INDICE

2.1. Derecho Justinianeo.

2.1.1 El Corpus Iuris Civile.
2.1.2. Las Interpolaciones.
2.2. Recepcin del Derecho Romano.
2.2.1. Escuela de Glosadores y Postglosadores.
2.2.2. Mos Itallicus y Mos Gallicus.
2.2.3. Iurisprudentia Elegans.
2.2.4. Usus Modernus Pandectarum.
2.2.5. Escuela Histrica Alemana.
2.2.6. Coexistencia del Derecho Romano y Cannico como
ingredientes del Ius Commune.

2.1. Derecho Justinianeo.

Justiniano (482-565) fue un emperador bizantino que lleg al poder en
527. Su poltica se fij como objetivo restaurar el antiguo imperio
romano. Reconquist el norte de frica, Italia y una pequea parte de
Espaa.
Justiniano quiso que perdurara la cultura jurdica romana, para lo cual se
propuso llevar a cabo una enorme compilacin de la misma que
resultara utilizable en la prctica. Con este fin convoc a una comisin
integrada por diez expertos (entre los que destacaron Triboniano y
Tefilo), a quienes encomend realizar la recopilacin de las leyes
imperiales que ya figuraban en los cdigos gregorianos, hermogeniano,
teodosiano y en las constituciones que se promulgaron despus.
La obra se concluy en un ao, recibi el nombre de Cdigo de
Justiniano y se public en febrero de 529. No tard en perder actualidad
debido a la promulgacin posterior de 50 constituciones, por lo que se
procedi a preparar otro cdigo. El nuevo cdigo se public en 534 y
constaba de 12 libros: I. Derecho pblico eclesistico; II al VIII. Derecho
privado; IX. Derecho penal; X al XII. Derecho administrativo.
Los libros se dividieron en ttulos que contienen constituciones
ordenadas cronolgicamente.
En 530 se concibi la idea de compilar toda la literatura jurdica clsica
obedeciendo a una finalidad esencialmente prctica. Esta tarea se le
confi a Triboniano, quien a su vez nombr a una comisin para que lo
ayudara. La comisin estaba integrada por 16 personas: un gran oficial
del Estado, 11 profesionales prcticos y cuatro profesores, dos de ellos
de Constantinopla y dos de Beirut. Tanto a Triboniano como a los
compiladores que lo auxiliaron se les dio amplia libertad para modificar
los textos, es decir, para resumirlos y suprimir lo que se considerase
superfluo u obsoleto a fin de adaptarlos a la poca. En la obra, segn se

proyect, habran de invertirse 10 aos, pero gracias al esfuerzo de

Triboniano se concluy en tres. Recibi el nombre de Digesto.
Digesto significa, en latn ordenamiento. Tambin se le designa con el
nombre griego Pandecta. La obra se divida en 50 libros, los cuales a su
vez se dividan en ttulos. Se public en 533.
El Digesto fue un tratado que reuni, a juicio de los juristas de Justiniano,
lo ms importante del derecho romano clsico. Esta obra ha venido a ser
la principal fuente de conocimiento del derecho romano antiguo.
En 533 se public la obra intitulada Institutas (instituciones), un tratado
destinado a la enseanza del derecho y que se bas en las Instituciones
de Gayo y en algunas obras de la literatura clsica y posclsica. Su
redaccin estuvo a cargo de Triboniano, Tefilo y Doroteo. Esta obra
inclua cuatro libros: I. Personas; II. Propiedad y sucesin testamentaria;
III. Sucesin ab intestatio y obligaciones; IV. Acciones y derecho penal.
A la muerte de Justiniano se publicaron las Novelas; que eran un
conjunto de constituciones nuevas dictadas por el emperador entre 535565. Se redactaron en griego.
El Cdigo, el Digesto, las Institutas y Las Novelas integran en su
conjunto el corpus iuris civilis; sin embargo, este nombre slo se le dio
hasta la edad moderna, cuando Dionisio Godofredo public en 1583 una
edicin completa de la compilacin justinianea a la que bautiz de esa
manera.
Los textos que se incluyen en las compilaciones de Justiniano no son los
originales, pues no figuran ah tal como fueron escritos por los
jurisconsultos clsicos o en las constituciones imperiales. Esos textos
fueron objeto de numerosas modificaciones para adecuarlos a las
necesidades de la poca. Dichas modificaciones reciben el nombre de
interpolaciones. Cuando se supo de la existencia de estas ltimas el
hecho no caus gran preocupacin, pues se afirmaba, para justificarlas

que haban cumplido con el cometido de actualizar el derecho romano

clsico adecundolo a las circunstancias de los tiempos. Fue hasta el
siglo XIX cuando se inici, en Alemania, la investigacin sistemtica de
cuanto concerna a las interpolaciones.

2.1.1. El Corpus Iuris Civile y sus partes

Ese legado que nos dej Justiniano posteriormente recibi el nombre de
Corpus Iuris Civilis, para distinguirlo del Corpus luris Canonici y consta
de las siguientes obras: el Digesto o Pandectas, las Instituciones, el
Nuevo Cdigo y las Novelas.
Las Quinquaginta Decisiones. El ao siguiente a la publicacin del Codex
vetus, en 530, para facilitar el uso de las obras de los jurisconsultos
clsicos, desde el I9 de agosto a mediados de noviembre, Justiniano
public varas constituciones destinadas a ayudar a los litigantes, con las
cuales se resolvan las diferencias de opiniones existentes entre los
jurisconsultos clsicos, sobre puntos controvertidos de derecho. Estas
constituciones son conocidas con el nombre de las quinquaginta
decisiones y fueron publicadas en conjunto hacia fines del ao 530.
El Digesto o Pandectas. Una vez compiladas las leges, Justiniano se
vuelve sobre el ius y el 15 de diciembre del ao 530, por la constitucin
Deo auctore, encarga a Triboniano, que ya era cuestor de palacio, que
rena la comisin respectiva para la redaccin del Digesto. Esta
comisin estuvo integrada por doce abogados, dos profesores de la
escuela de derecho de Berito, dos de la de Constantinopla y un antiguo
profesor tambin de Constantinopla: Constantino.
Los escritos utilizados en la compilacin deban tener la misma
autoridad. Los extractos deban llevar al principio la indicacin de la obra
utilizada y el nombre de su autor. Como en el caso del Codex vetus, se
autoriz a la comisin para tachar las repeticiones, las contradicciones y
los preceptos cados en desuso y de adaptar la obra a las condiciones
jurdicas y sociales de la poca. Gracias al entusiasmo de los

compiladores y a la energa de Triboniano, fue posible que el Digesto se

terminara en menos de tres aos. Forman su fondo principal los
fragmentos de Ulpiano en una tercera parte y los de Paulo en una sexta
parte.
El Digesto fue publicado el 16 de diciembre del ao 533 y entr en vigor
el da 30 de ese mismo mes y ao. Consta de cincuenta libros, cada uno
de los cuales se divide en ttulos y stos se dividen en fragmentos o
leyes, las cuales se numeran en prrafos. Los libros XXX, XXXI y XXXII no
estn divididos en ttulos.
Las Instituciones. Mientras se elaboraba el Digesto, Justiniano encarg a
Triboniano, Tefilo y Doroteo confeccionar una obra de derecho
destinada a la enseanza, labor que encomend en 533 y que se public
en diciembre de ese mismo ao, dndole fuerza de ley. Est dividida en
cuatro libros y es un rpido esquema histrico-dogmtico del derecho de
su tiempo. Para su confeccin sus autores se basaron sobre todo en las
Instituciones y Res quotidianae de Gayo y otras obras similares como las
de Ulpiano y Marciano.
El Nuevo Cdigo. A partir de la publicacin del Codex vetus, Justiniano
haba publicado un buen nmero de constituciones que haban quedado
fuera de sus compilacin; movido por esto, orden que se hiciera una
segunda edicin del Cdigo, misma que fue publicada en diciembre del
ao 534, es el que conocemos con el nombre de Codex repetitae
praelectionis. Las constituciones se encuentran numeradas y clasificadas
por orden cronolgico, cada una principia con la indicacin del nombre
de su autor y termina con la fecha de su publicacin. El Cdigo consta
de doce libros, el primero dedicado al derecho eclesistico, a las fuentes
del derecho y a las atribuciones de los magistrados; del libro segundo al
octavo se tratan las materias referentes al derecho privado; el noveno se
ocupa del derecho penal; los libros dcimo a duodcimo del derecho
pblico. La constitucin ms antigua es del emperador Hadriano y la

ms reciente es de Justiniano, del 4 de noviembre de 534; un gran

nmero de constituciones son de Diocleciano.
Las Novelas. Despus de publicado el Nuevo Cdigo, Justiniano hizo
saber que ya no habra ms ediciones y que las constituciones que
publicara formaran una obra llamada Novellae constitutiones. Durante
su largo reinado, hasta el ao 565, public algunas constituciones
importantes, sobre todo hasta 545, ao en que muri Triboniano, base
de

sus

trabajos

de

compilacin.

Sin

embargo,

esas

nuevas

constituciones emitidas despus del Codex repetitae praelectionis el

Nuevo Cdigo, nunca fueron refundidas en una obra oficial, sino que
esto fue tarea de los particulares.
La recoleccin ms antigua comprende ciento veinticuatro novelas, que
van desde el ao 535 al 555 y son conocidas con el nombre de Epitome
lutiani; se trata de un resumen en latn, de las cuales dos estn
duplicadas.
Tenemos una segunda recoleccin que apareci hacia el ao 1100 en la
escuela jurdica de Bolonia; comprende ciento treinta y cuatro novelas
promulgadas de 535 a 556. Contiene las novelas latinas en el texto
original y las griegas en una mala traduccin al latn. A esta coleccin se
le conoce con el nombre de Authentica, porque en Bolonia se le
consider falsa y posteriormente se convencieron de su autenticidad.
Finalmente, hay una tercera coleccin que recoge todas las novelas,
ciento sesenta y ocho, publicada hacia el ao 578, bajo el reinado de
Tiberio II. Contiene ciento cincuenta y ocho novelas de Justiniano, cuatro
de Justino II y tres que no son constituciones imperiales, sino decretos
del prefecto del pretorio.

2.1.2 Las interpolaciones.

2.2. Recepcin del Derecho Romano.

Espaa fue conquistada por los romanos en el ao 218 a.C. A la cada
del imperio romano (476) fue ocupada por los visigodos, que permitieron
a los espaoles la observancia de sus leyes y costumbres mientras ellos
se regan por las propias. Hubo al principio dos legislaciones diferentes,
pero la tolerancia de los conquistadores, el transcurso del tiempo y la
libertad de celebrar uniones entre los dos pueblos, hicieron cesar
gradualmente aquella legislacin de castas abolida con la publicacin
del Liber Iudiciorum o Liber Iudicum (Libro de los juicios o de los jueces),
nombre que recibi en su origen el Fuero Juzgo.
El Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo, se public en el ao 654; se dividi en
doce libros y contiene principios del derecho romano sustancialmente
procesal, privado y penal, adecuado al destino forense que refleja su
mismo nombre.
Posteriormente en el siglo VIII se produjo la invasin musulmana en gran
parte del territorio espaol, la dominacin dur casi 700 aos (7111492). Durante este tiempo el derecho romano sobrevivi a travs del
Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces.
Entre los siglos XI al XV se produjo en Espaa la penetracin de un
derecho nuevo, formado por el derecho romano justineaneo, y por el
derecho cannico; se le llam derecho comn. Al proceso de difusin de
este derecho nuevo se le conoce genricamente con el nombre de
recepcin.
Al unirse Castilla y Len (1230) y con la ampliacin de la nueva corona
de Castilla por la incorporacin de los reinos musulmanes de Crdoba,
Murcia, Jan y Sevilla, elevaron a la cima de su poder poltico a los
monarcas castellanoleoneses Fernando II y su hijo Alfonso X el Sabio
quienes

pretendieron

renovar

la

vida

jurdica

de

sus

pueblos

introduciendo las nuevas enseanzas del derecho romano cannico.

Las reformas proyectadas al derecho e iniciadas por Fernando II, fueron

llevadas a cabo por su hijo, Alfonso X, en una serie de obras doctrinales
y legislativas: Espculo, Fuero Real y Partidas.
A. Espculo. Esta obra se realiz en los comienzos de la legislacin
alfonsina; se dividi en libros de los cuales se conservan nicamente
cinco y stos a su vez se dividen en titulo s y leyes. Por algunas palabras
que contiene el prlogo de la obra se le ha llamado Espculo (espejo); se
supone que fue elaborada en 1255. Contiene una seleccin de fueros
tanto de Castilla y Len como de otros lugares, e incorpora tambin
derecho romano y cannico. Se ha discutido mucho respecto de si el
Espculo lleg a tener vigencia o si como conjeturan algunos esto no fue
posible porque qued inacabada.
B. El Fuero Real. El rey Alfonso X el Sabio promulg el Fuero Real,
otorgndolo a cada una de las ciudades; pretenda el monarca lograr la
unidad jurdica de su reino, creando una ley uniforme.
Esta obra fue promulgada entre 1252 y 1255; est dividida en cuatro
libros y stos a su vez en titulas y leyes. El libro primero trata sobre los
oficios de los que intervienen en los procesos (abogados, escribanos,
procuradores) a partir de la figura del alcalde puesto por el rey como eje
de la poltica municipal. El libro n se refiere al procedimiento judicial; el
III aborda el derecho civil y el IV, el derecho penal.
El Fuero Real no fue aplicado ampliamente como el soberano haba
deseado en virtud de un movimiento nobiliario y popular de reaccin
contra la poltica legislativa del rey; muchas localidades rechazaron el
Fuero Real volviendo a sus antiguos fueros.
A pesar de eso con el tiempo la vigencia del Fuero Real fue
extendindose y penetrando en muchas partes de la provincia.
C. Las Partidas. Al Libro o Fuero de las Leyes realizado entre 1256 y
1265, se le dio desde el siglo XIV el nombre de las Partidas o Siete

Partidas por estar dividido en siete partes o libros; esta obra simboliza la
culminacin de una obra legislativa que con el tiempo lleg a
representar la aportacin ms conocida del derecho espaol a la historia
jurdica universal.
Esta obra est compuesta de dos mil quinientas leyes agrupadas en
siete partes o libros que se refieren a lo siguiente:
l. Trata del derecho natural, de las leyes y de las costumbres, de la fe
catlica y de los sacramentos de la Iglesia. Se establece: Esta Partida
como de derecho divino el pago de los diezmos.
II. Derecho pblico del reino. En el titulo IX se explica las diversas clases
y categoras de los empleados pblicos. Tambin se determina el modo
de suceder en la corona dando la preferencia por orden sucesivo a la
lnea, al grado, al sexo, y a la mayora de edad.
III. La organizacin judicial y el procedimiento, desde el inicio del juicio
hasta la ejecucin de la sentencia.
IV. Trata de los esponsales y del matrimonio, de los requisitos,
circunstancias y solemnidades que han de concurrir en su otorgamiento,
de las diversas clases de impedimentos y de los divorcios. Se habla en
ella de las arras, la dote y las donaciones esponsalicias.
V. Se ocupa de las obligaciones (modos de constituirse y extinguirse) y
de los contratos.
VI. Comprende las sucesiones, la tutela y la curatela.
VII. Trata de derecho penal y se refiere a castigos como la horca, el
fuego, el ser arrojado a las fieras y el tormento.
Las fuentes de inspiracin de esta obra fueron el derecho de Justiniano
el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregario IX y la obra de los

glosadores. Tambin se utilizaron pasajes de filsofos como Aristteles y

Sneca y de telogos, como Toms de Aquino.
Las Partidas fueron un texto legislativo concebido y promulgado como la
ley general del reino; sin embargo, en un principio esto no fue posible
debido a que la reaccin de la nobleza y de los ciudadanos en general
que vieron en peligro sus privilegios fue tan grande que el rey Alfonso X
tuvo que derogar sus leyes en 1272 y reconocer la vigencia del derecho
viejo. Sin embargo, las Partidas sin fuerza legal, inspiraron las decisiones
del tribunal supremo del rey y formaron la mentalidad de los nuevos
juristas. Por ello aunque en un principio slo quedaron como derecho
supletorio o subsidiario, en la prctica se impusieron sus principios y
normas. Con el tiempo esta obra fue ganando fama y prestigio, no slo
en Castilla sino tambin en otros reinos peninsulares.
La diversidad de estatutos jurdicos que causaba conflictos en la
aplicacin

del

derecho

fue

resuelta

con

la

promulgacin

del

Ordenamiento de Alcal en 1348 que se compona de treinta y dos

ttulos. Trata de las diversas materias del derecho, principalmente del
procedimiento, prescripcin, testamentos, delitos y penas y tambin fija
el orden de prelacin de fuentes en el derecho de Castilla, para acabar
con la arbitrariedad judicial.
Durante el gobierno de los Reyes Catlicos (Isabel y Fernando) se
realizaron las Ordenanzas Reales de Castilla, tambin conocidas en
honor a su autor como Ordenamiento de Montalvo, publicadas en 1484.
Esta obra se compone de mil leyes ordenadas en ocho libros.
En 1505 fueron promulgadas por la reina Juana la Loca (hija de los Reyes
Catlicos) las Leyes de Toro, importante legislacin para el derecho
privado que trat de resolver los problemas creados por la contradiccin
entre las soluciones dadas por el derecho comn y por el nacional.
La multiplicidad de leyes existentes movi a Felipe II a ordenar la
publicacin de la Nueva Recopilacin (1567), compuesta por cerca de

cuatro mil leyes, distribuidas en nueve libros. Esta compilacin fue

criticada por falta de orden en la clasificacin de las materias,
contradiccin entre no pocas de sus disposiciones y oscuridad en otras.
De esta Recopilacin se hicieron varias ediciones, aadindose en cada
una de ellas las leyes que se iban estableciendo en el intervalo entre
una y otra.
En 1805 el rey Carlos IV public la Novsima Recopilacin compuesta de
seis mil leyes referidas a todas las ramas del derecho, reunidas en doce
libros.
Esta obra fue criticada por falta de fidelidad en la transcripcin de los
textos e inexactitudes en las citas; adems, establece el orden de
aplicacin de las leyes, de modo que a falta de disposicin en la
Novsima, deberan de aplicarse las leyes de la Recopilacin, a falta de
ellas, las Leyes de Toro, las del Ordenamiento de Alcal, Fuero Real,
Fuero Juzgo y Fueros Municipales, y, a falta de todas ellas se aplicaran
las Partidas; por lo tanto, en lugar de obtenerse una legislacin uniforme
y clara, se logr solamente un nuevo cuerpo de leyes que consultar, sin
que quedara derogada ninguna de las antiguas.
A pesar de las crticas, la Novsima Recopilacin sigui rigiendo a lo largo
del siglo XIX perdiendo su vigencia a medida que se promulgaban
nuevos cdigos (penal 1822 y mercantil 1829) que derogaban la parte
correspondiente de la materia recopilada, hasta su definitiva derogacin
tras la aparicin del Cdigo Civil en 1889.
Durante los siglos XIX y XX surgen las grandes codificaciones. El derecho
romano dej de ser derecho positivo pero la mayor parte de los cdigos
contienen en sus artculos principios de derecho romano.
En 1851 se nombr una comisin para la elaboracin del Cdigo Civil
pero

para

evitar

cualquier

problema

se

decidi

mantener

las

legislaciones forales. "De dos modos estos derechos locales fueron

mantenidos subsistentes, sea introduciendo algunas de sus reglas en el

cdigo mismo, sea manteniendo en algunas provincias una propia

legislacin. "

El Cdigo Civil se promulg en julio de 1889. Se inspir en el Cdigo Civil

Francs

en

menor

medida

en

la

tradicin

jurdica

espaola,

especialmente castellana. La obra se compone de un ttulo preliminar y

cuatro libros, sobre las personas, los bienes, la propiedad y las
obligaciones y contratos.

2.2.1. Escuela de Glosadores y Postglosadores.

Al concluir el siglo x comienzan a florecer el comercio y las artes por
tanto, las ciudades, que son los centros de esas actividades, ven afluir a
ellas la riqueza y conocen una prosperidad sin precedentes, lo que hace
necesario un derecho civil ms desarrollado. Ese derecho pudo hallarse
en las compilaciones de Justiniano.
El desenvolvimiento de la escuela de derecho de Bolonia y de la ciencia
jurdica en toda Europa se relaciona muy de cerca con el descubrimiento
de un manuscrito del Digesto de Justiniano. El manuscrito fue obtenido
en el siglo XI por los pisanos en una guerra con Amalfi. Posteriormente
lleg a Florencia donde fue conocido con el nombre de Littera Florentina;
en el siglo XI se hizo una copia del manuscrito y se llam manuscrito
Vulgata tambin conocido como Littera Bononiensis y fue la base de los
estudios jurdicos en Bolonia. A finales del siglo XI, un monje llamado
Imerio tuvo acceso en Pisa, a dos tomos del Digesto, el cual logr
complementar con el tomo faltan te, el infortiatum.
Este hecho fortaleci el renovado inters que ya se haba despertado por
el derecho justinianeo, lo que dio lugar a que Imerio iniciara en Bolonia
la Escuela de los Glosadores, llamada as por las glosas (comentarios)
que se hacan a la obra de Justiniano. Esos comentarios eran
interlineales

marginales.

Los

primeros

consistan

en

breves

explicaciones que se anotaban entre las lneas de los textos a propsito

de la acepcin de una palabra o de una expresin aislada; las segundas
eran explicaciones ms extensas que se consignaban en el margen del
texto.
Destacaron como discpulos de Imerio los llamados cuatro doctores:
Blgaro, Martino, Hugo y Jacobo cuyas enseanzas hicieron de Bolonia la
capital de los estudios jurdicos en virtud de que su influencia se
extendi ms all de los crculos estudiantiles y grandes figuras
buscaban sus opiniones.

En la primera mitad del siglo XIII destac un jurista de la Escuela de los

Glosadores llamado Acursio (1185-1263); el mrito de ste consisti en
hacer una seleccin de las miles de glosas dispersas, que sus numerosos
predecesores haban escrito. Su obra se llam La Gran Glosa; fue
publicada en 1240 y representa la culminacin de la Escuela de
Glosadores.
La Gran Glosa contena 96,940 glosas que Acursio reuni y seleccion de
las glosas existentes y probablemente escribi algunas l mismo. Esta
obra tuvo un gran xito y goz de amplia aceptacin debido, en parte, a
que era ms prctico acudir a ella que dirigirse a las obras originales.
Sola decirse a propsito de su autoridad: "lo que La Gran Glosa no
reconoce, la Corte tampoco lo reconocer".
La Gran Glosa se difundi en Europa y lleg a ser costumbre en las
universidades el acompaar los libros de derecho con La Gran Glosa de
Acursio. sta se volvi tan familiar que se le llam La Glosa Ordinaria.
Escuela de los Ultramontani
Alrededor del ao 1300 la Universidad francesa de Orlens se convirti
en el centro de estudio del derecho romano. Dos famosos juristas
trabajaron en esa universidad: Jacques de Revigny y Pierre de
Belleperche. Dos futuros papas fueron catedrticos de la misma:
Clemente V y Juan XXII.
Los italianos designaron a los juristas franceses con el nombre de
ultramontani (los que estn ms all de las montaas). El mtodo que
utilizaban los segundos era diferente del de Bolonia y de otras
universidades

italianas.

Los

ultramontanos

se

mostraban

menos

estrictos en la observancia de las glosas y mostraron mayor inters por

las cuestiones de prctica legal. De esta manera ayudaron a preparar el
terreno para el advenimiento de los comentaristas.

Escuela de los Comentaristas

El mtodo de los glosadores tena el defecto capital de atenerse
exclusivamente a la interpretacin literal de los textos, dejando a un
lado la aplicacin prctica del derecho. Por este motivo, a fines del siglo
XIII algunos juristas abandonaron ese mtodo y procuraron extraer de
los textos principios generales aplicables a las necesidades prcticas. As
fue como se inici la Escuela de los Comentaristas.
A los Comentaristas se les conoci tambin con el nombre de
postglosadores, debido a que su enseanza sucedi a la de los
glosadores y, en cierto sentido, continuaron la labor de stos. Sin
embargo, el trmino postglosadores lleva a suponer equivocadamente,
que esta escuela era slo un mero apndice de los glosadores. En
realidad la Escuela de los Comentarisas difiere de la Escuela de los
Glosadores en que los autores de la primera se interesaron ms por la
ley, fuera del Corpus Iuris Civilis y dedicaron mayor atencin a las
realidades sociales de su tiempo. Los Comentaristas adaptaron la ley a
exigencias de su poca y formularon doctrinas de orientacin prctica.
La Escuela de los Comentaristas fue fecunda en autores, de los cuales
sobrevive una considerable cantidad de obras. El primer gran autor
representativo de esta escuela fue Cino de Pistoia (1270-1336) a quien
siguieron Bartolo de Sasoferrato (1313-1357) y Baldo de Ubaldis (13271400, su alumno ms destacado). Bartolo de Sasoferrato alcanz tanta
fama que los juristas de la Edad Media refirindose a l decan: Nemo
jurista nisi Bartolista (no es jurista quien no es bartolista).

La Escuela de los Comentaristas tuvo sus continuadores en los juristas

italianos Pablo de Castro y Jason de Mayno. En general la tradicin
jurdica italiana lleg a distinguirse tan claramente de la escuela
francesa que para designar a la primera era corriente emplear la
expresin Mos italicus iuris docendi que significa mtodo italiano de
enseanza del derecho, en tanto que la segunda se identificaba con el
rtulo de Mos gallicus que significaba el enfoque humanista del derecho
francs del siglo XVI.

2.2.2. Mos Itallicus y Mos Gallicus

El humanismo y la ciencia legal
En el siglo XVI comienza una nueva era para el estudio del derecho
romano como consecuencia de la repercusin del renacimiento en los
estudios clsicos en el campo del derecho. Los juristas humanistas
tenan aversin por el derecho romano medieval, criticaban la actitud
reverente de los glosadores y las alteraciones en aras del pragmatismo
de los comentaristas, por lo que pretendan regresar a la interpretacin
original del Corpus Iuris o a siglos anteriores para no limitar su inters
nicamente a la obra de Justiniano ya que pretendan descubrir el
derecho romano clsico. Los juristas humanistas vean en el Corpus Iuris
el resultado de una confusa mezcla de elementos que se haban ido
dando en el acaecer histrico, con sus contradicciones.
Los fundadores del renacimiento humanista de la ciencia legal fueron el
alemn Ullrich Zasius (1461-1535), el francs Guillaume Budde (14671540) y Andrea Alciato (1492-1550); este ltimo fue profesor en las
universidades de Burgos y Avigon y luego en universidades italianas.
Otros juristas de gran importancia pertenecientes a esta escuela fueron
Hugo Donellus (1527-1592) y Dionisio Godofredo (1549-1622).
Sin embargo el exponente ms sobresaliente del humanismo fue Jacques
Cuyacius. Gracias a l la Universidad de Burgos se convirti en el centro
del mos gallicus; fue maestro de esa universidad de 1555 a 1590.
Un diferente enfoque al estudio del derecho romano se desarroll en
Francia bajo la influencia del humanismo. Este fue el mos gallicus, los
seguidores de esta corriente se interesaban en el estudio de las fuentes
originales

para

descubrir

cmo

era

el

derecho

romano

clsico

interesados en el derecho romano en forma terica, sin tratar de

aplicarlo a la prctica forense.

En oposicin con el mos gallicus estaba el mos italicus promovido por los
que eran los continuadores de los comentaristas, como ya se mencion
anteriormente. Los seguidores del mos italicus estaban contentos con el
derecho medieval ya que alegaban que en la prctica forense los juristas
queran un derecho de consecuencias predecibles que produjera
seguridad jurdica ms que disertaciones eruditas. Los mos italicus no
negaban que muchas de las crticas que se hacan al derecho romano
medieval eran correctas, pero sin embargo consideraban que gracias a
la enorme literatura, producto de la Edad Media se haba alcanzado un
derecho relativamente seguro y que los juristas deban perfeccionar ste
y no luchar por revivir un derecho antiguo.
En la prctica forense de Europa continental tuvo ms xito el mos
italicus; sin embargo el mos gallicus sobrevivi y se extendi fuera de
Francia.
Varios juristas de la escuela humanista fueron implicados en el conflicto
religioso de la Reforma y se vieron obligados a exilarse debido a sus
creencias. Por ejemplo, el jurista francs Donellus se refugi y ense en
Alemania y en Holanda.

2.2.3. Iurisprudentia Elegans.

Jurisprudencia elegante
En el siglo XVII Holanda se convirti en uno de los ms importantes
centros para el estudio del derecho. La Universidad de Leyden fundada
en 1576 fue especialmente muy conocida, aunque otras pequeas
universidades gozaron tambin de una gran reputacin.
En

el

siglo

XVII

se

trasladaron

Holanda

juristas

franceses

pertenecientes a la corriente mos gallicus lo cual dio nacimiento a la

jurisprudencia elegante, debido a que el mos gallicus se fue poco a poco
transformando ya que el objetivo de la ciencia legal holandesa era que
el derecho romano fuera til. El punto de partida era que la tradicin
humanista (mos gallicus) se combinara con las necesidades prcticas.
Los juristas destacados de esta escuela fueron: Gabriel van den Muyden
(1500-1560), Hubertus Giphanus (1534-1604), Hugo Gracia (1584-1645),
Ulric

Huber

(1636-1694),

Comelis

van

Bynkershoek

(1673-1743),

Amoldus Vinnius (1588-1657), Gerard Noodt (1647-1725) y Johannes

Voet (1647-1713).
La jurisprudencia elegante todava juega un papel importante en el
derecho de Sudfrica y de Sri Lanka.

2.2.4. Usus Modernus Pandectarum.

Usus modemus pandectarum significa el uso moderno de utilizar las
pandectas; es la designacin para el nuevo estilo de estudios legales
introducido en Alemania alrededor del ao 1600, el cual culmin en el
siglo XVIII y continu dentro del siglo XIX.48
El usus modemus pandectarum es la consecuencia del xito prctico
forense del mos italicus usado en las universidades pero adicionado con
elementos locales de origen germnico.
Las obras escritas por los juristas alemanes sobre el usus modemus
fueron usadas como libros de texto en varios pases en el norte de
Europa en los siglos XVII y XVIII.
Samuel Stryk (1640-1710) fue uno de los ms famosos juristas de esta
corriente; fue profesor en Frankfurt. Tambin destacaron Georg Adam
Struves (1619-1692) su obra Jurisprudencia Romano Germnica fue muy
reconocida y Christian Friedirch Gluck (1755-1831) el cual public en el
ao 1800 una obra muy extensa (casi 100 volmenes) sobre derecho
romano.

2.2.5. Escuela Histrica Alemana.

Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histrica alemana
desarrollar, con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente,
un planteamiento nuevo sobre el mundo jurdico. Abogarn por enlazar
el mundo jurdico con el "espritu del pueblo" (Volksgeist), de manera
que incluan dentro del anlisis histrico a las manifestaciones culturales
que pudieran tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus
planteamientos supondran la inclusin de una nueva categora de
fuentes histricas indirectas.
Afirma que el origen del Derecho ha de situarse con base en la evolucin
histrica de un determinado pueblo, cuyo espritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y tradiciones.
Surge como oposicin al movimiento codificador, que pretenda unificar
y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente haba sufrido una
proyeccin an mayor a raz de la codificacin francesa, con el posterior
trasplante del Cdigo Civil francs a pases y regiones de tradicin
jurdica distinta.
Entre sus partidarios ms notables, figuraron juristas tales como
Savigny,

Puchta,

Jakob

Wilhelm

Grimm,

Eichhorn,

Niebuhr

Windscheid, cuyos trabajos fueron desarrollados a partir de la escuela

pandectstica, que se dedicaba al anlisis del Derecho romano. La
escuela histrica terminara por establecer una "jurisprudencia de
conceptos" (Begriffsjurisprudenz en alemn), a la que se opondra otro
gran jurista de la poca, Rudolf von Ihering, quien defenda una vuelta a
la realidad social en su denominada jurisprudencia de intereses.

2.2.6. Coexistencia del Derecho Romano y Cannico

como ingredientes del Ius Commune.
La ley romana medieval se convirti en la piedra angular de la
enseanza del derecho en las universidades junto con el derecho
cannico, este ltimo ya de por s bajo la influencia de la legislacin
romana. Esto permiti que se gestara el derecho comn que al
generalizarse en toda Europa se hizo acreedor a esa denominacin.
El derecho comn romano y cannico era el que se enseaba en las
universidades y el que aprendan los juristas cultos. En ese sentido el
derecho comn cobra ascendiente y llega a aplicarse de manera
predominante, no por medios de imposicin del poder poltico o
religioso, sino porque en l se resume el saber jurdico de la poca. De
esta manera, el ius comune se transform en el asiento universal del
derecho en gran parte del continente europeo, sobre todo porque
permita resolver los nuevos conflictos que se desprendan de una
economa ms compleja.
El derecho civil romano, junto con el Corpus Iuris Canonici y la inmensa
literatura generada por los glosadores y los postglosadores, se convirti
en el derecho comn en Europa. Como lo hace notar Merryman, hubo un
cuerpo comn de leyes, un lenguaje comn, un mtodo comn de
enseanza e investigacin y una religin comn. Todo esto contribuy a
consolidar la unidad cultural de Occidente.
El derecho comn se desplaz de las universidades hacia las cortes. Sin
embargo, es de hacer notar que el derecho pblico romano se desarroll
poco y la recepcin fue del derecho privado. Esto se debi a que no
haba lugar para derecho pblico ya que no exista un gobierno central
fuerte.
Recepcin del derecho comn

Se conoce con el nombre de recepcin del derecho comn el proceso

histrico por cuyo medio los distintos pases de Europa occidental
asimilaron durante los siglos XII al XV la ciencia jurdica de los juristas
medievales (glosadores y postglosadores). Las fuentes bsicas de ese
proceso fueron el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici.
El fenmeno de la recepcin en Europa implica que en los pases
occidentales

se

van

sustituyendo

los

derechos

germnicos,

esencialmente consuetudinarios, por un sistema ms elaborado, ms

adecuado a las nuevas exigencias econmicas y sociales apoyndose en
el derecho comn, en el cual se sintetizan el derecho cannico, el
derecho romano y el derecho feudal.
Los estudiantes que haban asistido a la universidad de Bolonia llevaron
a sus pases los conocimientos que ah adquirieron, de modo que
tambin ensearon el derecho del Corpus Iuris Civilis a la manera de los
glosadores y los comentaristas.
Esos estudiantes tambin llevaron consigo el mtodo de enseanza y de
investigacin de sus profesores, de modo que integraron una nueva
generacin de juristas que hallaron cabida no slo en las universidades,
sino tambin en la administracin, como asesores de los monarcas, y
como legisladores y juzgadores.
El auge de los juristas letrados que se haban educado en la tradicin
romano-cannica, cont desde un principio con el auxilio de los reyes,
interesados en favorecer su promocin en cuanto alentaban con sus
doctrinas sus propias aspiraciones autocrticas. Reyes y juristas se
unieron en este propsito poltico comn que, al cabo del tiempo
cristaliz en la formacin del Estado moderno y de su administracin que
encontr en el rgimen imperial romano un modelo adecuado para su
organizacin y desarrollo.
La penetracin del derecho comn en los reinos de entonces no siempre
fue pacfica, porque nunca hay un vaco jurdico; la recepcin del

derecho comn signific en todos los casos la lucha entre un derecho

nuevo y el viejo derecho tradicional de cada pas.
En Europa la recepcin no siempre fue favorable; por ejemplo, como
toda innovacin la difusin del ius comune perturb a los crculos
conservadores que vieron en l, un reto o una amenaza a sus intereses
tradicionales y a su manera de usar el derecho feudal. Este ltimo no era
slo un sistema abstracto de derechos y obligaciones sino que
estableca la propiedad de la tierra por varias familias nobles; por lo
tanto, las innovaciones imprevistas amenazaban con alterar la condicin
del propietario, sus derechos y obligaciones inherentes a ella.
La recepcin se verificaba en ocasiones de una manera repentina, pero
en otras segua un proceso gradual, de lenta infiltracin. En Italia, el
derecho que se imparta en las universidades se impuso de manera
rpida y decisiva debido a que en ese pas el derecho vulgar romano era
una tradicin y a que los centros universitarios que florecieron ah fueron
un factor importante de romanizacin.
La recepcin en Francia vari de acuerdo con el lugar. Esta nacin
estaba dividida en dos regiones: el sur y el norte. En el sur regia el
derecho escrito, el derecho romano que haba sido conocido a travs del
Breviario de Alarieo y adems se haban desarrollado grandes centros de
estudio del derecho romano en las ciudades de Orlens, Toulouse y
Montpellier. En cambio, en el norte del pas rega el derecho
consuetudinario, constituido por el derecho germnico, de donde puede
decirse que al norte el derecho era casi germnico, en tanto que en el
sur predominaba el derecho romano. Esta situacin perdur hasta que
entr en vigor el Cdigo Civil Francs de 1804.
En Alemania, aunque tardamente (siglo XV) la recepcin acab por
imponerse de forma tajante a diferencia de Inglaterra donde a lo sumo
slo se puede hablar de influencia.

La recepcin del derecho comn en Espaa encontr en los primeros

tiempos una resistencia general debido al conjunto de ordenamientos
propios, territoriales o locales de la comunidad.
Esta resistencia fue mayor en los medios rurales y tambin en los
nobiliarios que vean con temor la expansin de un derecho extrao a su
mentalidad, costumbres o privilegios. Por esta razn y contando con la
minora letrada los reyes favorecieron, con cierto disimulo por la presin
social contraria, la recepcin del nuevo derecho que hubo de infiltrarse
lentamente en la vida de los pueblos de mayor tradicin jurdica, a
diferencia de los de reciente incorporacin, como Mallorca y Valencia
que por no tener un ordenamiento arraigado pudieron acoger el nuevo
sin mayor resistencia.
En Europa, el ius comune, el latn y la iglesia universal constituyeron un
aspecto de la unidad de occidente en una poca en que no exista una
administracin poltica fuerte y centralizada. Sin embargo, a partir del
siglo XV las relaciones entre los receptores del derecho comn y las
diversas costumbres locales y regionales empezaron a verse afectadas
debido al crecimiento del nacionalismo y a la creciente consolidacin del
poder real.
El inters surgido por el derecho nacional constituy uno de tantos
sucesos que marcaron el final de la unidad de Europa occidental. La
literatura

nacional

empez

aparecer;

las

lenguas

vernculas

comenzaron a utilizarse en las universidades. Cuando el poder poltico

se volvi lo suficientemente centralizado en diferentes tiempos y
diferentes partes de Europa, tanto el derecho pblico como el derecho
nacional se desarrollaron rpidamente. En muchas partes de Europa
continental el incipiente nacionalismo legal tom la forma de la
codificacin.