RE MarceloBeckhausen

Revista Eletrnica PRPE, Junho de 2007
Marcelo Beckhausen
Procurador Regional da Repblica na 4 Regio
Dissertao de Mestrado
Tema: ndios Direitos indgenas
INTRODUO
O presente trabalho visa examinar a situao atual dos direitos indgenas, em especial os que
dizem respeito a pluralidade cultural, sua evoluo histrica e seus atuais contornos jurdicos. A construo
poltica do texto constitucional que refere o reconhecimento dos direitos originrios e do direito
diversidade pluritnica foi objeto de pesquisa histrica e jurisprudencial. Portanto, em um primeiro momento
foi necessrio expor, dentro de um contexto mais extenso, a histria desses direitos no Brasil. Se
demonstrou, especialmente no plano normativo, a constante luta, vitrias e derrocadas, dos povos
indgenas em relao proteo e valorizao de sua cultura e de suas terras.
Demonstrou-se tambm os efeitos que o problema envolvendo a usurpao e roubo das terras
indgenas acarretou no plano cultural. Os "descimentos", as "reservas", enfim, o sitiamento e confinamento
a que foram acometidas as populaes indgenas e que foram preconizadas por todos aqueles que
necessitavam controlar e manipular os diferentes grupos tnicos existentes no Brasil. Religiosos,
missionrios, colonos e representantes oficiais do Estado Brasileiro procuraram sempre, e apesar das
conquistas inseridas na Constituio de 1988 ainda procuram, desvalorizar os elementos culturais
pertencentes as etnias indgenas, seja na forma de sua assimilao pela sociedade branca, seja pela
prtica direta de genocdio.
A delineao histrica foi um passo inicial para realizar um estudo de ordem comparativa s
ordenaes normativas existentes nos demais pases componentes deste continente.
Aps, pois, no segundo momento, a pesquisa se espraiou neste sentido, tentando visualizar os
instrumentos legais existentes, estruturando-os de forma histrica, e realizando um esforo de encontrar
semelhanas e diferenas na esfera do direito comparado. Atente-se para o fato de que a Constituio
brasileira apresenta um quadro normativo extremamente avanado, capacitado a realizar as modificaes
necessrias para a real efetivao dos direitos indgenas positivados. A realidade scio-cultural, no entanto,
no tem acompanhado a evoluo normativa.
Na segunda parte deste trabalho analisou-se o reconhecimento estabelecido na Carta Magna aos
diferentes grupos tnicos indgenas e, principalmente, aos prprios ndios, de forma individual. um
esforo no sentido de reconstituir e reconstruir a pluralidade cultural indgena sob a tica dos direitos
fundamentais de primeira dimenso. Depois procurou-se compreender a interpretao que os Tribunais
ptrios vem fazendo a respeito do tema.
Por derradeiro, examinou-se os processos judiciais que envolvem os indgenas no Brasil, como o
caso do ndio Galdino Jesus dos Santos, violentamente assassinado em Braslia, e extraiu-se concluses a
respeito dos motivos que levam a Suprema Corte brasileira a posicionar-se pela incompetncia da Justia
Federal para o julgamento das questes indgenas. Interessante frisar que tal homicdio a ponta de um
enorme iceberg onde se situam os problemas jurdicos confrontados diariamente por todos aqueles que

militam na questo indgena. Os diversos assassinatos provocados por fazendeiros, garimpeiros e outros
segmentos da sociedade intressados nas riquezas existentes nas Terras Indgenas e ocorridos diariamente
contra a comunidade indgena sequer chegam ao conhecimento pblico.
A ausncia de polticas pblicas operadas de forma diferenciada e adequadas ao tratamento
destas populaes se torna uma omisso criminosa, desembocando na morte, por desnutrio ou por
problemas banais de sade, a assolar todos os grupos tnicos que vivem no territrio brasileiro. A
interferncia permanente de organismos religiosos, tapando, por assim dizer, a lacuna provocada pela
inrcia estatal, acarreta todo um solapamento e desvalorizao da cultura indgena. O caso envolvendo o
Patax Galdino teve o mrito de provocar a Justia brasileira. A resposta judicial que corresponde a este
fato devidamente analisada neste trabalho, no no sentido de visualizar o problema somente do ponto de
vista processualstico, mas escancarar o despreparo das instituies pblicas em encarar e enfrentar a
questo.
Contribuir para a construo de uma interpretao mais adequada do texto constitucional que
reservou um captulo inteiro, o ltimo, para disciplinar a situao jurdico-poltica dos ndios no pas pode
ser o resultado da presente pesquisa.
CAPTULO 1 OS INDGENAS BRASILEIROS E AS REPERCUSSES DA LEGISLAO OCIDENTAL

No incio do processo de ocupao do territrio brasileiro, no sculo XVI, as grandes discusses
jurdicas que diziam respeito a populao indgena que habitava a Amrica se concentraram na questo
das terras e da propriedade destas. A diversidade cultural possua um lugar sem destaque, at mesmo
porque o encontro das duas culturas, em que uma delas quer absorver de forma hegemnica a outra, no
permitiria uma dominao completa, sem a tentativa de menosprezar a cultura autctone. O processo de
inferiorizao da cultura indgena comearia mesmo pela concepo da fora produtiva das populaes
recm contatadas. A dimenso do valor laboral dos grupos tnicos s poderia ter um sopesamento
negativo, j que efetivado tendo por parmetro as escalas europias.
O austraco von Martius nos oferece a viso europesta sobre os ndios brasileiros nesta poca:
toda a populao primitiva da Amrica, pelo contrrio, jaz numa pobreza intelectual montona e dura, como
se nem as comoes internas, nem os impulsos do exterior tivessem tido a fora necessria de lhes acordar
desta letargia moral ou modific-la. O homem vermelho, por toda a parte apresenta somente um e mesmo
destino montono e, por toda a parte a sua histria igualmente pauprrima..1
Ocorre que esta viso equivocada demonstra a completa falta de interesse (ou incompetncia) do
1
MARTIUS, Carl. O Estado do Direito entre os autctones do Brasil. So Paulo: Itatiaia e USP, 1982. p. 64. Sobre
Martius refere o antroplogo Egon Schaden que: Em sua longa viagem pelo Brasil, de 1817 a 1820, percorrera
grande parte do serto e conhecera de perto a situao de um nmero considervel de tribos nos quais diversos
estgios intermedirios entre a primitiva vida tribal e o desaparecimento. As suas observaes concretas levaram-no
convico de que o ndio no somente incapaz de assimilar a civilizao europia, como incapaz de sobreviver
ao encontro com ela.. (SCHADEN, Egon. Aculturao Indgena. Ensaios sobre fatores e tendncias da mudana
cultural de tribos ndias em contacto com o mundo dos brancos. So Paulo: Pioneira e USP, 1969. p.06.).

homem europeu em compreender o modo de vida do indgena brasileiro. Infelizmente, esta imagem racista
e preconceituosa perdura at os dias de hoje, eis que vrios segmentos da sociedade, e o que pior as
prprias instituies pblicas, tm o mesmo tipo de viso, etnocntrica e inferiorizadora. Na obra A
Sociedade contra o Estado Pierre Clastres vai posicionar-se no sentido de que esta imagem europesta no
pode prevalecer. Refere que:
Existe a um preconceito tenaz, curiosamente co-extensivo idia contraditria e
no menos corrente de que o selvagem preguioso . Se em nossa linguagem
popular diz-se trabalhar como um negro, na Amrica do Sul, por outro lado, diz-se
vagabundo como um ndio. Ento, das duas uma: ou o homem das sociedades
primitivas, americanas e outras, vive em economia de subsistncia e passa quase
todo o tempo procura de alimento, ou no vive em economia de subsistncia e
pode portanto se proporcionar lazeres prolongados fumando em sua rede. Isso
chocou claramente os primeiros observadores europeus dos ndios do Brasil.
Grande era sua reprovao ao constatarem que latages cheios de sade
preferiam se empetecar, como mulheres, de pinturas e plumas em vez de regarem
com suor suas reas cultivadas. Tratava-se portanto de povos que ignoravam
deliberadamente que preciso ganhar o po com o suor do prprio rosto. Isso era
demais, e no durou muito: rapidamente se puseram os ndios para trabalhar, e
eles comearam a morrer..2
E, logo adiante, continua:
Os ndios, efetivamente, s dedicavam pouco tempo quilo a que damos o nome
de trabalho. E apesar disso no morriam de fome. Os cronistas da poca so
unnimes em descrever a bela aparncia dos adultos, a boa sade das
numerosas crianas, a abundncia e variedade dos recursos alimentares. Por
conseguinte, a economia de subsistncia das tribos indgenas no implicava de
fomra alguma a angustiosa busca, em tempo integral, de alimento..3
Para, em seguida, tecer alguns questionamentos, desmistificando a idia de que os ndios
necessitavam trabalhar, ou que seriam miserveis por no o faz-lo nos moldes ocidentais:
O bom senso questiona: por que razo os homens dessas sociedades quereriam
trabalhar e produzir mais, quando trs ou quatro horas dirias de atividade so
suficientes para garantir as necessidades do grupo? De que lhes serviria isso?
Qual seria a utilidade dos excedentes assim acumulados? Qual seria o destino
desses excedentes? sempre pela fora que os homens trabalham alm de suas
necessidades. E exatamente essa fora est ausente no mundo primitivo: a
ausncia dessa fora externa define inclusive a natureza das sociedades
primitivas..4
2
CLASTRES, Pierre. A Sociedade contra o Estado. Pesquisas de Antropologia Poltica. Rio de Janeiro: Franciso
Alves, 1990. p.135.
3 Idem, ibidem.
4 CLASTRES, Pierre. op.cit., p.136.

A forma como europeu tecia suas idealizaes sobre o modo de vida indgena no pode ser
recuperado de forma ahistrica para os dias atuais. Mas interessante salientar que a idia de uma
populao indgena que no trabalha por ser preguiosa parece prosperar nos discursos das entidades
preocupadas em realizar polticas pblicas. Note-se, portanto, que o modo de viver indgena j comea a
ser questionado desde o incio, ora por incapacidade dos exploradores, ora de forma intencional,
amparando um discurso genocida.
Em 03 de maio de 1493 o papa Alexandre VI emite a Bula Inter Caetera, concedendo a jurisdio
e domnio do Novo Mundo Coroa Espanhola, mas com o Tratado de Tordesilhas de 1494, Portugal
consegue dividir as terras recm descobertas. A primeira norma a tratar sobre a questo indgena no recm
descoberto Brasil o Regimento de 1511, do Rei portugus Dom Manuel I, que dispunha sobre o modo
como os primeiros exploradores deveriam se relacionar com os indgenas brasileiros 5, proibindo as ofensas
a estes, com vistas a facilitar a retirada de produtos brasileiros.
A carta clebre do lusitano Pero Vaz de Caminha reflete a idia exploratria e catequisadora que
dominava os interesses da Coroa portuguesa, conforme assinala Jaime Ginzburg:
Em termos polticos a carta consiste em um passo fundamental na avaliao do
interesse em levar adiante o processo de colonizao. O texto expe, em
coerncia com o esprito mercantil que sustenta a viagem de Cabral, a expectativa
de encontrar recursos minerais. O aspecto mais forte da formulao de uma
imagem do futuro est na idia, defendida no final do texto, de que os ndios
podem ser convertidos sem dificuldade ao cristianismo. O que se sugere no de
modo algum respeitar e preservar o modo de vida dos nativos, mas sim
transform-los, para aproxim-lo de padres cristos portugueses. O interesse
com que os nativos observavam os atos religiosos dos portugueses motiva
Caminha a sugerir para Vossa Alteza que possvel lanar uma semente
salvando os nativos, propiciando sua vivncia de f crist. A carta deixa, em suas
indicaes, abertura de expectativa suficiente para o poder portugus acreditar
em uma possibilidade de investir no processo de colonizao..6
A idia da facilidade de converter os ndios e das imensas possiblidades mercantis que esto
abertas vai orientar os objetivos dos colonizadores, bem como o formato que se pretende na ocupao
inicial do pas. Nesta linha, o Brasil recm-contactado foi ocupado, inicialmente, atravs das sesmarias,
institutos que procuravam delimitar e tornar as terras produtivas. Assinala Carlos Frederico Mars de Souza
Filho que:
5
GINZBURG, Jaime. A carta de Caminha e a origem do Brasil. Jornal Zero Hora, caderno de cultura, 25.03.96.
Porto Alegre, p.05. A prpria Carta indica os caminhos da converso ao cristianismo e suas possibilidades: E
segundo o que a mim e a todos pareceu, esta gente no lhes falece outra coisa para ser toda crist do que nos
entenderem, porque assim tomavam aquilo que nos viam fazer com ns mesmos; por onde parecer a todos que
nenhuma idolatria nem adorao tm. E bem creio que, se Vossa Alteza aqui mandar quem entre eles mais devagar
ande, que todos sero tornados e convertidos ao desejo de Vossa Alteza. E por isso, se algum vier, no deixe logo
de vir clrigo para os batizar; e porque j ento tero mais conhecimentos de nossa f, pelos dois degredados que
aqui entre eles ficam, os quais hoje tambm comungaram.. (CASTRO, Slvio. A Carta de Pero Vaz de Caminha.
Porto Alegre: L&PM, 1997. p.96.).
6 THOMAS, Georg. Poltica indigenista dos portugueses no Brasil, So Paulo: Loyola, 1981. pp.30-31.

Pode-se dizer que a inteno de Portugal, ao conceder semarias no Brasil, no
foi aplacar a fome, mesmo porque a populao local era formada por inmeras
naes indgenas, cada qual com sua especificidade e sua dificuldade, mas sem
fome. A sesmaria foi, portanto, a forma que Portugal encontrou para promover a
conquista do territrio brasileiro. Na realidade eram concedidas terras para quem
quisesse vir ao Brasil, em nome da Coroa, ocup-las, mesmo que para isso fosse
necessrio perseguir, escravizar, prear ou matar populaes indgenas. Era uma
espcie de presria tardia, centralizada e organizada..7
As primeiras tarefas de explorao econmica do pas se desenvolveram, portanto, dentro de um
inicial reconhecimento e de uma partilha do territrio brasileiro. Partilha esta feita sem considerao dos
espaos geopolticos ocupados pelas diferentes etnias indgenas. Acreditava-se num ndio comum,
homogneo, preparado para atender aos interesses da Coroa e da Igreja Catlica. A diversidade cultural
no era, do ponto de vista mercantil, algo a se tornar preocupao para os europeus. A preocupao com a
possibilidade de extrao de bens de consumo e as fantasias holsticas externadas na forma da converso
da gentilidade, se tornaram no primeiro mote a impulsionar os portugueses. Posteriormente, os ndios
brasileiros teriam que ter uma serventia, deveriam se tornar mecanismos de expanso territorial.
1.1. Colonizao, catequese e escravido
Apesar das pretenses de colonizao e transformao do ndio, muitos foram os defensores dos
ndios durante o perodo de colonizao e explorao desenvolvidas pelos europeus no nosso continente,
dentro de um perodo em que os ndios estavam sujeitos escravizao. Na Amrica Hispnica, foram
editadas as primeiras Leis referentes a liberdade dos ndios, como as encomiendas que estavam
baseadas em dois pressupostos: o ndio era uma homem livre mas vassalo da Coroa Espanhola, devendo
pagar tributos. Esses tributos eram pagos na forma de servios aos encomenderos. Em 27 de dezembro
de 1512 surge a Lei de Burgos, que dispunha os deveres dos encomenderos para com os ndios: deben
ser instrudos em la fe e la Corona les puede mandar que trabajen, pero que el trabajo no sea
impedimento a la instruccin. No entanto, tal legislao no chegou a ser aplicada efetivamente, assim
como as Leis Novas de 1542, criadas para sepultar o regime de encomiendas.
No ano de 1537 o papa
Paulo III pronuncia-se na bula Veritas ipsa , afirmando a liberdade de todos os ndios.
Dentre os defensores destaca-se, principalmente, o Frei Francisco de Vitria, eminente jurista que
serviu ao Imperador Carlos V. Brilhante em sua argumentao jurdica Vitria formulou diversas teorias
sobre os direitos dos povos indgenas, em relao a prpria Igreja e aos monarcas europeus. Sintetizando
o seu posicionamento, afirmou: por si mesmo (o direito de descoberta) no justifica a posse desses ndios
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. O renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1999.
p.58.
8 PIRES, Srgio L. Fernandes. in Direito e Justia na Amrica Indgena, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
pp.66-68.
9 neste notvel documento (datado de 9 de junho de 1537, segundo Rodolfo Garcia, ou 1536, segundo Ferdinand
Denis) que o chefe da Igreja Romana, apoiado nas idias que circulavam na Europa sobre a bondade natural dos
nossos ndios, declara que eles so verdadeiros homens e no simples bestas de carga e, portanto, capazes de acudir
ao chamado de Cristo.. (FRANCO, Afonso Arinos de Melo. O ndio brasileiro e a revoluo francesa. (As origens
brasileiras da teoria da bondade natural). Rio de Janeiro: Jos Olympio e MEC, 1976. p.23). Pode-se notar, com
clareza, que as propostas de liberdade, por mnimas que fossem, surgidas na Igreja Catlica Romana, sempre
estavam vinculadas a converso dos indgenas ao cristianismo.

mais do que se eles houvessem descoberto a ns..10 Por outro lado, os portugueses, de certa forma, no
se envolveram to profundamente nesta discusso, nem poca da descoberta, nem, tampouco,
posteriormente, com a colonizao. No entanto, cumpre referir que as discusses ocorridas na Espanha
influenciaram alguns telogos portugueses, como Lus de Molina e Frei Lus de Granada.
No entanto, considerado o maior expoente na luta pelo fim do massacre a que foram
submetidos os ndios, pelos colonizadores europeus, o Frei Bartolom de Las Casas.
Nos anos de 1550 e 155111 foram promovidos diversos debates na Corte Jurdica de Valladolid,
entre Las Casas e Juan Gines de Seplveda, autor do Tratado sobre las justas causas de la guerra contra
los indios, empenhado em manter a dominao das populaes indgenas. Para Seplveda as naes
brbaras encontradas na Amrica espanhola deveriam ser subjugadas pela civilizao mais esclarecida, a
europia: justo, normal e de acordo com a Lei natural que todos os homens probos, inteligentes,
virtuosos e humanos dominem todos os que no possuem essas virtudes..12
Las Casas, por sua vez, refutava tal argumentao afirmando que os ttulos Papais concedidos
aos monarcas espanhis no justificavam a tirania contra os ndios, mas sim a pregao pacfica do
Evangelho Cristo, conforme nos informa Mauricio Beuchot: la persuasin del entendimiento por medio de
razones y la invitacin y suave mocin de la voluntad. 13 O j citado Francisco de Vitria, convidado a dar
um parecer sobre as duas teses manifestou-se, com base no pensamento aristotlico, em favor de Las
Casas.14 O mexicano Antnio Gomes Robledo oferece, na introduo ao livro clebre de Vitria,
Relecciones, um panorama do ponto de vista do dominicano, inclusive taxando-o de colonialista, face ao
momento histrico vivenciado:
Com uma tcnica exegtica muy semejante a la de Santo Toms de Aquino, para
el cual Aristteles h de concordar, siempre y como sea, com el cristianismo,
Vitoria nos da uma interpretacin ciertamente colonialista (esto era imposible
eludirlo), pero templada y humanitaria, del pensamiento del Filsofo. No quiso
decir este ltimo (em la interpretacin vitoriana, ya se entiende) que los pueblos
10 Por s solo este ttulo, sigue diciendo el maestro, no justifica la posesin de aquellos pueblos, no ms que si ellos
nos hubieran descubierto a nosotros.. (VITRIA, Frei Francisco de La. Relecciones del Estado, de los indios y del
derecho de la guerra. Mxico: Porra, 1974. p. LVIII.
11 Conforme veremos na seo seguinte no Brasil os primeiros dispositivos jurdicos de defesa dos ndios datam desta
poca. Aponta Antnio Carlos WOLKMER que Alm das disposies provisrias do governador Mem de S, que
garantiram a liberdade e segurana aos ndios contra os ataques dos colonos portugueses, acrescentam-se
igualmente, no lento, descuidado e espordico processo de solidificao de uma poltica indigenista, os decretos da
Junta de 1566, que ampliaram as determinaes sobre a defesa das populaes indgenas e, finalmente, a Lei dos
ndios, de 1570, decretada por D.Sebastio. (WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralidade jurdica na Amrica lusohispnica in Direito e Justia na Amrica Indgena, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p.90.).
12 Y ser siempre justo y conforme al derecho natural que tales gentes se sometan al imperio de prncipes y naciones
ms cultas y humanas, para que merced sus virtudes y la prudencia de sus leyes, depongan la barbarie y se
reduzcan vida ms humana y al culto de la virtud.. (SEPLVEDA, Juan Gins de. Tratado sobre las justas causas
de la guerra contra los indios. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p.20)
13 BEUCHOT, Mauricio. Los fundamentos de los derechos humanos en Bartolom de Las Casas, Barcelona:
Anthropos, 1994. p.64. O texto original de Las Casas: La Providencia divina estableci, para todo el mundo y para
todos los tiempos, un solo, mismo y nico modo de ensearles a los hombres la verdadera religin, a saber: la
persuasin del entendimiento por medio de razones y la invitacin y suave mocin de la voluntad. Se trata,
indudablemente, de un modo que debe ser comn a todos los hombres del mundo, sin ninguna distincin de sectas,
errores, o corrupcin de costumbres.. (LAS CASAS, Frei Bartolome de. Del unico modo de atraer a todos los
pueblos a la verdadera religin. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1975. pp. 65/66.).
14 WOLKMER, op.cit., pp.70-71.

brbaros o de cultura inferior puedan ser reducidos a esclavitud o privados de sus
propiedades por los pueblos superiores, sino simplemente que los primeros deban
ser regidos y gobernados por los segundos, como el hijo por el padre o la mujer
por el marido. Y ya em esta pendiente exegtica, no slo no rechaza Vitoria el
pensamiento de Aristteles (ningn tomista se atrevi jams a tanto, fuera de
Bartolom de las Casas), sino que concede desde este momento que de ah
podra nacer, em los espaoles, algn derecho para someter a los indios: posset
oriri aliquod ius ad subiiciendum eos.15
Entretanto, cumpre frisar que apesar do reconhecimento da propriedade das terras e da liberdade,
as discusses chegaram aos demais direitos das populaes indgenas, como os direitos sua prpria
cultura e religio, mas sempre direcionado a catequisao dos ndios. A converso ao Cristianismo gerava
polmicas na forma violenta como era desenvolvida, mas no era questionado o desrespeito a diversidade
cultural indgena trazido pela catequese promovida pelos religiosos europeus.
Mauricio Beuchot, professor na Faculdade de Filosofia e Letras da UNAM, Universidade
Mexicana, no concorda com tal afirmao, aduzindo que o citado Las Casas foi o primeiro defensor do
direito identidade indgena, ou seja, derecho a tener una cultura y a que se respete quedando com ello
excluida la violencia y la imposicin em el intercambio cultural , Las Casas estaba pasando del
reconocimiento del indio a nivel genrico al reconocimiento de ste a nivel ms especifico y propio..16
Na verdade, ao analisarmos a obra onde Las Casas defende tal direito, Del nico modo de atraer
a todos los pueblos a la verdadera religin, escrito provavelmente entre 1536 e 1537, podemos notar, que a
verdadeira religio para o padre dominicano a catlica, logicamente, e que a nica forma de atrair os
indgenas para a sua converso ao cristianismo de maneira suave. Escreve Las Casas que:
Porque as como una sola es la ley de Cristo, que no vara ni ha variado nunca, ni
variar jams hasta el fin del mundo, as tambin una sola es la fe y la religin
cristiana establecida por Cristo, promulgada por los Apstolos, recibida, predicada
y observada siempre por la Iglesia universal; y una sola, finalmente, es la especie
de las criaturas racionales que, mediante sus individuos, se halla dispersa por
todo el mundo; y es evidente que a estas criaturas orden Cristo que les
anunciaran y predicaran la misma ley, la mista fe catlica y la misma religin, los
Apstoles primero, y despus de ellos, sus sucesores....17
Ora, em sendo as demais religies no verdadeiras, inexiste um direito dos ndios a possurem
sua prpria religio, falsa, devendo, portanto, serem catequizados. A grande diferena do pensamento de
Las Casas com a violncia empregada pelos exploradores europeus o mtodo que este utilizava para a
converso. A religio indgena no era respeitada, reconhecida ou sequer valorizada. Era considerada no
verdadeira. A mensagem catlica, de forma subreptcia e subliminar, deveria permanecer, como nico
modo de ser empreendida a catequese dos ndios.18 Os padres dominicanos tambm no queriam
compreender e, por via de conseqncia, respeitar e valorizar, a cultura indgena.
15
16
17
18
VITRIA, Frei Francisco de la, op.cit.,pp.LIII e LIV.

BEUCHOT, op.cit., p.65.
LAS CASAS, Frei Bartolom. op.cit., pp. 69/70.
Para uma leitura crtica da ideologia da Igreja Catlica em relao aos ndios ver Gomes, Mrcio Pereira. Os ndios
e o Brasil. Petrpolis: Vozes, 1991. p. 197.

Neste mesmo sentido, leciona Jos Carlos Moreira da Silva Filho que afirma ter, Las Casas,
demonstrado uma postura claramente assimilacionista, com a diferena de que queria que esta anexao
fosse feita por padres e no por soldados, e que, alm disso, nunca estaria justificada uma guerra que
procurasse acalmar os nimos dos ndios para que estes pudessem ser evangelizados.. 19 No entanto,
adverte que Las Casas ao pedir um tratamento mais humano para os ndios, mesmo sob termos
assimilacionistas, fez a nica coisa que, em nvel imediato, era possvel para mitigar-se o sofrimento dos
habitantes originais daquelas terras..20
Carlos Frederico Mars de Souza Filho no concorda com tal posicionamento:
interesante traar um paralelo entre LAS CASAS e o Estado liberal. LAS
CASAS acreditava na liberdade e no Direito natural como princpios universais, o
Estado liberal, tambm. Porm LAS CASAS imaginava que a liberdade e o Direito
natural se realizavam segundo os usos, costumes e tradies de cada povo, dito
em outras palavras, cada povo seria livre de reconhecer os valores do Direito
natural que os rege. O Estado liberal ou constitucional, pensava diferente, a
liberdade de cada Povo estaria sujeita a um conjunto de regras de limitaes
impostas pela Lei, isto , pelo prprio Estado, partindo do pressuposto que todas
as pessoas escolheram aquelas Leis. Isto determina um universalismo pluralista
em LAS CASAS e um universalismo unicista no liberalismo. 21
A questo que o direito natural diversidade cultural no pode abstrair o fato de que a religio
um trao distintivo da cultura que deve ser respeitada sempre, sob pena do direito diversidade cultural
no ser respeitada como um todo, sendo, portanto, desrespeitada. A verdade que, no pensamento de Las
Casas, o processo de cristianizao era perfeitamente concilivel com a natureza pacfica e bondosa dos
indgenas, como bem assinala Henri Favre:
Las
Casas suea com una Amrica en la que Espaa slo ejercera su
soberana feudal durante el tiempo necesario para su conversin, y que sera

gobernada por sus tradicionales jefes y soberanos, a los que el clero dara
consejeros espirituales. Observa que, al ser dulce, humilde, pobre, pacfico y
obediente, el indio practica en forma natural las principales virtudes cristianas. Su
experiencia de misionero lo h convencido de que la evangelizacin puede
prescindir de la occidentalizacin. La idea de que la cultura indgena no es
fundamentalmente incompatible com la religin catlica, u de que incluso
constituye un terreno favorable para su florecimiento, est por lo dems
ampliamente difundida entre los dominicos, los franciscanos y los agustinos, antes
de ser compartida um poco ms tarde por los jesutas..22
Ocorre que o simples processo de cristianizao, proposto por Las Casas, j denota um desprezo
pela cultura do outro, eis que acha falso um dos traos distintivos da cultura, dos mais importantes: a
19 SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Da invaso da Amrica aos sistemas penais de hoje: o discurso da
inferioridadelatino-americana in Fundamentos de Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 182.
20 SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Idem, ibidem.
21 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. O renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1999.
22 FAVRE, Henri. El indigenismo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. pp.16/17.

religio. Note-se que as lideranas indgenas seriam assistidas por conselheiros espirituais. Conforme
leciona Hctor H. Bruit, a respeito do pensamento de Las Casas: S a evangelizao tornava justa a
colonizao; ela era capaz de estabelecer um domnio que fosse resultante do consenso dos povos
americanos, porque estava revestida de mtodos sutis, suaves, delicados, quase impalpveis..23
No entanto, no se pode abstrair o fato de que se trata de um momento histrico e que a
concepo sobre a diversidade cultural contemporaneamente diferenciada. O posicionamento de Las
Casas sobre os direitos das comunidades indgenas, e sobre o relacionamento destas com o Estado
espanhol provocaram uma ruptura, com o modelo que estava sendo imprimido na Amrica indgena. O
problema que o discurso a ser evidenciado na compreenso dos direitos das comunidades indgenas
deve ser repensado, reconstrudo, no sentido do respeito se estender a todos os traos distintivos da
cultura.
As perguntas que se impem so: atualmente, as organizaes no-governamentais religiosas
que trabalham com a questo indgena esto se propondo a realizar que prticas em relao s etnias
indgenas? Atuariam como conselheiros das lideranas e organizaes indgenas? O trabalho de catequese
realizado por estas organizaes acredita ser importante e relevante a religio indgena? Ser que a
postura adotada por Las Casas no reproduzida, com distines, obviamente, pelos atuais organismos
religiosos?
Tanto o Estado, quanto a Igreja, esto sendo questionados sobre as suas prticas em relao as
diversas etnias brasileiras. E entendo ser muito saudvel tal reflexo, visto que em um pas democrtico,
que realmente respeita o multiculturalismo, os diferentes grupos tnicos tm que, efetivamente, possuir o
controle sobre suas decises.
Talvez Dom Paulo Evaristo Arns possa ter dado uma posio elucidativa sobre esta questo: Ns
no soubemos evangelizar os ndios e permitimos que eles desaparecessem.. 24 Outra questo: ser que
necessrio evangelizar os ndios? A atividade legislativa que se produziu durante o perodo colonial reflete
a obrigatoriedade do Estado brasileiro atuar no sentido de ser promovida a evangelizao dos ndios, com
resultados desastrosos. Alm disso, os ndios no desapareceram. Esto mais vivos do que nunca.
1.2. As primeiras legislaes
Os debates promovidos em torno dos direitos naturais dos ndios, tanto em relao s suas terras
quanto em relao a sua diversidade cultural, acabam no materializando efeitos em relao a produo
legislativa portuguesa da poca. Em 17 de dezembro de 1548 surge no Brasil o primeiro Regimento do
Governo Geral, de Tom de Souza que disciplina a poltica indigenista da poca. Conforme informa Georg
Thomas as metas fundamentais eram: a) a converso dos pagos f crist; b) a preservao da liberdade
dos ndios, assim como a luta contra as tribos inimigas; e c) a fixao dos indgenas. 25Comeam a se tornar
claros dois mecanismos que interpenetram-se em seus objetivos: a fixao dos ndios em aldeias e a
converso dos mesmos. Durante toda a poca colonial foi imposto aos indgenas uma poltica de
aldeamento territorial, o que facilitava a pregao das idias catlicas.
Alm disso, com o objetivo de enfrentar o problema das relaes intertnicas existentes entre
23 BRUIT, Hctor H.. Amrica no Pensamento Poltico de Las Casas. in Confronto de Culturas: Conquista,
Resistncia, Transformao. So Paulo: EDUSP, 1997. p. 100.
24 ARNS, Dom Paulo Evaristo. Histria do Brasil. Carta Capital, 26.04.2000, So Paulo. p. 68.
25 THOMAS, Georg. op.cit., pp.59/60.

ndios e colonos, a Coroa Portuguesa, em conjunto com as ordens catlicas, promove a instalao de
diversas Juntas, reunidas com este desiderato. Em 30 de julho de 1566, reuniu-se na Bahia, atravs de
convocao real, uma destas Juntas para analisar a situao dos ndios no Brasil, ditando diversas
determinaes direcionadas aos colonos europeus que aqui estavam, contribuindo para que estes
pudessem escravizar os indgenas.26 Atravs da Junta, foi criado o cargo de Procurador dos ndios,
funcionrio real com atribuies de emitir recomendaes ou protestos perante as autoridades locais e dos
habitantes europeus da colnia.27 Atravs da Lei de 26 de julho de 1596, a Coroa Portuguesa regulamentou
o cargo, prevendo um Procurador para cada aldeia.
Em 1570 editada Lei portuguesa sobre a liberdade dos ndios brasileiros, afirmando que estes
poderiam ser escravizados atravs das chamadas guerras justas, desde que fossem considerados
canibais de ndole guerreira. Tais guerras serviam para disfarar a escravido a que eram submetidos os
indgenas, tentando justificar tal atividade com os padres culturais indgenas, mais ou menos guerreiros,
mais ou menos pacficos. Enfim, a liberalidade na conceituao do que seja ndio, e como ele expressa
suas caractersticas culturais, eram, de forma descriteriosa, o jeito que os europeus encontraram para
utilizar indgenas como mo-de-obra barata. Georg Thomas coloca bem a questo:
Quando se observam as circunstncias sob as quais era conduzida uma guerra
justa e quando se pensa que, na realidade, quase todas as tribos que no viviam
sob o domnio dos colonizadores eram consideradas brbaras e canibais,
compreende-se que, tambm aps a Lei de 1570, se encontrassem justificativas
jurdicas suficientes para escravizar todos os ndios fora das aldeias jesuticas.
Isto significou que tambm essa Lei continuou a aplicar a poltica em vigor desde
1549, de distinguir entre os ndios convertidos que viviam sob a proteo das
aldeias, e os indgenas selvagens, abandonados perseguio.. 28
Ao substituir Dom Sebastio, em 1580, o monarca espanhol Filipe II tambm legislou sobre os
assuntos indgenas, praticamente repetindo, atravs de uma Lei real de 24 de fevereiro de 1587, os
dispositivos constantes da referida Lei de 1570. A escravizao, via guerra justa 29, ou via o instituto do
resgate, quando o prprio ndio vendia a si mesmo para os colonos, foi mantida. Mas uma alterao
importante ocorreu: a escravido duraria at que o ndio pudesse pagar o mesmo valor do resgate,
adquirindo a liberdade.
Em 21 de agosto de 1587, Felipe II promulga Lei isentando, por quinze anos, os ndios de
pagarem qualquer dzimo pessoal ou real, desde que se convertessem ao cristianismo. Em outras palavras,
a liberdade fsica em troca da liberdade religiosa. O mesmo monarca, em 26 de julho de 1596, determina a
responsabilidade dos jesutas pela poltica indigenista no pas. Conforme Georg Thomas dita Lei entregoulhes, com exclusividade, a tarefa de recolher os ndios do serto e de faz-los assentar-se na costa, nas
vizinhanas dos estabelecimentos europeus..30
26 Idem, ibidem, p.96.
27 Para o autor citado, Os decretos da Junta de 1566, o primeiro diploma legal de proteo aos ndios deram
teoricamente s aldeias uma segurana completa contra os ataques dos colonizadores. (THOMAS, Georg. op.cit.,
p.97/98.).
28 THOMAS, Georg. op.cit., p.105.
29 Felipe II decretou nova Lei real em 11 de novembro de 1595, concedendo a liberdade a todos os ndios que no
fossem escravizados atravs de uma guerra justa. (THOMAS, Georg. op.cit., p.134.).

Durante o perodo colonial brasileiro, as Leis portuguesas com eficcia no Brasil reconheceram os
direitos das comunidades indgenas aos territrios originrios, e nos locais em que os mesmos estavam
sendo aldeados. O aldeamento era uma prtica especialmente utilizada pelos missionrios, de fixar os
ndios em determinados territrios, de fcil acesso, o que foi, na verdade, uma tentativa de vincular os
ndios a estas localidades e catequiz-los, atravs destes mesmos aldeamentos31, como estipulado pelo
Regimento de 1 de abril de 1680. Atravs da catequese outros padres de comportamento eram inseridos
no cotidiano indgena, especialmente no que tange a esfera econmica. Rita Helosa de Almeida afirma
que:
Estratgias de catequese a serem amplamente utilizadas no sculo XIX so
ensaiadas no regimento de 1680, como, por exemplo, considerar inconveniente o
deslocamento dos ndios de seus ambientes e habitaes tradicionais, da
resultando a fixao de misses onde eles j se encontrassem. O propsito era a
transformao gradativa dessas habitaes em misses, para que os padres,
residindo entre os ndios, fossem ensinando-lhes a doutrina e o cultivo de
produtos que pudessem ser permutados com os comerciantes que passavam
pelos rios..32
A catequese, a escravido, o comrcio, enfim todas as prticas ocidentais desenvolvidas pelos
novos atores que passavam a conviver no Brasil tinham vrios objetivos, dentre eles: a transformao do
ndio em um trabalhador cristianizado. O ndio no era visualizado como um ser diferenciado, ou como
sujeito de direitos. Carlos Frederico Mars de Souza Filho situa bem a questo:
Apesar de relativamente vasto o nmero de dispositivos legais que falam em
ndios, na verdade muito difcil visualizar o desenho da concepo jurdica
colonial. Poucos, rarssimos dispositivos, tratam da pessoa do ndio; normalmente
se referem a limitaes e garantias de direito alheio(...), onde o que est em jogo
no exatamente a pessoa do ndio, mas sim, do portugus ou portuguesa que
com ele se casa. visvel, pela leitura dos atos legislativos da poca, que a nica
preocupao dos colonizadores para com os indgenas era a integrao destes na
nova sociedade. Isto quer dizer, havia uma preocupao em substituir a
sociedade local pela sociedade emergente. O que os ndios pensavam, faziam ou
queriam fazer, no entrava na ordem de preocupao daquela legislao.. 33
E nenhuma mudana legal neste quadro foi realizada no incio do sculo XVII. As Cartas Rgias
de 30 de julho de 1609 e a de 10 de setembro de 1611, de Felipe III, estabeleceram direitos territoriais dos
ndios, bem como da prpria administrao das aldeias em que os ndios estavam sendo fixados. Na norma
de 1611 esta administrao se exerceria em co-responsabilidade entre capites-da aldeia, responsveis
pela conduta laboral dos ndios, e fazendeiros, patres dos prprios ndios. A Lei de 5 de junho de 1605 e a
31 Nos sermes do Padre Antnio Vieira, pregados entre 1653 e 1662, pode-se observar o intuito dos jesutas em aldear
e, posteriormente, reduzir os ndios, potencializando a capacidade de converter os gentios. Neste sentido ver:
SANTOS, Beatriz Cato Cruz. O pinculo do temp(l)o. Braslia: UNB, 1997, especialmente o Captulo II, A
rochela de Portugal. pp. 45/73.
32 ALMEIDA, Rita Helosa de. O Diretrio dos ndios, Braslia: UNB, 1997. p.42.
pp.55/56.

Carta de 1609, acima referida, que concederam a liberdade para ndios pagos e convertidos, foram
expressamente revogadas pela Lei de 1611, que possibilitava novas e antigas formas de escravizao dos
ndios, atendendo os interesses dos colonos.
Em 1639 o monarca espanhol Felipe IV emitiu a Real Cdula de 16 de setembro, mandando dar
liberdade aos ndios brasileiros, Lei esta que entrou em vigor em Portugal e seus domnios ultramarinos em
31 de maro de 1640. Georg Thomas refere que: A Lei de Filipe IV, de 16 de setembro de 1639 ou de 21
de maro de 1640 ficou to ineficaz, na colnia, como acontecera pouco antes com o Breve papal de
Urbano VIII. Alm da oposio dos sditos portugueses, na metrpole e no Brasil, a situao poltico-militar
contribuiu substancialmente para condenar ao fracasso total a legislao indigenista. As ltimas tentativas
para aplicar a Lei do Monarca espanhol nas colnias portuguesas naufragaram nos acontecimentos e
confuses da aclamao de D.Joo IV pela populao do Brasil na primavera de 1641..34
A liberdade dos ndios, portanto, apesar de estar definida no plano normativo ineficaz no plano
ftico. Neste mesmo tom, os direitos territoriais acabam por possuir uma formatao normativa. O Alvar
Rgio de 1 de abril de 168035, explcito quanto s terras tradicionalmente ocupadas: os ndios, primrios
e naturaes senhores dellas- reprisados tais termos no Diretrio dos ndios de 1758 - sendo, talvez, o
documento normativo mais importante no tocante a esta questo. Esta referncia legislativa, produzida pela
Coroa portuguesa, vai gerar efeitos, no tocante a discusso sobre terras, at os dias atuais. Muito embora
os aldeamentos provocassem uma descaracterizao das bases geogrficas estabelecidas pelas diferentes
etnias, o dispositivo rgio reconheceu que as populaes indgenas teriam seus direitos originrios s
terras brasileiras, ainda que no plano terico, respeitados.36
Outrossim, para marcar a interferncia assustadora dos moradores, religiosos e Estado na
organizao social dos indgenas surge o Regimento das Misses do Maranho e Par, de 21 de dezembro
de 1686, posterior ao Regimento de 1680, que concede aos religiosos o encargo de governar os ndios,
atuando diretamente na organizao social das aldeias, como retrata Rita Helosa de Almeida:
espelha, mais que o precedente, uma realidade de disputas acirradas pelo
controle dos ndios. Apresentam-se, assim, aspectos ambguos como Lei que
procurou atender simultaneamente a interesses conflitantes de moradores e
jesutas. De um lado, cresce o poder dos padres da Companhia de Jesus e os de
Santo Antnio, que passam a ter o governo no s espiritual, mas tambm poltico
e temporal, das aldeias de sua administrao.(...)O objetivo da catequese,
portanto, j leva em conta circunstncias ditadas pela opo dos ndios de
continuarem em suas prprias regies de origem. O que no impede, contudo, de
entender tal convenincia em favor do avano gradual da colonizao propiciado
pelo trabalho missionrio..37
No obstante o processo de aldeamentos espalhe-se em todo pas e seja acompanhado das
prticas de converso, que representa tambm uma forma de escravido cultural a que eram submetidos
35 Confirmada pela Lei Pombalina de 06 de junho de 1775.
36 Diversas normas, tambm neste perodo, concedem aos indgenas, pelo menos no papel, uma certa autonomia em
relao a Coroa Portuguesa, como declaram a Proviso de 12 de setembro de 1663 e a Carta Rgia de 9 de maro de
1718, que afirma serem os ndios livres e isentos da jurisdio europia.
37 ALMEIDA, Rita Helosa de. op.cit., pp.42-43.

os indgenas, avanos em relao a liberdade, na esfera legal, aconteciam. Em 20 de dezembro de 1741 o
Papa Bento XIV emitiu um Breve Immensa Pastorum Principis, dirigido aos arcebispos e bispos
brasileiros, proibindo a escravizao de ndios, sob pena de excomunho. O mesmo j havia ocorrido em
22 de abril de 1639, atravs do Papa Urbano VIII, que emitiu o Breve Commissum nobis. Mas tal
advertncia tinha um sentido civilizatrio conforme nos ensina Rita Helosa de Almeida:
a gradual disposio em liberar os ndios de toda sujeio, com a eliminao das
ressalvas que permitiam a escravido, era sustentada por uma transformao nos
significados do conceito civilizao para os que formulavam Leis e em seu nome
agiam. Esta transformao conceitual, conquanto tivesse como propsito a
universalizao de ideais da civilizao ocidental, tambm anunciava, entre os
indivduos (os colonizadores), uma disposio interna para o convvio com as
diferenas tnicas e culturais. Assim, em lugar de serem adotadas formas de
extermnio imediato ou ao longo de uma vida sob condies de escravido, o
ndio passa a ser visto como um povoador. Alm de fora de trabalho, representa
nmero populao.. 38
O ndio passava a ser compreendido como um elemento de expanso territorial, ideal para a
prtica exploratria efetivada pelos europeus. A idia de um ndio livre e vivo, no possui relao com uma
disposio bondosa por parte dos colonizadores, mas sim com uma necessidade premente de preencher
os grandes vazios do territrio brasileiro.
Em 6 de junho de 1755 restaurada, atravs de Lei Rgia, a liberdade dos ndios, em seus bens,
pessoas e comrcio, sendo que a Lei Rgia de 7 de junho do mesmo ano retirou dos missionrios a
administrao dos aldeamentos indgenas, colocando-a nas mos dos chefes indgenas e derrogando o
Regimento de 1686. No entanto, de se observar que quase duzentos e cinqenta anos de aldeamento
devem ter acarretado diversas alteraes nos padres culturais indgenas, inclusive tornando-os cada vez
mais dependentes da atividade clerical e dos colonos.
1.3. O Diretrio dos ndios: o povoamento obrigatrio do brasil
Em 1758 editado o Directorio que se deve observar nas povoaes dos ndios do Par, e
Maranho, em quanto sua Magestade no mandar o contrrio, o Diretrio dos ndios, provavelmente o
mais completo programa setecentista de civilizao das populaes indgenas. Visava proporcionar uma
transio entre a liberdade dos ndios e a sua adaptao como vassalos, ou melhor dizendo,
trabalhadores, instituindo a figura dos Diretores, agora no-indgenas, ao contrrio do que determinava a
Lei Rgia de 7 de junho de 1755, para administrao temporal dos aldeamentos e que iriam realizar a
funo de transformao do ndio.
claro que os Regimentos das Misses e o Diretrio possuem elos que vinculam o processo de
integrao destes ndios civilizao europia, especialmente no que diz respeito ao planejamento
espacial dos povoamentos. Existia uma presso exercida pelos colonizadores para que os ndios se
fixassem em territrios determinados e definidos por aqueles, prtica esta chamada de descimentos, o que
possibilitaria uma melhor forma de catequiz-los, educ-los, escraviz-los e, enfim, civiliz-los nos moldes
da cultura europia. Neste sentido, a criao dos aldeamentos:
38 ALMEIDA, Rita Helosa de. op.cit., p.44.

O intuito de dominao, civilizao, controle e cristianizao dos silvcolas era
obstaculizado pelo nomadismo que lhes era peculiar. Assim, era de especial
interesse do Estado a concentrao das vrias naes ndias em pontos fixos
onde o controle e a fiscalizao seriam facilitados. Essa preocupao
primeiramente revelada em 1550 numa das cartas de Nbrega ao Rei:
Procuramos, por todos os meios, afast-los os ndios de seus maus costumes e
oxal que todos aqueles que foram batizados se encontrassem reunidos entre si e
separados dos outros.... Desta carta fundao da primeira aldeia de
convertidos no decorreu muito tempo. Estabeleceu-se, assim, o primado sobre
o
qual
se
fundamentaria,
de
maneira
mais
eficaz,
converso/dominao dos ndios, ou seja, o aldeamento. .
processo
de
39
Alm do objetivo de aldear o ndio, ou seja, de aprision-los em determinados territrios, esta

norma da metade do sculo XVIII postulava outros mecanismos para incorporar os ndios. Para se ter uma
idia de sua essncia integratria, o Diretrio determina, em seu pargrafo 12, que sejam construdas
casas para os ndios semelhana das casas fabricadas pelos brancos e, no pargrafo 17, os Diretores
so orientados a educar os ndios a cultivarem as suas terras, maneira dos no-indgenas.
Em 12 de maio de 1798 editada Carta Rgia visando sanar os problemas advindos das
determinaes contidas no Diretrio, face ao controle exercido nas comunidades indgenas pelos Diretores,
recheado de desmandos. Rita Helosa de Almeida refere que:
A Carta Rgia de 12 de maio de 1798 visou abolir o Diretrio, para eliminar os
efeitos abusivos do controle, pelos diretores de aldeias, dos rendimentos
auferidos com o trabalho dos ndios. Embora negasse o Diretrio, esta Lei no
apresentava solues novas para as formas conhecidas de convvio social de
ndios e brancos em aldeias missionadas e povoaes. Em geral, repete-se a
frmula, no que tange a transformar esses espaos em pontos de contato para
estabelecimento de contratos de trabalho, para o comrcio e o convvio social
com as populaes no-indgenas, que j proliferavam e se tornavam diversa e
numericamente superiores em suas imediaes..40
Obviamente esta norma visava atenuar os efeitos existentes com a aplicao das diretrizes do
Diretrio, mas nunca eliminar completamente a situao de dominao dos colonos em relao aos ndios.
Tal Carta Rgia tambm foi responsvel pela instituio do estado de orfandade aos ndios, que vivessem
fora dos aldeamentos. Est a o embrio da tutela que foram submetidos os ndios durante quase duzentos
anos. A concepo do ndio como um ser infantil, um incapaz, tambm deve ser contextualizado com essa
viso paternalista efetivada pelo Diretrio, e com a viso do ndio como um trabalhador em potencial. Os
Diretores se tornavam responsveis pelos ndios, devendo orient-los no sentido de se tornarem bons
trabalhadores e bons cristos. Manuela Carneiro da Cunha refere que:
Note-se, portanto, que a tutela surgiu como uma soluo para se garantir a mode-obra indgena em um momento de transio entre a escravido e o trabalho
39 VIEIRA, Otvio Dutra. Colonizao portuguesa, catequese jesutica e direito indgena. In Direito e Justia na
Amrica Indgena, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p.151.
40 ALMEIDA, Rita Helosa de. op.cit., pp.46-47

assalariado. Teoricamente, como reza a Carta Rgia de 1798 acima citada, a
tutela era um privilgio destinado a proteger pessoas passveis de serem lesadas
em seus contratos de trabalho. Na verdade, o Juiz de rfos foi usado em todo o
sculo XIX para tutelar toda a mo-de-obra potencialmente rebelde: ficavam sob
sua jurisdio no apenas os ndios, mas os escravos alforriados e os africanos
livres.41
E continua:
Observa-se que tanto na Lei de 1755 quanto na que a revoga em 1798, a tutela
s se aplicava a ndios que estivessem fora de seus grupos de origem, servindo
para regular seus contratos com os brancos. No havia portanto a idia de uma
tutela para grupos indgenas em geral, nem tampouco estava a tutela associada,
como se tornaria mais tarde, idia de uma suposta infantilidade dos ndios.
Tratava-se de uma dificuldade contingente de incorporao populao de
trabalhadores livres, e no de uma debilidade imanente condio de ndio..42
Toda a regulamentao do perodo colonial objetivava que os ndios se integrassem aos
europeus, perdendo paulatinamente seus valores culturais. A edificao de cidades, o proselitismo religioso
e o controle sobre a organizao social dos ndios adequavam-se perfeitamente a este contexto, de
colonizao e aculturao. Refere Joo Pacheco de Oliveira que se as Misses como produto de
polticas estatais conjugavam aspectos que podemos chamar de assimilacionistas e preservacionistas, o
seu sucedneo histrico o diretrio dos ndios pendeu decisivamente para a primeira direo,
estimulando os casamentos intertnicos e a fixao de colonos brancos dentro dos limites dos antigos
aldeamentos..43 E isto ocorria desde o incio do processo de colonizao, com o Regimento de Tom de
Souza de 1547, como refere Beatriz Perrone-Moiss:
Constantes e incentivados ao longo da colonizao ... os descimentos so
concebidos como deslocamentos de povos inteiros para novas aldeias prximas
aos estabelecimentos portugueses. Devem resultar da persuaso exercida por
tropas de descimento lideradas ou acompanhadas por um missionrio, sem
qualquer tipo de violncia. Trata-se de convencer os ndios do serto de que de
seu interesse aldear-se junto aos portugueses, para sua prpria proteo e bemestar..44
Descimentos e aldeamentos, portanto, serviram a interesses dos novos atores que ingressavam
no Brasil, trazendo uma carga de desrespeito, violncia e prepotncia em suas atividades. Pode-se
agregar, perfeitamente, as instalaes de redues pelos missionrios jesutas, especialmente no sul do
pas.
1.4. Redues jesuticas
41 CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do ndio. Ensaios e documentos, So Paulo: Ed.Brasiliense, 1987.
p.110.
42 Idem, Ibidem, p.111.
43 OLIVEIRA, Joo Pacheco de. A viagem de volta. Etnicidade, poltica e reelaborao cultural no Nordeste Indgena.
Rio de Janeiro: Contracapa, 1999. p.23.
44 PERRONE-MOISS, Beatriz. ndios livres e ndios escravos: os princpios da legislao indigenista do perodo
colonial. in Histria dos ndios no Brasil, p.118.

Outra forma de dominao das etnias indgenas pela Igreja Catlica foi praticado durante as
45
redues jesuticas, no perodo dos sculos XVII a XVIII, quando grupos indgenas da etnia Guarani foram
controlados e administrados pelos missionrios da Companhia de Jesus. Antnio Carlos Wolkmer faz um
questionamento a respeito da presena jesutica no Brasil. Se por um lado as redues defenderam os
ndios da explorao desmesurada pelos portugueses e espanhis46, De outro, de que as Misses
Jesuticas integraram e serviram aos interesses do colonialismo hispnico, na medida em que a catequese
e a evangelizao desempenharam a funo ideolgica de domesticar e disciplinar as massas de
aborgines pagos e rebeldes. Por esse vis passa tanto o reconhecimento da cumplicidade de uma prtica
religiosa com os interesses do poder quanto a prpria pretenso imperialista dos membros da Companhia
de Jesus.47
Arno Alvarez Kern acompanha este posicionamento, referindo, no entanto, que as Misses
Jesuticas cumpriram um papel de equilbrio entre um modelo colonialista e conquistador e, outro modelo,
de catequese e integrao dos ndios:
A organizao poltica dos Trinta Povos buscou sempre uma situao de
equilbrio entre o trono e o altar, entre a sociedade espanhola e a indgena, entre
os interesses da frente da expanso da colonizao hispnica e os objetivos
evangelizadores da ao missionria. Longe de ser uma anteviso do futuro, a
aplicao de utopias renascentistas ou mesmo a base de sonhos temporais de
poder poltico, os Trinta Povos foram uma tentativa bem sucedida de criao de
uma vida comunitria crist, com grupos indgenas em vias de aculturao
sociedade global espanhola..48
Esse processo reducionista acompanha o desenrolar de todas as atividades missionrias
existentes no Brasil Colnia. Se existe uma proposta de comunismo embrionrio ou uma utopia a ser
desencadeada49, existe tambm todo um processo de dominao cultural extremamente organizado pelos
jesutas. O ordenamento legislativo que foi aplicado nas redues eram as Leis das ndias, mas os padres
jesutas podiam, por expressa disposio papal, criar regulamentos e normas no caso da existncia de
lacunas a serem preenchidas. Como se v, os membros da Companhia de Jesus, ao mesmo tempo em que
45 O reducionismo tinha sido a poltica oficial da Coroa desde os primrdios da colonizao do Novo Mundo.
Consistia em juntar vrias aldeias indgenas dispersas em um centro nico, mais cmodo para o exerccio do
controle das autoriddes coloniais e da catequese da Igreja. (RUSCHEL, Ruy Ruben. O sistema jurdico dos povos
missioneiros. in Direito e Justia na Amrica Indgena, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.p.100.).
46 O objetivo principal dessa equipe missionria consistia em catequizar as pessoas, organiz-las em comunidades
eclesiais de excelncia e salvar suas almas. Mas isto seria feito tornando-os cidados de acordo com a mentalidade
da poca. Implicava em compromet-los com um sistema econmico mais eficiente, acostum-los a uma disciplina
maior na produo e no consumo, introduzi-los numa vida regrada, vivncia urbana e participao poltica..
(SCHMITZ, Pedro Igncio. A Companhia de Jesus e a Misso. in Misses Jesuticos-Guaranis. So Leopoldo:
UNISINOS, 1999. p.148.).
47 WOLKMER, op.cit., p.86.
48 KERN, Arno Alvarez. Misses uma utopia poltica. Porto Alegre: Mercado Aberto, 1982. pp.260-261.
49 Utopia esta que teria encaminhado a destruio das redues jesuticas pelas potncias europias: Em ltima
anlise, o que levou Espanha e Portugal a abandonarem seculares rivalidades e mobilizarem um grande exrcito
conjunto para destruir a civilizao missioneira foi o fato de que aquela experincia de sociedade fraternal e livre
configurava uma ameaa a imprios fundados no colonialismo, no latifndio, na escravido. Para os colonialismos
ibricos, o projeto era to perigoso que tinha de ser abortado a ferro, fogo e sangue, num dos genocdios mais
brbaros da histria colonial.. (FREITAS, Dcio. Utopia Missioneira. in Misses Jesuticos-Guaranis. So
Leopoldo: UNISINOS, 1999. p.63.).

catequizavam os ndios, assumiam a posio de julgadores, decidindo conflitos conforme os seus
interesses.50
Nota-se que o debate jurdico sobre as terras do novo mundo e a concretizao dos planos de
povoamento e dominao da Amrica estava voltada para a fixao das populaes indgenas em
determinados territrios, sem o respeito tradicionalidade na forma de ocupao que estes grupos
possuam. Tal papel seria assumido posteriormente, poca da Repblica, pelo Servio de Proteo ao
ndio, conforme refere Antnio Carlos de Souza Lima: o Servio criava terras destruindo territorialidades
histricas e culturalmente diferenciadas dando resultados anlogos aos das fevorrovias (Cano, 1977:29),
revertendo-as quer para sua mercantilizao potencial, quer para sua explorao intensiva pela iniciativa
privada..51
A mobilidade intensa dos diversos grupos indgenas no permitia que os espanhis e
portugueses, padres e exploradores, conseguissem catequiz-los, educ-los e civiliz-los com mais
eficincia. Neste sentido o debate promovido sobre a propriedade das terras indgenas vincula-se
completamente questo da integrao, incorporao e assimilao dos ndios pela sociedade
nacional, extra-indgena, termos estes utilizados pelas diversas textos constitucionais que se sucederam.
E necessrio ressaltar tambm que a presso para que as diferentes etnias se transferissem
para um local pr-fixado, necessrio para o povoamento, provocava e provoca alteraes nos padres
culturais destas populaes. o que Joo Pacheco de Oliveira chama de processo de territorializao:
O que estou chamando aqui de processo de territorializao precisamente o
movimento pelo qual um objeto poltico-administrativo nas colnias francesas
seria a etnia, na Amrica espanhola as reducciones e resguardos, no Brasil as
comunidades indgenas vem a se transformar em uma coletividade organizada,
formulando uma identidade prpria, instituindo mecanismos de tomada de deciso
e de representao, e reestruturando as suas formas culturais (inclusive as que o
relacionam com o meio ambiente e com o universo religioso).. 52
Ou seja, todo um novo universo cultural criado a partir da readequao dos ndios a outros
territrios que no os seus. Isto no significa que ocorrer a descaracterizao dos novos vnculos culturais
e histricos em relao aos novos espaos. Mas no se pode abstrair os alvos apontados pelos colonos e
religiosos de prender o ndio com objetivos exploratrios e de dominao. Sintetizando esta prtica, j em
1555, nos primrdios da colonizao, o 1 Conclio Mexicano, com propsito missional, convocado por
Alfonso de Montfar, j havia disposto que
necessrio que os ndios estejam congregados na aldeia, reunidos e
confinados, que no vivam separados nem dispersos por terras e montes e no
sejam privados de todo benefcio temporal e espiritual; estatumos e ordenamos
que os ditos ndios sejam persuadidos a se congregar em lugares convenientes e
acomodados em aldeias, podendo ser socorridos nas suas necessidades e
50 Neste sentido ver WOLKMER, Antnio Carlos. A Histria do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1999,
especialmente p.53.
51 LIMA, Antnio Carlos de Souza. Um grande cerco de paz: Poder tutelar, indianidade e formao do Estado do
Brasil. Petrpolis: Vozes, 1995. p.133.
52 OLIVEIRA, Joo Pacheco de. A viagem de volta. Etnicidade, poltica e reelaborao cultural no Nordeste
Indgena. Rio de Janeiro: Contracapa, 1999. pp.21/22.

doenas, no seu bom governo espiritual e temporal..53
As Leis protecionistas dos ndios, que tiveram como defensores os padres catlicos, serviram
tambm para possibilitar este processo de desvalorizao e perda de identidade cultural. Apesar de existir
toda uma compilao legal pertinente a defesa da vida, liberdade e propriedade dos ndios, esta
normatizao nunca reconheceu aos ndios sua cultura e que essa devesse ser preservada e respeitada. A
soberania e autonomia dos diferentes grupos tnicos tambm nunca foi observada.
1.5. Imprio e Repblica: as Cartas Constitucionais e os primeiros passos na conquista de direitos.
Nas cartas constitucionais de 182454 e 1891, nada foi citado a respeito de populaes indgenas
ou de seus direitos. Cumpre ressaltar que, em 1831, atravs da Lei de 27 de outubro55, e atravs do Decreto
de 3 de junho de 1833, regulamentada em 15 de maro de 1842 56, a Unio j assegurava aos ndios a
proteo de seus bens patrimoniais - pertencentes aos ndios j aldeados. Os mesmos eram equiparados
aos rfos tutelados57,
atribuindo aos juzes de rfos os encargos desta defesa, muito embora a
administrao das aldeias estivesse novamente a cargo dos Diretores, consoante determinava o
Regulamento das Misses, Decreto n426, de 24 de julho de 1845. Tal contexto j se vislumbrava na Carta
Rgia de 1798. O ndio tornava-se refm de uma poltica que desprestigiava sua cultura, ao mesmo tempo
em que afirmava claramente que o ndio era um ser infantil, possibilitando sua completa subjugao pela
sociedade no-indgena.
Tais responsabilidades, dos juzes de rfos, devem ser conciliadas com o cargo de Ouvidor da
Comarca. A Lei de 29 de novembro de 1832 havia extinguido este cargo, de Ouvidor, que anteriormente
tinha a incumbncia de conservar, principalmente, as terras indgenas.
No projeto constitucional de 1823, ttulo XIII, art.254 foi proposta a criao de estabelecimentos
para a catechese e civilizao dos ndios, dentro da realidade integracionista que j se efetivara atravs da
evangelizao dos ndios desde o nicio do sculo XVI. Note-se que o termo catequese, no plano
constitucional, anda pari passu com o projeto de civilizao dos ndios, estabelecida pelo Poder Pblico. O
discurso de Las Casas, por exemplo, fazia esta referncia: a necessidade de evangalizar para possibilitar a
posterior instalao do Estado. Em outras palavras, o ndio deveria estar preparado atravs da catequese
para, aps a comunho com a Igreja, fazer a comunho com o Estado, termo este que, inclusive, vai ser
utilizado na Constituio outorgada de 1934.
Aliado as prticas de aldeamento e descimento, o estudo do idioma indgena foi tambm um
53 LA TORRE RANGEL, Jesus Antnio de. Direitos dos povos indgenas da Nova Espanha at a modernidade. in
Direito e Justia na Amrica Indgena, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p.223.
54 Manuela Carneiro da Cunha refere a criao de uma Comisso de Colonisao e Cathechisao que, em 17 de
junho de 1823, receberia o projeto de Jos Bonifcio intitulado Apontamentos para Civilizao dos ndios Brbaros
do Imprio do Brazil. (CUNHA, Manuela Carneiro da. op.cit., p.65.).
55 Art.4. Sero considerados como rfos, e entregues aos respectivos juzes para lhes aplicarem as providncias da
Ordenao, Livro I, Ttulo oitenta e oito.. Aplicada somente aos ndios escravizados nas guerras.
Art.5. Os Juzes de Paz, nos seus distritos, vigiaro e acorrero aos abusos contra a liberdade dos ndios.
56 Regulamento n143, captulo IV, art.5, competncia dos juzes de rfos:
12 A administrao dos bens pertencentes aos ndios, nos termo do Decreto de trs de junho de mil oitocentos e
trinta e trs.. Tal decreto havia transferido a toda a tutela dos ndios, abusos contra a liberdade e esfera do trabalho,
dos juzes de paz para os juzes de rfos.
57 Para Joo Mendes Jnior: O acto mais importante a Lei de 27 de Outubro de 1831, revogando as Cartas Rgias
de 1808, abolindo a servido dos ndios, e os considerando como orphams, para serem-lhes applicadas as cautelas
protectoras a que se refere a Ord.L.I, tit.88. (JNIOR, Joo Mendes. Os Indgenas do Brazil, seus direitos
individuaes e polticos, p.52.).

passo inicial para a prtica de civilizao dos ndios, disfarada, na maioria das vezes, de evangelizao
das comunidades, at o fim do perodo colonial. Para tal tarefa, o nome que prepondera nos meios
histricos e religiosos o do Padre Jos de Anchieta, com as obras Arte da Gramtica da Lngua mais
usada na Costa do Brasil (1595) e Catecismo na Lngua Braslica (1618). A primeira gramtica pedaggica
brasileira foi escrita em 1621, na lngua Tupinamb, pelo Padre Luis Figueira. Estas obras foram marcos
histricos na educao catequese - baseada na pesquisa lingstica. Para se ter uma idia das diretrizes
estabelecidas para a Amrica Latina, no 2 Conclio Mexicano, de 1565, ficou estabelecido, para os ndios,
que tenham escola de castelhano e aprendam a ler e escrever.. A prtica educacional, sempre foi um
caminho para a inferiorizao cultural dos ndios. Sociedades grafas que eram, a insero de uma nova
tecnologia, a escrita, provocava alterao na prpria identidade desta populao, sempre com resultado
desastroso. A Constituio atual corrigiu esta distoro proporcionando s comunidades indgenas a
utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.58
Como a Constituio de 1824 no tratou da questo indgena, o texto supra foi inserido atravs do
ato adicional de 1834, art.11, pargrafo 5, atribuindo competncia s Assemblias Legislativas Provinciais
para promover cumulativamente com as Assemblias e Governos Gerais a catechese e a civilizao do
indgena e o estabelecimento de colnias. O Decreto n7, de 20 de novembro de 1889, de forma a
descentralizar a questo, colocou esta competncia nas mos dos Estados-membros para estes promover
a catequese e civilizao dos ndios.
A civilizao do indgena brasileiro era um objeto de uma poltica especfica: transformar o ndio
em um trabalhador campesino, s vezes escrazivando-o, em outras adaptando-o para as lides tradicionais.
Mas o ndio brasileiro no era o nico a sofrer com tais desideratos. Aps o fim das guerras entre o exrcito
norte-americano e as populaes indgenas Sioux, foram gerados diversos tratados estipulando um
catlogo de responsabilidades para o governo dos Estados Unidos. No tratado de Forte Laramie de 1868,
uma destas responsabilidades dizia respeito a projetos de sustentao das comunidades Sioux nos
seguintes termos: os indgenas que permanecessem caando no seu mtodo tradicional receberiam,
anualmente, dez dlares; os ndios, por sua vez, que optassem por se tornarem agricultores, receberiam
vinte dlares. Essa forma sofisticada de atrair as comunidades indgenas aos benefcios das atividades
agrcolas, de tecnologia ocidental, menosprezando as prticas culturais tradicionais, tambm ocorria no pas
norte-americano.59
No entanto, atravs das presses internacionais que comearam a surgir, ao mesmo tempo em
que a sociedade brasileira se transformava, o ndio brasileiro precisava ocupar outro espao no cenrio
nacional: ao invs do genocdio, sua integrao completa sociedade ocidentalizada era uma necessidade
que iria se impor.
58 Pargrafo 2 do artigo 210: O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada s comunidades
indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem..
59 Na annual stipend of $10 per person was to be appropriated for all those members of the Sioux Nation who
continued to engage in hunting; those who settled on the reservation to engage in farming would receive $R20.
Ibid.. (Uma remunerao anual de dez dlares por pessoa era recebida por todos os membros da Nao Sioux que
continuassem a prtica tradicional da caa; quem permanecesse na reserva praticando agricultura receberia vinte
dlares.)(Footnotes. United States v. Sioux Nation of Indians, Supreme Court of United States 448 U.S. 371,
march.24, 1980/june 30, 1980.).
CAPTULO 2
NDIOS, OS TRABALHADORES NACIONAIS NO LOCALIZADOS
Tendo em vista os protestos internacionais, conforme refere Manuela Cunha60, face ao extermnio
dos grupos tnicos indgenas, e manifestaes racistas, inclusive dentro das Academias de Direito 61,
criado em 1910, atravs do Decreto n8072, de 20 de julho de 1910, o Servio de Proteo ao ndio e
Localizao de Trabalhadores Nacionais (SPI), vinculado ao Ministrio da Agricultura.
Darcy Ribeiro oferece um relato sobre a situao:
Paradoxalmente, um dos pronunciamentos mais decisivos para a fundao do
Servio de Proteo aos ndios foi um artigo de Hermann von Ihering, Diretor do
Museu Paulista, defendendo ou justificando o extermnio dos ndios hostis.
Sumariando a situao dos aborgenes do Brasil meridional e suas relaes com
imigrantes, conclua Ihering que, no se podendo esperar deles qualquer
contribuio para a civilizao e sendo, ao contrrio, um empeclio para a
colonizao das regies do serto que habitam, parece que no h outro meio, de
que se possa lanar mo, seno o seu extermnio..62
Tais teses eram alardeadas pela Academia, em especial pela Faculdade de Direito de Recife. As
concepes de Lombroso e Ferri, entre outros cientistas que pregavam a pureza das raas, vinham sendo
adotadas com fervor por alguns juristas pernambucanos. Lilia Scwarcz refere que:
Seja por um trao, seja pela delimitao de muitos detalhes, o fato que, para
esse tipo de teoria, nas caractersticas fsicas de um povo que se conheciam e
reconheciam a criminalidade, a loucura, as potencialidades e os fracassos de um
pas. Critrio objetivo de anlise, o mtodo antropolgico trazia para esses
intelectuais uma srie de certezas no apenas sobre o indivduo como tambm
acerca da nao..63
Essas idias, compatveis com os Estados totalitrios que iriam aparecer com mais vigor nas
dcadas seguintes, pareciam predominar entre juristas e cientistas. No entanto era necessrio conciliar o
valor da vida dos indgenas, com o valor econmico que estes representavam, atravs de sua mo-de-obra
barata. Darcy Ribeiro entendeu como muito positiva a criao do rgo indigenista, em face da reao
direta que proporcionou s teses racistas e segregadoras que se espalhavam pelo pas. Cumpre transcrever
60 Em 1908, pela primeira vez, o Brasil foi publicamente acusado de massacrar os ndios: a denncia foi feita em
Viena, diante do XVI Congresso dos Americanistas.. (CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do ndio.
Ensaios e documentos, So Paulo: Ed.Brasiliense, 1987. p.79.).
61 SCWARCZ, Lilia. O Espetculo das raas, So Paulo: Companhia das letras, 1995. p.149.
62 RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a Civilizao, Petrpolis:Vozes, 1993.p.129.
63 SCWARCZ, op.cit., p.167.

seu entusiasmo:
Pela primeira vez era estatudo, como princpio de Lei, o respeito s tribos
indgenas como povos que tinham o direito de ser eles prprios, de professar suas
crenas, de viver segundo o nico modo que sabiam faz-lo: aquele que
aprenderam de seus antepassados e que s lentamente podia mudar. At ento o
ndio fora tido, por toda a legislao, como uma espcie de matria bruta para a
cristianizao compulsria e s era admitido enquanto um futuro no ndio. Aquele
regulamento marca, pois, uma nova era para os ndios. Por ele, a civilizao
brasileira abre mo, ao menos em Lei, do dogmatismo religioso e do
etnocentrismo que at ento no admitia outra f e outra moral seno a prpria.
Isto no significa que nivelassem as crenas, os hbitos e as instituies tribais s
nacionais, mas que compreendia o relativismo da Cultura, que diferentes formas
de concepo do sobrenatural ou de organizao da famlia atendem
satisfatoriamente a seus objetivos, cada qual em seu contexto histrico, e que no
podem ser substitudas uma pelas outras abruptamente.64.
de se salientar que para Darcy Ribeiro no poderia ocorrer a substituio das culturas de forma
abrupta. Mas poderia se fosse de forma suave. No seu famoso livro o Processo Civilizatrio, escrito em
1968, Darcy Ribeiro retoma a discusso mantendo o discurso evolucionista: Resta-nos definir os conceitos
de estagnao cultural e de regresso histrica. O primeiro indica a situao das sociedades que, atravs
de longos perodos, permanecem idnticas a si mesmas, sem experimentar alteraes assinalveis no seu
modo de vida, enquanto outras sociedades progridem..65 A contribuio histrica trazida pelos estudos do
antroplogo possui um valor inestimvel. No entanto, suas idias no so mais conciliveis com a atual
viso jurdico-constitucional que se tem a respeito da sociedade indgena: sua cultura diferente da cultura
ocidental, nunca inferior ou desigual.
E em que pese a diferena dos objetivos elencados pelo SPI no tratamento com as etnias
indgenas e os demais objetivos at ento desenvolvidos para a questo, incluindo, como referido, os que
possuam por desiderato o extermnio completo dos grupos tnicos, no se pode compartilhar com o
entusiasmo apresentado pelo inolvidvel antroplogo. As teses evolucionistas buscavam a integrao dos
ndios de forma lenta e pacfica, mas sempre visualizando um horizonte desenvolvimentista, ou seja, que o
ndio pudesse progredir do seu estgio social para o estgio da avanada civilizao branca. Sobre os
ndios brasileiros, poca da ocupao do Brasil pelos europeus, refere Joo Bernardino Gonzaga que seu
grau de cultura era baixssimo e que jamais se mostraram aptos para trilhar igual evoluo.66
Pode-se, inclusive, fazer uma analogia do trabalho de pacificao de ndios desenvolvida pelo
General Cndido Mariano da Silva Rondon com o trabalho de evangelizao supradescrita, proposta por
Bartolom de Las Casas e os demais padres dominicanos. Assim como estes mecanismos de catequizao
contrapunham-se aos mtodos evangelizadores violentos pregados pelos exploradores espanhis, os
mtodos de pacificao desenvolvidos pelo SPI, inicialmente composto por militares e membros do
64 RIBEIRO, Darcy. op.cit. p.139.
65 RIBEIRO, Darcy. O Processo Civilizatrio. Etapas da evoluo sociocultural. So Paulo: Companhia das Letras,
1998. pp. 71/72.
66 GONZAGA, Joo Bernardino. O Direito Penal Indgena. poca do Descobrimento do Brasil. So Paulo: Max
Limonad, (19_). p. 20.

Apostolado Positivista do Brasil67, contrastavam com os mtodos racistas e segregadores que vinham sendo
discutidos na sociedade brasileira.
O problema, no entanto, a tcnica utilizada: ambos os expedientes, pacificao68 e
evangelizao, visavam a transformao do ndio, integrando-o, suavemente civilizao, possibilitando a
expanso territorial e o ingresso dos ndios na fora de trabalho do pas. Como bem retrata Darcy Ribeiro:
Outra caracterstica bsica do programa de Rondon a perspectiva evolucionista em que foi vazado, que
permitiu no s aquilatar a importncia funcional e a relatividade das instituies culturais, mas, tambm,
criar uma expectativa de desenvolvimento natural e progressivo ao ndio, na base de sua prpria cultura.. 69
Ou seja, o ndio no era desenvolvido, necessitando do progresso que deveria ser oferecido de modo
natural, para no ocorrer o choque entre a cultura avanada e a atrasada.
Tambm pode-se vislumbrar as teses evolucionistas no texto legal que originou o Servio de
Proteo ao ndio. O pargrafo 3 do artigo 2 do Decreto 8072, supracitado, afirma que o objeto da
assistncia aos ndios seria evitar que os civilizados invadissem as terras dos ndios. Ora, se os ndios so
os no-civilizados, como descrito no texto legal, ento, obviamente, devem ser objeto de um processo de
civilizao, de assimilao pela cultura dominante. O pargrafo 4 do mesmo artigo, por sua vez, afirma que
ocorrer intervenes nas instituies e hbitos indgenas, com brandura, consultados os respectivos
chefes. Em resumo, o Estado est autorizado a intervir, suavemente, no intuito de civilizar o ndio.
Embora tais diretivas contrastem enormemente com quelas apresentadas sociedade que
visavam o extermnio completo das etnias, no deixam de estar dirigidas para a integrao do ndio, com a
gradativa perda de sua identidade cultural. Refere Antnio Carlos de Souza Lima: a proteo oficial
manteria ao longo de toda a existncia do Servio a inteno de transformar os ndios em pequenos
produtores rurais capazes de se auto-sustentarem, apesar de distintas vises do ser indgena terem dado
ensejo a diferentes construes discursivas..70 Nesta tica, ndios integrados, portanto, adquirem o rosto de
pequenos agricultores, enquanto que os ndios no-integrados possuem uma face infantil, pueril, devendo
ser tutelados pelo Estado at sua completa assimilao pela sociedade avanada. Em outras palavras: o
ndio nunca ndio.
Dentro deste contexto, de caracterizao do ndio como trabalhador, o Servio de Proteo ao
ndio vinculava-se e desvinculava-se aos Ministrios conforme se alteravam as nuances polticas no pas.
Em 1930 migra do Ministrio da Agricultura para o do Trabalho, Indstria e Comrcio e, em 1934, para o
Ministrio da Guerra, criado por Getlio Vargas.
Mas, em que pese a no uniformidade na incluso do ndio como uma categoria social tradicional,
parecia unanimidade na poca considerar o ndio como um ser incapaz. Atravs da Lei n 3071, de 1 de
67 Instituio que visava garantir a soberania das Naes Indgenas. Conforme CUNHA, Manuela Carneiro da. op.cit.,
pp.71-73.
68 estratgia de conquista supostamente inventada por Cndido Rondon, grande trunfo de sua indicao como
implementador do SPILTN, Servio de Proteo ao ndio e Localizao de Trabalhadores Nacionais: tratava-se de
atrair e pacificar, conquistar terras sem destruir os ocupantes indgenas, obtendo, assim, a mo-de-obra necessria
execuo dos ideais de Couto de Magalhes, de desbravamento e preparao das terras no colonizadas (para uma
posterior ocupao definitiva por brancos), por meio de populaes aclimatadas aos trpicos. Realizar-se-ia o
duplo movimento de conhecimento-apossamento dos espaos grafados como desconhecidos nos mapas da poca, e a
transformao do ndio em trabalhador nacional. (LIMA, Antnio Carlos de Souza. O governo dos ndios sob a
gesto do SPI. in Histria dos ndios no Brasil, pp. 160-161.).
69 RIBEIRO, Darcy. op.cit., p.140.
70 LIMA, Antnio Carlos de Souza. op.cit., p.159.

janeiro de 1916, surge o Cdigo Civil brasileiro, em vigor at os dias de hoje. Em seu artigo 6 so
apontadas as pessoas naturais encaradas como relativamente incapazes, ou seja, que se encontram em
um estado passageiro, onde a capacidade plena, para exercer pessoalmente todos os atos da vida civil,
poder eventualmente ser alcanada. Os ndios so arrolados, ao lado dos menores de vinte e um anos e
dos prdigos, como semicapazes.
interessante frisar que tal dispositivo surge dentro de um contexto histrico que entende o ndio
como um ser infantil e pueril71, tratando-o de forma paternalista. As normas que antecederam o diploma
substantivo legal, Lei de 27 de outubro de 1831, Decreto de 3 de junho de 1833 e Regulamento n 143, de
15 de maro de 1842, como j visto, contriburam sobremaneira para a concepo do ndio como rfo,
necessitando cuidados e proteo especial, atravs do instituto da tutela. Conforme relata Egon Schaden
era esse o posicionamento do austraco Martius, e cujo pensamento europeizante resume a viso
inferiorizadora que era lanada sobre os ndios.72
Em 27 de junho de 1928 editado o Decreto n5484, visando regular a situao dos ndios no
territrio nacional. J em seu artigo 1 fica determinada a emancipao dos ndios da tutela orfanolgica a
que eram submetidos, qualquer que seja o grau de civilizao em que se encontrem, e o artigo 2 classifica
os ndios em categorias:
1, ndios nomades;
2, ndios arranchados ou aldeiados;
3, ndios pertencentes a povoaes indgenas;
4, ndios pertencentes a centros agrcolas ou que vivem promiscuamente com
civilisados.(sic)
No artigo 7 do referido Decreto, restou determinado que o Estado iria exercer a tutela sobre os
ndios no inteiramente adaptados, independentemente da categoria, atravs do Servio de Proteo aos
ndios, cujos inspetores estariam encarregados da gesto dos bens que os ndios porventura possussem,
at a incorporao destes pela sociedade civilizada, conforme disposto no artigo 37. Como se v, extinta
qualquer foram de tutela privada dos ndios, passando o Estado a possuir o monoplio de proteo dos
ndios, atravs deste instituto. A tutela foi incorporada poltica indigenista oficial como uma forma de
controlar os ndios, sob uma tica de que os ndios no seriam capazes de responder pelos prprios, ou
seja, seriam irresponsveis e inimputveis. Dentro deste modelo que comea a tornar forma os
dispositivos constitucionais que iro direcionar as atividades estatais produzidas em torno das populaes
indgenas.
E dois artigos introduziram esta temtica na histria constitucional brasileira: os artigos 5, XIX, m
e 129 da Constituio de 1934. O artigo 5 concretizou a estria em foro constitucional da comunho
nacional dos indgenas, com sua gradual incorporao, j que permitiu Unio legislar sobre a
incorporao dos silvcolas comunho nacional. Egon Schaden afirma, dentro do contexto
integracionista, que esta assimilao (integrao, incorporao e comunho) seria o processo geral de
incorporao de um grupo tnico por outro atravs da perda da peculiaridade cultural e da identificao
71 CUNHA, Manuela Carneiro da. op.cit., p.114.
72 Ver SCHADEN, Egon. Aculturao Indgena. Ensaios sobre fatores e tendncias da mudana cultural de tribos
ndias em contacto com o mundo dos brancos. So Paulo: Pioneira e USP, 1969. p.06.

tnica anterior.73 Esse dispositivo nascia em harmonia com os objetivos evolucionistas do Servio de
Proteo ao ndio, revitalizando a idia da sociedade indgena no ser desenvolvida. O ndio, portanto,
deve ser extinto. Sua cultura deve ser assimilada pela cultura oficial. A cultura indgena, dentro do texto
constitucional, nasce sem reconhecimento normativo, devendo ser extirpada do panorama sociocultural.
Uma alterao digna de registro a transferncia de competncias, j que o Decreto n 07 do
Governo Provisrio, em 20 de novembro de 1889, estabelecia a competncia dos Estados da Federao
para promover a catequese e a civilizao dos ndios, o que era feito pelas Assemblias Provinciais,
conforme visto anteriormente. Tal competncia permaneceu nas mos dos Estados at 1906 quando, em
29 de dezembro, a Lei 1606 transferiu tais funes para o Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio.
Observa-se, portanto, que a questo indgena comea a ser centralizada nas mos da Unio Federal. Se
existe uma concepo contempornea do ndio como sendo uma questo federal, pode-se afirmar que tal
norma contribuiu enormemente para isso.
Por outro lado o artigo 129 da Constituio inseriu uma inovao importante, no campo
constitucional, que depois se manifestaria no contexto das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios,
existente na atual Magna Carta. O artigo em questo refere que Ser respeitada a posse de terras de
silvcolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes no entanto, vedado alien-las.
Conforme nos relata Manuela Carneiro da Cunha74, a emenda que proporcionou essa insero embrionria
foi produzida pela bancada de deputados amazonenses, que a justificavam do seguinte modo: Temos
regies habitadas por centenas de tribos, a que pertencem milhares de indivduos. No admissvel que
sejam concedidos, retalhados os lotes, s vezes cultivados e expulsos para o interior das selvas. Dessas
atitudes deshumanas surgem lutas que redundam em dificuldade catequese..
Pode-se notar, portanto, que o objetivo dos Parlamentares Originrios, na criao de uma
proteo constitucional s terras indgenas, era facilitar o processo catequizador dos ndios, dentro do
contexto da integrao a que se viam submetidos. Como antes referido, vislumbra-se estes mesmos
objetivos desde o perodo colonial, atravs dos descimentos ou da fixao dos ndios em aldeias. Slvio
Coelho dos Santos nos informa a respeito de outra Emenda rejeitada que pretendia a permanncia da
questo indgena, tratamento e colonizao dos silvcolas, nas mos dos Estados, Distrito Federal,
Territrios e Municpios.75
2.1. A integrao como instrumento de extermnio
Este dispositivo constitucional, o artigo 129, citado na seo anterior, criado justamente em um
momento onde as sociedades indgenas so consideradas menos desenvolvidas em relao sociedade
branca. Estas teses referem que, apesar do desenvolvimento, vrios elementos da cultura indgena so
incorporados sociedade dita brasileira, fazendo parte da cultura desta mesma sociedade. A integrao, no
plano constitucional, simplesmente refletiria essa ideologia, ou seja, a cultura indgena j estava, no plano
ftico, se diluindo na cultura da sociedade que pretendia um Estado uninacional.
Casa Grande e Senzala, a obra mxima de Gilberto Freyre, escrita em 1933, caracteriza
claramente este iderio, onde afirmado que a cultura indgena foi destruda pela catequizao catlica
imposta especialmente pelos padres jesutas. Escreve o referido autor:
73 SCHADEN, Egon. op.cit., p.53.
74 CUNHA, Manuela Carneiro da. op.cit., pp.82-83.
75 SANTOS, Slvio Coelho dos. Os Povos Indgenas e a Constituinte, Florianpolis: Ed. UFSC, 1982.

Considerando neste ensaio o choque das duas culturas, a europia e a
amerndia, do ponto de vista da formao social da famlia brasileira em que
predominaria a moral europia e catlica no nos esqueamos, entretanto, de
atentar no que foi para o indgena, e do ponto de vista de sua cultura, o contato
com o europeu. Contato dissolvente. Entre as populaes nativas da Amrica,
dominadas pelo colono ou pelo missionrio, a degradao moral foi completa,
como sempre acontece ao juntar-se uma cultura, j adiantada, com outra
atrasada..76
Para Gilberto Freyre, portanto, a sociedade mais atrasada, a indgena, acabava sendo absorvida
pela mais adiantada, a branca, com resultados terrveis de dizimao e extermnio. A salvao da cultura
inferior, portanto, residiria na integrao desta com a cultura superior, o que aconteceu, no posicionamento
de Freyre, de forma efetiva, no Brasil:
A verdade que no Brasil, ao contrrio do que se observa noutros pases da
Amrica e da frica de recente colonizao europia, a cultura primitiva tanto a
amerndia como a africana no vem isolando em boles duros, secos,
indigestos,
inassimilveis
ao
sistema
social
do
europeu.
Muito
menos
estratificando-se em arcasmos e curiosidades etnogrficas. Faz-se sentir na

presena viva, til, ativa, e no apenas pitoresca, de elementos com atuao
criadora no desenvolvimento nacional. Nem as relaes sociais entre as duas
raas, a conquistadora e a indgena, aguaram-se nunca na antipatia ou no dio
cujo ranger, de to adstringente, chega-nos aos ouvidos de todos os pases de
colonizao anglo-saxnica e protestante. Suavizou-as aqui o leo lbrico da
profunda miscigenao, quer a livre e danada, quer a regular e crist sob a
beno dos padres e pelo incitamento da Igreja e do Estado.77
Interessante se torna a busca de Gilberto Freyre em encontrar fatos positivos no processo
civilizatrio, de integrao do ndio sociedade nacional. O autor refere os benefcios trazidos pelos
ndios no desenvolvimento do pas, mas olvida completamente os prejuzos irrecuperveis identidade
cultural indgena que este processo de, poca, quatrocentos anos produziu nos grupos tnicos. Lgico
que refere o impacto da cultura mais adiantada sobre a desenvolvida, mas termina, como transcrito acima,
por concluir que este choque, no Brasil, foi mais positivo do que em outros pases. E leia-se nas
entrelinhas: a cultura atrasada tem mais possibilidades de desenvolver-se aqui no Brasil, e sair de seu
estgio primitivo.
O fato que este processo de incorporao resultou na morte de milhes de indgenas, desde a
poca das grandes navegaes.
O resultado dos procedimentos de civilizao, educao, catequese, povoao, que no Brasil se
desenvolveram praticamente idntica a faxinas tnicas ocorridas durante a Segunda Guerra Mundial ou
em recentes conflitos nos Balcs. Darcy Ribeiro, ao avaliar os resultados da integrao das tribos com os
agentes da sociedade branca, assim concluiu:
Uma apreciao numrica dos efeitos do impacto da civilizao sobre as
76 FREYRE, Gilberto. Casa-grande e senzala, Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1973.p.108.
77 FREYRE, Gilberto. op.cit., p.160.

populaes tribais no curso do sculo XX mostra que no trnsito da condio de
isolamento de integrao, oitenta e sete grupos indgenas foram levados ao
extermnio e quase todos eles sofreram grandes redues demogrficas e
profundas transformaes nos seus modos de vida..78
Se for examinada seriamente, esta poltica integracionista no difere das polticas existentes nos
regimes totalitrios e racistas. Michel Foucalt, em sua obra Em defesa da Sociedade tece um panorama
esclarecedor sobre o tema do racismo e do biopoder, o poder exercido atravs da eliminao das raas,
sob argumentos biolgicos-evolucionistas, que autoriza o Estado a assassinar e destruir todas as
sociedades caracterizadas como no-evoludas. Afirma Foucalt que:
Com efeito, que o racismo? , primeiro, o meio de introduzir afinal, nesse
domnio da vida de que o poder se incumbiu, um corte: o corte entre o que deve
viver e o que deve morrer. No contnuo biolgico da espcie humana, o
aparecimento das raas, a distino das raas, a hierarquia das raas, a
qualificao de certas raas como boas e de outras, ao contrrio, como inferiores,
tudo isso vai ser uma maneira de fragmentar esse campo do biolgico de que o
poder se incumbiu; uma maneira de defasar, no interior da populao, uns grupos
em relao aos outros. Em resumo, de estabelecer uma cesura que ser do tipo
biolgico no interior de um domnio considerado como sendo precisamente um
domnio biolgico. Isso vai permitir ao poder tratar uma populao como uma
mistura de raas ou, mais exatamente, tratar a espcie, subdividir a espcie de
que ele se incumbiu em subgrupos que sero, precisamente raas. Essa a
primeira funo do racismo: fragmentar, fazer cesuras no interior desse contnuo
biolgico a que se dirige o biopoder.. 79
Inclusive o filsofo francs faz uma ressalva quanto ao extermnio direto, o assassinato, o
genocdio: ele pode se apresentar de diversas formas, tais como a exposio a morte, a rejeio, a
expulso.80 Deve ser acrescentada mais uma forma: a incorporao, como prevista na Carta de 1934 e nos
textos constitucionais que se sucederam, at 1988. A integrao, incorporao, comunho, assimilao da
sociedade indgena pela sociedade nacional representa o extermnio desta, que no deve mais existir, eis
que sociedade primitiva. Deve se diluir, desintegrar frente a sociedade mais evoluda: a sociedade dita
nacional, branca, ocidental, indo-europia. O evolucionismo, presente no discurso do Servio de Proteo
ao ndio, na Faculdade de Direito de Recife, nas Cartas Magnas anteriores a 1988, pode ser visto como a
teoria que justifica a colonizao, o aldeamento e o desaldeamento dos ndios, o genocdio e a comunho
destes com a sociedade no indgena.81
E este discurso biolgico, racista, se liga nesta Tecnologia do Poder, conforme denomina
78
79
80
81
RIBEIRO, Darcy. op.cit., p.434.

FOUCALT, Michel. Em defesa da Sociedade. So Paulo: Martins Fontes, 1999. pp.304/305.
FOUCALT, Michel. op.cit., p.306.
As provas do crime foram competentemente ocultadas. Para comear, ainda no se conseguiu estabelecer ao certo
o nmero de autctones, ou ndios, que viviam no Brasil por ocasio do Descobrimento. As cifras sofrem revises
peridicas. Ultimamente, passou-se a aceitar a estimativa do padre Antnio Vieira, que estimava em torno de 7
milhes os autctones quando Cabral arribou no Brasil. Uma populao seis vezes superior de Portugal na poca.
Quando Pombal efetivamente extinguiu a escravido indgena em meados do sculo 18, os ndios mal chegavam a
20% daquela cifra.. (FREITAS, Dcio. Descobrir o descobrimento. Jornal Zero Hora, 26.03.2000. p.27.).

Foucalt, onde o Estado faz funcionar sua mquina de purificao de raas, para exercer seu poder
soberano. E neste exerccio tecnolgico esto includas todas as relaes desenvolvidas pelo Estado
brasileiro, ou pelas instituies religiosas e polticas, at o advento da Constituio de 1988, que pretende
romper com estas diretrizes.
2.2. A Comunho Constitucional
A Constituio de 1937, em seu artigo 154, modificou levemente82 o artigo 129 da Carta anterior,
retirando de seu texto a tese de comunho nacional, que persistia a nvel infraconstitucional, sendo
materializado atravs das atividades do Servio de Proteo ao ndio. Este, em 1939, volta a estar
vinculado ao Ministrio da Agricultura, permanecendo assim at a sua extino, em 1966.
Em 1946, a Carta Magna novamente reprisou o artigo 129 da Constituio de 1934, bem como
retornou ao texto a competncia da Unio para legislar sobre a inapropriada comunho, em contnuo
desrespeito cultura indgena.
Em 27 de agosto de 1962, atravs da Lei n4121, acrescido ao Cdigo Civil dispositivo que visa
regulament-lo em conformidade com o momento constitucional. institudo o pargrafo nico do artigo 6,
que arrola as pessoas relativamente capazes: entre elas, os silvcolas, que ficaro sujeitos ao regime
tutelar, estabelecido em Leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando
civilizao do pas. Em relao ao texto originalmente aprovado em 1917, a mudana acoplada Lei
Substantiva Civil demonstra que, durante quase cinqenta anos, os horizontes de uma viso do Poder
Pblico sobre a personalidade civil do ndio no foi modificada. Tampouco poderia ser exigido que o
organismo oficial responsvel pela questo indgena tivesse uma misso diferente do que havia se
protagonizado em quinhentos anos de histria: a integrao do ndio.
Em 05 de dezembro de 1967 criada a Fundao Nacional do ndio (FUNAI) que ir realizar as
atividades que vinham sendo desenvolvidas pelo Servio de Proteo ao ndio. Dentre suas atividades,
elencadas na Lei n5371/67, se encontram: resguardo aculturao espontnea do ndio, de forma a que
sua evoluo scio-econmica se processe a salvo de mudanas bruscas; e promover a educao de base
apropriada do ndio visando sua progressiva integrao na sociedade nacional. Em outras palavras, o
rgo indigenista foi alterado, porm, suas principais funes, entre as quais se destaca o auxlio ao
processo de assimilao dos ndios pela sociedade nacional, persistiram. A FUNAI exerceu e exerce, eis
que esto enraizados em sua base institucional, toda a prtica integracionista que deveria ter desaparecido
completamente aps 1988. O Servio de Proteo ao ndio e a Fundao Nacional do ndio foram e so
instrumentos destas polticas pblicas preconceituosas e, atualmente, inconstitucionais. Cumpre s
instuies pblicas e privadas que possuem o mister de defender as diferentes etnias indgenas brasileiras,
controlar as atividades da FUNAI ou de qualquer rgo pblico que preste servios para estes grupos.
Refere Carlos Frederico Mars de Souza Filho que:
Las agencias indigenistas oficiales brasileas SPI y FUNAI aunque fueron
creadas em pocas diferentes, bajo principios diferentes y diferente legislacin,
tienen algunos trazos comunes, inspirados por la idea que se perpetu em las
leyes brasileas hasta 1988, y que an contina informando la prctica y el
discurso oficiales: la integracin de los pueblos indgenas o, dicho com otras
82 art.154. Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras em que se achem localizados em carter permanente,
sendo-lhes, no entanto, vedado alien-las..

palavras, la idea de que el destino de los indios em el Brasil es la integracin en la
sociedad nacional, que no es ms que una versin moderna de los textos
imperiales, en donde se lea que el justo, dulce y humano comando del
emperador estaba a disposicin de los indios, para que ellos pudieran compartir la
felicidad de los dems sbditos..83
Todos os rumos normativos e institucionais levavam a concluso de que as polticas indigenistas
deveriam estar voltadas para a integrao do ndio. Neste sentido, a Carta de 1967, outorgada, reprisou o
raciocnio incorporativista, mudando o nome comunho para comunidade sem, no entanto, alterar o
contexto do que pretendiam os nossos legisladores.
O artigo 14 desta Constituio colocou as terras indgenas como pertencentes ao patrimnio da
Unio, situao que ainda persiste, alando, conforme dispe o artigo 186, os indgenas condio de
possuidores e usufruturios das terras por eles habitadas. Em 1969, a Unio Federal continuou sendo
proprietria das terras habitadas pelos indgenas84, sendo que o Ato Institucional n01, usando uma
repetio desnecessria, tornou tais reas inalienveis, perpetuando a populao indgena na posse e
usufruto de tais bens. Mas deve ser salientado: o que aparenta ser um avano, no que diz respeito a
questo fundiria, pode no o ser. que, quando estes dispositivos so relacionados aos que envolvem a
personalidade e identidade dos ndios, tanto no sentido individual quanto coletivo, comea a vingar as
seguintes situaes: 1) o ndio tutelado, ou seja, controlado pelo Estado, no tem a autonomia plena sobre
seus bens, sua terra, e sobre si mesmo; e 2) as terras indgenas, cuja delimitao ocorreu, historicamente,
para possibilitar os processos integratrios, agora pertencem a Unio, cujo objetivo justamente promover
dita integrao. No se quer questionar aqui a propriedade destas terras. O que se quer questionar que,
dentro do papel exercido pela Unio, atravs do rgo indigenista, mais uma vez se apropria de um direito
originrio do ndio, justamente para facilitar a sua incorporao sociedade nacional.
Em 1966 ratificado pelo Brasil, atravs do Decreto 58.824, de 14 de julho, a Conveno n107,
da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), de 26 de junho de 1957. Esta Conveno internacional era
adequada poltica indigenista desenvolvida pelo Brasil, j que estimulava o integracionismo das
sociedades tribais mais atrasadas.85 Este fenmeno que se pode nominar de globalizao hegemnica
das polticas voltadas para as diferentes etnias no mundo cumpre sua funo de legitimar
internacionalmente os programas integracionistas colocadas em funcionamento nas diferentes regies do
planeta.
Em 19 de dezembro de 1973 criado o Estatuto do ndio, Lei n6.001, em vigor at hoje, pelo
menos parte de seu texto, recepcionado pela Constituio de 1988. Visava, precipuamente, regular a
83 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Brasil, Amaznia e indio: el derecho em jaque. in Derechos
territoriales indigenas y ecologia en las selvas tropicales del Amrica. Bogot: GAIA e CEREC, 1992. p. 87.
84 Smula 480 do Excelso Pretrio- Pertencem ao domnio da Unio, nos termos dos arts.4,IV, e 186 da
Constituio Federal de 1967, as terras ocupadas por silvcolas..
85 Diz o artigo 1: 1. A presente Conveno se aplica: a) aos membros das populaes tribais ou semitribais em
pases independentes, cujas condies sociais e econmicas correspondem a um estgio menos adiantado que o
atingido pelos outros setores da comunidade nacional e que sejam regidas, total ou parcialmente, por costumes e
tradies que lhes sejam peculiares por uma legislao especial; Reza o artigo 2: 1. Competir principalmente aos
governos pr em prtica programas coordenados e sistemticos com vistas proteo das populaes interessadas e
sua integrao progressiva na vida dos respectivos pases.

situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas, com o propsito de preservar a sua
cultura e integr-los, progressiva e harmoniosamente, comunho nacional. O texto do Estatuto do ndio
tentou suavizar os mecanismos incorporativistas inseridos na Constituio. Mas o motivo do abrandamento
inserido no Estatuto do ndio, em descompasso com o autoritarismo vigente tem uma razo: os protestos
internacionais em relao ao tratamento concedido aos indgenas no Brasil. Joo Pacheco de Oliveira
leciona que:
O Estatuto do ndio foi um outro passo dado nessa direo, para calar os
protestos externos, mostrando opinio pblica internacional uma face positiva
do governo brasileiro, a sua preocupao com os direitos aborgenes e o
acatamento das convenes internacionais. Edies de luxo, com tradues em
ingls e francs foram distribudas fartamente dentro e fora do pas, desse texto
que at hoje no foi traduzido em qualquer das mais de 200 lnguas indgenas
existentes no Brasil. Embora fosse essa a Lei que regulava a situao dos ndios,
at poucos anos atrs era muito raro que as lideranas o conhecessem, esse
panorama s foi se modificando aps 1978 com a ao de entidades civis de
apoio e a prpria mobilizao dos indgenas..86
Um cotejo entre a Conveno Internacional de 1957, e a sua regulamentao interna, atravs
principalmente do Estatuto do ndio de 1967, dez anos aps, portanto, nos permite concluir que mesmo
com os protestos internacionais, o panorama nacional no se modificou. At mesmo porque a atividade
legiferante estrangeira produzida no poderia conduzir a outra situao, de respeito a cultura indgena.
Somente uma ruptura completa com o quadro normativo anterior, de ndole evolucionista, poderia efetivar
mudanas nesta esfera.
2.3. A atual Cultura Constitucional
Na atual Constituio, So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies. O caput do artigo 231 vem a ser a pea-chave na mudana de postura constitucional
frente a questo indgena.
Como visto, no decorrer dos anos, do ponto de vista normativo, os ndios foram enxergados como
sujeitos que deveriam se adaptar a cultura branca-ocidental de qualquer maneira, desprezando a sua
prpria, sendo que esta seria absorvida paulatinamente por uma cultura no-indgena dominante.
Tal fenmeno, nos primrdios da colonizao e at o advento do atual Texto Maior, se dava
atravs dos mais requintados atos de violncia e tambm na edio das Constituies anteriores, que
imprimiam as limitaes dos textos legais que abrangiam o tema, conforme refere Ana Valria Nascimento
Leito em preciso texto:
luz da Constituio em vigor, portanto, os povos indgenas deixaram de ser
considerados culturas em extino, fadadas incorporao na assim denominada
comunho nacional, nos moldes do que sempre fora o esprito a reger a
legislao brasileira desde o incio do processo de colonizao em nosso pas.
Toda a legislao anterior continha referncias expressas integrao ou
assimilao inevitvel e, por outro lado, desejvel dos ndios pela sociedade
86 OLIVEIRA, Joo Pacheco de. Sociedades Indgenas e o Direito, uma questo de direitos humanos. Florianpolis:
Ed. da UFSC, 1985. p.20.

brasileira..87
Tambm foi reconhecido, aos ndios, os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, o chamado indigenato, ou seja, o direito congnito de ordem imemorial que possuem os
indgenas sobre determinadas terras brasileiras.
Agora, os povos indgenas tm direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam, aquelas
reas que possuem vestgios de ocupao por parte destes povos, ou que vm sendo ocupados por estes
tradicionalmente, consoante seus costumes e tradies, de forma contnua e permanente. de se frisar
que a permanncia como estipulada no texto constitucional regulada pela tica indgena, devendo ser
avaliada pelas lentes antropolgicas adequadas, de modo a no ferir os direitos que possuem as
comunidades cuja mobilidade ocupacional mais intensa, como, por exemplo, os grupos Mby-Guarani,
conforme refere o etnohistoriador Ivori Jos Garlet:
A mobilidade, neste novo contexto, resultante de mltiplos fatores culturais e de
ordem externa, possibilitando tanto a ampliao dos limites territoriais como a
manuteno e o ativamento de aspectos relacionados religio, economia e
organizao social. Percebe-se, portanto, que o processo histrico fez com que os
Mby utilizassem mais algumas caractersticas culturais que outras. No caso, o
seu carter caminhador constituiu-se numa estratgia para a manuteno do seu
ethos e para dinamizar sua relao com o espao.. 88
Mas o que vem a ser efetivamente este direito originrio assegurado pela Constituio? O que
vem a ser o indigenato? Trata-se de direito congnito, impregnado de laos culturais e histricos, que no
se confunde com a posse civil, tampouco com ocupao (j que neste sentido estaria implcito um direito
preexistente) e que nos remete a imemorialidade do domnio sobre as terras brasileiras, em um passado
onde figuravam somente ndios sem a existncia de qualquer trao de cultura ocidental.89
Durante todos os quinhentos anos de descobrimento ocorreu e ocorre um processo
espoliativo referente aos ndios e suas terras. Seja quando se arquitetou programas de povoamento do
territrio, tendo como meta a fixao do ndio, seja quando os expulsou explicitamente de suas reas. O
fenmeno provocou e provoca problemas de perda de identidade cultural terrveis, associadas a uma
integrao forada e violenta.
Mas cumpre notar, e talvez esta seja a misso essencial deste trabalho, que a discusso no plano
jurdico dos direitos somente em 1988 estampados na Constituio, concernentes diversidade cultural,
87 LEITO, Ana Valria Nascimento. Os direitos indgenas e a Constituio. Porto Alegre: NDI e Srgio Fabris
Editor, 1993. p.228.
88 GARLET, Ivori Jos. Mobilidade Mby: histria e significao. Dissertao de Mestrado apresentada na Pontifcia
Universidade Catlica/RS, 1997. pp. 49/50.)
89 Para Jos Afonso da Silva indigenato no se confunde com a ocupao, com a mera posse. O indigenato a fonte
primria e congnita da posse territorial. um direito congnito, enquanto a ocupao ttulo adquirido. O
indigenato legtimo por si, no um fato dependente de legitimao, ao passo que a ocupao, como fato
posterior, depende de requisitos que a legitimem. (. . .) S a posse por ocupao est sujeita a legitimao, porque,
como ttulo de aquisio, s pode ter por objeto as coisas que nunca tiveram dono, ou que foram abandonadas por
seu antigo dono. A ocupao uma apreenhensio rei nullis ou rei derelictae...; ora, as terras de ndios,
congenitamente apropriadas, no podem ser consideradas nem como res nullius, nem como res derelictae; por outra,
no se concebe que os ndios tivessem adquirido, por simples ocupao, aquilo que lhe congnito e primrio, de
sorte que, em face do Direito Constitucional indigenista, relativamente aos ndios com habitao permanente, no h
uma simples posse, mas um reconhecido direito originrio e preliminarmente reservado a eles. (SILVA, Jos
Afonso da. Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Ed. Malheiros, 1992. pp.728/729).

nunca se efetivou a contento. Talvez deva se isolar, na medida do possvel, o debate envolvendo as terras
indgenas dos demais direitos, para que se possa fazer uma anlise mais profunda sobre esta outra
dimenso jurdica, to esquecida e to vilipendiada com o passar destes cinco sculos. E esta separao
dos dois institutos jurdicos, direitos originrios e direitos diversidade cultural, se mostra necessria eis
que, como veremos adiante, os Tribunais, o Poder Judicirio, vm identificando os ndios conforme estes
vivam ou no dentro de terras indgenas, o que se mostra um absurdo, diante de uma leitura razovel do
texto constitucional.
CAPTULO 3
O DIREITO DIVERSIDADE CULTURAL
Antes de iniciarmos este trabalho, explorando as questes jurdicas atinentes aos indgenas
brasileiros, necessrio se faz uma observao. Os direitos aqui analisados so direitos tnicos,
diversidade cultural e originrios, decorrentes do artigo 231 da Constituio. Impropriamente se fala em
direitos indgenas, como se os direitos indgenas fossem os reconhecidos pelo Estado e inseridos dentro do
ordenamento jurdico oficial, conforme assinala Antnio Carlos WOLKMER:
Naturalmente, a legalidade oficial imposta pelos colonizadores nunca reconheceu
devidamente como Direito as prticas tribais espontneas que organizaram e
ainda continuam mantendo vivas algumas dessas sociedades sobreviventes. Vale
dizer que o mximo que a justia estatal admitiu, desde o perodo colonial, foi
conceber o Direito indgena como uma experincia costumeira de carter
secundrio. Autores como Joo Bernardino Gonzaga admitem uma justia penal
indgena, no tempo do descobrimento, ainda que seja impossvel estabelecer um
nico direito criminal, gerado por uma fonte superior em face das diversidades
existentes entre os incontveis grupos indgenas (inexistncia de homogeneidade
at mesmo em naes nativas maiores, como a dos tupis), tampouco pode-se
reconhecer qualquer influncia dessas prticas penais sobre o Direito dos
conquistadores lusitanos.90
Na verdade os diferentes grupos tnicos possuem seus prprios sistemas polticos, econmicos e
90 WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. pp.52/53.

jurdicos. Como refere Boaventura de Souza Santos91, o Estado no possui o monoplio da criao e
organizao das normas, eis que existem diversos segmentos da sociedade que possuem suas prprias
regras de conduta. As etnias indgenas no diferem desta realidade, estabelecendo um sistema de normas
peculiar a cada grupo. A prpria Constituio, no j referido artigo 231, contempla esta realidade, eis que
reconhece a organizao social, as tradies e os costumes indgenas 92. Desta forma, direitos indgenas
so os direitos internos e peculiares a cada grupo tnico brasileiro, estatudos dentro de cada ordenamento
jurdico especfico.
Ocorre que a Constituio brasileira adotou em seu artigo 109, tangentemente questo da
competncia da Justia Federal, a expresso disputa sobre direitos indgenas, estabelecendo, no plano
normativo pelo menos, que tais direitos esto contidos no artigo 231. Tendo em vista tal dispositivo,
procurarei utilizar o termo direitos indgenas no sentido utilizado pelo texto constitucional, para facilitar o
entendimento do trabalho aqui desenvolvido.
Inicialmente, tambm necessrio provocar uma distino do que seja o direito diversidade
cultural do direito ao livre exerccio dos cultos religiosos. Se faz pertinente tal distino tendo em vista que o
Estado reconheceu, no artigo 231 da Constituio, as crenas indgenas. E no rol de direito fundamentais
elencados no artigo 5 deste mesmo texto, estabeleceu o direito liberdade religiosa. 93 Na verdade, as
liberdades de conscincia e crena integram o direito diversidade cultural para os grupos tnicos
indgenas, mas estes direitos no se confundem. A diversidade cultural se compe, conforme disposto na
prpria Constituio, do reconhecimento da organizao social, lnguas, tradies, costumes e, tambm,
crenas.
Uma exemplificao com jurisprudncia aliengena possa ilustrar melhor esta situao. Existem
diversas etnias indgenas que consomem drogas alucingenas em consonncia com suas tradies, com
conotao, tambm, religiosa, dentro de um enfoque cultural diverso do consumo praticado sem essas
caractersticas. Um cotejo entre a liberdade religiosa prevista no captulo dos direitos fundamentais, artigo
5, inciso VI, e o prprio caput do artigo 231, permite que a concluso a tal controvrsia seja no sentido da
autorizao constitucional para a utilizao de drogas com fins religiosos?
Nos Estados Unidos, a questo j foi objeto de deciso judicial. No case Employment Division,
Department of Human Resources of Oregon v. Smith a Suprema Corte Norte Americana decidiu que, em
determinados casos, o balanceamento de valores na coliso de normas pode pender pelo asseguramento
91 de um ponto de vista sociolgico, o Estado contemporneo no tem o monoplio da produo e distribuio do
direito. Sendo embora o direito estatal o modo de juridicidade dominante ele coexiste na sociedade com outros
modos de juridicidade, outros direitos que com ele se articulam de modos diversos. (SANTOS, Boaventura de
Souza. Direito e Justia, a funo social do Judicirio. So Paulo: tica, 1989. p.54.). Neste mesmo sentido,
adequado ao tema proposto nesta dissertao: A histografia oficial em geral no reconhece a existncia no perodo
anterior colonizao, de vrias naes indgenas, cada qual com um Direito prprio, base de suas formas de
procedimento no mbito da propriedade, posse, famlia, sucesso, matrimnio e delito. Na verdade, a riqueza desses
grupos indgenas revela-se na convivncia com a pluralidade de valores culturais diversos, organizando suas
modalidades de comportamento conforme disposies jurdicas que nada tm a ver com o Direito Estatal, porque
so a expresso de uma sociedade sem Estado, cujas formas de poder so legitimadas por mecanismos diferentes dos
formais e legais do Estado.. (WOLKMER, Antnio Carlos. op.cit., pp.50/51).
92 Fontes de direito sero, por conseguinte, todas as regras e medidas que estabelecem padres de comportamento,
fixam os fins e os critrios materiais da actuao dos poderes pblicos e determinam o modo de deciso de litgios
jurdicos independentemente da forma externa de revelao. Sero, assim, fontes materiais o costume e o direito
no escrito, embora a hiptese mais normal seja a revelao das fontes materiais atravs de modos de produo
formalizados. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1996. p.775.).
93 Talvez no existisse necessidade de ocorrer o reconhecimento das crenas religiosas indgenas.

da liberdade religiosa. In casu, trabalhadores estadunienses, Alfred Smith e Galen Black, pleiteavam o
pagamento de uma espcie de seguro-desemprego, que lhes havia sido negado, visto que foram demitidos
de seus empregos por ingerirem a droga peyote (Lophophorawilliamsii Lemaire) em cerimnia realizada
por igreja indgena (Native Church).
Derrotados perante a Suprema Corte do Oregon, impetraram recurso e restaram vitoriosos, em
deciso encabeada pelo Ministro Scalia da Suprema Corte.94
Na questo examinada pela Suprema Corte norte-americana foi efetivado um balano razovel
entre dois dispositivos constitucionais. O primeiro se refere principalmente, no tocante a esfera pblica, de
um direito coletivo sade pblica, quanto proibio da utilizao de drogas. O segundo afirma a
liberdade religiosa, aos cultos de ordem religiosa, exposto no ordenamento constitucional ptrio nas
garantias arroladas no artigo 5. Tal questo no foi resolvida saciedade.
A Suprema Corte norte-americana considerou o fato simplesmente sob o ngulo do direito
liberdade religiosa, no afirmando relevante o fato do contexto cultural envolvendo os indivduos Black e
Smith, indgenas.95 E o porqu de tal afirmao? Na verdade a liberdade religiosa no ilimitada.
Especialmente quando os limites atingem outros bens e valores jurdicos.
Pergunta-se: pode uma determinada seita, criada nos dias atuais, referir como prtica a utilizao
de drogas para fins religiosos e se agarrar garantia da liberdade religiosa como direito autorizador de tal
prtica?
A resposta a tal pergunta exige um esforo no sentido de analisar o contexto, sob os prismas
histrico e social, do surgimento e motivao desta seita. Esta prtica religiosa no visa simplesmente
esconder uma conduta ilcita de trfico de drogas? um questionamento que se impe.
No caso referido inicialmente, julgado pela Suprema Corte, existem outros elementos a serem
considerados, em especial o fator diversidade cultural, as tradies envolvendo o grupo tnico a que
pertencem os protagonistas do processo judicial, o ambiente scio-cultural onde esto inseridos e a
historicidade da prtica religiosa. Os costumes utilizados por estes grupos tnicos, no s os de ordem
religiosa, so, s vezes, milenares. Impregnados de fatores do mundo contemporneo, lgico, haja vista a
interao com a sociedade envolvente, mas nem por isso perdendo sua legitimidade.
94 But the cases we cite have struck sensible balances only because they have all applied the general laws, despite
the claims for religious exemption. In any event, Justice OCONNOR mistakes the purpose of our parade: it is not
to suggest that courts would necessarily permit harmful exemptions from these laws (though they might), but to
suggest that courts would constantly be in the business of determining whether the severe impact of various laws
on religious practice (to use Justice BLACKMUNS terminology) or the constitucional (1) significan(ce) of the
burden on the particular plaintiffs (to use Justice OCONNORs terminology) suffices to permit us to confer an
exemption. It is a parade of horribles because it is horrible to contemplate that federal judges will regularly balance
against the importance of general laws the significance of religious practice. (Mas os casos que ns citamos tm
produzido balanceamentos razoveis somente porque eles tm empregado as leis gerais, apesar das reivindicaes
pela imunidade religiosa. Em qualquer evento, o Ministro OCONNOR interpreta o propsito de nosso desfile: no
sugerir aquelas Cortes que permitam, necessariamente, imunidades prejudiciais originadas dessas leis (mesmo que
as Cortes possam), mas sugerir aquelas Cortes continuar o trabalho de delimitar, quer o impacto grave das vrias
leis na prtica religiosa (usando a terminologia do Ministro BLACKMUNS), quer o significado constitucional da
importncia de problemas especficos(usando a terminologia do Ministro OCONNOR) suficiente para que ns
posssamos permitir uma imunidade. E isso um desfile de monstros porque monstruoso contemplar aqueles juzes
federais, fazer, regularmente, o balanceamento entre as leis gerais e o significado da prtica religiosa.) (Opinion of
Scalia, J.; Employment Division v. Smith, Supreme Court of United States 494 U.S. 872, nov.6, 1989/April
17,1990).
95 Tal argumento vem sendo utilizado equivocadamente pelo nosso Supremo Tribunal Federal, como veremos no
captulo seguinte.

Note-se bem que esta tradio histrico-social, extremamente complexa e profunda, no foi levada
em conta no exame produzido pela Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Analisou, com mritos,
no se pode negar, o caso sob um argumento escassamente normativo, mergulhado em fundamentao
limitada aos direitos fundamentais que possuam Black e Smith.
E a tradio histrico-social o fundamento de validade para a resoluo da querela que envolvia
os dois indgenas norte-americanos.96 O fato no se cingia somente a aspectos religiosos. A prpria
diversidade cultural que estava contextualizada no problema examinado pela Suprema Corte norteamericana deveria ter sido levada em conta. Diversidade esta que tambm deve ser encarada como um
direito.
Mas de que se trata este direito diversidade cultural?97 Est estampado no ordenamento jurdico
ptrio? Foi elencado pela Constituio?
O direito diversidade cultural uma garantia concedida a determinados grupos culturalmente
diferenciados de que suas tradies, crenas e costumes possam ser preservados e protegidos frente a
movimentos de interculturalidade, ou seja, ningum pode ser obrigado a abster-se de possuir suas prprias
tradies, crenas e costumes, ou mesmo de ser obrigado a aderir s tradies, crenas e costumes de
outros grupos.98
Trata-se de um direito fundamental de primeira dimenso, cujo titular o indivduo e que pode ser
oponvel erga omnes. Conforme lio de Canotilho Trata-se de direitos cuja referncia primria a sua
funo de defesa, auto-impondo-se como direitos negativos directamente conformadores de um espao
subjectivo de distanciao e autonomia com o correspondente dever de absteno ou proibio de
agresso por parte dos destinatrios passivos, pblicos e privados99, autntica liberdade clssica; adverte
Canotilho, no entanto, que Isso no significa que, para alm desta dimenso negativa, no possa existir
tambm uma dimenso positiva, eventualmente conducente ao reconhecimento de direito a prestaes.
Sobre os direitos fundamentais de primeira dimenso (gerao) assim leciona Rogrio Gesta Leal:
Os chamados direitos de primeira gerao, assentados no princpio do direito
liberdade, encontram-se no rol de preceitos relativos aos direitos civis e polticos, e
esto consolidados, do ponto de vista formal, em todas as constituies
conhecidas. As culturas burguesa e liberal fazem destes direitos instrumentos que
visam a proteger diretamente as pessoas como tal, em suas individualidades, nos
atributos caracterizadores de sua personalidade moral e fsica, advindos de suas
relaes com o mercado e a sociedade como um todo, bem como frente ao
Estado..100
96 A realidade dos costumes, p.ex., e continua sendo, em mbitos bem vastos, algo vlido a partir da herana
histrica e da tradio. Os costumes so adotados livremente, mas no criados por livre inspirao nem sua validez
nela se fundamenta. isso, precisamente, que denominamos tradio: o fundamento de sua validez.(GADAMER,
Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 1998. p.421.).
97 A Conferncia Mundial sobre Polticas Culturais realizadas no Mxico, em 1982, assim conceituou a Cultura: En
un sentido ms amplio, la cultura puede considerarse actualmente como el conjunto de rasgos distintivos ,
espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan una sociedad o un grupo social. (Prembulo).
98 Na lio de Paulo Bonavides, remdios jurisdicionais eficazes para a salvaguarda dos direitos subjetivos expressos
ou outorgados na Carta Magna. ( in Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999. p.488.).
99 CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit., p.526.
100 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado;
Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1997. p. 135.

Por isto, de outro lado, o direito diversidade cultural direito que afirma e confirma as tradies,
crenas e costumes de uma cultura diante de outras culturas, ou, em outras palavras, o direito que cada
indivduo possui de ter sua diversidade cultural reconhecida, respeitada e valorizada, elementos
indissociveis para a real efetivao da dignidade humana.101
Como bem refere Canotilho, o fato do trao caracterizador do direito fundamental ser sua
dimenso negativa, ser um direito subjetivo de defesa, no exclui sua pretenso jurdica proteo, sua
dimenso protetiva.102
de se salientar, ainda, que tal direito fundamental tem aplicao imediata, consoante dispe o
pargrafo 1 do artigo 5 da Constituio. Paulo Bonavides, citando Hberle, refere esta condio:
Descrevendo o quadro expansivo do princpio da efetividade dos direitos
fundamentais, que volta a acentuar-se na Alemanha desde 1971, Hberle declara
que esses direitos se generalizam e sua eficcia vinculante j escalou o sentido
da declarao de valor meramente programtico, que tinham as garantias
clssicas, para subir ao degrau da vinculatoriedade imediata das clusulas de
realizao, as quais, por via das tarefas de Estado (Grudrechtsaufgaben), so
honradas mediante desenvolvimento de novas dimenses conferidas aos direitos
fundamentais: da verso individual e objetivo-institucional para o umbral da
prestao processual e da obrigao da prestao processual..103
Alm disso, torna-se importante a aplicabilidade imediata, mesmo no caso da inexistncia de
legislao infraconstitucional necessria, eis que a existncia de inconstitucionalidades podem ser
declaradas de forma premente. No caso dos direitos indgenas mais urgente ainda, tendo em vista a
existncia de um Estatuto do ndio, comprometido com outra poltica constitucional, de ndole
integracionista. Assim leciona Anderson Cavalcante LOBATO:
verdade que a grande maioria das normas constitucionais inseridas nos ttulos
VII e VIII da Constituio, e que procuram dar um maior desenvolvimento aos
direitos sociais, econmicos e culturais, se apresentam enquanto normas no
auto-aplicveis, necessitando pois de regulamentao infraconstitucional para
serem efetivadas. No entanto, preciso deixar claro que, enquanto normas
jurdicas de valor constitucional, produzem efeitos jurdicos imediatos, tais como a
revogao e a caracterizao da inconstitucionalidade de toda legislao
infraconstitucional incompatvel com os novos direitos, ou ainda abrindo a
possibilidade do exerccio das novas garantias jurisdicionais exressas pelo
mandado de injuno e pela ao de inconstitucionalidade por omisso, temas
que teremos a ocasio de abordar ainda neste estudo..104
101 Conforme Prez Luo: a dignidade da pessoa humana constitui no apenas a garantia negativa de que a pessoa no
ser objeto de ofensas ou humilhaes, mas implica tambm, num sentido positivo, o pleno desenvolvimento da
personalidade de cada indivduo. ( in Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucion. Madrid: Tecnos,
1999. p.318.).
103 BONAVIDES, Paulo. op.cit., p.549.
104 LOBATO, Anderson Cavalcante. O Reconhecimento e as Garantias Constitucionais dos Direitos Fundamentais
in Cadernos de Direito Constitucionais e Cincia Poltica. So Paulo: Ed. RT, 1998. p. 150.

3.1. A Cultura Constitucional da diversidade cultural
O reconhecimento exposto no artigo 231 conferiu, explicitamente, aos diferentes grupos tnicos
indgenas no nosso pas esse direito. E trata-se de direito fundamental. Quando o Constituinte originrio
elege como fundamento da Repblica Federativa a dignidade da pessoa humana, esta dignidade passa a
ter um significado no s essencial para a construo do ordenamento jurdico, mas plurvoco, a ser
interpretado da forma mais extensiva possvel,105 conforme entendimento de Rogrio Gesta Leal:
Neste mbito, a dignidade humana um referencial amplo e mvel que
pressupe e alcana todo e qualquer homem na condio de justificativa do
desenvolvimento da prpria existncia. Por isto, a procedncia da afirmao de
que os direitos humanos tm seu fundamento antropolgico na idia de
necessidades humanas bsicas que possuem justificativas racionais para serem
exigidas..106
E essa plurivocidade alcana direitos humanos que podem no constar do rol do artigo 5 ou
mesmo nem estar positivados na Constituio mas implicitamente constituem o ordenamento jurdico, tendo
em vista o fundamento relativo dignidade humana.107 Canotilho refere os direitos materialmente
fundamentais, sem assento constitucional, como sendo normas de fattispecie aberta, de forma a abranger,
para alm das positivaes concretas, todas as possibilidades de direitos que se propem no horizonte da
aco humana..108 Porm, o mestre portugus adverte que Problema o de saber como distinguir, dentre
os direitos sem assento constitucional, aqueles com dignidade suficiente para serem considerados
fundamentais. A orientao tendencial de princpio a de considerar como direitos extraconstitucionais
materialmente fundamentais os direitos equiparveis pelo seu objecto e importncia aos diversos tipos de
direitos formalmente fundamentais..109
E a importncia do tema identidade cultural diferenciada imensa.110 Alm dos grupos tnicos
indgenas, cujo direito diversidade expressamente mencionado na Constituio, os demais grupos,
ciganos, negros, imigrantes, etc., possuem com certeza direito a verem reconhecidas suas diferenas
culturais, extrado tal reconhecimento do fundamento republicano e dos princpios constitucionais que regem
o ordenamento jurdico, tal como o princpio da igualdade.111
105 Constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os
seres humanos, que no podem ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, razo pela qual so
intolerveis a escravido, a discriminao racial, perseguies em virtude de motivos religiosos, etc. Tambm a
garantia da identidade (no sentido de autonomia e integridade psquica e intelectual) pessoal do indivduo constitui
uma das principais expresses do princpio da dignidade da pessoa humana, concretizando-se, dentre outros
aspectos, na liberdade de conscincia, de pensamento, de culto, na proteo da intimidade, da honra, da esfera
privada, enfim, de tudo que esteja associado ao livre desenvolvimento de sua personalidade. (SARLET, Ingo. A
eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.p.108.).
106 LEAL, Rogrio Gesta. op.cit. p. 53.
107 A respeito do princpio da dignidade da pessoa humana leciona Rogrio Gesta Leal: Torna-se fcil a concluso de
que os princpios supra-referidos tm a funo de delimitar os campos e possibilidades, de interpretao e
integrao, das demais normas constitucionais e infraconstitucionais, ou seja, qualquer criao, interpretao e
aplicao de lei ou ato de governo deve Ter como fundamento o comando da norma que diz ser a Repblica
Federativa brasileira um Estado Democrtico de Direito, com objetivos claros a perseguir e tutelar (art.3o). (LEAL,
Rogrio Gesta. op.cit. p. 133.).
109 Idem. Ibidem. p.528.
110
111 Ao dissertar sobre a Constituio Portuguesa, refere Canotilho que Esta igualdade conexiona-se, por um lado, com
uma poltica de justia social e com a concretizao das imposies constitucionais tendentes efectivao dos

O organismo das Naes Unidas especializado em Educao, Cincia e Cultura, a UNESCO, j
consagrou a diversidade cultural, em 1966, quando da Declarao dos Princpios de Cooperao Cultural
Internacional:
1. Toda cultura tem uma dignidade e um valor que devem ser respeitados e
protegidos.
2. Todo povo tem o direito e o dever de desenvolver sua cultura.
3. Em sua grande variedade, em sua diversidade e pela influncia recproca que
exercem umas sobre as outras, todas as culturas formam parte do patrimnio
comum da humanidade.
No que tange etnocidadania, o direito a ter direitos tnicos, direitos de reconhecimento da
etnicidade, diversidade cultural, o canadense Will Kymlicka taxativo, no que tange a sua valorao e
importncia:
Por consiguiente, la identidad cultural proporciona un anclaje para la
autoidentificacin (de las personas) y la seguridad de una pertencencia estable sin
tener que realizar ningn esfuerzo. Pero esto, a su vez, significa que ele respeto a
s misma de la gente est vinculado com la estima que merece su grupo nacional.
Si una cultura no goza del respeto general, entonces la dignidad y el respeto a s
mismos de sus miembros tambin estarn amenazados (Maragalit y Raz, 1990,
pgs.447-449). Charle Taylor (1992) y Yael Tamir (1993, pgs.41, 71-73)
sostienen argumentos similares sobre el papel que desempea el respeto a la
pertenencia nacional como elemento reforzador de la dignidad y de la propia
identidad..112
E resta induvidosa a importncia do reconhecimento da diversidade cultural em nvel internacional.
A Conferncia mundial sobre o tema, realizada no Mxico em 1982 afirmou:
1. Cada cultura representa un conjunto de valores nico e irreemplazable, ya que
las tradiciones y formas de expresin de cada pueblo constituyen su manera ms
lograda de estar presentes en el mundo.
2. La afirmacin de la identidad cultural contribuye, por ello, a la liberacin de los
pueblos. Por el contrario, cualquier forma de dominacin niega o deteriora dicha
identidad.
3. La identidad es una riqueza que dinamiza las posibilidades de relacin de la
especie humana al movilizar a cada pueblo y a cada grupo para nutrirse de su
pasado y acoger los aportes externos compatibles com su idiosincrasia y continuar
as el proceso de su propia creacin.
Salienta-se a importncia que tem a pluralidade cultural para a prpria construo da democracia.
direitos econmicos, sociais e culturais (Cfr. Supra, Parte IV, Padro I, Cap.3). Por outro, ela inerente prpria
ideia de igual dignidade social (e de igual dignidade da pessoa humana) consagrada no artigo 13/2 que, deste modo,
funciona no apenas com fundamento antropolgico-axiolgico contra discriminaes, objectivas ou subjectivas,
mas tambm como princpio jurdico-constitucional impositivo de compensao de desigualdade de oportunidades e
como princpio sancionador da violao da igualdade por comportamentos omissivos (inconstitucionalidade por
omisso).". (CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit., p.568.).
112 KYMLICKA, Will. Ciudadana multicultural. Barcelona: Paids, 1996. p.129.

Note-se que o pluralismo poltico, e as formas como se desenvolvem a participao popular, principalmente
no que tange aos grupos marginalizados da sociedade, possui relevncia no que concerne a essncia da
democracia. Quanto mais compreensvel ou quanto mais acessvel se torna o alcance aos instrumentos que
compem os processos decisrios estabelecidos pela Constituio, mais legtimo se torna o Estado
brasileiro. E passa a ser realmente um Estado Democrtico de Direito.
Escreve o espanhol Javier de Luca:
"En otras palabras, el pluralismo exige evitar la identificacin previa de una cultura
como la nica que proporciona la identidad social sobre la que se construye el
orden jurdico y poltico, evitar su identificacin monista com la condicin
prepoltica de legitimidad, su imposicin como cultura superior. Al contrario,
postula la bsqueda de un nuevo humus cultural como resultado del dilogo entre
las diversas culturas, esto es, algo parecido a lo que se llama un modelo
intercultural, un objetivo de extraordinaria complejidad."113.
A pluralidade cultural se torna essncia indissocivel com a pluralidade poltica. Se torna essncia
para a prpria democracia. E a Constituio brasileira no deixa passar em branco tal situao ao referir o
pluralismo poltico como fundamento da Repblica Federativa.
Voltando a questo da fundamentalidade, antes referida, correto afirmar que a mesma est
implcita nos direitos referentes a todos os grupos tnicos. Os indgenas brasileiros, como j referido,
possuem um captulo particular e um reconhecimento especfico s suas tradies, crenas e costumes,
sendo detentores desse direito fundamental diversidade cultural.114 Tal direito diversidade cultural
atribudo aos indgenas goza do mesmo regime constitucional que instrumentaliza os demais direitos e
garantias individuais da Constituio. A importncia do indivduo, no se restringindo a questo indgena, ter
seus traos distintivos culturais respeitados pelo Poder Pblico e pela sociedade no implica discusso.
Mas quando se trata das etnias indgenas, que possuem costumes e tradies completamente diferentes da
sociedade ocidental, o reconhecimento desta diferena, a nvel constitucional, assume uma relevncia
extraordinria.
O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, que no possui somente uma dimenso
tica mas possui eficcia, um valor que direciona a concluso acima exposta.115 Tal eficcia esta disposta
entre os diversos direitos que compe o rol das garantias fundamentais estabelecidas na nossa
Constituio. um princpio que nutre de valor tais direitos e direciona uma interpretao que deve ser
sempre cotejada com a dignidade da pessoa humana. Em outras palavras: no basta ter vida, necessrio
113 LUCA, Javier de. in Derechos de las minoras en una sociedad multicultural. Madrid: Consejo general del Poder
Judicial, 1999. p.276.
114 O amplo catlogo de direitos fundamentais ao qual dedicada a Parte I da Constituio no esgota o campo
constitucional dos direitos fundamentais. Dispersos ao longo da Constituio existem outros direitos fundamentais,
vulgarmente chamados direitos fundamentais formalmente constitucionais mas fora do catlogo. (CANOTILHO,
J.J. Gomes. op.cit., p.529.).
115 O que se pretende com os argumentos ora esgrimidos demonstrar que o princpio da dignidade da pessoa
humana pode, com efeito, ser tido como critrio basilar mas no exclusivo para a construo de um conceito
material de direitos fundamentais. Alm disso, abstraindo-se, por ora, os demais referenciais a serem analisados,
preciso ter sempre em mente que determinada posio jurdica fora do catlogo, para que efetivamente possa ser
considerada equivalente, por seu contedo e importncia, aos direitos fundamentais do catlogo, deve,
necessariamente, ser reconduzvel de forma direta e corresponder ao valor maior da dignidade da pessoa humana.
(SARLET, Ingo. op.cit., p.115.).

que esta vida seja uma vida digna. Os princpios dispostos na Carta Constitucional revelam valores maiores
que se estabelecem de forma fundante e essencial nas normas fundamentais, no Estado e nas relaes
deste com a sociedade. Afirma Rogrio Gesta Leal que:
"Em outras palavras, significa dizer que os princpios constitucionais, por sua
prpria essncia, evidenciam mais do que comandos generalssimos estampados
em
normas,
em
normas
da
Constituio.
Expressam
opes
polticas
fundamentais, configuram eleio de valores ticos e sociais como fundantes de

uma idia de Estado e de Sociedade. Os princpios no expressam somente uma
natureza jurdica, mas tambm poltica, ideolgica e social, como, de resto, o
Direito e as demais normas de qualquer sistema jurdico. Contudo, expressam
uma natureza poltica, ideolgica e social, normativamente predominante, cuja
eficcia no plano da prxis jurdica deve se impor de forma altaneira e efetiva.".116
Alm disso, a Constituio prev, no pargrafo 2 do artigo 5, a no excluso dos direitos e
garantias decorrentes de tratados internacionais. A Conveno n169, de 07 de junho de 1989, da
Organizao Internacional do Trabalho, que dispe sobre os Povos Indgenas e Tribais em pases
independentes, determina, em seu artigo 2, nmero 2, alnea b que os governos promovam a plena
efetividade dos direitos sociais, econmicos e culturais desses povos, respeitando a sua identidade social e
cultural, os seus costumes e tradies, e as suas instituies. Dalmo de Abreu Dallari refere que:
Um ponto inovador, de profunda significao foi o reconhecimento dos elementos
culturais como essenciais na identificao do ndio, na preservao de sua
dignidade e at mesmo na garantia de sua sobrevivncia. Ficou muito claro, na
Conveno n169, que o ndio, como ser humano, deve ter os mesmo direitos
conferidos e assegurados
todos os demais indivduos, sem qualquer
discriminao. Foi enfatizada, tambm, a necessidade de proteger de modo

especial os direitos dos ndios e de suas comunidades, sem que para receber
essa proteo o ndio seja obrigado a abrir mo de direitos ou a se colocar como
pessoa de qualidade inferior..117
E se torna desnecessria a ratificao interna, incorporao legislativa, desta Conveno, que diz
respeito diretamente a direitos humanos, direitos diversidade cultural e direitos originrios das populaes
indgenas. Com efeito, afirma Flvia Piovesan:
Em sntese, relativamente aos tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos, a Constituio brasileira de 1988, nos termos do art.5, pargrafo 1,
acolhe a sistemtica da incorporao automtica dos tratados, o que reflete a
adoo da concepo monista. Ademais, como apreciado no tpico anterior, a
Carta de 1988 confere aos tratados de direitos humanos o status de norma
constitucional, por fora do art.5, pargrafo 2..118
116 LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000. p. 168.
117 DALLARI, Dalmo. Reconhecimento e Proteo dos Direitos dos ndios. Revista de Informao Legislativa, v.28,
n.111. Braslia: 1991. p.318.
118 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996.

Apesar de no ser um Tratado, a Conveno supramencionada no pode ser desconsiderada
atravs de um rigorismo formal, devendo ser interpretada como espcie do gnero Tratado, que termo
usualmente utilizado para definir acordos obrigatrios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional.
3.2. Igualdade e diferena
Como antes referido, o princpio da igualdade tambm vai auxiliar na moldura constitucional que
garante a diversidade cultural, transformando-o em direito fundamental.
O princpio, exposto no artigo 5 da nossa Magna Carta, todos so iguais perante a Lei, deve ser
entendido e observado obrigatoriamente no s pelos rgos que aplicam o direito, mas tambm na
formulao do direito, direcionado diretamente ao Legislador derivado, conforme lio de Robert Alexy.119
Para o mestre alemo, o enunciado deve se tratar os iguais como iguais e os desiguais como
desiguais no deve ser considerado somente no seu sentido formal, mas no seu sentido material,
valorativo, e tambm observando as parcialidades, ou propriedades fticas existentes em cada indivduo ou
situao pessoal.
Como no pode existir uma desigualdade ou uma igualdade ftica universal em todos os aspectos,
a aplicao da frmula que cimenta o princpio da igualdade s pode ser compreendida da seguinte forma:
igualdade ou desigualdade valorativa. Valorativa relativa a igualdade ftica parcial e valorativa relativa a
determinados tratamentos. Nesse mesmo sentido leciona o brilhante Jos Afonso da Silva:
O princpio no pode ser entendido em sentido individualista, que no leve em
conta as diferenas entre grupos. Quando se diz que o legislador no pode
distinguir, isso no significa que a Lei deve tratar todos abstratamente iguais, pois
o tratamento igual esclarece Petzold no se dirige a pessoas integralmente
iguais entre si, mas quelas que so iguais sob os aspectos
tomados em
considerao pela norma, o que implica que os iguais podem diferir totalmente sob
outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador, este
julga, assim, como essenciais ou relevantes, certos aspectos ou caractersticas
das pessoas, circunstncias ou das situaes nas quais essas pessoas se
encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias
estabelecidas pelas normas jurdicas; por conseqncia, as pessoas que
apresentam
os
aspectos
essenciais
previstos
por
essas
normas
so
consideradas encontrar-se nas situaes idnticas, ainda que possam diferir por
outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador; vale dizer que
as pessoas ou situaes so iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob
certos aspectos..120
E a estas duas relativizaes pode ser agregada uma terceira, que diz respeito justamente a
p.111.
119 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. pp.
382/283.
120 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros,1992. p.197.

relativizao em relao a um critrio de valorao, que permite dizer o que valorativamente igual e
desigual. A igualdade material conduz a uma discusso a respeito do contedo, se a valorizao correta,
justa ou razovel.
Desta forma, mesmo na inexistncia de uma norma que expressamente reconhea a diversidade
cultural, in casu, indgena, o princpio da igualdade que rege o nosso Estado democrtico de direito deveria
fazer prevalecer a obrigatoriedade de tratamento desigual dos diferentes grupos tnicos brasileiros.
E, em sntese apertada, a igualdade encontra-se violada quando para a igualizao ou
desigualizao legal ou para o tratamento legal igual ou desigual, no seja possvel encontrar um motivo
razovel, compreensvel na sua concretude, dispondo que uma determinada atividade arbitrria. No seria
justificvel, portanto, tratar-se igualmente, sem o respeito s diferenas tnicas e culturais, os indgenas
brasileiras, tanto do ponto de vista individual quanto no coletivo. No seria possvel, portanto, um
ordenamento constitucional que exclusse direitos diversidade cultural.
Uma diferenciao arbitrria quando no possvel encontrar uma razo qualificada de uma
determinada maneira. E esta qualificao necessita de uma razo suficientemente justificada, dentro de um
discurso jurdico racional.121 Ou seja, o problema existente um problema de valorao.
No discrepa deste posicionamento a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello: qualquer
elemento residente nas coisas, pessoas ou situaes, pode ser escolhido pela Lei como fator
discriminatrio..122 O problema no o trao de diferenciao eleito, j que o prprio princpio da igualdade
permite uma valorao pelo legislador123, a questo principal existir um vnculo de correlao lgica entre
a peculiaridade diferencial escolhida e a desigualdade de tratamento em funo desta, desde que tal
correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados na Constituio.124
A valorao, anunciada por Alexy, realizada pelo mestre Bandeira de Mello tendo por base a
Constituio. Desta forma, se uma Lei elaborada contendo uma discriminao, deve-se buscar nos
interesses prestigiados na Constituio a ocorrncia de uma incompatibilidade com o princpio da
igualdade consagrado tambm no texto constitucional.
Por este caminho enveredou Csar Sabbag: As discriminaes no autorizadas pela
Constituio, implcita ou explicitamente, so inconstitucionais. O ato discriminatrio , por essncia
inconstitucional., alando um valor, a Constituio, relativizado no exame a respeito da igualdade e
desigualdade de tratamento.125
Uma Lei pode excluir portadores de deficincia visual de competirem em determinados concursos
pblicos. A existncia de um certame para aviadores da Fora Area Brasileira, por exemplo. No seria
plausvel a ocorrncia de um tratamento igual, em relao aos portadores desta deficincia, na participao
no concurso.
121 ALEXY, Robert. op.cit. p.396.
122 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. So Paulo: Malheiros,
1999. p. 17.
123 Conforme Alexy: permite tanto um tratamiento igual como uno desigual, es decir, concede al legislador um campo
de accin. .( ALEXY, Robert. op.cit., p.400).
124 BANDEIRA DE MELLO, op.cit., p.17.
125 SABBAG, Csar de Moraes. O Direito de igualdade. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1996. p. 93/ 94.

No entanto, a edio de Lei estabelecendo um concurso pblico para o exerccio de atividade
onde a viso no seja um requisito essencial, no tocante a excluso de portadores de deficincia, deve ser
contrastada pelo princpio da igualdade. O tratamento desigual, in casu, no justificvel. Inexiste
razoabilidade jurdica que compatibilize o tratamento desigual permitido em Lei com a margem de
arbitrariedade permitida ao legislador, valoradas conforme a Constituio. Da mesma forma, no existiria
razoabilidade jurdica para o tratamento igual dos indgenas, aos demais cidados brasileiros, no tocantes
as diferenas culturais. Outro exemplo pode ser pinado da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
"EMENTA: RESP - PROCESSO PENAL - TESTEMUNHA - HOMOSSEXUAL - A
histria das provas orais evidencia evoluo, no sentido de superar preconceito
com algumas pessoas. Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo,
estrangeiro, preso, prostituta. Projeo, sem dvida, de distino social. Os
romanos distinguiam - patrcios e plebeus. A economia rural, entre o senhor de
engenho e o cortador da cana, o proprietrio da fazenda de caf e quem se
encarregasse da colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distino. O poder
Judicirio precisa ficar atento para no transformar essas distines em coisa
julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser testemunha no evidenciar
interesse no desfecho do processo. Iseno, pois. O homossexual, nessa linha,
no pode receber restries. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua
palavra merecer o mesmo crdito do heterossexual. Assim se concretiza o
princpio da igualdade, registrado na Constituio da Repblica e no Pacto de San
Jos de Costa Rica."(RESP 154.857, STJ, SEXTA TURMA, Relator MIN. LUIZ
VICENTE CERNICCHIARO, Data da deciso 26/05/1998, DJU 26/10/1998, Pgina
169).
No case antes examinado, Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v.
Smith, ocorreu um cotejo entre o tratamento desigual conferido a desempregados, dentro de uma mesma
situao ftica, contextualizado pela existncia de um direito fundamental. Que a Lei pode estabelecer um
tratamento desigual matria vencida. O que no pode estabelecer este tratamento sem o conciliar com
os valores estabelecidos pela Constituio, sob uma tica de razoabilidade, plausibilidade, enfim, valores
tambm essenciais para o deslinde dos conflitos pertinentes igualdade.
3.3. Universalizao dos direitos e multiculturalismo: conciliao necessria
Outro grande debate que surge a respeito do reconhecimento da diversidade cultural vai ocorrer
quando da ocorrncia de coliso entre este direito e os demais direitos humanos, positivados ou no. As
prticas culturais das etnias indgenas, muitas vezes, provocam esta coliso. A caa e a pesca, as formas
de auto-regulao dentro da organizao social de determinados povos, e outras tradies e costumes que
envolvem as etnias indgenas podem e devem ser contextualizadas dentro do ordenamento jurdico, sempre
atravs de um cotejo com o direito diversidade cultural. Cidadania e etnocidadania. J na obra de
Francisco de Vitria podemos notar a ingerncia sobre os costumes nefastos indgenas:
Afirmo tambin que sinnecesidad de la autoridad del Pontfice, los espaoles
pueden prohibir a los brbaros toda costumbre y rito nefasto. Y es porque pueden

defender a los inocentes de una muerte injusta..126
O processo de universalizao dos direitos fundamentais, exigido pela sociedade, encontra-se,
portanto, tendo que resolver a seguinte questo: como conciliar culturas distintas, cultura ocidental dos
direitos humanos com a cultura das diferentes etnias que fazem parte, queiram ou no, do atual mundo
globalizado?
Alm disso, em concomitncia a essa tentativa de unificar internacionalmente o ordenamento
jurdico, acontece tambm uma segmentao muito forte na sociedade, principalmente em relao a setores
marginalizados, impregnados do desequilbrio econmico, e voltados para suas distines culturais. Aduz
Alain Touraine:
A globalizao triunfante acompanhada por uma segmentao acelerada. Por
toda a parte , as identidades que se sentem ameaadas fecham-se sobre si
mesmas; alm disso, as formas mais comunitrias de nacionalismo e de vida
religiosa armam barricadas para resistir invaso das tecnologias e formas de
consumo vindas do centro hegemnico, ou para utilizar estas em benefcio da
fora dos poderes polticos que se constituem para defend-las. O integrismo
encontra-se por toda parte: no multiculturalismo radical, como nas seitas no
Ocidente; nos integrismos religiosos cristo, islmico, judaico ou hindusta, nas
diversas partes do mundo. 127
Os diferentes grupos, minorias tnicas, agricultores sem terra, homossexuais, etc., se organizam
para reivindicar direitos, no s os sociais, mas direitos vinculados diversidade cultural com que se
diferenciam do restante da sociedade. Essas reivindicaes passam a expor a situao de desigualdade
social vivenciada.
Kant idealizava, talvez nessa mesma direo, a realizao de uma sociedade cosmopolita,
universal, onde cada cidado no est ligado somente a um determinado Estado mas um cidado do
mundo. Essas idias, expostas principalmente no seu escrito Para a paz perptua, de 1795, posteriores,
portanto, prpria Revoluo Francesa, introduzem a idia de um novo sistema de direitos, como bem
sintetiza Bobbio:
Por que Kant julga dever acrescentar aos dois gneros de direito pblico
tradicionais, o interno e o externo, um terceiro gnero? Porque, alm das relaes
entre o Estado e os seus cidados e daquelas entre o Estado e os outros Estados,
ele considera que devam ser consideradas tambm as relaes entre cada Estado
particular e os cidados dos outros Estados, ou, inversamente, entre o cidado de
um Estado e um Estado que no o seu com os outros Estados..128
Apesar do iderio da universalizao, Kant faz uma advertncia quanto s relaes envolvendo as
diferentes sociedades, no sentido de que o hspede, ao ingressar em territrio estrangeiro, no pode se
aproveitar do direito de hospitalidade para conquistar ou oprimir, sob qualquer pretexto.
E contra uma humanizao pervertida, uma universalizao que desrespeita e desconsidera as
126 VITRIA, Frei Francisco de La. Relecciones del Estado, de los indios y del derecho de la guerra. Mxico: Porra,
1974. p.69.
127 TOURAINE, Alain. O que a democracia. Petrpolis: Vozes, 1996. p.190.
128 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.137.

diferenas, trampolim para o sufocamento da diversidade cultural, que se contrape a garantia da
diversidade cultural, estampada, inclusive, no mesmo catlogo de direitos fundamentais objeto da
pretendida universalizao. A planificao da cultura, com o desprezo pela diferena e a supervalorizao
da unicidade, servindo apenas aos fins preconizados pela cultura ocidental, em especial aos pases mais
desenvolvidos, de ndole neoliberal, vai possuir um contraponto: a diversidade cultural. A Conferncia
mundial dos Direitos Humanos, realizada em Viena, em 1993, como refere Fbio Konder Comparado,
ressaltou a importncia do reconhecimento da diferena encartada na expanso dos direitos humanos:
Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e interrelacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos
globalmente, de modo justo e eqitativo, com o mesmo fundamento e a mesma
nfase. Levando em conta a importncia das particularidades nacionais e
regionais, bem como os diferentes elementos de base histricos, culturais e
religiosos, dever dos Estados, independentemente de seus sistemas polticos,
econmicos e culturais, promover e proteger todos os direitos humanos e as
liberdades fundamentais.129
Estas gama variada de diferenas, multifacetadas, devem ser ressaltadas quando da anlise do
caso concreto, que envolve os demais direitos humanos e o direito diversidade cultural. No pode ser
dispensada, como se fosse simplesmente um apndice de referncia, sem aplicao ftica. Os direitos das
comunidades indgenas e dos indivduos indgenas, sua diferena, no deve ser colocado em segundo
plano. Encontra-se no mesmo patamar que os demais direitos humanos.
Gadamer, por sua vez, aborda o assunto da diversidade em seu texto La diversidad de las
lenguas y la compreensin del mundo. Faz uma anlise profunda do tema, citando, exordialmente, o texto
do Antigo Testamento a respeito da Torre de Babel. Os homens, procura de Deus, resolvem construir uma
imensa torre que ir chegar ao Cu. Deus faz com que todos os construtores comecem a falar em
linguagens diferentes, impedindo a obra.
O texto bblico demonstra o mpeto de dominao que os homens possuem, circundada por uma
unicidade e solidariedade representadas por um povo que utiliza somente uma linguagem, autorizada, que
se pulveriza pela vontade divina. Em resumo, a vontade de sermos dominadores universais,
menosprezando as diferenas.
A partir da Gadamer disserta a respeito do mundo, do papel dos homens do mundo e do
relacionamento entre estes. Para o mestre alemo entender-se no mundo significa o entendimento entre
ns e os outros. E o significado essencial de tal entendimento entender o outro, entender um outro
horizonte, compreendendo a experincia vivenciada por outra pessoa. Afirma Gadamer que:
Todos hemos de aprender que el outro representa una determinacin primaria de
los lmites de nuestro amor proprio y de nuestro egocentrismo. Es un problema
moral de alcance universal. Tambin es un problema poltico. En estas semanas y
meses no puedo en absoluto subrayar com suficiente seriedad cun crucial es la
necesidad de aprender a conseguir una solidaridad realmente efectiva entre la
diversidad de las culturas lingsticas y de las tradiciones..130
129 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 54/55.
130 GADAMER, Hans-georg. La diversidad de las lenguas. p.120. Barcelona: Paids, 1997.

E o resultado de no se compreender o outro, no conjunto de suas diferenas, de no querer
entender a diversidade que existe em cada ser humano, pode ser desastroso. Cornelius Castorialdis reflete,
em seu texto Anotaes sobre o racismo que:
A idia que me parece central que o racismo participa de alguma coisa muito
mais universal que habitualmente no se quer admitir. O racismo um resultado,
ou um avatar, particularmente agudo e exacerbado eu estaria mesmo tentado a
dizer: uma especificao monstruosa -, de um trao quase empiricamente
universal das sociedades humanas. Trata-se da aparente incapacidade de se
constituir como si sem excluir o outro e da aparente incapacidade de excluir o
outro sem desvaloriz-lo e, finalmente, odi-lo..131
O reconhecimento da diversidade cultural, portanto, tem enorme importncia para a ruptura do
quadro de desigualdades132, gerado por contextos econmicos e polticos. Tem enorme importncia para a
represso ao racismo e preconceitos de toda ordem. Tem enorme importncia para a construo do
pluralismo poltico e da democracia. Para a autodeterminao e autonomia dos povos. E tem enorme
importncia para o prprio indivduo, para o desenvolvimento de sua identidade e de sua personalidade.
Fez bem o Parlamentar Originrio ao inserir o reconhecimento da diversidade cultural indgena na
Constituio. Resta examinar como os intrpretes "autorizados" e "oficiais" tem analisado a importncia
deste texto e suas implicaes.
CAPTULO 4
AS CONSEQNCIAS DO RECONHECIMENTO DA DIVERSIDADE CULTURAL
O reconhecimento de uma cultura, no caso cultura indgena, determinou a obrigatoriedade,
estabelecida tanto para o Estado quanto para a sociedade, de encarar o ndio, como um ser autnomo,
independente e capaz. A diferena tnica deve ser respeitada, protegida e valorizada, mas nunca tutelada.
Significa que o rgo indigenista federal deve assumir uma nova feio a partir do texto constitucional de
1988. Significa que o Estado deve adequar suas polticas pblicas ao contexto da cultura diferenciada
existente nas comunidades indgenas. Significa que o ndio, sujeito de direitos, deve ser encarado de outro
modo pelo Estado, com a afirmao plena de sua identidade e capacidade.
4.1. O fim da tutela
A Lei Substantiva Civil ptria atual considera o ndio como relativamente capaz. A Lei n6001, de
131 CASTORIALDIS, Cornelius. in Revista de Filosofia Poltica. Porto Alegre: L&PM Editores, 1989. p.60.
132 A igualdade figura entre os conceitos bsicos da democracia. O princpio democrtico sem a igualdade no teria
consistncia. Num certo sentido, ela mais importante para a democracia do que a prpria liberdade. No se
concebe um Estado democrtico sem igualdade, sendo possvel, contudo conceb-lo e este o caso das chamadas
democracias totalitrias de Talmon sem a liberdade, pelo menos aquela forma de liberdade poltica teorizada
modernamente com base nas afirmaes individualistas da personalidade humana, conforme a concepo do Estado
liberal. (BONAVIDES, Paulo. A Constituio aberta. So Paulo: Malheiros, 1996. p.121.)

1973, submete o ndio tutela estatal. Tais dispositivos, presentes no Cdigo Civil e no Estatuto do ndio 133,
no foram recepcionados pela atual Constituio. Seno vejamos: A Constituio da Repblica Federativa
do Brasil dispe, em seu artigo 232, que os ndios tm capacidade processual eis que so partes legtimas
para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses. Consoante estabelece o artigo 7 do
Diploma Processual Civil, toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para
estar em juzo.
Logo, a partir da promulgao da Constituio, em 1988, os ndios brasileiros adquiriram completa
capacidade civil e processual. O instituto da tutela no subsiste mais a partir do novo texto constitucional.
Note-se bem que tanto o Cdigo Civil quanto o Estatuto do ndio relacionavam a tutela com a integrao
do ndio sociedade nacional ou adaptao civilizao do pas. medida em que esta integrao ou
adaptao acontecesse cessaria o instituto da tutela.
Atualmente, portanto, os ndios devem receber uma proteo especial, baseada em sua diferena
cultural, do Estado brasileiro. Tal proteo no se confunde com tutela. Para Carlos Frederico Mars de
Souza o instituto da tutela deve ser redimensionado:
Ficou claro que no possvel omitir totalmente a tutela, preciso, porm
aprofund-la, dando o mesmo nome ou criando-lhe outro mais eficaz e direto. O
que significa, ento, aprofundar a tutela atualmente existente e de acordo com a
revolucionria Constituio de 1988? Em primeiro lugar deve-se retomar a
definio de 1928, afastando desde logo a tutela orfanolgica e qualquer meno
ou aplicao, mesmo que subsidiria, da legislao privada, deixando claro que
aqui no se trata de Direito Privado de Famlia, e sim, de Direito Pblico. Em
segundo lugar, deve ser entregue a administrao dos bens aos prprios ndios,
segundo seus usos, costumes e tradies, mantendo a interveno do Estado
sempre que houver negcio jurdico com no ndios, mas agregando a
responsabilidade objetiva do Estado sempre que, em havendo sua participao,
houver prejuzo ao patrimnio indgena. Estaremos assim na seguinte situao: se
o negcio jurdico for feito sem a participao do Estado, nulo e o prejuzo
causado deve ser reparado pelo prprio Estado. H que ser agregado, ainda, um
terceiro instrumento de proteo para os negcios que, ainda que nulos, causem
danos ao patrimnio e que no possam ser reparados pelo agente causador, ou
porque se o desconhece ou porque no solvente, hiptese em que o Estado
deve ter a obrigao de faz-lo..134
Tal reordenamento est previsto no Projeto de Lei n. 2057/91, de autoria do Deputado Luciano
Pizzatto. As funes do rgo indigenista federal, papel atualmente exercido pela FUNAI, sofrem uma
133 Lei n6001, de 19 de dezembro de 1973, dispe em seu captulo II: Art. 7. Os ndios e as comunidades indgenas
ainda no integrados comunho nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei.
1. Ao regime tutelar estabelecido nesta Lei aplicam-se no que couber os princpios e normas da tutela de direitos
comum, independendo, todavia, o exerccio da tutela da especializao de bens imveis em hipoteca legal, bem
como da prestao de cauo real ou fidejussria.
2. Incumbe a tutela Unio, que a exercer atravs do competente rgo federal de assistncia aos silvcolas.
134 SOUZA FILHO, O renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1999. p.108. Ver tambm, no
sentido da existncia da tutela, artigo anterior Constituio de 1988: DALLARI, Dalmo de Abreu. ndios,
cidadania e direitos. in O ndio e a cidadania. So Paulo:Brasiliense, 1983. pp. 53/58.

profunda mudana. A tutela desaparece, surgindo a proteo, o assessoramento e a fiscalizao como
atividades preponderantes a serem exercidas pelo rgo federal. Assim dispe os artigos 13, 16, pargrafo
nico, e 17 do referido projeto:
Artigo 13. O rgo federal indigenista promover o acompanhamento e a
avaliao dos programas, projetos e aes voltadas para as sociedades ou
comunidades indgenas.
Artigo 16. Cabe comunidade ou sociedade titular do patrimnio indgena a
administrao dos bens que o constituam.
Pargrafo nico. O rgo indigenista federal administrar os bens de que trata o
inciso I do art.15, podendo administrar tambm os referentes ao inciso II do
mesmo artigo, por expressa delegao da comunidade ou sociedade indgena
interessada, e em ambos os casos,
manter o arrolamento dos bens
permanentemente atualizado, procedendo fiscalizao rigorosa da sua gesto,

mediante controle interno e externo.
Artigo 17. Cabe ao rgo indigenista federal habilitar e oferecer meios para que a
comunidade indgena exera a administrao efetiva do seu patrimnio.
A Magna Carta reconheceu expressamente o direito diversidade cultural, o direito dos ndios s
suas tradies, costumes, crenas, lnguas e organizao social, revogando explicitamente toda e qualquer
norma que refira a necessidade dos ndios em se integrarem sociedade dita nacional. A sociedade
indgena adquiriu o reconhecimento da sua cultura, com todas as implicaes que isto pode trazer. Isso
significa que os ndios no so menores ou relativamente capazes. So diferentes e esta diferena
cultural est prevista na Constituio. O prprio conceito de tutela, est intimamente ligado menoridade e
ao ptrio poder. Pontes de Miranda diz ser a tutela o poder conferido pela Lei, ou segundo princpios seus,
pessoa capaz, para proteger a pessoa e reger os bens dos menores que esto fora do ptrio poder..135
A tutela, na forma como concebida pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto do ndio, no existe mais. E
incapacidade existiu sim. Os brancos ocidentais nunca tiveram capacidade para entender a diferena
cultural existente. Os indgenas sempre foram avaliados, por serem diferentes, como pessoas sem
potencial para se desenvolver nos moldes da civilizao ocidental. Infelizmente perduram at hoje a anlise
caricatural que se faz dos ndios. Os nossos Tribunais, infelizmente, so provas documentais de tal
incapacidade.
4.2. Polticas pblicas diferenciadas
O multiculturalismo e a plurietnia estabelecidas como um direito pelo Estado brasileiro gera
diversas implicaes para este, que no se consubstanciam somente no contexto da existncia de um
direito individual, extendido s comunidades indgenas. Possui uma abrangncia maior: acarreta o dever do
Estado de prestar polticas pblicas adequadas diversidade cultural. Em outras palavras, os direitos
sociais acabam se modelando s prticas culturais das diversas etnias, de forma heterognea, apropriados
para atender as demandas da coletividade, ao mesmo tempo em que respeitam a multiplicidade de
identidades culturais, tanto no plano individual quanto coletivo.
As polticas pblicas voltadas para atender o direito sade das comunidades indgenas deve
135 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo IV. Rio de janeiro: Ed.Borsoi, 1971. pp. 253/254.

observar as prticas ancestrais destes grupos, bem como sua etnomedicina. O artigo 122 do Projeto de Lei
do Deputado Luciano Pizzatto, nmero 2057/91, dispe a respeito dos princpios que devem nortear as
aes de sade voltadas para os ndios e suas comunidades:
I o respeito e a valorizao das diferentes prticas de medicina indgena;
II o tratamento diferenciado para cada comunidade indgena, considerados o
perfil epidemiolgico, a situao sanitria, as condies de bem-estar fsico,
mental e social e as formas de interao dessas comunidades com a sociedade
envolvente.
III a participao da comunidade indgena, atravs de seus representantes, na
formulao da poltica de sade, e em todas as fases das aes de sade.
Estes princpios esto perfeitamente adequados ao texto constitucional, democratizando e
aplicando, de fato, o direito diversidade cultural. Alm disso, o texto do projeto de Lei reconhece e
garante, em seu artigo 123, o sistema tradicional de sade de cada comunidade indgena, componente de
sua organizao social, costumes, crenas e tradies. e, em seu artigo 125, acesso s aes do Sistema
nico de Sade. Portanto, encontra-se garantido aos ndios e comunidades o direito sade extendido a
todos os cidados, na forma do Sistema nico de Sade, ao mesmo tempo em que garante o direito
diversidade cultural indgena, na forma do Sistema Tradicional de Sade. de se salientar que j se
encontra em vigor o modelo difereciado de atendimento sade indgena. A lei nmero 9836, de 23 de
setembro de 1999, j estabeleceu uma poltica adequada:
Art. 19-F. Dever-se- obrigatoriamente levar em considerao a realidade local e
as especificidades da cultura dos povos indgenas e o modelo a ser adotado para
a ateno sade indgena, que se deve pautar por uma abordagem diferenciada
e global, contemplando os aspectos de assistncia sade, saneamento bsico,
nutrio, habitao, meio ambiente, demarcao de terras, educao sanitria e
integrao institucional.
Alm disso, a referida Lei criou um subsistema de ateno sade indgena, componente do
sistema nico de sade, baseado na implementao dos Distritos Sanitrios Especiais Indgenas, que
sero baseados nas diferentes etnias indgenas, possuindo um campo de atuao delimitado justamente
por fatores culturais e tnicos. A existncia de uma poltica diferenciada algo constitucionalmente exigido.
No se pode, no entanto, perceber se esses programas previstos pela legislao federal vo ser colocados
em prtica e se esta prtica vai ser exitosa.
4.3. Educao
Alguns avanos aconteceram no campo da educao indigenista. Ao contrrio do que aconteceu
em alguns pases da Amrica Latina, as lnguas indgenas no foram consideradas oficiais, da mesma
forma que o portugus. Em que pese tal fato, a educao bilnge foi, de forma indita, elevada a condio
de norma constitucional. Dispe, portanto, a Constituio em seu artigo 210, pargrafo segundo:
O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada
s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e
processos prprios de aprendizagem..

A pedagogia indgena tambm foi reconhecida e garantida constitucionalmente. Este processo j
havia comeado atravs de avanos internacionais como se pode ver na Conveno da UNESCO de 14 de
dezembro 1966, relativa luta contra a discriminao no campo do ensino, artigo V, item 1, alnea c:
deve ser reconhecido aos membros das minorias nacionais o direito de exercer atividades educativas que
lhes sejam prprias.
Tal dispositivo rompeu definitivamente, no plano internacional, com os objetivos de integrao das
comunidades indgenas, atravs da educao. A conveno nmero 107 da OIT, de 05 de junho de 1957,
assegurava a transio progressiva da lngua materna ou vernacular para a lngua nacional ou para uma
das lnguas oficiais do pas. Alm disso, estipulava que O ensino primrio dever ter por objetivo dar s
crianas pertencentes s populaes interessadas conhecimento gerais e aptides que as auxiliem a se
integrarem na comunidade nacional.. O Estatuto do ndio, Lei 6001/73, ainda em vigor, est dimensionado
nesta perspectiva integracionista, dispondo que a educao do ndio ser orientada para a integrao na
comunho nacional mediante processo de gradativa compreenso dos problemas gerais e valores da
sociedade..
No Brasil, dentro de um contexto histrico, a educao bilnge serviu para auxiliar o processo
integrativo, como determinava a Constituio e a legislao infraconstitucional. Em 1956 chegava ao Brasil
o Summer Institute of Linguistics (Sociedade Internacional de Lingustica) com o objetivo principal de
traduzir a bblia em todos os idiomas existentes, mas com outro discurso: apenas estudar as lnguas
indgenas. Em 1957 foi firmado o primeiro convnio do pas, junto ao Museu Nacional do Rio de Janeiro e
em 1965 o Summer Institute of Linguistics (SIL) apresenta o Plano de Estudo das Lnguas Indgenas,
obviamente, de cunho precpuamente pedaggico. No ano de 1969 o SIL firmou um novo convnio agora
com a FUNAI, substituta do Servio de Proteo ao ndio, exercendo o controle oficial da educao
indgena, sendo que a educao bilnge se tornaria obrigatria no pas atravs da Portaria n75 de 1972 da
FUNAI.
O modelo de escola bilnge foi preponderante a partir da dcada de 1970. A tcnica do SIL era
ensinar a lngua indgena mas atravs de normas e sistemas ortogrficos existentes nas lnguas
civilizadas. Tambm nesse perodo foi criada a figura do monitor-bilnge, com o objetivo de ajudar os
missionrios na alfabetizao nas lnguas indgenas.136 Tal modelo e tal processo educacional devero ser
abolidos pelo Estado, eis que no foram recepcionados pelo texto constitucional. A educao bilnge deve
estar voltada para a valorizao da cultura e da lngua indgena. Qualquer outro objetivo deve ser extirpado
de qualquer plano educacional no Brasil.
Atualmente, o Projeto de Lei nmero 2057/91, que tramita no Congresso, refere como princpios
da educao escolar indgena:
I a garantia aos ndios de acesso aos conhecimentos da sociedade, com o
domnio de seu funcionamento, de modo a assegurar-lhes a defesa de seus
interesses e a participao na vida nacional em igualdade de condies, enquanto
grupos etnicamente diferenciados;
II o respeito aos processos educativos e de transmisso do conhecimento das
136 SILVA, Mrcio Ferreira da. e AZEVEDO, Marta Maria. Pensando as Escolas dos Povos Indgenas no Brasil: o
Movimentos dos Professores Indgenas do Amazonas, Roraima e Acre. in A temtica indgena na Escola. Novos
subsdios para professores de 1 e 2 graus. Braslia: MEC/MARI/UNESCO, 1995. pp. 150/152.

Cumpre observar que nenhum ndio ou comunidade indgena pode ser obrigado a estudar em
escola tradicional137, tampouco em escola diferenciada. Na primeira hiptese porque tem acesso uma
educao diferenciada. Na segunda, porque o reconhecimento da diversidade cultural implica na existncia
de tradies e costumes que no admitam a participao na educao no-indgena, independentemente
do formato, at porque cada etnia possui suas prticas educacionais prprias. A educao pluritnica,
voltada para as comunidades indgenas deve, reconhecendo a diversidade cultural existente entre estas e
entre estas e a sociedade dita nacional, criar meios para reconhecer valores prprios de uma identidade
tnica distinta, ensinar a valorizar e proteger estes valores, bem como, pari passu, garantir a educao
como acesso a cidadania, j que todos os ndios possuem os mesmos direitos e garantias assegurados a
todos os brasileiros. Inclusive, de se salientar que as escolas indgenas j se encontram com suas
diretrizes regulamentadas atravs da Resoluo nmero 03, de novembro de 1999. Tal normatizao, que
explicitamente reconhece e garante o respeito a diversidade cultural indgena, dispe que:
Art. 3 - Na organizao de escola indgena dever ser considerada a participao
da comunidade, na definio do modela de organizao e gesto, bem como:
I - suas estruturas sociais;
II - suas prticas scio-culturais e religiosas;
III - suas formas de produo de conhecimento, processos prprios o mtodos de
ensino-aprendizagem:
IV - suas atividades econmicas;
V - a necessidade de edificao de escolas que atendam aos Interesses das
comunidades indgenas;
VI - o uso de materiais didtico-pedaggicos produzidos de acordo com o
contexto scio cultural de cada povo Indgena.
137 Necessrio tambm distingir o que seja educao escolar indgena, tendo por referncia o sistema formal, institucionalizado na
e pela sociedade no-indgena, baseada no letramento e na escola, de educao indgena eis que esta um conjunto de mecanismos
de socializao e de transmisso de conhecimentos prprios de cada cultura indgena. No h como se fugir da concluso que
qualquer educao verdadeira voltada para a educao escolar indgena, tem que, reconhecendo o multiculturalismo existente em
determinada sociedade, colocar o pluriculturalismo como fundamento para qualquer mtodo de ensino, valorizando a identidade
tnica de cada indivduo ou de cada grupo, bem como estabelecer a educao indgena (e no a educao escolar indgena) como
pedagogia apropriada para o desenvolvimento educacional das comunidades indgenas. Conclui-se assim porque toda a ao
intercultural carrega uma carga de etnocentrismo extremamente prejudicial ao processo de aquisio de conhecimento a respeito da
cultura no-indgena (processo de conscientizao ou de cidadania) visto que estabelece mecanismos de inferiorizao do prprio
ensino praticado pelos indgenas, ou melhor, de desigualizao, posto que o manejo dos sistemas dessas etnias no corresponde ao
dos no-ndios (utilizao da escrita, de uma ortografia, etc.) e transforma o mtodo ocidental como de maior valia para os ndios,
no trato intercultural.

No contexto jurdico atual no se pode mais falar em educao cujo corolrio maior seja a perda
da identidade tnico-cultural em prol de uma sociedade mais avanada, mais civilizada, cujo modelo a
ocidental. O modelo educacional hoje, e isso determinado constitucionalmente, no permite a
desvalorizao da cultura ou sobreposio de valores culturais, com a insero gradativa de uma cultura
dominante, com toda a sua carga etnocntrica e preconceituosa.
A partir disso pode-se afirmar a diversidade cultural como elemento principal dentro de uma
prtica educacional transformadora e no a igualdade. Explica-se: o discurso da igualizao colocado de
uma maneira sempre intertnica, com preponderncia de uma determinada cultura, que objetiva, de forma
bem-intencionada uma homogeinizao dos direitos advindos de textos legais cuja participao em sua
elaborao das comunidades indgenas foi mnima ou ilegtima. O direito social educao passa a ser,
conseqentemente, algo a ser desesperadamente alcanado como forma de colocar as comunidades
indgenas dentro da sociedade branca, em iguais ou melhores condies sociais. S que este processo
tambm desintegrador da cultura indgena, j que reala o sistema educacional convencional como sendo
necessrio ao alcance da efetiva cidadania.
O problema maior ento no ter direito a uma educao diferenciada, que uma obrigao do
Estado, mas sim o modo como se adquire este direito, respeitando outro direito constitucionalmente
estabelecido, diversidade cultural ou identidade tnica, que compe basicamente a etnocidadania.
4.4. Ministrio Pblico Federal
O trabalho com a questo indgena tornou necessria a criao de uma instituio de defesa da
sociedade que pudesse se especializar nesta seara. O Ministrio Pblico Federal assumiu, a partir da
Constituio de 1998 e, de forma mais detalhada, na Lei Complementar nmero 75/93, este compromisso,
de atuar na defesa das comunidades indgenas.
A existncia de um rgo indigenista federal, a competncia da Justia Federal para as disputas
sobre direitos indgenas e a propriedade das Terras Indgenas, da Unio Federal, foram fatores decisivos
nesta efetivao de mais um direito: o direito de possurem um rgo permanente, no vinculado ao Poder
Executivo, que pudesse defender os direitos indgenas, de uma forma especializada. O artigo 232 da
Constituio refere que:
Artigo 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas
para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o
Ministrio Pblico em todos os atos do processo.
E a defesa judicial dos interesses indgenas assume propores de funo institucional, Isto
porque a prpria Constituio define, em seu artigo 129:
Artigo 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;
O Ministrio Pblico referido no texto constitucional obviamente s pode ser o Ministrio Pblico
Federal, eis que a Lei Complementar n 75/93, que rege o Ministrio Pblico Federal dispe que tal
atividade exclusiva desta Instituio:
Artigo 5 - So funes institucionais do Ministrio Pblico da Unio:
III a defesa dos seguintes bens e interesses:
e) os direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indgenas,

da famlia, da criana, do adolescente e do idoso;
Se torna paradoxal compreender a jurisprudncia atual emanada das maiores Cortes do nosso
pas. que no se pode conceber que a titularidade exclusiva para promover a ao penal pblica no
pertena ao Ministrio Pblico Federal, ou que este Ministrio Pblico no tenha que intervir em qualquer
processo, seja penal ou cvel, em que exista a presena de indgenas ou de seus interesses. Sendo assim,
como afirmar que a competncia para o julgamento dessas aes esteja a cargo da Justia Estadual. Uma
interpretao sistemtica e razovel no consegue tolerar tal linha de raciocnio. No entanto, o que vem
acontecendo nos nossos Tribunais.
Para o exerccio de suas funes discriminadas constitucionalmente, tambm necessrio um
aprofundamento de conhecimentos sobre a rea ou setor onde o membro do Ministrio Pblico v atuar.
Assim, diante da ocorrncia da segmentao da sociedade, no que tange a efetivao dos direitos
individuais ou sociais, exsurge uma intensa diversificao de elementos com os quais se deve lidar. A
exigncia, ento, de uma atitude diferenciada no tocante a esta multidisciplinariedade, algo inarredvel.
No se pode imaginar o trabalho com, por exemplo, comunidades indgenas sem o necessrio estudo de
antropologia, assim como outros ramos cientficos, pertinentes a conceder o balizamento mais adequado ao
trabalho desenvolvido pelo Ministrio Pblico. A apropriao desses elementos pode se dar atravs da
prpria capacitao do agente ministerial, ou atravs da criao de grupos tcnicos, dentro da Instituio,
aptos para acompanhar as atividades especficas desses agentes.
Por outro lado, a especializao dos membros do Ministrio Pblico est intimamente ligada a
diviso de tarefas realizadas dentro da prpria estrutura institucional, o que j ocorre no Ministrio Pblico
Federal. Assim, esta repartio cumpre um papel de realizar a especializao de uma forma natural, eis
que cada Procurador da Repblica assume a responsabilidade de possuir um conhecimento minucioso a
respeito de sua rea de atuao.
O respeito e a efetivao dos direitos indgenas, s suas terras e diversidade cultural, e o
controle sobre esta realizao papel fundamental a ser cumprido pelo Ministrio Pblico Federal. As
polticas pblicas diferenciadas, referidas neste captulo, e que dizem respeito a vida, cultural e fsica,
destas comunidades, deve ser objeto de acompanhamento permanente, o que, diga-se de passagem, vem
sendo feito, dentro de um contexto poltico extremamente excludente da populao em geral, agravado por
elementos de ordem multicultural, como no caso das populaes indgenas. As inmeras aes civis
pblicas e o trabalho extrajudicial efetivado pelo Ministrio Pblico Federal vem construindo uma cultura
inovadora dentro da Instituio, uma cultura de reconhecimento e valorio das diferentes etnias indgenas
do nosso pas.
CAPTULO 5
OS DIREITOS INDGENAS NA AMRICA DO SUL:
UMA ANLISE COMPARADA
A histria normativa-constitucional dos direitos indgenas na Amrica ocupada por espanhis,
no obstante existam aspectos peculiares dadas as especificidades das etnias e dos governos que se
sucederam, em quase nada difere da histria etnocida produzida no Brasil, visto que vrios objetivos
polticos de dominao de terras e dos prprios ndios so praticamente idnticos. Pode-se, naturalmente,
falar em uma poltica indigenista globalizada para esta poca.
As misses evangelizadoras que aportaram no Brasil desde o incio da colonizao tambm
foram introduzidas no resto do Continente, influenciando decisivamente o trato do Poder Pblico com as
comunidades indgenas. As polticas estatais visavam transformar o ndio em agricultores convertidos ao
catolicismo, quando no estimulavam o genocdio138 direto.139
Exemplos de tais atividades encontram-se nos textos constitucionais paraguaio e argentino.
Na Constituio Paraguaia de 1870 ocorria uma poltica de trato pacfico com los ndios,
devendo ser promovida
uma conversin al cristianismo y a la civilizacin. Recorde-se, como
mencionado no primeiro captulo, o ato adicional de 1834 que imprimia os objetivos similares ao
indigenismo oficial brasileiro. Em harmonia com o texto constitucional paraguaio foram editadas as Leis de
25 de junho de 1904 e setembro de 1909 que, colocavam as comunidades indgenas em terras pblicas,
com a sua adjudicao ocorrendo, no entanto, em prol das entidades responsveis pela dita integrao
dos ndios.
Na Constituio da Nao Argentina, de 1853140, similar ao que estava disposto nas Cartas
Brasileira e Paraguaia, correspondia ao Congresso (artigo 67 inciso 15): Proveer a la seguridad de las
138 El indio era temido y la necesidad de civilizarlo llevaba a los sectores dominantes a transgredir los planteos expuestos como bien intensionados - de hermandad igualitaria. El indio al resistirse a la dominacin se converta en
amenaza y quienes dominaban no confiaban en que la metodologia de calmarlos con ddivas surtiera el efecto
esperado. Es por ello que muy claramente se expone en la discusin que la alternativa a la accin civilizadora es
matarlos o reducirlos. (TAMAGNO, Liliana. Las Polticas Indigenistas en Argentina: Discursos, Derechos, Poder
y Ciudadana. Porto Alegre: Horizontes Antropolgicos, 1997. p.117.)
139 Como exemplos: La poltica del tratamiento del Estado colombiano hacia las poblaciones indgenas ocupantes de
tierras marginales o selvticas (no incorporadas a la economia del pas), durante todo el siglo pasado y por lo menos
la primera mitad del presente, estuvo orientada, casi exclusivamente, a procurar la incorporacin de tales grupos al
modelo de vida econmico, social, cultural y poltico del resto de la Nacin. (ORTEGA, Roque Roldn.
Reconocimiento y demarcacion de territorio indgenas en la Amazonia. Bogot: CEREC e GAIA Fundation, 1993.
p.57.
140Sancionada pelo Congresso Geral Constituinte em 1 de maio de 1853, reformada pela Conveno Nacional ad hoc
em 25 de setembro de 1860 e com as reformas das convenes de 1866, 1898 e 1956.

fronteras; conservar el trato pacifico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo..
Note-se, como suprareferido, que a converso ao catolicismo era o objetivo precpuo dessas
Constituies, decorrendo da as funestas polticas indigenistas integracionistas da poca.
5.1. Integrao, conquista de direitos e autodeterminao
As diretrizes que orientaram os pases sul-americanos estavam voltadas para uma imagem de
cultura indgena subdesenvolvida, que necessitava ser integrada cultura oficial, estabelecida pelo Estado.
O que ocorreu no Brasil, como visto, de uma poltica assimilacionista, voltada ora para o extermnio, ora
para o desrespeito da identidade cultural indgena, foi reproduzido nos outros pases. Nas dcadas de
oitenta e noventa, no entanto, os diversos ordenamentos jurdicos sulamericanos avanaram no
reconhecimento do direito diferena cultural.
5.1.1. Polticas integracionistas
No Paraguai, mesmo com a criao da Asociacin Indigenista del Paraguay-AIP em 1942, ou
do Departamento de Asuntos Indgenas-DAI, em 1958, os mecanismos civilizatrios continuaram
funcionando, at o advento da Lei n 904, de 18 de dezembro de 1981, o Estatuto das Comunidades
Indgenas. Aps o reconhecimento da personalidade jurdica destas, as terras seriam transferidas aos
ndios de forma gratuita, livre e desonerada de gravames, conforme determinava o artigo 20 da referida
Lei.
A Constituio Paraguaia de 25 de agosto de 1967 arrolou como dever do Estado, no captulo
destinado aos direitos sociais, a proteo da lngua guarani (artigo 92), promovendo seu ensino e
desenvolvimento. No entanto, esta lngua, falada por uma contingente enorme da populao no foi
reconhecida como oficial.
Na Venezuela, os resguardos, territrios coletivos entregados pela Espanha141, foram
paulatinamente eliminados atravs de normas editadas de 1821 a 1936, em um total de seis, passando,
estas terras, propriedade do Estado Venezuelano como se desocupadas (baldas) fossem.
Pode-se obter uma definio do que sejam os resguardos indgenas, atravs da legislao
colombiana: una institucin legal y sociopoltica de carter especial, conformada por una comunidad o
parcialidad indgena, que con un ttulo de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el
manejo de este y de sua vida interna por una organizacin ajustada al fuero indgena o a sus pautas y
tradiciones culturales, conforme o artigo 2 do Decreto n2001/88.
Em 1915 o governo venezuelano efetivou um acordo com o Vaticano para que as misses
catlicas ocupassem as tierras baldas habitadas pelas comunidades indgenas e no mesmo ano foi
adotada a Ley y el Reglamento de misiones declarando os poderes delegados aos missionrios, na
administrao destas terras.142Como se nota, as misses religiosas ocupavam papel de destaque no
141Na Colmbia, o decreto de 20 de maio de 1820 ordenou a devoluo dos naturais aos seus respectivos
resguardos. A Lei 81 de 1958 colocou um fim a dissoluo das comunidades que vinha sendo praticada com a
criao dos Resguardos Indgenas Coloniais e a Lei 135 de 1961 autorizao a criao de Resguardos (que se
diferenciam das Reservas, seja na Colmbia, un globo de terreno baldio ocupado por una o varias comunidades
indgenas, delimitado y legalmente asignado por el INCORA a aquella (s) para que ejerza en l los derechos de uso
y usufructo con exclusin de terceros, Decreto n2001/88, artigo 2, seja no Brasil, rea destinada a servir de
habitat a grupo indgena, com os meios suficientes sua subsistncia, artigo 27 da Lei 6001/73, o Estatuto do
ndio) para indgenas em terras baldias.
142 No Brasil o Decreto 426, de 27/04/1845, chamado de Regulamento das Misses optou, anteriormente, por atitude
similar. Conforme Manuela Carneiro da Cunha: As misses continuam assim a servir de ponta de lana: quando se
querem deter no Paran os grupos guarani, que durante quase todo o sculo XIX deambulam num movimento

processo de desaldeamento e integrao das populaes indgenas, como ocorria no territrio brasileiro.
Na atual Constituio Venezuelana, de 16 de janeiro de 1961, o Estado, de forma arcaica e
inadequada, dever promover a incorporao progressiva da comunidades indgenas sociedade
nacional, conforme disciplina o artigo 77. No ocorreu, infelizmente, a ruptura constitucional com o modelo
integracionista, o que, de certa forma, destoa dos demais pases da Amrica do Sul, que imprimiram, em
suas Cartas Constitucionais, polticas de reconhecimento e valorizao das diferentes culturas indgenas.
Na Colmbia vigncia da Constituio de 1886, o artigo 37 proibia a existncia de bens imveis
inalienveis, o que tornava bastante dificultosa a estabilidade dos territrios indgenas. O fato dos
indgenas serem considerados menores de idade contribuiu para no poderem dispor de seu patrimnio,
mas, conforme mencionado por Roque Roldn Ortega, bastava a autorizao de algum Juiz ou a
dissoluo do Resguardo para se operar a venda.143 de se observar a incoerncia: a ttulo de proteo
os ndios so considerados menores de idade, mas dita proteo serve apenas para legitimar atos
extremamente prejudiciais. Os territrios indgenas podiam ser vendidos, inclusive com a chancela das
autoridades competentes para proteger as populaes indgenas.
Como visto, no Brasil, de forma semelhante, o Decreto de 3 de junho de 1833 declarava que os
bens pertencentes aos ndios seriam administrados pelo Juiz de rfos, decreto este ratificado pelo
Regulamento n143, de 15 de maro de 1842. Posteriormente, o atual Cdigo Civil alaria os ndios a
condio de relativamente incapazes, junto com menores entre dezoito e vinte e um anos.
Na Argentina, em 1958, dois anos aps o golpe militar, criada a Direccin Nacional de
Asuntos Indgenas, rgo destinado s questes indgenas. Em dezembro de 1959 a Lei 14932
subscreveu o Convnio 107, de 05 de junho de 1957, da Conferncia Internacional do Trabalho. 144
Posteriormente aos sucessivos governos discricionrios sancionada, em 30 de setembro de 1985, a Lei
23.302, sobre a poltica indigenista e apoio as comunidades aborgenes. O contexto idntico ao
brasileiros. A cultura indgena no considerada ou protegida e o Estado produz e reproduz polticas
assimilacionistas.
5.1.2. Conquistando direitos civis
A partir do final dos anos oitenta, os pases sulamericanos foram obrigados, atravs das
presses internacionais, a reconhecer os direitos das comunidades indgenas s suas terras tradicionais e
a sua diversidade cultural.
No Paraguai, no que tange s terras, o Estado as dever prover s comunidades indgenas,
milenarista em busca da Terra sem Males (Nimuendaju 1987 [1914]: 10 ss.), quando se querem aldear os ndios do
Jauapery na provncia do Amazonas (Amazonas, 01/08/1865), os Xambio em Gois (21/09/1870) ou os Apiac no
Par (06/10/1880), a Igreja que se recorre.. (CUNHA, Manuela Carneiro da. Legislao indigenista do sculo
XIX. So Paulo:USP-Comisso Pr-ndio/SP, 1992. p.13.). Na Colmbia, a Lei n153 de 1887 declarou que: El
Gobierno podr hacer convenio con representantes de la Santa Sede para el fomento de las Misiones Catlicas en las
tribus.
143ORTEGA, Roque Roldn. op.cit., p.74.
144No Brasil, tal conveno foi aprovada pelo Decreto Legislativo n20, de 1965 (DO 4-5-65) e promulgada pelo
Decreto n58.824, de 1966 (DO 20-7-66). Na Bolvia, atravs da Lei 201 de 05 de dezembro de 1962, foi ratificado
o Convnio, e no Peru, atravs da Resoluo n13467. Na Colmbia, a Lei 31 de 1967 alcanou tal objetivo. Note-se
que nos anos sessenta diversos pases sul-americanos ratificaram esse Convnio, que possui, em seu contedo,
dispositivos que visam a incorporao dos indgenas. Por exemplo, os artigos 23 e 24, respectivamente: dever
ser assegurada a transio progressiva da lngua materna ou vernacular para a lngua nacional ou para uma das
lnguas oficiais do pas. O ensino primrio dever ter por objetivo dar s crianas pertencentes s populaes
interessadas conhecimento gerais e aptides que as auxiliem a se integrarem na comunidade nacional..

gratuitamente, visto que as mesmas possuem sua propriedade comunitria, no podendo estas terras
serem embargadas, divididas, transferidas, tampouco garantir obrigaes contratuais. So imprescritveis
como as terras indgenas brasileiras e isentas de tributos. A remoo dessas comunidades de seu habitat
somente poder ser concretizado com o seu consentimento expresso.
Aqui cabe um comentrio a respeito da disciplina similar existente na Constituio Brasileira. O
pargrafo 5 do artigo 231 dispe que: vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo,
ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua
populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em
qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.", O princpio contido neste pargrafo, o da
irremovibilidade dos ndios de suas terras, deriva do disposto no 2 do mesmo artigo, a saber: "as terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.".
Ao estabelecer como bens pblicos da Unio as terras indgenas originalmente ocupadas,
garantindo-lhes o usufruto exclusivo sobre elas, atravs da posse permanente, o legislador constituinte
brasileiro teve como finalidade maior fixar o ndio na terra.
Neste diapaso de idias, o texto proclama a vedao total em relao a remoo de grupos
indgenas de seus territrios, j que no mnimo seria incoerente garantir a posse permanente e permitir a
transferncia ou remoo destes grupos das terras por eles tradicionalmente ocupadas. Somente aps
manifestao Parlamentar que, verificadas as hipteses de autorizao de remoo, pode esta ocorrer
em relao aos grupos indgenas. E a Constituio delimita as hipteses: 1) catstrofe ou epidemia que
ponha em risco a populao indgena; e 2) interesse da soberania do pas.
Na primeira hiptese se consagra o reconhecimento da cultura indgena, protegendo-a e
preservando-a. De nada adiantam fotos, documentos e vestgios se o prprio ser humano, que representa
esta cultura, no existe mais. O falecimento em massa derivado de calamidades ou doenas, estimularia
a extino, total ou parcial, da cultura, violando o texto constitucional e autorizando a remoo do grupo.
No que tange a segunda hiptese, no a populao indgena que objeto de proteo, mas
sim todo o povo brasileiro, ndios e no-ndios, eis que a soberania fundamento da Repblica Federativa
Brasileira. Pode-se dizer, ento, que a primeira hiptese possui sua base constitucional na dignidade da
pessoa humana e a segunda na soberania, ambos fundamentos exposto no artigo 1 da Magna Carta
Brasileira.
Na Venezuela, apesar de no possuir uma poltica de valorizao da cultura indgena inserida
em seu texto constitucional, o Governo Venezuelano editou o Decreto n1635, de 5 de junho de 1991,
declarando a regio do Alto Orinoco, no sudeste Amazico, como sendo Reserva de Biosfera,
assegurando a habitao das comunidades indgenas em tal Reserva. No artigo 5 deste Decreto
encontra-se diversos dispositivos sobre as polticas pblicas estabelecidas para estas comunidades,
dentre as quais, esto o apoio autogesto e etnodesenvolvimento, a instrumentalizao de planos de
sade pblica com respeito a etnomedicina e a garantia da educao bilinge.
Na Colmbia, atravs da Lei 89 de 1890, foram desenvolvidos diversos outros dispositivos e
ordenamentos que outorgaram o reconhecimento legal de comunidades indgenas, possuindo estas
direitos e obrigaes, bem como declarando uma determinada autonomia governamental dentro dos

Resguardos, que so, conforme estabelece a Constituio em seu artigo 329, de propriedade coletiva e
inalienveis.
Assim como na Venezuela, tambm as reas indgenas colombianas esto disciplinadas sobre
terras baldias, sendo que, consoante a lio de Roque Roldn Ortega, existem dois tipos: terras baldias
originrias, as quais o Estado nunca transferiu seu domnio a terceiros e terras baldias propriamente ditas
que j pertenceram ao Estado, mas que regressaram por via administrativa ou jurdica.145
A adjudicao destas terras est regulamentada pela Lei 135 de 1961, artigo 94, dispondo que o
rgo responsvel, INCORA (Instituto Colombiano de la Reforma Agraria) constituir resguardos de terras
em benefcio dos grupos indgenas colombianos. Tal artigo foi regulamentado pelo Decreto n2001, de 28
de setembro de 1988, que estaria prximo ao Decreto brasileiro n1775/95, o qual estabelece o
procedimento administrativo de demarcao de terras indgenas.
Em 4 de maro de 1991, atravs da Lei n21, foi adotado pela Colmbia o Convnio da
Organizao Internacional do Trabalho n169 de 1989 que traz diversos avanos em relao ao
reconhecimento da cultura indgena, aos direitos originrios sobre suas terras, espraiando tais
declaraes ao campo das polticas pblicas, como educao e sade.
Tal Convnio revisou parcialmente o Convnio 107/57, em junho de 1989, atravs da 76
reunio da Conferncia Geral do Trabalho, aps trs anos de discusses sobre o tema. O atual
Presidente da Repblica brasileiro, Fernando Henrique Cardoso, se comprometeu, a curto prazo, a
ratificar a Conveno sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases independentes, (Conveno n169, OIT,
1989) conforme nos informa o Programa Nacional de Direitos Humanos, 1996, mas at agora no existe
nenhuma notcia de que tenha ocorrido o cumprimento dessa promessa.146
No Equador, o Regulamento para adjudicao de terras baldias, de 28 de setembro de 1964,
estendia tal possibilidade aos grupos indgenas de ocupao tradicional, a ser realizado pelo IERAC,
Instituto Equatoriano de Reforma Agrria e Colonizao, observados os requisitos estabelecidos pelos
artigos 29 e 30 do Regulamento supramencionado.
Na Constituio Equatoriana de 1984 existem vrios dispositivos que so inexistentes nas
demais Constituies do Continente da Amrica do Sul no mesmo perodo, podendo ser considerada
pioneira nestas inovaes, por assim dizer, conforme o contexto constitucional.
Em seu artigo 1 a mencionada Constituio coloca o Quichua e demais lnguas indgenas como
fazendo parte do patrimnio cultural da Nao, no sendo considerados, porm, idiomas oficiais no pas.
No artigo 27 da 3 Seo, que trata de educao e cultura, estes idiomas devero ser considerados como
principais em relao educao, sendo o espanhol utilizado apenas como lngua de relao intercultural.
No Peru, a Constituio anterior, de 1979147, declarava que as comunidades nativas possuam
existncia legal, autonomia organizacional e personalidade jurdica. Tal status j havia sido reconhecido
anteriormente atravs do Decreto Lei n20653, de junho de 1974, a chamada Lei das Comunidades
145 ORTEGA, Roque Roldn. op.cit., p.63.
146Conforme p.37. Tambm se comprometeu, p.32, igualmente em curto prazo, assegurar s sociedades indgenas uma
educao escolar diferenciada, respeitando o seu universo scio cultural e promover a divulgao de informao
sobre os indgenas e os seus direitos, principalmente nos meios de comunicao e nas escolas, como forma de
eliminar a desinformao (uma das causas da discriminao e da violncia contra os indgenas e suas culturas).
147 Antes do advento da Carta de 1979, o Decreto Supremo n03, de maro de 1957, estabelecia que o Ministrio da
Agricultura Peruano deveria reservar reas predispostas a assegurar a subsistncia das tribus selvcolas,
comprovada a posse imemorial dessas terras.

Nativas, devendo o Estado proteger e respeitar as tradies (artigo 162) dessas comunidades.
As terras das comunidades nativas so no-embargveis, imprescritveis e inalienveis (artigo
163), conforme j havia sido estabelecido pela Constituio de 1933, bem como na Lei de Comunidades
Nativas.148
No Brasil o Pargrafo 4 do artigo 231 da atual Constituio estabelece que As terras de que
trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.". J o art. 20, XI
da Lei Suprema dispe que so bens da Unio as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
O Decreto Lei Peruano 22.175, garante, em seu artigo 10, a integridade territorial das
comunidades nativas. A existncia legal e a personalidade jurdica dessas comunidades tambm foram
reconhecidas pela atual Constituio Peruana, de 1993, atravs do artigo 89, inserido no Captulo VI, que
trata do regime agrrio. Neste mesmo artigo o Estado se compromete a respeitar a identidade cultural
destas comunidades e, no artigo 48, reconhece como idioma oficial, nas zonas onde predominem, as
lnguas indgenas, mencionando o quechua e o aimara.
Cumpre referir, no entanto, que no foi aprovado o projeto de reforma constitucional que
transformava o Peru, como a Colmbia e o Equador, em um pas pluritnico e pluricultural.149
Na Argentina, atualmente, o texto constitucional, artigo 75, inciso 17, reproduz praticamente a
estrutura da Carta Magna brasileira, dependendo, porm, do Constituinte derivado uma atuao legislativa
no sentido de colocar em prtica o estabelecido pelo Parlamentar originrio.150
Um aspecto que merece ser salientado o reconhecimento da personalidade jurdica das
comunidades, contido na Constituio Argentina, bem como na Boliviana, de 1995, artigo 171, inciso II.
No Peru, o Decreto 295, de 1984, o Cdigo Civil Peruano, estabelece que as comunidades nativas so
organizaes tradicionais e estveis, de interesse pblico, com finalidade de aproveitar seu patrimmio
para benefcio geral e equilibrado de todos os indgenas.
No Brasil, filiamo-nos a corrente que define as comunidades indgenas como pessoas jurdicas
de direito pblico, por diversos motivos, j que a Constituio definiu duas estruturas diversas,
comunidades e organizaes, artigo 232. Ora, as organizaes so entes jurdicos de direito privado,
aptos a defender os interesses indgenas. Qual seria, ento, a distino em relao s comunidades e as
organizaes, se ambas esto legitimadas a ingressar em juzo, defender interesses indgenas, etc.?
A diferena que a comunidade indgena possui sempre interesse pblico, inerente a sua
condio peculiarizada pela Constituio Federal, ou seja, bens pertencentes ao patrimnio da Unio
Federal, administrao por parte de rgo indigenista federal, demarcao diferenciada de terras e outras
148 Derrogada pelo Decreto Lei n22175 de maio de 1978.
149 No entanto, existem projetos de reforma constitucional neste sentido. La primera visin que tiene el Proyecto
concibe al Per como pas pluritnico y pluricultural, en consideracin ello a el proyecto comienza estableciendo
por ejemplo, que todos los peruanos tienen el derecho a expresarse en su propio idioma, no solamente en castellano,
sino tambin en quechua o en aymara, ante cualquier autoridad..
150 A revista El Mundo Indigena, publicada pelo grupo internacional de defesa das comunidades indigenas IWGIA
ressalta que: No obstante esta participacin y lo positivo del nuevo artculo, que por primera vez reconoce ciertos
derechos especiales de los pueblos indgenas em Argentina, debemos ser concientes de sus limitaciones. La
debilidad principal, que produjo la protesta de varios de los delegados indgenas en la misma Convencin
(mapuches y kollas), es su ubicacin dentro de la seccin que trata de las atribuciones del Congresso nacional, em
vez de en la primera parte donde se trata los derechos fundamentales. Aunque en efecto el Art.75, inc.17 claramente
constituye un nuevo derecho, no ha sido incluido en la seccin de nuevos derechos. Esto significa un rango inferior
y no han sido pocos los comentaristas que han preguntado si la inclusin de los derechos indgenas no ha sido ms
simblica que real. (Revista El Mundo Indigena, 1994/95, Copenhague, p.94/95).

caractersticas marcadas pela conotao pblica.
Destoa dos objetivos que possui a organizao indgena, que, necessariamente, no precisa ter
interesse pblico, podendo ter um interesse localizado em prol de diversas comunidades indgenas
distintas, pode comprar terras de forma privada, pode se conectar com entidades similares de nvel
internacional ou nacional, com conscincia de vnculo pr-colombiano ou no (o que destoa da
comunidade indgena brasileira, segundo pensamos, j que esta possui conscincia de sua continuidade
histrica com sociedades pr-colombianas), e pessoa jurdica de direito privado.
A questo da atuao obrigatria do Ministrio Pblico, no entanto, no vem demonstrar que as
comunidades indgenas so pessoas jurdicas de direito pblico interno, eis que as organizaes
indgenas, so, segundo pensamos, pessoas jurdicas de direito privado, e o acompanhamento do
Ministrio Pblico, in casu, tambm obrigatrio.
Tal entendimento encontra apoio, tambm, no projeto de que tramita no Congresso, o novo
Estatuto das Sociedade Indgenas: As comunidades indgenas tm personalidade jurdica de direito
pblico interno e sua existncia legal independe de registro ou qualquer ato do Poder Pblico.
Sobre comunidade indgena dispe o atual Estatuto do ndio que: um conjunto de famlias ou
comunidades ndias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da
comunho nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles
integrados..151 Manuela Carneiro da Cunha conceitua comunidades indgenas como aquelas que se
consideram segmentos distintos da sociedade nacional em virtude da conscincia de sua continuidade
histrica com sociedades pr-colombianas..152 Entendemos que essa ltima definio a mais adequada.
que se adotarmos o conceito legal de ndio como sendo aquele indviduo que se considera pertencente
a uma comunidade indgena, consegintemente, teremos que aceitar que essa comunidade formada por
estes ndios tambm deve se considerar distinta da sociedade nacional com a conscincia de seu vnculo
com sociedades pr-colombianas.
O Decreto Colombiano n2.001, de 28 de setembro de 1988, dispe, em seu artigo 2, por sua
vez: Entindese por Parcialidade o Comunidad Indgena al conjunto de familias de ascendencia
amerindia que comparten sentimientos de identificacin con su pasado aborgen, manteniendo rasgos y
valores propios de su cultura tradicional, as como formas de gobierno y control social internos que los
distinguen de otras comunidades rurales. Para Luiz Das Mller, criticando a definio do Convnio OIT
n107/57: Es um grupo social, que se reconoce a s mismo, asentado histricamente em um territorio, y
que comparte uma lengua y valores culturales comunes, rigiendo autnomamente su vida em
comunidad.. 153
Aspectos relevantes so as questes envolvendo a prova da existncia das comunidades e das
organizaes indgenas, bem como a representatividade e legitimidade das mesmas. Se considerarmos
as comunidades como pessoas jurdicas de direito pblico, mas com caractersticas distintas das demais
pessoas, evidentemente que a demonstrao de sua existncia no vai seguir os parmetros tradicionais
de aferio da personalidade, ou seja, as provas e procedimentos sero distintos.
151 CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do ndio. Ensaios e documentos, So Paulo: Ed.Brasiliense, 1987. p.26.
152 CUNHA, idem, ibidem.
153 MLLER, Pedro Luz. Las Mnorias y Comunidades em el Derecho Internacional. in Cuadernos del Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Introduccin al derecho de las comunidades indgenas. Mxico: Universidade Nacional
Autnoma de Mxico e Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988. p.25.

Permitimo-nos concluir que a prova fundamental da existncia de uma comunidade indgena
deve ser estabelecida a partir de dados e fatos antropolgicos, a serem apreciados e emitidos por peritos
nesta rea, assim como o rgo indigenista federal dever ser chamado para providenciar os documentos
pertinentes ao caso. A representatividade e conseqente legitimidade processual esto ligadas aos
interesses exclusivos da prpria comunidade ou dos ndios individualmente.
Em resumo pode-se afirmar que ndios, comunidades e organizaes possuem plena
capacidade processual para ingressar em juzo, defendendo interesses individuais, coletivos e difusos. J
a prova da existncia da organizao indgena dever ser feita mediante registro de sua constituio
perante o rgo competente.154
Na Bolvia, a Constituio Poltica do Estado, de 1967, estabeleceu, em seu artigo 168, uma
poltica de desenvolvimento econmico e social das comunidades campesinas, sem, no entanto,
especificar se as comunidades indgenas estavam amparadas tambm neste dispositivo.
Antes do advento da atual Constituio Boliviana, foram editados decretos que garantiram
diversos direitos s comunidades indgenas, como o Decreto Supremo n22.609, de 24 de setembro de
1990, seguindo determinaes da Lei Geral de Colonizao155, da Lei Geral Florestal156, a Resoluo
Suprema n205.862157, de 19 de fevereiro de 1989 e o Decreto 22.611, editado na mesma data.
5.2. A autodeterminao dos Povos Indgenas: respeito diversidade cultural
O princpio da autodeterminao dos povos, que rege os grandes tratados internacionais
referentes s comunidades indgenas, um elemento basilar na construo de um Estado
verdadeiramente democrtico. de se ressaltar que todas as comunidades humanas sempre aspiram sua
plena autonomia. Autonomia esta voltada para suas particularidades e especificidades.
A comunidade internacional, atravs de tratados, pactos e convenes, sentiu necessidade de
iniciar o processo de reconhecimento da autonomia das sociedades minoritrias, dentro de um contexto de
universalizao e globalizao hegemmica. Passos decisivos foram tomados com os Pactos assinados em
1966, dos direitos civis e polticos, e dos direitos econmicos, culturais e sociais que refere: Todos os
povos tm direito a autodeterminao. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto poltico
e asseguram livremente seu desenvolvimento econmico social e cultural. e a Conveno OIT n169, de 07
de junho de 1989, que reconhece as aspiraes desses povos a assumir o controle de suas prprias
instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas entidades,
lnguas e religies, dentro do mbito dos Estados onde moram..
154 Cumpre observar que a FUNAI, exerce, atualmente, as funes de rgo de assistncia ao ndio, sendo que, dentro
dessas funes, obviamente se encontra a assistncia jurdica e judiciria, ou seja, o ndio, a comunidade ou a
organizao que necessitar de apoio por parte do rgo indigenista, no tocante ao acompanhamento judicial, poder
requisit-lo, se assim o quiser, devendo, obrigatoriamente, a FUNAI, ou quem a substituir, oferecer meios para a
defesa dos interesses indgenas em juzo. A capacidade civil absoluta adquirida aps o advento da Constituio
Federal no eliminou, de forma alguma, o dever da Unio, ou do rgo pertinente, de auxiliar os ndios neste campo.
155Reconhece que as tribos nmades ou semi-nmades bolivianas possuem, de forma dispersa, suas reas tradicionais
de ocupao na regio de selva da Repblica, definindo como grupos tnicos marginais: tribus o agregados sociales
que, en condiciones nmades o seminmades, tienen sus reas tradicionales de dispersin en las regiones selvticas
del territorio de la Repblica..
156Determina que o Centro de Desenvolvimento Florestal proteja as tribos indgenas e faa a delimitao das reas
apropriadas para sua sobrevivncia.
157Declara de necessidade nacional e social o reconhecimento e a propriedade dos territrios de ocupao tradicional
pelos grupos indgenas.

A autodeterminao desses povos se insere de forma adequada dentro de um Estado democrtico
de direito. que o direito deve reconhecer na diferena, cultural, tnica, etc., uma possibilidade de insero
distinta dos demais membros e cidados que se submete ao ordenamento jurdico e prpria Forma de
Estado.
A atual Constituio Paraguaia, promulgada em 20 de junho de 1992, transforma o guarani em
idioma oficial do pas, ao lado do espanhol, afirmando, assim como fez Bolvia e Equador, ser o Paraguai
um pas pluricultural.
Afirmando a existncia dos povos indgenas como grupos culturais anteriores ao prprio
nascimento do Estado, a Constituio Paraguaia reconhece e garante, em seu artigo 63, a identidade
tnica dos povos indgenas, podendo, assim como no Brasil, possuir sua prpria organizao poltica,
social, econmica, cultural e religiosa.158A atual Constituio Boliviana, de 1995, disps que, apesar de ser
uma repblica unitria, um Estado multitnico e pluricultural159, o que impe, a todas as polticas
pblicas indigenistas criadas e a serem desenvolvidas, uma obrigatoriedade de respeitar as diversas
etnias que existem no pas.
A atual Constituio Poltica da Colmbia, de junho de 1991, reconheceu em seus princpios
fundamentais (ttulo I), alm da autonomia de suas entidades territorias (artigo 1), englobando os
territrios indgenas, a diversidade tnica e cultural da Nao Colombiana (artigo 7). O artigo dcimo
oficializou as lnguas e dialetos dos grupos tnicos (garantindo o ensino bilnge e o respeito a sua
identidade cultural, artigo 68) em seus territrios, clarificando ainda mais a autonomia mencionada e a
valorizao da diversidade cultural, fundamentos da Repblica Colombiana.160
Um formidvel avano constante da atual Constituio da Colmbia se encontra no
enquadramento dos territrios indgenas como sendo entidades territoriais, tal quais os departamentos,
distritos e municpios, conforme dispe o artigo 286. Tais entidades possuem autonomia para a gesto de
seus interesses, podendo governar-se por autoridades prprias, possuir atribuies (competncias),
administrar recursos e instituir tributos (artigo 287).
Tais disposies so muito similares as previstas para as comunidades autnomas na
Constituio Espanhola de 20 de dezembro de 1978, devendo seu embasamento ter desta sido
extrado.161 A Constituio chega a conceder a estas entidades territoriais indgenas o poder de
estabelecer programas de cooperao e integrao, dirigidos ao etnodesenvolvimento, com pases que
158 Sujeitando-se, estas comunidades, internamente, a disposies consuetudinrias (respeitados os direitos
fundamentais), devendo estas at mesmo serem utilizadas como soluo para conflitos judiciais. Em verdade, tal
posicionamento mais avanado do que o brasileiro sobre o reconhecimento e garantia de um regramento interno
diferenciado do direito Estatal.
159 A Constituio Mexicana aditou, em 1992, o seu artigo 4 , estabelecendo que A nao mexicana tem uma
composio pluricultural sustentada originalmente em seus povos indgenas. A Lei proteger e promover o
desenvolvimento de suas lnguas, culturas, usos, costumes, recursos e formas especficas de organizao social, e
garantir a seus integrantes o acesso efetivo jurisdio do Estado. Nos juzos e procedimentos agrrios em que eles
sejam parte, tormar-se-o em conta suas prticas e costumes jurdicos nos termos estabelecidos pela Lei.
160 Ver, neste sentido: FAVRE, Henri. El indigenismo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. pp.143/144.
161 Constituio Espanhola: La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria
comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y
regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas., artigo 2, e En el ejercicio del derecho a la autonoma
reconocido en el artculo 2 de la Constitucin, las provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y
econmicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histrica podrn acceder a sua
autogobierno y constituirse em Comunidades Autnomas con arreglo a lo previsto en este Ttulo y en los respectivos
Estatutos., artigo 143, nmero 1.

formam fronteira com a Colmbia (artigo 289).
Enquanto no se tornam entidades territoriais, os territrios indgenas possuem um
disciplinamento bastante interessante dentro da Constituio. Podero estabelecer, conforme seus usos e
costumes, conselhos de governo que tm diversas funes, dentre as quais destaco a possibilidade de
definir polticas, planos e projetos de desenvolvimento econmico e social, prover investimentos pblicos,
perceber e distribuir verbas e velar pela preservao dos recursos naturais, tudo em conformidade com o
artigo 330.
A atual Constituio, promulgada em 1996, manteve os avanos referentes a educao e ao
idioma. Em seu ttulo preliminar, elegeu o Estado Equatoriano como sendo pluricultural e multitnico,
idntico ao que ocorreu na Constituio Boliviana, no significando se tratar de um Estado multinacional,
mas sim que cada cultura tem o mesmo espao poltico-social dentro do Estado Equatoriano.
Tanto a anterior Constituio (artigo 107) quanto a atual (artigo 135), no ttulo destinado a funo
jurisdicional, determinaram que o Estado estabelecer defensores pblicos para o patrocnio das
A grande novidade, disposta no ttulo referente a hierarquia e controle da ordem jurdica, a
possibilidade da presena das comunidades indgenas no Tribunal Constitucional, guardio das garantias
constitucionais, a serem escolhidos pelo Congresso Nacional (artigo 174).
Apesar de no ser o tema deste trabalho e mesmo que o Poder Constituinte Originrio no
tenha votado favoravelmente em relao a existncia de vrias Naes dentro da Nao Brasileira,
distanciadas desta do ponto de vista cultural, mas amparadas sobre um mesmo territrio geogrfico, a
plurietnia seria um avano formidvel para a formao constitucional do pas, j que simplesmente
formalizaria uma realidade incontestvel e inerente a nossa prpria dimenso continental.
Acreditamos que uma construo jurisprudencial a partir de tais dispositivos possvel com o
objetivo de, gradualmente, alterar o texto constitucional no sentido de ser reconhecida uma realidade
multisocietria e pluricultural, com a incluso destes conceitos no artigo 1 , caput, da Magna Carta.162
Neste sentido leciona o jurista espanhol Jesus Prieto de Pedro:
Pero donde este derrotero de la voz culturas en la Ley Superior ha conseguido
un respaldo clarividente es en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. . . . la
sentencia de 5 de abril de 1984; en ella el alto Tribunal no slo reitera la idea de
una pluralidade de expressiones culturales mayores (de la nacin espanla, de
las nacionalidades y de las regiones), sino que asume decididamente una
concepcin amplia de lo cultural en tanto hecho coletivo, pues la extiende a toda
comunidad territorial:
...una reflexin sobre la vida cultural, lleva a la conclusin de que la cultura es
algo de la competencia propria e institucional del Estado y de las Comunidades
Autnomas, y an podramos aadir de otras comunidades, pues all donde vive
podramos aadir de otras comunidades, pues all donde vive una comunidad
hay una manifestacin cultural respecto de la cual las estructuras pblicas
representativas pueden ostentar competencias, dentro de lo que en un sentido
162 Ver, neste sentido, Slvio Coelho dos Santos in SANTOS, Slvio Coelho dos. Os Povos Indgenas e a Constituinte.
Florianpolis: UFSC/Movimento, 1989. p.59.

no necessariamente tcnico administrativo puede comprenderse dentro de
fomento de cultura .163
O Reconhecimento existente em nossa Carta Maior, artigo 231, caput, tambm est presente no
texto constitucional boliviano, artigo 171, inciso I, que, inclusive, em seu inciso III, garante que as
lideranas indgenas podero exercer funes de administrao e jurisdio, atravs de suas normas
prprias, para soluo alternativa de conflitos, sempre que tais funes no extrapolem os ditames
constitucionais e infraconstitucionais. O artigo 63 da atual Constituio Paraguaia tambm possui
disposio similar.
necessrio
entender
histria
dos
povos
indgenas
na
Amrica do Sul como um todo, nunca de forma compartimentada.

Parafraseando o brilhante Eros Roberto Grau, assim como no se pode interpretar uma
Constituio aos pedaos, no se pode, e com maior razo, querer analisar os mecanismos constitucionais
e infraconstitucionais existentes na Amrica do Sul, mesmo que seja restrita anlise dos direitos
indgenas, somente atravs de um enfoque legal.
A realidade histrica, scio-poltica, econmica, religiosa, que envolve esta questo de uma
riqueza infinita, incapaz de ser mensurada em um sinttico texto.
No entanto, ao produzir esta pesquisa, o esforo de tentar clarear um pouco mais toda esta
realidade pode no ter sido em vo. Visualizou-se os avanos e os retrocessos normativos que ocorreram
nos pases sul-americanos. Esboou-se um panorama que demonstra a tentativa de diversos pases, seja
por influncia estrangeira ou no, de conceder direitos aos ndios, transformando-os em cidados, na sua
grande maioria trabalhadores catlicos.
Nos dias de hoje, pode-se argumentar que na sociedade indgena esto, gradativamente, sendo
incorporados valores ocidentais cumprindo um papel histrico, que em determinados momentos foi exercido
pela Igreja e em outros pelos governos discricionrios que se desenvolveram no Continente.
Esta funo integracionista nunca considerou ou respeitou a condio cultural diferenciada dos
povos indgenas. Enfim, o direito diversidade cultural em uma sociedade multitnica jamais chegou a ser
positivado nos ordenamentos jurdicos ento vigentes. Independentemente de tais fatos, o que se constata
com facilidade que diversas Constituies atuais consagram, seja em suas garantias fundamentais, seja
em captulos isolados, os direitos das comunidades indgenas.
Pases como Equador, Colmbia, Peru e Brasil possuem extensas legislaes e possuem tambm
em suas Cartas Constitucionais diversos dispositivos que tornam possvel uma interpretao que pode ser
positiva em relao s reivindicaes que tenham origem na sociedade indgena.
Se a realidade vivenciada por esta extremamente triste, por outro lado os instrumentos legais
esto disponveis, cabendo a todos os que lidam com a causa indgena a construo de um trabalho
consciente e crtico em torno destas comunidades.
163 PEDRO, Jesus Prieto de. Cultura, culturas y Constitucion. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
p.104.
CAPTULO 6
O JUDICIRIO DIANTE DO NOVO TEXTO CONSTITUCIONAL
Se torna necessrio, visualizar como vem se posicionando o Poder Judicirio brasileiro em relao
as questes indgenas. A criao normativa do direito diversidade cultural indgena rompeu com todo o
ordenamento jurdico anterior, fulcrado em uma perspectiva assimilacionista, caracterizando a cultura
indgena como uma cultura inferiorizada. No entanto, a forma como a hermenutica tem lidado com tal
direito pode torn-lo ineficaz, o que, de certa forma, anularia o avano constitucional. Os conflitos de
competncia que tm surgido em torno do problema, se relacionam com a Justia Estadual e com a
Federal, diante de um texto constitucional que refere de forma vaga e imprecisa a competncia da Justia
Federal para processar e julgar as disputas sobre direitos indgenas. Mas tais debates suscitam,
principalmente, um problema: a incapacidade de se lidar com a diversidade cultural.
O Projeto de Lei n. 2.057 de autoria do Deputado Luciano Pizzatto tentou resolver a questo
especificando que, alm das disputas sobre direitos indgenas, a Justia Federal teria competncia para
processar e julgar os crimes praticados contra os ndios, suas comunidades, suas terras e seus bens e
tambm os crimes praticados por ndios. De certa forma, tal dispositivo regularia melhor a questo criminal,
mas o projeto de lei completamente omisso para especificar o que seriam os direitos indgenas, deixando,
novamente, a cargo do Poder Judicirio tal funo. Cumpre salientar que o Governo Federal apresentou
uma proposta alternativa ao projeto do referido Deputado, simplesmente repetindo o texto constitucional.
imperioso aduzir que, sem uma definio mais precisa sobre o que so os direitos indgenas, a
quem pertencem, se so de ordem individual e coletiva, se referem somente aos direitos originrios, a
confuso que reina na jurisprudncia brasileira ir perdurar, com resultados prejudiciais a prpria concepo
da identidade dos ndios e das comunidades indgenas.
No nosso entendimento, o Poder Judicirio brasileiro como um todo, esferas estadual e federal,
tem se mostrado incapaz de resolver, saciedade, os problemas jurdicos que surgem em torno dos direitos
indgenas. Resta evidenciado que, se o Supremo Tribunal Federal considera os direitos indgenas no s os
territoriais, originrios, mas tambm os que dizem respeito aos elementos da cultura indgena, a Justia
Federal se torna competente quando se trata de disputa sobre direitos indgenas, que envolvem os direitos
diversidade cultural.
necessrio uma anlise muito mais aprofundada para definir o direito diversidade cultural. E
isto no vem sendo feito. Simplesmente, o que aparentemente no elemento cultural, dentro de uma viso
estritamente jurdica, sem elementos sociolgicos, est servindo de suporte para decises judiciais
extremamente equivocadas. Vamos supor que um ndio que tem sua carteira furtada dentro de uma cidade
grande. Certamente tal fato no ter implicaes na diversidade cultural indgena, individual ou da
comunidade. Certeza esta que deve ser sempre relativizada com o conjunto probatrio, que inclui, sem

exceo, a existncia de anlise antropolgica, feita por quem conhece esta matria. No entanto, no caso
de um ndio que assassinado fora da rea indgena,
afirmar que tal fato no possui relevncia ou
implicaes para os elementos da cultura indgena, sem o mnimo suporte tcnico adequado, desprezar
o texto constitucional. E este desprezo s pode ter razes na histria constitucional que reinou durante tanto
tempo, e tantos prejuzos deixou na atual hermenutica realizada pelo Judicirio. Na dico de Rogrio
Gesta Leal "quem d efetividade intepretao um ser racional e tambm histrico, que fala, se comunica
dentro da histria e de uma histria determinada, de uma cultura determinada, de um contexto determinado.
Desta forma, o processo de constituio do significado do texto est profundamente marcado pelos
elementos discursivos e categoriais erigidos pelo tempo daquela histria.".164 Neste ltimo caso, o de
homicdio, se torna escancarado que a Justia Federal seria totalmente competente para o processamento
e o julgamento da questo.
6.1. Conflito de competncia. O processo como obstculo construo dos direitos indgenas
O Supremo Tribunal Federal vinha firmando posio no sentido da competncia da Justia Federal
para julgar as disputas sobre direitos indgenas, conforme a terminologia estampada na Constituio de
1988, em seu artigo 109, inciso XI.165 Tal posicionamento, especialmente no que tange competncia para
o julgamento de crimes que envolvam indgenas, era contrrio ao exposto pelo Superior Tribunal de Justia,
como se nota na ementa que se transcreve:
"EMENTA: PENAL. PROCESSUAL. NDIA MORTA NA ALDEIA. COMPETNCIA.
CONFLITO. 1. Sendo o indgena autor ou vtima de crime, a competncia para o
processo e julgamento e da Justia Estadual Comum. (Smula 140-STJ). 2.
Conflito conhecido; competncia do suscitado.". 166
Estando inclusive sumulado tal entendimento: Compete Justia Comum Estadual processar e
julgar crime em que indgena figure como autor ou vtima..167
No conflito de competncia relativo ao Caso Galdino, que ser estudado de forma aprofundada no
captulo seguinte, o Superior Tribunal de Justia consolidou, mais uma vez, tal posicionamento. Nesta
deciso, o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro afirmou que o objetivo do artigo 231 era a proteo dos grupos
Livraria do Advogado, 2000. p. 133.
165 Cumpre frisar o denodo e o brilhantismo das Organizaes No-governamentais que trabalham em prol dos direitos
indgenas. No sentido do texto, referente a competncia da justia federal, inclusive com crticas em relao a esta, o
que traduz o objeto parcial deste trabalho, no sentido de que o Judicirio, federal ou estadual, mostra-se
despreparado para enfrentar a questo ver: LEITO, Ana Valria Arajo. Guarani comunidades de Sete Cerros e
de Jaguapir. in A defesa dos Direitos Indgenas no Judicirio. Aes propostas pelo Ncleo de Direitos Indgenas.
So Paulo-Braslia: Instituto Socioambiental, 1995. pp. 93/258.
166 CC 16.087, STJ, TERCEIRA SEO, Relator MIN. EDSON VIDIGAL, Data da deciso 08/06/96, DJU
24/06/96, PGINA 22706. Outros exemplos: "EMENTA: CC - CONSTITUCIONAL - COMPETENCIA - CRIME
- SILVICOLA (VITIMA) - RESERVA INDIGENA - A competncia da Justia Federal esta consagrada no art. 109
(Constituico da Republica). O objeto jurdico e o referencial. No obstante a tutela da Unio aos ndios, competente
e a Justica comum do Estado para processar e julgar crimes de homicdio e leso corporal, ocorridos em rea de
reserva indgena, ainda que a vtima seja ndio." (CC 4.469-7, STJ, TERCEIRA SEO, Relator MIN. VICENTE
CERNICCHIARO, Data da deciso 17/06/93, DJU 02/08/93, Pgina 14172).;
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONFLITO DE COMPETENCIA. HOMICIDIO. CRIME PRATICADO POR
SILVICOLA. I - A proteo que a Constituio Federal confere a defesa dos interesses do indgena no alcana o
privilegio do foro federal, para processar e julgar crime de homicdio praticado por ndio, ocorrido em reas de
reserva indgena. II - Conflito conhecido para declarar competente o Juzo suscitado. " (CC 8.733-3, STJ,
TERCEIRA SEO, Relator MIN. PEDRO ACIOLI, Data da deciso 16/06/94, DJU 22/08/94, Pgina 21204).
167 Smula 140, STJ, DJU 24/05/95, Pgina 14853.

tnicos, ou, conforme suas prprias palavras busca-se preservar a etnia indgena, ou seja grupo biolgico
e culturalmente homogneo. A finalidade se evidencia de pronto: busca-se conserv-la de modo a que o
choque de cultura, de civilizao no prejudique os ndios. H, portanto, ntida distino entre a etnia e a
pessoa do ndio..
168
Parece at que a comunidade no formada por todos os indivduos. Em outras
palavras, o ndio confundido com sua prpria comunidade, o que no pode persistir, tanto do ponto de
vista sociolgico, quanto do ponto de vista jurdico, j que o direito diversidade cultural , tambm, direito
individual.
No entanto, o grande problema no notar esta distino, que existe independentemente do texto
legal. A grande questo poder afirmar, com certeza, se existe uma interconexo entre a etnia e o ndioindivduo, potencialmente relevante para ensejar um deslocamento de competncia.
Mais adiante o mesmo Ministro conclui afirmando que Quando o ndio, individualmente
considerado, pratica um crime, ou vtima do delito, s por isso, a etnia indgena no corre perigo de perder
sua individualidade..169 Ora, como pode o Ministro, de forma to peremptria, afirmar tal fato? Ser que no
seria necessria uma leitura antropolgica do caso concreto para se poder declarar a inexistncia de
perigo? E se o homicdio for realizado contra uma grande liderana indgena? Esta anlise mostra-se
superficial e abrupta, como se as relaes indgenas, a organizao social garantida constitucionalmente,
no merecessem um exame mais minucioso e detalhado.
O que se observa, com clareza, que tal decisum carece de um balizamento mais adequado no
que diz respeito aos aspectos antropolgicos e culturais que lhes so pertinentes.
Em prossecuo, o mesmo Ministro aduziu:
Urge, ainda, distinguir dois institutos. No se confundem o objeto jurdico e o
objeto material do crime. O primeiro significa o valor que se visa a preservar. O
objeto jurdico a pessoa, ou coisa sobre a qual incide a ao delituosa. No caso
do art.109, XI, o objeto jurdico corresponde aos direitos indgenas. O objeto
material, o ndio. A Constituio, no referido art.109, XI, refere-se ao objeto
jurdico. Em face dessas consideraes, a etnia indgena (objeto jurdico) no
sofreu perigo sequer; ao contrrio, o ndio, como qualquer outra pessoa,
compe - objeto material do fato narrado na denncia..170
Quanto aos termos utilizados no desenvolvimento da deciso supracitada, no se pode aduzir que
o objeto jurdico, os direitos indgenas, no estejam intrinsecamente ligados ao objeto material, o ndio.
Somente um estudo antropolgico, produzido por especialistas desta rea, a antropologia, que poderia
ousar fazer qualquer afirmao nesse sentido. Alm disso, a quem pertencem os direitos indgenas? O texto
constitucional claro ao afirmar que pertencem a cada ndio. No se trata de relevar o papel da
comunidade. Mas se trata de afirmar que os direitos indgenas tambm so de ordem individual.
Com sabedoria que lhe peculiar, o Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, em voto proferido neste
mesmo Conflito de Competncia, questiona a competncia da Justia Estadual: Ora, vem um chefe
indgena da sua comunidade Capital da Repblica para, junto aos rgos federais, defender interesses da
168 Conflito de Competncia, n19687/DF, Braslia, 14 de maio de 1997 (data do julgamento).

sua gente na questo de terras no sul da Bahia; assassinado aqui e no se encontra o interesse da Unio
num processo dessa natureza?.171 Joo Pacheco de Oliveira assinala a importncia das viagens dos
lderes indgenas, acentuando, portanto, a relevncia cultural de tais atividades:
Foi absolutamente decisivo o papel de lderes como Acilon, entre os Turk (cf.
Baptista, 1992), de Perna-de-Pau, entre os Tapeba (Barreto Filho, 1993), de JooCabea-de-Pena, entre os Kambiw (Barbosa, 1991). Suas viagens s capitais do
Nordeste e ao Rio de Janeiro para obter o reconhecimento do SPI e a demarcao
de suas terras configuraram verdadeiras romarias polticas, que instituram
mecanismos de representao, constituram alianas externas, elaboraram e
divulgaram projetos de futuro, cristalizaram internamente os interesses dispersos e
fizeram nascer uma unidade poltica antes inexistente. preciso perceber que
essas viagens s assumiram tal significao porque os lderes tambm atuaram
em uma outra dimenso, realizando outras viagens, que foram peregrinaes no
sentido religioso, voltadas para a reafirmao de valores morais e de crenas
fundamentais que fornecem as bases de possibilidade de uma existncia
coletiva..172
Portanto, o Tribunal tinha conscincia de que o papel do ndio Galdino era o de defender
interesses de sua gente na questo de terras, que no se tratam, obviamente, de simples direitos da Unio,
apesar da Unio Federal ser proprietria de Terras tradicionalmente ocupadas. Se tratam de interesses
indgenas, de direitos indgenas, direitos originrios, mas tambm de aspectos peculiares da cultura de sua
gente, ou seja, de viagens efetuadas, com o intuito explcito de reivindicar os objetos jurdicos
pertencentes a toda uma comunidade, e, por via de conseqncia, ao prprio ndio Galdino. Infelizmente, o
Superior Tribunal de Justia e, posteriormente, a Suprema Corte brasileira no souberam reconhecer a
importncia da atividade empreendida por Galdino na capital do pas. A conseqncia de tal
reconhecimento realizaria um papel fundamental na efetivao concreta dos direitos arrolados na
Constituio brasileira.
6.2. Antropologia e Direito: a diversidade das instituies e a diversidade cultural
As demais Cortes brasileiras tambm tm enfrentado a questo. de se salientar que mesmo
quando a Justia Federal se debrua sobre estes direitos indgenas, reconhecendo a competncia, os
argumentos utilizados so, no mnimo, questionveis. No se enfrenta o problema de ser a diversidade
cultural um direito indgena. Simplesmente, a competncia da Justia Federal porque os ndios
necessitam de proteo especial pela Unio Federal, quase uma tutela, face a sua condio desigual. Claro
que existe desigualdade, tendo em vista todo o processo espoliativo acarretado s populaes indgenas no
Brasil. No entanto no se confunde desigualdade com diferena. O que atrai a competncia da Justia
Federal a diferena, notadamente a diferena cultural. Fbio Konder Comparato assinala bem esta
distino:
Indgena. Rio de Janeiro: Contracapa, 1999. pp.31/32.

As diferenas so biolgicas ou culturais, e no implicam a superioridade de
alguns em relao a outros. As desigualdades, ao contrrio, so criaes
arbitrrias, que estabelecem uma relao de inferioridade de pessoas ou grupos
em relaes
a outros. Assim, enquanto
as
desigualdades devem ser
rigorosamente proscritas, em razo do princpio da isonomia, as diferenas devem

ser respeitadas ou protegidas, conforme signifiquem uma deficincia natural ou
uma riqueza cultural..173
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio j teve oportunidade de se manifestar sobre a
competncia das causas que envolvam indgenas. Vale a pena reproduzir:
"PENAL. EXTORSO. ART. 158 CP. DELITO PATRIMONIAL.COMPETNCIA DE
JURISDIO.
CRIME
PRATICADO
CONTRA
COMUNIDADE
INDGENA.
QUALIDADE SINE QUA NON DAS VTIMAS. ART. 109, IV, CF/88. DOLO
DIRECIONADO GESTANTE SILVCOLA. HIPOSSUFICINCIA CULTURAL.
FERIMENTO A INTERESSES DA UNIO. PRECEDENTE STF. SMULA 140
STJ.
JUSTIA
FEDERAL.
PRISO
PREVENTIVA.
1. A Smula n 140 do STJ no esgota de forma plena as hipteses de

criminalidade em que indgena figure como vtima ou autor. A previso
constitucional do art. 109, IV, prevalece em se constatando prtica de infrao
penal em detrimento a interesses da Unio e de suas entidades autrquicas.
2. Com a unificao da Previdncia Social o silvcola foi equiparado ao empregado
rural, na condio de agricultor. A conduta criminosa denunciada veio a frustrar o
gozo deste direito. A especial condio da ndia gestante, aculturada, primitiva e
rude, foi essencial prtica denunciada. A extorso imputada ao paciente foi
direcionada exclusivamente a uma parcela da populao indgena grvida,
buscando tomar-lhes o numerrio que receberiam a ttulo de auxlio-maternidade.
3. Considerando que a tutela do ndio, de titularidade da FUNAI, alcana a
proteo dos direitos do indgena, houve ferimento a interesses de entidade
autrquica da Unio a atrair a competncia da Justia Federal para o processo e
julgamento da matria.
4. Sendo o paciente ru acusado de prtica delituosa ameaadora e violenta,
incomportvel a revogao da priso preventiva eis que permanecem presentes
as determinantes de sua decretao para a convenincia da instruo criminal,
para assegurar a aplicao da Lei penal e para garantir a ordem pblica.
5. O voto vencido do Relator acolheu o entendimento da Smula 140 do STJ.".174
Note-se que o referido Tribunal Regional decidiu que a Justia Federal seria competente para o
julgamento da questo criminal porque a Unio Federal, atravs do rgo indigenista, seria responsvel
pela proteo dos indgenas. Os ilustres Juzes aplicaram o artigo 109, inciso IV, da Constituio, tendo em
173 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 185.
174 Habeas Corpus n.0401026342, publicado no Dirio de Justia no dia 23 de junho de 1999.

vista a prtica de infrao penal em detrimento a interesses da Unio Federal e de suas entidades
autrquicas. Tal argumento no poderia prosperar.
Os ndios no so mais tutelados pela FUNAI ou por qualquer outra entidade. O papel da FUNAI,
atualmente, a partir da Constituio de 1988, efetuar a proteo das comunidades indgenas. E proteo
que no se confunda com tutela. A viso de um poder tutor que impera em certos Tribunais decorrente,
por certo, da estrutura normativa existente durante boa parte do sculo, apresentada na primeira parte deste
trabalho, eis que, contemporaneamente, os ndios se tornaram objeto de uma "proteo especial" calcada
no instituto da tutela.
Pode-se observar que os termos utilizados no decisum, "hipossuficincia cultural", "aculturada",
"rude" e "primitiva", foram empregados para demonstrar que as indgenas lesadas no tinham capacidade
intelectual para compreender o delito perpetrado, derivada tal incapacidade de sua condio cultural. A
deciso tambm equipara os indgenas a empregados rurais, na condio de agricultores, o que se
assemelha aos objetivos do j extinto Servio de Proteo ao ndio, que, dentro de uma perspectiva
integracionista, ambicionava transformar o ndio em um campesino. A advertncia de Roberto Cardoso de
Oliveira encaixa-se perfeitamente neste posicionamento equivocado: Ao fim dessas consideraes, chegase concluso de que a posio do ndio na sociedade inclusiva, mesmo nos seus setores mais
responsveis, administrativamente falando, em nada lhe favorvel. A sua representao tnica na
conscincia nacional continuar a ser estereotipada, pelo menos enquanto no penetrar nas escolas e na
imprensa, saindo dos limites dos museus e dos cursos especializados.. 175
Na verdade, a cultura diferenciada dos grupos indgenas, assegurada e reconhecida pelo texto
constitucional, no se confunde com hipossuficincia ou pobreza. Ou mesmo com "rudeza" e "primitivismo".
O que deve perseverar nas interpretaes que se faz, da competncia federal ou estadual no julgamento
destas demandas, a indagao concernente a influncia ou no dos elementos culturais, transformados
em direito pelo Legislador Originrio, na configurao da lide. Carlos Frederico Mars retrata bem essa
situao:
O Estado, deste modo, apesar de suas Leis, tem tido uma dramtica, cruel e
genocida poltica em relao aos ndios, mas tem apresentado um discurso
pluralista, liberal e democrtico, elevando categoria de sistema um direito
envergonhado, que liberta os ndios da escravido e permite que o intrprete leia a
aplicao da tutela orfanolgica, tratamento diferenciado na aplicao e execuo
da pena, e o julgador entenda como reconhecimento de inferioridade tnica e um
estmulo integrao.. 176
De certa forma, perdura at hoje o desejo de existir uma sociedade monocultural, desprezando-se
a riqueza cultural de outras comunidades humanas que no seja a ocidental.177As culturas diferenciadas
175 OLIVEIRA, Roberto Cardoso de. A sociologia do Brasil indgena. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro e UNB, 1978.
p. 74.
p.117.
177 Mara Lugones e Joshua Price, educadores no Novo Mxico, sintetizam bem essa questo em seu texto Dominant
Culture: El deseo por un alma pobre (The desire for an impoverished soul): The dominant culture in a society is
not just the mainstream culture, the one that happens to inform the institutions of that society. Mainstream does not
capture the most important aspects of the meaning of dominant culture. The process through which a cultures rules
and values come to inform the institucional structure of the society is what marks it as dominant. That process

acabam por serem caracterizadas por culturas empobrecidas, utilizando-se at mesmo o discurso da
desigualdade, de forma equivocada, para legitimar uma cultura de desigualizao. Fbio Konder
Comparato tambm leciona desta forma: O pecado capital contra a dignidade humana consiste,
justamente, em considerar e tratar o outro um indivduo, uma classe social, um povo como um ser
inferior, sob pretexto da diferena de etnia, gnero, costumes ou fortuna patrimonial. Algumas diferenas
humanas, alis, no so deficincias, mas, bem ao contrrio, fontes de valores positivos e, como tal, devem
ser protegidas e estimuladas..178
No caso sob exame depreende-se que, provavelmente, as indgenas extorquidas no tinham a
exata compreenso de seus direitos previdencirios. No entanto, a ausncia de tal conhecimento no se
relaciona com ausncia de inteligncia. Demonstra talvez a ausncia de um conhecimento que no faz
parte da cultura indgena. Como assinala Pierre Clastres, as diferentes tcnicas empregadas pelas
sociedades no podem ser comparadas, eis que so adequadas para as necessidades existentes. Vale a
pena trascrever o texto:
O que ocorre na realidade? Se entendemos por tcnica o conjunto dos processos
de que se munem os homens, no para assegurarem o domnio absoluto da
natureza (isso s vale para o nosso mundo e seu insano projeto cartesiano cujas
conseqncias mal comeamos a medir), mas para garantir um domnio do meio
natural adaptado e relativo s suas necessidades, ento no mais podemos falar
em inferioridade tcnica das sociedades primitivas: elas demonstram uma
capacidade de satisfazer suas necessidades pelo menos igual quela de que se
orgulha a sociedade industrial e tcnica. Isso equivale a dizer que todo grupo
humano chega a exercer, pela fora, o mnimo necessrio de dominao sobre o
meio que ocupa. At agora no se tem conhecimento de nenhuma sociedade que
se haja estabelecido, salvo por meio de coao e violncia exterior, sobre um
espao natural impossvel de dominar: ou ela desaparece ou muda de territrio..
E continua:
No existe portanto hierarquia no campo da tcnica, nem tecnologia superior ou
inferior; s se pode medir um equipamento tecnolgico pela sua capacidade de
satisfazer, num determinado meio, as necessidades da sociedade. E, sob esse
ponto de vista, no parece de forma alguma que as sociedades primitivas se
mostraram incapazes de se proporcionar os meios de realizar esse fim.. 179
notrio o fato de que as sociedades indgenas so originariamente, em sua totalidade, grafas.
involves the erasure of other cultures and their concomitant reduction to ornaments: it is a process of domination. El
deseo por la monocultura es un deseo de tener un alma pobre.. (A cultura dominante no justamente a cultura
principal, a nica de todas a instruir as instituies desta sociedade. Principal no a captura dos mais importantes
aspectos do significado da cultura dominante. O processo atravs do qual as regras e valores culturais vm instruir a
estrutura institucional da sociedade o que marca esta dominao. Este processo envolve a eliminao de outras
culturas e sua concomitante reduo em ornamento: isto o processo de dominao. O desejo por uma monocultura
um desejo de ter uma cultura pobre.) (in Multiculturalism from the margins: non-dominant voices on difference
and diversity. Westport: Bergin & Garvey, 1995. p.104.).
178 COMPARATO, Fbio Konder. op.cit., p. 212.
179 CLASTRES, Pierre. A Sociedade contra o Estado. Pesquisas de Antropologia Poltica. Rio de Janeiro: Franciso
Alves, 1990. pp.133/134.

Ora, o manuseio de documentos escritos para quem no domina esta tecnologia se torna mais difcil. E no
por ausncia de inteligncia, ou "primitivismo". porque no faz parte da cultura dos ndios lidar com
documentos. Portanto, o problema cultural. E se cultural, faz parte dos direitos indgenas reconhecidos e
assegurados pela Constituio. E se faz parte dos direitos indgenas ento a competncia para o
julgamento exclusiva da Justia Federal, como estabelece o artigo 109, inciso XI, da Carta Maior.
Um laudo antropolgico poderia explanar melhor estas assertivas. As questes judiciais que
envolvem indgenas carecem deste suporte tcnico.
Cumpre ressaltar que a miserabilidade que atinge as comunidades indgenas tambm deve ser
levada em considerao. Mas no o fato preponderante para a declinao de competncia. No entanto,
deve-se salientar que uma das caractersticas, infelizmente, apontadas por Ian Brownlie para caracterizar
alguns povos indgenas seria a hipossuficincia econmica. Uma caracterstica particular de certas classes
de culturas tradicionais a vulnerabilidade em face do individualismo econmico e presses
empresariais.180, afirma Brownlie. Elemento este, a vulnerabilidade, no levado em considerao pelas
Naes Unidas.
O Superior Tribunal de Justia, entretanto, julgando Habeas Corpus impetrado contra a deciso
supratranscrita, emanada do egrgio Tribunal da 4 Regio, concedeu a ordem, anulando o processo desde
a pea vestibular acusatria. Um dos escassos argumentos esgrimidos pelo Ministro Relator do processo,
Fernando Gonalves, foi o de que por "disciplina intelectual" o Tribunal impetrado deveria "acatar" a Smula
n.140 anteriormente reproduzida. Vale a pena transcrever a lio do ilustre Carlos Frederico Mars de
Souza Filho:
Na raiz desta viso que no ler o que a Lei diz, est a ideologia integracionista,
qual se filiaram sempre o Direito e o Estado brasileiros, como conseqncia do
pensamento dominante. Exatamente por isso to difcil para comentaristas e
juzes entenderem porque os ndios devem ter regalias apenas porque so ndios.
Na viso dominante, a nica justificativa para atenuar as penas e minorar os
efeitos de sua aplicao aos ndios, o fato de que eles teriam um entendimento
incompleto do carter delituoso, por falta de compreenso das regras sociais e,
numa viso que chega ao limite do racismo, por inferioridade tica ou mental. A
ideologia dominante no consegue entender que os ndios pertencem a outra
sociedade, cultural e organizativamente diferenciada, de tal forma que o tipo de
pena e a forma de seu cumprimento devem ser tambm diferenciados. isto que
pretende dizer o Estatuto do ndio, jamais entendido. Ainda mais clara que o
Estatuto, talvez porque mais recente, a Constituio Federal de 1988 reconhece
esta diferena..181
Se a Justia Federal competente para processar as questes que envolvem indgenas porque
existe uma realidade amparada na diferena cultural das comunidades etnicamente distintas. No se trata,
como afirma Carlos Frederico Mars de Souza Filho, de regalia, mas sim de tratamento adequado,
180 (A particular characteristic of certain types of traditional aboriginal culture is its vulnerability in the face of
economic individualism and entrepreneurial pressures.). BROWNLIE, Ian. Indigenous Peoples: a relevant
concept?. in Treaties and indigenous peoples. Oxford: Clarendon, 1992. p.61.
181 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. op.cit., p.117.

especializado, conferido constitucionalmente Justia Federal.
6.3. A vida como resposta processual
O Supremo Tribunal, por sua vez, vinha afirmando, at o julgamento do Habeas Corpus n 75.404
referente ao Caso Galdino, como veremos no captulo seguinte, que a Justia Federal competente para
todas as aes que envolvam direitos indgenas seja na rbita civil seja na criminal. Afirmava a Suprema
Corte que o texto constitucional no limitativo, deixando claro que para qualquer disputa (processo judicial,
latu sensu) que se refira a um nico ndio ou a vrios, ou mesmo a uma comunidade indgena, competente
a Justia Federal. O Subprocurador-geral da Repblica Cludio Lemos Fontelles expendiu o seguinte
entendimento:
Ora, como dissemos antes, porque o artigo 231, caput, da Constituio Federal
impe Unio o dever de preservar as populaes indgenas, preservando, sem
ordem de preferncia, mas na realidade existencial do conjunto, sua cultura, sua
terra, sua vida, e porque o inciso IX, do artigo 109, da mesma Carta, que o
primeiro operacionaliza, marca na Justia Federal de 1grau a competncia
jurisdicional para as contendas sobre direitos indgenas, a Justia Estadual no
mais est legitimada a conhecer das infraes penais cometidas por, ou contra
ndios..182
Entendeu a Corte Mxima que o inciso XI em comento no restringe a espcie de direitos
indgenas a serem objeto de apreciao e deciso por parte da Justia Federal. Qualquer que seja o
direito, no mbito criminal ou civil, individual ou coletivamente, a competncia toda federal.
Entendeu tambm que o artigo 231, caput, quando afirma que a Unio Federal deve demarcar,
proteger e fazer respeitar todos os bens relativos s terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, no
inibe, de forma alguma, o contexto dado ao inciso XI do artigo 109, j que, simplesmente, na organizao
poltico-administrativa do pas, tais terras esto enquadradas como bens da Unio (artigo 20, inciso XI). O
excelso Pretrio assim se manifestava, reiteradamente, sobre a competncia da Justia Federal:
HABEAS
CORPUS.
HOMICDIO.
NDIO.
JUSTIA
ESTADUAL.
INCOMPETNCIA. ARTIGO 109-XI DA CONSTITUIO FEDERAL.

Caso em que se disputam direitos indgenas. Todos os direitos (a comear pelo
direito vida) que possa ter uma comunidade indgena ou um ndio em particular
esto sob a rubrica do inciso XI do artigo 109 da Constituio Federal.
Habeas Corpus concedido para que se desloque o feito para a Justia Federal,
competente para julgar o caso.
(HC n71835-3, MS, Rel. Ministro Francisco Rezek, DJ Se 1 22.11.96 45687)
Concludo o julgamento de recurso extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico
Federal contra acrdo do TRF da 1Regio que afirmara a competncia da
justia estadual para julgar homicdio cometido por um ndio contra outro, dentro
da reserva indgena. A Turma, por maioria, entendendo que a expresso disputa
182 FONTELLES, Cludio Lemos. in Os Direitos Indgenas e a Constituio. Porto Alegre: SAFE e NDI, 1993. p.205.

sobre direitos indgenas, do art.109, XI, da CF, abrange no apenas a
comunidade indgena como um todo, mas tambm cada ndio individualmente,
conheceu do recurso e lhe deu provimento para reconhecer a competncia da
justia federal. Vencidos os Ministros Nri da Silveira, relator, e Carlos Velloso que
davam
interpretao
restritiva
ao
mencionado
preceito
constitucional
reconheciam a competncia da justia estadual. Precedente citado: HC 71835-MS

(DJU de 22.11.96).183
Transcreve-se trecho do HC n71835-3, voto do Ministro Francisco Rezek, que sintetizava o
entendimento, antes pacfico, da Suprema Corte:
O art.109, inciso XI, estabelece que aos juzes federais compete processar e
julgar a disputa sobre direitos indgenas. No questo, a meu ver, de dar
interpretao extensiva a esse dispositivo. questo de l-lo rigorosamente como
nele se contm. Fala-se aqui em disputa, e todo processo judicial o . Sobre
direitos indgenas, e todos os direitos (a comear pelo direito vida) que possa ter
uma comunidade indgena ou um ndio em particular esto sob essa rubrica. De tal
sorte que aquilo que primeira abordagem algum poderia apontar como a
interpretao ampliativa do inciso XI do art.109, na verdade no mais do que
uma interpretao atenta ao propsito do constituinte, mas, sobretudo, obediente
literalidade da norma, ao que significa disputa e ao que significam direitos
indgenas..184
Equivocada se mostrava, tambm, esta apreciao do artigo 109 pelo Supremo Tribunal Federal.
Na verdade, o direito vida um direito fundamental assegurado pela nossa Constituio a todas as
pessoas, sem distino. Os ndios tambm possuem o direito vida porque est insculpido no catlogo do
artigo 5 e no porque se trata de direito indgena.
Os direitos indgenas so aqueles previstos no artigo 231 da Carta Maior: os direitos originrios,
relativos s terras e os direitos aos seus costumes, crenas, tradies, lnguas e organizao, ou seja, o
direito diversidade cultural. Quando estes direitos no so afetados, no se estabelece a competncia da
Justia Federal.
E estes direitos indgenas so conferidos a quem? Quando um ndio vem a falecer so atingidos
outros valores alm do direito vida? Os ndios so obrigados a estarem dentro de uma Terra Indgena
(Reserva como impropriamente se diz185) ou a conviverem em uma comunidade para serem considerados
ndios? Afinal, quem o titular deste direito diversidade cultural? Conforme anteriormente assinalado, so
titulares desses direitos tanto os ndios, compreendidos individualmente e coletivamente, em suas
comunidades, quanto as etnias indgenas.
183 RECr 192.473-RR, rel. p/ac. Min. Marco Aurlio, 4.2.97.
184 HC 71835-MS, DJU de 22.11.96, (LEX 222, p.298).

185 O atual Estatuto do ndio distingue Terras Indgenas de Reservas Indgenas. Conforme o art. 26 do referido
Diploma a Unio poder estabelecer, em qualquer parte do territrio nacional, reas destinadas posse e ocupao
pelos ndios, onde possam viver e obter meios de subsistncia, direitos ao usufruto e utilizao das riquezas naturais
dos bens nelas existentes, respeitadas as restries legais, sendo que as reas reservadas na forma deste artigo no se
confundem com as de posse imemorial das tribos indgenas, podendo organizar-se sob a modalidade de reserva
indgena; as Terras Indgenas, conforme preconiza o artigo 17, so aquelas habitadas pelos indgenas e que os
mesmos detm sua posse permanente, assemelhando-se ao disposto no texto constitucional vigente.
CAPTULO 7
O NDIO QUE NO NDIO
Se fez necessria uma anlise da histria normativo-constitucional dos dispositivos que
disciplinaram a questo indgena para entender os motivos do entendimento (ou desentendimento) da
Suprema Corte brasileira. Como visto, somente em 1988 ocorreu o reconhecimento da cultura indgena pelo
Estado. Antes, os constituintes insistiam na tese da incorporao dos ndios pela sociedade nacional, ou,
em outras palavras, os diferentes grupos tnicos indgenas precisavam, gradativamente, perder a sua
identidade cultural e integrarem-se na cultura no-indgena, oficial. Estas teses, por mais inconstitucionais
que sejam, ainda esto presentes na jurisprudncia brasileira.
Como se afirmou, o direito vida no um direito indgena, apesar dos ndios brasileiros tambm
possurem tal direito. Os direitos indgenas so aqueles encontrados no caput do artigo 231: os direitos
originrios e o direito diversidade cultural, conforme leciona o Ministro Jos Nri da Silveira:
O que so direitos indgenas para a regra constitucional em exame? Penso, por
primeiro, que a prpria Constituio se incumbiu de estabelecer o contedo bsico para
a locuo direitos indgenase o fez no art.231, quando preceituou:
Art.231 So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam (...).
Ora, essa norma inserida no captulo que cuida dos ndios parece dar uma definio do
que constituiria aquele complexo de direitos a respeito dos quais litgio deva ser dirimido
no mbito da Justia Federal. Trata-se de disputas sobre direitos indgenas, cuja matriz
est no art.231, suso transcrito, com todas as compreenses que essa regra to ampla
pode admitir..186
necessrio, pois, que se analise com profundidade todas essas compreenses da regra que
possam ser admitidas. A primeira de que tal regra se consubstancia em um direito individual: so
reconhecidos aos ndios. No so reconhecidos, originariamente, s comunidades indgenas ou aos grupos
tnicos. So reconhecidos aos ndios. Por extenso alcana as comunidades e os grupos tnicos, claro.
186 HC 71835-MS, DJU de 22.11.96, (LEX 222, pp..300/301.).

Mas os ndios so os titulares indiscutveis de tais direitos, originrios e diversidade cultural.187 A extenso
s comunidades abarca direitos fundamentais de outra dimenso, in casu, de terceira dimenso (gerao),
notadamente reconhecidos como direitos sociais, econmicos e culturais, que dependem uma prestao
positiva por parte do Estado, relacionadas diretamente com as polticas pblicas desenvolvidas por este.
Leciona Anderson Cavalcante LOBATO que:
necessrio deixar claro que a dicotomia aparente entre, por um lado, os direitos
de primeira e segunda gerao, isto , direitos civis e polticos, que demandariam
uma atitude abstencionista por parte do Estado direitos de natureza negativa ;
e, por outro lado, os direitos da terceira gerao, ou seja, direitos econmicos,
sociais e culturais que, contrariamente, demandariam, uma atitude promotora do
Estado direitos de natureza positiva , esta aparente antinomia pode e deve ser
superada pelo reconhecimento da indivisibilidade e interdependncia de todos os
direitos fundamentais..188
Bartolom Clavero, em texto clebre, refere que estes direitos indgenas, na sua composio
amerndia, so basicamente legtimos por se tratarem, inicialmente, de direitos individuais. Aduz que:
"La base constituyente debe ser el individuo, sus derechos, pero ya sabemos
tambin que no el sujeto que se toma por tal en la cultura constitucional. Individuo
no debe decir ms de lo que dice, cada una de las personas vivas en el universo.
Desde los comienzos del constitucionalismo, el problema ya consista en que una
figura no universal se constitua en sujeto de derechos universales, predicados e
impuestos como tales. En el mismo derecho actual de los derechos humanos de
escala internacional hemos detectado el problema. No es cosa lograda todava el
individuo como sujeto de derechos y fundamento as del derecho. Sobradamente
hemos visto cmo h venido fungiendo por tal dentro de la cultura constitucional
una categora lastrada, no outra quiz quela que sigue solapadamente operando
cuando quiere figurarse el derecho indgena como extensin de libertad individual
o como cobertura social del individuo sin ms cuestin, sin cuestin sobre todo de
estado y de propriedad.".189
Outra concluso que se impe de que o texto constitucional no fala em ndios que vivam em
terras indgenas. O reconhecimento exposto na Constituio alcana a todos os ndios, sem distino.
Portanto, ndios que vivem em centros urbanos ou fora das reas indgenas, tambm esto abrangidos e
protegidos pelo mesmo texto constitucional. Equivocado, portanto, o posicionamento do Ministro Maurcio
187 Alm de serem titulares, obviamente, de todos os direitos concernentes aos cidados brasileiros. Neste sentido:
Embora cada ndio seja juridicamente um cidado brasileiro, o seu modo de pensar, de relacionar-se com o mundo,
de entender-se consigo mesmo e com os outros homens, em suma, o seu modo de viver, no determinado pelo
conceito jurdico que dele faz o Estado brasileiro, mas por sua insero numa comunidade que tem seus prprios
valores, cristalizados e reproduzidos por sua ao. Portanto, sua condio de cidado brasileiro, se agrega outra,
fruto de sua realidade social, muito mais profunda e importante para sua sobrevivncia histrica: a de ser membro de
uma nao indgena. (SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. A cidadania e os ndios. in O ndio e a
cidadania. So Paulo: Brasiliense, 1983. p. 46.).
188 LOBATO, Anderson Cavalcante. O Reconhecimento e as Garantias Constitucionais dos Direitos Fundamentais
in Cadernos de Direito Constitucionais e Cincia Poltica. So Paulo: Ed. RT, 1998. p. 147.
189 CLAVERO, Bartolom. Derecho Indgena y cultura constitucional en Amrica. Madrid: Siglo Vieinteuno, 1994.
p.122.

Correa exposta em seu voto no Habeas Corpus n71.835-3: tambm entendo que quando h disputa
envolvendo ndios, sobretudo ndios que no so aculturados, ou mesmo aculturados, mas que vivam em
reservas, a competncia para decidir conflitos entre eles e at entre eles e brancos da Justia Federal..190
Alm disso, a Constituio no diferencia ndios aculturados de no-aculturados e no pode o
intrprete ir alm do que pretende o texto constitucional.191 Ora, a cultura no algo esttico e este
processo de perda de valores culturais ou agregao de outros um processo que se insere em toda a
realidade humana e no s nas reas indgenas. A sociedade brasileira vive um processo de incorporao
de valores norte-americanos extremamente intensa. Nem por isso deixa de ser a sociedade brasileira.
ndios que optam por alguma religio ocidental ou que se filiam a partidos polticos no deixam de ser
ndios. A cultura algo dinmico, nunca esttico.
Jos Afonso da Silva incisivo:
A identidade tnica perdura nessa reproduo cultural, que no esttica; no se
pode ter cultura esttica. Os ndios, como qualquer comunidade tnica, no param
no tempo. A evoluo pode ser mais rpida ou mais lenta, mas sempre haver
mudanas e, assim, a cultura indgena, como qualquer outra, constantemente
reproduzida, no igual a si mesma. Nenhuma cultura isolada. Est sempre em
contato com outras formas culturais. A reproduo cultural no destri a identidade
cultural da comunidade, identidade que se mantm em resposta a outros grupos
com os quais dita comunidade interage. Eventuais transformaes decorrentes do
viver e do conviver das comunidades no descaracterizam a identidade cultural.
Tampouco a descaracteriza a adoo de instrumentos novos ou de novos
utenslios, porque so mudanas dentro da mesma identidade tnica..192
Afirma a antroploga Manuela Carneiro da Cunha:
Para estabelecer a inadequao desses pressupostos, bastar lembrar o
seguinte: se, para identificarmos um grupo tnico, recorrssemos aos traos
culturais que ele exige lngua, religio, tcnicas etc. nem sequer poderamos
afirmar que um povo qualquer o mesmo grupo que seus antepassados. Ns no
temos forosamente as mesmas tcnicas, nem os valores dos nossos
antepassados. A lngua que hoje falamos diverge significativamente daquela que
eles falavam. Uma Segunda objeo deriva de que um mesmo grupo tnico
exibir traos culturais diferentes conforme a situao ecolgica e social em que
se encontra, adaptando-se s condies naturais e s oportunidades sociais que
190 HC 71835-MS, DJU de 22.11.96, (LEX 222, p.298).

191 Nos poucos casos que chegaram aos Tribunais Superiores, porm, pacfica a deciso de no serem aplicadas as
regalias oriundas da origem tnica, com o argumento de que, nos casos concretos, os agentes j estariam
suficientemente aculturados. Este raciocnio revela o velho preconceito claramente estabelecido nas Leis imperiais
de que o ideal para o ndio viver sob a proteo da justa, humana, pacfica e doce sociedade brasileira. Quer
dizer, o ndio, na medida em que vai conhecendo a civilizao, a cultura, vai dela se abeberando e se
transformando em um civilizado, deixando, por isso de ser ndio.. (SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O
direito envergonhado: o direito e os ndios no Brasil. in ndios no Brasil. Braslia: Ministrio da Educao e
Desporto, 1994. p.165.).
192 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1992. p.725.

provm da interao com outros grupos, sem, no entanto, perder com isso sua
identidade prpria.
E mais adiante:
Em suma, traos culturais podero variar no tempo e no espao, como de fato
variam, sem que isso afete a identidade do grupo. Essa perspectiva est, assim,
em consonncia com a que percebe a cultura como algo essencialmente dinmico
e perpetuamente reelaborado. A cultura, portanto, ao invs de ser o pressuposto
de um grupo tnico, de certa maneira produto deste..193
Neste mesmo sentido Joo Pacheco de Oliveira:
A etnicidade supe necessariamente uma trajetria (que histrica e
determinada por mltiplos fatores) e uma origem (que uma experincia primria,
individual, mas que tambm est traduzida em saberes e narrativas aos quais vem
a se acoplar). O que seria prprio das identidades tnicas que nelas a
atualizao histrica no anula o sentimento de referncia origem, mas at
mesmo o refora. da resoluo simblica e coletiva dessa contradio que
decorre a fora poltica e emocional da etnicidade..194
O processo de incorporao referido nos captulos
iniciais deste trabalho culminou com a
incompreenso do Estado brasileiro em relao aos valores culturais de muitos grupos tnicos, pelo menos
os que sobreviveram ao extermnio em massa, s doenas, devastao do meio ambiente. No poderia o
texto constitucional de 1988 que pretendeu romper com este processo afirmar que os ndios rotulados de
aculturados - em que um dos grandes culpados, seno o maior, pela incompreenso deste problema
justamente o Estado brasileiro - no teriam o reconhecimento estendido a todos os grupos tnicos indgenas
do nosso pas. Conforme adverte Terence Turner: A partir do momento em que os povos nativos assumem
uma nova importncia poltica e terica ao falar em seu prprio nome, como pessoas e agentes mais que
como vtimas, fundamental compreender seus padres ideolgicos e suas formas de ao coletiva. As
sociedades e culturas indgenas comearam a surgir, finalmente, como fatores significativos em situaes
intertnicas..195 Um dos grandes problemas que os juristas ainda esto amarrados a estes preconceitos,
enraizados na sociedade em que vivemos. Diz Gadamer:
A tarefa hermenutica se converte por si mesma num questionamento pautado da
193 CUNHA, Manuela Carneiro da. Os Direitos do ndio: ensaios e documentos. So Paulo:Brasiliense, 1987.
pp.24/25.
Indgena. Rio de Janeiro: Contracapa, 1999. p.30. Ainda, neste mesmo sentido: In the same vein, cultural
characteristics, such as language, religion, customs, can vary in relation to time, space and, to some extent, by
economical and political activities or by ecological circumstances, without impinging upon the internal identity of
an indigenous group. In other words, culture is not static. For instance, language, customs, behaviour are always
changing in a dynamic process.. (Nesta mesma linha, caractersticas culturais, com linguagem, religio, customes,
podem modificar em relao ao tempo, espao, e, de forma mais extensa, por atividades polticas e econmicas ou
circunstncias ecolgicas, sem colidir com a identidade interna do grupo indgena. Em outras palavras, cultura no
esttica. Por exemplo, lngua, customes, condutas esto constantemente mudando em um processo dinmico.)
(Rios, Aurlio Virglio da Veiga. Legal aspects of the presence of traditional peoples on protected areas (The
Guarany/Mbya case). Dissertao apresentada na Universidade de Bristol, Inglaterra, 1997. p.09.).
195 TURNER, Terence. De cosmologia a histria: resistncia, adaptao e conscincia social entre os Kayap. in
Amaznia: etnologia e histria indgena. So Paulo: NHII-USP e FAPESP, 1993. p.44.

coisa, e j se encontra sempre determinada por este. Com isso o empreendimento
hermenutico ganha um solo firme sob seus ps. Aquele que quer compreender
no pode se entregar, j desde o incio, casualidade de suas opinies prvias e
ignorar o mais obstinada e conseqentemente possvel a opinio do texto at
que este, finalmente, j no possa ser ouvido e perca sua suposta compreenso.
Quem quer compreender um texto, em princpio, deve estar disposto a deixar que
ele diga alguma coisa por si..196
O que o texto constitucional quer dizer que os ndios so titulares do direito diversidade
cultural, do direito s suas tradies, crenas, costumes e lnguas. O texto fala do ndio-indivduo e no do
ndio-grupo tnico. uma compreenso pluritnica do nosso Parlamentar Originrio que se estende ao
grupo tnico como um todo mas no se confunde com este. E este direito, diversidade cultural, no foi
conquistado somente para ingls ver, como anota, ironicamente, Robert Shirley.197
O texto constitucional tambm no vincula o reconhecimento diversidade cultural indgena
terra indgena. Os direitos originrios inclusive esto separados, apesar de estarem explicitados no mesmo
artigo. Pode-se at tecer um quadro comparativo: na primeira parte deste trabalho, demonstrou-se que as
legislaes coloniais e imperiais procuravam delimitar os territrios onde viviam as comunidades indgenas,
possibilitando e potencializando o processo de catequisao e desvalorizao da cultura.
Como que se quer, atualmente, fazer uma exegese idntica? Limitar a concepo dos ndios aos
seus contornos territoriais e geogrficos pode ter o mesmo significado: o aprisionamento dos ndios para
facilitar o trabalho de incorporao dos mesmos "sociedade nacional".
O texto constitucional no exige que o ndio use cocar e pinturas no corpo para ter o direito
reconhecido no artigo 231. Simplesmente, e a clareza solar, reconhece o direito que todo o indivduo
indgena tem de possuir suas prprias tradies, crenas e costumes. E de que essa diversidade cultural,
muito mais do que reconhecida pelo ordenamento jurdico, est presente na prpria individualidade,
personalidade, identidade de cada ndio brasileiro.198 Continua Hans-Georg Gadamer:
Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar
196 GADAMER, Georg. op.cit., p.405.
197 Do ponto de vista da cincia jurdica pura e da lgica tcnica no elaborar as Leis, o Brasil pode ser considerado
um pas desenvolvido. na aplicao das Leis, entretanto, que surgem os problemas; na diviso ntida entre a teoria
e a prtica, que permitiu que a forte tendncia liberal na filosofia jurdica brasileira (a crena na democracia, os
direitos humanos bsicos, a remunerao adequada para o trabalho, etc.) existisse lado a lado com uma das mais
elitistas e estratificadas sociedades de classe do mundo. Algumas Leis no Brasil so escritas para atingir o objetivo
tencionado pelo legislador ou pelo governo, e para fazer cumpri-las montado um sistema de aplicao de Leis
adequado. Outras so escritas para atingir o objetivo tencionado pelo legislador ou pelo governo, e para fazer
cumpri-las montado um sistema de aplicao de Leis adequado. Outras so escritas com fins de propaganda, para
satisfazer oficialmente a alguns grupos de interesses; para ingls ver, como diz o velho ditado. Neste caso, no h
providncias para a execuo da Lei, e esta simplesmente no surtir efeito ou, no mximo, somente sobre uma
pequena minoria da populao. Contudo, outras Leis so aprovadas mesmo sabendo-se que na situao brasileira e
com o sistema jurdico existente tero um resultado bem diferente daquele determinado. Essa lacuna entre o direito
formal e o aplicado real em todos os pases, mas no Brasil alcanou propores quase surrealistas. Os brasileiros
simplesmente no acreditam na Lei.. (SHIRLEY, Robert. Antropologia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987. p.89.).
198 Nesse mesmo sentido: Os povos que permaneceram confinados em pequenas reas tm hoje a sensao clara de
ter sido fraudados. Embora com uma relao longa e prxima com a sociedade nacional, no foram jamais
integrados como indivduos, porque, apesar de usar roupas, sapatos e relgios, continuam a ser ndios, com
tradies, usos, costumes, crenas e lngua prprios; continuam sendo povos, vivendo coletivamente e obedecendo
s regras de seu grupo, mas perderam o territrio original.. (SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O direito
de ser povo.. Folha de So Paulo, 11.04.2000. p. 09.).

receptiva, desde o princpio, para a alteridade do texto. Mas essa receptividade
no pressupe nem neutralidade com relao coisa nem tampouco autoanulamento, mas inclui a apropriao das prprias opinies prvias e
preconceitos, apropriao que se destaca destes. O que importa dar-se conta
das prprias antecipaes, para que o prprio texto possa apresentar-se em sua
alteridade e obtenha assim a possibilidade de confrontar sua verdade com as
prprias opinies prvias..199
A imagem que se tem do ndio uma imagem deturpada.200 Se o ndio passa a se vestir como um
branco deixa de ser ndio. Se o ndio viaja para fora da aldeia deixa de ser ndio. Se dorme em uma
rodoviria para se proteger do frio, deixa de ser ndio. Passa a ser branco, mendigo, qualquer coisa. Menos
ndio. Homi K Bhabha incisivo:
A representao da diferena no deve ser lida apressadamente como o reflexo
de traos culturais ou tnicos preestabelecidos, inscritos na lpide fixa da tradio.
A articulao social da diferena, da perspectiva da minoria, uma negociao
complexa, em andamento, que procura conferir autoridade aos hibridismos
culturais que emergem em momentos de transformao histrica. O direito de se
expressar a partir da periferia do poder e do privilgio autorizados no depende da
persistncia da tradio; ele alimentado pelo poder da tradio de se reisncrever
atravs das condies de contigncia e contraditoriedade que presidem sobre as
vidas dos que esto na minoria. O reconhecimento que a tradio outorga uma
forma parcial de identifica~ao. Ao reencenar o passado, este introduz outras
temporalidades culturais incomensurveis na inveno da tradio. Esse processo
afasta qualquer acesso imediato a uma identidade original ou a uma tradio
recebida. Os embates de fronteira acerca da diferena cultural tm tanta
possibilidade de serem consensuais quanto conflituosos; podem confundir nossas
definies de tradio e modernidade, realinhar as fronteiras habituais entre o
pblico e o privado, o alto e o baixo, assim como desafiar as expectativas
normativas de desenvolvimento e progresso.201
7.1. As razes constitucionais da atual hermenutica

O sistema anterior ao advento da atual Constituio
estabelecia a incorporao, integrao,
assimilao dos ndios pela sociedade nacional. Um dispositivo racista e preconceituoso. Os ndios foram
obrigados, na maioria das vezes de forma extremamente violenta, a abandonar ou escamotear suas
tradies, crenas e costumes.
199 GADAMER, Georg. op.cit., p.405.
200 a riqussima diversidade cultural dos ndios no Brasil no foi ainda entendida pela sociedade brasileira. O prprio
termo ndio, genrico, insinua que todos estes povos so iguais. O senso comum acha que todos tm uma mesma
cultura, lngua, religio, hbitos e relaes jurdicas civis e de famlia. Esta falsa idia disseminada nas escolas
atravs dos livros didticos, que no raras vezes misturam os ndios brasileiros, seus costumes, com os ndios norteamericanos que aparecem, tambm estereotipados, nos filmes do velho oeste.. (SOUZA FILHO, Carlos Frederico
Mars. O renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1999. p.38.).
201 BHABHA, Homi K.. O local da Cultura. Belo Horizonte: Ed.UFMG, 1998. P.21.

Agora, pergunta-se: por culpa deste processo no podem mais ter o reconhecimento exposto no
artigo 231? Justamente este artigo que veio tentar corrigir o posicionamento anterior?
Tentou, mas ainda no conseguiu com total xito, visto que a jurisprudncia atual do Supremo
Tribunal
202
vai em sentido contrrio ao estampado no texto. Assim leciona Lnio Streck: O intrprete no
pode captar o contedo da norma desde o ponto de vista quase arquimdico situado fora da existncia
histrica, seno unicamente desde a concreta situao histrica na qual se encontra, cuja elaborao
(maturidade) conformou seus hbitos mentais, condicionando seus conhecimento e seus pr-juzos..203
Alm disso, os diferentes grupos tnicos vo agregando valores de outras culturas, sem que isso implique,
necessariamente, no aculturamento, ou que se possa utilizar de posies maniquestas tais como
aculturadose no-aculturados, como fez o Supremo Tribunal. Em sociedades pluritnicas como a nossa
o inter-relacionamento inevitvel e representa, tambm, uma faceta do direito diversidade cultural. Jess
Prieto de Pedro afirma que: El principio de pluralismo cultural se sustenta en dos presupuestos: que la
diversidad cultural es un hecho natural, una tendencia espontnea de los grupos humanos, y, como tal, un
valor, y que la personalidad de los individuos no se desenvuelve aisladamente, sino al calor de ambientes y
contextos culturales determinados.. 204
A interpretao do texto deve se voltar para uma compreenso do contedo da norma a ser
concretizada, atividade esta que no pode estar dissociada das pr-compreenses que possui o intrprete
ou das referentes ao problema concreto que precisa resolver. A atividade hermenutica adquire dimenses
de um processo extraordinariamente complexo que envolve o ser, e sua compreenso do mundo, e o
prprio objeto de cognio, interconexionados. O incio da empreitada hermenutica constitucional deve ser,
portanto, a prpria Constituio, ou, conforme as palavras de Canotilho: o debate sobre a Constituio e a
Lei indissocivel da pr-compreenso da constituio,205 sem abstrair os contedos cultural e histrico
presentes. Neste sentido, Rogrio Gesta Leal leciona que: "A hermenutica-filosfica contempornea, de
matriz heideggeriana, sustenta que no temos outra forma de aproximao com os textos/falas e objetos,
seno via linguagem, e, entre esta linguagem com a qual nos dirigimos apreenso dos textos/falas e
objetos, h o mundo da cultura e da histria.".206
O que sobressai aos olhos que o direito diversidade cultural inerente a cada ndio e o
direito indgena referido pelo Supremo Tribunal. E nem poderia ser diferente porque est assegurado na
nossa Constituio. Isto significa que qualquer relao que possa ter um ndio, com quem quer que seja,
pode vir a afetar este direito indgena. Fica mais claro ao exemplificar tal entendimento: qual a repercusso
202 E mesmo em pases onde a populao indgena bem maior, como no Mxico, a atividade jurisdicional no tem
sendo adequada realidade scio-cultural dos grupos tnicos. Mara Martinez refere que: Existe todo um soporte
histrico, antropolgico y sociolgico que determina la situacin cultural, educativa, social, econmica de los 56
grupos tnicos asentados em nuestro territorio pero, no obstante este soporte, los operadores jurdicos parecen
ignorar el peso de la realidad mexicana: su multietnicidad, heterogeneidad cultural y lingstica.. (MARTNEZ,
Mara del Pilar Hernndez. Del acceso a la justicia de los grupos tnicos. in Derechos contemporneos de los
Pueblos Indios Justicia y Derechos tnicos em Mxico. Mxico: UNAM, 1992. p.63.).
203 STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica em crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.189.
204 PEDRO, Jesus Prieto de. Cultura, culturas y Constitucion. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
p.104.
205 CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do Legislador: contributo para a compreenso das
normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994. p.12.
Livraria do Advogado, 2000. pp. 134/135.

que tem o falecimento de um ndio para o seu grupo tnico ou para seu grupo parental? Afeta suas crenas,
tradies e costumes? Qual o significado religioso, cultural enfim, da morte para um determinado grupo
tnico? Ou para o prprio indivduo?
Talvez somente antroplogos possam responder a tais perguntas. Porqu? Porque necessria
uma anlise da complexidade do ambiente scio-cultural em que vivia o ndio para ter clareza nestas
respostas.207
A diversidade cultural, costumes, tradies, crenas, lnguas e organizao social restam afetadas
em situaes similares s exemplificadas?
Por certo que sim. As repercusses e conseqncias podem ser examinadas pelos antroplogos,
assim como necessrio, mutatais mutandis, um perito contbil para examinar um oramento de uma
empresa.
Os juzes utilizam peritos contbeis sempre que necessrio para espancar dvidas que fogem do
seu conhecimento jurdico. afetada a diversidade cultural quando ocorre um falecimento de um ndio?
Diversidade cultural esta que , conforme entendimento jurisprudencial da Suprema Corte brasileira, direito
indgena explicitado no artigo 231? Talvez. De que forma?
Um profundo estudo antropolgico poder dizer. E no somente em relao s terras que
dever ocorrer tal exame. Nas disputas judiciais que envolve os elementos da cultura indgena, conforme
afirma a jurisprudncia, dever, de forma obrigatria, ser utilizada a pesquisa antropolgica para amparar
qualquer deciso. Neste sentido encontra-se o posicionamento de Bartolom Clavero. Para o ilustre jurista,
os problemas envolvendo direitos indgenas, individuais e coletivos, no mbito de uma cultura
constitucionalista, s pode ser resolvido atravs de uma anlise antropolgica. So suas palavras: "Sigue
siendo la antropologa quien nos aclara estas cosas..208
No entanto, necessrio se fazer ressalvas a amplitude da atividade antropolgica nos trabalhos
tcnicos requisitados pelo Poder Judicial, como anota Joo Pacheco de Oliveira:
O antroplogo dispe de competncia para ou mesmo lhe eticamente
facultado dizer se tal ou qual indivduo (ou no) membro de um dado grupo
tnico? Ou ainda, o antroplogo pode efetivamente assegurar que um
determinado grupo humano
(ou no) indgena, isto , mantm relaes de
continuidade com populaes pr-colombianas? E por fim, pode o antroplogo

estabelecer, tendo em vista tal grupo tnico, qual precisamente o territrio que
lhe corresponde?
Estas so questes muito complexas do ponto de vista antropolgico, mas para as
quais juzes, procuradores e advogados aguardam respostas precisas. por isso
que qualificam como percia as investigaes (que os antroplogos chamariam de
207 A antroploga Sylvia Caiuby Novaes relata situao em que foi nomeada para emitir laudo direcionado a
determinar se um indivduo da etnia Terena era ou no ndio, no contexto estabelecido pela legislao constitucional
anterior. Ver CAIUBY, Sylvia. Laudos Antropolgicos: Algumas Questes e Inquietaes. in A percia
antropolgica em processos judiciais. Florianpolis: ABA, CPI/SP e UFSC, 1994. pp.67/70.
208 CLAVERO, Bartolom. op.cit., p.155. E no mesmo sentido Aracy Lopes da Silva: A antropologia a nica
disciplina plenamente capacitada para a apreenso da realidade dos povos indgenas por hav-los escolhido como
seu objeto por excelncia, desde que se constituiu como disciplina. (Silva, Aracy Lopes da. H antropologia nos
laudos antropolgicos?. in A percia antropolgica em processos judiciais. Florianpolis: ABA, CPI/SP e UFSC,
1994. p.64.).

pesquisa) empreendidas para a elaborao de um laudo, ao qual atribudo um
elevado grau de exatido tcnico-cientfica. A comparao, algumas vezes
lembrada, com a chamada percia de paternidade, feita atravs do exame de DNA,
totalmente deslocada e assustadora..209
Se seguirmos por outra linha, de que os direitos indgenas podem ser visualizados simplesmente
sob o prisma jurdico, desconsiderados elementos de ordem antropolgica, podemos tornar o artigo 231,
pelo menos no tocante a garantia da diversidade cultural, uma frmula v e inconseqente.
O caso Galdino nos oferece farto material sobre a questo do posicionamento do Supremo em
relao questo indgena. No dia 20 de abril de 1997 o indgena da etnia Patax Galdino Jesus dos
Santos foi assassinado por jovens em Braslia, de um modo exacerbadamente violento: dormindo em um
abrigo para pedestres, o ndio foi queimado vivo.
Posteriormente, ocorreu um intenso debate judicial sobre a questo da competncia para julgar o
crime: se federal ou estadual. Em voto encabeado pelo Ministro Maurcio Corra, por unanimidade, o
Supremo Tribunal Federal decidiu ser a competncia da Justia Estadual: 2. O inciso XI do artigo 109
confere competncia Justia Federal para processar e julgar a disputa sobre direitos indgenas, os quais
so aqueles indicados no art.231 da Constituio, abrangendo os elementos da cultura e os direitos sobre
terras, no alcanando delitos isolados praticados sem qualquer envolvimento com a comunidade
indgena..210
Para o Ministro Maurcio Corra os direitos indgenas so aqueles compreendidos no caput do
artigo 231 da Constituio Federal. So direitos relativos questes ligadas aos elementos da cultura
indgena e aos direitos sobre terras.
Nesta linha de raciocnio a Justia Federal no seria competente para julgar a disputa, a lide, a
contenda, visto que no se tratava, o caso, de processo que envolvesse direitos indgenas, na concepo
do Supremo Tribunal. Para o referido Ministro a competncia da Justia Federal somente aconteceria
quando da ocorrncia de genocdio211, da disputa de terras entre ndios ou entre ndios e no-ndios, quando
praticado em reserva indgena, ou, ainda, decorrente de conflito relativo a questes indgenas.
No captulo anterior tivemos a oportunidade de observar que no Habeas Corpus n71.835-3 o
mesmo Ministro Maurcio Corra pregava ser a Justia Federal competente para o julgamento de homicdio
ocorrido dentro de Reserva Indgena, onde vtima e homicida eram ndios. Pois bem.
Como j afirmado o delito em questo no precisa ser praticado dentro de Terra Indgena. E isso
209 OLIVEIRA, Jos Pacheco de. Os instrumentos de bordo: expectativas e possibilidades do trabalho do antroplogo
em laudos periciais. in Indigenismo e territorializao. Poderes, rotinas e saberes coloniais no Brasil contemporneo.
Rio de Janeiro: Contracapa, 1998. p. 270. E neste mesmo sentido: O Direito enquanto Cincia e mais
especificamente a Cincia do Direito Constituicional, devem ser compreendidas enquanto desentronizadas de uma
unidade cientfica, mas como detentores de sinais diacrticos especficos em relao Antropologia, Histria e
Sociologia, dentro outras. Nestas cincias sociais, prepondera a responsabilidade para com a descrio realizada
com fidedignidade sobre os grupos ou aspectos estudados em uma poca ou sociedade nos quais muitas questes
podem permanecer em aberto. Naquelas, de cunho jurdico entretanto, indaga-se ao jurista, alm das circunstncias
fticas, sobre solues pertinentes ao caso concreto. O Jurista est assim, s voltas com o interminvel problema de
fornecer respostas aos casos concretos.. (SILVA, Dimas Salustiano da. Constituio democrtica e diferena tnica
no Brasil contemporneo: um exerccio constitucional-concretista face o problema do acesso terra pelas
comunidades negras remanescentes de quilombos. Dissertao aprovada pela UFPR, 1996. p.156.).
210 HC n75.404-0 DF.
211 Crime contra um grupo tnico na disputa de terras praticado dentro de reserva indgena, RE n179,485-2-AM,
Rel.Min. Marco Aurlio, DJU de 10.11.1995.

porque, se identificado o artigo 231 como sendo a norma que determina quais so os direitos indgenas,
como fez o Ministro Corra, ento deve se dar interpretao adequada ao texto. O reconhecimento foi
conferido aos ndios, independentemente do lugar onde estejam vivendo. A Terra Indgena no uma
priso, mas sim objeto dos direitos originrios estabelecidos pelo Constituinte. O ndio pode sair e entrar em
uma Terra Indgena sem perder a sua identidade cultural.
O julgamento anterior, Habeas Corpus n71.835-3, nada referia a respeito de disputa sobre terras.
Simplesmente era um homicdio praticado por ndio contra outro ndio, dentro de rea indgena. Logo, os
direitos indgenas afetados eram outros, os direitos ligados aos elementos da cultura indgena, o direito
diversidade cultural.
A morte de um indgena, qualquer indgena, pode acarretar transformaes na vida cultural de
uma comunidade indgena. E ressalte-se novamente: o texto do artigo 231 reconhece aos ndios-indivduos
o direito sua organizao social, crenas, costumes, etc., independentemente do lugar onde esto
vivendo. Estudos antropolgicos podero tornar mais clara a situao.
Em outra situao, no Habeas Corpus n79.530-7, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, o
famoso caso de Bnkaroty Kayap (Paulinho Payakan), foi decidido por unanimidade pela Segunda Turma
que era desnecessria qualquer percia antropolgica, eis que o Juiz Monocrtico j havia verificado ser o
indgena em questo integrado civilizao, integrado comunho nacional. Porqu? Porque o ndio em
questo era funcionrio da FUNAI, residia na cidade em imvel por ele adquirido, falava portugus, possua
conta corrente bancria, habilitao para dirigir veculos automotores e, ainda, possua empresa de
comrcio de exportao de leo de castanha para a Inglaterra. Sendo assim no era ndio. Em outras
palavras, o ndio que quer ter um carro deve estar preparado para perder a sua identidade cultural. Se
quiser se tornar funcionrio pblico, deve ter conscincia que este processo o desligar de sua cultura. Isso
inadmissvel. inadmissvel porque no possui suporte cientfico nenhum. Muito menos jurdico. A cultura
dinmica. No esttica. Novamente o ndio visualizado como no-integrado a cultura no-indgena. No
momento que passa a usufruir de bens ou produtos relacionados com a cultura no-indgena deixa de ser
ndio. Passa a estar integrado a cultura no-indgena. Diante do novo texto constitucional tal presuno
no pode mais subsistir. A cultura indgena reconhecida pelo texto constitucional como integrante do
Estado brasileiro, respeitada suas diferenas culturais. No pode ser concebido o inverso: os ndios,
pertencente a uma sociedade no-integrada, esto fora do Estado, se integrando no instante que deixam
seus hbitos tradicionais. A sociedade indgena, com todas as suas diferenas culturais, reconhecida na
sua integralidade pelo texto constitucional e pelo Estado brasileiro.
Qual a anlise que fez a Suprema Corte sobre as tradies do grupo tnico a que pertencia o ru?
Como se pode esperar que o Tribunal decida sobre a etnicidade de algum se nem ao menos indagou
sobre a realidade scio-cultural que o envolvia? De certa forma os ndios so tratados como no incio da
colonizao: uma categoria humana nica e homognea.212
212 Conforme assinala John Gledhill, professor de Antropologia da Universidade de Manchester: The category indio
was a label originally imposed by colonisers, with negative connotations which the term indgena (original
inhabitants of a territory) sought to transcend. Indigenous peoples continued to divide themselves into distinct ethnic
groups (etnias) and in many contexts, more local, community identities took precedente over feelings of inclusion in
broader ethnic categories.. (A categoria ndio era um rtulo originalmente imposto pelos colonizadores, com uma
conotao negativa que o termo indgena(habitante original do territrio) procurava transcender. Povos indgenas
continuam divididos em distintos grupos tnicos (etnias) e em muitos contextos, mais localizadas, suas identidades
comunitrias esto inseridas sobre sentimentos de incluso em amplos grupos tnicos.) (GLEDHILL, John.

O que impressiona neste julgado que ele datado de 19 de dezembro de 1999, passados onze
anos da promulgao da Constituio vigente e possuindo em seu texto referncias integrao dos ndios
na comunho nacional. No custa lembrar que o processo integracionista foi abolido pela Constituio. E
figuras como ndio integrado ou no integrado no deveriam mais existir.
A prpria situao geogrfica do captulo dos ndios na Constituio brasileira traduz tremendo
equvoco. A Ordem Social, ttulo VIII da Carta Maior, dispe sobre os direitos sociais, tendo como base o
primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia social. O ordenamento social, que disciplina os
direitos sociais positivados constitucionalmente, diz respeito a aspectos relevantes para as etnias indgenas,
correspondentes s polticas pblicas que devem ser concretizadas em benefcio destas, mas que no
formam a essncia dos dispositivos que regem a matria indgena na Constituio.
Nesse sentido leciona Jos Afonso da Silva:
Mas preciso convir que o ttulo da ordem social misturou assuntos que no se
afinam com essa natureza. Jogaram-se aqui algumas matrias que no tm um
contedo tpico de ordem social. Cincia e tecnologia e meio ambiente s entram
no conceito de ordem social, tomada essa expresso em sentido bastante
alargado. Mesmo no sentido muito amplo, difcil encaixar a matria relativa aos
ndios no seu conceito.".213
Deveria existir um ttulo parte para estruturar a questo indgena no plano constitucional. A
justia social diz respeito a concretude das polticas pblicas. A justia social a construo de polticas
pblicas que garantam a igualdade. Essas polticas, que dizem respeito aos direitos sociais, que, por sua
vez, dizem respeito prestaes positivas por parte do Estado, com tonalidade diferenciada quando tratam
de minorias tnicas, so essenciais para a consolidao dos direitos de primeira dimenso, como o caso
dos direitos diversidade cultural. Mas no se confundem com estes.
7.2. O ndio-indivduo como sujeito de direitos
Existem mais elementos que podem desnudar os motivos do entendimento adotado pela Suprema
Corte brasileira, alm da cultura histrica que se desenvolveu e que relativa a integrao dos ndios
"sociedade nacional".
Quando o Ministro Maurcio Corra, em seu voto, refere os direitos indgenas como sendo aqueles
ligados aos elementos da cultura indgena e aos vinculados s terras tradicionalmente ocupadas, aponta
mais um dado: esses direitos precisam possuir algum envolvimento com a comunidade indgena.
Interessante frisar, mais uma vez, que o artigo 231 reconhece ao indivduo indgena, e por
extenso aos grupos tnicos, os direitos indgenas, diversidade cultural e originrios, sem sequer referir o
termo comunidade.
Ento quais so os motivos que levam ao posicionamento supracitado, a exigncia de um
envolvimento com a comunidade indgena? A resposta pode estar no Estatuto do ndio, Lei 6001/73. Tal
diploma legal conceitua ndio, artigo 3, inciso I, como sendo todo indivduo de origem e ascendncia prcolombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas
Liberalism, socio-economic rights and the politics of identity: from moral economy to indigenous rights. in Human
Rights, culture & context: anthropological perspectives. Bristol: Pluto, 1997. p. 92.).
213 SILVA, Jos Afonso da. op.cit., p.706.

culturais o distinguem da sociedade nacional.
Antes de passarmos a examinar a questo do envolvimento com a comunidade, exigido
jurisprudencialmente, mister se faz a anlise do problema envolvendo a origem e ascendncia prcolombiana. Tal elemento no pode ser mais aplicado para avaliar se um indivduo ndio ou no.
que elementos do tipo cientfico, racionalista, biolgico, gentico, so extremamente
questionveis para efetivar tal anlise.214 Diversos regimes totalitrios utilizaram tais elementos para
determinar as raas. E os resultados foram catastrficos, com as chamadas faxinas tnicas.
Podemos exemplificar da seguinte maneira: uma criana branca adotada por um determinado
grupo tnico indgena. Passa a conviver com o grupo, adquire seus costumes, integra-se em suas tradies,
etc. Pode ser considerado indgena? Provavelmente. Nesta linha de raciocnio a lio de Manuela Carneiro
da Cunha: A origem e ascendncia pr-colombiana no deve ser entendida como um critrio racional,
biolgico, que no se sustenta. A prpria existncia de raas humanas no sentido biolgico atualmente
contestada..215
Cumpre ilustrar tal posicionamento. No filme de co-produo franco-germnica Filhos da Guerra
(Europa Europa) mostrada a estria, verdica, de Sally Perel, um judeu nascido na Alemanha que, para
escapar dos horrores dos campos de concentrao, consegue disfarar-se de heri de guerra. levado,
ento, at uma escola da juventude hitlerista, onde, novamente, consegue fingir ser um jovem nazista.
Em um dos momentos da narrativa, mostrada uma aula sobre as questes da superioridade da
raa. O professor, aps fazer um discurso anti-semita, disserta sobre as caractersticas fenotpicas dos
arianos. chamado um dos alunos para exemplificar a demonstrao. O aluno justamente Sally Perel, um
judeu.
Aps realizar medies e comparaes na face de Sally o professor sentencia que ali est um
exemplar humano da raa germnica e suas caractersticas biolgicas comprovam a superioridade ariana.
Ou seja, atravs de um judeu, exposta a superioridade da raa germnica! O absurdo das teses
cientficas...
Necessrio se faz retornar agora para a anlise referente a exigibilidade de envolvimento com a
comunidade. Para a Lei n6001, portanto, o indivduo para ser considerado ndio necessita ser identificado
como pertencente a um grupo tnico. Sobre tal dispositivo, anterior ao advento da atual Constituio, assim
se manifesta a antroploga Manuela Carneiro da Cunha:
Isso significa que dos trs critrios includos na definio legal de ndio apenas o
da identificao por si mesmo e pelos outros estritamente correto do ponto de
vista antropolgico: ele engloba os outros dois, na medida em que so
conseqncia e mecanismos dele e no critrios independentes. A adoo do
critrio antropolgico significa tambm que s a comunidade indgena pode decidir
quem e quem no seu membro.".216
214 Nesse mesmo sentido, em relao as comunidades negras remanescentes de quilombos ver: Silva, Dimas Salustiano
da. Constituio democrtica e diferena tnica no Brasil contemporneo: um exerccio constitucional-concretista
face o problema do acesso terra pelas comunidades negras remanescentes de quilombos. Dissertao aprovada pela
UFPR, 1996. p.118.
215 CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do ndio. Ensaios e documentos, So Paulo: Ed.Brasiliense, 1987.
pp.23/24.
216 CUNHA, Manuela Carneiro da. op.cit., p.25.

E continua, conceituando comunidade e ndio: Comunidades indgenas so aquelas que se
consideram segmentos distintos da sociedade nacional em virtude da conscincia de sua continuidade
histrica com sociedades pr-colombianas. ndio quem se considera pertencente a uma dessas
comunidades e por ela reconhecido como membro.".217
Nesta mesma esteira de idias, enquadra-se o projeto de Lei n2057/91, que entende por ndio, o
indivduo que se considera como pertencente a uma sociedade ou comunidade indgena, e por seus
membros reconhecido como tal.. Tal projeto pretende alterar o atual Estatuto do ndio.
No plano jurdico, no podemos concordar inteiramente com tal entendimento. Em primeiro lugar
porque o direito diversidade cultural um direito individual. Para que um indivduo se considere ndio no
necessrio o aval de um grupo ou de uma comunidade. O texto constitucional no vincula o
reconhecimento das tradies, crenas e costumes aos grupos tnicos mas sim aos ndios.
Em no sendo assim, tal dispositivo poderia acarretar diversos problemas. O indivduo que se
entende como ndio, que tem suas crenas e tradies integradas em sua personalidade, em sua
identidade, em sua vida, dependeria sempre de um reconhecimento de seu grupo. 218 E isto
inconstitucional. inconstitucional porque tal reconhecimento foi conferido individualmente a cada ndio.
No entanto, este reconhecimento, da parte do grupo, deve ser sempre analisado cum granum
salis j que deve estar fincado em elementos da cultura indgena, a ser apurado em exame antropolgico.
O reconhecimento grupal deve ser relativizado. Mas obrigatoriamente deve ser analisado. Note-se que o
prprio ndio pode reconhecer-se como pertencente a um determinado grupo indgena. neste sentido, pelo
menos no plano jurdico, que deve ser buscada a conceituao de ndio.
Jos Afonso da Silva leciona neste sentido:
Enfim, o sentimento de pertinncia a uma comunidade indgena que identifica o
ndio. A dizer, ndio quem se sente ndio. Essa auto-identificao, que se funda
no sentimento de pertinncia a uma comunidade indgena, e a manuteno dessa
identidade tnica, fundada na continuidade histrica do passado pr-colombiano
que reproduz a mesma cultura, constituem o critrio fundamental para a
identificao do ndio brasileiro. Essa permanncia em si mesma, embora
interagindo um grupo com outros, que lhe d a continuidade tnica
identificadora..219
Este entendimento, exposto na Carta de 1988, representa todo um movimento poltico
internacional que se voltou para a defesa da diversidade cultural, seja no plano coletivo, como o Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais220, seja no plano individual, como o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos221, ambos de 1966. Este ltimo consagra em seu artigo 27:
217 CUNHA, Manuela Carneiro da. op.cit., p.26. Nesse mesmo sentido: OLIVEIRA, Roberto Cardoso de. Identidade,
Etnia e Estrutura Social. So Paulo: Pioneira, 1975. pp.01/02.
218 No entanto, deve-se ressaltar: nos casos em que determinado grupo tnico decide pela expulso de um ndio, o
chamado "desaldeamento", deve-se apurar se tal expulso se deu em conformidade com os costumes e tradies
deste grupo. Em caso contrrio, a expulso se der por motivos de outra ordem, o indgena expulso tem o direito de
postular judicialmente o seu retorno, utilizando principalmente a via do "habeas corpus".
219 SILVA, Jos Afonso da. op.cit., p.725.
220 Adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16.12.66 Resoluo n2.200 (XXI); Aprovado pelo
Decreto Legislativo n226, de 12.12.95 (DO de 13.12.91) e Promulgado pelo Decreto n591, de 1992 (DO de
7.7.92).
221 Adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16.12.66 Resoluo n2.200 (XXI); em vigor, de acordo

Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, as pessoas
pertencentes a essas minorias no podero ser privadas do direito de ter,
conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua prpria vida cultural, de
professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua.
O direito diversidade cultural se encontra estabelecido, em primeiro lugar, para o indivduo, com
relao direta ao grupo a qual pertence. Celso Lafer, com base no pensamento Arendtiano refere que: o
direito das minorias consagrado no texto do art.27 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, ao
levar em conta a experincia da Sociedade das Naes, explicitamente no considera estes direitos como
direitos de titularidade coletiva. Eles so direitos individuais das pessoas, que integram uma minoria para,
em conjunto, exercer em comum com os demais membros do seu grupo.".222
E frise-se: o texto constitucional direcionou os estudos antropolgicos no sentido de no ocorrer a
excluso do grupo. A anlise antropolgica deve buscar os motivos que levam o ndio a se reconhecer
como integrante de um determinado grupo. Deve, portanto, aferir o prprio grupo. Clavero, novamente, situa
bem esta questo:
"Slo sobre unos presupuestos de derecho individual pueden adems formularse
unos princpios comunes de convivencia civilizada entre variadas culturas y
mltiples comunidades, sentarse unas bases. Es com ellas como puede elevarse
la posicin de la comunidade y reducirse en su caso la del estado o slo as puede
llegarse incluso a parangonarse ambas. La base individual no excluye el derecho
colecivo no slo en su sentido de derecho derivado y dependiente de la libertad
asociativa del indivduo o cobertura social suya, sino tampoco en la significacin
fuerte de poder de la colectividad, sea estado o comunidad, en esta significacin
nuestra. Slo introduce el detalle del requisito constitutivo de justificacin y
funcionalidad. Es un requerimiento tambin universal para toda colectividad, para
toda aquella que efectivamente se justifique y funcione por las necesidades y los
deseos de individuos libres, para toda en suma que contine en el campo del
derecho, que no salga del mismo.".223
Desta forma, um indivduo que se reconhea como ndio, mas que no tenha qualquer relao ou
vnculo com um grupo deve ter a sua identidade cultural questionada. Note-se que o direito individual, a
liberdade negativa, que conferido ao ndio, de ter sua diversidade cultural reconhecida e protegida, no ,
como qualquer outra liberdade positivada como direito fundamental, ilimitada. Possui limites decorrentes da
prpria interao social, vivenciada por todo indivduo. pertinente a dignidade da pessoa humana.
O Tribunal Constitucional Federal Alemo afirma que a dignidade da pessoa estabelece: "la
concepcin de la persona como un ser tico-espiritual que aspira a determinarse y a desarrollarse a s
mismo en libertad. La Ley Fundamental no entiende esta libertad como la de un individuo aislado y
com o art.49, a partir de 23.3.1976; Aprovado pelo Decreto Legislativo n226, de 12.12.95 (DO de 13.12.91) e
Promulgado pelo Decreto n592, de 1992.
222 LAFER, Celso. A reconstruo dos Direitos Humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So
Paulo: Companhia das Letras, 1991. p.157.
223 CLAVERO, Bartolom. Derecho Indgena y cultura constitucional en Amrica. Madrid: Siglo veintiuno editores,
1994. pp.123/124.

totalmente dueo de s mesmo, sino como la de um individuo referido a y vinculado com la comunidad.".224
Isto reconstitui o prprio princpio da proporcionalidade que est presente no texto constitucional
brasileiro, e, est se tornando regra na hermenutica constitucional de diversos pases. Nesse mesmo
sentido leciona Mercedes Galn Jurez: "la dignidad se recibe al ser una persona reconocida por otras
personas! La dignidad nunca es una apariencia monista. Discutir la dignidad humana es discutir las
relaciones humanas, y no discutir las posesiones humanas, sean materiales o espirituales.".225
Os direitos fundamentais precisam ser cotejados, no no sentido de serem restringidos mas no
sentido de serem corretamente interpretados. O direito fundamental diversidade cultural possui,
logicamente, suas limitaes impostas aos prprios ndios, titulares que so deste direito. O mestre alemo
Robert Alexy leciona:
"Esta formulacin, en la que resuena claramente el principio de proporcionalidad,
no slo dice que la libertad es restringible, sino tambin que no es restringible en
virtud de razones cualesquiera sino slo en virtud de razones suficientes. Pero,
justamente esto es el contenido del principio de la libertad negativa ya que ste, en
tanto principio, no otorga una permisin definitiva de hacer u omitir lo que se
quiera, sino que tan slo dice que cada cual puede hacer u omitir lo que quiera en
la medida en que razones suficientes (derechos de terceros e intereses colectivos)
no justifiquen una restriccin de la libertad negativa. Com ello, el principio de la
libertad negativa puede tomar en cuenta, en toda sua amplitud, la vinculacin del
individuo com la comunidad.".226
O envolvimento com a comunidade indgena, exigido pelo Supremo Tribunal Federal ocorre de
maneira automtica para qualquer indivduo indgena. Basta ser indgena para estar "envolvido com a
comunidade indgena". O nvel deste "envolvimento" pode ser apurado atravs de uma pesquisa
antropolgica, apta a referir se tal fenmeno afeta ou no os costumes, tradies, crenas, organizao
social, de determinado grupo tnico. Mas no pode ser apurado por quem no tem capacitao cientfica
para tanto.
A cultura constitucional, como quer Bartolom Clavero, no pode dispensar a cultura
antropolgica. Se Galdino foi considerado pelo Supremo como indgena, no poderia este Tribunal ter
desconsiderado este fato: qualquer indivduo, por mais isolado que esteja, possui vnculos com a sua
comunidade, e estes vnculos no se rompem pela simples situao de isolamento que, no caso analisado,
era eventual. Na esfera antropolgica, a respeito de identidade tnica, Roberto Cardoso de Oliveira afirma
que:
A noo de identidade contm duas dimenses: a pessoal (ou individual) e a
social (ou coletiva). Antroplogos (ex.: WH.Goodenough, 1963, M.Moerman, 1965)
e socilogos (ex.: E.Goffman, 1963; McCall & Simmons, 1966) tm trabalhado a
noo de identidade e procurado mostrar como a pessoal e a social esto
224 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
p.345.
225 JUREZ, Mercedes Galn. Antropologa y Derechos Humanos. Madrid: Dilex, 1999. p.101. Obra originada de tese
defendida na Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madrid, em 1995, com o ttulo "Dimensin
Antropolgica bsica de los Derechos Humanos".
226 ALEXY, Robert. op.cit., p.347.

interconectadas, permitindo-nos tom-las como dimenses de um mesmo e
inclusivo fenmeno, situado em diferentes nveis de realizao..227
Na jurisprudncia norte-americana e canadense encontramos diversos "cases" relevantes para a
exata compreenso do tema ora em debate. No julgamento "Lovelace vs. Canada" uma indgena da etnia
maliseet expulsa de sua tribo por ter contrado matrimnio com um indviduo no-indgena, contrariando
as tradies de seu grupo. O Estado Canadense, apesar de possuir um direito civil que probe este tipo de
excluso discriminatria, autoriza o grupo tnico a expulsar a indgena, tendo em vista o respeito s suas
prticas culturais.
O caso terminou sendo julgado pelo Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, em 1981,
que determinou a reincluso da indgena ao seu grupo, por fora do artigo 27 do Pacto de Direitos Civis e
Polticos, supratranscrito. A grande questo a ser dirimida at que ponto o Estado, baseada em supostos
direitos humanos universalmente considerados, pode influir em um problema envolvendo determinada
comunidade indgena. Estaria ela preparada para apreciar tal demanda?
O "direito" da coletividade no foi levado em conta. A comunidade sequer foi ouvida no processo
que se desenrolou no Comit de Direitos Humanos. Os motivos, os costumes, as tradies que poderiam
ser referidas pela comunidade indgena no chegaram a ser discutidos. E, necessariamente, ensejavam tal
debate, para que ocorra a devida legitimao de tais decises, emanadas das Cortes internacionais.
O mestre Bartolom Clavero incisivo neste ponto:"La comunidad no es parte que pueda hacer
viva su presencia, contraponer sus razones, poner de manifiesto su cultura.". E mais adiante:
"De dicha comunidad no puedo decir nada. Lo desconozco casi todo,
prcticamente todo, sobre la etnia maliseet. Ignoro hasta qu punto puede ser
importante a estas alturas para sus comunidades un sistema de pertenencia que
produce discriminacin femenina. Pero me temo que los jueces del caso, los
expertos del Comit de Derechos Humanos, no saban mucho ms. Y s sobre
todo que el procedimiento no les pone necessariamente en antecedentes, en
conocimiento de causa. Por su resolucin adems parece que no sintieron ni
siquiera la necesidad, que no se plantearon problema, que vieron el caso claro en
lo que a dicho punto respecta..228
Em outro "case" a Suprema Corte Americana manifestou-se no sentido contrrio ao
posicionamento do Comit de Direitos Humanos. A indgena da etnia Pueblo Julia Martinez ingressou com
uma ao contra a expulso de sua filha da comunidade, eis que o pai da mesma no pertencia a etnia
supracitada. Tal costume s se aplicaria contra indgenas do sexo feminino, o que provocou a irresignao
de Julia e foi fundamento para sua demanda.
A Suprema Corte, no entanto, sequer adentrou no exame pertinente ao problema envolvendo a
discriminao do sexo feminino, abordando simplesmente o fato de que as tribos indgenas possuem sua
autonomia e seus prprios costumes. A Suprema Corte denegou o pedido. Desta forma, apesar de existir
uma garantia individual de que qualquer indgena pode pertencer ao seu grupo, os costumes deste mesmo
grupo foram levados em conta, pela esfera judicial, derrubando os argumentos em contrrio.229
227 OLIVEIRA, Roberto Cardoso de. op.cit., p.4.
228 CLAVERO, Bartolom. op.cit., p.146.
229 No entanto, nesta mesma deciso, a Suprema Corte reconheceu que: "Congress has plenary authority to limit,

No entanto, o ndio no est fisicamente preso ao seu grupo. No precisa viver, como qualquer
segmento humano, em conjunto com o seu grupo para ser reconhecido como ndio. Os seus elos de ligao
se consubstanciam em elementos de ordem cultural. Existe um vnculo cultural do indivduo com o seu
grupo, esteja ele vivendo de forma isolada ou no. Juridicamente, frente ao nosso texto constitucional, no
h como se fugir deste raciocnio.
Vale frisar, mais uma vez que, tambm, o ndio no est preso a Terra Indgena onde vive o seu
grupo tnico.
O Supremo Tribunal Federal apia o seu atual posicionamento em uma legislao arcaica e
eivada de inconstitucionalidades. O Superior Tribunal de Justia, baseado nestes precedentes, tambm tem
constantemente violado o direito individual dos indgenas a sua diversidade cultural. O julgamento por este
Tribunal do Conflito de Competncia nmero 28.776-Mato Grosso do Sul, cujo Relator foi o Ministro Flix
Fischer, retrata este entendimento:
PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. CRIME
PRATICADO POR INDGENA CONTRA INDGENA. Inexistindo o envolvimento de
interesses gerais dos indgenas, o crime praticado de competncia da Justia
Estadual..230
Mas quem decide quais so os interesses gerais dos indgenas? Os Tribunais de forma unilateral?
Ser que as comunidades indgenas e cada um dos seus membros no vo ser ouvidas nunca sobre sua
diversidade cultural, sobre seus interesses? At quando a sociedade no-indgena vai determinar o que
indgena e o que no ?
Se torna necessrio que o intrprete compreenda que, em um Estado Democrtico de Direito 231, o
modify or eliminate the powers of local self-government which the tribes otherwise possess. Ibid. See, e. g., United
States v. Kagama, supra, [436 U.S. 49, 57] at 379-381, 383-384; Cherokee Nation v. Hitchcock, 187 U.S. 294, 305307 (1902). Title I of the ICRA, 25 U.S.C. 1301-1303, represents an exercise of that authority. In 25 U.S.C. 1302,
Congress acted to modify the effect of Talton and its progeny by imposing certain restrictions upon tribal
governments similar, but not identical, to those contained in the Bill of Rights and the Fourteenth Amendment.8
[436 U.S. 49, 58] In 25 U.S.C. 1303, the only remedial provision expressly supplied by Congress, the "privilege of
the writ of habeas corpus" is made "available to any person, in a court of the United States, to test the legality of his
detention by order of an Indian tribe."
(O Congresso tem plena autoridade para limitar, modificar ou elimitar os poderes de governos locais que as tribos
diferentemente possuam. Ibid. Ver e. g., United States v. Kagama, supra, [436 U.S. 49, 57] at 379-381, 383-384;
Cherokee Nation v. Hitchcock, 187 U.S. 294, 305-307 (1902).Ttulo I do ICRA, 25 U.S.C. 1301-1303, representa o
exerccio desta autoridade. Em 25 U.SC. 1302, o Congresso atuou na modificaodo efeito de Talton e produziu a
imposio de certas restries somente para governos tribais similares, mas no idnticos, estas restries contidas
no Bill of Right e na dcima-quarta emenda. [436 U.S. 49,58] Em 25 U.S.C 1303, o nico remdio previsto
expressamente no Congresso, o privilgio do Habeas Corpus uma garantia disponvel para qualquer pessoa,
na Corte dos Estados Unidos, analisando a legalidade dessa deteno por ordem de uma tribo Indgena.).
(U.S. Supreme Court SANTA CLARA PUEBLO v. MARTINEZ, 436 U.S. 49 (1978) 436 U.S. 49 SANTA CLARA
PUEBLO ET AL. v. MARTINEZ ET AL.
CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR
THE TENTH CIRCUIT No. 76-682. Argued November 29, 1977 Decided May 15, 1978.)
230 CC 28.776-Mato Grosso do Sul.
231 Nessas condies estruturais, democracia a manuteno da complexidade: a estrutura seletiva que reproduz
complexidade baseada na permanente ativao de operaes de tomada de decises. A democracia a oportunidade
de reproduzir sempre novos horizontes de deciso sob as condies de autocontrole fixadas no sistema da poltica. A
democracia se encontra na base do incremento da complexidade e do seu controle seletivo atravs da tematizao
poltica das exigncias do ambiente. Precisamente nisso, afirma Luhmann, reside a racionalidade e a humanidade da
democracia: no no sentido de considerar a democracia como um conjunto de procedimentos racionais para superar
conflitos sociais, nem no sentido de que a democracia realiza valores universais. Essa racionalidade e essa
humanidade constituem os seus limites. Suas potencialidades consistem na estabilizao evolutiva da diferenciao
social, isto , na sua capacidade estrutural de abrir o espao do possvel; democracia um excesso de produo de

indivduo tenta se diferenciar dos outros justamente para poder entender a si mesmo, sua histria, suas
relaes, sua vida, conseguindo entender, por conseguinte, os outros indivduos, numa situao de troca
equilibrada.
E necessria um exerccio hermenutico consentneo com a nossa Constituio atual, que est
em vigor, e que transformou definitivamente a forma como o Estado deve encarar as diferenas tnicas. Os
novos direitos constitucionais devem ser agudamente compreendidos sob pena de no se tornarem
efetivos. Conforme Canotilho colocar a cabea hermenutica dos juristas nos ps constitucionais e
reproblematizar renovadoramente a arquitectnicas e ordenao funcional de um Estado Democrtico.. 232
E a populao torna-se insatisfeita com a prestao jurisdicional produzida no Brasil. Sob um determinado
ngulo as normas constitucionais parecem no possuir efetividade. Sob outro, os Tribunais entram em
contradio, confundindo o cidado. Bem anota Anderson Cavalcante Lobato: Deste modo, percebemos o
crescimento constante dos nveis de insatisfao da populao em relao Justia. Com efeito, no se
compreende por um lado, as razes jurdicas que impossibilitam a aplicao concreta e imediata de uma
norma constitucional, e, por outro lado, a longa espera por uma deciso definitiva do Supremo Tribunal,
ocasionando a multiplicao de decises conflitantes entre juzes e tribunais inferiores. Tais situaes tm
contribudo sobremaneira ao desprestgio da prestao jurisdicional oferecida pelo Judicirio brasileiro..233
A democracia se consolida com uma interpretao consentnea destas diferenas e com a
compreenso que decorre da existncia de direitos fundamentais234. Essa compreenso essencial para o
intrprete do Direito. Ao dar-se conta de tal contexto, a leitura dos textos jurdicos se torna completamente
diferente. Afirma Lnio Streck: O intrprete do Direito um sujeito inserido/jogado, de forma inexorvel, em
um (meio) ambiente cultural-histrico, dizer, em uma tradio. Quem interpreta sempre um sujeito
histrico concreto, mergulhado na tradio.. E mais adiante: Na cincia jurdica nunca se ressaltar
suficientemente que a interpretao uma nova leitura das normas jurdicas e que cada caso ser uma
nova aplicao, algo assim como se o direito recobrasse o seu vigor cada vez que aplicado e
cumprido..235
Portanto, a exegese da Suprema Corte no pode estar restrita a uma anlise superficial dos fatos,
a incorporao de valores constitucionais ultrapassados e a ausncia de amparo antropolgico.236 Como
refere Peter Hberle, o processo de interpretao constitucional infinito, o constitucionalista apenas um
mediador (Zwischentrger).... O processo de interpretao constitucional deve ser ampliado para alm do
possibilidade de decises.(DE GIORGI, Raffaele. Direito, democracia e risco. Porto Alegre: SAFE, 1998. p.57.).
232 CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do Legislador: contributo para a compreenso das
normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994. p.10.
233 LOBATO, Anderson Cavalcante. A contribuio da jurisdio constitucional para a consolidao do Estado
Democrtico de Direito. in Cadernos de Pesquisa. n.5. So Leopoldo: UNISINOS, 1997. p. 12.
234 "Se compreende el nexo que, por la va de los derechos, liga las diferencias a la igualdad y las opone a las
desigualdades y a las discriminaciones. Las diferencias - sean naturales o culturales - no son otra cosa que los rasgos
especficos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas y que, en cuanto tales, son tutelados por
los derechos fundamentales." (FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantas. Madrid: Trotta, 1999. p.82.).
235STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.234.
236 Refere Rogrio Gesta Leal que: "Se a nominada cincia jurdica se constitui pressupondo uma certa noo de
linguagem e de sujeito de direito e operadores jurdicos, no movimento e transformao dessas noes, na arena
poltica e social do cotidiano, que vamos encontrar o deslocamento de seus limites e, conseqentemente, de suas
relaes.". (LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 135.).

processo constitucional concreto..237E os direitos indgenas, consagrados na Constituio, esto espera
desta hermenutica, adequada, apropriada, que possibilite que a cultura indgena, finalmente, seja no s
reconhecida no plano normativa, mas reconhecida, respeitada e valorizada no plano ftico.
CONCLUSO
Analisando a Constituio atual, ou mesmo comparando-a com as anteriores, pode-se facilmente
perceber que a inteno do Legislador, ao reconhecer os direitos indgenas, foi romper com o processo
integracionista que era desenvolvido pelo Estado brasileiro. No ouso, entretanto, penetrar na seara de
questionamentos que podero advir sobre a legitimidade da construo jurdica disposta na Carta Maior.
Mas no basta um texto politicamente correto para se alterar uma situao que existe e perdura em nosso
pas, e, em toda Amrica Latina, h tantos sculos. Sculos estes que, inclusive, so motivo de
comemorao no Brasil.
Mas os motivos para os ndios comemorarem so poucos. A realidade da situao de vida dos
diferentes grupos tnicos incrivelmente desoladora. As polticas pblicas diferenciadas, direcionadas para
estas populaes, so escassas e ineficientes.
Por outro lado, a riqueza cultural destes grupos, a diversidade desta riqueza algo a ser
comemorado diariamente. Eduardo Galeano escreveu que a riqueza dos ndios era sua grande maldio.
Certamente se referia a riqueza das terras que os ndios possuam, dos potenciais hdricos e minerais que
pertencem a estas terras e aos seus donos originrios. Mas tambm deve ter se referido ao conjunto
inimaginvel de culturas que existem, e o potencial imenso de conhecimento e experincias que o homem
ocidental est encontrando. E no compreendendo.
Esta cultura, esta diversidade cultural est protegida, pelo menos no plano jurdico, no Brasil. E
por isso que se torna necessrio se fazer uma interpretao cada vez mais apropriada e consentnea do
texto constitucional. Em no sendo assim corremos o risco de participarmos do sistema incorporativista
anterior. Esta compreenso adequada do que seja direitos indgenas parte justamente da compreenso dos
nossos juzos anteriores, no do esquecimento deles. E parte, tambm, de uma leitura mais completa e
original, diante das situaes atuais de conflito, de nossa Constituio.
Escreveu Clavero, com total propriedade: "No hay respuesta constitucional por parte alguna y hay
responsabilidad para una parte sola, la constitucional, la que se presume tal y presume de tal. Las reformas
constitucionales ya estn tambin requiriendo um reparto de responsabilidades, una asuncin de
237 STRECK, Lnio Luiz. op.cit., p.42.

responsabilidad por la parte indgena. Es la autodeterminacin y autonoma que ni siquiera se concibe. El
bloqueo es antes, mucho antes, cultural que poltico, de la propia cultura constitucional, una cultura incapaz
de concebir la capacidad de otras culturas ni siquiera cuando procede a reconocerlas. No estamos con todo
tal lejos de unos tiempos coloniales. Tal vez debiramos comenzar a reconocer a todos los efectos, y el
nuestro es el jurdico, que estamos ante situaciones todava tales, situaciones de un colonialismo que no lo
es menos por ser interno.".238
A cultura constitucional representada atravs das formas que o Poder Pblico se relaciona com as
diversas identidades culturais tem que sofrer uma reflexo. Os limites deste relacionamento, os limites desta
hermenutica, devem ser descobertos a partir da compreenso desta prpria cultura constitucional. Que
no pode se limitar na sua prpria cultura, mas deve estender esta compreenso para outras dimenses,
para outras realidades scio-culturais.
Estes conflitos envolvem, de forma emergencial, face a realidade que se apresenta, situaes que
demandam a sobrevivncia de diversos grupos humanos e, qui, da prpria humanidade. O presente da
humanidade. E o entendimento atualssimo de que essa humanidade no homognea, e que nunca
adquirir este formato. Seja no seu presente, seja no seu futuro.
O que se quer na presente obra demonstrar no s a existncia de um direito diversidade
cultural, conquistado depois de quinhentos anos de histria. Histria de genocdios, de matanas, de
desrespeito, de menosprezo. Se quer expor uma constatao sobre o despreparo do Poder Pblico em
trabalhar a questo indgena, em atuar com o diferente, com grupos tnicos distintos da sociedade
ocidental. Uma fatia deste despreparo cabe ao Poder Judicirio brasileiro, que possui uma responsabilidade
enorme na implementao efetiva da Constituio. Responsabilidade na transformao da sociedade
conforme estabelecido pela Constituio.
A tarefa nesta dissertao depreendida no est limitada anlise sobre a competncia das
Justia Estadual ou Federal para examinar as lides envolvendo indgenas. O direito diversidade cultural
igual para ambas as esferas do Judicirio brasileiro. O que ocorre que ambas se mostram despreparadas
para enfrentar a questo indgena. E parece no existir uma vontade maior de se capacitar para tal
enfrentamento, aprofundando a discusso antropolgica sobre os direitos das etnias brasileiras. O Poder
Pblico como um todo sofre deste mal. Prepotncia e desconhecimento se misturam. O resultado desta
mistura a continuidade no trato desrespeitoso para com as etnias indgenas.
Como j referido, a sociedade branca ocidental j demonstrou uma incapacidade absoluta, pecha
impingida aos ndios, de tratar as culturas diferenciadas de uma forma adequada e justa. O reconhecimento
do direito diversidade cultural indgena se apresenta como um desafio. Um desafio para o Poder Pblico e
para toda a sociedade, no sentido de reconhecer esta incapacidade e procurar enfrent-la. Este
enfrentamento vai possibilitar que se tornem efetivos os direitos indgenas, que antes de mais nada
determinam o respeito s culturas diferenciadas existentes no nosso pas.
238 CLAVERO, Bartolom. op.cit., p.139.
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CAPTULO 1 OS INDGENAS BRASILEIROS E AS REPERCUSSES DA LEGISLAO OCIDENTAL

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No ano de 1537 o papa

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VITRIA, Frei Francisco de la, op.cit.,pp.LIII e LIV.

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Casas suea com una Amrica en la que Espaa slo ejercera su

soberana feudal durante el tiempo necesario para su conversin, y que sera

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converso/dominao dos ndios, ou seja, o aldeamento. .

Alm do objetivo de aldear o ndio, ou seja, de aprision-los em determinados territrios, esta

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atribuindo aos juzes de rfos os encargos desta defesa, muito embora a

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estratificando-se em arcasmos e curiosidades etnogrficas. Faz-se sentir na

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RIBEIRO, Darcy. op.cit., p.434.

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fundamentais, configuram eleio de valores ticos e sociais como fundantes de

todos os demais indivduos, sem qualquer

discriminao. Foi enfatizada, tambm, a necessidade de proteger de modo

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manter o arrolamento dos bens

permanentemente atualizado, procedendo fiscalizao rigorosa da sua gesto,

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