INTRODUCCIN

En abril de 2006, durante el gobierno del Presidente Alejandro Toledo (Julio

2001 - Julio 2006) se aprob la Ley N 28704 que modific el artculo 173 del
Cdigo Penal Peruano introduciendo cambios en la regulacin de la libertad e
indemnidad sexual de adolescentes mayores de catorce y menores de
dieciocho aos. Esta modificatoria parti, en primer trmino, del legtimo inters
de proteger a los menores de las violaciones y abusos sexuales y garantizar
una sancin efectiva a los violadores (Abad 2011, UNFPA / PROMSEX /
Manuela Ramos 2010: 11). Sin embargo, legisl en materia de libertad sexual
de las y los adolescentes estableciendo que todos los menores de 18 aos no
tienen derecho ni capacidad de dar su consentimiento para tener relaciones
sexuales. La Ley 28704, modific los artculos 170, 171, 172, 173, 173-A,
174, 176, 176-A y 177 del Captulo IX: Violacin de la Libertad Sexual del
Cdigo Penal de 1991 (Decreto Legislativo 635). Al no brindar una libertad
sexual completa a los adolescentes, se present una demanda inconstitucional
de 10, 609 ciudadanos contra el artculo 1 de la Ley N 28704 del Cdigo
Penal. El Tribunal Constitucional explic que en cuanto a la titularidad del
derecho a la libertad sexual, queda claro que este asiste a todos los mayores
de edad. Sin embargo, conforme a ciertos elementos normativos y fcticos del
ordenamiento jurdico del pas, los menores de edad entre 14 aos y menos de
18 tambin pueden ser titulares de dicho derecho.

CAPTULO I: PROBLEMA
1. REALIDAD PROBLEMTICA
En la actualidad los adolescentes en el Per, llevan una vida sexual
activa, la cual empieza muchas veces a una edad precoz. Los delitos
contra la libertad sexual e indemnidad sexual son los que han sufrido el
mayor

nmero

de

modificaciones

en

el

ordenamiento

penal,

especialmente con las leyes 28251, que vari por completo el concepto
de violacin sexual, y la ley 28704, que cambi diversos artculos del
Cdigo Penal incrementando la carcelera de las personas entre los 14 y
18 aos, sin importar que la relacin sexual hubiera sido consentida o
con plena capacidad, es decir, desconociendo el proceso de maduracin
sexual y psicolgica que se produce en esta etapa del desarrollo
biolgico de las personas. La despenalizacin de las relaciones sexuales
consensuadas en menores de edad, si bien es cierto sera necesaria,
resulta prematuro por cuanto el Estado previamente debe desarrollar
una adecuada poltica dirigida a la prevencin que incida en las reas
social, econmica, educacional y de capacitacin familiar urbana y
recreacional principalmente. Se requiere de una reforma integral que
comprenda estos aspectos, atendiendo no solamente la normativa civil,
penal y constitucional de los nios y adolescentes, sino tambin los
aspectos sociolgicos y psicolgicos.

2. JUSTIFICACIN
-

Muchas voces han dicho que la posible despenalizacin de las

relaciones

sexuales

entre

adolescentes

de

14

18

aos

incrementara el libertinaje, el inicio temprano de la actividad sexual,

el aborto, etc. Pero, en el aspecto jurdico, muchos penalistas dicen
que la nueva ley no cambiar nada la situacin legal actual. En lo
social, sabemos de sobra que el origen de los problemas
mencionados est en la escasa informacin, en la desidia y el
desinters del Estado, y de gran nmero de padres y maestros, por
sembrar valores, virtudes y principios, desde la Familia, la Escuela y
la Sociedad, incluidos los medios de comunicacin.

3. PREGUNTAS E HIPTESIS
Pregunta 1:
QU FACTORES SOCIALES INFLUYERON EN LA LEY SOBRE LA
DESPENALIZACIN

DE

LAS

RELACIONES

SEXUALES

CON

MENORES DE EDAD DE 14 A 18 AOS?

Hiptesis 1:
- Los factores

sociales

que

influyeron

en

la

Ley

sobre

la

Despenalizacin de las relaciones sexuales con menores de edad de

14 a 18 aos son: Educacin sexual integral, servicios de salud,
normas sociales, vigilar que las leyes que ya existan se cumplan.

Pregunta 2:
LA DESPENALIZACIN DE LAS RELACIONES SEXUALES CON
MENORES DE EDAD DE 14 A 18 AOS TRAERA CONSIGO MS
LIBERTINAJE EN LOS ADOLESCENTES?
Hiptesis 2:
-

Esto dependera de la educacin escolar y familiar que tengan los

adolescentes respecto a la sexualidad.

4. OBJETIVOS
4.1.
-

OBJETIVO GENERAL:

Comprender y explicar la ley sobre la despenalizacin de las relaciones

sexuales con o entre menores de 14 a 18 aos.

4.2.
-

OBJETIVOS ESPECFICOS:

Comprender los antecedentes que llevaron a la despenalizacin de las

relaciones sexuales entre menores de 14 a 18 aos.

Explicar a nuestros compaeros mediante la exposicin, el caso sobre la

despenalizacin de las relaciones sexuales entre menores de 14 a 18
aos.

CAPTULO II: ESTADO DE CUESTIN

1. ANTECEDENTES
-

Segn Percy Garca Cavero: Catedrtico de Derecho Penal.

Seala que la ley sobre la despenalizacin de las relaciones sexuales
con menores de edad entre los 14 a 18 aos no cambiara en nada la
situacin legal actual.

Segn Ana Victoria Savez: Abogada Penalista.

Seala que el artculo 1 de la ley 28704, inciso 3 sobre el delito de
violacin sexual contra menores de edad entre 14 y 18 aos, deba
ser declarado inconstitucional porque en dicho inciso no se distingua
si la relacin sexual con o entre menores se produca con
consentimiento o si se cometa violencia o agresin sexual. La norma

vulneraba el derecho de los adolescentes.

Segn Gregorio Durand Aguilar: Presidente de APAFAS.
Seala que el fallo a favor de la despenalizacin de las relaciones
sexuales con o entre menores de edad dar pie a que haya ms
promiscuidad en los estudiantes ya que actualmente los jvenes
estn expuestos a un libertinaje y lo que se necesita para su
proteccin es incidir en las escuelas con ms cursos de educacin

sexual, y de buenos modales.

Segn Dra. Esperanza Tafur Gupioc: Corte Suprema de Justicia
de Amazonas 2011 2012
Refiere que necesitamos de una reforma integral que comprenda
todos los aspectos jurdicos y sociales de acuerdo a la Carta Magna.
As mismo, se hace necesario tener en cuenta los aspectos

sociolgicos y psicolgicos que permitan una visin sistemtica de la

problemtica.

CAPTULO III: MARCO TERICO

1. MTODO HISTRICO
En abril de 2006, se public la Ley N 28704 que modific el artculo
173, numeral 3, del Cdigo Penal, sancionando con pena privativa
de libertad de 25 a 30 aos a aquel que haya tenido acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal u otros actos anlogos con una/un
adolescente cuya edad flucte entre 14 y 18 aos. Esta redaccin del
tipo penal provoc que sea susceptible de aplicarse incluso en el
6

caso de relaciones sexuales consentidas. Asimismo, instaur una

serie de medidas restrictivas para la atencin en temas de salud
sexual, embarazo y partos de adolescentes, para la que se requera
la presencia de efectivos policiales e investigaciones de oficio. Las
adolescentes embarazadas y los padres adolescentes (algunas
veces retenidos), teman reconocer a sus hijos y se gener temor y
desconfianza hacia los prestadores de salud. Adems, se extendi
entre los profesionales de salud la percepcin de que cualquier
embarazo adolescente era producto de una violacin, por lo que, en
aplicacin del artculo 30 de la Ley General de Salud, estaban
obligados a notificar los casos a la autoridad judicial. Frente a la
situacin descrita y atendiendo a que no se puede desconocer el
desarrollo evolutivo y la autonoma progresiva de las y los
adolescentes reconocida en la doctrina-, la Defensora del Pueblo
plante en reiteradas oportunidades la necesidad de la derogacin
del inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Penal en los siguientes
documentos:
Oficio N 003-2007-DP/ANA de enero de 2007, dirigido a la
Presidencia de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso de la Repblica, recogi la opinin institucional
con respecto al Proyecto de Ley N 00207/2006-CR que
pretenda

despenalizar

las

relaciones

sexuales

con

adolescentes de 14 a menos de 18 aos. En dicho oficio, la

Defensora del Pueblo sostuvo que la modificacin del inciso 3
del artculo 173 del Cdigo Penal, realizada por la Ley N
28704, afectaba directamente los derechos a la dignidad, a la
7

salud, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la

intimidad, al pensamiento, entre otros, de las personas

menores de edad.
Documento titulado Aportes para contribuir a establecer
una agenda congresal en materia de niez y adolescencia,
elaborado con el apoyo de Unicef. Aqu se visibiliz la
problemtica generada por la vigencia del inciso 3 del artculo
173 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 28704,
sealndose, entre otros aspectos, que la redaccin actual
del artculo 173 inciso 3, adems de restringir el ejercicio de
derechos sexuales y reproductivos, pone de manifiesto una
fuerte contradiccin entre polticas estatales. Esto se produce
en razn de que, por un lado, mediante las prcticas descritas
se criminaliza las relaciones sexuales; mientras que, por otro
lado, el mismo Estado, mediante la Ley N 29600, promueve la
reinsercin escolar de estudiantes en situacin de embarazo o
maternidad, lo que implica un reconocimiento al ejercicio de
derechos sexuales y reproductivos por parte de la poblacin

adolescente y la generacin de una poltica inclusiva.

Documento
Defensorial
N
15
titulado

Las

recomendaciones del Comit de los Derechos del Nio al

Estado peruano: Se seal que el inciso 3 artculo 173 del
Cdigo Penal no solo desconoce una realidad social existente
en el pas, sino que, lo que es peor, est vulnerando derechos
fundamentales de adolescentes como los de intimidad,
integridad, libertad individual, salud y vida, lo que se agrava

teniendo en cuenta que ello tambin afecta los derechos de

los hijos o hijas en gestacin de madres adolescentes.
Adems, se indic que a raz de la cuestionada norma penal,
se produjo la retencin de adolescentes embarazadas en los
centros de salud, as como la detencin de sus parejas por la
comisin del presunto delito de violacin sexual de menor de

edad.
Informe de Adjunta N 0017-2012-DP/ANA, remitido
mediante Oficio N 600 2012 - DP (2 de abril de 2012) a la
Presidencia de la Comisin de Mujer y Familia del
Congreso de la Repblica, que contena la opinin
institucional sobre los proyectos de ley N 476/2011- CR y
651/2011-CR. Dicho informe reiter que la redaccin del inciso
3 del artculo 173 del Cdigo Penal vulneraba diversos
derechos fundamentales de las y los adolescentes. En
consecuencia, su modificacin resultaba necesaria.

Por otra parte, el Ministerio de Salud se pronunci sobre el impacto

negativo de esta norma penal pues supona una barrera de acceso
implcita () limitando no solamente a las y los adolescentes a
acceder a los servicios de planificacin familiar, sino tambin la
capacidad resolutiva de los profesionales de salud que se encuentran
confundidos en cuanto a la actitud que deben tomar frente a esa
situacin incongruente entre lo que fundamenta la normatividad
nacional y lo que se acord en la Conferencia de Poblacin y
Desarrollo de El Cairo en 1994, sobre garantizar los derechos

sexuales y reproductivos de la poblacin, en especial de la poblacin

adolescente. Sin embargo, ante la imposibilidad de lograr la
modificacin mediante un pronunciamiento del Poder Legislativo, a
pesar de los distintos proyectos de ley presentados y debatidos, as
como de las acciones de las organizaciones de la sociedad civil
(ONGs feministas y los gremios, de manera especial el Colegio
Mdico y el Colegio de Abogados de Lima); una accin ciudadana de
ms de 10,000 jvenes y diversos colectivos de varias regiones del
pas se movilizaron y decidieron interponer una accin de
inconstitucionalidad en defensa de sus derechos (fines del ao 2009).
Para la Defensora del Pueblo, este hecho fue de gran envergadura,
porque represent la voz de los propios jvenes frente a un problema
que les impona diversos obstculos en el ejercicio de sus derechos;
y ha marcado un precedente regional en el mbito de la participacin
ciudadana de jvenes. Como resultado, el Tribunal Constitucional
declar fundada la accin de inconstitucionalidad y el 24 de enero de
2013 se public en el Diario El Peruano la sentencia recada en el
Exp. N 0008-2012-PI/TC.

2. CONSECUENCIAS ANTES DE LA DESPENALIZACIN

DE LA NORMA

Los y las adolescentes sentirn temor de acudir a los

establecimientos de salud pblicos para atenderse durante el

embarazo y/o parto o para buscar informacin en los servicios.

Se observarn graves retrocesos en los esfuerzos que viene
haciendo el sector salud para institucionalizar la atencin del
embarazo y parto de las adolescentes, para disminuir la
10

mortalidad materna y para prevenir embarazos no deseados, las

ITS y el VIH-sida en este grupo de edad.

El estado descuidar su responsabilidad de brindar educacin
sexual integral y acceso a servicios de calidad de manera

oportuna a los y las adolescentes.

Se recargar innecesariamente el trabajo de los proveedores de
salud de los establecimientos pblicos pues en vez de dedicarse
a su labor actuarn como cuidadores o jueces, funcin que nos

les compete.
Absurdamente, los servicios que brindan informacin y educacin
sexual a los y las adolescentes menores de 18 aos se
convertirn en ilegales.

3. FACTORES INFLUYENTES EN LA DESPENALIZACIN

3.1. EDUCACION SEXUAL INTEGRAL
-

Los esfuerzos del Estado para prevenir el abuso y violencia

sexual deben orientarse al fortalecimiento de los programas de
educacin

sexual

integral

incluyendo

el

desarrollo

de

habilidades sociales de los y las adolescentes.

3.2. SERVICIOS DE SALUD

-

Se debe mejorar el acceso a educacin particularmente en

las zonas rurales de la zona amazona y andina as como
ampliar y mejorar la oferta de servicios de salud reproductiva y
medios de proteccin sexual (insumos) para que los y las
adolescentes puedan vivir su sexualidad de manera informada,
saludable y responsable.

3.3. NORMAS SOCIALES

-

Al mismo tiempo se debe apuntar a promover cambios en las

normas sociales que obstaculizan relaciones ms equitativas

11

entre hombres y mujeres eliminando el machismo que persiste

en nuestra sociedad.

3.4. VIGILAR QUE LAS LEYES QUE YA EXISTEN SE

CUMPLAN
-

En el Per existen leyes que protegen con penas muy severas

la trata, el abuso y la violacin sexual de los menores de edad.
Es necesario que el Estado aboque sus esfuerzos al
cumplimiento de estas leyes de forma tal que las sanciones se
impongan de manera real y que los operadores judiciales
valoren y confen en la palabra de las vctimas.

4. IMPORTANCIA DE LA LEY
Una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma es
de suma importancia y trascendencia, porque restablece la plena
vigencia de los derechos vulnerados, permitiendo que las situaciones
inconstitucionales se reviertan. En este caso, se logr recobrar el
derecho al libre desarrollo de la personalidad en el mbito de la
libertad sexual de las y los adolescentes. Asimismo, las sentencias
de inconstitucionalidad tienen una triple identidad porque:
4.1.

TIENEN FUERZA DE LEY, entendida no en el sentido de

rango o jerarqua de ley, sino en la fuerza que tienen para
cambiar el ordenamiento jurdico. En este caso se expuls del
ordenamiento penal al inciso 3) del artculo 173 del Cdigo
Penal, que criminalizaba las relaciones sexuales consentidas
entre adolescentes de 14 y menos de 18 aos de edad. Sin
embargo, ello no quiere decir que los casos de ataques
12

sexuales o relaciones sexuales no consentidas hayan

quedado desprotegidos y no sean penalizados, pues seguirn
siendo sancionados por las normas correspondientes del
ordenamiento penal.
4.2.

TIENEN LA CALIDAD DE COSA JUZGADA, es decir,

estas sentencias no pueden ser desconocidas por los rganos
jurisdiccionales, ni modificadas por una nueva ley que
pretenda regresar las cosas al Estado que fue declarado
como inconstitucional.

4.3.

VINCULA A TODOS LOS PODERES PBLICOS

(LEGISLATIVO,

EJECUTIVO

JUDICIAL)

Precisamente, en el caso de la sentencia que declara la

inconstitucionalidad del inciso 3 del artculo 173 del Cdigo
Penal, el Poder Legislativo ha cumplido con derogar el artculo
cuestionado del Cdigo Penal mediante la Ley N 30076, que
incrementa la pena privativa de libertad para el delito de
violacin sexual de adolescentes comprendidos entre los 14 y
18 aos de edad.

5. PROPUESTAS DE LA NUEVA NORMA

Garantizar el ejercicio pleno del derecho a la salud sexual y

reproductiva, de acuerdo con el principio de evolucin de
facultades y, por ende, facilitar el acceso universal a este tipo

de servicios.
Garantizar que las y los adolescentes puedan recibir
informacin idnea sobre salud sexual y reproductiva. Para
ello, los servicios de salud deben estar preparados y

13

dispuestos a brindar este tipo de informacin, de modo que se

puedan prevenir, por ejemplo, embarazos adolescentes o

infecciones de transmisin sexual.

Garantizar la educacin integral para la sexualidad en todo
tipo de establecimientos educativos para que las y los
adolescentes puedan decidir cundo ser el inicio de su vida
sexual, sin que ello implique riesgos para su desarrollo y

bienestar.
Eliminar las barreras legales que subsisten y que limitan que
las y los adolescentes menores de 18 aos puedan recibir
atencin en salud, incluyendo los servicios de salud sexual y
salud reproductiva, si no cuentan con el consentimiento y
acompaamiento de sus madres/ padres o tutores.

6. LA

DESPENALIZACIN

DE

LAS

RELACIONES

SEXUALES CONSENTIDAS CON O ENTRE MENORES

DE EDAD CAMBIA LA SITUACIN ACTUAL EN EL
PER?
En primer lugar, debe quedar claro que lo que est penalizado es que
un mayor de edad tenga relaciones sexuales consentidas con un
menor de edad, no las relaciones sexuales consentidas entre
menores de edad. Lo que propone la nueva ley es que el caso de
relaciones sexuales entre un mayor de edad y un menor de 14 a 18
aos no sea punible si es que el menor consiente sin ningn tipo de
vicio, lo que ya es as, pues la Corte Suprema de la Repblica emiti
un Acuerdo Plenario, que debe ser observado por las instancias

14

judiciales

de

menor

jerarqua,

en

el

que

dispuso

que

el

consentimiento de un menor de 14 aos tiene un efecto eximente de

responsabilidad penal del mayor. Lo que se quiere es despenalizar
formalmente aquello que la Corte Suprema ha declarado que no es
punible.

15

CAPTULO IV: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. CONCLUSIONES

La antigua norma sobre la penalizacin de las relaciones sexuales

con menores de edad vulneraba el derecho de los adolescentes.

La sentencia del TC es de gran trascendencia porque reconoce a los
nios, nias y adolescentes como sujetos de derecho capaces de

tomar decisiones, en virtud del principio de evolucin de facultades.

La despenalizacin de las relaciones sexuales consensuadas en
menores de edad, si bien es cierto sera necesaria, resulta prematuro
por cuanto el Estado previamente debe desarrollar una adecuada
poltica dirigida a la prevencin que incida en las reas social,
econmica, educacional y de capacitacin familiar urbana y
recreacional principalmente. Se requiere de una reforma integral que
comprenda esos aspectos, atendiendo no solamente la normativa
civil, penal y constitucional de los nios y adolescentes, sino tambin

los aspectos sociolgicos y psicolgicos.

De acuerdo con el Tribunal Constitucional, los y las adolescentes
entre 14 y menos de 18 aos de edad, gozan de los derechos a la
salud, la intimidad e informacin en los asuntos vinculados a la
libertad sexual. En ese sentido, es obligacin de los diversos
sectores de la administracin pblica garantizar estos derechos a los
y las adolescentes.

2. RECOMENDACIONES

16

Creemos que hay tener claro que el Derecho penal es un instrumento de

proteccin muy peligroso y, por ello, debe ser usado ponderadamente.
No dudamos de la necesidad de generar las condiciones para un
ejercicio maduro y responsable de la sexualidad, y en eso la educacin
de los padres es fundamental, con el apoyo del Estado. Pero acudir al
Derecho penal y, adems, a las penas ms severas, es un
posicionamiento que a veces no se condice con la realidad de los casos.
Muchas veces los mejores resultados se consiguen ms con el dilogo y
la comprensin que con la amenaza de grandes penas.

BIBLIOGRAFA
17

 DEFENSORA DEL PUEBLO, Situacin de la Implementacin de la

sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 0008-2012-PI/TC)
DRA. ESPERANZA TAFUR GUPIOC,
Despenalizacin De Las
Relaciones Sexuales En Menores De Edad.
PERCY GARCA CAVERO UDEP, Despenalizar Relaciones Entre

Menores: Problema Jurdico O Social?

LINKOGRAFA
http://www.unfpa.org.pe/publicaciones/publicacionesperu/DEFENSORIASituacion-Sentencia-TC-version-abreviada.pdf
http://www.unfpa.org.pe/publicaciones/publicacionesperu/DEFENSORIASituacion-Sentencia-TC.pdf
http://www.unfpa.org.pe/publicaciones/2012-2016-Adolescentes.htm
http://larepublica.pe/09-01-2013/tc-despenaliza-relaciones-sexualesconsentidas-entre-menores-de-14-18-anos
file:///D:/Download/DialnetDespenalizacionDeLasRelacionesSexualesEnMenoresDeE-5171128.pdf

18

ANEXOS

19