de juramento eran, sin duda, medios adecuados para resolver
cuestiones jurdicas desde un punto de vista legal; mas
no lo eran en modo alguno para producir, acerca de la
efectividad del acto controvertido, aquella conviccin
intima, sin la que no deba dar su sentencia el tribunal
penal. Por la misma razn, en el Derecho penal no tema la confesin el valor absoluto que en el derecho civil, donde se equiparaba un fallo firme. Claro est que
la conviccin aludida no puede ser otra que la histrica,
o-juella que exige r'eflexin inteligente y examen concienzudo, y que en tanto evita la posibilidad de caer en

393

EL DESECHO PENAL BOMANO

POB TEODOHO HOIMSEN

error positivo, en cuanto impide condenar ea caso de

duda, por lo que la absolucin no implica la inculpabilidad del acusado, sino solamente la afirmacin de que no
se estima demostrada su culpabilidad. En las fuentes
del Derecho romano no se enumeran de una manera
sistemtica, ni se regulan completamente, los mltiples
medios de que el juez poda servirse para llegar aquella conviccin; los ms importantes de ellos y los nicos
sobre cuyo empleo en Eoma puede decirse algo con cierta precisin, son, de un lado, las declaraciones, tanto
del procesado como de los testigos, j de otro, el material probatorio obtenido por va de registro de la casa,
y principalmente el material escrito documental. La
inspeccin ocular que el magistrado poda hacer eu los
casos de injuria, j otros medios de reconocimiento de
que se poda echar mano para la prueba, parece que no
producan resultado, por cuanto el material que los mismos ofrecan no era suficiente para sacar conclusiones
generales. Lo que en este captulo vamos decir se refiere principalmente al procedimiento acusatorio; sin
embargo, hemos tenido tambin en cuenta el antiguo
procedimiento penal y la cognicin.

libre y lo dicho por otro no libre, sin embargo, bajo el

respecto jurdico, se les daba distinto valor y se denominaban de diferente modo; sobre todo, el concepto del
testimonio, tesiimonium, no se aplicaba ms que los libres. Se hace, pues, preciso separar una categora de
hombres de a otra en este punto. Vamos, por lo tanto,
estudiar en primer trmino las manifestaciones, y singularmente el testimonio de los hombres Ubres, ora en
lo relativo su admisibilidad no admisibilidad, ora en
cuanto la libertad la coaccin para prestarlo, ora,
finalmente, por lo que respecta la forma en que haba
de prestarse.

S9S

A.Las declaraciones y el testimonio de los hombres lihreS'

Las manifestaciones declaraciones que una persona
poda hacer respecto un hecho que la \&y hubiera de
tomar en cuenta se denominaban, desde el punto de vista
del Derecho penal, ora confesin, cuando dichas manifestaciones resultaban perjudiciales al mismo que las haca, ora testimonio, en los dems casos. Si bien es verdad
que ni en cuanto la primera ni en cuanto al segundo
haba una diferencia real entre lo dicho por un hombre

Eespecto las declaraciones de los hombres libres,

debe advertirse que eu la instruccin del proceso criminal se tomaba, en general, en cuenta la condicin personal dlos mismos para apreciar el valor de aqullas,- mas
no para el acto mismo de recibirlas. No faltan documentos que acrediten q\ie en el procedimiento criminal romano sirvieron de testigos mujeres y aun nios, y que cuando se trataba de hombres no libres, lo nico que se variaba era la forma de prestar el testimonio. Eu cambio, se
interponan aqu motivos de piedad. De presumir es que
ya en el procedimiento criminal primitivo en que intervena slo el magistrado, la costumbre hubiese restringido la facultad que ste tena para interrogar todo el
mundo imponiendo coactivamente la obligacin de contestar, y que la restriccin tuviera por objeto impedir
que el interrogado perjudicase con sus deposiciones
personas allegadas l, faltando asa ciertas conveniencias j deberes. Aplicbase esta restriccin:
^ A los casos en que se tratara de ascendientes y
tJescendientes.
2. A aquellos en que se tratase, de un lado, del patrono y sus descendientes, y de otro, del liberto y los su-

394

EL DKEECRO PENAL EOMANO

yos, sea de los clientes; la costumbre de tiempos posteriores refiri esta limitacin nicamente al pabrouo y
su hijo de un lado, y al liberto mismo del otro.
3." A aquellos en que hubiera de deponer el protector jurdico, el abogado procurador, el patronus en este
sentido, contra su defendido 6 cliente.
A estas limitaciones relativas de la obligacin de
prestar testimonio, hay que aadir otra, que contradice
propiamente la facultad que en principio tena el magistrado para exigir que declarase toda persona capaz de
declarar: pues por disposicin de la ley no se admita el
testimonio de la persona que se hallase condenada criminalmente, ni tampoco el de una serie de otros individuos que por causas diversas estaban infamados. El fundamento de esta exclusin era el concepto primitivo del
testimonio, el cual no se refera los procesos, sino que
serva para certificar solemnemente de la efectividad de
un acto propio del derecho privado, haciendo asistir al
mismo terceras personas; este derecho de prestar fe les
estaba prohibido justificadamente las mujeres y
aquellos quienes se haba privado del mismo por va
penal. En cierto modo, la equiparacin del testimonio
prestado en la instruccin de una causa criminal y el
prestado como medio de dar fe, quedaba declarada por
el hecho de que en el antiguo procedimiento criminal
se prestaba, por lo regular, el primero ante la ciudadana congregada en asamblea, y en el procedimiento acusatorio f-e prestaba pblicamente ante los jurados. De
manera que el acto tiene que ser considerado, en cierta
medida, como una funcin pblica. A consecuencia de
esto, se evitara todo lo posible el servirse como testigos
de individuos indignos, y cuando se hiciera realmente
indispensable utilizar su testimonio, se acudira (no tenemos pruebas de ello) la forma secuadaria de testimo-

POR TKODOBO MOMMSEN

395

niar de que vamos ocuparnos despus, y que consista

en servirse de deposiciones extrajudiciales.
Tocante la importante cuestin relativa saber
hasta qu ponto en los procesos penales dependa la
facultad de prestar declaracin del libre arbitrio del
interrogado, ste poda ser constreido prestarla,
hemos de decir que en los primeros tiempos la regla
geueral, hasta cierto punto, era que el magistrado tuviera un derecho legalmente ilimitado interrogar, y
que, por el contrario, carecan de l los particulares.
Por consecueucia, mientras en los pleitos privados, aun
en los que se seguan por causa' de delito, las partes no
podan obligar materialmente ni la parte contraria
ni terceras personas prestar declaracin sobre sucesos efectivos, y el magistrado que instrua el pleito
tampoco haca uso de sus facultades oficiales para este
fin, en el procedimiento penal pblico, en aquel que culmina cuando en l intervienen el magistrado y los Comicios, aconteca lo contrario, siendo de advertir que no se
estableca diferencia alguna para este efecto entre el
caso en que el interrogado depusiera acusando alguien,
y aquel otro en que no hiciera otra cosa que prestar un
testimonio, ni tampoco entre aquel caso en que la interrogacin se verificase meramente por va de cognicin, y
aquel otro en que tuviese lugar despus de haber presentado solemnemente la demanda, en la anquisicin.
Tampoco se ponan al magistrado limitaciones en cuanto
al nmero de personas que poda citar declarar, ni hay
vestigio alguno de que la ley hubiese fijado nmero mximo. "Verdaderamente, esto significa una desigualdad
esencial establecida en perjuicio de la defensa, pues va
en la cognicin, y todava ms an en la anquisicin,
que presupona y reproduca la cognicin, el inculpado
^0 tena ningn derecho reconocido por la ley propo-

396

E L DERECHO P E N A L BOMANO

ner testigos de descargo, y ]o nico que s le permita,

despus de liaberapeliido intilmente a l a buena voluntad
del que liaca la inquisicin, era acudir la proteccin
de los tribunos para que mediante ella se le permitiese
un testigo, contra la voluntad del juez de ia causa.
Este derecho que el juez tena interrogar al inculpado,
as como el derecho exclusivo de citar loa testigos, de la
propia manera que se aplic al procedimiento penal del
tiempo de la Tepiiblica en que sobmiente int^rvi^ua el
magistrado, y aquel otro en que interponan el magistrado j os Comicios, hzose extensivo tambin durante
G1 Principado la cognicin. La indagatoria del inculpado era as la que ocupaba el primer lugar entre los medios de prueba, y aqul no le quedaba abierta ninguna
va jurdica para intervenir en la citacin de los testigos, cosa que en los antiguos tiempos haba sido hacedera mediante la intervencin de los tribunos.
Respecto los medios de coaccin que poda acudir el magistrado en caso de que se negase alguien
confesar o declarar, nos remitiremos lo dicho acerca
de las facultades coercitivas que al mismo se ie conferan {pp. 44 y sigs.); el arresto y las multas hubieron de
serlos medios de que aqu se hiciera especial uso. Pero
los castigos corporales y toda otra clase de mai'tirio,
los cuales se acuda en casos semejantes en muchos E s tados griegos de gran civilizacin, estuvieron prohibidos
en Poma, y lo estuvieron, segn la tradicin que ha llegado hasta nosotros, desde muy antiguo, y no slo con
relacin los ciudadanos romanos, 'sino con relacin
todos los hombres libres en general; cosa no inverosmil
si se tiene en cuenta que tanto la libertad como la esclavitud fueron consideradas en el Derecho romano como
instituciones internacionales. Esta regla, que con razn

P O E TEODOKO MOMMSEN

397

Jebe estimarse como uno de los grandes mritos de la civilizacin romana, no sufri excepcin alguna, hasta donJe nosotros sabemos, en los tiempos de la Pepblica.
pero al venir el Principado, comenz ser removida esta
fundamental golumua d^l Estado jurdico {HecMsstaat).
_A, los hombres libres acusados de haber cometido delitos, se les aplicaba el tormento ya en los primeros tiempos del Imperio, pero, segn pa.rece lo ms probable, no
porque hubiera precepto legislativo que lo ordenase, sino
en virtud de hi prctica establecida por los dos altos tribunales que restablecieron el procedimiento antiguo en
que intervenan el magistrado y los Comicios, tribunales
que no reconocan traba legal alguna en su ejercicio.
Bien seguro es que el fundador del Principado no permiti el uso del tormento, y todava el emperador Claudio,
al comienzo de su reinado, prometi bajo juramento no
permitir que se atormentase los hombres libres. Pero
ya en tiempos de Tiberio hubo procesados quienes,
por orden del alto tribunal, se es someti la quaestio
penal, al tormento, y la aplicacin de ste fue durante
los dos siglos subsiguientes, ora interrumpida, ora permitida, segn las tendencias que reinaran en los gobernantes. Claro es que los procesos en que con preferencia se
aplicaba eran aquellos que daban lugar los delitos de
lesa majestad; pero conviene aadir que, sin que pueda
sentarse una regla fija, lo probable es que hicieran uso
de l como recurso extraordinario los tribunales ordinarios. La aplicacin del tormento fue regulada por virtud de la divisin legal de las personas en de clase superior y clase inferior, divisin que, lo menos de un
taodo preciso, hay que referir (i la poca de los emperadores Marco y Vero (161 169 d. J. C ) ; la primera clase de personas esta,ba libre del tormento, mientras que la
segunda fue equiparada, desde este punto de vista, los

398

EL DEaECHO PENAL ROMANO

esclavos. Corresponda el privilegio de no ser atormentados la nobleza hereditaria de orden senatorial, del
propio modo que las personas del rango de los caballeros que constituanla segunda clase de funcionarios pblicos; adems, los decuriones de los municipios y
sus lujos; tambin se liizo extensiva la exencin los
que fueran hubieran sido soldados. Con todo, el derecho de no ser atormentado slo vala como regla general
por lo que toca al procedimiento penal, pues el procesado
queda.ba sv.jeto al tormento, sin distincin de clase ni
categora social, cuando se trataba de causas de lesa majestad, en las de magia, estrechamente afines con las anteriores, y en las de falsedad.El tormento de los testigos libres se equiparaba en principio al de los procesados que negaban, pues tambin estos ltimos tenan la
consideracin jardica de no culpables; sin embargo,
hasta tiempos avanzados no se comprendi la posibilidad de aplicarlo, y en todo caso se hizo un uso muy parco
de l. Lo encontramos aplicado por vez primera en la
poca de Severo, en un caso de declaracin insegura y
contradictoria consigo misma. Desde Constantino en
adelante, los hombres libres de la hez del pueblo fueron
equiparados en este particular los no libres, y en las causas de lesa majestad no se hizo distincin alguna, por lo
que al tormento se refiere, entre procesados y testigos.
Si en el procedimiento penal en que slo intervena
el magistrado, ste, as durante la Repblica como durante el Imperio, poda obligar coactivamente los individuos declarar, el procedimiento acusatorio de la
poca republicana, por el contrario, como quiera que fue
una derivacin del procedimiento privado y se form tomando fundamentalmente ste por modelo, estuvo sometido al principio opuesto, aun cuando rodeado este
ltimo de limitaciones esenciales.

POS TEODORO MOMMSEN

399

El magistrado penal que intervena en el primer procedimiento tena facultades para interrogar al inculpado; en cambio, en el procedimiento acusatorio, al actor,
QO obstante considerrsele como quasimngstrado, no se
le reconoca semejante derecho, y tampoco el magistrado
que diriga el asunto poda intervenir en las discusiones,
pre'^nntando al acusado; as como en el procedimiento
privado no se permita la, indagatoria del demandado,
tampoco se permita, en el procedimien to acusatorio. Pero,
de la propia manera que suceda en los pleitos privados
por multas en que estaba interesada la comunidad, ns
tambin en las causas por el procedimiento de las quaesUones, concedan al actor las leyes singulares que regulaban stas un derecho limitado de citar testigos, y la limitacin consista en que dichas leyes fijaban el nmero
mximo de testigos que poda citar el demandante. De
esta manera, los testigos eran de dos clases: unos que podan comparecer libremente, y otros que estaban obligados por la ley declarar. La citacin la haca el actor, y
se verificaba regularmente en el tiempo que mediaba entre el da en que comenzaba correr el plazo para presentar la demanda y aquel otro que sealaba el trmino;
este perodo se le conceda principalmente para que buscase los testigos (p, 388); pero si durante las discusiones
se lograba disponer de otro testigo cuya declaracin se
considerase necesaria, nada estorbaba el que se hiciera
una citacin posterior. Para hacer la citacin, haban de
ponerse disposicin del demandante los medios auxiliares de que dispona el poder pblico, fin de que pudiera
utilizarlos de la misma manera y con la misma extensin
con que los utilizaba el magistrado en e antiguo procedimiento para hacer las citaciones; el tribunal resolva
acerca de las excusas que se presentasen, y si algn citado dejaba de presentarse sin justa causa, podan impo-

400

EL DESECHO PENAL ROMANO

nrsele las correspondientes penas. Si el testigo compareca obligado . ello, pero se negaba prestar declaracin, entonces, peticin del demandante, quedaba sometido a la coercicin del magistrado que presidiera el
acto; no conocemoe, sin embargo, caso alguno en que as
sucediera, lo cual se explica por la circunstancia de que
el actor, al elegir los testigos de que haba de servirse,
buscara aquellos que se bailaran dispuestos deponer
en favor sujo. La iuderanizaein de gastos, que lo menos los testigos quienes se kubiere obligado comparecer no poda serles negada, corra de cuenta del actor para los testigos que l bubiera presentado. Estaban
exentos de a obligacin de declarar, aparte de aquellas
personas quienes no se permita'ser testigos (pp. 393
y sigs.),los parientes del inculpado y aquellos individuos
que se tallaran ligados al mismo por el vnculo del patronato; lo estaban tambin ciertas otras categoras de
personas por razn de su edad, por razn de la distancia
que se hallaran, y por razn de la posicin social que
ocupasen: estas personas slo prestaban declaracin
cuando ellas voluntariamente quisieran hacerlo.El inculpado tena en todo caso derecho presentar testigos,
pero no poda citarles con obligacin de comparecer ni
en el procedimiento acusatorio ni en el por cognicin.
En este particular se ve bien claramente el carcter de
quasimagistrado que tena el actor; aqu, todava mejor
qne en la auquisicinen la que el magistrado estaba
obligado, al menos moralmente, guardar imparcialidad,se ve al procesado ocupar injustamente una posicin inferior. Lo cual dio motivo que se produjeran
quejas y que se establecieran disposiciones excepcionales, sobre todo para el delito de ambitus.Al procedimiento acusatorio de los tiempos posteriores, slo hasta
cierto punto le son aplicables las anteriores normas. El

401

POR TEODORO MOMMSEN

Jerecho de interrogar al acusado se bizo extensivo al

iismo, y hasta se empleaba el tormento cuando la ey
lo exiga, como en las causas por delitos de lesa majestad,
cuando el tribunal lo permita. En lugar de hallarse limitado por la ley el nmero de tesHgos que el actor poda citar, y negarse en cambio al acusado el derecho de
citar testigos, parece que todo esto fueron cosas entregadas al arbitrio del juez, y que de esta manera el procedimiento acusatorio se aproximaba al de la cognicin.
Por razn de la forma, las declaraciones (del tormento cuestin penal hablaremos al tratar de las declaraciones de los esclavos) constituan, generalmente, una
parte, el verdadero ncleo de la controversia discusin
ante el tribunal sentenciador; por lo tanto, nos ocuparemos de ellas en el captulo siguiente. Pero no era absolutamente preciso que el testimonio fuese prestado ante
el tribunal que entenda de la causa. La deposicin del
testimonio y la prestacin del juramento con que el mismo se robusteca ante el tribunal del lugar donde estnviese el testigo eran cosas que, sin duda alguna, no permitan las costumbres romanas, y con relacin alas materias penales todava Justiuiano hubo de prohibirloPero, yii en los tiempos de la Eepbliea, y muy especialmente en los de! Principado, se permiti tambin prestar extrajudicialmente testimonios legalizados, observande al efecto las formalidades usuales para la formacin
de los documentos privados. Claro es que en estos casos
no intervena juramento, y, sobre todo, no haba posibilidad de que la parte contraria repreguntase los testigos, como se hubiera hecho en el juicio en presencia de
las partes y estando frente frente los intereses de s^^as, por lo que muchas veces se rechazaran semejantes
testimonios por insucientes. Pero como medio auxiliar,
se permita acudir ellos, y se ponan en prctica cou
215

EL DBBECHO PENAL EOUANO

POH TEODOBO MOMMSKN

frecuencia, especialmente en aquellos caaos en que se

trataba de testimonios que en realidad tenan poca importancia, como en el caso de la llamada laudacin,
cuando el testigo se hallaba personalmente imposibilitado para comparecer ante el tribunal.

la declaracin solicitada por la otra parte; de igual manera se proceda en los pleitos noxales cuando el seor
ni se allanaba hacer entrega del esclavo la part*
contraria, ni tampoco pagar la indemnizacin correspondiente, quedando entonces encomendada la resolucin
del asunto al veredicto del jurado. Por consiguiente, en
estos casos, siempre dependa de la voluntad del seor
el que el esclavo fuese interrogado que no lo fuese, y
si el lesionado le interrogaba por s empleando al efecto
la forma del tormento usualmente practicada con los
hombres no libres, cometa un hecho punible.

402

B.Las declaraciones y el quasiteHimonio de los no libres.

En el procedimiento penal se admitan, lo mismo que
las de los Ubres, las declaraciones que prestasen los
hombres no libres, as las relativas sus propios actos
como las relativas los hechos que ellos hubieran llegado conocer. Pero no se haca extensiva las declaraciones de loa esclavos la denominacin de testimonio
que era, ante todo, propia de aquellos actos en que se
trataba de dar fe de algo, en los cuales, claro est, no
podan intervenir los esclavos;estas declaraciones se
hallaban sometidas, por regla general, otras reglas ms
severas que las otras. Aqu tambin, como cuando hemos
tratado de las declaraciones de los hombres libres, es
conveniente que nos ocupemos, as con aplicacin la
confesin como al testimonio, en primer trmino, de si
el esclavo poda voluntad suya prestar declaracin 6 si
haba de ser forzado ello (claro es que quien haba de
ser constreido era el seor); en segundo lugar, de la admisibilidad de tal declaracin por parte de su contenido,
y ltimamente, de la forma de la misma.
Al propietario de un esclavo no se le obligaba permitir que se tomase declaracin judicialmente este
ltimo en los litigios privados por causa de delito, ni
siquiera en el caso de que se atribuyera la comisin del
mismo al propio esclavo. En los pleitos no norales, dicho
dueo poda consentir negar que se tomase al esclavo

403

Por el contrario, en el procedimiento pblico encomendado al magistrado, tanto en el de los tiempos antiguos como en el procedimiento por cognicin de los
tiempos posteriores, el magistrado, para interrogar y tomar declaracin al esclavo, no tena necesidad de contar
on el beneplcito del dueo de ste, lo mismo si se tratara de un delito atribuido al mismo esclavo, que de una
declaracin relativa al proceso seguido contra otra persona; si el magistrado tena y ejercitaba un derecho
ilimitado de interrogar los hombres libres, con tanto
mayor motivo lo tena y lo ejercitaba con respecto los
no libres, en la forma adecuada al efecto. El dueo del
esclavo, en caso de que ste resultara culpado, poda libremente auxiliarlo no auxiliarlo en su defensa {p. 90).
En el procedimiento acusatorio, que por su forma era
un procedimiento privado, y donde el actor desempeaba
en realidad, segn queda dicho, una funcin propia de
los magistrados, se sigui, por lo que respecta al particular que nos acupa, una va intermedia, anlogamente
^ lo que se hizo con respecto al testimonio. La interrogacin en s dependa aqu tambin de la voluntad
^6l propietario del esclavo, tanto si se tratara de un
verdadero delito cometido por ste, como de prestar de-

BL DERECHO PENAL RnMANO

POR TEODORO MOMMSEN

claracin sobre un delito ajeno. Pero en virtud de resolucin del tribunal poda tener lug ar uii'i declara,ciii
obligatoria: bien porque habindose de interponer una
accin contra el esclavo, se hubiese mandado su dueo
que lo presentase al tribunal, que compareciesen ante
ste varios esclavos quienes hubiera que interrogar con
el objeto de que el actor encontrase al culpable; bien
porque el demandado, con el 6n de presentarlas pruebas
que le interesaran, indicase que poua su esclavo ditposicin del actor; bien, por ltimo, porque la misma
exigencia ae hiciese al poseedor de un esclavo que no
tuviera (el poseedor) participacin en el proceso: esto ltimo era permitido cuando menos en h. poca del Principado.En estexaso, fueran cuales fuesen las circunstancias que concurrieran, si el esclavo inculpado hubiere
aido absuelto, si ia causa para la cual hubiera sido necesario su lestiaionio hubiese terminado por la absolucin, el que haba pedido dicho testimonio quedaba
obligado indemnizar al dueo del esclavo de los perjuicios sufridos, y algunas veces el doble de ellos.Al
demandado, as como no se le permita denunciar
los testigos, tampoco se le permita requerir los esclavos para que declarasen.

clavos de que se tratase propiedad del Estado. Desde

Severo en adelante, qued privada de rigor dicha regla
con respecto los mentados delitos de lesa majestad y
adulterio, as como con respecto algunos otros de menor importancia.Pero no solamente no se reciba declaracin al esclavo al liberto contra su seor patrono sino que el prestarla en aquellos casos en que no era.
admitida conforme acabamos de decir, se consideraba
como un delito punible con la pena de muerte, y asimismo, en los casos eu que se admita, era, sin duda, castigado del mismo modo el hecho de rehusarla.Por lo
dems, e! derecho admita circunstancias individuales
en virtud de las que poda recusarse la declaracin de un
esclavo; las relaciones personales de ste, por lo general
no las tena el derecho en cuenta, j por lo tanto, no podan hacerse viileren este respecto.

404

En virtud de Tina norma exigida por un Estado

cuya base era la esclavitud, norma que aun los magistrados tenan que respetar, era permitido tomar deckracin los esclavos y los libertos, cuando esa declaracin favoreciese al seor 6 al patrono, no cuando les
perjudicase. En la poca republicana, esta norma se
aplic siempre, salvo en algunos procesos, polticos la
mayora de ellos, regulados por acuerdos de! Senado. En
tiempo de los primeros emperadores, lo que se haca
este efecto, sobre todo en las causas por delitos de lesa
majestad y eu las de adulterio, era hacer pasar los es-

405

Por razn de la. forma, las decln.raciones de los no

libres constitunn, lo mismo que las de los libres, una
parte integrante del juicio, y ellas habr que referirse
de nuevo cuando de la controversia judicial nos ocupemos. Pero ahora es la ocasin de tratar de uua forma de
tomar declaracii^ excepcional con respecto los hombres Ubres, y en cambio regular y continua con respecto
los e.sclavos, y que consista en la aplicacin del tormento. Entindese por tal la obtencin de una declaracin manifestacin que el encargado de hacer la inquisicin consideraba de verdadero inters, sometiendo
al efecto al interrogado un martirio corporal, martirio que cesaba tan luego como el declarn.nte daba la declaracin deseada. Quienes aplicaban el tormento eran
los subalternos de tribunal. En Derecho penal no parece
necesario entrar en ms pormenores acerca de las modalidades de aqu!. Como, tenor de lo dicho, la manumisin libraba del tiirrj.ento, desde bien temprano comenz

406

407

EL DESECHO PENAL KOMANO

POR TKODOHO MOMISEN

introducirse un alDUSO consistente en esto: el eeor que

tena en perspectiva un proceso penal y consideraba que
la declaracin de un esclavo SU3'0 poda perjudicarle,
manumita ste con objeto de que no se le pudiera tomar aqulla, empleando el tormento; por causa de este
abuso, ya desde tiempos bien antiguos se negaba la manumisin del esclavo que tuviese que prestar declaracin
judicial en \in proceso, y en poca posterior esas manumisiones se consideraban nulas. Por anloga razn,
cuando existiesen sospechas de que el seor haba sido
asesinado por sus siervos, se prohiba la apertura del
testamento de aqul, con lo que se impeda que el esclavo quien pudiera habrsele manumitido testamentariamente aflujese la prueba de su libertad, y por lo tanto,
segua sometido las reglas que regulbanla declaracin
en juicio de los esclavos. En tiempo de Trajano se extendi todava ms este procedimiento, y en semejantes
casos de asesinato, aun los libertos manumitidos en vida
del testador eran sometidos al tormento.'Entre el tormento de los acusados criminalmente y el de los testigos
no haba diferencias jurdicas, y tampoco el juez penal
se hallaba muchas veces en disposicin de poder establecer nna divisoria entre ambos. Con mayor motivo an
estaba prohibido poner limitaciones legales la aplicacin de la cuestin penal, y si muchas veces se encuentran tesis jurdicas que ensean lo contrario, no faltan
tampoco en las fuentes del derecho preceptos en opuesto
sentido. Al empleo del tormento nicamente se deba
proceder cuando estuviera bien comprobada la existencia del hecho constitutivo del delito; no deba aplicarse
tampoco en los casos de delitos de poca importancia, y
tampoco, en cuanto fuese posible, al couiieuzo de la instruccin; tampoco haban de ser sometidos l las mujeres embarazadas ni los nios, y en general se deba

liacer uso del tormento con moderacin. Gracias estas

disposiciones, la mala costumbre de atormentar pudo
sufrir restricciones, cuando menos en cierta medida.
Xl lado del tormento judicial ordinario, existalo misino qne se ha dicho del testimoniootro tormento e i trajudicial, que poda aplicarse con el objeto de que dejase alguna prueba documental acerca del acto de que
se tratase y de sus resultados, prueba que luego poda
llevarse al juicio, igual que un testimonio escrito.

CEl registro domiciliario y la incautacitt de papeles.

Es probable que, en el procedimiento encomendado
exclusivamente al magistrado, ste tuviera facultades
para verificar registros en el domicilio del acusado, teniendo sobre todo en cuenta qne semejante registro era
permitido aun en los casos de haberse interpuesto una
accin privada por hurto. En el procedimiento acusatorio encontramos algo semejante: las leyes que lo organizaban permitan, sin duda alguna por derivacin del
antiguo procedimiento penalpues el civil no nos ofrece na.da que se le parezcaque el actor penetrase tanto
en la casa del acusado como tambin en la de terceras
personas para proponer que se le permitiera consultar,
bien documentos oficiales, bien los libros de cuentas,
bien, en general, los papeles de negocios de la persona
interesada; este derecho rezaba tambin con las autoridades municipales y sus correspondientes archivos. Siempre que al actor le pareciese necesario, todos los docuiientos mencionados podan ser sellados, los papeles
Privados por los testigos documentales ordinarios, los
^'itiieipales por el municipio mismo, y llevrselos el mis"10 actor Roma hacer qne Eoma los enviasen; ni-

408

KL DKBECHO PENAL KOMANO

camente de los documentos relativos arrendamientos

hechos por el Estado es de los que no se entregaban al
actor los originales, sino copias autorizadas. El contravenir estos preceptos estaba conminido con pena por
las leyes. El actor estaba obligado entregar remitir
loa dichos papeles al magistrado que dirigiera la causa
tres das despus de su llegada Roma, para que el magistrado, en presencia de cierto nmero de jurados, los
pusiera nuevamente ba.jo sello, siendo de presumir que
al actor se le reconociera libertad para estar presente
la apertura j resellamient de los papeles por el juez.
Estos documentos, segn veremos en el captulo siguiente, podan, serle presentados luego los jurados, cuando
se constituyeran en tribunal. acusado, lo mismo que
no se le permita citar los testigos con obligacin de
comparecer, tampoco se le permita, claro es, la recogida de papeles.Esta facultad contiu tenindola el actor durante el Principado, aunque es de presumir que
con limitaciones, ignal que suceda con sus restantes derechos.Los papeles privados no podan ponerse, en general, de igual manera disposicin dg'l demandante;
pero en un proceso crimina], el gobernador de la correspondiente provincia permiti an al acusado inspeccionar la correspondencia privada de la parte contraria j
sacar copia de ella.

CAPITULO VI

EL PERODO DE PKUEBA

Aqu debemos tratar del sistema probatoriocuya

forma es probable que se conservara eu la anquisiciu
(p. 176),tal y como se nos presenta eu el procedimiento acusatorio, y espticialmente en la foruia originaria
que hubo ite de revestir para acomodarse al juicio por
jurados, la cual, sin embargo, parece que continu existiendo en su conjunto aun despus de abolido este ltimo. El procedimiento por cognicin, que por su propia
naturaleza estaba libre de formalidades, hubo de atenerse tambin, hasta cierto punto, las reglas procesales tocantes la prueba.
La misma conducta pasiva que en el procedimiento
privado estaba pi'escrito haban de observar la persona
personas encargadas de fallar el asunto, y que daba
tal procedimiento, en perfecta oposicin con el procedimiento pblico, el carcter de juicio arbitral, esa conducta pasiva se trasmiti tambin laj quaestones. El
qnaesitor presidente, que era un magistrado un particular investido con los derechos de un magistrado, se
balIabL obligado poner orden entre los litigantes,

410

POR TBODOKO MOMMSKN

BL DKRECHO PENAL EOMANO

411

;i'ficaciones, de las cuales las que con mayor relieve se

resentan nuestra vista son las siguientes:
5
l.ft La forma simple, y probablemente la originaria
de la ampliacin, se encuentra en los Consejos senatoriales restablecidos por Sla: una vez terminada la controversia en el juicio, los jurados procedan la votacin,
y si sta era oral podan abstenerse, y si por escrito,
echar una tabla en blanco; verificado el escrutinio, si no
se hubiesen reunido bastantes votos, esto es, la mayora,
ni para absolver ni para condenar, se acuda la ampliacin.
2,* Segn la ley de repetundis dada por los Gracos el
ao 631-123, el presidente del tribunal, una vez cerrada
la discusin controversia en el juicio, preguntaba los
jurados si se hallaban suficientemente informados; en
caso de que contestaran negativamente ms de una tercera parte de ellos, se proceda a l a ampliacin.
3.* Segn la ley serviliana de repetundis dada el ao
643-111, y tambin segn las disposiciones que posteriormente regularon esta quaestio^ era obligatorio discutir dos veces el proceso, de modo que una vez cerrado
el perodo de prueba, se sealaba la segunda discusin
para dos das despus (m diem tertium sive perendinum).
No sabemos si esta comperendinacin se extendera tambin otras quaestiones.

evitar 6 reprimir los alborotos y faltas de compostura y

hacer que los discursos no fuesen desmedidamente largos, para conseguir lo cual, dispona de medios coercitivos; sin embargo, el presidente no poda intervenir en
las discusiones mismas, y sobre todo, segn las disposiciones vigentes en tiempo de la Repblica, no tena derecho para interrogar los testigos. Durante el Principado, la intervencin del magistrado en las acusaciones
tom incremento, lo cual bizo que pudiera examinar
los testigos,Del propio modo, cuando la acusacin se
llevaba ante los jurados, stos tenan que presenciar silenciosos las discusiones, y ellos por su parte ni deban
interrogar los testigos, ni siquiera tampoco aducir
como prueba en el juicio las noticias que sobre el asunto en cuestin tuvieran.
Antes de hablar de las modalidades del procedimiento probatorio, parcenos conveniente examinar la costumbre romana de la instauracin del mismo, pues no
es posible exponer completamente lo que dicho procedimiento sea, si no nos hacemos cargo de su multiplicidad, multiplicidad en parte legalmente permitida y en
parte prescrita, y de otro lado, todo nuevo trmino corra lo mismo que el anterior los anteriores. Si la acusacin de lostrestrminospreparatorios del procedimiento en que intervenan los Comicios (p. 176) no probaba
nada, entonces tomaba del procedimiento privado lo que
en l se llamaba precisamente instauracin, es decir, que
el tribunal tena tambin aqu facultades, una vez cerrado el perodo de prueba, para, en vez de dictar la sentencia, declarar libremente que el asunto no resultaba suficientemente clarosibi non liquere,y por consiguiente,
para ordenar que se practicasen nuevas pruebasamplius
pronuntiare. Se aplicaba la instauracin en el procedimiento acusntorio introdneieudo en ella diferentes mb-

Por consecuencia de la ampliacin de la comperendinacin, vena resultar que el proceso instruido se

someta dos ms perodos de prueba ante el mismo
magistrado y los mismos jurados; cada perodo probaton o se designaba tcnicamente con la palabra adi, aadindose a correspondiente cifra {acHo prima, actio seena). Como quiera que este sistema de sucesivos aplazamientos de la resolucin del asunto poda alargar y
alargaba veces mucho la duracin de las causas (sabe-

AL

412

POR TEODORO MOMMSEN

KL DERECHO PENAL ROMANO

mos de una de repeiundis que fue ampliada siete veces

y no se faP. luisUi despus del octavo perudo de prueba), hubo de ser neciesat-io ponerle limitaciones legales.
En la ley aoilia de repetundisye la cnil poseemos algunas
supervivencias, se permita una prmeraampliacin,y aun
cuando no se prohibi de un modo terminante y absoluto bacer uso de otras sucesivas, impona esa ley multas
los juf!i.do3 que hubiesen dado lugar ellas. No tenemos
ejemplo ninguno de los tiempos posteriores, en que se
discutiera un asunto ns de dos veces. La^ leyes excepcionales dadas por Pompeyo en 702-52 proliibieroii de una
manera general la ampliacin. En los tiempos del Prineipado uo se pens en emplearla cuando se trataba de
causas senatoriales, y aun es posible que estuviese probibido acudir ella; en cambio, subsisti para las causas
ante los jurados. Cuando era un juez nico el encargado
de fallar el asunto, cosa que vino ser la regla general en
el procedimiento penal de los tiempos posteriores, poda
tambin, sin duda, admitirse que la prueba fuese completada reforzada; mas es bien difcil que en el procedimiento acusatorio de pocas ulteriores y eti el procedimiento por cognicin se permitiera una ampliacin propiamente dicha y una inatauracin formal de lis causas.
El perodo de prueba, tanto si se tratara del primero
como si se tratase de un segundo ulterior concedido
por virtud de la ampliacin de la comperendinacin,
comenzaba en el da fijado, con ei llamamiento citacin do las partes y de los jurados. De los efectos que
produca la no comparecencia de alguna parte {pp. 332
y siguientes, 339 y siguientes), el hecho de que no se
reuniera suficiente nmero de jurados {p. 389), nos hemos ocupado en el captulo IV.
De la misma manera que en el procedimiento privado, en el penal pblico era tambiu el actor el que por

iI3

general comenzaba el procedimiento probatorio,

juediiinte una acusacin que abrazase los distintos carjos que hiciera al inculpado y una oposicin correspondiente de ste que comprendiera tambin todos los eleluentos constitutivos del hecho; luego se hnca la exposicin de los medios de prueba, sobre todo de las declaraciones de tos testigos, poniendo dichas ^i'uebas
ante la vista. La ley no preceptuaba que mediara plazo
alguno entre la acusacin y la defensa, y tampoco han
lleo-ado hasta nosotros sino vestigios sueltos de que el
uez 3o concediera por su voluntad.Pero tambin esta
forma de proceder tuvo sus excepciones. En el pi'oceso
L que dio lugnr la muerte de Clodlo, una ley especial
a.lter el orden dicho; se comenz por el examen de los
testigos y luego siguieron la acusacin y la defensa. En
general, sin embargo, se poda prescindir de los discursos correspondientes y aducirse la prueba relativa cada
uno de los puntos en cuestin, siempre qne el actor hubiera empezado por hacer un breve discurso de introduccin y obligado con ello la brevedad tambin la
otra parte; en tal caso, el centx'o de gravedad de la controversia lo constituan las declaraciones de los testigos
y las dems minifestaciones particularidades relaeio-
nadas con ellis. Recomendbase el uso de semejante
procedimiento sobre todo para las causas que comprendiesen varios delitos; estaba legalmente mandado que se
empleara en el delito de repetunds, pero frecuentemente se empleaba tambin en otros. En los tiempos de la
Bepbliea y bajo los emperadores, este procedimiento,
que en realidad era muy conveniente, se us muhas
veces con preferencia al usual.
..QMSL

Claro est que esto no le tena cuenta los abogadoselocuentes. Sin duda alguna, las peroraciones iniciales
de los mismos, e:i''innHadas por su propia udole crien-

414

POR TEODORO lOMMSEN

EL DERECHO PENAL HOMANO

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guente tambin la administracin de justicia romag, aumentando en un doble los abusos desde que, en
Jos tiempos republicanos posteriores Sila y en los dos
primeros siglos del Imperio, los discursos no polticos desempearon su papel aun en la literatura. A partir
de la poca de Severo, se puso fin tal estado de cosas,
pero ello no fue, seguramente, siuo uno de tantos efectos de la decadencia general de las actividades del espritu.
La prctica de la prueba, que comenzaba luego de
haberse hecho constar voz de pregonero la terminacin
de los discursos preliminares introductorios, no inclua,
como tampoco lo inclua la prueba de los pleitos privados, el examen indagatoria del acusado, si bien no le
estaba prohibido ste, como es natural, el que, ya en
forma de autodefensa, ya interviniendo en la prctica de
la prueba, asintiese negase lo que le pareciera oportuno, sin que nadie le preguntara. Por el contrario, en
el procedimiento penal donde no haba acusador, as
en el de los primitivos tiempos de la Eepblica como en
el de los tiempos del Imperio, no haba ms remedio
que hacer la indagatoria del procesado; en el procedimiento en que slo intervena el magistrado se ha visto
claramente esta particularidad, y lo mismo nos ensean los pocos datos que poseemos respecto al procedimiento por cognicin que tena lugar ante los emperadores ante los delegados de estos y ante los gobernadores de las provincias. En los tiempos posteriores es
probable que la intervencin que comenz tener el magistrado en la direccin de la causa, aun tratndose del
procedimiento acusatorio, introdujera la posibilidad,
dentro de ciertos lmites, de hacer la indagatoria del
acusado.

tar al tribunal, y las cuales precedan la prctica de la

prueba, anticipaban los resultados que de esta se esperaban, repitindolos por dos veces y an ms en caso de
que hubiera de precederse la ampliacin, con lo que
abusivamente se liablaba antes de tiempo del asunto
principal, oscureciendo el vevdadei-o procednaiento probatorio. Por tal motivo, la prctica de los tribunales
procur desde antiguo poner lmites aquellos discursos. El principal medio al efecto era la facultad que el
tribunal tenia para sealar un tiempo mximo de duracin as al discurso que apoyara la accin como al de la
defensa, fin para el cual se colocaron posteriormente
clepsidras en los locales donde se administraba la justicia. Este sealamiento de plazos lo tomronlas quaeationes del procedimiento privado. Dependa principalmente
del arbitrio del tribunal, no liabiudose conocido en pocas posteriores preceptos legales que fijaran diclia duracin mxima. En la legislacin dada por Sila es cuando
aparecen por vez primera disposiciones cou semejante
fin, disposiciones que se mantuvieron luego en vigor hast a bien entrado el Imperio; pero los tribunales, y sobre
todo los que procedan libremente, sin atenerse ley alguna, no estaban obligados respetarlas de nn modo absoluto. Ms tarde volvi nuevamente quedar esta materia entregada al arbitrio del tribunal. Las cifras que
tocante al particular nos ha trasmitido la tradicin no
3on suficientes para poder sentar reglas generales; siempre, sin embargo, se sealaba un plazo que serva conjuntamente para la acusacin y para la defensa, quedando luego confiado la discrecin de los abogados que intervinieran en la causa el repartrselo entre s.No obstante este dique puesto por el tribunal por la ley la
duracin de los discursos, el abuso de la oratoria de los
abogados, siguiendo el ejemplo de Grecia, perjudic gra-

La prctica de la prueba no presenta particularida-

-416

EL DEEECHO PENAL ROMANO

des caractersticas; en lo esencial era lo mismo que en

el procedimiento civil ordinario.
El primer lugar dentro de ella corresponda al examen de los testigos libres. Este examen, que anunciaba
el pregonero por medio de un llamamiento general, lo
efectuaban las partes, bien, como por lo regular aconteca, sus abogados; hasta la poca del Principado no
encontramos que este examen lo verificara tambin el
magistrado (p. 410). Los testigos no deban hablar cuando no se les preguntase. Quien ante todo yprimeramente
les interrogaba era la parte que les haba presentado,
pero la parte contraria tena siempre derecho interrogarles su vez. Este examen tomaba frecuentemente la
forma de lucha [altercatio) entre los abogados de laa dos
partes; es decir, era un examen cruzado 6 alternativo. El
presidente deba evitar en lo posibletoda inconveniencia,
as en la pregunta como en la contestacin. Se comenzaba por examinar los testigos del actor, siguiendo luego
el examen de los que hubiese presentado el demandado;
por lo dems, el mismo que los presentaba era quien estableca el orden con que haban de ser examinados.
Cada uno de los testigos iba siendo llamado al tribunal
por el pregonero alguacil, y una vez que prestaba juramento de decir verdad, se le tomaba declaracin. Era
usual no hablar en estos casos de lo que se saba [scire),
sino de lo que uno le pareca {arhrnri). El pregonero
anunciaba la terminacin del examen de testigos.En
los tiempos del Principado, en lugar de este procedimiento, encontramos que en los mismos discursos de las partes se alegaban las manifestaciones de los testigos.
De un modo esencialmente anlogo se obtena el
quasitestimonio de los hombres no libres. Tambin aqu
se proceda tomar las declaraciones despus que las
partes hubieran hablado, en el lugar mismo del suplieio

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poco lejos de l, en un local adecuado para el tormento sn presencia del tribunal, de las partes y de los abobados 6 procuradores de stos. Respecto de la manera
(}e preguntarles y contrapregnntarles, valen las reglas
espuestas para el examen de testigos en general.
Los documentos probatorios los presentaban personalmente, al menos con frecuencia, las personas que hubieren tomado parte en su formacin, y por tanto, formaban serie con la prueba testifical. AI reatante material probatorio escrito, cuja categora pertenecan las
declaraciones que estrnjudicialmente hubieren prestado
los individuos, tanto los libres como los no libres, y que
hubieran sido reducidas escrito, parece que se les reservaba el ltimo lugar en la alegacin de la prueba,
no ser que, como aconteca la uiayor parte ds las veces,
las partes los leyeran durante sus discuraos; en algunas
ocasiones, se les presentaban los jurados mismos.
El derecho no sealaba un plazo mximo general
para el procedimiento probatorio; sin embargo, veces,
las leyes especiales que se daban para causas concretas
suplan este vaco, como lo hizo la ley pompeya respecto
de la causa formada consecuencia del asesinato de
Clodio, bien el tribunal mismo acordaba fijar dicho
plazo mximo, cual aconteci en el proceso por la muerte de Grermnico.
Por regla general, en el procedimiento romano no se
conceda las partes el derecho de pronunciar discursos
finales de conclusiones; ya hemos dicho, no obstante,
que, por disposicin legal, en la especial quaestio sustanciada por causa del asesinato de Clodio, las partea
pronunciaron sus discursos despus de practicada la
prueba (pp. 413 y 416). La reunin del material de la
prueba y de la coutraprueba, reunin de que no poda
fcilmente prescindirse en el procedimiento penal, y que
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KL DBHIECHO PUAL BOUAKO

tena que preceder la prctica probatoria en vez de seguirla, dificultaba en alto grado la marcha de la administracin de justicia; esta causa es, no dudarlo
lo que se debe atribuir que, generalmente, se permitiese repetir la prctica de prueba en el perodo de ampliacin y que hasta se hallara en parte prescrito que se
practicase en forma de eomperendinacin. Pues aunque
siempre que se Terificara controversia se repeta el procedimiento probatorio, sin embargo, las pruebas aducidas al realizarse una discusin anterior se englobaban
con las propuestas posteriormente, con lo que se baca
posible que las partes confirmaran 6 modificaran en el
segundo juicio el material probatorio aducido para e!
primero, y que en sus discursos del juicio segundo presentaran ante los jurados una exposicin clara y convincente del hecho apoyndose en el material de referencia.
Loa procesos, con los discursos de las partes y la
prueba, y sin contar con la instauracin, se llevaban
frecuentemente varios das; en este caso, el presidente
levantaba la sesin y sealaba la siguiente para el primer da til.

CAPTULO VII

LA SEXTENCIA

Tenemos que ocuparnos de la sentencia, ya bajo el

respecto material de su contenido, supuesto que la
misma dependa de la apreciacin que el tribunal sentenciador hiciese del material probatorio aducido en el
juicio, ya bajo el respecto formal, sea de la manera
como el tribunal sentenciador haba de dar expresin
jurdicamente vlida la conviccin formada.
La conviccin, que no poda menos de existir eu el
juez, tanto si fuera uno solo como si fueran varios los
llamados juzgar, so pena de que su sentencia fuera injustificada, referase los elementos esenciales del delito en cuestin, la determinacin de la capacidad del
sujeto para delinquir, la voluntad delictuosa y al hecho delictivo mismo. Si en caso de hallarse demostrada
la existencia del hecho delictuoso, el juez considerare
moralmente inculpable quien lo haya ejecutado, no
debe dar sentencia; sin embargo, esta exigencia, tan en.
armona con la ndole del procedimieuto jurdico, slo de
^n modo incompleto fue reconocida y respetada por los
om.anos, puesto que aquellos poderes que se hallaban.

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EL DERECHO PENAL EOMANO

sobre las leyes, saber: tanto el ciudadano que daba un

TOto eu el procedimiento de la provocacin, dado caso
que los Comicios eran soberiir.O, como el Ganador, que
no estaba ligado por las leyes, como el emperador^, la
vez que tenan facultades para crear deocho, las tenan tambin para conceder indulto, y por consiguiente,
aqu no era necesario que la condenn, fuese precediila di?
la conviccin de haberse cometido delito. Cuando el
juzgador uo llegase obtener semejante conviecin
merced a l a prueba aducida, deba proceder a l a absolucin, tmto si estuviese convencido de la inculpabilidad
del supuesto reo, como si el estado de su nimo fuera nicarnate el de no haberse penetrado de que era culpable.
Segn j a se ha dicho (p. 391), la conviccin que deba determinar al juez condeuar era la histrica, la
cual no excluye el error, aun despus de un examen concienzudo. Los romanos se dieron cuenta bien clara de
esta inevitable falibilidad de los juicios, como lo demuestra el que la frmula de las preguntas los testigos se refera siempre la opinin de los mismos [arbitran) (p. 416), y la frmula de la sentencia a l a s apariencias [videri] (p. 430). La legislacin romana no se
propuso resolver la cuestin tocante la manera como
el juez hubiera de llegar convencerse de la culpabilidad
del acusado; lo que en las fuentes encontramos respecto
del particular, no son tanto preceptos legales positivos
como reflexiones de la inteligencia prctica de los hombres, tan evidentes en principio como difciles y complicadas en su aplicacin. T H O poda ser de otra manera,
pues conforme queda ya advertido (p. 391), asentndose
el Derecho penal sobre bases ticas, quedaba muy limitado espacio para las formas positivas y legalmente prescrite,s de las pruebas. La tradicin tampoco nos ha trasntitido una concepcin suficientemente amplia conforme

POa TEODORO MOMirSEN

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^ la cual se aplicase en la prctica el Derecho penal.

Esponilremos lo poco que respecto al asunto nos parece
dio-uo de mencin.
Al declarar el acusado que no era culpable, slo se
pona legalmente esta cuestin: hasta qu punto poda
hacerse extensivo al procedimiento penal, mediante la
delacin y la relacin del juramento, el procedimiento
suplementario permitido por el derecho civil, especialmente cuando el acusado exiga que el actor prestara
juramento de purgacin, haciendo depender de esta d e lacin de juramento el que se diera no se diera curso
la demanda. No suceda as en las causas capitales,
pero en cambio aconteca en los procesos penales por
distraccin de fondos, sobre lo cual hay tambin que referirse, en general, al procedimiento civil. Pero la prestacin del juramento de purgacin en el delito propio se
consideraba como inmoral, y poroso estaba prohibida.
El negarse (i prestarlo debi equipai-arae, por lo menos
en determinadas circunstancias, la condena, incluso
en las consecuencias que sta produca respecto del honor.Las fuentes no os dicen en parte alguna que el
juez exigiera el juramento do purgacin.
Por el contrario, no era, eu general, necesario, desde
el punto de vista jurdico, para proceder la condena, que
el inculpado confesara haber cometido el hecho que se
te imputaba y merecer la pena correspondientej slo ea
^os casos de homicidio de parientes, deba condenarse al
i'^o sin ms prueba que la confesin px-esfcada por l
ismo. Sin embargo, el juez que hubiera de sentenciar
la tener en cuenta, en primer trmino, la coufesia
acusado; y si bien los juristas romanos no descono1 en modo alguno la posibilidad de que la confesin

EL DBRECBO PENAL B01fA.NO

FOB TBODOEO UOUUSBN

no fuera expresin de la verdad, sobre todo cuando hubiese sido arrancada por el tormento, sin embargo, la
regla general era que la misma llevase consigo una sentencia condenatoria, y una sentencia condenatoria ejecutiva.
En los delitos de intencin, la confesin del reo
haca intil en lo esencial la prosecucin del juicio, bastando con ella para proceder desde luego dar sentencia definitiva. Como en estos casos poda ser anulada la
confesin por una retractacin, se conceda al confeso
Tin plazo de treinta das en determinadas circunstancias
para que reflexionase y pudiera retractarse si lo crea
conveniente.
Segn el sistema romano, se equiparaban los confesos los individuos siguientes:
1." Aquellos que eran cogidos infraganti en la comisin de un crimen castigado con la muerte 6 con la
deportacin.
2.*' Aquallos que hallndose acusados de un crimen
castigado con la muerte con la deportacin, se quitaban la vida.
3. Aquellos que estando pendientes de una acusacin capital tratasen de corromper su ausador.

^gtimonio de un esclavo tena, en general, menos valor

nue el de un libre, y slo deba acudirse l cuando
fuera absolutamente indispensable. Respecto del teatiTnonio de los hombres libres, ya se ha dicho (p. 394) que
las personas infamadas no se les permita jams prestar testimonio pblico. En general, era preciso tomar en
cousideracia tanto la posicin social del testigo como
sus relaciones personales con el inculpado. Los testigos
que no ofrecieran seguridades de veracidad no deban
ser interrogados, en cuanto fuese posible.
Ya hemos dicho en el captulo anterior (p. 401) que,
por razn de la forma, se hallaba prescrito que los testimonios que hubiera de darse entero valor tenan
que ser tomados judicialmente, y que si las dems manifestaciones declaraciones, las hechas extra judicialmente, no deban ;ecliaziirse, sin embargo, el valor que
hubiera du drseles era menor que el de las anteriores,
por cuanto no iban acompaadas de juramento y adems carecan de oportunidad.
Tan llano es que las declaraciones contestes de varios testigos erau el medio ms propsito para producir prueba plena, como que la prestada por slo un testigo no xiaba de ser considerada como sospechosa sin
ms razn que la de estar sola; los abogados, no obstante, alegaron con fi-ecueucia semejante tesis, tesis que
tambin fue elevada precepto legal en las disposiciones de tiempos posteriores, redactadas con poco cuidado.

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Las declaraciones manifestaciones hechas por terceras personas haban de apreciarse teniendo en cuenta
la persona del declarante, la forma de haotir la. afirmacin, el nmero de los que la Inician y el contenido de
sta. Todos estos puntos de consideracin eran propios
del procedimiento civil, pero resaltan ms vigorosamente en el penal, y los jurisconsultos romanos se ocupan
de los testigos en el derecho criminal con preferencia al
derecho civil.
Por lo que la persona del declarante concierne, el

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Tocante al contenido de las declaraciones testificales, nosotros no debemos examinar aqu la regla, de suyo
evidente, segn la cual ese testimonio haba de tener
importancia para la cuestin de hecho, ms que en rela^lon las dos categoras de testigos de odas y de testiS^s del carcter. Los primeros eran recusados, porque
ei haber odo referir un hecho no prueba de ninguna

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EL DERECHO PENAL ROMANO

manera, que el hecho liaya tenido lugar; sin embargo, la

prctica no debi desconocer que semejante testimonio
no era de despreciar en absoluto.El juez no poda prescindir de las declaraciones que se referan nicamente
al carcter del inculpado, pues su misin tica le llevaba poner en duro en el mayor grado posible los elementos psicolgicos que hubieran intervenido en el delito; con todo, deba ser prudente y parco en hacer uso
de las conclusiones que se derivaran de tales testimonios. Son de mencionar aqu, .or el abuso que de ellas
se hizo, aquellas dticlariiciones que permiti la justicia
romana de los iiHimos tiempos de la Repblica y las
cuales tenan por objeto alabar el carcter del acusado
[laudatio). Sobre todo en ios procesos seguidos los funcionarios provinciales por distraccin de fondos rendicin de cuentas, nunca dejaba la defensa de alegar, en
beneficio de la honra del acusado, el testimonio del mayor nmero posible de nmnicipios pertenecientes la
provincia perjudicada, testimonios que por regla general se presentaban en el perodo de prueba de la causa
mediante emisarios propios enviados pur los manicipios.
Adens, cada vez fue extendiudose y arraigando ms la
costumbre de que algn infl.avoute personaje poltico
manifestase ante el tribunal, si no poda ser de otro
modo por escrito (pp. 401-402), pero siempre que fuera
posible verbalmente, compareciendo entre los testigos
propuestos por la defensa, su opinin favorable al acusado. En las leyes excepcionales dadas porPompeyo el ao
702-52 de la fundacin de Roraa, qued excluida por
medio de una clusula especial esta clase de testigos; en
general continuaron admitindose, pero durante el Principado se economiz prudencialmente su uso.
La llamada prueba de indicios, es dei:ir, la posibilidad de que el tribunal se convenciera de la culpabilidad

POR TEODORO MOMMSEN

425

de algn individuo falta de confesin del mismo y

falta tambiu del testimonio de testigos de vista, no estaba ciertamente recouocida en principio por el Derecho romano, pero es indudable que la prctica la admita, como lo es asimismo que la ndole entera de ella era
favorable tal admisin, de suerte que no hay necesidad de hacer demostracin alguna tocante al asunto...
Legalmente, una vez terminado el perodo contradictorio, se proceda pedir consejo {consiUum) acerca
del fallo que deba recaer; en el juicio por jurados, la
peticin provocacin del consejo se llamaba enviar
consejo (in consilium mittere), y la celebracin del mismo ir aconsejo {in consilium ir). Semejante formalidad se cumpla realmente en aquellos casos en que era
un juez nico el que Iiaba de resolver el negocio, es decir, en el procedimiento criminal en que intervena solamente el magistrado y en el procedimiento civil en
que slo interviniese un jurado; pues ni en el primer
caso ni en el segundo, el juez nico que hubiera de sentenciar poda jams prescindir de interrogar los consejeros que regularmente se le daban, ni stos de emitir alguna opinin, fuese la que fuese, si bien es probable que el respeto al principio de la publicidad de las
actuaciones judiciales llevara hacer que ciertas instituciones especiales fueran usadas para este fin, sobre
todo la retirada de los que tomaban parte en el consejo
para deliberar en sitio no pblico, y por eso apenas se
habla de este procedimiento.Por el contrario, cuando
el tribunal sentenciador fuera colegiado, como el presidente del mismo no votaba, si votaba su voto no tena
Qis valor que el de otro cualquiera de los dems jueces,
^'a inadmisible un consejo propiamente tal. Eran posibles dictmenes opuestos sobre la sentencia que haba

rtji

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EL DEBBOHO PENAL BOMANO

de darse, y aun en las causas por recuperatores podan tener lugar. Pero no se adoiita consejo en el juicio
por jurados presidido por un. magistrado; la denominacin de consilium dada al mismo no era otra cosa que
una reminiscencia del origen que haba tenido la institucin en el procedimiento privado, con su juez nico y
sus consejeros adjuntos {p, 221). El temor de que el injustificado influjo de uno aolo pudiera mermar la independencia de la institucin del jurado, fue causa de que
semejantes consejos colectivos quedaran olvidados, acaso por disposicin legal, pero desde luego s de liecho, j
de que al terminar las discusiones en el juicio y quedar
ste preparado para sentencia, se procediera, en realidad, inmediatamente votar esta ltima, aunque empleando para ello la frmula envese consejo.
De la reunin del tribunal liemos tratado en el libro precedente. Para que el tribunal colegiado pudiera
sentenciar (p. 221), probablemente era necesaria la presencia de cierto nmero de jurados como mnimo; los
ausentes podan ser llamados por mandato del magistrado siempre que el llamamiento fuera factible y el
presi'lente se prestase ello. Ya bemos dicbo (pp. 410 y
siguientes) que segn muclias disposiciones, lo primero
que se deba votar era si el asunto estaba suficientemente discutido y aclarado para poder dar la sentencia, si
an deba procurarse aclararlo ms; cuando la ley lo
prescribiera :i~. y la mayora de los juzgadores dijera
que el asunto estaba ya snicieutemente claro, los otros
jurados que liubieseu votado lo contrario se retiraban.
La votacin poda efectuarse verbalmente, y eu este
caso la suerte era la que determinaba el orden en que
deban darse los votos, por medio de tablas escritas, en
cuyo caso el orden de la votacin era indiferente. Quizs

POS TEODOUO MOMMSEK

427

va 13- ley calpurnia de repetundis concediese al acusado el

erecho de elegir entre ambas formas de votar; desde
luego, es seguro que tal eleccin le fue reconocida por la
legislacin de Sila; el sistema legal de los Gracos, y as
bien el de la !_ey aurelia, prescribieron como regla general
para los tribunales de caballeros la votacin secreta, y
cada uno de los jurados tena que comprometerse ante el
tribunal y bajo juramento gua,rdar el secreto, lo mismo
del voto que l hubiere dado que del que hubieran dado
los dems. Esto mismo subsisti tambin durante el
principado mientras continuaron existiendo los tribunales de jurado; nicamente en tiempo de Augusto se prohibi hacer uso de la votacin secreta para votar las sentencias d(3 los procesados en rebelda. Para verificar la
votacin secreta, se haca uso de una urna, y segn el
sistema procesal de la ley aurelia, que prescriba la divisin dlos jurn.dos por clases (p. 218), con objeto de poder
fiscalizar sobre todo la conducta de los senadores en loa
distintos procesos, se empleaba una urna especial para
cada una de las tres clases: en un principio parece que
esto quedaba al arbitrio del presidente del tribunal, pero
desde el ao 695-59 de la ciudad se prescribi por dispo-^
sicin legal. Adems, para dicha votacin secreta se distribuan entre los jurados tablas de votar con cubiertas
de cera, las cuales tenan por un lado la letra a{hsolvo],
y sobre el otro la letra c{ondemno), encargndoles que
despus de deshacer una de estas letras echaran en la
urna la tabla con la otra letra, ocultndola.
Concluida la votacin, uno de los jurados, designado
al efecto por hi suerte, lea las tablitas, entregndoselas
luego, medida que iba leyndolas, al jurado inmediato
^ l; las tablas itatiles se cantaban de este modo: voto
Pililo, Terminada esta operacin, el presidente proceda
^1 i'ecuento de los votos vlidos. Para que la sentencia

426

42&

E L DERECHO PENAL HOMANO

POR TEODOO MOMMSEN

fuese condenatoria, se requera la, mayora Je los votos

emitidos; no se encuentra meiiein alguna de que fuera
ndispeusabla la mfi3'ora absoluta de votos de los jurados llamados, 6 Je que se exigiera siaiplooieute la mayora relativa. Eu la poca del Principado se concedi al
emperador la facultad extraordinaria de dar en todo
iudicium puhimim, si le pareca conveiiiente, un voto
absolutorio, Jando con ello fin al asunto.
En el juicio por jurados, io inistno que en el procedimiento civil, la sentencia se limitaba materialmente
afirmar negar que el procesado haba cometido el
delito determinado en la ley aplicable al juicio de que se
tratara. Con esto qiieJaba terminada la misin de los jurados, supuesto que las consecuencias jurdicas del delito nicamente de la ley haba que derivarlas, como suceda por lo que se refiere la aplicacin de la pena de
muerte, la ue toJas las penas de privacin de libertad,
la de confiscacin total parcial de los bienes, y por lo
genera] en todos los casos. En el sistema de los indicia
publica, tomado al riguroso derecho privado, no haba
posibilidad de graduar ni modificar estas penas, como se
graduaban y modificaban, hasta con exageracin, en otros
sistemas, sobre todo en el procedimiento penal tribunicio Je la poca antigua. Pero cuando solamente se estableca de una manera genera]contestando afirmativamente la pregunta tocante la culpabilidadla obligacin de recompensar satisfacer, como aconteca en
los casos de repeuniUs y de -peculado, loa jurados tenan
que determinar, por medio de un segundo procedimiento, la cuanta del negocio (litis 6 litium aedimao), es
decir, la suma que el condenado haba de pagar por el
delito los delitos que en el primer juicio se le haban
atribuido. Sin embargo, aun en casos tales, la primera.
sentencia era la considerada como condena.

Cuando dej de emplearse el juicio por jurados, la

sentencia en el procedimiento acusatorio la daba nicamente el magistrado, que es lo que aconteca siempre en
el procedimiento por cognicin. En los casos en que la
sentencia necesitara confirmacin, cosa frecuente en la
poca del Principado (p. 285), era preciso, antes de ejecutarla., esperar dicha confirmacin; pero aunque se pudiese apelar de la soni.encia, eso no alteraba en nada la
sentencia misma. Cuando en el procedimiento acusatorio era el magistrado quien condenaba, su sentencia
haba de guardar las mismas formalidades que tena que
revestir en el procedimiento por cognicin, siendo la
nica parte de este ltimo procedimiento sujeta regulacin legal, pues la cognicin era en todo, menos en la
sentencia, un procedimiento esento de solemnidades iujpuestas por la ley. El principal fundamento de ello era
que, abstraccin hecha de los asuntos penales Je pequea importancia, el magistrado mismo tenia que dar conocer la sentencia en el tribunal, notifi.eudola verbalmente en la poca de la Kepblica y dando lectura J e
ella durante el Principado, pues tanto la no escrita y puramente notificada como la escrita y no leda, se consideraban como nulas; por eso haba que prevenir toda
posterior ateraciu del fallo.
Hay que tenor en cuenta tambin, tocante la sentencia, los siguientes puntos:
1." La sentencia se formulaba, ora como una manifestacin hecha por el magistrado y dirigida por regla,
general al acusado, ora de un modo impersonal y objetivo, debiendo advertirse que la primera forma correspondera las discusiones anteriores la lectura, y la
segunda sera la frmula del concepto del delito.
2. La sentencia hablara regularmente tanto del dehto como de la pena impuesta por el mismo; por lo que

EL DERECHO PENAL EOMANO

POR TEODOKO MOMltSEK

al delito se refiere, es de advertir que, cuando menoa en

los primeros tiempos, se hara uso de una redaccin que
se refiriese la prueba legal histrica de la verdad, diciendo que pareca que el inculpado haba cometido el
delito que se le atribua. En el fallo del magistrado era
permitido, aunque no necesario, exponer loa fundamentos de la resolucin adoptada; en el de los jurados no se
consenta alegar tales fundamentos.
3.0 Hasta los tiempos posteriores, estuvo mandado
que la redaccin de la sentencia se hiciese en lengua
latina.
4. Si la sentencia se daba de acuerdo con el dictamen del consilimiiy cosa que aconteca por regla general,
esta circunstancia se haca constar en la misma sentencia.
5.** Aun cuando no estaba prescrito por la lejr que la
sentencia se redactase por la propia mano del que la dictaba, parece que lo usual era que as se hiciese.
De la protocolizacin de la sentencia tratamos en el
ltimo captulo de este libro.
La sentencia pona fin la causa, tanto la seguida
por el procedimiento en que slo intervena el magistrado 6 por el en que intervenan el magistrado y los Comicios, como la sustanciada por el procedimiento de la
cognicin. En el procedimiento en que slo intervena el
magistrado, quiz pudiera deducirse de su esencia de
procedimiento pblico la posibilidad de volver hacerse
cargo de la misma inculpacin pava el fin de modificar la
pena, pues las relaciones de la comunidad con el individuo no puede referirse el concepto privado que revesta
el falloj sin embargo, no hay duda de que semejante revisin se consider desde bien pronto como inadmisible.
Los Comicios podan acordar la no aplicacin de una
sentencia penal, y este acuerdo tena el valor de una ley

era inatacable.Por el contrario, en el procedimiento

or cognicin, tanto en la poca de la Eepblica como
eu la del Imperio, la absolucin del procesado tena lurar por la simple liberacin del mismo. Era, por tanto,
la absolucin una mera suspensin del procedimiento, y
a,a como no exista un concepto fijo de la terminacin
definitiva de las causas, de manera que no pudiesen volver abrirse, tampoco se daba una forma jurdica raediante la cual se consiguiei'a impedir absolutamente que
volviera instruirse sumario por alguna de stas. Tambin aqu se hara uso frecuentemente de la equidad, pero
lo cierto es que no haba obstculo alguno que impidiera
renovar los procesos.La irreformabilidad del fallo, desconocida del antiguo Derecho penal, encontr su base en
la naturaleza del juicio arbitral, y, por consiguiente, fue
desde antiguo propia del procedimiento privado. Con el
juiciopor jurados de este procedimiento, pas luego dicha
irreformabilidad las quaestiones; una de las ms importantes ventajas que el procedimiento penal pblico de los
tiempos posteriores tena sobre el antiguo, consista en
reconocer el primero y no el segundo la fuerza ejecutiva
de los fallos. En la ley de re^etundis que ha llegado hasta nosotros, y sin duda tambin en todas las leyes especiales anlogas, se dice de una manera .expresa que la
sentencia que se hubiere dado se daba de una vez para
siempre, teniendo, por lo tanto, valor definitivo, y que
ninguno que hubiera sido condenado en virtud de la dicha ley poda volver ser llevado de nuevo ante el mismo tribunal causa del mismo hecho. Este principio de
la irreformabilidad de la sentencia fue absoluta y firmemente respetado durante ia Repblica y durante el Principado; en tiempos de este ltimo lleg hasta admitirse tal irreformabilidad, aun en el caso de que se evidenciara que el fallo se haba dado fundndose en motivos

430

431

432

EL DESECHO PENAL EQMANO

orruGOS con infraecin de preceptos legales. De los ca^iOS excepcionales en que proceda la casacin judicial de
una sentencia por ha.berse dado subrepticiamente en
virtud de coaccin, j de aquellos otros en que proceda
la intervencin legislativa para reponer las cosas al estado en que se hallaban anteriormente, trataremos en
el captulo IX; lo cual no nos impide manifestar ahora
que la irreforraabilidad de los fallos, as de los justos
como de los injustos, irreformabilidad que constituye el
sostn de todo Estado organizado conforme al derecho,
una vez que fue introducida en el Derecho penal, S!>
conserv en Eoma por todo el tiempo que este pueblo
tuvo esistencia.

mi

CAPTULO V I I I

OBSTCULOS AL EJEBOICIO DB LA ACCIlf PBNAL

l A EJECTTCIN DE LA PENA

De la ejecucin de las sentencias nos ocuparemos er.

el libro "V, al hablar de las penas.
El curso de la accin penal, de que hemos tratado en
los anteriores captulos, poda ser estorbado 6 perturbado de diferentes modos, como igualmente poda serlo la
ejecucin de la pena impuesta. Parece conveniente hacer aqu una exposicin compendiosa de esta materia en
aquella parte que no poda tener cabida en los captulos
anteriores, 6 sea en aquella parte que constituje doctrina general, no obstante la gran diversidad que en la misma se encuentra.
Los puntos de que vamos ocuparnos son los siguientes:
1," Extincin de la accin penal pendiente {aboUtio).
2,o Exenciones personales de la persecucin penal.
3,* El derecho de asilo.
4.* La intercesin y la apelacin de la poca republicana.
5.'' La apelacin de la poca imperial.
6." La gracia con suspensin de la eficacia- jurdica

EL DESECHO PENAL EOMANO

POR TEODOKO MOMlfSEN

de la sentencia penal, sea la provocacin los Comicios.

7. La provocacin al jefe militar.
8.0 La reposicin de las cosas su anterior estado.
9."^ La prescripcin de la accin penal y del delito.

2. Los correspondientes f anconarios podan, en

todo caso, abandonar el procedimiento de la poca de la
Repblica en que intervena slo el magistrado, y aquel
en que intervenan el magistrado y los Comicios, as
como tambin podan suspender el procedimiento por
cognicin de la poca del Imperio, no ser que hubiese
disposiciones especiales que lo impidieran.Por el contrario, el tribunal ante quien se hubiera llevado un proceso acusatorio no poda abandonarlo despus de incoado, como tampoco poda negarse admitir la acusacin;
de igual manera que no poda tampoco rehusar la admisin de un pleito privado. Sin embargo, segn el sistema
primitivo, as como el actor estaba autorizado para no
interponer la accin (p. 344), as tambin poda desistir
en cualquier momento de la accin interpuesta, igual que
suceda con el magistrado en el procedimiento penal antiguo, sin que tal desistimiento le originase una responsabilidad especial. Pero esto fue modificado por el senado-consulto turpilio del ao 61 despus de Jesucristo, segn se dir cuando tratemos de las penas que se exponan los acusadores. Segn dicho senado-consulto, cuando el acusador quisiera desistir de la acusacin, tena
q^ue justificar ante el tribunal semejante desistimiento,
siendo de advertir que tambin al acusado se le oa en
estos casos, y en ciertas circunstancias era perm'tido
extinguir la accin, lo cual se llamaba aholitio privaia;
bien el propio actor no justificaba su desistimiento,
incurriendo por ello en pena, y en tal caso, claro est
que siempre quedaba la accin extinguida.A lo que
parece, la accin de calumnia presupona en todo caso
la absolucin formal del acusado; pero ste poda rechazar, cuando menos segn el derecho de los tiempos
posteriores, la abolicin que el demandante pretenda, y
pedir que continuara el proceso; en tal caso, una vez que

434

I.Extincin d$ la accin penal pendiente

(aholitio).

El procedimiento penal ya comenzado ante un tribunal poda no seguir adelante, bien por la muerte la cesacin en su cargo de un representante de la comunidad,
bien por la separ acin del mismo del proceso, bien porque la ley mandase dejar sin efecto la causa incoada.
1.** El procedimiento penal en que intervena el magistrado estaba en ntima relacin con el cargo de ste,
as como el acusatorio lo estaba con el mandato personal conferido por la comunidad; por consiguiente, el primer procedimiento quedaba sin efecto cuandoel juez que
entenda en el misijio mora 6 cesaba en su cargo estando pendiente la causa, y el segundo no segua adelante
cuando el actor mora antes de terminarse sta: en este
ltimo caso, el nombre del acusado se borraba de la lista
de demandas por ministerio de la ley [aholitio ex lege).
Para el caso de que muriese cesara en su cargo el pretor
ante quien se hubiera interpuesto una acusacin, clusulas especiales introducidas probablemente en todas las
leyes especiales referentes los asuntos discutidos disponan que stos pasaran al conocimiento de la persona
que le sucediera en el cargo, y que el correspondiente
consilium siguiera en pie {p. 216).Por lo tanto, no haba obstculo de ningn gnero para que el proceso interrumpido por las causas mencionadas volviera reanudarse, puesto que la acusacin no haba dado por resultado la absolucin del acusado.

435

436

437

ZL DBBEGHO PENAL BOUANO

POB TEODORO UOUUSEH

se le alDsolviese, entablaba dicba accia de calumnia,Nada impeda que un tercero reprodujese por su cuenta
la acusacin; quien no se le permita reproducirla era
al acusador que ya antes hubiera sido rechazado.
3.** nicamente por va legislativa era posible anular
la acusacin ya interpuesta, y que nosotros sepamos
nunca tuvo lugar semejante anulacin en la poca republicana. Durante el Principado, solamente en los primeros tiempos del mismo se hizo uso de ella en algunos
casos, ya para dar algn fin la prolongacin desmesurada de los procesos, ya por el abuso que se haca del
derecho de acusar. Pero desde fines del siglo i aparece
como un acto legislativo especial, realizado preferentemente por medio de senado-consultos, aunque tambin por medio de constituciones imperiales, la anulacin general, aholitio publica, motivada en un principio
por especiales acontecimientos felices, y luego regularmente por el aumento de las fiestas 6 pascuas anuales.
Estas disposiciones prescriban los tribunales que salvo ciertas excepciones especificadas en cada una de las
leyes singulares, y cuyo nmero pertenecan de un
modo regular las causas capitales, considerasen como no
incoados los procesos pendientes, cosa que no slo favoreca al procesado, sino tambin al actor mismo, dadas^
las estrictas obligaciones que ste contraa. No obstante, al actor le quedaba siempre libre la facultad de repetir nuevamente, dentro de los treinta das, el proceso
incoado antes.

f acGn del orden jurdico, mayor an que la exencin

, pena concedida despus de recada sentencia condenatoria al autor de un hecho punible; pues ni moral ni
Qticamente deba tener lugar el perdn antes de demostrarse la culpabilidad, sino despus de demostrada.
p e hecho, los romanos, slo en proporcin muy limitada,
hicieron uso de tal abandono del proceso penal. Lo que
sobre el particular encontramos se refiere principalmente
a l a situacin Jurdica excepcional de los embajadores y
enviados. Segn el antiguo derecho personal, el hecho de
pertenecer un individuo una nacin que se hallase en
guerra con Eoma era considerado jurdicamente lo mismo que un crimen capital; la costumbre primitiva, sin
embargo, exceptuaba de esta regla los embajadores de
los Estados. Pero por la palabra de fidelidad del magistrado romano {Jdes publica) poda concederse tambin
una proteccin jurdica, cuando menos parecida sta,
todo extranjero que estuviese sometido al derecho de
la guerra. Un plebiscito vino reforzar tal costumbre
con respecto al rey Tugurta, estando en guerra con
Boma; se pidi su testimonio contra los optimates romanos acusados de traidores la patria, y l y su squito se les consinti entrar libres en la ciudad.

II.Exenciones personales de la persecucin penal.

El eximir ipso jure alguna persona de la responsabilidad contrada legalmente por uu delito era una in-

En los casos de conmociones interiores y de guerras

civiles, se concedan tambin exenciones excepcionales
de persecucin penal. El derecho consideraba lo mismo
que al enemigo de la patria al ciudadano sublevado,
sobre todo cuando se alzaba se hubiere alzado en armas contra la autoridad legtima; sin embargo, frecuentemente el orden jurdico era inaplicable en estos casos,
y los sublevados quedaban libres de proceso merced
^n acto poltico. El derecho exiga para esto un acuerdo
*6l pueblo, por lo menos, no bastaba para el caso con,
'a- simple palabra de fidelidad del magistrado. Si en la

428

439

EL DEBECEO PENAL BOMANO

POB TEODOEO ItOMMSEN

poca de transicin de la Repblica al Imperio sem,ejantes concesiones se hacan por el Senado, ello no aitrnificaba otra cosa sino una aplicacin del derecho de
soberana que entonces haba este ltimo tomado en sus
manos. La estabilidad relativa del orden jurdico romano se reconoce claramente no slo en el hecho de que se
registran muy pocos actos de esta naturaleza en los anales de aquel pueblo, sino tambin y principalmente eu
el de que en Roma no exista una denominacin fija
para designarlos. La |jivi<ii5( la ciSata son conceptos jurdicos griegos; los romanos no carecieron completamente de la cosa, pero s en absoluto de una palabra para
designarla tcnicamente.
En el captulo X, al tratar de las recompensas otorgadas los denunciantes, nos ocuparemos de otra clase
de inmunidad penal excepcional, que aveces se conceda
en casos de denuncia de delitos peligrosos.
En la tradicin romana forma una cosa enteramente
aislada la idea de que despus de la batalla de Cannas seconcedi los autores de crmenes capitales el derecha
de entrar formar parte del ejrcito de los ciudadanos, quedando por este hecho exentos de la pena correspondiente.

eual, es decir, la no permisin de detener un inculoado mientras permaneciese en lugar sagrado, fue un
abuso provocado por la constante inseguridad jurdica
de la polica griega, abuso en que no incurri la Repblica romana. Ciertamente, la leyenda de Rmulo exige
tm asilo de ladrones, y los conocedores de la topografa
localizan dicho asilo en el Capitolio entre las dos colinas dndole el nombre griego de asylum; pero esto no
tiene nada que ver con el orden jurdico, tanto menos
cuanto que, cerrando el asiloM, lo que se busc fue que
ningn malvado pudiera librarse de caer en manos de
la justicia amparndose en la leyenda del origen, que
haba venido adquirir gran honor.Tampoco nos asegura la tradicin que se aplicara en realidad nunca el
precepto del antiguo derecho religioso, precepto afn del
anterior, y segn el cual, cuando nn delincuente conducido al suplicio encontrase por casualidad en su camino
una sacerdotisa de Vesta, no se ejecutaba la pena de
muerte; era preciso probar con juramento que el encuentro no haba sido preparado.

I I I . E l derecho de asilo.
El Derecho romano conoci la paz de los templos,
sea una inviolabilidad especial reconocida la casa de
Dios j todo lo que en ella se encontrase; as se desprende de la circunstancia por virtud de la cual el robo
de los templos, el sacrilegium, estaba conminado con
mayor pena que el de las casas particulares y el de las
casas de la comunidad. Sin embargo, la extensin de
esta oDix la proteccin de la persona ante la potestad

En los tiempos posteriores, vencido el rgimen republicano, se toler en la mitad oriental del Reino el derecho griego de asilo, con otras instituciones extranjeras,
derecho que luego en la poca del Imperio hubo de ser
sumamente limitado en sus aplicaciones, ms bien,
abolido de hecho.
Pero, por otra parte, el derecho de asilo adquiri en
Boma, y en general en todo el Reino, cierto valor con la
Monarqua y con el culto al emperador que la misma
trajo consigo. Al hacer la consagracin del primero de
semejantes templos, que fue el santuario dedicado en
Roma, el ao 712-42, al consagrado dictador Csar, se
concedi dicho templo, de una manera expresa, el derecho de asilo, invocando para ello la leyenda de Rmu-

40

EL DEBEOHO PENAL BOICANO

FOB TEODOBO ICOHHSEN

441

lo; durante la Monarqua, no slo disfrutaron de este

derecho todos los templos dedicados emperadores, sino
tambin todas las estatuas de stos, sobre todo las del
emperador reinante, pues aunque la concepcin del mismo como una divinidad viviente no lleg entrar en el
patrimonio mental del vulgo, era, sin embargo, ms 6
menos admitida y comn entre los juristas de esta poca. Pero mientras que la pretensin de que todo el que
llevara consigo una imagen del soberano poda hacer
impunemente 1 que le pluguiera, hubo de alegarse en
verdad algunas veces, mas no fue reconocida jams; en
cambio, el buscar amparo en alguna efigie imperial se
consideraba por lo menos como un acto por el cual se
demandaba auxilio al poder pblico. Con respecto los
hombres librea, este acto no produca efectos propiamente jurdicos en los primeros tiempos; una constitucin imperial del ao 386 fue la que, por vez primera,
concedi al que invocara proteccin un plazo de diez das
para solicitar el auxilio de la autoridad, aunque al mismo
tiempo conmin con pena el abusar de esa solicitacin.
Para quien en un principio j con toda amplitud se empleaba la proteccin de referencia, era para los esclavos;
la legalidad oficial vino encontrarse con las tendencias
humanitarias de la poca restringir el capricho de los
seores de esclavos, por lo que se introdujo la costumbre, segn la cual, cuando un esclavo, huyendo de los
abusos malos tratamientos de su seor, se refugiase en
un santuario imperial, las autoridades, lo mismo las de
la capital que las municipales, quedasen obligadas conceder al esclavo fugitivo una proteccin extraordinaria,
que slo los no libres podan invocar, oir las quejas del
mismo, y cuando lo estimaran oportuno, obligar por
fuerza al seor que enajenase al esclavo.

La misin ms importante y la ms difcil del Estado constituido conforme derecho {Rechssaat] consiste
en hacer que la magistratura disfrute, de un lado, de la
plenitud del poder, y de otro, que se mantenga dentro de
los convenientes lmites; lo que es lo mismo, en armoiizar los dos trminos, poder pblico y ley del Estado. La
*atitucin de que los romanos se valieron principalmen** para resolver, cuando menos para tratar de resol^f la segunda parte de este problema, fue la de hacer
^ Ja actividad de la magistratura encontrase sus lmi-

Cuando el cristianismo fue oficialmente reconocido.

^^ la magistratura misma, sea la intercesin con-

los templos del Dios de esta fe pretendieron gozar del

derecho de asilo con la misma extensin con que lo haban posedo antes ios templos griegos, pero sin que por
esto quisieran proscribir desde luego al Estado; sin embargo, despus que el cristianismo fue declarado religin
el Estado, en el ao 398 de J . C , se rehus en general
conceder el derecho de asilo. Quienes primeramente lo
reconocieron fueron Honorio en Occidente y Teodosio I I
en Oriente, siendo entonces consideradas las violaciones
de este derecho como delitos de lesa majestad. Ms tarde, aunque continuaba legalmente en vigor, hubo casos
en los que se lo dejaba un lado; luego, la legislacin
justinianea lo proscriba, cuando menos, para los homicidas, los adlteros, raptores y herejes. Bu esta ltima
poca, los magistrados llegaban con frecuencia hasta
conceder permiso los refugiados en las iglesias para
que, por un determinado plazo de treinta das lo sumo,
residieran fuera de ellas, asegurndoles no ponerles impedimento para que volviesen las mismas.

IV.a intercesin y la apelacin de la poca republicana.

442

EL DEBBCHO PENAL BOUANO

tra el imperium. Dicta institucin pertenece al derecho

poltico general, y en l es donde nicamente puede ser
estudiada de un modo adecuado; al Derecho penal debe
bastarle con hacer una exposicin breve de los principios fundamentales referentes ella y con desarrollar
por extenso la aplicacin especial que de la misma se
haca la administracin de justicia.
La intercesin era la casacin, por un magistrado, de
la orden dada por otro magistrado. En la fioma de la
poca de los reyes, nicamente se poda hacer uso de ella
casando el rey mismo las ordenes que hubiese dado un
comisionado suyo, y esta intercesin del mandante, como
ejercicio de su poder superior contra el poder inferior
correspondiente al mandatario, existi siempre.Una
vez que con la Repblica se introdujo el sistema de la
colegialidad, el igual poder que se concedi cada uno
de los colegas fue revestido del derecho de casar las rdenes del otro, segn se infiere teniendo en cuenta, no
slo la consideracin lgica de que, en caso de iguales
derechos, la prohibicin tiene ms fuerza que el mandato, sino tambin que el fin prctico que se buscaba
con el nuevo sistema era el de que el pleno poder de los
magistrados, sin aminorarse, encontrara en s mismo
limitaciones.Luego que la plebe comenz formar
parte del orden poltico de Roma, el derecho de intercesin hubo de hacerse extensivo los jefes que la misma
tena, los tribunos de la plebe; esta extensin se logr primeramente por va revolucionaria, pero despus
adquiri un reconocimiento oficial, con lo que cada tribuno del pueblo tena facultades para interponer la interc esin, as contra sua propios colegas como contra los
magistrados patricios, mientras que, por el contrario,
los magistrados patricios no podan impedir loa tribunos del pueblo el ejercicio de su actividad por medio

POK TEODOaO IfOlClfSSN

443

Q la intercesin. El poder exorbitante que se conceda

jg tal modo cada particular funcionario, sobre todo
cada tribuno del pueblo, vena ser debilitado de un
modo esencial merced la circunstancia de que si el magistrado, cnya orden haba sido inutilizada por la protesta tribunicia, llevaba, sin embargo, efecto dicha orden, quedaba, ai, sometido al poder coercitivo y judicial
del tribuno intercedente, pero, su vez, las medidas
coercitivas pen ales tomadas por este ltimo podan ser
de nu evo casadas por sus colegas, y por lo tanto, si estos queran, aunque no podan estorbar la primitiva casacin intercesin, s podan hacer ineficaces las consecuencias penales de ella.Con esto quedan descritos
los fundamentales rasgos de la intercesin de los tiempos republicanos. Quiz ninguna otra organizacin poltica pueda mostrar un instrumento ms poderoso que
ste para ligar el poder de los funcionarios pblicos, poderoso desde luego, as para impedir las extralimitaciones de los mismos, como para violentar su actividad
legtima; en ambos sentidos se hizo pleno uso del derecho de casacin, sobre todo cuando lo ejercitaban loa
tribunoa de la plebe; pero considerando las cosas en conjunto, este derecho se puso en prctica ms bien en el
sentido beneficioso que en el perjudicial, pues empleado
en la manera antes dicha, que no puede caber duda era
muy conveniente, serva de correctivo los abusos individuales. Aquellas magistraturas, contrarias por su naturaleza al sistema de la intercesin, es decir, el interregnado y la dictadura, se trasformaron en tiempos relativamente primitivos, bien quedaron abolidas de
techo. El suspender el derecho de casacin, singularniente el de los tribunos, cosa que aconteci algunas
^ecea bajo una otra forma, como sucedi durante el
oecemvirado y mientras funcionaron otros poderes i-

4M

EL DERECHO PSNAL BOSfANO

cepcionales, significaba, en lo esencial, una suapensi

de la constitucin del Estado libre.
Por razn de su forma, la intercesin poda provenir
de la iniciativa propia del magistrado intercedente cual
aconteca, sobre todo, cuando se interpona contra loa
acuerdos del Senado y contra las proposiciones de ley
sin embargo, la mayora de las veces, y en especial cuando se trataba de la administracin de justicia, era motivada por una querella de algn individuo quien un
mandato del magistrado ordenase alguna cosa su entender injusta arbitraria. El orden jurdico quedaba
quebrantado por la intercesin contra el decreto de un
magistrado, como tambin se quebrantaba por la provocacin del mismo; pero el magistrado ante quien se acuda no estaba sobre la constitucin, como lo estaban
los Comicios ante los que se interpona la provocacin,
ni tampoco poda liacer lo que quisiera, como poda hacerlo la ciudadana soberana, sino que estaba obligado
restablecer el orden jurdico de una manera racional
y equitativa, aun cuando fuesp en contra de la propia
letra del mismo.La querella interpuesta era la apelacin, appellatio; por lo menos, cuando se diriga los
tribunos del pueblo, era necesario interponerla personalmente ante stos. La misma naturaleza del asunto
exiga que el magistrado ante quien se llevaba la querella no tomara resolucin alguna sobre sta sino enterndose del estado de las cosas {cognitio); los preceptos que se encuentran en los estatutos locales del tiempo de Csar disponiendo que las apelaciones hubieran
de resolverse dentro de los tres das despus de su interposicin y qne de un mismo magistrado no pudiera
apelarse por el mismo asunto ms que una aola vez
fueron una copia del sistema que prevaleca durante la
Repblica romana, y se introdujeron con el fin d con-

TGB. TEOCSO UOUUSEN

445

entro de ciertos lmites el peligroso derecho de

cin. Si ^isn este derecho corresponda todo ma trado, poda, segn ya queda dicho, llegar hacerse
Mnsorio fcilmente por medio de la oposicin de los cog y por eso el magistrado ante quien se interpona
elacin sola pedir consejo stos para resolver, bien
fifi interpona dicha apelacin ante varios de los magistrados competentes ante todos ellos; de hecho, no pocas veces produca la apelacin un juicio contradictorio
ante el tribunal correspondiente. Si se prestaba odo
la querella, resultaba el auxilio (auxium).
Vengamos ya la aplicacin de la intercesin y de
la apelacin al Derecho penal de la poca republicana,
advirtiendo que en lo que toca la apelacin propia del
campo de la coercicin, nos remitimos lo dicho en el
libro I .
1.0 En el procedimiento penal pblico del antiguo
sistema, cuando la causa se segua contra un ciudadano
romano dentro de la ciudad, eran plenamente aplicables,
tanto la intercesin de los colegas, como tambin, y sobre
todo, la de los tribunos, mientras que, segn todas las
apariencias, apenas si poda tener aqu lugar la intercesin del mandante contra el mandatario. La intercesin,
que en el procedimiento en que slo intervena el magistrado poda interponerse en cualquier momento, desde el de la instruccin preparatoria hasta el de la sentencia, poda tambin aplicarse las discusiones que tenan
lugar ante lo3 Comicios sobre la condena impuesta por un
nagistrado; de manera que todo acto realizado por los
iiiagistrados en esta esfera poda ser casado por la intercesin, haciendo con ello, por lo tanto, ineficaz el proceso mismo, mientras que la sentencia dada por loa Comicios no estaba sometida la posibilidad de la intercesin, como se comprende fcilmente. Si en este punto

446

KI. DERBCHO PENAL EOMANO

no existan preceptos excepcionales que uos son deseo

nocidos, lo cual es perfectamente posible, tenemos niip
segn el antiguo Derecho penal, todo procedimieuto d
esta clase entablado contra un ciudadano por inters dft
la comunidad, poda ser estorbado hasta el momento
mismo de la pronunciacin de la sentencia, sin ms qna
pronunciase una simple palabra cualquiera de los colegas del juez penal cualquiera de loa tribunos del
pueblo.
%.- L o propio debe decirse de los juicios civiles por
causa de delitos, siempre que los regulara un decreta
del magistrado; por ejemplo, era frecuente que se invocara la intercesin tribunicia contra la formulacin de
la accin. Por el contrario, no estaban sometidos la
intercesin el procedimiento ni la decisin del jurado,
por cuanto este no era magistrado, y tampoco se encuentra aqu ninguna instancia contraria.
S."* Las acusaciones sustanciadas dentro de la ciudad estaban del todo sujetas la intercesin hasta el
momento de dictarse la sentencia, por lo mismo que durante todo el curso del correspondiente proceso eran dirigidas por el magistrado. Sin embargo, el proceso era
ma bien, un veredicto de jurado que un decreto de magistrado, y ya el hecho de que no tengamos conocimiento de documento alguno que indique la existencia de la
intercesin en este terreno, cuando las ocasiones que
para ello se ofrecan eran innumerables, demuestra que
la misma era prohibida en esta materia por las correspondientes leyes especiales. Lo mismo nos prueban los
restos que de la institucin sobreviven.
4.* En el procedimiento criminal sustanciado fuera
de la ciudad, procedimiento que, sin dada alguna, no
pudo menos de tener carcter de excepcin durante la
. poca republicana, O poda tener lugar ni la intercesin

POB TEODORO MOMMSEN

447

los colegas, por cuanto fuera de la ciudad no funcioban magistrados que tuviesen iguales atribuciones
08 que otros, ni tampo co la de los tribunos del pueblo,
ues la competencia de stos no se extenda fuera de
Boma. En cambio, poda hacerse aqu uso, y era corriente hacerlo, de la delegacin 6 mandato del imperium,
as del militar como del judicial, y no faltan tampoco
documentos que demuestren la existencia de la correspondiente apelacin.
La intercesin era por su propia ndole casativa, y
nada ms que casativa, cuando el intercedente careca
de derecho pa ra decretar por s mismo respecto del asunto de que se tratara, como aconteca muy en especial
los tribunos del pueblo. Por el contrario, si el intercedente tena competencia para decretar, lo ordinario era
que la easacin del decreto de la autoridad inferior
acompaase una resolucin en contrario sentido tomada
por la autoridad superior intercedente, lo que es igual,
que tras de la casacin del decreto fuese la reforma del
mismo. Sobre todo cuando se tratara de jurisdiccin
delegada, el mandante tena atribuciones para rectificar
lo hecho por el mandatario, y es seguro que tal fue tambin el punto de partida de la organizacin primitiva,
tanto de la jurisdiccin del rey como de la que corresponda los depositarios del imperium. Pero esta intercesin no se aplicaba en los tiempos de la Eepblica al
procedimiento penal sustanciado dentro de la ciudad,
pues, como se ha observado, las normas que regulaban
el mandato no eran absolutamente aplicables, no lo
eran en su mayor parte esta esfera; s parece, en cambio, que se aplicaba la casacin j la instauracin
por el gobernador de una provincia de un tribunal de
Jiirado, nombrado por el cuestor del gobernador mismo
^ Virtud de delegacin de ste. El carcter que encon-

448

EL DBBBCHO FBNAI. BOICANO

POK TEODORO KOMlfSEN

tramos tienen en tiempo del Imperio las apelaciones

ante el gobernador de la provincia de las resolucionea
dictadas por los funcionarios auxiliares del mismo 6
por aquellos individuos particulares quienes hubiera
l confiado la cognicin de un asunto, tenan el mismo
fundamento.

tribunos del pueblo, la apelacin reformatoria ante

1 emperador hubo de concentrar en s, en cierto modo,
toda la administracin de justicia, lo mismo la civil que
la criminal. Del fundamento jurdico de la jurisdiccin
imperial en general, nos hemos ocupado en el libro anterior; en cuanto instancia general de apelacin, no te]ia su base en las relaciones entre el mandante y su
luandataro, aun cuando era frecuenta que afectase tambin stas (pp. 282 y siguientes), sino, de un lado, en
el derecho de casacin que tenan los tribunos, derecho
que por extensin haba adquirido el prncipe, y de otro
lado, en la facultad general de juzgar que al mismo le haba sido as bien reconocida (pp. 268 y siguientes). Aqu
debemos tratar de la manera cmo se sustanciaba la
apelacin ante el emperador, slo en cuanto al Derecho
penal interesa. La apelacin civil y la criminal estuvieron siempre conexionadas entre s, y en lo esencial su
desarrollo fue revistiendo las mismas formas, por lo que
no parece oportuno tratar con demasiada extensin esta
materia en el Derecho penal.

V . i a apelacin de la poca imperial.

La apelacin ante el emperador comprenda, lo mismo que la hecha del mandatario al mandante (pp. 257
y 282), tanto la casacin de un fallo dado peticin de
una parte como la pronunciacin de la sentencia adecuada, que vena ocupar el lugar del fallo casado. El acto
de remitir un proceso pendiente desde el tribunal que con
competencia estuviera conociendo de l al emperador^
con el fin de que ste lo fallara, no era una apelacin,
pero en lo esencial vena equipararse ella. Sobre
todo en la organizacin dada al Reino por Diocleciano j
Constantino, adems de la apelacin, tena lugar, como
se ha dicho en el libro precedente (p. 291), el envo de
las actuaciones al tribunal del emperador, juntamente
con un proyecto de fallo y una relacin hecha por las
partes.
En el prrafo anterior hemos dicho {p. 447) que esta
forma de proceder no fue desconocida en la poca republicana; sin embargo, no se aplic ms que la administracin de justicia por los gobernadores de provincia y
las relaciones entre los depositarios del imperium y
los mandatarios en quienes stos delegasen su jurisdiccin. Por el contrario, en los tiempos del Imperio, en
los que vino poco menos que desaparecer la apelacin
meramente casatoria, as la de loa colegas como la de

UB

En principio, poda interponerse apelacin contra

toda resolucin judicial que causara perjuicio indebido,
juicio suyo, cualquiera de las personas interesadas en
una causi; poda interponerse contra las sentencias condenatorias pena capital, pero tampoco se pusieron jams limitaciones, lo menos por el Derecho penal, la
apelacin de las sentencias que imponan penas inferiores. Sin embargo, varias faeron las restricciones que se
pusieron al ejercicio de la apelacin.
1. Es probable que el veredicto de los jurados, que
no tena su base en el imperium, y que, por consiguien*^> no poda ser considerado como decreto de un magis*^''ado, cual suceda especialmente con todos los indicia
P'^^olica de la capital, incluso Ia providencias de trami-

EL DEKEOHO PENAL HOMANO

POBTEODOEO MOMMSEN

tacin dictadas por el magistrado correspondieute no

pudiera ser sometido a l a apelacin reformatoria del em
perador, de la propia manera que durante la Repblica
no poda tampoco ser sometido la apelacin casatoria
de los tribunos del pueblo.Tampoco poda apelarse
ante el emperador de la sentencia dada por los cnsules
con el Senado.
2.'* La apelacin no estaba de derecho limitada
las sentencias ejecutorias, pero solamente deba hacerse
uso de ella contra las dems resoluciones judiciales
cuando estas ltimas implicaran un perjuicio que no pudiera remediarse apelando de la sentencia definitiva,
como aconteca con aquellas providencias que ordenaban
el tormento.
S,** El juez inferior tena facultades, lo menos en
el procedimiento exacerbado y duro de los tiempos posteriores, para rechazar su arbitrio la apelacin como
improcedente, una ves que el acusado estuviere confeso,
y aun sin esto, siempre que le pareciera suficientemente
probada su culpabilidad.
4. Cuando la seguridad pblica se considerase en
peligro por diferir la ejecucin de la pena, el juez inferior, bajo su responsabilidad, poda negarse admitir
la apelacin.
y.'* En los delitos de falsificacin de moneda, coacciones y rapto, no se admita por regla general la apelacin.
Tocante las varias instancias, la fijacin de los
funcionarios ante quien poda apelarse de los tribunales
inferiores y posteriormente de los intermedios, y tocante
las restricciones puestas la apelacin ante el supremo
tribunal del emperador, nos remitimos lo dicho en el
libro precedente. En el procedimiento penal corresponda la apelacin, no slo al inculpado en caso de que se

ontrara agraviado por el fallo del tribunal, sinotamQ\ actor cuando lo hubiera, sea en las causas en
interviniesen dos partes opuestas. Permitase la reresentacin en las causas no capitales, lo mismo que
n el derecho privado; por excepcin, se permita todo
p\ mundo apelar contra las sentencias capitales aun sin
nue para ello hubiere dado poderes el condenado, y hasta contra la voluntad del mismo. La apelacin se interpona ante el tribunal contra cuyo fallo iba dirigida, y
se iuterpona de manera que ste se enterara de la oposicin que su resolucin se haca y confiara la decisin
del asunto la instancia superior; si el tribunal no lo
liaca as, el apelante poda querellaras por ello ante el
tribunal superior, y cuando se hubiera hecho uso de esta
queja, la presentacin de la, misma se consideraba como
apelacin. Es evidente que en el procedimiento penal
contradictorio, haba que notificar la apelacin la parte no apelante. La iutei'posicn de la apelacin deba
hacerse, segn el antiguo derecho,'dentro de los dos, y
en ciertas circunstancias dentro de los tres das posteriores la prouuuciacu del fallo; segn el sistema establecido posteriormente por Jastiniano, dentro de los
diez das. Todos estos preceptos eran igualmente aplicables los asuntos civiles, los fiscales y los penales,
y por consiguiente, para el estudio de sus particularidades nos remitiremos al derecho civil.
L a sentencia del tribunal inferior era casada y perda su fuerza jurdica por la apelacin que el mismo tribunal inferior, en su caso el superior !, reconocie'an como vlida. Pero la vez, y por virtud de esto, la
causa pasaba la resolucin de la instancia superior,
onde la misma se sustanciaba sin necesidad de tomar
^ cuenta las actuaciones de la instancia inferior. Nins'^na noticia tenemos de que en los primeros tiempos se

450

,,

451

*1

452

453

EL DBBBCHO PENAL 0MAN0

POB TEODOB UOlfUSCN

concediera un plazo para la justificacin en derecho o.

la misma. Pero como los extranjeros estaban obligados
ir Eoma para seguir sus causas, una conetitucifin
imperial dada probablemente el ao 3.** de Jesucristo seal las partes un plazo para interponer la apelacin, pl^.
zo que fue de seis meses para los habitantes de Italia y
de nn ao para los de las provincias cuando se tratara
de procesos no capitales, y de nueve y diez y ocho me,
ses, respectivamente, cuando de procesos capitales. Constantino y los emperadores posteriores modificaron mu_
clias veces estos plazos, sin establecer desde este punto
de vista diferencia alguna entre los procesos capitales y
los dems. Tocante la sustanciacin ulterior de la renovada causa, nada de especial hay que advertir. Regularmente, segn el antiguo procedimiento, las partes
comparecan personalmente ante el tribunal superior, y
cuando no hubiese actor, compareca solo el inculpado.
Claro es que en la instancia superior poda agravarse
la pena impuesta en la inferior.Sin duda ninguna, los
tribunales superiores castigaron en todo tiempo los abusos de la apelacin en las causas penales, pero no tenan
sealadas al efecto penas fijas.

ni nO se trataba de un juicio arbitral, y el decreto del

affistrado poda ser anulado con ms facilidad que el
f lio del jurado, por medio de un acuerdo de la ciudadana. De aqu que en Roma, desde bien pronto, la sentencia
Tienal recada en el procedimiento pblico no se considerase qne tena desde luego fuerza ejecutoria, sino que el
condenado tena derecho pedir que la sentencia se
presentase ante la ciudadana con el objeto de que se
interrogase sta si acaso quera que no se llevara
ejecucin la sentencia dictada. Esto era la apelacin
penal, la. provocatio los Comicios, por medio de la cual el
asunto se colocaba en otra situacin. Esta institucin se
hallaba ligada tan estrechamente con las cuestiones generales del derecho poltico, que en el Derecho penal,
donde no cabe hacer un examen detallado de la misma,
basta con que hagamos un breve resumen de la doctrina
expuesta tocante al particular en el derecho poltico.

y i . L a gracia con suspensin de la eficacia jurdica de la

sentencia fenalj sea la provocacin los Comicios,

La necesidad de que la sentencia dictada tuviera

fuerza ejecutoria era el fundamento del Estado regido
por el derecho {Rechtsstaat), y en el procedimiento privado no se daba, segn el sistema primitivo, auxilio jurdico alguno contra tal sentencia. Por el contrario, en
el procedimiento pblico no dominaba semejante rigor;

Segn el primitivo sistema, que llamaremos con expresin romana sistema de la poca de los reyes, el jaez
penal tena el derecho, pero no la obligacin, de dar curso la provocacin la ciudadana que se hubiera interpuesto, en lo que se manifestaba claramente el soberano poder de sta, pues el rey en sus funciones judiciales, lo mismo que los delegados suyos, estaban obligados
a atenerse la ley penal, pero la ciudadana poda prescindir de la ley. Por el contrario, segn el sistema de
tiempos posterioressi que con expresin romana se
llama derecho sistema republicano,el juez penal estaba obligado conceder los condenados la invocacin
<le la instancia de gracia. Hedante la misma, es decir,
niediante la provocacin, no se anulaba la sentencia pe^al dictada; lo que se haca era suspender desde luego
^^ ejecucin, j si la ciudadana no estaba conforme con
^^K quedaba abolida.

454

EL DERECHO PENAL KOHANO

POS TEODORO MOMMSEK

if Este derecho he hallaba limitado j rigurosamente determinado de la siguiente manera:

1. El ciudadano romano, varn, tena derecho
interponer la provocacin. A la mujer romana no se 1&
reconoca esta facultad por el antiguo derecho, pero posteriormente le fue concedida, lo menos cuando se tratara de acciones por multas. Mientras que la facultad
de referencia se le otorgaba todo ciudadano, probablemente aun los privados del derecho de sufragio, os
no ciudadanos carecan de ella. Sin embargo, al latino,
quien se hubiera concedido cierto derecho . formar
parte de la asamblea de los Comicios, poda concedrsele
tambin la facultad de provocacin por va de privile"-io
personal.

ridad de los tiempos republicanos que hubiera interveido en un juicio penal pblico, es decir, contra el duumviro de la perdnelin, contra el cuestor, contra el tribuno
del pueblo, contra los ediles enrules y los plebeyos, y
finalmente contra el pontfice mximo. No se hallaban
suietos la provocacin forzosa, sino provocacin potestativa, las magistraturas que podan proceder libremente, el rey y sus mandatarios, el dictador al modo
antiguo y los magistrados revestidos de poder constituyente.
5.0 No poda interponerse la provocacin contra las
sentencias dictadas en los procesos privados, y por consiguiente, tampoco en las dictadas en el procedimiento por quaestioneSf que se constituy tomando por modelo el procedimiento privado. Cierto es que Tiberio
Graco y, despus de la muerte de Csar, Marco Antonio,
intentaron hacer extensiva la provocacin de los Comicios las sentencias dadas por los grandes tribunales
del jui'ado; pero la innovacin, no lleg convertirse
en ley, slo lo fue por poco tiempo.

2.'^ Las luchas civiles recaj-eron en primer trmino

j ante todo sobre la composicin de la asamblea de ciudadanos encargada de entender y resolver acerca do la
provocacin; luego, lo general era que eu los casos de
sentencia capital entendiesen los Comicios por centurias,
y en los de sentencias por multas los Comicios por

tribus.
B. La provi.'acin solamente poda interponerse
contra las sentencias dadas en juicios pblicos, cuyo concepto y terreno propio se fij precisamente por ella contra
el arbitrio de los magistrados, contra la coercicin. Toda
la materia de 3a coercicin correspondiente los magistrados, en el sentido propio de la palabra, es decir, toda
resolucin que los depositarios del imperium dictasen dentro de la ciudad y que correspondiese esta esfera de la
coercicin (pginas 3S, 153 y siguientes), de igual modo
que todas las que dictasen fuera de los lmites de la ciudad, estaban excluidas de la provocacin los Comicios.
4.^* Esta provocacin poda interponerse, no habiendo entonces ms remedio que aceptarla, contra toda au-

455

G.** Poda interponerse !a provocacin contra toda

pena, as contra la de muerte como contra las pecuniarias. Aparte de los medios coercitivos, en el Derecho penal de la Eepblica no se conocieron otras penas propiamente dichas ms que stas; quiz en los orgenes
no fuese conocida ninguna otra pena sino la de muerte,
de modo que en un i>L-incipi(; no cabra la provocacin
sino contraas sentencias capitales.
7." El campo de accin de la provocacin los Comicios hubo de sufrir limitaciones esenciales desde el
nomento en que comenz hacerse uso de las quaesHo'"^^, y al advenimiento del Principado qued la institucin abolida, por cuanto, lo que parece, el Principado
^^iprin desde un principio las atribuciones judiciales

45S

457

BL DBBECEO PENAL BOUANO

POS TEODOaO MOMMSEN

de los Comicios. Desde el punto de vista poltico, la falta vino suplirla la jurisdiccin de los cnsules con el
Senado en tiempo del Imperio, pero esta jurisdiccin no
era nn derivado de la provocacin los Comicios, sino
de la cognicin correspondiente los cnsules.

la contra la peticin del indulto, lo que con esto haca

pra presentar precisamente una proposicin la ciudadaii3> lo que, por tanto, no exclua la subsistencia del
fallo dado. Para aclarar este punto, es decisiva ante todo
la circunstancia que, en general, los Comicios no eran
convocados para juzgar, sino para resolver acerca de
gi el fallo dado haba de continuar teniendo validez 6 si
deba ser privado de ella, no sindoles permitido variar
ni agravar la pena. T esto no es otra cosa sino la expresin jurdica de la gracia.

Tocante al aspecto formal de la provocacin, bastar con que nos remitamos lo dicho en el libro I I (p.
ginas 162 y siguientes) acerca del procedimiento en que
intervenan el magistrado y los Comicios,
Desde el punto de vista material sustancial, no
puede hablarse de una fundamentacin jurdica de la
provocacin. La casacin de la sentencia penal, pedida
por el condenado, era un acto de soberana. El magistrado haba afirmado ya la cuestin de la culpabilidad,
y si bien se repeta nuevamente el procedimiento preparatorio de la anquisicin, y el procesado poda ser absuelto por los Comicios cuando la mayora de los ciudadanos que los componan se convencieran de la inculpabilidad del mismo, sin embargo, lo que al procedimiento serva de sostn y apoyo no era esta idea, sino la del
perdn. Que el procedimiento ante los Comicios debe ser
considerado cmo una instancia de gracia, es cosa que
salta la vista. En los procesos ms antiguos, en aquellos de que, bajo el aspecto formal, tenemos noticias tradicionales ms completas, sea en los procesos duovirales por perduelin, aparece lo que decimos de una manera expresa y determinada, significaudo la absolucin
pronunciada por los Comicios un levantamiento de la
condena impuesta por el magistrado. En las descripciones de los tiempos posteriores, la pena se nos presenta,
no ya como resultado del fallo del magistrado que sustanciaba el proceso, sino como una proposicin presentada por el mismo los Comicios; pero el magistrado
que defenda la validez de su sentencia ante la ciudada-

VII.La provocacin al jefe del ejrcito.

Si bien la provocacin ante el jefe militar no poda
por su misma naturaleza ser enumerada entre las perturbaciones del orden jurdico vigente, sin embargo, el
acto por el cual el ciudadano romano quedaba libre de
la coercicin capital propia del derecho de la guerra
(p. 34)acto que probablemente fue establecido por la
ley la poca de los Gracosdebe ser considerado como
cosa anloga la provocacin los Comicios que acabamos de examinar, pues ambas instituciones empiezan por
ser designadas de una manera semejante. Una y otra
provocacin tenan entre s estrecho parentesco poltico, pues la cabeza del ciudadano estaba protegida por
la provocacin ante los Comicios dentro de la ciudad y
por la provocacin ante el jefe militar fuera de sta, y
las consecuencias de impedir que diera una sentencia el
jefe del ejrcito venan ser las mismas que las de la
pi'ovocacin admitida por los Comicios. La manera de
denominar tcnicamente la segunda corresponda tambin, cou igual derecho que ella, ia otra, pues ambas
^equeran.que la causa se llevara ante otro tribunal que
entendiera de ellas. Pero desde el punto de vista jur-

459

EL DESECHO PENAL SOANO

POH TEODORO MOMMSBN

dico, haba diferencia entre las dos provocaciones. La

provocacin ante los Comicios tenda levantar una
condena jurdicamente vlida, mientras que la provo^
cacin ante el jefe del ejrcito consista en la remocin
de un tribunal incompetente. La provocacin ante loa
Comicios exiga uua resolucin de la ciudadanaj la ante
el jefe del ejrcito slo envolva la posibilidad de llevan
la cansa conocimiento de una autoridad competente
La provocacin ante los Comicios desapareci con la
Repblica, por haber perdido stos el derecho de juzgar; la ante el jefe militar subsisti durante el Principado, y una vez que se trasmiti al emperador el iwperium militar de una manera plena ilimitada, surgi la
exigencia de que el emperador tuviese facultades para
fallar. Por lo tanto, esta ltima provocacin se asemejaba la apelacin dirigida al emperador, con la diferencia de que no presupona, como sta, que hubiera
recado ya una sentencia. La provocacin ante los Comicios fue en los tiempos de la Eepblica el ]}alladiutn
de la libertad de los ciudadanos, y esta provocacin
vino ser reemplazada en la poca del Principado por
la provocacin ante el jefe militar; as se pudo velar con
las palabras la trasformacin de la Pepblica en Monarqua, acabando en realidad esta ltima con aqulla, de
tal suerte, que los Comicios dejaron de tener el derecho
de vida y muerte que antes tenan sobre los ciudadanos,
pasando el mismo manos del hombre de mayor conhanza de la nficin.

H 6 mandato de un magistrado, la resolacin tomada

or stos en lo tocante las consecuencias jurdicas de
nn delito poda ser revocada, ya por el mismo magistrado que la hubiera dado, ya por su sucesor; y aunque no
es posible hacer que lo acontecido deje de haber acontecido, aun despus de ejecutada la sentencia haba lugar
ahorrar los efectos de la misma, hasta donde ello fuese
posible, devolviendo las indemnizaciones satisfechas por
el condenado, reintegrndole el ius honorum de que se le
hubiera privado, etc. Semejantes instituciones pertenecan la esfera administrativa, lo mismo que los actos de
coercicin, no teniendo nada que ver con la administracin de justicia propiamente dicha. Segn la concepcin
romina, la irreformabilidad de la cosa juzgada se limitaba, por una parte, la absolucin decretada por los
Comicios, y por otra parte, al fallo dado por el por los
jurados. Pero cuando, posteriormente, el juicio por jurados vino ser sustituido por el juicio que sustanciaba
y fallaba el magistrado, la sentencia de ste se,consider
tambin irreformable.-Las excepciones esta regla se
llamaban en ei lenguaje jurdico ((reposicinde las cosas
su anterior estado (restitutio in integrum), y esta reposicin poda verificarse, bien mediante una revisin de
la causa ante el tribunal competente, bien por va legislativa.

458

VIII.La reposicin da las cosas su anterior estado.

La sentencia penal dada por el magistrado en el procedimiento por cognicin era ejecutoria, mas no irreformable en sentido jurdico. Igual que toda otra disposi-

La revisin Judicial de un falio recado en el procedimiento acusatorio era cosa contraria al orden jurdico
(p. 431), o mismo si la sentencia hubiera sido condenatoria que si hubiera sido absolutoria; como quiera que
en este proceso penal el demandante representaba la
comunitlad, la resolucin que hubiera sido tomada no
solamente lo exclua l, sino que exclua por regla
general todo otro demandante, si bien es verdad que
en tiempos posteriores, cuando la accin penal pblica

460

KL DERECHO PENAL SOMANO

afectase intereses personales, haba casos eu que, por

excepcin, se anulaba la sentencia absolutoria que por
ley tena fuerza ejecutiva. Pero esta eficacia de la resolucin tomada no se extenda los fallos nulos. Antes
bien, cuando se hubiera obtenido una sentencia contra
derecho, esto es, cuando la resolucin se hubiera tomado
interviniendo dolo, con violencia, era necesario renovar el procedimiento: as suceda en los juicios del derecho privado, y as suceda tambin en sus similares sustanciados por gxiaesiiones. Si el actor, en connivencia con
el acusado, hubiere llegado influir antijurdicamente
sobre el fallo, si el tribunal sentenciador se hubiese
determinado dictar su resolucin obligado por violencia por miedo, no tenan fuerza ejecutiva ni la sentencia dada dolosamente, en cuyo caso la ley le negaba expresamente valor por haber intervenido prevaricacin,
ni la arrancada mediante coaccin; en el primer caso, se
cambiaba el actor y se encomendaba nuevamente la instruccin y fallo del asunto los mismos jurados qne hubieran dado el anterior veredicto, el que se haba casado. A estos dos casos de restitucin reposicin de las
cosas su anterior estado, los cuales se remontan hasta
la poca repnblicaua, quizs deba ser referido, en los
tiempos posteriores, el caso de resolucin tomada por
los funcionarios que ejercitaban su cargo sin conciencia.
La susceptibilidad de casacin de una sentencia de
loa Comicios del jurado por medio de una ley especial
poda justificarse, desde el punto de vista del derecho
poltico, acudiendo la omnipotencia de los Comicios.
Pero si se prescinde de los embrollos del ltimo siglo
de la Eepblica, hay que decir que, de hecho, la ciudadana romana hizo un uso muy parco de esta facultad,
y que precisamente una de las restricciones ms duraderas que sirvieron de base para establecer la separa-

POB TEODORO MOMMSEN

461

cin, l^ajo el aspecto poltico, entre la ley del pueblo y

el tribunal del pueblo, hay que buscarla probablemente
en la circunstancia de que los Comicios no utilizaron
nunca la omnipotencia, en principio indiscutible, que les
corresponda para dejar sin efecto los fallos ejecutivos,
siendo considerada esta omnipotencia como uno de aquellos derechos polticos que no podan menos de existir,
pero de los que no se deba hacer uso. La irreformabilidad de las decisiones del tribunal del pueblo es lo que
sirve de base la profundamente trgica leyenda de
Coriolano, y la irreformabilidad de los fallos del jurado
fue lo que sirvi de fundamento para que Sila negase
P. Eutilio Rufo la casacin por el mismo solicitada delfallo judicial l referente. Todava en los ltimos tiempos de la Repblica miraban los romanos con justificado
desdn la impotente pequenez y el desmenuzamiento de
los Estados helnicos, donde se consideraba como cosa
llana el que cada cambio vaivn poltico quedaran
casadas las sentencias penales que desagradaren al nuevo efmero soberano. Si prescindimos de algunas falsedades notorias, tenemos que, en los tiempos anteriores
Sila, tres veces lo sumo anularon los Comicios las
sentencias dadas contra particulares por el tribunal del
pueblo por el del jurado; y mirando las cosas con exacto rigor, solamente una vez puede decirse que tuvo lugar
dicha anulacin. Las reposiciones restituciones en
masa, conforme al modelo griego, parece que se emplearon por primera vez el ao 666-88, como un efecto de la
guerra social entre los varios componentes de la confederacin, y luego se hizo otra vez uso de ellas el ao
705-49 durante la dictadura de Csar. Ya hemos dicho
(p. 455) que la tentativa hecha eu tiempo de los G-racos,
y luego otra vez despus de la muerte de Csar, para
someter en ciertos casos la provocacin ante los Comi-

462

EL DEHECHO PENAL ROMANO

POH TEODOKO MOMMSBN

cios los fallos del jurado, fue una tentativa que fracas
ambas veces.
Al aparecer el Principado, dejaron los fallos de ser
irreformables. En esta poca, la limitacin , ms bien
la abolicin efectiva del principio de la irreforraabilidad
gracias la introduccin del sistema de las instancias
vino ser uno de los medios jurdicos ordinarios; pero al
lado del mismo se consider que la legislacin daba derecho, terica y prcticamente, para variar anular por
medio extraordinario aun las sentencias penales ejecutorias. Como consecuencia de esto, la tentativa que se
tizo menudo para excluir de la aplicacin de la gracia
algunas disposiciones penales fue rechazada, alegndose
para ello que el poder legislativo no poda atarse las manos para el porvenir. Durante el mismo Principado, las
penas impuestas se aminoraron y se indultaron con frecuencia, al revs de lo que aconteca en la poca republicana; la agravacin de las mismas despus de decretadas
en el fallo es cosa que no se encuentra sino alguna rara
vez, y entonces abusivamente. Esta forma de legislar no
se empleaba con respecto las autoridades encargadas tan
slo de administrar justicia, por cuanto sus actos no podan ser considerados como meramente administrativos.
Quien regularmente poda conceder y conceda la gracia era el Senado, lo propio que suceda con la institucin de la abolicin, anloga sta (p. 436); sin embargo, muchas veces, sobre todo cuando se le daba el carcter de favor personal, la conceda el emperador. Adems de la gracia otorgada particularmente tales
cuales personas, parece que muchas veces se decreto^ban
tambin indultos colectivos, en especial despus de la
cada de soberanos tirnicos, con el objeto de borrar
hasta donde fuera posible los malos efectos de la administracin de justicia abusiva, bien, como pasaba

cou ^ abolicin, con motivo de especiales acontecimientos fiestas. La iniciativa poda partir del gobierno,
uen asimismo poda esperar que se le hicieran peticio.jjeg en tal sentido y atenderlas; pero este ltimo procedimiento no tena efecto suspensivo, y en determinados
casos se prohiba las autoridades atender semejantes
peticiones.
Aun cuando la conmutacin y el indulto de las penas,
en cuanto medidas extraordinarias, se limitaban siempre
ciertos casos, sin embargo, llegaron concederse
coc tanta frecuencia, que bien podemos hacer una tentativa para determinar de manera concreta la extensin
que regularmente se daba en la poca del Principado
los derechos que llevaba consigo la reposicin de las cosas su anterior estado. Sobre todo, debemos ocuparnos
del problema relativo saber hasta qu punto el indulto
poda afectar las relaciones jurdicas que la condena
impuesta hubiera creado terceras personas.

463

I," En cuanto el derecho de ciudadano no tena su base en la condena penal, sino, para el fin de la aminoracin de la misma, en la resolucin libre del inculpado (pginas 77 y siguientes), el reingreso en la unin de los
ciudadanos estrictamente considerado era independiente
del alzamiento de la condena. Sin embargo, como se trataba de un acto legislativo de gracia, este alzamiento
tambin influa constantemente en la reposicin de las
cosas su anterior estado.
2.* Los derechos privados que uno hubiese perdido
los readquira, en general, por la reposicin. No obstante, por lo que los derechos paternos se refiere, se cuestionaba si el hijo de familia que hubiera adquirido independa por causa de la condena volvera quedar bajo
la potestad del ascendiente quien se hubiese concedido
la reposicin. Tampoco produjo siempre efectos sta en

464

EL DEllECHO PENAL HOHANO

lo respectivo los derechos del patronato, si bien en este

caso no eran tan graves las dificultades que se presentaban como en el anterior.
3.^* Los derechos honorficos del ciudadano, tales
como los de ser testigo pblico, representar judicialmente la comunidad, ocupar un puesto en el Conseio
del Eeino en el Consejo municipal, y la capacidad para
desempear cargos pblicos, se readquiran por la restitucin en el caso de que se hubiesen perdido por consecuencia de la condena penal. A esto se refera, en primer trmino, la reposicin verificada por Casar, y en
general, toda reposicin que, ms 6 menos, revistiera carcter poltico; por el contrario, sobre todo en las reposiciones indultos colectivos que se concedan en tiempos posteriores, la exencin liberacin de la pena no
llevaba consigo de un modo absoluto la readquisicin de
los derechos honorficos del ciudadano.Segn la antigua
manera de considerar la magistratura, la restitucin
no daba derecho readquirir el cargo pblico que uno
hubiese perdido por consecuencia de condena penal; pero
como posteriormente se organiz un sistema de servicio
permanente de subalternos, stos podan volver Ubremente ocupar los puestos de que se les hubiese despojado al condenarles: as, al menos, aconteci en los casos de la restitucin introducida por Constantino en favor dlos que hubiesen sido condenados por profesar lareligin cristiana.
4.*^ Es de presumir que la gracia no se aplicara los
derechos patrimoniales que por consecuencia de la condena hubiera adquirido la caja del Estado. Para reintegrar al indultado en los bienes de que se le hubiese
desposedo, era siempre precisa una clusula especial, al
menos cuando no se hubiesen enajenado, no se hubiesen enajenado completamente.

POR TKODORO lOMMSEN

465

'h
IX.Prescripcin del proceso penal.
El proceso penal poda tener sealados plazos por la
jev, tanto para la sustanclacin como para la incoacin
del mismo.
Hasta qu punto la limitada duracin del cargo del
ijiat'istrado que sustanciaba ah proceso penal poda influir
en la mareha de un proceso penal pblico ya comenzado,
lo hemos dicho cuando tratamos de la abolicin (p. 434).
prescindiendo de esto, encontramos plazos mximos sealados por la ley para algunas partes del procedimiento;
verbigracia, estaban determinados los que haban de mediar entre la sentencia definitiva j la interposicin de
la apelacin en el tribunal inferior (p. 451), y entre stn
y la remisin al superior (p. 452), plazos de que dejamos
hecha mencin en los lugares correspondientes; en general, sin embargo, en las disposiciones penales no se
fijaban plazos mximos de duracin todo el proceso. Carecemos de noticias bastautes respecto lo que duraban
realmente los procesos criminales; en los tiempos de la
Repblica y en los primeros del Imperio, parece que esta
duracin no era desmedida. Leyes municipales del tiempo de Csar disponan que el tribunal del jurado nombrado para entender en una causa hubiera de estar funcionando veinte das lo ms, desde su constitucin
hasta l:i sentencia definitiva. En los tieuipos posteriores,
parece que tanto la cognicin como la acusacin fueron
ampliadas, consecuencia de lo cual, lo corriente era
que en la ltima se le sealase por el tribunal al actor
a-l interponer la accin un plazo de uno dos aos dentro del que haba de sustanciar el negocio. Este plazo
fue luego fijado por la ley, disponiendo Constantino que
empezara contarse con la litiscontestacin, y que fuera

465

KL DERECHO PENAL ROMANO

de un ao; Juetiniaiio lo elev dos aos; de manera

[ue dentro de este plazo tena que concluirse la causa
bajo pena de tergiversacin, pena que poda elevarse ea
determinadas circunstancias.
En las acciones privadas por causa de delitos, promovidas al arbitrio del pretor, en las de injuria y en loa
procesos por soborno, el plazo para interponer la accin
era de un ao, contar desde el momento de la comisin
del beoho. Pero en los tiempos republicanos y en los primeros tiempos del Imperio no se conoci, en general, la
prescripcin de la accin penal pblica, como tampoco
se conoci la prescripcin de las obligaciones civiles. Por
excepcin ae dispuso, no sabemos cundo, que prescribiera la defraudacin de fondos pblicos los cinco
aos, y en cuanto al adulterio, una vez que se hizo objeto de sancin penal, se admiti la prescripcin tambin
los cinco aos. Posteriormente se estableci como regla general el plazo de veinte aos para la caducidad
de todas las acciones criminales, relacionndose quies
esta disposicin con aquella otra, en virtud de la que las
acciones fiscales caducaban todas ellas si no se ejercitaban en el trmino de veinte aos. Parece, sin embargo, que quedaron exceptuados de esta disposicin el
parricidio y la apostasa, cuyas acciones se contaban
en el nmero de laa perpetuas [actiones ^erpetuae), lo
mismo que las acciones privadas procedentes de delito,
menos las pocas derivadas del edicto del pretor y anteriormente mencionadas; tales acciones slo quedaron sometidas la prescripcin general de treinta aos, por
disposicin de Teodosio I I .

CAPTULO

IX

PENAS LOS ACUSADORES

En el procedimiento penal pblico originario no haba acusador, y por lo tanto, no haba tampoco penas
para los acusadores. El magistrado que lo sustanciaba
poda, de hecho, hacerse culpable de las mismas injusticias que era llamado remediar, declarando culpable al
procesado sabiendas de que no lo era, demorando mucho
el despacho de la causa incoada hasta hacer que caducara, 6 favoreciendo indebidamente al inculpado; sin embargo, en estos casos no exista una verdadera responsabilidad penal, 6 por lo menos, tales abusos no caan dentro del crculo general de los delitos cometidos por los
funcionarios pblicos.
Los delitos de los acusadores en los procesos por
quaestiones eran de tres clases: calumnia, sea interposicin de una accin con conciencia de que era infundada; la tergiversaiiOj esto es, el desistimiento injustificado
de la misma, el acto de abandonarla despus de haberla
interpuesto; \I j>raevaricatio, 6 acto de llevar la accin
por vas favorables al acusado culpable. Estos tres delitos tenan de comn entre s y de caracterstico el que

468

EL DESECHO PENAL HOMANO

los mismos fueron regulados de igual manera para todoft

los indicia publica, presuponindose en todos ellos un
proceso anterior del cual eran los mismos una consecuencia; por lo tanto, uo se estableci ningn tribunal
especial para couocer de ellos, sino que los resolva el
propio tribunal competente para entender en, el asunto
principal. Los procesos por calumnia y por desistimiento
de la accin no tenan leyes que los regulasen como
giiaestionesj j por consiguiente, no eran en s mismos
indicia publica^ aun cuando en un iudicium publicum era
donde se resolvan; por el contraro, la prevaricacin estaba regulada por las leyes sobre las quaestiones.

J^Interposicin de la acusacin sabiendas de que era

infundada {ncalumnian).
La calumnia, 6 sea el ejercicio doloso de una accin
penal, era considerada punible, pero su punibilidad provino del procedimiento privado. El acusado, aparte de
que poda exigir al actor que declarase bajo juramento
que interpona la accin de buena fe, una vez que el
tribunal hubiera desechado la demanda y cuando se hblese comprobado que dicho actor haba obrado dolosamente, poda pedir que se condenara ste, y la condena era, por regla general, la dcima psirte del importe
de lo pedido en la demanda. Como quiera que en estos
casos, 6 lo menos en aquellos en que la condena traspasaba el lmite de las penas pecuniarias, no poda hacerse uso del procedimiento acusatorio, para colmar el
vaco se aplicaba una especial ley remia, que no deba ser
ms antigua que el mismo procedimiento por quaestione*,
ni tampoco posterior la poca de Sila; esta ley f ae, probablemente, la primera que consider punible la acusa-

POa TEODORO MOMMSEI

469

on calumniosa. La legislacin posterior no iatrodajo

en este punto ninguna alteracin esencial, fuera de las
modificaciones relativas las penas.
Llambase calumnia la interposicin en el procedimiento por quaestiones de una accin cuya falta de faudamento conoca el actorj la instigacin se consideraba
justo equipararla al ejercicio mismo de la accin. Las
fuentes jurdicas contienen una determinacin exacta
del concepto que generalmente dominaba acerca de este
particular, con tanto mayor motivo cuanto que en estos
procesos, que eran derivados de otro proceso principal,
se tena en cuenta predominantemente lo que saba por
s mismo el tribunal que haba conocido del asunto principal. Sobre todo, cuando se trataba de aquellos tribunales que podan proceder sin traba alguna y de procesos polticos cuya extensin no poda calcularse, as
como tambin cuando los procesos de calumnia se presentaban como contraacciones que por su propia naturaleza se ejercitaban inmediatamente, la sustanciacin de
los mismos era donde verdaderamente poda ser arbitraria la administracin de la justicia, la cual se estaba
siempre corrigiendo s misma y siempre la vez estaba
aumentando sus facultades. La accin criminal que permita un gobierno, y por quien menudo era promovida,
se consideraba por su sucesor como interpuesta de mala
e, y por lo tanto, como un delito, de modo que la designacin del cacusador implicaba de hecho que se le reprochaba un delito, sobre todo cuaudo el ejercicio de la
acusacin se convirti en un negocio, y adems se prestaba con ello al gobierno, voluntariamente, un servicio
de polica.
Probablemente, la inculpacin de haber acusado
uno calumniosamente presupona por su propia ndole la
absolucin del acusado, y por consiguiente, no haba lu-

470

EL DEBEC KO PENAL EOMANO

gar ella cuando la accin hubiera terminado por la^

muerte del acusador (p. 434) por haberse la misma
extinguido legalmente (p. 436). Pero el acusador nopoda librarse de la responsabilidad criminal por abandono de la accin, pues entonces era potestativo en el
inculpado reclamar contra el acusador como moroso y
provocar de esta suerte la absolucin; esta facultad existi desde antiguo, lo que parece. Cierto, el mero abandono de la accin uo era bastante para probar que el
acusador hubiera obrado calumniosamente; pero parece
que la prctica en Eoma no exiga con gran rigor esta
prueba, j que le bastaba con frecuencia para condenar
por calumnia con que el actor dejase de instar el seguimiento del asunto. El procedimiento se atenuaba cuando pudiera considerarse que la interposicin de la accin
era consecuencia de una obligacin oficial de un deber moral; as suceda en los casos de denuncia criminal
de oficio y en los de querella penal entablada por causa,
de asesinato de personas allegadas, por razn de tutela, por encargo recibido del testador. Eujos casos de
accin por adulterio, parece que, segn el antiguo derecho, si se interpona sta por el marido por el padre
dentro del plazo privilegiado de dos meses, quedaba en
general excluida la posibilidad del procedimiento por
calumnia. La juventud del actor era tambin causa de
que no se hiciera uso de este procedimiento.
Los procesos por calumnia se entablaban despus de
haber sido absuelto el acusado, ante el mismo tribunal
que hubiere dado la absolucin, y este tribunal era quien
los fallaba, previa la oporcuna sustauciacin; cuando estos procesos se mantuvieran dentro de sus justos lmites, es decir, no cometerse abuso, solamente podan
entablarse y sustanciarse en la forma que se acaba de
expresar.

POR TEODOEO MOMMSBN

471

La pena sealada por la ley remia para los que ejercitasen acciones penales de mala fe era la prdida de
los derechos honorficos correspondientes los ciudadanos. Al que por sentencia judicial hubiera sido declarado calumniador, le privaba el magistrado correspondienteigual que suceda los condenados por hurtodel
derecho de optar los cargos pblios, del de emitir sufragio, del de peticin y del de representar judicialmente otro; adems, se le marcaba en la frente con la letra K para que se le conociese como calumniador. Debemos advertir, sin embargo, que uo hay pruebas de que
en Eioma se aplicase efectivamente esta ltima pena, la
cual no encajaba bien en el sistema romano; lo que se
refiere de estas de anlogas penas corporales impuestas en los tiempos del Imperio los delatores, tena ms
bien el carcter de una represin extraordinaria, introducida por la Monarqua soberana, y por lo tanto, apenas si puede considerarse como propio de la administracin de justicia regular y ordinaria. Es de presumir que
la marcacin prescrita por la ley remia cayera muy pronto en desuso por la prctica de los tribunales. Pero la
pena de la prdida del hoaor continu aplicndose, y
tampoco hubo de alterarse legalmente, aun cuando en la
poca del Principado casi slo produca consecuencias
prcticas en lo relativo al derecho de representaciu ante
los tribunales; la antigua ley tocante la materia todava
se incluy como derecho eu la compilacin justinianea.
No es inverosmil que la ley sealara adems una pena
pecuniaria los calumniadores, igual que tambin la tenan sealada los autores de hurto; pero no podemos
demostrarlo con seguridad. Lo que, sin embargo, suceda
con mayor frecuencia era que al calumniador se le impusiera una pena criminal grave, al arbitrio del tribunal,
por modo extraordinario y sin tener que atenerse para

472

HL DS3K0HO PENAL BOMANO

ello al proceso principal, de que el de calumnia era un

derivado; sobre todo, aconteca as cuando juzgaban t r i bunales de los que hemos diobo no tenan necesidad de
someterse ley alguna.
Despus de Constantino, el castigo impuesto los
acusadores dolosos era la pena del talin: la misma pena
que se le bubiera impuesto al acusado en caso de que la
acusacin resultase fundada era la que se impona al
acusador de mala fe, singularmente cuando se tratase
de acusaciones capitales; de manera, que al interponer
una accin por escrito, el actor se someta expresamente la posibilidad do sufrir estas consecuencias, y basta
en el caso de que la interposicin de la accin produjese
el efecto de detener aprisionar al acusado, este mismo
aprisionamiento sola bacerse tambin extensivo al acusador. De esta manei*a, se puso un freno al ejercicio de
acciones insignificantes y al de otras que, sin fandamento, tenan en actividad la magistratura; lo cual
contribuy de una manera esencial que en los tiempos
posteriores, al lado del procedimiento por cognicin que
tena lugLir para la respons;rbUdad de los magistrados,
se mantuviera en pie Ja acusacin como el procedimiento
criminal propiamente ordinario (pp. 345 y siguientes).
Ei proceso por calumnia, en el riguroso sentido de la
palabra, se limitaba 4 los casos de acusacin formal.
En los de acciones privadas por causa de delito, igualmente que en los de acusacin por causa de un delito extraordinario, el que bubiese interpuesto la accin de
mala fe slo quedaba, por regla general, sometido la
contraiccin civil que las leyes permitan ejercitar en,
tales casos; sin embargo, por modo extraordinario poda
tambin castigarse al actor criminalmente.
Ya hemos mostrado, al decir que la acusacin se mantuvo como procedimieuto penal hasta tiempos posterio-

POR TEODORO MOMMSHN

473

res, que el abuso de las denuncias en el procedimiento

por cognicin no traa consigo consecuencias igualmente
graves que el abuso de la acusacin en el pi'ocedimlento
legal ordinario. El ejercicio de la acusacin sin exponerge al procedimiento por calumnia, tal y como se les consenta practicarlo las mujeres, apenas si se diferenciaba aqu, en realidad, del procedimiento por eogniein
mediante denuncia. Cuando se demostrase (Jue el denunciador ba.ba procedido dolosamente, se le someta .una
penalidad extraordinaria. Pero en este caso, tanto en lo
relativo la prueba como en lo relativo la medida penal, este procedimiento era ms beuigno que el acusatorio seguido por accin de calumnia; sobre todo, aqu no
ae empleaba el talin. No es muy creble que la denuncia falsa se castigara con gravedad, si se exceptala que
de su seor hiciera el eisclavo (p, 405).

II.Desistimiento injustificado de la acusacin

(tergiversaiio).
A loa romanos les pareci siempre censurable el
abandonar [desistere] la acusacin una vez entablada;
ellos, que vean un paralelismo entre las contiendas judiciales y la guerra, consideraban ese abandono como
una desercin [tergiversatio); ms an: segn ya hemos
dicho (p. 379), en tiempos posteriores el actor tena que
comprometerse por escrito en la inscripcin, y bajo
fianza, continuar el proceso. Sin embargo, en la poca
republicana, y todava en los primeros tiempos del Principado, se permita desistir de la acusacin, por cuanto
C[ue el acusado injustamente tena derecho para pedir
que continuase la causa y para instar, una vez qu' se le
hubiera absuelto, que se incoara procedimiento por ca-

474

EL DBBEGHO FJNAL KOUANO

lumnia (p. 470). l i a s debe advertirse que la acusacin nopropiamente calumniosa, pero s ligera, poda venir
quedar exenta de pena, mientras qae, por otro lado, los
tribunales no les estaba redado imponer estas leves faltas las penas graves sealadas para la calumnia. Fundndose en esto, el senadoconsulto turpiliano introdujo
el ao 61 de Jesucristo un procedimiento penal para loa
Ciisos de desistimiento del acusador, procedimiento independiente de que se probara 6 no se probara la calumnia..
El desistimiento de la acusacin poda ser expreso,
pero tambin poda inferirse tcitamente de algunos hechos concUiyeutts, sobre todo, de que el actor dejara pasar un plazo determinado que le hubiera, sealado el
tribunal (p. 388). El procedimiento de que en tal caso se
haca uso no era uua contienda jurdica entre las dos
partes que haban intervenido en la causa principal, como
pasaba con el proceso por calumnia por prevaricacin,
sino que era ms bien una pena impuesta por el tribunal correspondiente por haberle molestado abusivamente. Era preciso, sin duda alguna, dar participacin al
acusado y preguntarle si deseaba que se siguiera la causa en la manera antes dicha y si se reservaba la accin
grave de calumnia. Si no lo haca as, se proceda discutir acerca de la tergiversatio, que era con relacin la
calumnia lo mismo que la culpa con relacin al dolus,j
que no deba ser considerada como un delito propiamente tal. Tocante la CLestin relativa saber si en cada
caso particular deba ser poda ser tenido por inculpable el desistimiento, era preciso tomar ante todo en consideracin el fundamento en que el mismo se apoyaraj
en segundo trmino, la duracin de la causa y los perjuicios que de ello se le hubieran seguido la parte con
traria, y por fin, la ndole importancia del proceso
mismo: as, el desistir de la accin por adulterio era

PUB TKODORO MOMSISBl

47S

ms permitido que desistir de una accin de alta traicin.Cuando, en virtud de lo dicho, el tribunal ante el
cual se hubiere acudido encontrase que la conducta del
actor no haba sido culpable, cuando el emperador hubiera dado una decisin en este mismo sentido, entonces
corresponda al actor la abolicinque se denominaba
aholitio prvala, por contraposicin la extincin del
proceso decretada por el gobierno, la cual reciba el nombre de aholitio publica^ y por el desistimiento no le vena otro perjuicio que el de no poder repetir l mismo el
ejercicio de la accin de que se tratara, mientras que,
por el contrario, como la abolicin no implicaba absolucin, nada impeda el que pudiesen entablarla terceras
personas. Al revs, en los casos en que el desistimiento
noestuviera justificado, el acusador quedaba sujeto, bien
la infamia, bien una pena pecuniaria, y hasta en ocasiones extraordinarias, el tribunal poda imponerle mayores castigos.
La punicin de la tergiversacin deba hacerse, igual
que la de la calumnia, en juicio acusatorio ordinario.
Aquel quien se le permita acusur, sin que por ello pudiera entablarse contra l la accin de calumnia, no era
fcil que sufriera castigo en caso de desistimiento. E n
los procesos acusatorios extraordinarios y en los por cognicin, se impona una pena extraordinaria por haber
dado lugar sin motivo bastante un procedimiento
penal, de una manera anloga lo que aconteca en
los casos de calumnia.
111,Connivencia

(apraevaricatio.)

La praevaricatio, que etimolgicamente significa

atravesamiento, indicaba en el procedimiento acusatorio
la connivencia de las partes para llevar el proceso por

476

BL DKHBCHO PENAI, EOMANO

vas tales, que resultase injustamente favorecido el acusado^ ya c'on la absolucin, ya con una pena aminorada,
protegindole de este modo contra cualesquiera acusacin. Si bien la inclusin de este hecho entre los delitos fue tambin cosa probablemente derivada del procedimiento privado, sin embargo, la verdad es que no nos
es posible mostrar dicha circunstancia sino por lo que
toca al procedimiento por quaestiones. No haba establecido ningn tribunal especial para entender de la prevaricacin, como no lo haba tampoco, segn hemos
dicho, para entender de la calumnia; cuando se afirmase
la existencia de la pvevaricacin, conoca de ella el mismo
tribunal que hubiera dado el fallo contra el cual se reclamaba. Pero esta causa no era preciso promoverla, como
las de calumnia, inmediatamente despus que el asunto
principal, sino que poda entablarse la demanda aun posteriormente, advirtiendo, no obstante, que funcionaban
para sustanciarla y resolverla el mismo magistrado y,
ser posible, el mismo jurado, cuando el jurado hubiese
intervenido, que lo hubieran hecho en el asunto principal. El tribunal comenzaba por establecer si haba habido 6 no prevaricacin en el juicio anterior respectivo,
y en caso de haberla habido, daba un segundo fallo sobre
el asunto principal, anulando el fallo primero, y adems
impona una pena por la prevaricacin. El individuo
absuelto injustamente sufra, desde luego, las consecuencias derivadas de la anulacin del fallo absolutorio, y
adems la infamia. El actor que se hubiera puesto en
connivencia con el acusado, adems de tener que devolver el dinero recibido por la corrupcin, caso de haberlo recibido, era castigado lo mismo que el calumniador
y la vez con la prdida del i-us honorum. En los tiempos posteriores se le impona tambin una pena criminal extraordinaria, al arbitrio del tribunal. Mas el prn-

POB TEODOBO MOMMSEN

477

eipio del talin no se aplicaba la prevaricacin.El

inculpar de mala fe alguno de prevaricador daba lugar
un proceso por calumnia.
Aunque la prevaricacin perteneca tambin desde
luego al procedimiento acusatorio, el castigo que llevaba consigo era de ndole penal, no slo en el caso de que
se conociera de ella en causa criminal extraordinaria,
sino tambin en el caso de que el patrono jurdico (abogado 6 procurador) que interviniese en un proceso penal 6 en uno privado se hubiese puesto en connivencia
con la parte contraria.

POR TKODOaO MOMMSEN

CAPTULO X

PREMIOS LOS DBNNCIADOItES T LOS ACUSADORES

Lo mismo si se tratara de denuncias que dieran origen un proceso, que de otras cualesquiera manifestaciones hechas en una causa criminal ya comenzada y las
cuales pusieran al juez en situacin de pronunciar una
condena, el manifestante 6 declarante no adquira derecho alguno, claro es, ni librarse de pena en caso de
haber tomado tambin l parte en el delito, ni recibir
recompensa ninguna en otro caso. Esta fue siempre la
regla general; sin embargo, en ciertos casos sufri bastantes excepciones.
El eximir de pena aquellos delincuentes que, previo acuerdo entre ellos y sus jueces penales, confesaran
su delito, j con su confesin allanaran el camino para
poder condenar sus cmplices j compaeros de delincuencia, era un mal desde luego, pero un mal que no pocas veces se puso en prctica, cuando la colectividad
atravesaba situaciones apuradas. En estos casos, igual
que en todo caso de amnista (pp. 436 y siga.), se violaba el orden jurdico y, por consiguiente, el magistrado
no poda en rigor conceder semejantes recompensas,

479

8aO que stas slo podan ser otorgadas por va legislativa. En un principio se haca esto siempre modo de
concesiones singulares; pero en los tiempos posteriores
se dio una medida general para eximir de pena los que
en las causas de lesa majestad favoreciesen con sus confesiones el castigo de sus cmplices.
Menos dificultades de orden moral se encontraban
para conceder recompensas las personas que, sin haber tomado participacin en un delito, hacan posible
una sentencia penal con sus denuncias 6 declaraciones.
Tampoco era sta una institucin regular en el antiguo
Derecho romano, pero en muchos casos concretos se haca uso de ella, bien estimulando hacer semejantes denuncias bajo promesas de premio los que las hiciesen,
debiendo advertirse que formulaban menudo semejantes promesas aun los mismos perjudicados en los delitos
privados, y parece que en los tiempos posteriores fue
prctica general en los tribunales el formularlas, bien
despus de terminado el asunto penal de que se tratara,
bajo la forma de remuneracin por el servicio prestado
la comunidad con la denuncia. Por eata va adquiran
los ciudadanos preeminencias especiales, los no ciudadanos el derecho de serio, y los esclavos la libertad, aparte de que dichas denuncias eran pagadas en determinadas circunstancias con donaciones pecuniarias.En poca posterior, parece que las mismas leyes establecan de
un modo general estas recompensas los denunciantes,
por lo que de un modo general estimulaban hacer denuncias; as, para algunas de stas se prometa en premio
el derecho de ciudadano la exencin de impuestos, y,
aobre todo, los esclavos se les garantizaba Ja libertad
siempre que delatasen al asesino de su seor, igualmente
que si denunciaban los autores de otros crmenes
graves.

480

EL DEBBCHO PENAL EOlfANO

POR TEODORO MOMMSEN

Estas observaciones nos ensean quo en el proceso

penal se supo estimular las declaraciones que la comunidad le eran necesarias para la administracin de justicia, combinando el cumplimiento de la obligacin con
el acicate del propio inters del denunciante.
En el procedimiento penal republicano en que intervena solamente el magistrado, dominaba el honroso
principio, segn el cual, el magistrado que sustanciaba
un proceso no poda esperar que el mismo le produjera
sino molestias, y en ocasiones basta peligro, pero jams
ventajas. Solamente en los casos de acciones penales edilicias (p. 169 y sigs.), en que las molestias de ser acusador no eran contrapesadas con ninguna ventaja de
ndole poltica, y en donde intervena casi siempre un
estmulo especial para poner en accin esta manera de
actividad beneficiosa al procomn, es en las que, segn
veremos al tratar de las penas pecuniarias, leer concedida al magistrado la facultad de emplear su arbitrio
el dinero procedente de tales causas, anlogamente lo
que poda hacer el jefe militar victorioso con el botn de
guerra, pero no ya en su provecho propio, sino en inters
pblico.

cho para disponer de las adquisiciones procedentes de

ellas, que acabamos de ver tena cuando se trataba de
multas penales edilicias.
Tratndose de delitos privados, el motivo que impulsaba promover el correspondiente juicio, lo menos
cuando el mismo perjudicado interpona la accin, era
el inters personal, y por lo tanto, no haba precisin de
otros estimulantes.

Cuando un magistrado llevaba juicio, por va de

accin privada, asuntos delictuosos cualesquiera otros
asuntos de la comunidad, como probablemente suceda
por regla general en los primeros tiempos, el magistrado demandante no obtena de ello ventaja alguna para
s, lo mismo que no la obtena por incoar y sustanciar
causas penales pblicas; igual que en el otro caso, no
haca ms que cumplir con la obligacin que le impona
su cargo, y lo que en este ejercicio ganaba lo ganaba
parala comunidad. Pero, segn veremos cuando se trate del peculado, las ordenanzas municipales le concedan,
en caso de haber ejercitado dichas acciones, igual dere-

481

Por el contraro, cuando la ley invitaba los ciudadanos en general al ejercicio de acciones privadas en inters ajeno, solamente era de esperar un resultado prctico notorio, en el caso de que el actor viese en perspectiva alguna ventaja personal que pudiese provenirle de
tal ejercicio. Ahora, cuando se trataba Je acciones populares de derecho privado, como, por ejemplo, las numerosas que haba para proteger las vas pblicas, igual las
terrestres que las de agua, el inters de los aprovechadores de stas coincida bastante con el inters pblico,
por lo que semejantes acciones no haban menester forzosamente del estmulo de referencia. Mas no poda faltarles, y no les faltaba, las acciones por usura en los primeros tiempos de la Repblica, las cuales podan ser ntabladas aun por los no perjudicados directamente, y
una parte del cuadruplo de indemnizacin que el reo pagaba se devolva al actor. Pero la construccin jurdica de
este procedimiento, que cay muy pronto en desuso, y
sobre el cual hemos de volver en el libro siguiente, resulta poco clara. Cuando luego, en la poca posterior de
la Eepblica, se concedi muchas veoes todo ciudadano el derecho de reclamar por va de accin privada, y
fuera del crculo de las antiguas acciones populares, las
indemnizaciones pecuniarias que por disposicin de la
ley deba adquirir la comunidad, no fueron raras las ocasiones en que se conceda al actor uua parte del importe
31

482

EL DESECHO PENAL EOITANO

de lo percibido. La ley de Sili sobre el homicidio atribua una cierta cuota de este importe aquellos individuos que se hubieran tomado la pena de demostrar judicialmente que el testamento del muerto haba sido abierto ilcitamente. Anlogas disposiciones encontramos respecto la remocin de mojones y piedras limitadoras,
los daos causados en las sepulturas y en los aeueduc
tos; y es indudable que frecuentsmente se conceda tambin de anloga manera, si bien por medio de leyes especiales, una recompensa al que entablaba una accin.
As como las acciones privadas interpuestas ante e!
pretor en beneficio inters de la comunidad fueron las
que dieron en general el modelo para el procedimiento
por quaestiones, as tambin las recompensas los demandantes fueron trasladadas del juicio primeramente
nombrado al segundo, Pero la condicin de quasimagistrado que el actor tena en el procedimiento por quaesiiones era tambin aqu tomada en consideracin, y per
tal motivo no pareca oportuno que esta funcin fuese
remunerada con una suma de dinero, del modo que lo
eran los servicios de ndole inferior prestados la comunidad en los procesos por indemnizaciones. De hecho,
en la poca republicana tales recompensas otorgadns
los acusadores fueron siempre de ndole poltica; al
demandante vencedor se le otorgaba una alta posicin
cvica, que era precisamente la del vencido, en el caso
de que ste fuese condenado por la sentencia perderla. Por consiguiente, s el demandante era ciudadano, poda por este medio librarse i mismo y librar
sus descendientes del servicio de las armas; si el condenado ocupaba en la tribu un lugar ms alto que el actor,
este ltimo pasaba l; el actor ascenda tambin en el
Senado clase superior cuando el condenado se hallara
dentro del mismo por encima del primero. En caso de

POK TEODORO MOMMSEN

483

juicio por corrupcin electoral, se lleg hnsta conceder

oX ciudadano que causa de este delito hubiera sido
borrado de la lista de senadores el derecho de volver
ocupar un asiento en el Senado, entablando l su
turno una acusacin anloga contra otro senador, y
ganndola. Si el acusador era un individuo de derecho
latiuo, adquira por la acusacin el derecho de ciudadano romano, si lo prefera, conservaba su condicin
de latiuo y adquira la facultad de interponer provocacin ante los Comicios en las causas criminales, lo
mismo que los ciudadanos romanos. En las leyes de la
poca republicana que regulaban las quaestiones, no se
concedieron, que nosotros sepamos, recompensas pecuniarias sino en casos de poca importancia. Por lo que podemos inferir de las fuentes que conocemos, la primera
vez que se otorgaron premios de esta clase, por desempear el papel de acusador en los procesos polticos,
fue en la causa seguida contra los asesinos del dictador
Csar, en virtud de la ley pedia. Despus fueron reconocidos estos premios de un modo formal en la legislacin
de Augusto, cuando se tratase de penas pecuniarias graves, y sobre todo cuando se impusiera como pena la confiscacin del patrimonio, concedindose como premio al
acusador, cuando menos en loa casos de delitos de le*!,
majestad, la cuarta parte del patrimonio del condenado.
A la poca de Augusto pertenece tambin una disposicin que estudiaremos al tratar del homicidio, y segn
la cual, aquel que, habiendo sido asesinado un jefe de
familia, no entablase accin de homicidio contra la servidumbre del mismo, perda el derecho de heredarle que
le pudiese corresponder; disposicin que de hecho merece
aer incluida en el nmero de las recompensas otorgadas
los acusadores.
El tribunal era quien tena facultades para resolver.

4M

KL DKEECHO PENAL EOMANO

hacindolo sn arbitrio, qu honores 6 rentajas haban

de otorgarse al acusador que hubiera sostenido con buen
iito una acusacin. No se concedan las recompensas
todas las personas que hubiesen tenido participacin, en
la demanda, sino slo aquellas quien principalmente
fuese debido el resultado apetecido, y por lo tanto, en
los procesos que se seguan ante el jurado ante el Senado, era menester decidir este punto por medio de una
votacin especial, despus de haber quedado despachada
la acusacin.
No se les ocult los romanos lo escandaloso y peligroso de tales premios los acusadores, sobre todo en el
procedimiento criminal propiamente dicho. En tiempo
de Tiberio se present una proposicin en el Senado
para restringirlos, pero fue rechazada; sin embargo, debemos decir que esos premios solamente se otorgaban en
el procedimiento acusatorio verdaderamente tal; y lo
que parece, en los tiempos posteriores del Imperio, aun
en este procedimiento se concedan raras veces.

CAPTUI^O XI

LA

PROTOCOLIZAClCf

El procedimiento romano, por su propia naturaleza,

no envolva la obligacin en el magistrado de reducirlo
escritura. Las contiendas jurdicas llevadas por las
partes ante el tribunal concluan regularmente, en cuanto respecta la intervencin del magistrado, con la i n clusin hecha por ste de la demanda en el esquema fijo
y constante de demandas, y con las iustruccioues dadas
por el mismo al los jurados; no era preciso, por la
ndole misma de estos asuntos, sealarles un trmino.
Las instrucciones dichas, de que en un principio daban
fe testigos, podan desde antiguo comunicrseles por escrito al los jurados, pero el magistrado que las daba
no volva tomarlas en cuenta. Todava de una manera
ms rigurosa, en el procedimiento penal pblico antiguo,
por la naturaleza de l, tenan lugar en un mismo acto
la conduccin del inculpado ante el tribunal y la condena. En el procedimiento penal sustanciado ante el magistrado y los Comicios, no slo se sealaban pblicamente varios trminos, sino que desde bien pronto
empez exigirse el empleo de la escritura en la sen-

4fi6

EL DERECHO PENAL BOMANO

tencia, la cual consista en una proposicin que.el magistrado presentaba los Comicios para que stos se la
aprobaran, de igual modo que se requera tambin presentar por escrito los Comicios las proposioiones de
ley. L a sentencia dada de este modo poda muy bien ser
archivada en el archivo de la comunidad. Pero aun en
esta sola clase de procesos penales no se concilia muy
bien la reduccin de los mismos escritura con la circunstancia de que las acusaciones demandas de que
conocan el pueblo la plebe, y las cuales podan llevar
ante ellos distitos magistrados, iban siendo despachados por los mismos sin que tuvieran necesidad de someterse para ello leyes de carcter general.Ahora, lo
que era indispensable poner por escrito, eran las discusiones que tenan lugar en la sustanciacin de las q^iaes~
tiones. El despacho de una serie de procesos anlogos,
los cuales haban- de ser sustanciados, desde que se interpona la demanda hasta que se pronunciaba la sentencia, bajo la presidencia del mismo magistrado y en
diferentes plazos; y por otra parte, la obligacin que
el magistrado tena de resolver, al entrar en el ejercicio
de su cargo, los asuntos jurdicos que su antecesor hubiera dejado pendientes (p. 216), y de llevarlos todos
adelante un mismo tiempo, eran cosas que no podan
menos de exigir que se escribieran las diversas actuaciones.
Esta reduccin escritura, que tomada en el estricto
sentido de la palabra difcilmente era un acto oficial,
pero que indudablemente corresponda al nmero de las
funciones propias del cargo de quasitor, tena su base en
la antigua tenedura de libros. Tomando bta por modelo, hubo de introducirse, probablemente desde bien
pronto, y no por ley, sino por costumbre, un cargo pblico de tenedor de libros, una tenedura oficial de libros de

POR TEODOUO MOMMSEN

48:

mayor importancia y amplitud que la tenedura de libros

privada. La institucin, que permita todo magiscrailo
llevar un diario donde constasen los actos oficiales que
practicaba, no comprenda ms que las actuaciones penales, pero era preciso dar cuenta completa de ellas.
La denominacin tcnica de los libros oficiales era,
en los antiguos tiempos, la de tahidae pit>teae, aadindose el nombre del jnagistrado por encargo del cual se
haban formado; en la poca del Principado es cuando
por vez primera empez emplearse al efecto la denominacin regular y oficial de eommentai-ium commentarii, T:oti.vT|[j.aat:|jLo, aplicable toda reduccin escritura,
aadiendo el nombre del magistrado que haba ordenado
hacerlo; tambin se llamaba commentarium cottidianum.
Era asimismo frecuente llamar los protocolos acta, y
en el latn posterior gesta. Se citaban por libros, pginas
y prrafos.
En los primeros tiempos, todos los magistrados del
Eeino de cualquier muuicipio del Eeino, sin distincin
de rango, estaban de hecho obligados tener libros oficiales; en la poca del Principado lo estaban tambin de
derecho, sin la menor duda. Cuando se trataba de magistraturas colegiadas, cada uno de los colegas llevaba en
los tiempos antiguos un libro pivado para s solo; hasta
la poca posterior, no encontramos un libro oficial comn
para las pocas magistraturas que ya entonces quedaban
de las que funeiouabau colegiadamente. As como por regla general, no era el jefe de familia quien por s mismo
llevaba el libro domstico, del propio modo tampoco era
el magistrado mismo quien llevaba el diario oficial; quien
lo llevaba era un tercero, por encargo suyo. Pero este
niandatario no se nos presenta como tai, y acaso ni una
sola vez se le nombra en lo escrito; hasta los tiempos
posteriores parece que no fue, por regla general, otra

488

489

EL DEEECHO PENAL EOMANO

POH TEODORO MOMMSEN

cosa que un serridor particular del magistrado, aunque

ste encomendaba tambin en ciertas circunstancias el
de'sempeio de tal funcin amigos suyos de confianza.
La tenedura de los libros oficiales por soldados en filas,
de donde procedieron los commenfaneusee militares, puede encontrarse ya en los primeros tiempos, en cuanto los
magistrados eran quienes mandaban en elia; pero hasta
la poca del Principado no adquiri una forma regular.
As como cuando se trataba de la tenedura particular
de libros, de los adversaria preliminares procedan luego
las tahulae accepti et expens perfeccionadas, en la tenedura de libros oficial se haca primero una inscripcin
provisional, y luego se haca otra definitiva que era la
verdadera; esta ltima se refera la disposicin de
Constantino, de que las acias deban hallarse concluidas
los tres, lo ms tarde, los cinco das despus de
haberse celebrado la controversia judicial.No queda
vestigio alguno de que en la poca primitiva el magistrado mismo diera fe de lo escrito; por el contrario, los
documentos egipcios ponen la nota ivyvtv, hgi, sealando que han sido concluidos por otra mano, sin duda alguna distinta de la del mismo juez.

cretos que se daban, previa consulta al consilium. En el

procedimiento penal de los tiempos posterioreslas noticias que nos da la tradicin no alcanzan al de los antiguos tiemposvemos figurar en el protocolo la admisin
de la demanda con la inscripcin y la suscripcin, la
lista de jurados y las moJificaeiones de la misma, los
discursos de las partes y de sus representantes, las declaraciones de los testigos, la votacin de la sentencia,
6 en caso de que no hubiera lugar dar sentencia, el
sobreseimiento. El acta poda redactarse de dos maneras, segn lo que ordenase el mngistrado: bien conteniendo nicamente uua breve exposicin de lo iudispensable; bien una narracin por extenso de todo lo
ocurrido, lo que se verificaba sobre todo en tiempos posteriores cuando se hizo general la aplicacin de la estenografa. En el protocolo podan incluirse, ya en el
cuerpo del mismo, ya en apndice, copias de los documentos alegados como prueba durante la controversia
judicial, de los datos anortados ante el tribunal con el
mismo objeto, de las sentencias redactadas por la propia mano del magistrado y dadas conocer por medio
de hojas peridicos. La protocolizacin misma era el
signo de la contienda oficial habida, y solamente lo que
el magistrado hubiera hecho aptid acta, YYpipw-, era lo
que poda ser considerado como documento propiJ^mente
judicial. Segn fuese la competencia del magistrado,
as el diario oficial revestira un carcter uniforme,
como sueeda, por ejemplo, con el pretor de repeiundis,
cuyo protocolo vendra ser, poco ms menos, una
lisca de plazos, bien, por el contrario, se iran incluyendo en l las cosas ms diversas por el orden con que
hubieran ido siendo despachadas, cual lo hacan de ordinario los funcionarios de las oroviacias.

El escribiente, despus de haber puesto el lugar donde se levantaba el acta y la fecha, iba refiriendo, en tei'cera persona, lo que, da por da, haba hecho y dicho el
magistrado y lo que haba pasado ante l, pero limitndose los actos oficiales; sin embargo, lo menos en los
tiempos posteriores, se consignaban tambiti las visitas y
las festividades oficiales. Lo que ante todo se haca constar en dichas escrituras eran las controversias judiciales.
Hasta ahora se h a tenido por dudoso que las instrucciones que se daban los jurados segn el edicto fuesen las nicas que se consignaban en el protocolo; por el
contrario, se incluan en el mismo, seguramente, los de-

Por razn de su contenido, el diario oficial era y se

490

EL DESECHO PENAL ROMANO

llamaba pblico; pero si tal concepto mereca por su

instalacin, en cambio, por lo que se refera a! derecho
del poseedor, era tan privado como el libro domstico.
El magistrado tena obligacin de comunicar su sucesor en el cargo los procesos, cuando la continuidad de
los mismos as lo exigiera; cuaudo rindiera cuentas al
Erario, poda tambin presentar su libro diario. Si ae
presentara alguna acusacin contra l, el primer documento que deba serle recogido (p. 407) era este libro,
Pero el libro constitua una propiedad suja j se liallaba
confiado su custodia, y ms tarde la de sus herederos; no haba otro medio para librarse de la sospecha
de que hubiera podido ser falsifi.cado posteriormente,
ms que, acaso, el de dar publicidad los actos documentos de que se tratara. Este carcter privado del libro oficial de los funcionarios, lo tena todava en tiempos de Constantino el de los magistrados municipalesj
en cambio, el iibro oficial de los magistrados generales
del eiuo perdi ese carcter privado eu la poca del
Principado, probablemente desde los primeros tiempos
del mismo, habindose mandado que entregaran esos
magistrados sus libros al archivo destinado al efecto,
ios monumenta publica. Parece que en los tiempos posteriores hasta quedaban expuestos la vista de todo el
mundo en el archivo, antes de ser guardados en l. Podan entregarse copias de las varias partes del protocolo
las personas que hubieran tenido intervencin eti los
correspondieutes actos, y aun otras.

FIN DE LA I'IIMERA PARTE

IiVDICE DEL TOMO P M M E H O

PLOGO.

L I B E O P R I M E E , 0 . N a t u r a l e z a y limites del Derecho

penal.
C A P T U L O P R I M E R O . Lugar de la pena en el organismo del
Derecho. Concepto del Derecho penal.Bases ticas.
Carcter unitario,Extensin. Divisin, Terminologa: noxa; crimen; delictum; suppliciwm; dammi'm; poena..
C A P . I I . La puniein domstica.Sumisin
al jefe de familia.Relaciones con el poder de la comunidad.Esclavos.Hijos de familia.Mujeres.Vestales.Delitos.
F o r m a s de penalidad.Procedimiento penal
C A P . I I I . L!l derecho de la guerra.Deroclio de la guerra
y derecho de la paz.El derecho de la guerra en general.Delitos m i l i t a r e s . P e n a s militares.Tribunal militar
C A P . I V . La coereicin de les mct^isracos.^ Limitaciones
del poder de los magistrados dentro de la ciudad.Desaparicin de los delitos religiosos.Coereicin ilimitada
c o n t r a las mujeres y los actos no delictnosos.Concepto de
la coercioin limitada.Coereicin plena y semiplena.
Sobre todo contra la desobediencia.Procedimiento instructorio.Coereicin ilimitada de los magistrados no sujetos provocacin.Coereicin capital de loa magistrados patricios: Delitos militares.Delitos internacionales.

17

28

492

NDIOE

NDICE

Prdida de la libertad.Coercicin capital de los tribunos

del pueblo. Flagelacin. Destierro. Prisin. Confiacaein,Multas impuestas por los magistrados.Multas
plebeyas.Prendacin.Procedimiento de a p e l a c i n . . . . .
C A P . V. La ley penal y la evolucin del Derecho penal romano.La pena y la ley penal.Restricciones impuestas
al ejercicio de la magistratura.Desapariciu de la situacin primitiva de cosas.Comienzos del derecho penal pb l i c o . Los ms antiguos delitos pblicos. E i t e n s i a
del derecko penal pblico las perturbaciones de la paz
general.Comienzos del derccbo penal privado.Procedimiento de la composicin, propia del dereelie privado,Lmites de la composicin obligatoria en el derecho de las
Doce Tablas.Trasformacin posterior de las penas privadas.Los magistrados que ejercan la eoercicin y los que
juzgaban.El procedimiento por
quaestiones.Procedimiento criminal de la poca del Imperio
C A P . V I . X a jjersona.Condiciones de la pena.La persona.Incapacidad para delinquir: los esclavos y los animales.Incapacidad para ser penados; los muertos.Los desterrados.Destierro del deudor; destierro del delincuente.Intardiccin del agua y el fuego.Colectividades.
Nios.Enfermos mentales.Exclusin de pena cuando
se ejercita u n d e r e c h o . - D e s i g u a l d a d jurdica existente
entre el ciudadano y el no ciudadano; entre los libres y los
esclaTOS; relaciones entre el seor y el esclavo.Desigualdad jurdica en favor de la magistratura suprema
C A P . y i l . La voluntad.La voluntad contraria la ley.
Conocimiento del hecho.Infraccin de la ley sabiendas:
doZts.Infraccin de la ley por descuido; cZpi.Relaciones de la ley penal con la ley m o r a l . I g n o r a n c i a de la
ley penal

38

C A P . X . Desigualdad igualdad jurdicas en el Heino romearlo.El derecho del Reino y el derecho de la ciudad,Jurisdiccin territorial de las ciudades sometidas y de los
prncipes clientes.Relaciones e n t r e el derecho de las
ciudades itlicas y el romano.El derecho municipal de la
m i t a d griega del Imperio.Los tribunales romanos en sus
relaciones con el derecho no romano.El ius gentium. penal.Tolerancia del gobierno romano con respecto al drecho local.Igualdad jurdica cflnsecutiva la extensin
del derecho de ciudadano romano.El derecho general del
Reino en los ltimos tiempos
123
57

C A P . X I . Sobre la legislacin penal romana.La costumbre

antehistrica.Formulacin y reduccin escritura de las
leyes,La ley de las Doce Tablas.Las posteriores disposiciones especiales.Las leyes Julias relativas los juicios.Estancamiento de la legislacin desde Tiberio Diocleciano.Legislacin de los e m p o s posteriores
13S

L I B R O II.Las autoridades penales.

72

94

C A P . V I I I . El hecJio.Bl hecho contrario la l e y . - C o n cepto del hecho del derecho privado.Concepto del hecho
del derecho pblico.Concurso de varias personas en u n
delito.Equiparacin de los coautores; igual punibilidad
de los mismos.Disposiciones excepcionales
103
C A P . I X . Eficacia de la ley penal por razn de las personas
y del lugar.La administracin de justicia del Reino.He-

ohos punibles cometidos contra loa romanos en el extranjero.Hechos punibles cometidos e n el territorio romano.Extradicin de los delincuentes extranjeros.Convenios modificadores de las reglas generales celebrados por el
Estad*
, . . . 112

CAPTITLO

PRIMERO.

Los

inagistrados

y el

onomiento

del dereiJio.'La facultad de j u z g a r , atributo do la magistratura.Ojeada general acerca de las formas del procedimiento penal.Conocimientos jurdicos de los magistrados.Los consejeros de ios magistrados.El cortejo del
gobernador provincial.Loa asesores en la poca del P r i n cipado.
C A P . I I . El procedimiento
penal phUco en que slo intervenan los inagistrados.El
procedimiento penal que [sustanciaba y resolva el magistrado, sin intervencin de los
Comicios, dentro y fuera de la ciudad.Carcter extraerdinario del procedimiento penal d e f u e r a d l a ciudad.
P r o e d m i e n t o por perduelin, por poner e n peligro la

liS'

'

494
.1

NDICE

NDICE
(

495
FAOS.

PAOS.

seg'urii.lad pblica y por abusar de la autonoma.La quaestio.Lugar donde deba celebrarse la audiencia.Procedimiento contra los ausente8.-Trminoa.--Defensa."Consejo.
C A P . I I I , El procedimiento penal en que intervenan el ?n,agistrado y las Comicios.Competencia
de los magistrados
en materia criminal: competencia de los cnsules; de los
duurnTiros para la perduelin; de los cuestores; de los t r i b u nos del pueblo; de los ediles; de los magistrados en g^eneral;
del pontfice mximo.Indivisibilidad de la facultad de
j u z g a r . E l t r i b u n a l del pueblo.Procedimiento a n t e este
tribunal; diez dictio; anquisitio; sentencia; provocatio; votacin de la ciudadana.Interrogacin al Senado.Sig-nificacin poltica del t r i b u n a l del pueblo.Desaparioin
del t r i b u n a l del pueblo

162

C A P . I V . El procedimiento privado por causa de delito.El

procedimiento civil por causa de delito.La institucin del
jurado.Formas de interponer la demanda.luAex, arbitri, recuperatores.Tribunal
de triumviros.El primitivo
iudicium puhlicum

186

153

C A P . V. El juicio por jurado hajo la presidencia de un inagietrado.El procedimiento penal de los tiempos posteriores: iudicium publicum. Quaestio.Accusatio.
Rus.
Introduccin de las quaestiones por medio de leyes especiales.El derecho general de interponer accin en la quaestio. Ordo iudiciorum publicorunt y crimina
extraordinaria.Acuerdos del pueblo para casos particulares.Extensin del horizonte de las quaestiones por razn del higar y
de las personas.La medida penal en el procedimiento por
quaestiones.Clases do delitos que se aplicaba este proedimiento.Los diferentes tribunales en particular.Los
pretores encargados de la presidencia.Los quasitores presidentes. L a presidencia en cada quaestio concreta.
Funciones del presidente.Los jurados y sus condiciones
de capacidad, por razn de clase^ social.Listas especiales
de jurados para cada quaestio en particular,Causas de
incapacidad.Formacin del t r i b u n a l del jurado para cada
causa ooncreta.Propuesta y recusacin.Sorteo.Ediein.Segundo sorteo.Nmero de jurados.Decadencia
y desaparicin del juicio por jurado
196

^^r. V I . El procedimiento penal municipal.Tribunales

de
fuera de la ciudad.Las prefecturas itlicas.Origen del
municipio romano dentro de la ciudadana comn.Jurisdiccin de los magistrados de los municipios de ciudadanos
romanos.El procedimiento municipal privado por causa
de delito,El procedimiento municipal en que intervenan
el magistrado y los Comicios.El iudicium publiciim municipal.La potestad penal de los municipios en la poca

-''}',

del Principado
229
CAP, V I L El derecho penal de los gobernadores de las provincias.Origen
y evolucin del cargo de gobernador de
provincia.Ttulo imperiun del gobernador,Demarcacin territorial del gobernador.Jurisdiccin del gobernador de provincia en materia civil.Procedimiento civil
a n t e el gobernador.Coercicin del gobernador en defecto
del derecho penal,Jurisdiccin del gobernador en materia criminal en la poca del Principado.Atribuciones penales del gobernador de provincia con relacin los no
ciudadanos y con relacin los ciudadanos,Cmo la administracin de justicia de la capital era aqu complemenmentaria.El derecho de la espada del gobernador de provincia.Delegacin de la potestad penal del gobernador
de provincia: los magistrados inferiores 61; los adjuntos; al iudex pedaneus privado
236
C A P . V I I I . Procedimiento penal en que intervenan los cnsules y el Senado.El procedimiento penal senatorial de la
poca del Principado. Competencia del tribunal de ios
cnsules con el Senado.Relaciones con los cnsules y el
e m p e r a d o r . - C o g n i c i n , T r i b u n a l libre,Procedimiento.
Delegacin.Apelacin.Tribunal del Senado en casos
de guerra durante los ltimos tiempos de la Repblica.
Antijuridicidad del procedimiento,La lucha por el derecho en estado de g u e r r a . E l derecho en estado de guerra
d u r a n t e el Principado
C A P , I S . El tribunal del emperador en la poca del Principado.
1. El ibunal del emperador en persona y el tribunal
ulico.Fundamento
jurdico de la potestad judicial
del emperador.Competencia del t r i b u n a l del empera-

258

NDICE

496
a-k'!

497

NDICE

PA08.

dor.Tribunal libre.Tribunal excepcional.Procedimiento.Administracin de justicia por el emperador en persona.Bl COISITI imperial.Xios praefecti
praelorio.Independencia
del t r i b u n a l ulico

268

2.

i o s delegados imperiales.Facultad
del emperador
para delegar libremente su potestad penal.Delega- J '
cien especial.El dereclio de la espada del gobernador
de provincia.El prefecto do la ciudad.Praefectus
annontie y praefectus vigilum.Procuratores
276
3. La apelacin.Apelacin
de las resoluciones del mandatario al emperador que le baba dado poderes.Apelacin al emperador, fundada en la potestad suprema

del mismo
4. Feticiones al em,perador
C A P . X . Tribunales de funcionarios creados por Di4cleeiano.
L a M o n a r q u a de los tiempos posteriores.Administracin de justicia por el emperador en persona.Demarcaciones territoriales de los tribunales de primera instancia.
Demarcaciones territoriales de los tribunales de apelacin.Apelacin los prefectos de la ciudad, los procnsules y al emperador.Delegacin especial.Consulta
al emperador
C A P . X I . Autoridades penales de cose.Procedimiento criminal contra los senadores; contra los soldados; contra los
subalternos,Tribunales sacerdotales de la poca pagana.
Tribunales sacerdotales de los cristianos.La correccin
eclesistica.Legislacin de la Iglesia.Ejercicio de la
potestad correccional de la Iglesia.Penas eclesisticas.
Lmites de la competencia de los tribunales del Estado en
relacin con los de la Iglesia.Intercesin sacerdotal en
el procedimiento penal
C A P . X I I . El servicia de sesruriad.Instituciones de seguridad del Estado.Autoridades encargadas de la seguridad
en la poca republicana.El arresto pblico.El encadenamiento.La crcel del Estado.'Tratamiento de los presos. E l arresto libre.Autoridades municipales encarga. das de la seguridad: en Italia; en Egipto; en las provincia
occidentales^ en el Asia M e n o r . E l servicio municipal de
seguridad. Puestos militares de seguridad d u r a n t e el

282
285

PAOS.

Principado en Roma, en I t a l i a y en las provincias.Puestos militares.Competencia de los comandantes de estos

puestos.Arresto militar.Empleo de los soldados como
^olicia.Frumentarii.Agentes
in rehus.Curiosi
305
CAP. X I I I . Medios coaetivos empleados para incoar
ypara
sustanciarlas
causa,s criminales.Los medios coactivos del
procedimiento penal. Citacin personal.Prehensin.
Hequisicin.Prisin preventiTa. Constitucin de fianza.Limitacin del uso de la detencin para instruir el
proceso, durante la poca republicana; reproduccin del
mismo en los tiempos del P r i n c i p a d o . - C i t a c i n por medio
de edictos.Proecdimiento penal c o n t r a los ausentes.
Procedimiento en rebelda d u r a n t e el Principado
323

LIBRO III.El procedimiento penal.

287

294

C A P T U L O P E I I H E R O . Las formas del procedimiento penal.

F o r m a s fundamentales de procedimiento.El originario
procedimiento por cognicin.Evolucin del procedimiento penal ante los Comicios.Denegacin del mismo.Aparicin del procedimiento acusatorio. E l principio del
mismo; libertad de entablar la demanda.La cognicin dur a n t e el Principado.Casos de cognicin en el Derecbo penal de los tiempos posteriores.Relaciones entre la acusacin y la cognicin en estos mismos tiempos
CAP. I I . Competencia, lugar y tiempo en que se celebraban
hsjuicioB.Carcter
de generalidad de la responsabilidad
criminal; suspensin de esta responsabilidad mientras los
magistrados estaban en funciones.Competencia.Competencia general de los tribunales superiores,Lmites de
la competencia de los indicia privata y de los indicia publica de la ciudad.-Competencia do los tribunales de fuer a de Roma.Competencia por razn del domicilio. Competencia por razn del lugar donde se bnbiere cometido el heche.Concurrencia de varias autoridades penales.Local
d.onde el tribunal funcionaba.Publicidad del procedimiento penal y exclusin de la misma,.Basilicae. Tribunart.Procedimiento de plano.Auditoria
y Secretaria.
32

33

, f;

498
.aJL

NDICE

IKDICE

439
P-GS.

PA08.

Tiempo en que los tribunales baban de actnar.Vacaciones judiciales.Horas de audiencia

352
C A P . I I I . Las partes y la asistencia jurdica en el proced'
miento acusatorio.El acusador, como representante de la
comunidad.Procedimiento acusatorio en inters propio
del acusador.Motivos generales para no reconocer el derecho de acusar.Resolucin del magistrado acerca del derecbo de acusar.Concurrencia de acusadores; regulacin
de la misma por el magistrado.Exclusin de la representacin en el procedimiento penal.Al acusador no se le
permita servirse de procuradores ni abogados.La asistenoia jurdica en la defensa.Estado de la abogaca.Lmites de la acumulacin de acciones; admisibilidad de la
misma, tratndose de acciones dirigidas contra la misma
persona; reunin en n n mismo proceso de los hechos punibles cometidos por diferentes personas; iuadmisibiiidad de
las acumulaciones en el procedimiento acusatorio
3Q3C A P , TV. El ccniienzo de la acusacin.Interposicin
de la
accin: petitio; accusatio; postulatio; hotninis delatiu; inseriptio.Juramento
de calumnia,Intervencin del acusado; in ius vocatio; sacramentum; interrogatio
lega.Desaparicin de la intervencin del acusado.Consecuencias
del momento en que quedaba establecida la acusacin.
Vestidos de luto.Plazo para interponer la accin. Consecuencias del delito en cuanto los derechos honorficos.
Trasmisin de la accin penal los herederos.Litiscontestacin criminal.Hegulacin por' el magistrado de la
instruccin preparatoria llevada cabo por el atusador.
Constitucin del t r i b u n a l del jurado.Juramento de los
juradas.Fijacin del da para la vista.-Sealamiento de
u n nuevo da.Orden en que se conoca de las causas
376C A P . V. Los Ttiedios de j'rue&a.Exclusin de prueba legal
ea el procedimiento penal
391
A . Las declaraciones y el testimonio de los hombres libres.Manifestaciones
de los hombres libres.Personas legalmente excluidas de ser testigos.Declaraciones forzosas en el a n t i g u o procedimiento criminal pblico.Medios coactivos que podan ponerse en prcUoa en el procedimiento penal en que slo intervena.

el magistrado para obligar a p r e s t a r declaracin.

Inadmisibilidad del t o r m e n t o en la poca republicana;
empleo del mismo durante el P r i n c i p a d o . E l derecho
del acusador para citar los testigos.Testimonio j u dicial y testimonio extrajudicial
Las declaraciones y el quasitestimonio de las no lihrea.Manifestaciones hechas por los esclavos.Hasta
qu punto poda obligarse los esclavos prestar declaracin,Inadmisibilidad de las declaraciones de los
esclavos en perjuicio de su seor.El tormento en la.s
declaraciones de los esclavos
;
C, El registro domiciliario y la incaiUacin de papeles.
C A P . V I . El periodo de prueba.Curso
del procedimiento

392

B.

probatorio en el juicio por acusacin.Continente pasivo

del magistrado y de los jurados,Instauracin del procedimiento probatorio; ampliacin; comperendinacin.Citacin las partes y los j u r a d o s . L a s diversas formas de
introduccin de la prueba testifical.Los discursos preparatorios de las partes.Tiempo de los discursos,Literat u r a de los discursos.Prctica de la prueba,Indagatoria del acusado,Examen de los testigos.Declaraciones
de los esclavos.Presentacin de docamentos probatorios.Plazos para la prueba.Eficacia de la instauracin
sobre la prctida de la prueba.Duracin del procedimiento

402
407

409

O A P . V I I . La sentencia. Goaviceia. judicial,La negativa del acusado y el j u r a m e n t o de pui-gacin.La confesin del acusado.Confesin implcita.Apreciacin de
las manifestaciones hechas por terceras personas.Consejo antes de dictar sentencia.Pronnnciaoin del faUo,
Votacin verbal y por escrito en el juicio por jurados.
Recuento de votos.Contenido del fallo de los jurados.La
sentencia penal en el procedimiento donde no intervena
ma que el magistrado.Absolucin.Irreformabilidad de
la sentencia en el procedimiento acusatorio
CAP. V T I I ,
Obstculos al ejercicio de la accin penal
la ejecucin de la pena
I . Extincin de la accin penal pendiente
(aboliiioo).
Muerte del juea encargado de la causa del actor.

419
433

500

NDICE

NDICE

A b a n d o n o del proceso penal.Anulacin legal del

mismo
I I . Exencio^ies jersonaes de la persecucin
penal.
Exencin del procedimiento penal.Amnista
I I I . El derecho de asilo.El asilo romuliano.El derecho gi-iego de asilo.Derecho de asilo derivado del
culto al emperador.El derecho cristiano de a s i l o . . . .
I V . La intercesin y la ai^elacinde la poca republicana.Concepto de la intercesin.Formas de la misma.Lmites de la intercesin penal.Unin de la
intercesin con la reformacin en los tiempos de la
Eepblica

44-1

V . La apelacin de la poca imperial.Fundamento

jurdico de la apelacin de la poca imperial.Lmites
de la apelacin.Curso do la misma, Efecto anulador y efecto reformador de la apelacin

448

434,
436-

43&

V I . La gracia con suspensin de la eficacia jurdica de

la sentencia penal, sea la provocacin los Comicios.Concepto de la provocacin loa Comicios,Modalidades de esta provocacin.Peticin de gracia . , . 452
T i l . La provocacin al jefe del ejrcito

457
VIII. La reposicin de las cosas su anterior estado.
Admisibilidad iuadmisibilidad del levantamiento d o
la condena penal.Procedimiento de nulidad c o n t r a el
fallo de los jurados. Casacin legislativa de las sentencias penales con fuerza ejecutoria.Reposicin de
las cosas su anterior estado en la poca del P r i n cipado.Contenido de la restitucin
458I X . Freecripcin del proceso penal
C A P . I X . P e n a s los acusadores.Aparicin

465
de las penas

los acusadores
I . Interposicin de la acusacin sabiendas de que era
infundada {caluinniai>).La calumnia criminal.--Concepto de la misma.Procedimiento por calumnia.Penas por calumnia: infamia.Taliu.Calumnia criminal fuera del juioio penal ordinario

467

468

I I . Desistimiento injustificado de la acusacin {-lergiversatioa).Desistimiento

de la acusacin.Procedimiento.Penalidad

473

501

I I I . Connivencia (^rcteuaricaioa).-Connivencia.--Forma procesal.Penas

475

C A P . X . Pranios los denunciadores y los acusadores.

Carcter excepcional de las recompensas los denunciadores.Exencin de pena por denuncia.Premios al dennnciador en el procedimiento criminal.Premios al magistrado que instrua procesos en favor d e l e comunidad.
Premios :i los particulares que interponan demandas civiles en favor de la comunidad.Premios al actor en el procedimiento acusatorio.Procedimiento para la concesin
de los premios

478

C A P . X I . La protocolizacin,'A.'paviciii
d l o s documentos de los magistrados.Denominacin de los mismos.
Formacin del protocolo.Forma y contenido del protocolo.Custodia del protocolo,

485