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POSTPOSITIVISMO
(LEGALISTA)
AL
PARADIGMA
POSPOSITIVISTA
(CONSTITUCIONALISTA):
Postpositivismo. Adems de reglas, hay principios jurdicos. En ese sentido, hay normas que
establecen una solucin normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen un caso (no indican
cundo son aplicables esas soluciones normativas). Los principios, as entendidos,dotan de
sentido a las reglas. Permiten verlas, por un lado, como instrumentos para la proteccin y
promocin de ciertos bienes (valores) jurdicos y, por otro, como resultados de un balance,
ponderacin o compromiso entre principios para el caso (genrico)que ellas regulan.
b. Del modelo de las relaciones lgicas entre normas al modelo de las relaciones lgicas y las
relaciones de justificacin:
Positivismo: Entre las normas de un sistema jurdico se dan relaciones lgicas de
deducibilidad. Dos normas son consistentes, lgicamente compatibles entre s, cuando es
posible cumplir ambas normas simultneamente. Los conflictos entre normas son, pues, de
naturaleza lgica y suponen la imposibilidad de cumplimiento simultneo de dichas normas.
Los conflictos entre reglas se resuelven mediante la exclusin de una de las dos reglas. Los
criterios centrales para la resolucin de dichos conflictos (antinomias) son los de lex
superior,lex posterior y lexspecialis.
Postpositivismo: Entre las normas de un sistema jurdico no slo se dan relaciones lgicas de
deducibilidad. Adems de a la nocin lgica de consistencia normativa, se recurre a la idea de
coherencia valorativa. Diversas normas son valorativamente coherentes entre s cuando
presentan una unidad desentido y/o de propsitos prcticos; y son incoherentes, cuando esa
unidad no se da. A diferencia de la consistencia, que es una cuestin de todo o nada, la
coherencia es una cuestin de grado.
c. De la correlatividad entre derechos y deberes a la prioridad justificativa de los derechos:
Positivismo: Los enunciados jurdicos de derechos relativos a un sujeto o una clase de sujetos
son siempre reducibles a enunciados de deberes de otro u otros sujetos. Decir que alguien tiene
un derecho puede traducirse, sin prdida de significacin, a enunciados de deber de otro u
otros sujetos. Derechos y deberes son, pues, correlativos.
Postpositivismo: Es cierto que los enunciados jurdicos de derechos son traducibles a
enunciados de deberes. Pero en trminos justificativos la correlacin entre derechos y deberes
se pierde; y, por tanto, la traduccin de los enunciados de derechos a enunciados de deberes
transponiendo (invirtiendo) los sujetos s supone prdida de significacin. En efecto, mientras
que tiene pleno sentido afirmar que alguien tiene un deber porque otro sujeto tiene un
derecho, no parece ocurrir lo mismo con la afirmacin de que alguien tiene un derecho
porque otro tiene un deber. El reconocimiento de derechos justifica la imposicin de
deberes, mientras que la imposicin de deberes no sirve para justificar la titularidad de los
derechos.
d. Del modelo de la subsuncin al modelo de la subsuncin y de la ponderacin:
Positivismo: El arquetipo de razonamiento jurdico es el razonamiento subsuntivo. La
justificacin por subsuncin consiste centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata
de resolver encaja en el caso genrico descrito por la regla. La subsuncin (el encaje)de casos
concretos en casos genricos puede generar desajustes entre unos y otros. Los desajustes entre
casos y reglas son esencialmente de naturaleza semntica, de relacin entre las palabras y sus
significados, entre los trminos y sus referencias. La lealtad a las reglases, pues, lealtad a su
expresin y a su significado; es decir, es una cuestin centralmente semntica.
Postpositivismo: En el Derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos
subsuntivos. Pero tambin hay principios; y guiarse por o aplicar principios exige un tipo de
razonamiento, la ponderacin, que es distinto del razonamiento subsuntivo, por cuanto
desemboca en la formulacin de una regla que permita resolver el caso. Ahora bien, lo
realmente significativo no es que existan estas dos operaciones o que se haya producido un
incremento cuantitativo de las ponderaciones en la aplicacin del Derecho.
e. Del modelo de la oposicin fuerte entre crear y aplicar normas al modelo de la
continuidad prctica de las diferentes operaciones normativas:
Positivismo: Crear normas y aplicar normas son operaciones conceptualmente opuestas. Crear
normas es una actividad centralmente poltica, sin embargo aplicar normas es una actividad
fundamentalmente tcnica y estrictamente jurdica. No es una cuestin de voluntad, sino de
conocimiento. El legislador crea ex novoel Derecho y los jueces aplican el Derecho. Si
quienes estn llamados a aplicar el Derecho enfrentan un caso no regulado, es decir, un caso
en el que no hay una regla que lo resuelva, entonces actan como legisladores, crean la
solucin.
Postpositivismo. No hay una separacin tajante entre razonamiento poltico o mora ly
razonamiento jurdico. El razonamiento poltico del legislador se juridifica, pues la ley no es
creacin ex novo, sino desarrollo o concrecin de principios constitucionales; y el
razonamiento jurdico se politiza y/o moraliza, pues incorpora un compromiso con los valores
y los fines constitucionales. Esta modificacin de las relaciones entre razonamiento poltico y
razonamiento jurdico se muestra muy claramente en el cambio que supone la sustitucin del
canon interpretativo de Interpretacin de la Constitucin conforme a la ley al canon
Interpretacin de la ley conforme a la Constitucin.
f.
De los juicios formales de validez de las normas a la distincin entre validez formal y
validez material de las normas:
Positivismo: El Derecho es creado y la existencia de las normas jurdicas depende de la
ocurrencia de hechos contingentes de creacin. Como consecuencia de ello, el Derecho puede
tener cualquier contenido. El Derecho, pues, no se identifica por su contenido, sino por su
forma. La identificacin de las normas jurdicas es una cuestin formal.
Postpositivismo: En el Derecho hay fuentes, pero no todo el Derecho est basado en fuentes.
Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. ste es el caso
tanto de las normas implcitas como el de las normas necesarias. La juridicidad de las normas
implcitas depende de su coherencia valorativa con otras normas del sistema que s son vlidas
formalmente. Pero adems, en los sistemas jurdicos hay normas necesarias, hay normas
materialmente vlidas (por razn de su contenido) y cuya validez no tiene sentido remitirla a
una o algunas normas formalmente vlidas.
j.
1. Por lo general los profesores de Derecho concedemos escasa importancia a las cuestiones
relativas a la docencia
Creo que esto es as, desde luego, si lo comparamos con la importancia atribuida a la otra
vertiente de nuestra profesin: la investigacin. Centramos nuestra identidad profesional
como acadmicos en torno a la faceta investigadora muchsimo ms que a la docente.
La docencia tampoco se toma demasiado en serio en cuanto objeto de estudio o reflexin
terica, o sea, como tema de investigacin. Si lo tomramos en serio, descubriramos
enseguida que el alcance de este tema va mucho ms all del discurso considerado
intelectualmente menor acerca de los aspectos mundanos de las facultades de Derecho
(organizacin de los Departamentos, admisin de estudiantes, exmenes y convocatorias,
categoras del profesorado, expedicin de titulaciones, masificacin en las aulas, qu estilo o
formato pedaggico emplear en ellas, de qu tipo de medios materiales y bibliogrficos
valerse, etc.). Y es que a travs del prisma de la enseanza pueden y deben plantearse todos
los temas de fondo y de verdadera enjundia intelectual que preocupan a los juristas
incluyendo a los filsofos del Derecho en su vertiente investigadora. Pero yo me temo que
en nuestro pas el tema de la enseanza del Derecho se desprecia como algo demasiado
prctico, carente de verdadera relevancia terica. En suma: mientras no cambie la actitud
tradicional de los profesores de Derecho hacia la docencia como algo muy secundario en sus
vidas respecto de la investigacin; mientras siga sin importar demasiado que un profesor
ensee mal si escribe bien; mientras siga apelndose a la masificacin como excusa para no
hacer nada (y esa excusa cada vez vale menos)... es difcil ser optimista. Pero hay razones,
recientemente, para un cierto optimismo: aunque he cargado las tintas en el sentido contrario,
yo percibo en los ltimos aos una mayor preocupacin por la enseanza (este seminario es
una muestra ms de ello); y cabe confiar en que el actual proceso de los Planes de Calidad
contribuya a acentuar ese cambio de actitud, al hacer casi inevitable el debate
2. Predomina un modelo de enseanza/aprendizaje basado en la transmisin y
memorizacin de una gran cantidad de informacin acerca de contenidos de normas (y
de instituciones y conceptos jurdicos)
La principal aptitud necesaria para que un estudiante tenga xito en sus estudios en
nuestras facultades de Derecho es la memoria. No hace falta ser especialmente inteligente o
brillante, y mucho menos creativo, para sacar buenas notas. Hay que ser empolln,
dedicarle muchas horas a un esfuerzo casi mecnico de memorizacin de normas. La idea de
que es buen jurista quien conoce muchas normas sigue muy arraigada en la docencia.
respuesta correcta; o, todo lo ms, el Derecho deja un margen muy limitado de posibilidades
de decisin (un margen mucho ms limitado que el que en realidad suele existir en muchos
ms casos de los que el formalista suele creer); y 2) la de la autonoma o pureza del
Derecho, en el sentido de su cerrazn respecto de consideraciones sustantivas, de tipo
sociolgico y valorativo (poltico-moral), tanto en el estudio de una verdadera ciencia
jurdica como lo que ms interesa ahora en el manejo prctico del Derecho. Ambas ideas
estn ligadas: el formalismo transmite el mensaje de que pueden y deben tomarse
neutralmente (deductiva o cuasi-deductivamente) las decisiones que los estndares
puramente jurdicos (no consideraciones polticas, morales, o de utilidad social que el
intrprete considere) dictan unvocamente al jurista.
El Derecho es mucho ms indeterminado que lo que la visin formalista tradicional
supona, y su hermtica cerrazn ante la dimensin social y las valorativa es simplemente un
mito inalcanzable. Me remito a la batera de argumentos que una inmensa literatura, la de la
revuelta contra el formalismo, ha desplegado desde hace ms de un siglo sobre la
indeterminacin lingstica y sistemtica del Derecho, sobre la indeterminacin introducida
por las dificultades de fijar objetivamente los hechos a los que se aplica el Derecho, sobre la
apertura que requiere la justificacin externa de las premisas utilizadas en la aplicacin del
Derecho, etc., etc., etc. Esa crtica ha logrado que, desde un punto de vista terico, el
formalismo est hoy bastante desprestigiado: tambin en Espaa, todo el mundo quiere
sacudirse de encima esa etiqueta; y, sin embargo, yo creo que, por ms que cuando uno entra
en un discurso terico acerca de las ideas formalistas presentadas en abstracto casi todos
reniegan de ellas, luego, en el trabajo cotidiano, y especialmente en la docencia, muchos
vuelven a las andadas, quiz casi sin darse cuenta. 2) Desde un punto de vista prctico, el
formalismo representa una imagen de falsa necesariedad del Derecho que resulta
autoparalizante: degrada la actividad del jurista a la de mero autmata, incapacita al jurista
prctico para un ejercicio profesional ms activo, para emprender con autoconfianza la tarea
de una elaboracin argumentativa del Derecho que desemboque en mejores xitos prcticos.
Y, peor an, es polticamente paralizante. Representa una rendicin de antemano ante las
supuestamente nulas o muy limitadas posibilidades de actuacin poltica transformadora y de
avance moral que permitira el trabajo prctico con el Derecho tomado ste en su literalidad
prima facie o a lo sumo estabilizado mediante las interpretaciones dominantes en la
comunidad jurdica. En este sentido, el formalismo es conservador. Por eso creo que es
fundamental que una buena enseanza del Derecho debe proponerse, entre sus finalidades
bsicas, la de educar juristas no Formalistas.
Antes seal que nuestras facultades forman ante todo opositores, dada la centralidad de
la enseanza memorstica sobre contenidos de normas. Eso es slo una parte de lo que hay.
Me refiero a que, dentro de esa enseanza memorstica, no slo se ensean normas: tambin
se ensea dogmtica, o se ensean las normas presentadas a travs de su elaboracin
dogmtica. Se ensean discusiones doctrinales sobre la interpretacin de las normas, se
ensean conceptos e instituciones jurdicas elaboradas por la dogmtica, y se ensean las
sistematizaciones que a partir de ellos realizan los dogmticos en cada sector del Derecho
positivo.
8. El nivel intermedio de la enseanza del Derecho
Con muchos matices, he venido a decir en mi diagnstico, simultneamente, que la
enseanza del Derecho en Espaa es poco prctica y poco terica Cmo se entiende
esta paradoja? Con qu crtica a la enseanza del Derecho me quedo, con la de que es poco
prctica, o con la de que es poco terica?
Con las dos. Mucho de lo dicho hasta ahora en cuanto a mi diagnstico se puede presentar
y resumir mostrando cmo la enseanza del Derecho se desarrolla en un nivel de discurso
intermedio que devala otros posibles niveles de discusin.
Este nivel intermedio separa la teora de la prctica (cuando convendra superar esa
escisin tan tajante), y al final acaba por no ensear satisfactoriamente ni una ni otra. No se
proporciona a los estudiantes una slida formacin intelectual para comprender a fondo,
investigar y criticar el fenmeno jurdico en su dimensin social, histrica, filosfica y
poltica; pero tampoco se les muestra el funcionamiento real del Derecho en la prctica
cotidiana, ni se les capacita profesionalmente para esa prctica. Hay un divorcio en la
enseanza del Derecho respecto de concepciones tanto ms abstractas como ms concretas.
Derecho satisfactoriamente; y opera partiendo del presupuesto de que la enseanza de la
prctica del Derecho debe tener lugar en la prctica del Derecho precisamente porque opera
con una nocin estrecha de prctica jurdica, sin asumir que es perfectamente posible, y
necesaria, una formacin prctica en el buen sentido proporcionada desde la Facultad.
ALGUNAS PROPUESTAS
Mi punto de partida es el siguiente postulado: la enseanza del Derecho debe
encaminarse, principalmente, a la formacin de buenos profesionales del Derecho.
Hay que renunciar, cuando los hay, a nuestros excesos de academicismo en la enseanza,
a nuestro recelo hacia el mundo de los juristas prcticos; hay que desarmar los posibles
argumentos que puedan esgrimir quienes nos acusan de que somos acadmicos que slo sabemos
formar acadmicos. No somos una facultad de humanidades, de ciencias sociales, ni de filosofa.
Somos antes que nada una escuela profesional (reivindicar ese tipo de saberes, pero en la
medida en que se orienten a la formacin no de leguleyos sino de buenos profesionales del
Derecho, para la cual resulta que son imprescindibles). El Derecho no es un objeto que est
ah para ser conocido. El Derecho es un medio de ordenacin de la conducta social segn ciertos
fines y valores. Y, por tanto, el estudio y la enseanza del Derecho no es el cultivo de una
ciencia pura con fines cognoscitivos. La llamada ciencia del Derecho ha de ser, ante todo,
nada ms (pero nada menos) que una tcnica, una artesana si se quiere, no por ello menos
noble que las ciencias, ni intelectualmente menos enjundiosa (todos sabemos la
sofisticacin que llega a alcanzar), y desde luego de una relevancia social formidable. Por
supuesto que el instrumento que es el Derecho ha de ser conocido. Pero su conocimiento y, por
tanto, su enseanza, ha de estar permanentemente orientado a, teido por, su uso, su aplicacin
real.
Si se acepta este postulado, esta actitud, inmediatamente salta la gran pregunta: en qu
consiste ser un buen profesional? Para m, un buen profesional es un jurista tcnicamente
competente y, adems, poltica y moralmente bien orientado.
Tcnicamente competente significa, por un lado, que conozca su herramienta (el
Derecho); pero, sobre todo, que est dotado de aptitudes para manejarla hbilmente en la prctica.
Y esto ltimo supone que no se rinda al nico uso o al limitado espectro de usos para el que la
herramienta se le presenta prima facie como apta, sino que, ms que someterse a ella, considere la
herramienta jurdica como lo que es, un instrumento en sus manos, con el que no puede hacer
cualquier cosa, ciertamente, pero s puede optar, si sabe manejarla, entre muchos ms usos de los
que aparecen en su libro de instrucciones. Dejando ya la metfora, y por usar etiquetas bien
conocidas: un jurista que, adems de conocer la normativa mediante la dogmtica en que viene
elaborada, domine sobre todo las tcnicas de la argumentacin jurdica, y que con ellas maneje el
Derecho de un modo no formalista sino instrumentalista. Poltica y moralmente bien orientado
quiere decir comprometido o activo en una direccin de reforma o transformacin social que est
moralmente justificada: que asuma la responsabilidad que supone cada una de las opciones
que l toma acerca del uso de la herramienta, y las ponga al servicio de objetivos justificados.
Dicho con palabras an ms rimbombantes: que busque activamente la justicia (que vaya tras la
justicia) a travs (y dentro de los amplios lmites) del Derecho.
No es difcil adivinar en el prrafo anterior los tres niveles de los que vengo hablando,
que son las tres finalidades que, por tanto, ha de integrar la enseanza de buenos profesionales:
finalidad cognoscitiva (enseanza de conocimientos), prctica (capacitacin argumentativa) y
crtica (educacin en fines y valores). Analizar cada una de ellas por este orden.
1. Enseanza de conocimientos (funcin cognoscitiva, nivel 2)
Las normas estn en los libros, se pueden consultar sin necesidad de aprendrselas. En
suma, por decrselo ms grficamente, que las partes generales, ms tericas, son a la larga
mucho ms tiles y prcticas que las partes especiales.
En cuanto a la dosis de este ingrediente, sera mucho ms reducida que la que hay
hoy: he propuesto una drstica reduccin de cantidad de materia a conocer, aunque
manteniendo e incluso aumentando proporcionalmente su esqueleto dogmtico- conceptual
(pero, al ir referido a menos materia, centrado sobre todo en las partes generales, su cantidad
tambin descendera en valores absolutos). Esto es importante porque liberara energas
(tiempo y esfuerzo docente y de estudio) para dedicarlas al siguiente ingrediente, que es el
foco, y que por sus propias caractersticas consume mucho ms tiempo.
2. Capacitacin metodolgica en tcnicas argumentativas (funcin prctica, nivel 3)
La gran carencia de la actual enseanza del Derecho en Espaa es precisamente el
elemento ms necesario para formar juristas prcticos que sean tcnicamente competentes:
la formacin en aptitudes, en capacidades o habilidades intelectuales para el uso del
instrumento jurdico. Se trata de implantar una formacin metodolgica sobre las tcnicas de
creacin y, sobre todo, de aplicacin del Derecho: capacitar al alumno para el razonamiento
o argumentacin jurdica.
3. Educacin en fines, valores y actitudes (funcin crtica, nivel 1)
AO DE LA INTEGRACIN
NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO
DE NUESTRA DIVERSIDAD
CONTROL DE LECTURAS
MAESTRIA
CICLO
II
CURSO
SEMINARIO DE TESIS I
DOCENTE
ALUMNA
TRUJILLO PER
2013