Sunteți pe pagina 1din 24

TCNICA LEGISLATIVA

MODULO I. TCNICA LEGISLATIVA. ANTECEDENTES Y FAZ PREPARATORIA


DE LAS NORMAS
1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS
1.1. CONCEPTOS GENERALES
"In framing a government..., the great difficulty lies in this:
you must first enable the government to control the governed; and in the next place oblige it to
control itself."
James Madison, Federalist Papers, 1788
La sumisin a la ley fue desde siempre el modo ms racional de huir al despotismo de los hombres
y Cicerone lo acu con la clebre somos siervos de las leyes para poder ser libres.
De hecho un Estado moderno se vanagloria de ser un estado de derecho.
Nadie discute que el producto ms importante de un sistema poltico sean sus leyes, se discute, a
lo sumo cunto esas leyes son luego realmente, observadas. Se discute mucho ms que eso, la
oportunidad, el grado de equidad, a qu tipo de poltica social se apunta, etc. Pero en este mdulo
nos interesa tratar la cualidad legislativa, que es un problema seriamente profesional que se
puede obtener con recursos modestos.
Aun en los momentos de mayor desasosiego por la baja calidad de la poltica y su percepcin por
parte de la ciudadana, es poltico, esto es previsor, ocuparse del futuro inmediato en trminos
realistas.
La ley aparece como una desconocida en sociedades que se vuelven ms y ms complejas. Es un
contrasentido: queremos ser libres a travs de las leyes y estas nos son desconocidas. El
fenmeno es complejo pero puede explicarse brevemente: las leyes se acumulan en el tiempo y al
cambiarlas (y toda nueva ley es un cambio del sistema en vigor) si no se tiene presente qu se
quita y qu queda se produce una incertidumbre de saber qu quedo.
Este es un fenmeno muy complejo que consiste en el aumento desproporcionado de las y en la
imposibilidad de saber cules normas estn en vigor porque no se sabe cules eliminar. Se llama
contaminacin legislativa a esta imposibilidad de eliminar la basura: leyes derogadas.
La ley es una desconocida tanto para el ciudadano como para el magistrado o funcionario que
debe aplicarla, por eso la corte de Casacin italiana, en 1988, tuvo que reconocer la ignorancia
del derecho en materia penal porqu los ciudadanos no estaban concretamente en condiciones de
saber qu deca la ley. O ms recientemente la Asamblea costarricense, al poner el mismo
nmero de una ley en vigor a otra recin votada, termino derogando sin querer la anterior.
1

Este tema que acucia al mundo occidental desde la mitad del siglo pasado ha sido afrontado en
diferentes maneras. Los ingleses tienen comisiones tcnicas y un libro de las leyes bastante
ordenado. Canad que ha creado una Oficina de redaccin de leyes compuesta por 30 redactores
tcnicos (15 francfonos y 15 anglfonos) por la cual deben pasar necesariamente todos los
proyectos de leyes que comporten una erogacin para las finanzas pblica. Italia que ha creado
una Comisin sobre la calidad de la legislacin compuesta por 10 diputados, 5 por la mayora y 5
por la oposicin, lo que los obliga a tratar temas tcnicos y no polticos pues de lo contrario jams
podran decidir nada.
En la mayor parte de los pases se estn realizando operaciones de limpieza del orden legal en
vigor que reciben el nombre de consolidacin o textos nicos. El pas que est realizando la obra
ms radical y monumental de reordenacin de su propia legislacin es Argentina, con el Digesto
(ley 24967). Pero no basta. Aunque efectivamente se logre la limpieza y reordenacin de las leyes
en vigor eliminando la contaminacin legislativa, el problema serio es mantener esa calidad en el
producto. Y para eso no hay otro remedio que revisar seriamente el modo de crear las nuevas
leyes.
EL DERECHO, LA CIENCIA DE LA LEGISLACIN Y LA LEGISTICA.
CONCEPTO DE LEGISTICA.
Estas tres disciplinas comparten un objeto comn al que nos hemos referido con anterioridad. En
general su objeto es el estudio de las normas jurdicas. Pero difieren en cuanto al anlisis al que lo
someten. Adems, debemos destacar que la ciencia de la Legislacin tiene un objeto que an no
ha sido investigado lo suficiente.
La Ciencia del Derecho parte en su estudio de la existencia de las normas positivas, sean leyes o
no, y se dedica a interpretarlas.
La Ciencia de la Legislacin (Gesetzgebungslehre o Legislatorik) trata de cuestiones bsicas de
concepto, evolucin y anlisis comparado de las leyes.
Ciencia y Tcnica no son conceptos idnticos ni antagnicos.
Toda ciencia requiere de una tcnica. La tarea intelectual encarada por intuicin acerca del arte,
ms que a la ciencia.
Las ms de las veces en que se invoca carecer de mtodo o dejarse llevar por la intuicin, la
experiencia o el empirismo, concurre, sin que se advierta una tcnica.
Uno de los grandes captulos que comprende la Ciencia de la Legislacin es la Tcnica Legislativa
que se ocupa de la composicin y redaccin de las leyes y disposiciones jurdicas. La doctrina
alemana e italiana utiliza para este concepto de voz Legstica (Legistik) que es la que nosotros
emplearemos en el presente.

Hoy en da el concepto de Legstica luce ampliado pues se extendi, como lo hacemos en esta
obra, a lo referido a la redaccin, aprobacin, publicacin y aplicacin de la ley.
Debemos destacar que los principios de Legstica o Tcnica Legislativa, resultan de aplicacin y
provecho tambin a las sentencias judiciales y a los contratos, en razn de ser normas jurdicas
individuales a las que corresponde aplicarles los mismos principios informantes de las normas
jurdicas generales. Se justifica as que tanto en la Argentina como en Italia el estudio de la
Legstica se efecte tanto desde el mbito del derecho publico como del derecho privado.
ANTECEDENTES DE LOS ESTUDIOS DE TCNICA LEGISLATIVA.
Son muy pocos los juristas que van ms all de la norma jurdica y superan la critica a su
estructura, sealando contradicciones, omisiones, etc., para proponer una metodologa tendiente
a establecer como debe ser confeccionada.
La Tcnica Legislativa moderna se inici en Francia y Alemania.
En Francia luego del aporte de Montesquieu con su obra El espritu de las leyes, puede
mencionarse las obras de Saleilles, y Geny. De este ltimo particularmente su obra Science et
mthode en droit priv positif , anticipada por trabajos preparatorios tales como Mthode d
interpretation et sources en droit privpositif , La technique legislative dans la codificationcivile
moderne, Des droitssur les lettres missives, La conception genrale du droit et de sa mthode
dans loeuvre de R. Saleilles, en Loeuvre juridique de R. Saleilles, y la conferencia Procedes
delaboration du droit civil publicada en Les mthodes juridiques. Luego el aporte de Demogue.
En Alemania, inician el estudio de la Tcnica Legislativa Ihering en su Espritu del Derecho
Romano, Stammler y Zitelman; este ltimo introdujo el tema en el Congreso Internacional de
Derecho Comparado en el ao 1900 advirtiendo sobre la necesidad de contar con una tcnica
interna de los cdigos. Ihering destacaba que la utilizacin de la tcnica tiene por efecto la
simplificacin del derecho.
En Italia, el estudio se inici, quizs con Brugi y su obra Introduzione alle science giuridiche e
sociali.
Hoy puede afirmarse que en sistema continental, la tcnica legislativa habla, alemn, italiano y
cataln.
En el derecho anglosajn, el aporte proviene de Jeremas Bentham.
IMPORTANCIA DE LOS ESTUDIOS DE LEGISTICA
La Ciencia del Derecho no se ocupa, sino en contadas ocasiones de la Legislacin.
El nmero de juristas en la administracin de Justicia y en la Administracin resulta alto si se lo
compara con la cantidad de juristas que trabajan en la legislacin. Debido a que la ciencia jurdica
hasta ahora estaba ocupada simplemente con la formacin de juristas no resulta extrao que la
3

ciencia jurdica tradicional se haya dedicado a la administracin de Justicia y de la Administracin.


Estos instrumentos preparados por la dogmtica jurdica no son adecuados para solucionar
problemas que surgen en la legislacin . Los instrumentos de la dogmtica estn destinados a
descifrar e interpretar un derecho existente. En el caso de la legislacin no se esta en presencia de
un derecho vigente sino que se trata de crear ese derecho.
Debido a que el nmero de juristas que trabajan en la legislacin es reducido, se podra caer en
la tentacin de decir que este mbito de la prctica jurdica es irrelevante. El caso es justamente lo
contrario. Los productos de la legislacin son objeto de la ejecucin y resulta ms til pensar antes
de hacer una ley que emplear posteriormente un gran nmero de especialistas para interpretar
racionalmente una ley. Resultara mucho ms importante que editar cien libros sobre el arte de la
interpretacin, editar un manual de legislacin, destinado a darle a las leyes desde un comienzo
una cierta medida de racionalidad y claridad.
Pero adems, expresa Friedrich Lachmayer: El procedimiento para la revisin de la estructura de
las leyes tambin es adecuado para resaltar, ms all de los errores tcnicos, los componentes del
proyecto de ley, sean estos de tipo positivo o negativo. Con ello se resalta la orientacin de las
decisiones polticas que se encuentran por detrs del proyecto de ley.
Es cierto que la legstica no es una panacea. De nada sirve si se la aparta de la Ciencia del Derecho
o de la Ciencia de la Legislacin. Se demostr que no es posible hacer investigaciones que slo
estn relacionadas con la prctica de la legislacin, sino que es imprescindible guardar las
relaciones con la teora jurdica, la lgica jurdica y la informtica jurdica.
TRADICIN LATINA, ANGLOSAJONA Y GERMNICA.
Las tradiciones legsticas germana y latina participan de un comn denominador que es que en
todos los mbitos, crean el derecho a partir de legislar mediante reglas generales. Por el contrario
al sistema anglosajn, en el que en derecho privado rige el commonlaw que a partir de la solucin
de leading cases, permiten a los jueces inferir la existencia de un principio general que no existe
legislativamente.
El sistema continental es de aplicacin del derecho mediante el mtodo de deduccin, mientras
que el anglosajn es de induccin.
Ahora bien, Qu es una regla general?
Reglas generales son aquellas que estn redactadas de manera abstracta y, por lo tanto, son
aplicables a un nmero indeterminado de personas o situaciones jurdicas, todas aquellas que -en
concreto- se encuadran en la descripcin que hace la ley.
Por el contrario el sistema anglosajn enumera la totalidad de casos comprendidos en la premisa
V.g. si en sistema continental se expresa: Todo funcionario pblico, la Tcnica Legislativa
anglosajona enuncia : Todo juez, fiscal, escribano, oficial de justicia, oficial notificador, director de
un rea del Poder Ejecutivo, defensor de ausentes, fiscal... hasta enumerar todos los casos
posibles.
4

Detrs de esta diferencia de modalidad se expresa claramente un diferente reparto de poderes


que es lo que sucede en el mbito del derecho continental.
En efecto, el juez continental tiene ms poder para establecer si V.g. el oficial notificador es o no
funcionario pblico, mientras que el juez del sistema anglosajn se ve compelido a reducir la
aplicacin de la norma a los casos estrictamente mencionados.
En Europa continental afirma Pagano- la tradicin es redactar la ley en trminos generales. Esto
hace que los textos sean habitualmente menos largos, estructurados de forma ms lgica y el
conjunto resulte en general ms fcilmente comprensible.
En cambio, un draftman ingls difcilmente prepare un texto legislativo como un colega
continental, ya que las leyes inglesas tradicionalmente son formuladas con abundancia de detalles
y tienden a enumerar y prever todos los casos posibles. As como se enuncian todos los casos de
aplicacin de la norma tambin se hacen expresamente las salvedades.
Es una puja en el seno del poder, entre el parlamento y los jueces. En el derecho continental se
prev una cuota de poder en cabeza de los jueces a travs de la interpretacin de las normas
generales contenidas en las leyes. En el sistema anglosajn, el parlamento recorta al mnimo
posible esa facultad, y curiosamente- all donde hay leyes, el juez anglosajn es un mero y casi
automtico aplicador de la ley.
En orden a la tradicin germnica, como especie de la latina (recurdese que hasta el BGB de 1898
con vigencia en el ao 1900 el derecho comn positivo en Alemania era el de las Pandectas o
Digesto romano del Corpus Juris Civile), puede advertirse ligeros matices con respecto al resto de
Europa, principalmente mediante aportes de Austria en el campo de la lgica dentica, y desde el
punto de vista meramente formal, las reglas varan desde que en Alemania los cdigos V.g. el BGB
(Civil) y el ZPO (Procesal) utilizan pargrafos en vez de artculos.
RAZONES ACTUALES DE LA EVOLUCIN DE LA LEGSTICA.
Desde Siempre se consider la tarea de legislar como una de las ms arduas en el campo
cientfico. Desde Ulpiano, a Montesquieu o John Stuart Mill. Sin embargo es manifiesto que en los
ltimos aos se ha incrementado notablemente los estudios no slo de ciencia de la Legislacin
sino tambin de Tcnica Legislativa.
A nuestro juicio tres grandes causas concurren como explicacin de los motivos que justifican el
incremento notorio de los estudios de legstica: la inflacin legislativa, la contaminacin legislativa
y la conformacin de organizaciones normativas supranacionales.
No es casualidad que el inters por la Legstica se manifieste en pocas de aguda inflacin
legislativa.
La enorme cantidad de normas jurdicas, dictadas por distintos poderes del Estado, y con
diferentes niveles jerrquicos hace necesario el manejo del ordenador o computadora. Las bases
5

de datos por mdem y los discos lser con bases de datos se han convertido en el pan nuestro de
cada da. Las editoriales jurdicas acompaan a las ediciones de los cdigos en soporte papel, con
un CD-Room para facilitar su manejo dentro de la maraa de normas que le acceden.
Y para que el ordenador o computadora reconozca fcilmente la estructura de las normas, deben
tener formas comunes. Las formas deben estar normalizadas, es decir regidas por normas.
Por otro lado, las normas de la Comunidad Europea han penetrado profundamente en los
derechos nacionales, en grado tal que, segn su Corte de Justicia, configuran un derecho de
jerarqua superior al nacional. Smese a ello las nacientes comunidades, como el Mercosur, o las
de contenido econmico, como el Nafta.
La coexistencia de los diversos regmenes normativos exige una cuota de orden. No slo
substancial sino tambin formal. Las formas deben ser comunes para poder ser ubicadas por el
ordenador o computadora.
La unidad de formas las reglas formales que impone la legstica- encuentra su razn de ser de
orden prctico en la abundancia de normas y el consiguiente uso de la computadora, y en la
conveniencia de unificarlas para su comprensin en otros sistemas nacionales con los que exista
un proceso de integracin normativa, en algunos casos incipientes.
1.2. LA TCNICA LEGISLATIVA EN LA ARGENTINA
Cuando en 1917 Alfredo Colmo escribi su obra, ya clsica, Tcnica Legislativa del Cdigo Civil
Argentino, bien pudo afirmar que ...no es nada fcil encontrar anlisis ... de la tcnica
legislativa, y Como se hecha de ver, los precedentes de la tcnica legislativa son muy escasos, as
en cantidad como en calidad....
Luego efectu su aporte Juan Carlos Rbora, desde la Universidad Nacional de La Plata y con su
obra Derecho Civil y Cdigo Civil, adems de la contribucin de los autores contemporneos que
se advierten a lo largo de la presente obra.
En el plano normativo los avances no son muy generosos, pues slo se cuenta con una disposicin
general de aplicacin en los actos del Poder Ejecutivo Nacional, el Dec. 333/85, y algunas
disposiciones singulares que refiero rpidamente: la Constitucin Nacional, la ley 24.156 de
administracin financiera del Estado, el Reglamento de la H. Cmara de Diputados de la nacin, y
la ley 19.549 de procedimientos administrativos. Recientemente se sancion, promulg y public
la ley N 24.967 Digesto Jurdico Argentino, que llevada a la prctica constituir un logro
significativo.
Se carece de una norma que establezca directrices de tcnica legislativa de cumplimiento
obligatorio en la redaccin de las leyes.
En el mbito parlamentario, adems del Reglamento referido merecen citarse los proyectos de los
legisladores, Osvaldo Rodrigo de 1988 y 1991, y Jorge H. Gentile de 1990.

Y como aporte privado el anteproyecto de Alberto Castells de 1988. Este autor con anterioridad ya
haba expresado con relacin a la inflacin legislativa que tiene como causa principalsima,
aunque no excluyente, la inexistencia de principios tcnico-legislativos que establezcan criterios de
rigor para la formacin de las leyes.
Algunos organismos cuentan con normas de redaccin de sus actos, tales como la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, Reglas gramaticales para la redaccin de sentencias, elaborado por
Augusto Belluscio en 1988;el Defensor del Pueblo de la Nacin Argentina Manual de correccin.
Y algunos otros cuentan con intentos fallidos como la Secretara de Asuntos Legislativos del
Ministerio de Justicia de la Nacin, en cuyo mbito se elabor durante la gestin de Oscar L.
Fappiano un Anteproyecto de reglas de tcnica legislativa.
Tambin deben referirse aqu los intentos de crear cuerpos tcnicos para el asesoramiento
legislativo, que incluye la redaccin de las leyes.
En el mbito acadmico debe destacarse el Instituto Ciencia y Tcnica Legislativa, y los cursos de
Derecho Parlamentario dictado por sus integrantes en el marco del Ciclo Profesional Orientado
de la carrera de Abogaca de la Universidad de Buenos Aires.
Debe dedicarse un prrafo aparte al Master en Ciencia de la Legislacin dictado desde 1996 en la
Universidad del Salvador en conjunto con la Universit degli Studi di Pisa por iniciativa del Profesor
Antonio Martino, y con el apoyo del ISLE.
Los estudios de Legstica o Tcnica Legislativa se realizan tanto desde el derecho civil cuanto del
derecho constitucional o administrativo. Nosotros lo emprendemos desde el derecho civil no slo
por ser esa nuestra formacin, sino porque muchos aspectos de la disciplina surgen del derecho
civil, V.g. lo referido a la vigencia y publicidad de la ley.
Tambin sostenemos que muchos de los principios de legstica explicados en esta obra resultan
aplicables en la redaccin de estatutos particulares (estatutos de personas jurdicas, reglamento
de la propiedad horizontal, etc.) y contratos. En nuestra calidad de Profesor Titular de Ctedra de
Contratos Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho dela Universidad de Buenos Aires, y
de Profesor Titular de la Ctedra de Derecho Civil III (Contratos) en la Universidad Nacional de La
Plata, hemos sido los primeros en incluir en el programa de enseanza de ambas Ctedras,
lineamientos generales de Tcnica Legislativa, en la conviccin que las formas aceptadas en las
normas generales son de utilidad en las particulares.

En el inicio del siglo XXI, en un mundo cada vez ms globalizado, los grandes cambios obligan a una
alta especializacin en toda rea del conocimiento. No escapa a esto la labor del legislador para la
cual no se requiere ser un erudito ni tampoco se le puede exigir ser un tcnico en cada una de las
materias que se presentan en los parlamentos. Aqul es esencialmente un poltico, su funcin es
actuar para ejecutar el programa que ha propuesto a sus electores. No es la intencin del pueblo
elegir sus representantes para solucionar problemas tcnicos de la legislacin o para mejorar la
calidad de las leyes; es ms, es conveniente que se les sustraiga, en cierta medida, lo concerniente
a la elaboracin de las mismas.
7

Importancia de la tcnica legislativa


La tcnica legislativa ha adquirido un relieve especial en los ltimos veinte aos y ha dejado de ser
una especulacin terica para guiar por medio de directrices a los encargados de preparar la
ley. Es por esto que en las legislaturas modernas se hace imprescindible recurrir a servicios de
asistencia legislativa sin que, por ello, el legislador se sienta menoscabado en su capacidad
intelectual.
La doctrina es unnime en mostrar la necesidad de un organismo tcnico que asesore en la tarea
de formular y redactar los proyectos de ley que renan las propiedades de integralidad,
coherencia y correspondencia con el ordenamiento jurdico, deslindando la funcin tcnica de la
funcin poltica.
Propuestas en el Congreso de la Nacin
En el Congreso de la Nacin, ya en 1936, el diputado Corominas Segura deca que siempre las
comisiones de las Cmaras han procurado tener una vasta y amplia informacin sobre el aspecto
tcnico de los problemas que se llevan a su estudio y han buscado que los tcnicos del Estado o de
instituciones de orden privado, dieran sus opiniones. Pero no es ste un sistema hoy da adecuado
y conviene que la Cmara cree ella misma los resortes imprescindibles para disponer de tal
asesoramiento en forma ms eficaz y permanente.
En los ltimos aos, algunos legisladores han tomado conciencia de la importancia de este tema:
entre ellos, los diputados Rodrigo y Gentile, quienes hacindose eco de tan estimable aporte para
la unidad, orden, precisin y claridad de la legislacin presentaron sendos proyectos de ley
(expedientes 2382-D-88, reproducido en 1991, y 1301-D-90, respectivamente) en los que
determinan reglas para la estructura y redaccin legal al mismo tiempo que disponen el
correspondiente asesoramiento a travs del Departamento de Asistencia Tcnico Legislativa de la
Direccin de Informacin Parlamentaria. Por otra
parte, Gentile reitera las citadas instrucciones en el proyecto de ley del reglamento general del
Congreso (expediente 0951-D-91, reproducido en 1993).
Relacin interdepartamental de la D.I.P.
Es de destacar que la Direccin de Informacin Parlamentaria est integrada por diversos
departamentos que responden -en lineamientos generales- a la estructura con que debe contar un
servicio de redaccin legal: reas de registros y documentacin, de estudios e investigaciones y de
asistencia en tcnica legislativa a requerimiento de los diputados y senadores y de las comisiones.
Cuenta, adems, con una nueva disciplina: la informtica jurdica, la que adquiere relevancia en el
momento de elaborar las leyes ya que permite conocer las normas en vigor, afines a las del
proyecto, para determinar la proyeccin de la nueva norma en el sistema jurdico.
La estrecha vinculacin con las dems reas de la Direccin se hace indispensable en la etapa
inicial de preparacin del proyecto, ya que es condicin sine qua non que se investiguen y analicen
8

todos los antecedentes relacionados con el tema a legislar para que su incorporacin en el
ordenamiento jurdico resulte compatible con las normas constitucionales y con las de la
legislacin vigente.
Son de suma importancia, para esta tarea, los departamentos de legislacin extranjera, de
economa y de organizacin y derecho parlamentario, entre otros. El de legislacin extranjera es
de gran utilidad para saber de qu manera otro Estado ha tratado igual situacin a la de estudio. El
departamento de economa colabora, permanentemente, en materia de partidas presupuestarias,
atento a la ley de administracin financiera y de sistemas de control del sector pblico nacional
que establece que toda ley que autorice gastos no previstos en el presupuesto general deber
especificar las fuentes de los recursos a utilizar para su financiamiento. Y el departamento de
organizacin y derecho parlamentario brinda su apoyo en determinados temas relacionados con el
procedimiento: si, por ejemplo, la pregunta es de qu modo se puede producir un debate
institucional, en la Cmara?
Funcin del Departamento de Asistencia Tcnica Legislativa
Este departamento de asistencia tcnico legislativa, se ocupa de la revisin del proyecto en cuanto
al contenido y consecuencias normativas y, en lo formal, en cuanto a la estructura y al lenguaje.
Tarea tcnica que para la comprensin de una persona lega slo est referida a la redaccin de la
ley, pero lo que lleva ms tiempo y requiere entrenamiento es el anlisis de los problemas que
plantea la insercin de la norma en el sistema jurdico, ver cmo se proyecta sobre la legislacin
vigente y qu consecuencias se producirn.
Dinmica
El ordenamiento jurdico es un sistema dinmico, es decir que est sujeto a cambios: nuevas
normas se incorporan a l y otras dejan de pertenecerle. Cuando el legislador dicta una ley sus
disposiciones pueden resultar incompatibles con otras ya existentes. El que elabora un proyecto
de ley debe disponer de todos los antecedentes legales vinculados con la materia sobre la que
pretende legislar para poder determinar de manera expresa- qu normas quedan derogadas. Es
frecuente observar, en los proyectos revisados, la frmula derganse todas las normas que se
opongan a la presente y si bien esto es sumamente riesgoso no resulta fcil encontrar todas las
disposiciones a derogar.
En la modificacin, en general, se sustituyen algunas de las normas jurdicas de una ley por otras.
Se debe respetar la estructura de la ley modificada, por ejemplo: la reforma del Cdigo Civil -ley
17.711- ha tenido el acierto de acatar la distribucin y orden de ste intercalando nuevos artculos
con el adverbio bis, a fin de no alterar la numeracin, o agregando prrafos a artculos cuya
redaccin no cambi. Esto requiere una tcnica precisa. Soler dice que la modificacin de un
cdigo o de una ley puede producir
graves perturbaciones insospechables para un legislador apresurado.
1.3. EL DIGESTO JURDICO
Introduccin
9

La trama de nuestra vida es tan rica y tan compleja que estamos tentados permanente a
simplificar. La simplificacin nos resuelve el problema general del conocer mucho, no nos resuelve
los problemas particulares del conocer bien y nos llena de supuestos, de prejuicios. As pensamos
que en definitiva hemos visto tantas injusticias que es intil luchar contra ella, que las cosas que
nos pasan nos suceden porque "somos as" y que si en cambio "fusemos como los..." donde los
puntitos se pueden llenar con alemanes, suizos, anglosajones...etc. las cosas nos iran de otra
manera. Y como en la vida la percepcin del mundo y el empeo que ponemos en nuestras
convicciones forman parte de trama de la vida, termina yndonos como nos va...
El 20 mayo el Congreso argentino sancion la ley del Digesto que autoriza la reordenacin de
todas las leyes. El 18 de junio el Poder Ejecutivo la promulg con el n 24.967. Una pera ciclpea,
parecida al Digesto de Justiniano, a las recopilaciones, a la codificacin. El lector dir de menor
envergadura pues se trata solo de ordenar las normas y no legislar; pero ordenar es menos neutro
y ms prolifero de lo que generalmente se piensa. Adems se trata de una decisin llena de coraje
que pone a la Argentina a la vanguardia en este campo.
De esta tarea ciclpea hay un punto que creemos de inters y que tiene que ver con la tarea de la
Comisin de Juristas, con la Comisin Bicameral de seguimiento y Coordinacin para la Confeccin
del Digesto Jurdico Argentino y con el destino final del Digesto: el resultado debe ser una
ordenacin final certera y fehaciente del derecho vigente en el momento de finalizacin de los
trabajos y de la ulterior ratificacin legislativa para que se tome nota de cmo estn las cosas y se
sancione ese nuevo estado de ordenamiento.
La inflacin legislativa golpea a diario al operador de derecho desde el momento que tiene que
verificar si una norma legal deroga otra anterior sin referirlo expresamente. Es costumbre no tan
reciente- de recurrir a las derogaciones paraguas, con frmulas tales como derogase toda
norma que se oponga a la presente, en la que no se indica expresamente cul es la norma
derogada. La derogacin tcita de una norma por otra posterior suele estar prohibida en las
legislaciones que cuentan con manuales o directrices de tcnica legislativa.
La Argentina no escapa a tales apreciaciones. El crecimiento de la legislacin se ha vuelto
desmedido y se est perdiendo la nocin de cul es el derecho vigente.
Smese a la cantidad de leyes sancionadas por el Gobierno Federal la existencia de normas
vigentes, anteriores a nuestra nacionalidad dictadas por Estados extranjeros como la Ley de Siete
Partidas- a las que remiten disposiciones vigentes como el Artculo 21 de la Ley N 48.
Asimismo recordemos que el Reglamento Provisorio de 1817 (Artculo 2, Captulo I, Seccin II)
establece que hasta que la Constitucin determine lo conveniente, subsistirn todos los cdigos
legislativos, cdulas, reglamentos, y dems disposiciones generales y particulares del antiguo
derecho espaol que no estn en oposicin directa o indirecta con la libertad e independencia de
estas provincias, ni con este reglamento y dems disposiciones que no sean contrarias a l,
libradas desde el 25 de mayo de 1810.

10

Las variadas causas que la originan son no slo la creencia que las acciones humanas o los hechos
sociales son controlables mudando la legislacin, sino que los actos legislativos no tienen
necesidad de cumplimentar requisitos elementales de tcnica, como expresa Meehan.
INSUFICIENCIA DEL DERECHO Y LOS CONCEPTOS GENERALES DE LA CIENCIA DE LA LEGISLACIN
PARA AFRONTAR EL FENMENO. EL APORTE DE LA LEGSTICA.
El fenmeno de la inflacin legislativa no alcanza a ser controlado por la Ciencia del Derecho, toda
vez que en su estudio sta parte de un presupuesto, cual es la existencia de las normas positivas.
Tampoco la Ciencia de la Legislacin (Gesetzgebungslehre o Legislatorik) puede aportar solucin
desde el contenido de sus captulos generales.
En cambio, la Tcnica Legislativa o Legstica encara soluciones ex tunc para expurgar del sistema
normativo las disposiciones derogadas y ex nunc, para limitar a lo necesario la actividad normativa
futura.
LA CONSOLIDACIN: EL DIGESTO JURDICO ARGENTINO
En la Repblica , el fenmeno no ha pasado inadvertido. Ello se infiere no slo por la sancin de la
ley 20.004 que autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a dictar textos ordenados, sino por el Decreto
N 2432/93 que en su momento design al doctor Roberto Dromi para asistir al Poder Ejecutivo
Nacional en la recopilacin y ordenamiento de la legislacin, y en el Proyecto de Ley para el
Digesto Jurdico Argentino, luego sancionado y promulgado como ley N 24.967 y a la propuesta
de un Anteproyecto de t.o. de leyes econmicas o complementarias. Las normas que se
consolidarn en el Digesto Jurdico Argentino son las leyes nacionales generales vigentes y su
reglamentacin.
Cabe destacar que las previsiones de forma contenidas en la Ley N 24.967 slo son aplicables a las
leyes que se consoliden, y no a las sucesivas. Vale decir que no constituye un conjunto de
directrices para la formacin de las leyes. No as lo referido al encuadramiento de las nuevas leyes
a las correspondientes categoras cientficas (Derecho Civil, Derecho Penal, etc).
Tambin la ley N 4045 de Provincia del Chubut (del da 7/12/94) fija los principios para el Digesto
Jurdico de las leyes de dicha provincia.
Un precedente notable es el Digesto normativo de la Ciudad de Buenos Aires elaborado y puesto
en vigencia bastante antes de la reforma constitucional de 1994.
En realidad en ciencia jurdica el digesto debera denominarse consolidacin, como se refiere a
ese concepto la doctrina.
La consolidacin o digesto, no requiere nueva sancin puesto que se trata de leyes depuradas y
vigentes, que no obtuvieron su validacin de un mismo y nico acto legislativo, que es lo que
caracteriza a los cdigos.
Ahora bien, la utilizacin de esta tcnica slo constituye un remedio respecto a las ms de
11

veinticuatro mil leyes que tiene la Repblica, pero nada nos dice sobre el futuro, ya que an
existiendo una consolidacin, se seguir generando normas jurdicas generales al mismo ritmo, de
suerte que al poco tiempo estaremos igual que ahora.
El digesto como completititud de textos nicos o compilaciones.
Sera conveniente no caer en antiguas disputas. Sabemos que hay varias formas de compilar y
existe una bibliografa mundial en materia de "textos nicos" o compilaciones.
No vamos a entrar en detalles porque hay un tema que une a todos expertos y menos expertos
sobre el punto: la idea del digesto es poner orden en la legislacin a fin de dejar en claro la que
est en vigor. En otras palabras, de todas las leyes creadas que en todas partes del mundo existe
un modo claro y formal de identificar: sancin y luego promulgacin y aun publicacin, deben
quitarse aquellas que fueron derogadas.
El derecho en vigor no es ms que eso: el subconjunto que resulta de sustraer a todas las leyes
creadas todas las que fueron derogadas. Si no se sabe cules han sido derogadas no se sabe cules
estn en vigor.
El problema sera simple: habra que buscar todas las leyes que contienen derogaciones de otras
leyes y excluirlas del orden jurdico. Esto, sin embargo, que sera la gloria de los estudiantes de
derecho, jueces y abogados no es suficiente. En el derecho existe lo que se llama derogacin
tcita: una norma es derogada por:
Porque otra ley establece una solucin contraria para el mismo supuesto jurdico y es
posterior.
Idem y es especial. Y esto independientemente de que el legislador incautamente se tome
el trabajo de decir "se derogan todas las leyes que se oponen a la presente" simplemente
porque en derecho rigen dos principios latinos: "Lex posterior derogat prior. Lex specialis
derogat generalis".
Es por esa razn que la llamada "inflacin" legislativa (esto es el crecimiento desmedido de leyes)
provoca si, problemas, pero no los que generalmente se les atribuyen de ignorancia de la ley en
vigor. El problema no viene por la cantidad (o la cantidad puede ser un problema, pero no es el
problema) sino por la calidad: dado que hay derogaciones implcitas si stas no se eliminan el
orden jurdico continuar a ser incierto. Cuando las leyes crecen de nmero, pero sobre todo
cuando no pueden eliminarse las leyes derogados porque no se saben cules son, el sistema en
vigor se torna incierto.
La contaminacin legislativa
Hace muchos aos bautic este fenmeno con el nombre de "contaminacin legislativa".
El crecimiento desmedido de la ley y la imposibilidad de eliminar los residuos (normas abrogadas).
Fue simplemente un nombre feliz que se aplica en Italia, en Francia y menos, en Espaa y en
algunos paises del Commun Law. Por supuesto no hay nada de original en encontrar un nombre a
12

un fenmeno que todos conocen y pueden describir y mucho menos tomndolo de otra ciencia como en este caso, de la ecologa.
Lo que me importa sealar es el fenmeno: un orden jurdico puede tener pocas normas, como los
sistemas de las Regiones italianas, por ejemplo, Apuglia, apenas mil y sin embargo tiene un
sistema contaminado: El Consejo Regional ha aprobado un decreto por el cual se ordena la
creacin de un "digesto pugliese" si bien no es ese el nombre usado en el D.D.L.N1 de 22-01-98.
Una Comisin ha determinado que El Consejo Regional de a Apuglia ha aprobado 1037 leyes en
total. De estas 95 estn expresamente aprobadas, 190 no se aplican porque no eran leyes en el
sentido de generales o abstractas, sino ad personam o ad actum o su funcin se ha agotado en el
tiempo. Quedan 750 formalmente vigentes. De estas 126 son fcilmente abrogables por las
razones expresadas antes, sobre 91 hay que discutir pues se trata de tomar una interpretacin u
otra y 41 disposiciones contenidas en 20 leyes son parcialmente abrogables, luego de una toma de
posicin interpretativa, claro est.
Propiedades formales de los sistemas: coherencia, completitud, economa
Hay una gran diferencia entre buscar a ciegas y buscar sabiendo que se debe encontrar y cmo.
Adems esta es una parte de la teora formal del derecho, la ms simple y menos discutible
justamente porque formal, sintctica. Todos los sistemas formales tienen tres cualidades que son
la coherencia, la completitud y la elegancia. Un sistema es coherente si no tiene contradicciones es
completo si no tiene lagunas y es elegante (u econmico) si no tiene redundancias. Estas
propiedades siendo lgicas son sintcticas y por lo tanto universalmente decidibles. Si las normas
de un sistema no son coherentes, si contienen contradicciones quiere decir que en un caso
abstracto (lo que los italianos llaman fattispecie) hay dos tipos de soluciones jurdica
contradictorias entre s. En ese caso el ciudadano no sabe a qu atenerse los jueces no saben
cmo decidir.
Acerca de lo que hay para hacer el digesto en la parte formal (lgica)
Poder aplicar criterios lgicos a las normas es hoy un punto difcilmente discutible, de lo contrario
ni siquiera tienen sentido palabras como "contradiccin", "laguna" y "redundancia". Existe una
lgica de normas bsica aceptada por la comunidad internacional que es la versin de Georg von
Wright del Deontic Logic. Existe un libro capital en la teora del Derecho que es el de Carlos E.
Alchourron y Eugenio Bulygin, Normative Systems . Existe una amplia literatura sobre cmo
trabajar con grandes masas de normas, utilizando computadoras . Existen escuelas de legislacin
en diferentes partes del globo y en Buenos Aires y Paran la Universidad de Pisa y la Universidad
del Salvador han creado un Master en ciencia de la legislacin que ya espera sus primeros
egresados y que cuenta entre sus profesores a Jorge Vanossi, Hector Masnatta, En Argentina, un
grupo de investigadores dirigidos por R. E. Luqui realizo una tarea parecida a la de la Comisin
pugliese solo que con todas las normas de la legislacin argentina desde 1853 a 1977. Existe una
institucin que ha memorizado todas las leyes argentinas como el Saij. Existen programas de
computers expresamente elaborados para esta tarea .
Es esta una ocasin para no desperdiciar
Hemos tenido la fortuna que nuestros legisladores hayan aprobado una ley con tamaa
13

importancia, tenemos todas las condiciones tericas y las personas que pueden realizarlo, la
metodologa indicada, sera imperdonable que no lo pudisemos hacer.
Que para ello en algn momento deber hacerse una interpretacin y que tal interpretacin de
algn modo "cambiar" el sentido general de las leyes que se ordenan.
Si tenemos la ocasin histrica del Digesto, si tenemos la doctrina y literatura internacional (de la
cual una parte importante es argentina) sobre el tema, si tenemos los hombres ilustres y los recin
formados para este tema de particular envergadura, los softwares y la capacidad instalada, sera
una gran responsabilidad para todos nosotros que esta obra no se hiciese en la forma que se debe
hacer: esto es que despeje las dudas sobre el derecho en vigor a partir del momento de su
finalizacin. Debe limpiar de polvo y paja todo el orden jurdico y derogar todo lo que est
expresamente derogado o es inaplicable porque no es ley en sentido sustancial o porque ha
perdido su oportunidad de aplicacin o porque est en contraste con alguna otra del orden
jurdico y se prefiere a esa. No importa si para hacerlo se emplean varios aos, basta que una
Comisin responsable nos diga cuantos.
Es intil que se diga que a partir de entonces se podrn producir otros casos de incertidumbres. Es
ms que posible, probable, pero este ya no ser un problema de nuestro tiempo, se lo dejaremos
en herencia (con otras cosas) a nuestros hijos. Este Digesto de ahora o lo hacemos bien o la
responsabilidad ser toda nuestra.
1.4. TCNICAS DE ANLISIS EN LA FAZ PREPARATORIA DE LAS NORMAS LEGISLATIVAS
Etapas
La preparacin y formulacin del proyecto de ley tiene diferentes fases.
Preparacin
La fase preparatoria comprende el estudio de la legislacin vigente sobre el tema a regular,
antecedentes legislativos y parlamentarios, derecho comparado, doctrina, jurisprudencia,
implicancias sociales y econmicas.
Se debe legislar con cuidado de no invadir jurisdicciones.
Siguiendo a Vivas, y acorde a la experiencia profesional, hay que tener en cuenta determinadas
preguntas al elaborar el proyecto ordenanza:
cul es exactamente el objetivo de la ordenanaza?,
entrar en conflicto con la Constitucin Nacional, Provincial o normas supramunicipales?,
cules son las disposiciones referentes al tema en estudio? y, stas se vern afectadas con la
nueva ordenanza?,

14

qu efecto derogatorio o modificatorio tendr la nueva norma sobre la legislacin existente?


Cada uno de estos estudios lleva a detenidas reflexiones y casi siempre aparecen las dificultades.
Cuando se ha agotado esta etapa de rastreo en la investigacin y se ha determinado el tipo de
proyecto parlamentario -conforme surge de los reglamentos de las Comisiones no tienen el
mismo objeto una ordenanza, una resolucin, una declaracin, una comunicacin- se organiza la
compatibilidad interna de sus disposiciones y se estructura el mismo en cuanto a divisiones.
En el proyecto de ordenanza se distinguen dos partes: la parte expositiva o fundamentos y la parte
dispositiva.
Fundamentos
En los fundamentos, el autor explica, con un estilo libre y un lenguaje no necesariamente jurdico,
los motivos que lo llevan a iniciar una ordenanza, justifican la misma. Deben expresar de manera
clara la comprobacin de la necesidad de legislar frente a determinadas circunstancias polticas,
sociales, econmicas y, analizar, punto por punto, el contenido y alcances de aqulla.
Si se acepta que en la interpretacin de la ordenanza cabe atender a la intencin del legislador,
este anlisis ser de inestimable valor como fuente de consulta y, en lo inmediato, facilitar el
estudio del proyecto por las comisiones y su discusin por el Concejo.
Parte dispositiva
La parte dispositiva es el proyecto de ordenanza propiamente dicho.
El artculo 121 del reglamento de la Cmara de Diputados establece que sus disposiciones
debern ser de un carcter rigurosamente preceptivo. Es decir que la ley ordena o dispone, no
teoriza ni da explicaciones. A veces, se observa una tendencia a explicar el por qu de la norma en
esta parte, asunto que es exclusivo de los fundamentos.
Orden interno
Toda ordenanza debe tener una ordenacin lgica interna, los temas deben desarrollarse de
manera jerrquica y ordenada y los artculos deben sucederse de acuerdo a ciertas pautas
metodolgicas: se ir de lo abstracto a lo concreto, de lo general a lo particular, de lo sustantivo a
lo procesal, con la mxima economa normativa evitando, en lo posible, remisiones internas o
externas, referencias, conexiones sintcticas complejas.
Estructura
Prevista esta ordenacin, se dispone la estructura del proyecto de ordenanza en cuanto a su
divisin. Divisin que es una convencin, pero es importante que las ordenanzas se organicen
siempre de la misma manera. La parte dispositiva se divide en artculos y a partir del artculo,
unidad esencial, se construye formalmente el texto legal, en un marco de posibles captulos y
15

ttulos que permitirn mejor comprensin conceptual y fcil manejo ante ulteriores
modificaciones.
Lenguaje
Si bien el pensamiento jurdico se expresa a travs del lenguaje natural no es el mismo el del poeta
que el del legislador. Este debe utilizar una terminologa precisa y un estilo claro y sobrio; lenguaje
tcnico diferente del vulgar como en el ejemplo de las cosas muebles en que el Cdigo Civil se
refiere a aqullas que pueden transportarse de un lugar a otro y no a las que conforman el
mobiliario de una casa. Y hay que evitar de caer en lo hermtico -ya que las ordenanzas deben ser
conocidas por sus destinatarios-, en la ambigedad, en la sinonimia sin olvidar que, en derecho, la
repeticin de la palabra propia es una virtud.
Cuando se ha investigado exhaustivamente la materia objeto de la nueva norma, cuando se
conoce de qu manera sta va a insertarse en la legislacin vigente, la redaccin clara y ordenada
surge naturalmente.
Interpretacin
Se requiere precaucin en la labor legislativa: no est de ms recordar que la interpretacin de la
ordenanza comienza por la ordenanza misma y que la primera regla interpretativa es la atencin
al texto legal. Es por ello que en la elaboracin del proyecto se salvarn las redundancias, la
incompletitud, la incoherencia normativa para que esta tarea no termine recayendo en el juez.
LAS CHECKLISTEN
Concepto
Una Checkliste es un conjunto de directrices redactadas en forma de cuestionarios que deben
tenerse presentes desde el inicio de la redaccin de un proyecto legislativo. Ese cuestionario
suele redactarse en forma tal que pueda contestarse indicando en casilleros si o no.V.g. se ha
abordado anteriormente este problema? Si - No.
Puede agregarse que las pautas contenidas en las checklisten no son meramente formales como
en nuestro medio lo son las directrices del Decreto N 333/85 denominados Normas para la
elaboracin redaccin y diligenciamiento de los proyectos de actos y documentacin
administrativos, sino que contienen, a modo de preguntas la posibilidad de detectar defectos
substanciales por va de establecer V.g. si es necesario que se encare la solucin por medio de una
ley, o si es que puede quedar en el marco de los remedios instrumentados por particulares a
travs de contratos; si es requerible una norma en el orden federal o en el local; que cantidad de
personas ser afectada favorable y desfavorablemente por la norma a proyectarse; si la solucin
tiene precedentes en el orden local o federal; si es necesario modificar una normativa; cules son
sus costos y beneficios, etc.
Es decir que, curiosamente es un remedio de tcnica legislativa que no se ocupa de preceptos
formales de mera tcnica.
16

Desde luego que el formulario o checklisten puede ser llenado consciente o desaprensivamente.
Las checklisten no evitan que se dicten normas innecesarias cuando se sabe que lo son, pero s
puede contribuir a que por error o inadvertencia se propicie y finalmente se sancione y promulgue
una norma innecesaria, contradictoria, ineficaz, o inconveniente.
Pero, adems, la utilizacin de checklisten tiene por efecto secundario el colaborar con los
distintos funcionarios entre quienes circula el anteproyecto o proyecto de norma imponindolos
rpidamente de sus objetivos, costos, eficacia esperada etc., lo que evita que en distintas reas del
Estado se encaren tareas de investigacin similares.
LAS CHECKLISTEN EN ALEMANIA, ESTADOS UNIDOS, SUIZA, FRANCIA E ITALIA
Las checklisten se empezaron a utilizar en Hamburgo hacia 1975 y pronto se extendieron a otros
lander: Renania- Palatinado en 1979, Hessen en 1980, Baja Sajonia en 1982, Baviera en 1984; y al
Estado Federal en 1984.
Fuera de Alemania se impusieron Suiza (1978), Noruega (1987), y Estados Unidos, aunque luego,
en este pas fueron substituidas por un conjunto de principios anlogos a los de planificacin
presupuestaria, vale decir que se redujo su mbito al mero estudio del impacto econmico de la
norma en la sociedad.
La tcnica de las checklisten tiene mayor importancia en un Estado federal o confederal que en un
Estado organizado en forma unitaria.
En particular las checklisten de Alemania, sea de los lander o del Estado federal adquieren
relevancia en nuestra Repblica por cuanto la organizacin federal es similar pues el Artculo 70
de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania del 23 de mayo de 1949, reformada en
1993, dispone:
1. Los Lander tienen competencia legislativa en cuanto la presente Ley Fundamental no la
confiera a al Federacin, a semejanza a lo dispuesto en el Artculo 126 de la Constitucin de la
Nacin Argentina .
En Suiza donde tambin se utilizan las checklisten el tema de la jurisdiccin para legislar se agrava
por cuanto es una confederacin.
Ms recientemente Francia ha impuesto la Circulaire du 2 janvier 1993 del Primer Ministro cuyo
artculo 1.2.5 Anlisis de los medios, prescribe: Es deseable que los proyectos de ley o el informe
de presentacin de los decretos o resoluciones estn acompaados de la evaluacin de los nuevos
medios necesarios a su implementacin y del anlisis de la incidencia de las medidas propuestas
en trminos de nuevas formalidades impuestas a los usuarios. Preferentemente, este anlisis debe
presentarse bajo la forma de una ficha de impacto, cuyo modelo, propuesto por la COSIFORME
figura en el Anexo (Anexo 2).

17

La incorporacin de Francia y Alemania al sistema de checklisten reviste inters por su


participacin en la Unin Europea, pese a lo cual, debemos sealar, el Instituto no es utilizado en
la Comunidad, ni en Italia, bien que en este pas el punto es conocido y recomendado al nivel
doctrinario. A este respecto merece citarse en Italia el Documento elaborato nel seminario di
perfezionamento per i funzionari della Regione Toscana sulle tecniche legislative, promosso
dallufficio di presidenza dek Consiglio regionale e dalla Giunta regionale (1983-1984) Griglia per
lanalisis di fatibilit di un progetto di legge.
EL CONTENIDO DE ALGUNAS CHECKLISTEN

La checkliste del Gobierno Federal de Alemania plantea diez cuestiones. Cada una de estas
cuestiones a su vez, se subdividen en tems en nmero de hasta once por punto. Para dar una idea
del contenido transcribiremos todas las cuestiones y sintetizaremos slo algunos de los tems en
que se subdividen.
1. Es realmente necesario hacer algo?
a) Cul es la situacin jurdica y de hecho existente?
b) De dnde proceden las reivindicaciones y qu razones invocan?
c) cul es el nmero de personas afectadas?
d) Qu ocurre si nada ocurre?
2. Cules son las alternativas?
a) Qu causas tiene el problema?
b) Con qu instrumentos puede lograrse el objetivo en su totalidad (V.g. acuerdos,
inversiones, programas de incentivacin, estmulo, autoasistencia, soluciones
judiciales en cada caso)?
c) Mediante qu actuacin puede evitar dictarse nuevas disposiciones normativas?
3. Debe actuar la Federacin?
a) Pueden obtener el objetivo los lander o los municipios por s solos?Otras
entidades pblicas?
b) Porqu debe actuar la federacin?
4. Debe elaborarse una ley?
a) Es necesaria una ley? Puede resolverse por un decreto, o por la resolucin de un
organismo federal?
5. Hay que actuar ahora?
a) Qu circunstancias todava no han sido investigadas
6. Es necesario que la regulacin tenga la amplitud prevista?
a) Est exento el proyecto de enunciados programticos innecesarios o de
descripciones de objetivos superfluos?
b) Puede dejarse la reglamentacin de la ley a dictarse en cabeza de los lander?

18

c) Los mismos casos se encuentran ya regulados por normas de jerarqua superior a la


legal (tratados internacionales, ley federal con relacin a la ley local)?
7. Puede limitarse el perodo de vigencia?
a) Se necesitar la regulacin slo en un perodo de tiempo que ya es previsible
8. Se aproxima la regulacin al sentir de los ciudadanos y es comprensible?
a) La nueva ley ser comprendida y aceptada por los ciudadanos?
9. Es practicable la regulacin?
a) Qu autoridades deben asumir la ejecucin de la ley?
b) Qu conflicto de intereses pueden esperarse entre los responsables de la
ejecucin?
c) Se concede un margen de discrecionalidad a los responsables de la ejecucin?
10. Es razonable la relacin costos-beneficios?
a) Qu costos se generarn en el patrimonio de las personas afectadas?
b) Se puede exigir esa carga econmica a los destinatarios?
c) Qu costos adicionales se crean en los presupuestos de la Federacin, de los lander
y de los municipios?
d) Se efectuaron los estudios sobre la relacin costos-beneficios?Con qu resultado?
e) Despus de la entrada en vigencia, de qu modo se averiguar su eficacia y los
costos secundarios?
A semejanza del texto federal de Alemania las recomendaciones de la Regin Toscana en Italia, se
desarrollan en una checkliste de ocho tems subdivididos en varios puntos cada uno. Los diez
tems son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Anlisis del estado de hecho;


Anlisis del objetivo y del resultado;
Sujeto institucional responsable de la actividad;
Anlisis del procedimiento;
Cobertura administrativa.
Anlisis y cobertura financiera
Anlisis del texto
Anlisis del contexto normativo.

A los fines y en los lmites del presente trabajo, debemos destacar que en el Anlisis del contexto
normativo se indaga sobre la existencia de modificaciones o derogaciones implcitas a otro texto
normativo.
En Francia, el modelo de ficha de impacto contiene cuatro partes. Antes de la primera quien
elabora el anteproyecto debe indicar si se trata de una nueva norma o de la modificacin de otra
existente. Tambin debe individualizar la norma pergeada indicando si ser ley, decreto,
resolucin o circular.

19

La primera parte se refiere a los usuarios interesados. A este respecto se requiere individualizar la
periodicidad y naturaleza de las prestaciones propuestas y el costo de la formalidad para el
usuario.
La segunda parte se ocupa de los organismos encargados de la gestin y el dispositivo previsto
para la informacin de los usuarios.
La tercera apunta al calendario, es decir fecha de iniciacin y duracin de la medida. Por fin la
ltima parte se refiere a los organismos consultados y a su opinin.
APNDICE
LIBRO AZUL
El Cuestionario de la Repblica Federal de Alemania, conocido como Libro Azul o Cuestionario
Azul" por el color del papel en que se public, es el siguiente.
1. Es realmente necesario hacer algo?
1.1 Cul es el objetivo por alcanzar?
1.2 De dnde proceden las reivindicaciones: cules son las razones que se invocan?
1.3 Cul es, por otra parte, la actual situacin jurdica y de hecho?
1.4 Qu defectos se han constatado?
1.5 Qu nuevos acontecimientos --por ejemplo, en economa, ciencia, tcnica y jurisprudencia
estn relacionados de un modo especial con el problema?
1.6 Cul es el nmero de personas afectadas y el de casos que deben ser resueltos en la prctica?
1.7 Qu ocurre si nada ocurre? Por ejemplo, probablemente se agravar el
problema,permanecer inalterado, se resolver con el paso del tiempo o por la autorregulacin de
las fuerzas sociales, sin la intervencin del Estado. Con qu consecuencias?
2 Cules alternativas existen?
2.1 Cul es el resultado del anlisis del problema: dnde radican sus causas, qu factores pueden
influir?
2.2 Con qu instrumentos de actuacin, generalmente apropiados, puede lograrse el objetivo
perseguido en su totalidad, o bien con algunas limitaciones que sean justificables? (Por ejemplo,
medidas para una aplicacin y ejecucin ms eficiente de las disposiciones normativas existentes;
relaciones pblicas, acuerdos, inversiones, programas de incentivacin; estmulo y apoyo a una
autoasistencia que pueda esperarse de un modo razonable de parte de los afectados; solucin por
parte de los tribunales.)
2.3 Cules son los instrumentos ms propicios considerando, especialmente, los aspectos
siguientes? :
a) Gastos y cargas para los ciudadanos y la economa
b) Eficacia (entre otros: seguridad de acierto, grado y probabilidad de la obtencin de
objetivos).
c) Costos y gastos de los erarios pblicos.
d) Repercusiones sobre las normas existentes y los programas previstos.
e) Efectos secundarios, consecuencias.
f) Comprensin y aceptacin por parte de los destinatarios y de los responsables de la
20

ejecucin de las disposiciones.


2.4 Mediante qu actuacin pueden evitarse nuevas disposiciones normativas?
3. Debe actuar la Federacin o Estado Federal?
4. Debe elaborarse una ley?
4.1 Se hallan las cuestiones que deben ser objeto de regulacin bajo reserva de Ley?
4.2 Es la cuestin objeto de regulacin tan importante que por otras razones debe reservarse al
Parlamento?
4.3 En qu medida no es necesario una ley formal: es necesario que la regulacin se haga
mediante decreto legislativo? Por qu no es suficiente un reglamento administrativo o,
eventualmente, un acto normativo de un organismo federal?
5. Hay que actuar ahora?
5.1 Cules son las circunstancias y las relaciones existentes entre ellas que todava deben ser
investigadas? Por qu, a pesar de ello, se debe adoptar ahora una regulacin?
5.2 Por qu, en lugar de esperar, no puede incorporarse en el mismo procedimiento legislativo,
por ejemplo, mediante una entrada en vigor escalonada, otra necesidad de modificacin y de
regulacin que ahora ya no es previsible?
6. Es necesario que la regulacin tenga la amplitud prevista?
6.1 Est exento el proyecto de enunciados programticos innecesarios o de descripciones de
objetivos superfluas?
6.2 Puede limitarse la extensin de la regulacin (diferenciacin y tratamiento detallista)
mediante una formulacin ms general?
6.3 Pueden dejarse los detalles y las modificaciones previsibles a los encargados del desarrollo
normativo o ser recogidos en reglamentos administrativos?
6.4 Se encuentran ya regulados los mismos casos en otros lugares, especialmente en normas de
rango superior? Se puede evitar la doble regulacin? Por ejemplo por:
- Un tratado internacional de aplicacin inmediata
- Un reglamento de la Comunidad Europea.
- Una ley federal.
- Disposiciones de rango inferior (en relacin con disposiciones
administrativas de carcter general en proyecto).
6.5 Existen reglas tcnicas sobre el mismo objeto de regulacin?
6.6 Cules son las regulaciones ya existentes que se vern afectadas por las disposiciones
previstas?
Es posible prescindir de ellas?
6.7 Se ha comprobado el alcance de la regulacin ms all de la necesidad concreta y en relacin
con las reformas de disposiciones normativas en curso?
7. Puede limitarse el perodo de vigencia?
7.1 Se necesitar la regulacin slo durante un perodo de tiempo que ya es previsible?
7.2 Se justifica una regulacin experimental temporalmente limitada?
8. Se aproxima la regulacin al sentir de los ciudadanos y es comprensible?
8.1 La nueva regulacin ser recibida con comprensin por los ciudadanos y estarn stos
dispuestos a aceptarla?
8.2 Por qu son imprescindibles las limitaciones a los mrgenes de libertad o las obligaciones de
cooperacin previstas? Por ejemplo:
- Prohibiciones, sumisiones obligatorias a autorizacin y
obligaciones de declarar, necesidad de comparecencia personal
21

ante las autoridades, obligaciones de solicitud formal, de aportar


informaciones o pruebas, sanciones o multas, otras cargas.
- Pueden ser sustituidas por cargas menos gravosas? Por ejemplo:
obligacin de declarar en lugar de prohibicin con reserva de
autorizacin.
8.3 En qu medida pueden ser armonizadas las condiciones de existencia de derechos, o los
procedimientos de autorizacin o de otorgamiento de consentimiento, con las existentes en otras
materias jurdicas y reducirse de tal modo que requieran un mnimo de gasto y de tiempo?
8.4 Pueden los afectados comprender la regulacin en lo que respecta a las palabras empleadas,
la construccin y longitud de las frases, longitud de las disposiciones individuales, y sistemtica,
lgica y abstraccin?
9. Es practicable la regulacin?
9.1 Es suficiente una regulacin contractual, de responsabilidad civil o cualquier otra regulacin
civil para poder evitar as un acto de ejecucin de la administracin?
9.2 Por qu no es posible renunciar a nuevos controles o a actos administrativos individuales (o al
recurso de un tribunal)?
9.3 Se pueden seguir directamente las disposiciones escogidas? Permiten esperar la mnima
necesidad posible de actos individuales de ejecucin normativa?
9.4 Se pueden imponer las normas administrativas imperativas y prohibitivas con los medios ya
existentes?
9.5 Se puede renunciar a disposiciones normativas especiales sobre procedimiento y proteccin
jurdica? Por qu no son suficientes las disposiciones generales?
9.6 Por qu no se puede renunciar a:
a) Regulaciones relativas a la competencia y organizacin,
b) nuevas autoridades, comisiones consultivas
c) reservas de una participacin posterior,
d) deberes de elaboracin de informes, estadsticas oficiales.
e) procedimientos tcnico-administrativos (por ejemplo, formularios)
9.7 Qu autoridades u otros organismos debern asumir la ejecucin?
9.8 Qu conflictos de intereses pueden esperarse entre los responsables de la ejecucin?
9.9 Se concede el margen de discrecionalidad necesario a los responsables de la ejecucin?
9.10 Cul es la opinin de las autoridades y dems responsables de la ejecucin sobre la claridad
de la finalidad que persigue la regulacin y sobre la tarea que les corresponde en la ejecucin?
9.11 Ha sido previamente ensayada la regulacin prevista con la participacin de los rganos
responsables de la ejecucin tcnica de simulacin)? Por qu no? Con qu resultado?
10. Es razonable la relacin costos/beneficios?
10.1 Cul es la cuanta previsible de las cargas econmicas sobre los destinatarios u otras
personas afectadas?
10.2 Se puede exigir razonablemente a los destinatarios la carga adicional, especialmente a las
pequeas y medianas empresas?
10.3 Cul es el importe de los costos y de los gastos adicionales para los presupuestos de la
Federacin,
de los Lnder y de los Municipios? Qu posibilidades de cobertura de los costos adicionales
existen?
10.4 Se han realizado estudios sobre la relacin costos/beneficios? Por qu no? Cul ha sido su
resultado?
22

10.5 De qu modo debern averiguarse despus de la entrada en vigor de la regulacin su


eficacia, sus costos y, eventualmente, sus efectos secundarios?
Legislar dando reglas de hacer
Cuando Dios dud de su pueblo le envi las leyes a travs de Moiss.
Legislar es siempre un hecho excepcional porque limita, coarta (inclusive al que da la ley, si es tan
coherente como para someterse a ella.
Siendo un acto tan excepcional hay mucha literatura sobre como legislar. La primera paradoja
aparece en el hecho que decir cmo se debe legislar no es un decir cualquiera, ni siquiera es
hablar acerca de se parece mucho ms a los actos que J. Austin llama performativos en el
sentido que dar reglas sobre como legislar es ... legislar acerca de la legislacin.
Un mtodo completo de legislacin lo constituye la codificacin. Nada mejor a este propsito que
los Recueil complet des travaux prparatories du Code Civil o los relativos al Cdigo Civil alemn
(BGB)
Despus de la segunda guerra mundial el tema es el de la contaminacin legislativa y aparecen dos
grandes fenmenos en dos culturas jurdicas importantes: en la anglo-americana del common law,
con su tradicin de Comisin para la redaccin de las leyes que, entre 1973 y 1975 produce un
estudio conocido con nombre del titular de la Comisin nombrada por el gobierno ingls bajo
dictado de la Cmara de los Comunes: el Renton Report, que lleva el ttulo de La preparacin de
las leyes[. En la cultura alemana del derecho europeo continental fue consolidndose una
disciplina que podemos denominar ciencia de la legislacin, en alemn Leher von der
Gesetzestechnik o Rechtsstzungstechnik dentro de la Rechtssetzungswissenschaft
Siendo un hecho tan excepcional e importante, de donde comenzar?
Probablemente lo mejor sea ir a ver dnde y como se origina la legislacin, esto es donde
comienzan las demandas sociales que provocan la necesidad de legislar. All comienza un
largusimo camino que termina en la redaccin de la norma. Y aqu se abre otro inmenso campo y
es el relativo al estilo legislativo.
2. Manuales
Una actividad tan delicada como el legislar ha sido objeto de estudio y de reglamentacin. Todos
los rganos legislativos tienen su reglamentacin (aunque algunos sean consuetudinarias) para su
funcionamiento. Con el tiempo han comenzado a aparecer recomendaciones de como legislar
hasta llegar a los actuales Manuales.
Los manuales contienen reglas sobre cmo se debe legislar, o para decirlo de otro modo, normas
sobre cmo se debe normar; esto es, son meta normas.
Los Manuales por lo general reducen el campo y llevan como ttulo de tcnica legislativa en
23

Europa y de lenguaje legislativo en los pases anglosajones.


Una curiosa caracterstica que tienen los manuales es que no solo prescriben como se debe
legislar sino que tambin por ser una meta legislacin constituyen un modelo que no se puede
ocultar a los ojos del destinatario: es intil decir que las frases de la legislacin deben ser breves y
esenciales si esto se lo dice en forma discursiva y abundante. La misma relacin que existe entre
legislador y ciudadano se da entre redactores de manuales y legisladores. Los destinatarios no se
conforman con discursos acerca de... quieren ejemplos que constituyen comportamientos en la
forma de legislar.
3. La racionalidad
El legislador dice Bobbio - a) debe ser justo, en el sentido de tratar en modo igual los casos
iguales y en modo diferente los casos diversos; b) debe ser racional en el sentido de elegir las
soluciones ms adecuadas segn los fines previstos; ser coherente, en el sentido de no adoptar
disposiciones contradictorias y no redundantes, no adoptando ms de una vez disposiciones
idnticas
La racionalidad humana es siempre limitada, comenzando por la incompletitud fatal de los datos
de hecho. Nunca tendremos todos los datos de una situacin, pero racionalidad al fin, esto es
maquinaria de calcular que dadas ciertas premisas necesariamente llegan a ciertas conclusiones.
Esta fuerza que nos obliga a corregir cuando se nos muestra el error es la que nos aleja de magia y
ocultismo. La dominamos bastante bien en la teora deductiva y de all el sentido del famoso
calculemus de Leibniz. Va mucho ms all del sentido comn y constituye la base de las ciencias
que obligan a apartarse de lo que aparece como descontado
Hay una racionalidad formal que los juristas tienen particularmente en cuenta cuando se refieren
a la certeza del derecho
La racionalidad tiene varias esferas. La mejor explorada probablemente sea la sintctica, esto es
la racionalidad en la cual se apoya la lgica. Weber escribi respecto a la racionalidad conforme al
fin Acta de manera racional respecto al fin quien oriente su hacer en base al fin, a los medios y a
las consecuencias concomitantes, midiendo racionalmente los medios con relacin a los fines, los
fines con relaciones a las consecuencias y, finalmente, tambin los diversos fines posibles en
relacin recproca.

24