Comentarios a la Ley

Compartida en el Per

de

Tenencia

7 respuestas

LEY N 29269, LEY QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 81 Y 84 DEL CDIGO DE LOS
NIOS Y ADOLESCENTES INCORPORANDO LA TENENCIA COMPARTIDA
Manuel
Bermdez
Publicado en Jus Doctrina y Prctica, octubre 2008

Tapia

1. LAS CONCORDANCIAS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISDICCIONALES

JUSTIFICANTES DE LA TENENCIA COMPARTIDA.
Las principales concordancias constitucionales para la promulgacin de la Tenencia
Compartida son:
Dignidad de la persona humana, porque todo nio o adolescente es una persona a quien
inclusive por su condicin natural se le debe brindar una mayor proteccin frente a su relacin
con sus progenitores.
Derecho a la identidad y desarrollo de la integridad fsica y psicolgica (bienestar)
Derecho a la intimidad personal, porque el vnculo entre progenitores e hijos no puede estar
garantizado si existen condiciones entre ellos que pudieren limitar el contacto o vnculo.
En el Cdigo de los Nios y Adolescentes (CNA) observamos una complementacin y
concordancia con los siguientes artculos:
Artculo II, Ttulo Preliminar, cuando se observa la regulacin expresa de que los nios y
adolescentes son sujetos de derechos, y que tienen a su favor una proteccin especfica
Artculo IV, Ttulo Preliminar, al regularse la tutela de los derechos de los nios y
adolescentes vinculados al proceso de desarrollo (fsico y psicolgico)
Artculo V, mbito de aplicacin general del CNA, porque expresamente se ha regulado que
los derechos de los nios y adolescentes se tutelan sin importar las condiciones de los
progenitores, dndoles una preferencia normativa como grupo vulnerable de proteccin.
Artculo VI, Extensin del mbito de aplicacin, dado que a la madre como mujer se le haba
regulado una situacin especial y particular limitante y denigrante (que resulta inconstitucional
por vulnerar la dignidad de las mismas mujeres y por atentar contra el concepto de igualdad).

Sin embargo, al regularse que toda madre tambin tiene el deber de atender a su hijo, se
trabaja negligentemente y deficientemente la igualdad de los progenitores reconocido en la
Constitucin (artculo 6, segundo prrafo)
Una severa limitacin complementaria a lo mencionado, es el hecho de la poca proteccin
jurisdiccional de los derechos de las personas de la tercera edad que tengan vnculo con los
nios o adolescentes de familias separadas o en proceso de divorcio.
Ni la ley (a pesar del artculo 90) ni los magistrados peruanos son conscientes de la
necesidad de brindar proteccin a los derechos de los abuelos y de los dems miembros de la
familia, cuando existe un proceso judicial de divorcio en donde existan hijos.
Increblemente muchos magistrados trasladan las condiciones materiales y morales de los
progenitores sin tenencia efectiva a los abuelos y tos, impidiendo el vnculo.
Cmo queda la garanta de tutela jurisdiccional efectiva en estos casos? Sencillamente los
magistrados hacen mencin a que como los abuelos o tos, no son parte procesal no pueden
regular sus derechos, en una interpretacin medieval y mediocre del CNA.
Adicionalmente exigen condiciones materiales propias de terceras personas a los abuelos,
asumiendo una relacin maliciosa y perjudicial frente al progenitor con tenencia, sin tener
presente las condiciones materiales de los peticionantes del rgimen de visitas de la tercera
edad.
Pocos son los magistrados en el Per que tutelan los derechos de los abuelos y tos
considerados terceros procesales para la gran mayora de sus colegas, que inclusive son
docentes universitarios de la especialidad.
Artculo VII, al desarrollarse los diferentes niveles de fuentes legislativas para regular
derechos vinculados a nios o adolescentes observamos que no existe ninguna limitacin
expresa respecto de los progenitores, razn por la que no se comprende el desarrollo del
artculo VI del Ttulo Preliminar del CNA.
Artculo VIII, cuando se menciona la correcta aplicacin de los principios, derechos y
normas observamos que esta regulacin no est vinculada a la interpretacin exegtica,
tan utilizada en nuestro sistema jurisdiccional, sino a una interpretacin extensiva que permita
la progresividad de los derechos no slo de los nios, sino tambin de los progenitores,
porque ellos tienen un vnculo especial con sus hijos.
Artculo IX, porque es la mejor manera de garantizar el inters superior del nio, al ser este
principio un principio continente vinculado a la constitucionalizacin del derecho de familia.

 Artculo X, porque a pesar de los ocho aos del CNA, muy pocos legisladores y el mismo
MIMDES no haba tomado en cuenta que los procesos de familia son adems de un problema
jurisdiccional un problema social con un elevado costo social y poltico.
Artculo 3, porque sin la garanta de un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado sera
imposible el desarrollo del nio o adolescente (artculo IV, TP del CNA)
Articulo 4, porque el desarrollo de un nio o adolescente no slo involucra un desarrollo
fsico, sino que es un desarrollo psicolgico y moral, en donde los progenitores trasladan sus
valores y cultura a sus sucesores como mtodo de traslacin de su propia individualidad. Si
los progenitores no pueden garantizar esta trasmisin de valores en la formacin de los hijos,
el desarrollo psicolgico y moral de los nios es limitado y termina generando problemas
sociales en el futuro.
Artculo 5, porque cuando no exista la tenencia compartida, los progenitores sin tenencia
efectiva realizaban sustraccin de menores, cometiendo un delito o provocaban la
obstruccin del vinculo paterno filial, generando un conflicto que limitaba en esencia el
derecho a la libertad del menor.
Artculo 6, porque la personalidad como carcter innato de una persona no puede ser
desarrollada si existen factores ausentes en el desarrollo del menor. Un nio varn privado de
su padre, no podr tener una percepcin de sus deberes de cuidado y diligencia respecto de
su propia familia cuando crezca y ese dao implica una severa limitacin a su derecho a la
identidad.
Artculo 8, entendindose que la mencin de familia debe entenderse en su mxima
extensin, porque es imposible negar las actuales circunstancias de mltiples separaciones y
divorcios; permitindose una participacin efectiva y afectiva de los dems miembros de la
familia con quien se tenga el vnculo familiar (vase el artculo VI, TP del CNA)
Artculo 9, la tenencia exige una tutela activa y guarda del nio o adolescente porque su
especial condicin de sujeto vulnerable le impide gozar del derecho de opinin a los niveles de
solicitar la atencin y cuidado del progenitor con quien no tiene vnculo; con la presente
modificacin del CNA, se tendra un mejor parmetro de regulacin por la concordancia de
normas vinculantes.
Artculo 14, respecto del ejercicio de derechos econmicos, sociales y culturales porque
estos no seran imposibles de materializar si existe un conflicto entre progenitores al nivel de la
exclusin de uno de ellos; en menor medida hay una limitacin respecto del ejercicio de estos
derechos, justamente por los conflictos de los progenitores.

 Artculo 74, al sealar que la patria potestad corresponde a los dos progenitores (superando
la posicin legislativa tradicional del Cdigo Civil), se regula indirectamente la justificacin de
la tenencia compartida.
Salvo el inciso e), que incluye un trmino provocador de conflictos (si fuere necesario para
recuperarlos) la tenencia compartida se sustenta en este artculo.
Nos oponemos a esta regulacin porque los progenitores no pierden la patria potestad de
sus hijos; permitir una recuperacin constituye un elemento de victimizacin innecesaria, as
como un acto de vulneracin a la condicin de sujeto de derecho del hijo porque se convierte
en un objeto al cual s se debe recuperar.
El legislador pensara que si un progenitor no recupera su hijo en su oportunidad, el otro
progenitor podra solicitar la prescripcin de dicho derecho?
Regulacin que finalmente resulta innecesaria porque existe el artculo 76, que regula
expresamente la vigencia de la patria potestad para los dos progenitores, an exista un
divorcio.
Artculo 75, que establece los parmetros de limitacin del ejercicio de una tenencia
compartida, cuando haya sido determinada.
Tngase presente que los casos de adulterio o infidelidad constituyen una condicin evidente
para no otorgar la tenencia compartida porque estn expresamente prohibidos, al regularse
como condicin de prdida de patria potestad los ejemplos que corrompan de los
progenitores porque estos no pueden garantizar un desarrollo moral adecuado de los nios.
Usualmente la legislacin incluye elementos normativos vinculados a la moralidad social, pero
se inhibe inmediatamente despus cuando los quiere regular, basndose finalmente en
elementos vacos como las buenas costumbres y el orden pblico.
Bajo esta interpretacin extensiva del artculo, debemos tener presente los intereses del nio o
adolescente y las condiciones de los progenitores para tutelar los derechos de los hijos,
porque el mismo CNA les da una equivalencia al maltrato fsico y psicolgico como a la
inmoralidad que perturbe el desarrollo (concordancias entre el inciso e) y el inciso c) del
artculo 75 del CNA)
Siendo crticos, igualmente podramos sealar que el Captulo II poltica y programas de
atencin integral al nio y el adolescente del Libro segundo del CNA, del sistema nacional de
atencin integral al nio y al adolescente ha resultado un articulo ineficiente y obsoleto porque
la Ley de Tenencia Compartida fue una iniciativa legislativa del Congreso, dejando al MIMDES
en una posicin negligente, en particular si observamos el artculo 32.

El artculo 88, regula equivocadamente el derecho del progenitor sin tenencia efectiva, porque
equipara la tenencia con la patria potestad. Lamentablemente, nadie toma observacin al
respecto.
En el contexto de la produccin jurisdiccional citable como elemento concordante para
promulgar la Tenencia Compartida, encontramos dos niveles referenciales, ambas del Tribunal
Constitucional:
a) La produccin jurisprudencial constitucional de desarrollo de derechos fundamentales.
Caso Reynaldo Shols Prez, Expediente N 09332-2006-PA/TC (06/02/2008), donde se
reconoce la promocin de los derechos de los hijos de familias extendidas a un
reconocimiento de la equivalencia de derechos entre hijos (hijos biolgicos e hijastros); an
cuando en el caso en cuestin, la hija a quien se le procuraba reconocer un derecho por
extensin ya tena la condicin de ser mayor de edad.
La condicin digna de la bsqueda de una proteccin a la familia de parte de Reynaldo Shols
provoc una verdadera proteccin del inters superior de la adolescente al iniciar su tortura
jurisdiccional, que slo despus de varios aos se justific con un fallo del Tribunal
Constitucional que remedi la psima interpretacin progresiva de derechos humanos del
Poder Judicial.
Caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N 1317-2008-PHC/TC
(04/06/2008)
Sin el nimo de observar el interior de este conflicto familiar, el Tribunal Constitucional tuvo
como elemento objetivo de elogio relacionar el vnculo familiar entre individuos como elemento
de tutela constitucional.
Siendo adultos todos los involucrados, la defensa del vnculo y la necesidad de reprimir toda
accin que obstruya este derecho, constituyen un elemento imprescindible para la
ejecutabilidad de la Tenencia Compartida, an sin necesidad de la promulgacin de la misma.
b) La produccin jurisprudencial constitucional que establece marcos referenciales obligatorios
para la jurisdiccin ordinaria.
Respecto de la tutela de derechos fundamentales, el TC ha manifestado las lneas
directrices bsicas de la obligacin del Poder Judicial de garantizar tales derechos, porque es
un deber especial de todos los rganos estatales, tal como se seala en el caso Roberto
Woll Torres, Expediente N 05637-2006-PA/TC (04/07/2007), fundamento N 11.
Evidentemente el TC slo traslad el principio de progresividad de los derechos
fundamentales, tan estudiado por estudiantes de derecho, a una resolucin judicial;

presumimos por falta de preparacin constitucional en los seores magistrados de la

especialidad de familia.
Siendo maquiavlicos podramos inclusive plantearnos mentalmente Qu pensarn ahora las
magistradas de la especialidad de familia que negaban derechos a varones?
2. ANLISIS DE LA MODIFICACIN LEGISLATIVA
Las modificaciones que plantea la Ley N 29269, se pueden dividir en seis niveles:
a) Respecto de las adecuaciones a parmetros tuitivos y progresivos de derechos
fundamentales.
En principio, los progenitores tienen derechos equivalentes respecto de sus hijos, salvo si
existen consideraciones personales respecto de la disolucin del matrimonio o conveniencia o
el vnculo con el hijo resultase perjudicial para el nio, nia o adolescente.
Quien provoca una situacin perjudicial para el hijo, para el otro progenitor no puede pretender
una equivalencia de derechos, dado que la Ley no ampara el Abuso de Derecho ni mucho
menos puede admitir la indefensin de quien resultase perjudicado en sus derechos.
Si los progenitores, voluntariamente optan por la disolucin del matrimonio o convivencia y an
no exista un acuerdo respecto de la tenencia compartida, el juez a partir del 20 de octubre del
2008 (primer da til jurisdiccional para la entrada en vigencia de la ley) puede determinar la
tenencia compartida del hijo entre los progenitores.
La posibilidad de actuar a favor del hijo (Inters Superior del Nio) es slo un marco
referencial, mas no es una imposicin al juez especializado.
El contexto legislativo y jurisdiccional comparado nos permite sealar que s es posible
establecer parmetros regulatorios infralegales que permitan al magistrado, tener una mejor
herramienta de interpretacin casustica para resolver un caso especfico, otorgando la
tenencia compartida o fijando la tenencia a un solo progenitor.
Inclusive an cuando existan niveles de conflicto entre los progenitores se ha observado la
posibilidad de fijar la tenencia compartida (Alemania, Noruega). Solucin vinculada sobre todo
a los niveles de comprensin del problema social y poltico de los conflictos familiares que no
necesariamente son factibles en el Per.
El mtodo para imponer la tenencia compartida en Alemania y Noruega, an con oposicin de
los progenitores, parte de la facultad del rgano jurisdiccional de imponer reglas mnimas de
conducta a los progenitores, que en caso de ser vulneradas generaran limitaciones de
derechos.

De este modo, si el padre omite brindar su porcentaje de la obligacin alimentaria (por

ejemplo), se le impondr una limitacin de derechos, eliminndose o postergndose su
derecho a una tenencia compartida, fijndose un rgimen de visitas; si la madre obstruye el
vnculo entre el padre y su hijo (por ejemplo), se ordenar la variacin de tenencia a favor del
progenitor dbil o quien resulte obstruido vincularmente. Parmetros, que evidentemente
generan en el litigante progenitor la toma de conciencia de que sus expectativas y derechos
estn supeditados a los intereses y cuidado del hijo.
La reduccin de costos tanto para el Estado (optimizacin de rganos jurisdiccionales con
mayor requerimiento de presupuesto) como para los progenitores, permite sealar que esta
opcin legislativa resulta til, porque para ello los niveles de asesora parlamentaria se han
basado en informes multidisciplinarios y no en simples propuestas polticas que no tienen un
resultado ptimo en el mbito jurisdiccional o jurdico.
b) Respecto de las inclusiones legislativas regulatorias de derechos fundamentales conexos.
Uno de los problemas habituales entre progenitores separados o divorciados con hijos esta
vinculado a la obstruccin del vnculo paterno filial o a la limitacin de derechos del progenitor
sin tenencia efectiva.
Frente a esta situacin progresiva y constante, habitualmente no existen mtodos ni
jurisdiccionales ni personales inmediatos para remediar el dao provocado al progenitor
obstruido y su hijo.
En este sentido, observamos como remedio legislativo, el ltimo prrafo del artculo 84
modificado:
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a
quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor
Regulacin que resulta vinculante para el magistrado, quien deber tener presente que la
residencia principal del menor (an si tuviese domicilio mltiple) debe estar en concordancia
con la garanta de proteccin del vnculo paterno filial y en la obligacin de un deber de
diligencia y respeto de los derechos del hijo.
Esta regulacin legislativa obligatoria, resulta ideal para la prevencin de mltiples problemas
y procesos judiciales vinculados a la sustraccin de menores, la variacin de tenencia, la
limitacin o suspensin del rgimen de visitas o la ampliacin del rgimen de visitas.
c) Respecto de las consideraciones de individualizacin de derechos y el respeto del derecho
a la dignidad del individuo como sujeto de derechos.

El CNA tiene un severo error general en todo su contenido y es el manejo equivocado del
concepto de gnero.
Habitualmente se considera un solo progenitor, el padre; inclusive el artculo VI, del Ttulo
Preliminar clama la necesidad de incluir a la madre, como si fuera necesario regular sus
derechos en forma expresa.
En contra parte, el CNA habla indistintamente del hijo (usualmente referido como varn), y
del nio y del adolescente; las nias por tanto, no figuran expresamente.
No pretendemos sealar que existe un error o discriminacin de gnero hacia las nias, slo
mencionamos que leyes como la Venezolana, Colombiana y Argentina (slo por citar) evitan
que estudiosos ms observadores no cuestionen el mtodo de redaccin legislativa, como los
que se utilizan en el Per.
Por tanto, si bien la Ley N 29269 procura incluir el trmino nia, casi al inicio del artculo 81
modificado, no sigue el mismo ritmo en el artculo 84 modificado, porque en el inciso a), sigue
mencionado solamente al hijo en una referencia extensiva.
Finalmente concluye en el inciso c) del artculo 84 modificado, la inclusin a los trminos
nio, nia o adolescente.
No es un error cuestionable a toda la norma ni una crtica al legislador (que no tiene que darse
cuenta de estos detalles), es slo un defecto de redaccin legislativa que corresponde a quien
se encarga de redactar las propuestas de los Dictmenes a la Comisin del Parlamento,
formuladora de la reforma legislativa al Congreso de la Repblica; es pues un defecto del
asesor, no del legislador.
d) El defecto de redaccin en la reforma.
Continuando con la observacin de la norma, tarea sencilla si comprendemos que son slo
dos artculos, observamos una severa ceguera en la asesora parlamentaria.
Se trata del mantenimiento literal del inciso c) del artculo 84 original, que en la reforma
mantiene el trmino obtenga.
Severo error si consideramos que el nio, nia o adolescente es un sujeto de derecho y sus
derechos no estn a merced de que un progenitor los obtenga.
El derecho no es exclusivo del progenitor, porque no se trata de una propiedad de un bien;
se trata de una concordancia de derechos entre el nio, nia o adolescente y sus progenitores.

Por ello en vez de mantener el indigno trmino de obtenga, debi modificarse la redaccin y
adecuarla a una visin ms progresiva de interpretacin de derechos fundamentales de todos
los involucrados, plantendose la redaccin: para el que no goce de la tenencia o custodia
La sutileza del trmino goce es preferible y ponderable frente a la obtencin, porque en el
ltimo implica un conflicto judicial y una victoria, mientras que el primero slo hace referencia a
una condicin que el progenitor nunca pierde, porque siendo un derecho no vinculado al
ncleo duro de los derechos fundamentales, puede ser regulable tanto para su extensin
como para su limitacin.
e) Los elementos ausentes que debieron ser incluidos.
Una simple intervencin del Poder Judicial, Ministerio Pblico y el mismo MIMDES, hubiera
permitido que el Congreso promulgue una Ley de Tenencia Compartida, ms prctica, porque
existe el peligro de convertirse en una norma no vinculante para los magistrados.
Las ausencias que observamos, van en diferentes sentidos:
1) Respecto de los procesos en trmite.
En una Disposicin Final, se debi regular la factibilidad de que el juez deba fijar una tenencia
compartida, si las condiciones de los progenitores lo permiten.
Eventualmente en estos procesos en trmite, al existir la posibilidad de transmitir los beneficios
de la tenencia compartida en la etapa dilatada de la audiencia nica, el magistrado podr
tener un rol ms conciliador y mediador de conflictos interpersonales, evitando dilatar la
redaccin de la sentencia que eventualmente ser apelada, porque ese progenitor siempre se
considerar perjudicado en sus derechos.
Presumimos que de haberse dado esta inclusin normativa, un elevado porcentaje de
procesos de variacin de tenencia, rgimen de visitas o suspensin de visitas podran haber
generado numerosos acuerdos conciliatorios, beneficiosos para todos los involucrados.
Finalmente, esta propuesta de inclusin bien hubiera generado una triada idlica para todo
magistrado: tutelar el inters superior del hijo, garantizar los derechos de los progenitores
respetando sus intereses y procurando la paz social. En el orden de beneficios, resultan
favorecidos el hijo, los progenitores y la misma sociedad.
Lstima que la asesora parlamentaria sigue siendo la cuestionada, al perder una magnfica
oportunidad.

2) Respecto de los procesos ya tramitados, donde los progenitores han asumido una relacin
diplomtica o estn sometidos a terapia de socializacin o atenuacin de posiciones
antagnicas.
Para la gran mayora de causas tramitadas y resueltas respecto de la tenencia y rgimen de
visitas, que tengan la condicin social de respeto y diplomacia entre los progenitores (no se
pide amistad o afecto) o que estos se encuentren en tratamiento de terapia familiar, la omisin
de una regulacin expresa en la Ley de Tenencia Compartida podra generar un nuevo
conflicto no previsto y no deseado por los progenitores.
En tal sentido, la inclusin de una Disposicin Transitoria para estos casos, bien hubiera
evitado el inicio de nuevos conflictos al interior de una familia disuelta.
La ley no slo debe solucionar conflictos interpersonales, sino tambin prevenirlos y por ello
resultaba idneo regular la socializacin entre progenitores e hijos.
La socializacin a la que hacemos referencia, se trata de aquel proceso en el que se
reintroduce la figura de un progenitor en la vida del hijo, o se aminora el impacto negativo en la
relacin entre progenitores; y esta situacin slo se produce posterior a una terapia familiar. Es
el resultado de un largo proceso de asimilacin de la crisis interpersonal entre los adultos y un
mediano proceso de adaptacin de los menores respecto de sus progenitores.
Socializacin que debe ser exigible en todo trmite, an cuando se imponga la variacin de
tenencia, para s permitir un vnculo paterno filial fluido, que se inicia cuando el progenitor
beneficiado como el menor se vinculan paulatinamente sin generar una crisis emocional entre
s.
3) Respecto de los nuevos conflictos y el establecimiento de parmetros vinculantes para
establecer los Convenios de Separacin. La clusula de estabilizacin.
Una regla casi general en los Acuerdos o Convenios de Separacin entre progenitores, tanto
para el inicio de un proceso judicial o para regular sus derechos y obligaciones en caso de una
transicin en la separacin, constituye la omisin de la regulacin de los deberes morales
respecto de la garanta de respetar los derechos del otro progenitor y de los hijos.
Complementariamente est el hecho de que los progenitores omiten regular las eventuales
sanciones en caso de incumplimiento de deberes tanto civiles como morales.
Finalmente los progenitores omiten establecer los mrgenes de estabilizacin necesarios para
no recurrir constantemente al mbito jurisdiccional, usualmente por ignorancia.
La principal razn, responde generalmente al poco conocimiento de estos mrgenes
regulatorios y a la nula asesora legal conciliatoria que reciben los progenitores de parte de

sus abogados, quienes en vez de tutelar los derechos del menor, aspiran a defender los
intereses de su patrocinado, an si esta accin genera la limitacin de los derechos del nio,
quien se convierte en el objeto de proteccin.
Por ello, un tercer artculo en la Ley de Tenencia Compartida, hubiera permitido regular las
condiciones para que el juez admita el Convenio de Separacin; actualmente al no existir este
parmetro, los elementos subjetivos del magistrado se convierten en elementos objetivos
regulatorios, dndose la errnea interpretacin de un correcto uso del inters superior del nio.
Requerir los elementos objetivos del marco regulatorio del Convenio de Separacin o
eventualmente exigir, como requisito de admisibilidad, la inclusin de elementos referenciales
sancionatorios, en el Convenio de Separacin a los progenitores, permitira un mejor margen
de respeto a las garantas procesales de los mismos.
En el mbito de las obligaciones econmicas, la inclusin de una clusula de estabilizacin,
permite a los progenitores litigantes no recurrir ni a otro magistrado ni a otra instancia judicial,
y actuar la solucin de sus intereses en conflicto en el margen del proceso judicial inicial;
propuesta que la hacemos basndonos en la Ley Venezolana de tutela de derechos del nio,
nia y adolescente.
De este modo, an en etapa de ejecucin, el magistrado podra resolver una controversia
respecto de la prestacin de alguna obligacin econmica, para reducir, exonerar o
incrementar dicha obligacin segn las nuevas circunstancias de los progenitores.
Actualmente, la reduccin o exoneracin de la obligacin alimentaria exige un nuevo proceso
judicial, que eventualmente es utilizable por el progenitor que desea reducir el cuantum de su
obligacin debido generalmente a la presuncin de que el otro progenitor hace un mal uso de
los recursos econmicos o a una limitacin en cuanto a sus derechos patrimoniales.
Al no existir una fiscalizacin de la cuota alimentaria de parte del juez, el progenitor obligado
procura remediar su afectacin recurriendo a acciones maliciosas o temerarias, incrementando
o provocando un nuevo conflicto familiar.
f) La progresividad de las reformas institucionales en el marco de la constitucionalizacin del
Derecho de Familia.
La promulgacin de la Ley de Tenencia Compartida no es sino la evidencia que el CNA resulta
una norma obsoleta, an a pesar de sus escasos ocho aos de vigencia.
Errores de redaccin, de interpretacin y abuso de acciones afirmativas de gnero sin un
fundamento objetivo, constituyen las severas limitaciones del CNA, que exigen en el corto
plazo, la reforma total o la promulgacin de un Nuevo Cdigo del Nio, Nia y Adolescente.

Complementariamente proponemos, los siguientes marcos regulatorios:

1) La promulgacin de un Cdigo Procesal Familiar, por cuanto no es factible utilizar los
mismos principios procesales en contextos de conflicto interpersonales familiares, dado que en
estos niveles no slo se busca la satisfaccin del Inters Superior del Nio y la satisfaccin de
los intereses de los progenitores, sino tambin la paz social.
Basta con observar cmo se regula el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, Fines del proceso: el juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es
resolver un conflicto de intereses
2) La privatizacin de los delitos familiares a travs de su despenalizacin y posterior
abordamiento en el Cdigo del Nio y Adolescente a travs de la imposicin de sanciones
civiles.
De este modo complementamos el principio de socializacin del conflicto y proceso judicial,
como tambin el correcto uso del Derecho Penal que debe ser utilizable como ltima ratio.
En estos niveles, la propuesta no slo resolvera un problema de poltica criminal, sino que
adems sincerara la tutela de bienes jurdicos relevantes en su real dimensin. Los conflictos
interpersonales, no ameritan una percepcin gravosa a niveles de imposicin de crcel sino
que pueden ser resueltos con acciones ms inteligentes de parte del Estado, imponiendo
niveles de intervencin proporcionales al dao provocado en aras de una satisfaccin efectiva
del Inters Superior del Nio.
Nos justificamos en el sencillo hecho de que no se podra garantizar el Inters Superior del
Nio si se remite a una crcel (privacin de la libertad de locomocin) a un progenitor por la
omisin de alimentos o por haber sustrado a su propio hijo de la tenencia del otro progenitor.
La victimizacin secundaria resulta innecesaria tanto en el mbito de los progenitores como
atentatoria contra los derechos de los hijos, quienes podran asumir acciones lamentables si
asimilan la responsabilidad de la condena del progenitor (suicidio infantil).
Acciones sencillas como la variacin de la tenencia a favor del progenitor obstruido o dbil
resultara un elemento ms disuasivo en el progenitor que recurra a obstruir la relacin paterno
filial.
El incremento de la obligacin alimentaria o la reduccin del mismo por falta del otro
progenitor, igualmente permitira que el magistrado tenga la direccin de la resolucin del
conflicto con un nivel ms objetivo, sin provocar la indefensin de un progenitor (generalmente
varn)

Propuestas que en conjunto deben ser materializadas en un conjunto de acciones coordinadas

porque debe entenderse como una Poltica Pblica, no como una Ley individual.
3. LIMITACIONES PROCESALES Y PRCTICAS
a. El escaso nivel de aceptacin de los parmetros de la Tenencia Compartida, en los
magistrados.
El principal problema de la Tenencia Compartida, lo constituirn los magistrados quienes al
igual que la gran mayora de abogados y estudiosos presumen de que se trata de una
equivalencia de derechos y obligaciones en trminos absolutos.
Ideal hubiera sido que se imponga en una Disposicin Transitoria, la obligacin de brindar
capacitacin sobre los objetivos y alcances de la Tenencia Compartida a la Academia de la
Magistratura o al MIMDES, no slo para magistrados, sino tambin para el pblico en general.
Slo a travs de una capacitacin ptima, se llegar a comprender que la Tenencia
Compartida implica una proporcionalidad de derechos y deberes entre los progenitores, an
cuando los derechos entre s no son equivalentes en cuanto a beneficios..
b. La elevada permeabilidad del legislador de judicializar todos los conflictos interpersonales.
Se ha utilizado a la Ley como un fetiche legislativo, al tratar de presumir que una propuesta
legislativa solucionara los conflictos sociales.
En tal sentido, sin un anlisis multidisciplinario en el marco de Polticas Pblicas, las
propuestas suelen estar vinculadas al incremento de los parmetros punitivos o a la
criminalizacin de conductas que no reflejan un grave dao a un bien jurdico tutelado
penalmente.
Dejar mbitos normativos tan extendidos o difusos en cuanto a su regulacin constituyen
elementos cuestionables en trminos de una evaluacin jurdica, sino que pueden provocar
una ilusin legislativa en la sociedad que tendr una ley inviable, ser entonces una norma
lrica.
c. La elevada carga emocional judicializable en los progenitores.
Usualmente los progenitores cuando ocurre una disolucin o un divorcio asumen posiciones
antagnicas excluyentes entre s, sin mediar un intento de una conciliacin o la recurrencia a
medios alternativos de solucin de conflictos, plantean demandas con intereses absolutos, que
dilatan la resolucin del conflicto o que terminan provocando un dao inmediato en el
desarrollo psicosocial de los hijos.

El trmite judicial implica un periodo de indefensin prolongado en los hijos como en el

progenitor dbil o perjudicado (trminos que nos alejan de la clsica percepcin que slo la
mujer se perjudica en un divorcio), lo cual resulta un generador de nuevos conflictos que
pueden provocar feminicidio, parricidio (Sndrome de Medea), violencia familiar fsica o
psicolgica (Sndrome de Alienacin Parental)
Por ello consideramos que todo Convenio de Separacin incluya clusulas de estabilizacin,
que puedan prevenir nuevos conflictos.
4. CONCLUSION FINAL.
El camino de la igualdad de derechos entre progenitores va siendo una realidad con la Ley de
Tenencia Compartida, concordante con la proteccin del Inters Superior del Nio. Y si bien,
falta mucho por hacer en el Derecho de Familia, este paso es histrico no slo en el contexto
nacional sino Latinoamericano, porque el Per es el primer pas que lo regula expresa y
directamente.