Introduccin

Los conceptos de matrimonio y de familia, al igual que el parentesco,

estn sujetos en la actualidad a un complejo debate. Mientras que muchos
piensan que estas instituciones sociales han entrado en una profunda crisis,
otros creen que estn viviendo una fase de su evolucin que hace a los mismos
distintos de como eran en el pasado, y otros muchos creen que en lo sustancial
no han cambiado por lo que su esencia institucional permanece inalterable.
Tambin es evidente que no en todas partes del mundo estos conceptos
se han visto afectados por los cambios en idntica medida, aunque no es
menos verdad que en un mundo globalizado como el actual, las sociedades
estn cada vez ms interconectadas y los problemas que afectan a las mismas
son similares. Una de las claves de este debate es que en la zona occidental del
mundo y en Europa, el concepto familia est cambiando a tal grado que en
algunos pases se han modificado las leyes para darle cabida a estas nuevas
formas de organizacin familiar.
En la mayor parte del mundo es cada vez ms comn la vida en pareja,
sin el acto jurdico del matrimonio. Esto significa que las parejas de hecho,
con funciones anlogas a las del matrimonio, han crecido sin parar, y el
concepto de matrimonio se ha ensanchado en muchos pases occidentales,
latinoamericanos y europeos para incluir a las parejas homosexuales.
Es pues este el campo de estudio de este trabajo,

en el cual

comprobaremos si el derecho universal al matrimonio est siendo garantizado

para todas las personas en El Salvador.
Captulo I. LA INSTITUCIN FAMILIAR.
1

1) Perspectiva Social.
La evolucin de los estudios sobre los tipos de familias, esta,
estrictamente vinculada a la antropologa.Desde una concepcin materialista de la historia, el factor decisivo es la
produccin y reproduccin de la vida inmediata; produccin se refiere a los
medios de existencia y reproduccin se refiere a la continuidad de la especie.
Existen, diferentes, disciplinas sociales y naturales que han aportado a
los estudios de la familia desde sus concepciones y enfoques; dentro de estas
disciplinas esta por ejemplo la demografa, disciplina que introduce el
concepto de hogar, concepto que es utilizado en estudios socioeconmicos.
La sociologa concibe a la familia como una estructura social, esto
implica que en lo social, la familia es estudiada en su relacin con la nacin, la
religin, la comunidad y la sociedad en general.
La familia puede ser analizada como institucin y como grupo social. El
carcter institucional de la familia conlleva a que la misma tenga una relacin
constante y un nexo muy fuerte con la sociedad, no solo por constituir el
mejor espacio de vnculo e interaccin entre el individuo y el sistema social,
sino como espacio privilegiado para la accin de polticas sociales y
econmicas.
Sobre este tema, podemos afirmar que, la familia es un grupo integrado
por dos o ms personas, emparentadas entre s, por consanguinidad o afinidad
y, que conviven de forma habitual en una vivienda y tienen un presupuesto
comn; sin embargo, las transformaciones socioeconmicas en curso, dados
los nuevos modelos y estilos de relacion familiar, conlleva a la necesidad del
reconocimiento de la diversidad de las expresiones familiares en la sociedad.
2) Derechos Humanos.
2

El Ser- Humano.
Para esta parte de la presente obra se nos hace sumamente necesario
establecer qu o quin es el "ser humano", por la razn de que es el ser
humano y sus derechos el objeto de estudio y especficamente el derecho
universal al matrimonio, queremos destacar la opinin de Cristbal Holzapfel
sobre el ser humano basados en su obra "Ser- Humano" quien dentro de la
misma citando a Eugene Fink dice: "la ruptura de la existencia humana en las
figuras vitales fragmentarias de hombre y mujer es ms que un hallazgo
biolgico casual, ms que una condicin externa-contingente de la
organizacin psicofisica la dualidad de los sexos pertenece a la estructura
de ser de nuestra existencia finita y es un momento fundamental de nuestra
finitud como tal"1 en base a esta propuesta Holzapfel continua diciendo: "Nos
vivenciamos regularmente como hombre y mujer y de ah en adelante
asumimos muchas otras determinaciones ms: que somos hijos o padres,
que somos de tal nacionalidad, nacidos en tal parte y en tal fecha.
A ello se le agregan todava otras cualificaciones ulteriores y que estn
determinadas por los roles que jugamos en la sociedad: ante todo, los ya
mencionados padre, madre, hijo y luego que somos profesores o
estudiantes, jefes o empleados, abogados, mdicos, artistas, polticos,
agricultores. Si bien, es inevitable y necesario que asumamos todos esos
roles, sin embargo nada de eso es lo que primaria y originariamente
somos" 2.

1 Fink, Graundphknoinene des menschlichen Daseins (Fenmenos fundamentales

de la existencia humana),Friburgo: Karl Alber, 1995.

2 Holzapfel Cristbal, el ser humano, pag. 12, 2010.

3

Posteriormente, despus, de citar a Martin Heidegger en su obra " Ser y

tiempo", Holzapfel propone: " Pues bien, nuestro ser, el humano-ser, si bien
es histrico y esto significa que se va transformando en el tiempo, cabe
reconocer a la, vez que supone tambin cierta permanencia.
Y esta permanencia, dada por nuestro propio "es" y que por lo mismo
no es sino una manifestacin del ser de la plenitud, del ser que se individa
y fenomeniza en nosotros, precisamente porque no es sino parte del pleno
ser, ha de permanecer como enigma, y ello atae a la pregunta por el
sentido el sentido existencial de estar aqu, de ser en el mundo, de
encontrarnos aqu de paso y luego desaparecer.
Es propia del ser humano la comprensin, y sta puede ser no
solamente del mundo, de los otros, sino tambin de nosotros mismos, esto
es, auto-comprensin. Es ms, esta auto-comprensin, en verdad, es el
fundamento de toda otra comprensin, por cuanto, por ejemplo, la
comprensin que tenemos de las cosas o de los otros seres humanos, es
siempre a la vez con respecto a nosotros mismos, por decirlo as, es desde
nuestra perspectiva." 3
En relacin con este apartado que consideramos bsico para nuestro
trabajo podemos concluir que en la perspectiva de los autores citados por
Holzapfel, el ser -humano es la unin de lo tangible con lo intangible, es
decir, el ser espiritual unido con el ser material.
Segn Fink, las figuras de hombre y mujer, nos muestran claramente
como la humanidad del "ser" se presenta en la esfera material, es decir el
"ser" materialmente es hombre o mujer.

3 Holzapfel Cristbal, el ser humano, pag. 14, 2010.

En lo que respecta a Heidegger, en su obra "ser y tiempo",

concluimos: este autor expone, que a lo largo de la historia el humano-ser,
se va, transformando, pero su manifestacion es permanente (hombremujer). La comprensin existencial es propia del ser - humano, y esta se
expresa en tres vias: a) la comprensin de si mismo, b) la comprensin de
las cosas, c) la comprensin de los dems seres humanos.
Por tanto, es imprescindible establecer que la forma vivencial del
"ser" en la esfera material es en su manifestacion natural hombre o mujer
y esta realidad da origen a otras muchas determinaciones, principlamente
a los roles sociales que rigen la vida.
Constitucionalismo y Derechos Humanos.
Antes de desarrollar este tema del constitucionalismo y los derechos
humanos, creemos conveniente, como ayuda a nuestros lectores, citar de
forma resumida, cul es la fuente o la razn del constitucionalismo y el origen
de los derechos humanos.
El Derecho Natural.
Frente a las tesis oficiales griegas y romanas, se alzaba la teora del
derecho natural (physei dikion), que preconizaba la existencia de un
derecho no escrito (nmos graphos), procedente de la Ley superior que
gobierna la naturaleza entera. Esta ley natural, a su vez, se deriva del logos
universal, suprema razn que rige el cosmos.
El indicado derecho no escrito, se deca, radica en la esencia racional de
los hombres, cualidad sta que los convierte a todos ellos en seres libres e
iguales, sin importar su origen, condicin, posesiones, etc.

Este mismo derecho no escrito es conocido tambin como derecho

natural. Se halla, segn sus propugnadores, por encima de las leyes comunes.
Lo constituye un conjunto de capacidades innatas que les permite distinguir lo
bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente.
Existe una Ley Natural que determina claramente la diferencia entre el
Bien y el Mal. Esta Ley Natural es claramente objetiva, y, por lo tanto, el
objetivo fundamental del hombre es conocerla. Esto significa que esta Ley
Natural es una Ley Eterna, que no es creada por el Hombre, sino descubierta
por ste. El Derecho Positivo debe tender hacia la perfeccin del Derecho
Natural, convertido en el modelo de inspiracin de la legislacin de los
diferentes estados.
El Derecho Natural no es un derecho convencional, sino que tiene como
principal caracterstica que no ha sido creado por ningn ser humano, ni para
ningn ser humano; es un Derecho universal, inmutable y obligatorio para
llegar a ser justo. As, la justicia debe cumplir los preceptos del Derecho
Natural.
El hombre en el estado de la naturaleza, desarrolla su libertad sin
obstculos, la cual es valorada en el momento en que entra en contacto con
otros seres humanos; esa convivencia genera diversas necesidades que la
organizacin social, luego poltica y en su momento jurdica ha establecido; la
forma de solucionar, en este sentido, la caracterstica de sujeto social no tiene
discusin, as como de que el contacto social genera necesidades tampoco hay
duda, porque ello solo se vuelve relevante ante un tercero, resultando esa
naturaleza del hombre de donde provienen los derechos reconocidos y
protegidos por los documentos constitucionales.

El sistema constitucionalista se ha transformado de liberal a social y al

de bienestar en torno al reconocimiento de los derechos humanos, la base de
esta transformacin es el hecho social que revela la clave tico-antropolgico
en que se basan los nuevos sistemas, considerando que los derechos se van
incorporando derivados de las ideologas de la poca determinada y segn la
organizacin social estatal.
El estado moderno trajo consigo la conformacin de la sociedad civil y
el derecho para controlar las necesidades de los seres humanos en una
poblacin con mayores integrantes, protegindolas segn las luchas
ideolgicas y armadas, en un primer momento para liberarse de los reyes, de
los privilegios, de Dios, de su ley y religin, con un sostn voluntario y
materialista (Constitucionalismo liberal) ; en un segundo momento se aspira a
la liberacin de las desigualdades sociales y materiales (Constitucionalismo
social), con una base de amparo a favor de todos pero de ejercicio de los ms
dbiles, aunque se arriba a un estado burocrtico.
En el desarrollo de este tema tan importante para los propsitos de esta
obra, debemos establecer que es constitucionalismo y que son los derechos
humanos.
Al respecto, constitucionalismo es el ordenamiento jurdico de una
sociedad poltica, mediante una Constitucin escrita cuya supremaca implica
la subordinacin a sus disposiciones, de todos los actos de los poderes
constituidos que forman el gobierno ordinario.
En sntesis, el constitucionalismo, llamado tambin movimiento
constitucionalista, es un sistema de vida estatal, caracterizado por la sujecin
a los mandatos de la Constitucin, de todos los actos, tanto de los gobernantes
como de los gobernados.
7

En virtud de este sistema, todos los Estados deben contar con una
Constitucin escrita. sta debe contener una serie de disposiciones tendentes a
la racionalizacin del poder poltico, el que para su efectivo control, debe estar
dividido tanto funcional como territorialmente.
Asimismo, los ciudadanos estarn dotados preventivamente de derechos
y libertades, en tal proporcin, que sean capaces de actuar como efectivos
contralores tanto del acceso a la funcin pblica, como de su ejercicio y
sucesin. Todo acto, para ser vlido, debe estar sujeto a ley, la ley suprema.
Hace varios millones de aos, aparecieron sobre la tierra las primeras
agrupaciones humanas.
En su dinmica natural, stas nunca han dejado de evolucionar
progresivamente: familias, fratras, tribus, confederaciones de tribus,
ciudades-estado, reinos, imperios, entre otros.
Sea cuales fueren, las unidades socio-estatales, no pudieron prescindir
de una organizacin poltico-jurdica, integrada por un conjunto de prcticas,
usos, costumbres, leyes sueltas y otras instituciones normativas, que Ias
sirvieron para adquirir cohesin, fortaleza y estabilidad.
Dems est decir que, por esos tiempos, no se conoca, en absoluto,
ningn texto constitucional formalizado. Sin embargo, es posible apreciar
algunas ideas germinales que, con el transcurso de los siglos, se han ido
desarrollando, hasta convertirse en las constituciones formales que
actualmente conocemos.
Etapas de desarrollo del constitucionalismo.
El constitucionalismo es un sistema de vida jurdico-poltica, que a lo
largo de su desarrollo pas por diferentes etapas a saber:

a. Constitucionalismo burgus revolucionario.

En su primer momento histrico, el constitucionalismo fue
impulsado por el movimiento liberal y estuvo claramente al servicio de
los intereses del tercer estado (estado llano en Francia), nombre con el
que se identificaba a la burguesa. sta se hallaba en abierta lucha
contra el primer estado (Monarca y aristocracia) y el segundo estado
(alto clero).Libertad, igualdad y fraternidad, fueron las banderas
esenciales de este movimiento. Con ellas se gan el apoyo de las masas
populares. Pertenecen a este periodo, las revoluciones inglesas de 1648
y 1688, la revolucin independentista norteamericana de 1776 y la
revolucin francesa de 1789.
b. Constitucionalismo social.
En una tercera fase, insurgen las masas obreras, campesinas, clase
media, juventudes, etc., contra los gobiernos demo liberales, procurando
tierra para los campesinos, salario justo para los obreros, prestaciones
de estado para la clase media y oportunidades de realizacin para las
juventudes. A este movimiento suele llamarse constitucionalismo social.
Pertenecen a ste, la revolucin mexicana de 1917, la revolucin rusa
de 1918, la revolucin alemana de 1919, el movimiento latinoamericano
de reforma universitaria de 1919 y la revolucin espaola de 1930.
c. El Constitucionalismo de los Derechos Humanos.
Trata de poner en vigencia estandarizada los derechos y libertades
bsicas en todos los pases del Orbe.
d. El constitucionalismo neocontractualista.
Que busca reactualizar las viejas teoras del contrato social y
adaptarlas a la realidad de nuestro tiempo. Esta corriente plantea un
nuevo contrato social que deber materializarse como consecuencia del
9

desprendimiento de los ricos, quienes cedern algo de su fortuna a los

pobres, para equilibrar los niveles de la diferenciacin social. Postula un
gobierno asistencialista y una democracia patriarcalista.
e. El constitucionalismo de la realidad.
Que lucha por hacer realidad el Estado de Derecho, de la libertad,
la justicia, el bienestar y las condiciones materiales y tcnicas, para la
efectiva implementacin del proyecto de vida de todas las personas,
pueblos y naciones del mundo.
f. El constitucionalismo liberal.
En lo jurdico, el constitucionalismo clsico exige que todo
Estado tenga una Constitucin Poltica formal, preferentemente escrita
y con supremaca sobre todo el ordenamiento jurdico. El Legislador
debe dar leyes que desarrollen el texto constitucional, toda ley contraria
a l debe ser nula. El objeto de la Constitucin es la conservacin del
rgimen poltico por ella instaurado.
En la visin de Juan Fernando Segovia, expresa tres caractersticas
relevantes

cuando

se

trata

del

tema

de

Derechos

Humanos

Constitucionalismo:
1) El Constitucionalismo no cultiva la crtica filosfico-jurdica de los
derechos humanos.
2) Es imprescindible preguntarse a que hombre se refieren esos derechos,
esto es, develar la clave tico -antropolgica que les sostiene.
3) Las trasformaciones estatales suponen mutaciones de los derechos
humanos, que se expresaran histricamente de forma diferente ya que
son la piedra de toque del constitucionalismo y que este movimiento es
inescindible (inseparable) del Estado.
10

Las constituciones que conocemos son producto de un movimiento

ideolgico, estrictamente moderno, llamado Constitucionalismo. El Estado
Constitucional moderno estriba en que la constitucin es obra de la razn
antes que de la tradicin, de las costumbre o del derecho natural y, esa razn
que crea parte del caos y no es una razn que determina en concreto una
ordenacin preexistente.
A los ojos del modernismo las constituciones basadas en la tradicin, la
costumbre y el derecho natural, no son ms que un desorden constituido por
disposiciones antojadizas, inestables, que no establecan lmites precisos entre
los poderes ni aseguraban los derechos humanos, en cambio las modernas
regulan los rganos del poder para servir a las libertades individuales que
declaran.
Captulo II. El Estado.
3) La Persona como origen y fin del Estado.
La historia del Estado constitucional y de los derechos humanos tiene,
cuando menos, tres grandes momentos, aunque los lmites temporales no sean
precisos y varen en cada pas. El primero se desarrolla a lo largo del siglo
XIX y se identifica con el Estado liberal y los derechos del hombre; el
segundo, correspondiente al Estado social, se prolonga hasta ms all de la
Segunda Guerra Mundial, cuando se entronizan los derechos sociales; el
tercero se vincula al Estado de bienestar y al despertar de los nuevos derechos
o de tercera generacin. Finalmente, la crisis del Estado de bienestar y el
naufragio de la modernidad coinciden con el apogeo de los derechos humanos
al mismo tiempo que con su disloque"4.
4 Segovia, Juan Fernando, Derechos Humanos y Constitucionalismo, pag 15-16, Mendoza,
Argentina 2004.
11

La clasificacin del constitucionalismo marca una historia

ideolgica que propugna cierta clase de derechos anclados en una concepcin
antropolgica parcial.
Haciendo una analoga entre la historia antropolgica, derechos
humanos y la historia del constitucionalismo podemos comprobar que la teora
planteada por este autor tiene bastante de certeza, en un apartado de su obra
que tiene como tema "La Invencin del Hombre", Segovia lo deja muy claro
cuando dice:" En este proceso resolutivo compositivo, la piedra de toque del
edificio constitucional es la naturaleza humana tal como la concibe o
presupone el terico. Y siendo el Estado moderno consenso, producto del
acuerdo humano, ha de traducir en su organizacin lo que sea esa naturaleza
humana, para resguardarse de ella o para protegerla"5.
Conocer la naturaleza humana es el primer camino de la sabidura
poltica moderna; por ello, la ciencia de la poltica comienza en la
representacin del hombre natural, del hombre en el estado de naturaleza, para
descifrar qu es lo que le mueve, y contina con la composicin del Estado
conforme a esas tendencias naturales que se descubren.
Teora del Constitucionalismo Liberal.
Sobre este tema Segovia citando a Piere Dounou, en su obra "Ensayo
sobre las Garantas Individuales, acota lo siguiente:" El constitucionalismo
liberal entiende los derechos humanos como lmite y freno del poder, que por
ser una coaccin a la libertad individual, se considera perverso. Los derechos
constitucionales del liberalismo son un obstculo al voluntarismo de los
gobernantes; son lmite y proteccin contra la arbitrariedad del gobierno.

5 Segovia, Juan Fernando, Derechos Humanos y Constitucionalismo, pag. 23, Mendoza,

argentina, 2004.
12

Derechos individuales.
Bajo la perspectiva del liberalismo los derechos humanos se constituyen
como derechos libertades que indican posibilidades Psquicas, intelectuales o
fsicas, del individuo, lo que lo eleva a una exaltacin de autosuficiencia. Las
declaraciones de derechos humanos no hacen ms que reconocer esa libertad
que el sujeto ya posee por el hecho de serlo.
A partir de la declaracin universal de los derechos del hombre y del
ciudadano de 1791 se concibi la definicin de los derechos bsicos en cuatro
clases: libertad, igualdad, propiedad y seguridad.
Cuando se habla de libertad se refiere a que el individuo es
naturalmente libre pero limitado.
En relacion a esta libertad Juan Fernando Segovia expone:" Al trasladar
la nocin de libertad al orden jurdico y convertirla en derechos individuales,
calca stos sobre el patrn de la libertad poseda. Dir Constant, entonces, que
el individuo tiene derecho de no estar sometido ms que a las leyes, de decir
su opinin, de escoger su industria, de disponer de su propiedad aun abusando
de ella, de ir y venir a cualquier parte sin necesidad de permiso alguno, de
reunirse con otros individuos, de influir sobre la administracin pblica, Sin
embargo, esa libertad es en principio negativa: define la ausencia de
obstculos legales o sociales al despliegue de la individualidad.
Similar frmula ser reiterada tanto en el constitucionalismo europeo
como en el hispanoamericano: el hombre es naturalmente libre y slo limitado
por la igual libertad de los dems. Como l hace lo que quiere, lo que a la
constitucin compete es eliminar cualquier posible violacin de ese estatus
original: queda abolida la esclavitud, se garantiza la libertad de movimientos,
se prohbe la detencin arbitraria, se otorga a la voluntad contractual el valor
de ley, etc.
13

En la misma situacin se encuentra el derecho a la igualdad.

La igualdad consiste en el derecho comn, en la misma ley para todos.
Si por naturaleza los individuos son iguales pues todos son idnticamente
libres, por convencin continuarn sindolo a travs de la ley; La igualdad
ante la ley, es slo formal, nicamente garantiza el mismo punto de partida a
todos los individuos, no obstante que el de llegada pueda y deba ser distinto.
Empero, esas mismas constituciones igualitarias solan contener desigualdades
polticas basadas en el censo o el saber.
En las nuevas demandas sociales (derechos sociales) la igualdad cobra
una nueva dimensin. No slo se enfatiza la eliminacin de todo privilegio y
la abolicin de todas las distinciones basadas en la naturaleza, la filiacin, el
sexo, la clase social, la riqueza, las ideas polticas ni las creencias religiosas,
como dice el art. 25 de la constitucin republicana espaola de 1931. Adems,
se recoge expresamente la igualdad del varn y de la mujer en todos los
dominios.
Constitucionalismo de Bienestar y los Derechos Humanos.
Despus de la segunda posguerra no son pocos los cambios habidos en
el constitucionalismo y los derechos humanos. Por lo pronto, el panorama ha
perdido su signo recoleto ganando una dimensin internacional sorprendente.
Hoy los derechos estn reconocidos y garantizados por las
constituciones

estatal-nacionales

lo

mismo

que

por

instrumentos

internacionales, de carcter regional continental (la OEA, la Comunidad

Europea o las conferencias africanas) o mundial (la ONU).
Las declaraciones de estos organismos no slo portan derechos que
superan el marco moderno del constitucionalismo de Estado, sino que obligan
a stos a modificar sus normas internas en nombre de una humanidad activa,
integrada y solidaria.
14

A la hora de explicar este nuevo derecho constitucional, hay que saber

que el Estado tambin ha mudado de ropaje. El Estado social, asistencial,
protector de los sectores postergados, ha devenido en Estado de bienestar. No
obstante que la mayora de los pases, hasta promediando la dcada de 1970,
mantuvieron la estructura constitucional anterior, la intervencin econmica
produjo un desarrollo de bienestar sin precedentes.
El constitucionalismo no cambi de nombre, aunque el Estado no es el
de antes. Por tanto, el carcter del nuevo constitucionalismo y de los derechos
que le acompaan no puede encontrarse en las constituciones de aquel
perodo, sino en las nuevas o en las reformadas desde entonces.
Lo primero que se advierte en la nuevas constituciones es la
generalizacin de los beneficios asistenciales del constitucionalismo social:
estos servicios se predican ahora como derechos de todos los habitantes o,
cuando menos, de todos los ciudadanos.
La seguridad social, la vivienda y la proteccin de la salud son, en la
actualidad, concesiones vlidas para un universo ms amplio que el delimitado
por las viejas clases sociales.
Adems, las constituciones prestan proteccin diferenciada a ciertos
sujetos que consideran disminuidos en su capacidad. Casi todas ellas se
refieren meticulosamente a los derechos de los nios, de los jvenes y de los
discapacitados o minusvlidos. Seguramente para evitar prejuicios, la
constitucin de Paraguay de 1992 prefiri llamarles "personas excepcionales";
y, para potenciar el alcance normativo, la norma ecuatoriana de 1998 se dirigi
a todos los sectores vulnerables, incluidas las personas en situacin de riesgo,
las vctimas de la violencia, las que padecen discapacidad y las que adolecen
de enfermedades catastrficas de alta complejidad.

15

Otro rasgo peculiar de los derechos de bienestar es, como se dijo, la

especificacin y fragmentacin de sus titulares. Las nuevas constituciones no
dejan de asegurar la proteccin a los parados o desempleados (Argelia 1996,
Cabo Verde 1992, Costa Rica, Etiopa 1994, Portugal 1976, Turqua 2001,
etc.); algunas dedican prrafos especiales para los sin hogar, como el texto de
Grecia de 2001, que concede al Estado el asegurarles un techo. Incluso los
usuarios y consumidores gozan de jerarqua constitucional en numerosas
normas.
Se ha progresado en la concesin de derechos peculiares a ciertos
sectores sociales. Por ejemplo, en Panam y Turqua los artistas son
protegidos por el Estado en su actividad. Los inquilinos son res-guardados
"contra los alquileres abusivos" en Suiza y Polonia. Los concubinos han sido
equiparados a las familias legales en cuanto a sus derechos (Angola 1992,
Ecuador 1998, Guatemala 1985, .Nicaragua 1987, Paraguay 1992, etc.).
Algunos casos mueven a la risa, corno el peculiar derecho que formula
la constitucin hngara de 1997 a favor de los cientficos: slo ellos, dice su
art. 70 G .2, pueden decidir en cuestiones de verdad cientfica.
Pero no resulta nada gracioso el silencio que la mayora de las
constituciones guarda respecto de las personas por nacer. Slo por excepcin
algunas se refieren expresamente a ellos: en Irlanda 1995, el Estado reconoce
el derecho de los fetos a vivir; en Uganda 1995 y Zambia 1991 se desconoce
el derecho al aborto salvo autorizacin legislativa.
En Hispanoamrica (Ecuador 1998, Guatemala 1985, Paraguay 1992,
Per 1993) se protege la vida desde la concepcin. Y en Madagascar 1992 se
brinda proteccin a la salud desde la concepcin. Las dems constituciones
han preferido la omisin voluntaria, que slo en algunos casos, y con severas
limitaciones, es enmendada por normas internacionales.
16

El derecho a la libre realizacin individual o de la persona viene

indicado en numerosas constituciones de manera expresa. Es el caso de
Alemania, Angola 1992, Burundi 1996, Colombia 1991, Congo 1992, Ecuador
1998, Espaa 1978, Etiopa 1994, Grecia 2001, Ucrania 1996, Rusia 1993, etc.
Indicativo de su orientacin individualista es el alcance que a este derecho da
el texto rumano de 1991, cuyo art. 26.2 dice que el individuo tiene el derecho
a disponer libremente de uno mismo.
Dado que los derechos sexuales se ligan ntimamente a la libertad de
realizacin personal, las constituciones han empezado a hacerles un espacio; a
si, el derecho a la libre decisin sexual est reconocido en el texto ecuatoriano
de 1998; ste tambin sanciona el derecho de las personas (no de las familias)
a decidir libremente sobre la procreacin. Se refieren directamente al derecho
de la planificacin familiar Eslovenia 1991, Macedonia 1991, Mjico,
Paraguay 1992 y Per 1993, entre otras. La constitucin de Sudfrica de 1996
ha escrito el derecho a la salud reproductiva.
Por ltimo, los derechos que devienen del ser diferente, como manera
positiva de afirmar la igualdad de los distintos, ha ganado buen espacio en las
constituciones nuevas. La norma bsica, que casi todas ellas fijan, es la no
discriminacin, es decir, el derecho a no ser discriminado y a la proteccin
contra las acciones discriminatorias por motivos de raza, religin, lengua,
color, opiniones, sexo, origen social o cultural, etc. El texto de Namibia 1990,
en el art. 23, va un poco ms all y crea el derecho a la accin positiva contra
la discriminacin racial.
Derechos humanos sin constitucion.
Los derechos humanos, segn hoy se experimenta, empiezan a
independizarse de los derechos constitucionales; muchas veces ya no
coinciden, aunque la pretensin de elevarlos al texto supremo permanezca. En
17

la medida que cada tino vale por poseer derechos (como reza el art. 14 del
texto eslovaco de 1992), el reconocimiento constitucional se vuelve accidental
hasta un punto, los derechos humanos extra constitucionales vienen
impulsados por su internacionalizacin, pues la existencia de rganos
supraestatales de declaracin y aplicacin de los derechos alienta su evasin
de las constituciones y de los Estados.
Los derechos siguen desarrollndose por s mismos, conforme a la
lgica que les inspira, fuera del marco constitucional. Cuando los derechos
humanos se conviertan en algo diferente de los derechos constitucionales,
habremos alcanzado la situacin pos-moderna en la que el sujeto lleg a su fin
y ha sido reemplazado exitosamente por el discurso sobre los derechos.
Inventario de derechos extraconstitucionales.
Una vez que la escena vital ha sido ganada por individuos angustiados
que, como intrusos, rompen los moldes de la racionalidad estatal, sta
sucumbe ante los reclamos y sufrimientos dispersos de sujetos fragmentados,
inseguros y desprotegidos.
Portan sus referencias en trminos de derechos, pero son requerimientos
que nada pueden ordenar porque invitan a los individuos a constituirse como
tales, a la individuacin. Es por eso que los nuevos derechos se plantean como
demandas de identidad y de reconocimiento personal o colectivo.
Destacan, sobre todo, los derechos a la sexualidad, en cuanto materia de
definicin de la propia identidad sexual y adems como libre exposicin del
modo sexual de identificarse. A los derechos afirmativos de gnero, que
mencionamos y que la literatura feminista ha desplegado ms all de las
normas habra que agregar la salud reproductiva, que se caracteriza como
un derecho inclusivo, que comporta el derecho a gozar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo,
18

cundo y con qu frecuencia. Supone los derechos a la informacin, a la

planificacin familiar, a la regulacin de la fecundidad, a la salud, a la no
discriminacin, etc.
La constitucin salvadorea y los derechos humanos.
Dentro de este amplio universo terico de Constitucionalismo y
derechos humanos, debemos dejar anclado, el modelo Salvadoreo de
Constitucin,

ya que como hemos podido percibir en la lectura, la

constitucin de un pas representa su ideologa y poltica, que como estado

tiene en la bsqueda de garantizar los derechos de sus habitantes, y tal y como
lo establece en sus artculos uno y dos que literalmente dicen as:" Art. 1- El
Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad
del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la
seguridad jurdica y del bien comn. Asimismo reconoce como persona
humana a todo ser humano desde el

instante

de

la

concepcin. En

consecuencia, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la

Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y
la justicia social."6
En lo que respecta a la constitucin salvadorea segn Salvador Enrique
Anaya Barra, en su obra, "Teora de la Constitucin Salvadorea",
expone:"() Desde esta perspectiva, la Constitucin aparece como la expresin jurdica del consenso social sobre los cnones tico-jurdicos o partir de
los cuales se ha de organizar el Estado y dirigir la convivencia; consenso que,
como tal, no puede ms que reflejar el mnimum de aquellos aspectos
fundamentales sobre los cuales ha habido acuerdo social"7.

6 Constitucin de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 15 de diciembre de 1983,

reforma D.L. N 541, 3 DE FEBRERO DE 1999.
19

De esta propuesta, deducimos que, la corriente sobre la que se fundamenta la

constitucin salvadorea es la definida por el constitucionalismo fuerte o
liberal, es decir que por las caractersticas ideolgicas de nuestra constitucin
tienen como fin garantizar los derechos y las libertades fundamentales frente
al poder estatal.
Los acuerdos ms relevantes a los que la comunidad Salvadorea ha
podido llegar son los acuerdo de Paz que se firmaron el 16 de enero de 1992
en la ciudad de Mxico, con los cuales se pretendi generar una histrica
transformacin en El Salvador, introduciendo reformas a la Constitucin, al
sistema electoral y al sistema judicial.
Tambin es de tomar en cuenta la opinin de Rudolf Smend, en su obra
titulad " Constitucin y Derecho Constitucional", opinin en la que subraya la
importancia poltica de los prembulos de las Constituciones, refirindose a
ellos como:" Estos son los elementos que, en lo fundamental, configuran la
esencia y realidad del Estado, de tal manera que todo aquello que se aada a
ellos en las Constituciones aparece como una serie de normas para su
realizacin".8
Entonces, podemos decir que, nuestra constitucin, en su contenido general,
desarrolla lo que en su prembulo la Asamblea Constituyente, decret,
sancion Y proclam que, actuando en representacin del pueblo, declara que
pone su confianza en Dios (como un imperativo de conciencia destinado a
reflejar la confianza que tenan en la divinidad algunos de sus miembros) y en
los altos destinos de la Patria, as como en el ferviente deseo de establecer los
7 Salvador Enrique Anaya Barra, en su obra, "Teora de la Constitucin Salvadorea, ao
2000.
8 Rudolf Smend, Constitucin y Derecho constitucional, vase P. L. V.: La lucha..., pg.
104, 1985.
20

fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad

humana, en la construccin de una sociedad mas justa, esencia de la
democracia y al espritu de libertada y justicia, valores de nuestra herencia
humanista.
Es bajo todo este contexto en que la Constitucin de 1983 ha regido la
vida nacional durante estos ltimos aos.
En esta Constitucin se consagran derechos humanos de las tres
generaciones conocidas hasta ahora por los Estados, siendo estos:
a) Derechos Civiles y Polticos, conocidos tambin como Derechos
Individuales o Derechos de la Primera Generacin.
b) Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o de la Segunda Generacin.
c) Derechos de Solidaridad, conocidos tambin como Derechos de los Pueblos
o Derechos de la Tercera Generacin.
En cuanto a los Derechos Individuales (Civiles y Polticos), la
Constitucin de 1983 dedic el Ttulo II, Captulo I, Seccin Primera, y el
Captulo III para reglamentarlos. La Asamblea Constituyente de 1983
consider la ubicacin de los Derechos Individuales, en los primeros artculos
de su texto, motivados en la razn de considerar a los seres humanos, como el
principio y fin de la actividad del Estado.
Dentro de los derechos personales y aun dentro de los derechos sociales
declarados en la constitucin salvadorea, no aparece literalmente escrito el
derecho al matrimonio, solo establece que, el fundamento legal de la familia
es el matrimonio y, descansa en la igualdad jurdica de los cnyuges.
En primera instancia es la familia, la que tiene reconocimiento en la
norma primaria y, el matrimonio se presenta como un accesorio para legitimar
jurdicamente a la familia que ha sido integrada por esta unin legal de un
hombre y una mujer.
21

Las diferentes instituciones que se encargan de velar por que todos los
estados democrticos del mundo respeten los derechos humanos establecen
que: "Los derechos humanos son garantas esenciales para que podamos vivir
como seres humanos. Sin ellos no podemos cultivar ni ejercer plenamente
nuestras cualidades, nuestra inteligencia, talento y espiritualidad."9
Lo expresado, en el prrafo anterior, evidencia que la forma estructural de
nuestra constitucin es de carcter fuerte o liberal, cuya ideologa tiene como
fin garantizar los derechos y las libertades fundamentales frente al poder
estatal. Tambin, podemos decir, que nuestra constitucin se caracteriza por
ser un sistema institucional de pesos y contra pesos, dicho de otra forma,
contiene la ideologa que a fin de limitar el poder y de garantizar los derechos
humanos, propone reconocer la prioridad cronolgica y sobre todo axiolgica
de una esfera de libertades individuales respecto a la accin del estado (Ius
-naturalismo).
Uno de los rasgos que, mejor, define al estado constitucional de
derecho, es la orientacin del estado a la proteccin de los derechos al margen
de la ley; es decir, que la eficacia de los derechos ya no se mide en los
trminos marcados en la ley, sino que la eficacia de los derechos se mide en
los trminos establecidos en la constitucin.
Esto significa que las normas jurdicas, y particularmente las leyes, ya
no slo debern respetar los requisitos formales que condicionan su
"vigencia", sino que habrn de ser tambin congruentes con los principios y
valores constitucionales que son morales y jurdicos a un tiempo y que
condicionan su "validez".
9 ONU, pagina web http://www.un.org/es/rights/overview/
22

Morales, en el sentido que las normas se considern buenas para dirigir

o juzgar el comportamiento de las personas en la comunidad; Jurdicas, porque
su fundamento radica en el consenso racional de seres humanos que conviven
en una sociedad abierta y democrtica.
Con relacin a esta variedad de sistemas y por el inters de garantizar
estos derechos a todos los seres humanos, las Naciones Unidad por medio de
representantes de procedencias legales y culturales de todo el mundo redacto
la "La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en cuyo contenido se
encuentra un catlogo de libertades basados en la filosofa liberal, dicho
catalogo es la piedra angular en la historia de estos derechos y fue proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 217 A (III)
del 10 de diciembre de 1948, en Pars, como ideal comn por el que todos los
pueblos y naciones deben esforzarse.
Los derechos humanos se basan en el principio de respeto por el
individuo. Su suposicin fundamental es que cada persona es un ser moral y
racional que merece que lo traten con dignidad.
Se llaman derechos humanos porque son universales. Mediante esta
Declaracin, los Estados se comprometieron a asegurar que todos los seres
humanos, ricos y pobres, fuertes y dbiles, hombres y mujeres, de todas las
razas y religiones, son tratados de manera igualitaria.
En consecuencia, muchos de estos derechos, en diferentes formas, en la
actualidad son parte de las normas constitucionales, como por ejemplo la
constitucin argentina, Marisa herrera, Mara victoria fama y Andrs gil
Domnguez, en su obra matrimonio igualitario expresan lo siguiente: (),
Uno de los principales aportes realizados por los Constituyentes de 1994 fue la
incorporacin del art. 75, inciso 22, considerado el "ncleo ideolgico" de la
23

reforma constitucional. (); en las condiciones de su vigencia, tienen

jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la
constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos. ()"10, cualidad que no es comn en las dems naciones
democrticas, ya que para otras naciones, en el caso de El Salvador, la figura
jurdica internacional llamada Tratado o convencin, cuando es ratificada por
el congreso o asamblea legislativa pasa a formar parte de la ley secundaria,
tienen valor supra legal, pero nunca adquiere jerarqua constitucional, como lo
establece el artculo 144 de nuestra carta magna:" Los tratados internacionales
celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos
internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia,
conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin.
La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El
Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el
tratado."11
Tomando como fundamento esta disposicin constitucional (el articulo 144
Cn.) y, para concretar en el tema que nos compete, el derecho universal al
matrimonio, citamos el artculo 32 de nuestra carta magna, el cual reza as:"
La familia es la base fundamental de la sociedad y tendr la proteccin del
Estado, quien dictar la legislacin necesaria y crear los organismos y
servicios apropiados para su integracin, bienestar y desarrollo social, cultural
y econmico.
El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la
igualdad jurdica de los cnyuges.
10 Marisa herrera, Mara victoria fama, Andrs Gil Domnguez, matrimonio igualitario,
buenos aires, argentina, pag. 22-23, 2004.
11 Constitucin de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 15 de diciembre de 1983.
24

El Estado fomentar el matrimonio; pero la falta de ste no afectar el

goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia"12.
Esto significa que ese elemento natural de la sociedad la familia es tambin
quien la funda. Dicho de otro modo: no existe una sociedad si no est
conformada por una pluralidad de verdaderas familias. Y las familias
verdaderas son aquellas que se adecuan a la naturaleza humana.
La positivacin, de los derechos humanos, saca la nica conclusin
lgica posible de las premisas mencionadas: la familia tiene derecho a la
proteccin del Estado. Para la sociedad, la proteccin de la familia es una
necesidad de auto-conservacin.
En efecto, si la familia es el elemento fundamental de la sociedad, el
primer deber de este (el estado) es la proteccin de la familia; de lo contrario,
corre grave riesgo su propia subsistencia. Y esto no es un juego de silogismos,
sino la ms cruda realidad, conforme nos ensea la historia.
Centenares de sociedades, Estados y culturas han desaparecido, luego
de la decadencia total de su institucin familiar. Y esta necesidad vital de la
sociedad, de proteccin a la familia, se convierte en una obligacin para el
Estado.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos completa lo antes
dicho con un casi imperceptible matiz en la redaccin. Prescribe que "la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado" 13. Al derecho de la familia a la
proteccin social y estatal, la Convencin aade el correlativo deber jurdico

12 Constitucin de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 15 de diciembre de 1983.

13 Convencin americana sobre derechos humanos, articulo 17, san Jos, costa rica, nov.
1969.
25

inalienable, como norma de orden pblico, por el cual la sociedad y el

Estado deben proteger a la familia.
Deben entenderse como el mnimum minimorum de la proteccin jurdica
aquellas normas legales que reconocen la naturaleza intrnseca de la familia,
tal cual ella es en s misma, permitindole su propio desarrollo.
Por ende, esta norma presenta un programa verdaderamente audaz para
todo el derecho de familia: legislar en favor de la familia tal cual es como
institucin natural, aunque ello signifique, en muchos casos, desplazar los
intereses de algunos de sus miembros, es por ello que el inciso segundo del
artculo 32 de la Cn. regula que el matrimonio descansa en la igualdad jurdica
de los cnyuges.
El pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 23, inc. 2.
dice as:". Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia..., y la declaracin universal de los
derechos humanos en su artculo 16, inciso uno dice:"Los hombres y las
mujeres... tienen derecho... a casarse y fundar una familia", estas normas de
derechos humanos citadas hacen dos afirmaciones vitales: 1) Prescriben que el
derecho a contraer matrimonio corresponde a la naturaleza humana, 2) y no es
una creacin derivada de la voluntad del legislador.
Por ello se reconoce el derecho a las nupcias. Vale aqu todo lo dicho
respecto de la familia, como elemento natural de la sociedad; es decir, que:
a) la unin de los sexos es anterior a la sociedad y al Estado; b) tiene una
esencia inmutable, derivada de la propia naturaleza humana, que debe ser
protegida y promovida por el derecho, y c) que posee sus propias
caractersticas, que el ordenamiento jurdico est obligado a respetar tal cual
son.

26

Como tema de coyuntura vale, la pena, agregar una opinin en cuanto a

lo que acaba de suceder en la suprema corte de los estados unidos de Amrica,
ya que dicha institucin jurdica, ha fallado en favor de que el matrimonio
homosexual se permita en toda la nacin americana.
Que las personas homosexuales, tienen derechos humanos, es un hecho
indiscutible, irrenunciable e imprescriptible; pero, lo tienen por el hecho de ser
personas y no por su condicin de homosexual, pero en este caso la suprema
corte de los estados unidos de amrica, argumento su fallo en cuatro principios
no de derechos humanos sino principios jurdicos es decir que se baso a
normas promulgadas por el hombre para la proteccin de los derechos.
Los principios en los cuales se fundamento el fallo son los siguientes:
a) El derecho personal de decidir contraer matrimonio.
b) El derecho a casarse, respalda la unin de dos personas sobre cualquier
otra.
c) Proteger el derecho al matrimonio, es salvaguardar a los nios y
familias, dndoles significado a los derechos conexos.
d) Los tribunales y las tradiciones de la nacin, dejan claro, que el
matrimonio es un pilar del orden de la nacin.
Los derechos humanos, no pueden ser inventados, tomando como
fundamento que los mismos son producto de la evolucin de las leyes, las
leyes son humanas; pero, los derechos humanos son eternos y se rigen por las
leyes no escritas.
Un claro ejemplo muy ilustrativo de lo antes dicho lo encontramos en la
obra "Antgona de Sfocles", en la que se describe lo falaz que puede ser
pensar que un decreto o ley promulgado por un mortal, puede, tener primaca
sobre las leyes no escritas e inmutables de la naturaleza; leyes que no son de
27

hoy, ni de ayer, leyes que existen desde siempre y nadie sabe a que tiempos se
remontan.
4) Laicidad del Estado Salvadoreo.
Cuando nos referimos a la laicidad del estado, nuestro propsito es
exponer que la constitucin salvadorea en su contenido moral y jurdico, no
se fundamenta sobre ninguna base religiosa y para ello citamos la opinin de
Fidelina

Martnez castro, quien al respecto dice:"(), En el caso de El

Salvador, en la Constitucin de la Republica vigente en el Titulo III, El

Estado, su forma de Gobierno y sistema poltico, dice: Artculo 83: El
Salvador es un Estado soberano. La soberana reside en el pueblo que la ejerce
en la forma prescrita y dentro de los lmites de esta constitucin..
En el mismo ttulo, en el artculo 85 establece: El Gobierno es
Republicano. Democrtico y Representativo. El sistema poltico es pluralista y
se expresa por medio de los partidos polticos que son el nico instrumento
para el ejercicio de la representacin del pueblo dentro del Gobierno. Las
normas, organizacin y funcionamiento se sujetaran a los principios de la
democracia representativa.
De la lectura y comprensin de los anteriores artculos de la
Constitucin salvadorea, se infiere que la soberana del Estado le deviene del
pueblo. El Estado es una cosa pblica del comn, en donde quienes
administran la cosa pblica son personas elegidas y nombradas representantes
por y de la poblacin, en democracia y donde se acepta el pluralismo de
ideologas. Todas estas precisiones constitucionales son esenciales en un
Estado Laico que practica la LAICIDAD, la que segn definicin del Doctor
Roberto Blancarte es: un rgimen social de convivencia, cuyas instituciones
polticas estn legitimadas principalmente por la soberana popular y (ya) no
28

por elementos religiosos"14

El Estado laico tiene como razn de ser el efectivo ejercicio de la libertad de
conciencia sea para aceptar o no las creencias y prcticas rituales de cualquier
religin.

Conclusin.
Despus de recopilada la informacin documental relacionada al tema,
podemos concluir que: la constitucin, salvadorea, garantiza el matrimonio
como un derecho universal del ser humano, ya que, en ella, se consagra el
reconocimiento de que toda persona tiene el derecho a tener una familia la
cual naturalmente esta formada por un hombre y una mujer.
Dicha garanta se sustenta en las normas de naturaleza moral y jurdica
que componen nuestra carta magna y no por la injerencia de una confesin
religiosa.
14 Fidelina Martnez Castro, garantas de la legislacin salvadorea que inciden en el
carcter laico del estado, san salvador, El Salvador. C.A. pag. 13. ao 2010.
29

Antropolgicamente, se asume que la expresin humana del ser se concibe

materialmente en hombre y mujer.
En cuanto a los matrimonios entre personas del mismo sexo, nuestra
constitucin no contempla esa forma de vida familiar, ya que para nuestros
constituyentes el estado natural del ser humano nunca nace homosexual, todo
ser humano por naturaleza nace hombre o mujer.

30