LICITAO

1.) Quem pode legislar sobre licitaes?

2.) Quem est obrigado a licitar?
3.) O que deve ser licitado? Qual o objeto da licitao?
LEGISLAO
CRFB/1988
Artigos 22, XXVII; 18;
24, 2., 30, I e II.
Lei n. 8.666/93
NATUREZA JURDICA
Da Lei n. 8.666/93

LEI FEDERAL

INTRANSITIVA

TRANSITIVA

LEGISLAO APLICVEL
APENAS PARA A
ADMINISTRAO FEDERAL
LEI UNIONAL

LEGISLAO APLICVEL
PARA TODO O
TERRITRIO BRASILEIRO

TODA A
LEI n. 8.666/93

LEI TRANSITIVA
FEDERATIVA

LEI TRANSITIVA
NACIONAL

ORGANIZAO
ADMINISTRATIVA

RELAES
SOCIAIS

AS NORMAS
GERAIS
DA Lei n. 8.666/93

CP, CPP,
CC, CPC, CDC

1.) QUEM PODE LEGISLAR

ADMINISTRATIVOS?

SOBRE

LICITAES

CONTRATOS

Todos os entes da federao podem legislar sobre licitaes e contratos.

Dentre esses entes, a Unio tem a competncia, de legislar sobre as normas
gerais, Artigo 22, XXVII da Constituio Federal de 1988.
A Unio tem competncia apenas para legislar sobre normas gerais, o
que no inviabiliza os outros entes de editarem especiais.
A Lei n. 8666/93 e lei nacional ou federal??? A doutrina entende que
como a Unio no vai esgotar o assunto, pois s tem competncia para regular
normas gerais, a Lei n. 8.666/93 trata-se de lei federal e no nacional, regulando
os contratos e licitaes da Unio. Mas por fora da previso constitucional, trar
nesta norma alguns artigos com rtulo de norma geral. Esses artigos sero
obrigatrios para todos os entes da federao.
O Artigo 1. da Lei n. 8.666/93 dispe que essa lei estabelece normas
gerais sobre Iicitaes e contratos administrativos. Toda a doutrina questiona
a constitucionalidade desse artigo, visto que vai alm da competncia
constitucional da Unio, matando a competncia dos outros entes da federao.
O Tribunal de Contas de So Paulo afirmou que no tcnico falar em lei
federal, lei nacional, que no existe essa diferena, porque ambas as normas so
provenientes de um rgo federal, que o Congresso Nacional, ento o Tribunal
de Contas/SP afirma que o gnero e lei federal, porque todas so oriundas do
Congresso Nacional, s que essa lei federal ora ser intransitiva, isto , aplica-se
apenas na administrao federal, denominando-a de LEI UNIONAL, ora ser
transitiva (e a incluem-se as normas gerais da Lei n. 8.666/93), isto , oriundas
do Congresso Nacional, mas de aplicao obrigatria em todos os entes da
federao.
A Lei federal transitiva divide-se em lei federal transitiva federativa lei
transitiva nacional regula as relaes sociais (CP, CPP, CPC, CC, CDC), a lei
transitiva federativa sai da rbita da Unio e trata de toda organizao
administrativa.
Ento a Lei n. 8.666/93 em se tratando de normas uma lei federal
transitiva federativa, porm na maioria de seus artigos ela uma lei federal
intransitiva ou unional, valendo s para a Unio.
O STF tambm entende que esse artigo s vale para a Unio, no
contamina os outros entes da federao, que podem legislar de acordo com a
sua autonomia poltica administrativa.
O Artigo 17 da Lei n. 8.666/93 dispe sobre as alienaes. S o tema das
alienaes do Artigo 17da Lei n. 8.666/93 j preocupa o STF, pois a Unio no
tem competncia para Iegislar sobre as alienaes dos demais entes federativos.
O inciso I do Artigo 17 causou polmica ao dispor sobre as alienaes

de bens imveis, uma vez que na alnea "b" disciplina que as doaes s sero
permitidas se for em benefcio de outro rgo ou entidade da Administrao
Pblica, de qualquer esfera de governo.
Ocorre que os Estados e Municpios tm uma prtica muito rotineira de
dar bens pblicos a particulares, at porque os Estados e Municpios no em
fazer desapropriao para fins de reforma agrria, que exclusivo da Unio,
dessa forma esses entes polticos promovem assentamento de famlias em bens
pblicos atravs de doaes, isso no inconstitucional, porque a exclusividade
da Unio em promover a desapropriao para fins de reforma agrria, ento, se
o bem pblico no est ocorrendo a desapropriao.
Com o advento da Lei n. 8.666/93 os Municpios e Estados continuaram
a doar bens imveis para fins de assentamento, e os Tribunais de Contas
passaram a anular tais atos com base na Lei n. 8.666/93, Artigo 17, I, alnea "b".
Assim, o STF proferiu uma Liminar na ADIN n. 927, publicada na
RDA 200, sobre a inconstitucionalidade do Artigo 17, I, alnea "b". Essa regra s
aplicvel nos bens da Unio, os outros entes da federao esto livres de
acordo com sua legislao prpria de regulamentarem a doao de bens pblicos
a particulares.
Essa posio do STF a prova cabal de que o Artigo 1. da Lei n.
8.666/93 inconstitucional.
A Lei n. 8.666/93 no uma lei nacional e sim uma lei federal. Diz o
Tribunal de Contas que todas as leis que saem do Congresso so federais, a
partir do momento em que o Congresso um rgo federal, s que ora essa lei
s ir valer para a Unio (INTRANSITIVA UNIONAL), ora essa lei federal
transita, sai da Unio, obrigando a todos os entes (TRANSITIVA NACIONAL).
IDENTIFICAO DE NORMAS GERAIS
Resta saber ento, o que so normas gerais:
O parmetro uniforme existente na doutrina o seguinte: quando o artigo
legal materializar a aplicao de um princpio constitucional e/ou administrativo,
esse artigo ser a norma geral.
Exemplo: Artigo 3., 3. da Lei n. 8.666/93 - "A licitao no ser
sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento,
salvo quanto ao contedo das propostas at a respectiva abertura.
Esse dispositivo est materializando o princpio da publicidade desta
forma esse artigo no poder ser contrariado por nenhum ente da federao.
Exemplo: Artigo 41 da Lei n. 8.666/93 - "A Administrao no pode

descumprir as normas e condies do edital ao qual se acha estritamente

vinculada".
Esse artigo defende princpio especfico da Administrao, que o
princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. O artigo no precisa trazer o
nome do princpio ele deve materializar o princpio.
Alm desses entes da federao, as entidades da administrao indireta
tambm tem poder de legislar sobre licitaes e contratos. Quem d esse poder
a prpria Lei n. 8.666/93, no Artigo 119, assim a administrao indireta poder
editar regulamentos prprios, lembrando que regulamento ato administrativo
normativo, no podendo substituir a lei, deve adequar-se a ela.
Artigo 119 As sociedades de economia mista, empresas e fundaes
pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e
pelas entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos prprios
devidamente publicados, ficando sujeitas as disposies desta Lei modificado
pelo Artigo 22, XXVII da Constituio Federal de 1988.
Pargrafo nico. Os regulamentos a que se refere este artigo, no mbito
da Administrao Pblica, aps aprovados pela autoridade de nvel superior a que
estiverem vinculados os respectivos rgos, sociedades e entidades, devero ser
publicados na imprensa oficial.
O Artigo 22, XXVII, da Constituio Federal de 1988 pede regras prprias
para as pessoas de direito privado da administrao indireta. Com a emenda
constitucional 19/98, houve a derrogao da parte final do Artigo 119, caput, pois
ela no ficar mais sujeita as disposies da Lei n. 8.666/93.
Ento, todos os entes da federao podem legislar sobre licitao, sendo
que a Unio tem a competncia para legislar sobre normas gerais, alm das
entidades da administrao indireta, que podero ter regulamentos prprios
sobre o assunto.
Mas, no apenas essas pessoas jurdicas acima mencionadas tem
legitimidade para legislar sobre licitao, pois os rgos d administrao direta
tambm podem faz-lo, conforme se observa do Artigo 115 da Lei n. 8.666/93.
Artigo 115 Os rgos da Administrao podero expedir normas
relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execuo das
licitaes, no mbito de sua competncia, observadas as disposies desta Lei.
Pargrafo nico As normas a que se refere este artigo, aps aprovao
da autoridade competente, devero ser publicadas na imprensa oficial.
Trata-se de ato administrativo normativo, no pode inovar, deve apenas
regulamentar, adaptar a lei a realidade do dia-a-dia. Essas regras operacionais,
regulamentam o procedimento licitatrio.
QUEM EST OBRIGADO A LICITAR??

QUEM EST OBRIGADO

A LICITAR?

TODA A ADMINISTRAO PBLICA

ARTIGO 37, XXI da CRFB/88

PESSOA JURDICA DE
DIREITO PBLICO

ADMINISTRAO
DIRETA

ENTES DA
FEDERAO
rgo Pblico

PESSOA JURDICA DE
DIREITO PRIVADO

ADMINISTRAO
INDIRETA

AUTARQUIA
Comum ou
especial

ADMINISTRAO
INDIRETA

FUNDAO
PBLICA

EMPRESA
PBLICA

EMPRESAS
ESTATAIS

SOCIEDADE
DE
ECONOMIA
MISTA

AS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO POSSUEM REGIME

DO PESSOAL ESTATUTRIO RJU LEI N. 8.112/90.
AS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO POSSUEM REGIME
DO PESSOAL CELETISTA CLT ARTIGO 173, 1., III DA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988.
Todos os entes da federao (administrao direta) e a administrao
indireta esto obrigados a realizar a licitao, Artigo 37, inciso XXI da Constituio
Federal de 1988 combinado com Artigo 1., pargrafo nico da Lei n. 8.666/93.
Observao: As empresas estatais no necessitam licitar, quando se

tratar de atividade fim (Artigo 17, II, e da Lei n. 8.666/93), porm quando forem
realizar atividade-meio, elas tero que realizar a licitao.
Observao: H dvidas na doutrina quanto aos servios sociais (SESC,
SENAI, SEBRAE) se so obrigados a realizar licitao. Jos Carvalho dos Santos
entende que os servios sociais devem realizar licitao.
O Prof. MADEIRA questiona o Decreto pelo qual a PETROBRS rege seu
processo de licitao. Madeira entende que a estatal pode ter regra prpria, mas
esta deve se operar atravs de lei, e no atravs de Decreto, que
ato
administrativo, normativo. Como est havendo uma omisso do Poder Pblico de
preparar a lei, para regular a licitao das estatais, estas esto saindo na frente
atravs de regulamentos prprios, Ato administrativo no pode criar direito e
obrigaes, deve apenas regulamentar a lei.
QUAL O OBJETO DA LICITAO??

OBJETO DA LICITAO

TRILOGIA BSICA
DA LICITAO
Srgio de Andria

OBRA

COMPRA

QUALQUER
OUTRO
CONTRATO

SERVIO
ALIENAO

DELEGAO
DE SERVIO
PBLICO

CONCESSO

PERMISSO

DVIDA QUANTO A PERMISSO DE USO

Exemplo: Artigo 22 da Lei n. 9.636/98
ATO ADMINISTRATIVO PRECRIO E SEM
PRVIA LICITAO
Srgio de Andria, independente de previso legal, identifica no objeto da

licitao a trilogia bsica da licitao. Ao falar de contratos administrativos, fala-se

automaticamente em licitao, no entanto, 90% dos contratos administratIvos, que
so realizados no dia-a-dia, giram em torno de 3 objetos, obra, compra e servio,
da a expresso utilizada por Srgio de Andria como a trilogia bsica da licitao.
Os contratos administrativos no se limitam a isso, mas no dia-a-dia a
grande regra.
A Constituio, j trs um exemplo de 4 tipos de contratos administrativos,
referindo-se alm da trilogia bsica, a alienao, no Artigo 37, XXI. Porm, o
Artigo 2. da Lei n. 8.666/93 trs um rol mais extenso de contratos
administrativos.
Alm de ser extenso o rol do Artigo 2. da Lei n. 8.666/93, no deixa de
ser um rol meramente exemplificativo, pois qualquer contrato administrativo
dever ser precedido de licitao, exceto nos casos especificados na legislao.
A permisso de uso est fora do rol do Artigo 2. da Lei n. 8.666/93, que
continua com ato precrio e sem prvia licitao. Quanto a classificao da
permisso de uso como ato administrativo, no h controvrsia na doutrina, o que
j no ocorre quanto ao entendimento de que no h necessidade de licitao,
porm esse o entendimento majoritrio.
Di Pietro diz Que o Artigo 2. ao dispor sobre permisso, diz que quando
contratadas com terceiros, sero precedidas de licitao".
Assim diz a Di Pietro que esse artigo s se refere as permisses de uso
uma vez que s as permisses de servios tem a natureza contratual.
Permisso de uso ato administrativo (no pacfico), observao:
A Lei n. 9.636/98 ao dispor sobre permisso de uso, no Artigo 22, no prev a
necessidade de licitao. Toshio Mukai e Marcos Juruena defendem que o
Artigo 2. da Lei n. 8.666/93 tambm abraa a permisso de uso, porque o
legislador no fez distino entre elas. Apiam-se tambm no princpio da
impessoalidade.

MODALIDADES DE LICITAO

MODALIDADES
DE LICITAO LEI
N. 8.666/93,
ARTIGO 22

PORTE
DO
CONTRATO

PARTICIPANTES
ARTIGO 22, 1.

CONCORRNCIA

GRANDE PORTE

QUAISQUER
INTERESSADOS

MDIO PORTE

CADASTRADO
(Artigo 22, 2. no cadastrado)

TOMADA
DE PREO

CONVITE

CONVIDADO
E
PEQUENO PORTE NO CONVIDADO
CADASTRADO
Artigo 22, 3.

HABILITAO

EDITAL
HABILITAO
HABILITAO
EDITAL
(habilitao para
o no
cadastrado)
Presumida
Artigo 195, 3.
da CF - CND

CONCURSO
LEILO
Cinco so as modalidades de licitao: concorrncia, tomada de preo,
convite, concurso e leilo. Modalidade de licitao no se confunde com
tipos de licitao.
Os tipos de licitao esto disciplinados no Artigo 45, 1. da
Lei n. 8.666/93, quatro so os tipos de licitao: menor preo, melhor tcnica,
tcnica e preo e maior lance ou oferta.
Haver sempre uma combinao de modalidade e tipo, eles andam juntos
na realizao do procedimento licitatrio.
Dessas modalidades de licitao, duas dessas modalidades possuem
tratamento completamente diferentes, e so muito pouco explorados pela Lei e
pela doutrina, que so o concurso e o leilo.
Isso porque essas duas modalidades no se prestam para a trilogia
bsica da licitao.
Desta forma, se as modalidades de licitao, que compem a trilogia
bsica, isto , a concorrncia, a tornada de preos e o convite, servem
para obras, servios e compras, como distinguir sua aplicao???
O parmetro utilizado para a utilizao dessas modalidades, d-se em
razo do porte do contrato.
Para se abrir uma licitao, deve haver recursos oramentrios, ento o

primeiro passo ao iniciar uma licitao saber em quanto est orada a licitao,
atravs de uma pesquisa de mercado.
Sabendo-se o valor orado para a licitao, a modalidade ser definida
adequando esse valor ao valor estimado do Artigo 23 da Lei n. 8666/93.
Assim, concorrncia ficou para contratos de grande porte, tomada de preos para
contratos de mdio porte e convite para contratos de pequeno porte.

CONCORRNCIA

CONCORRNCIA
Artigo 22, I e 1.
da Lei n. 8.666/93

PARTICIPAO DE TODOS
OS INTERESSADOS QUE
ATENDAM AS CONDIES
EXIGIDAS NO EDITAL

GRANDE PUBLICIDADE
Artigo 22, da Lei n. 8.666/93

VISA CONTRATOS DE
GRANDE PORTE
Artigo 23 c/c Artigo 120 da
Lei n. 8.666/93

COMPRA OU
ALIENAO DE
BENS IMVEIS

DETERMINADOS CONTRATOS
INDEPENDENTE DE VALOR
Artigo 23, 3.
da Lei n. 8.666/93

CONCESSO
DE DIREITO REAL
DE USO

H EXCEES

LICITAO
INTERNACIONAL

H EXCEES

CONCORRNCIA

#
CONCORRNCIA PBLICA
TERMO VULGAR

Na concorrncia, qualquer interessado poder participar, Artigo 22, 1.

da Lei n. 8.666/93, o edital trar regras quanto a habilitao. Atendendo os
requisitos estabelecidos no edital para a habilitao, qualquer interessado poder
participar da concorrncia.
Pode-se utilizar a modalidade concorrncia em todas as licitaes,
independentemente do valor, com se observa no Artigo 23, 3. da Lei n.
8.666/93.
Como a concorrncia visa a atender todos os interessados, a publicidade
na concorrncia deve ser a mais ampla possvel. A publicidade chamada
pela publicidade do edital, sendo regulada pelo Artigo 21 da Lei n. 8.666/93.
(veremos com mais detalhes a publicidade mais adiante).
As licitaes na modalidade concorrncia abrangem contratos de
grande porte. O Artigo 120 da Lei n. 8.666/93 d competncia ao Ministrio da
Administrao e Reforma do Estado (MARE) de atualizar os valores do Artigo 23,
quando houver perda do valor aquisitivo da moeda. Essa atualizao d-se
atravs de Portaria.
O entendimento doutrinrio (majoritrio) de que o Artigo 23 normal
geral, porque a redao original da Lei n. 8666/93 trazia nos pargrafos desse
artigo normas prprias para os Municpios, que sumiram em razo da Lei
n. 8.883/94, diante dessa supresso passou-se a entender que o caput do Artigo
23 passou a ser norma geral. Luiz Oliveira entende que se trata de norma
especfica, visto que esses valores no traduzem a realidade de certos municpios
de acordo com seus oramentos.
A expresso concorrncia pblica no tem amparo legal a Lei n.
8666/93 no menciona em nenhuma hiptese concorrncia pblica. Isto ,
concorrncia pblica no uma expresso tcnica, um termo vulgar, utilizado
pela mdia. A expresso concorrncia pblica, quando utilizada, na sua grande
maioria, ela significa licitao gnero, e no como concorrncia espcie.

TOMADA DE PREOS
A tomada de preos prpria para contratos de mdio porte, conforme
se verifica da tabela do Artigo 23 da Lei n. 8.666/93.
QUEM PODE PARTICIPAR DA TOMADA DE PREOS??
Artigo 22, 2. - Tomada de preos a modalidade de licitao entre
interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies
exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento
das propostas".
O que para fins deste dispositivo "interessados devidamente
cadastrados??? Existem rgos pblicos e empresas estatais que fazem licitao
todos os dias, sendo muito rotineiro a participao das mesmas empresas.
Desta forma, esses rgo procuram agilizar o procedimento licitatrio,
uma vez que a seqncia normal de uma licitao : edital, habilitao,
julgamento, homologao; e adjudicao.
A fase de habilitao decorre na anlise de diversos documentos, onde
verificado a idoneidade jurdica, fiscal, tcnica, econmica etc.
Para a fazer o procedimento licitatrio foi criado o REGISTRO
CADASTRAL, com prazo de validade de um ano, nesse registro cadastral
as empresas entregam todos os documentos necessrios para habilitao. Assim,
ao invs de toda licitao, a comisso analisa todos os documentos das
empresas, isso feito uma vez por ano, quando da inscrio no Registro
Cadastral, onde emitido um certificado de Registro Cadastral.
Desta forma, na fase de habilitao na Tomada de Preos, a empresa no
necessitar levar todos os documentos, mas apenas o nmero do Certificado de
Registro Cadastral (CRC).
Isso agiliza o procedimento licitatrio, e esse o objeto da Tomada
de Preos. O Registro Cadastral gera a antecipao da habilitao.

CONCEITO LEGAL DE REGISTRO CADASTRAL

REGISTRO CADASTRAL
ARTIGO 34 da
Lei n. 8.666/93

EDITAL

CRC

HABILITAO

JULGAMENTO
CND
+
CRS

HOMOLOGAO

ADJUDICAO
Artigo 34 da Lei n. 8.666/93 Para os fins desta Lei, os rgos e
entidades da Administrao Pblica que realizem freqentemente licitaes
mantero registros cadastrais para efeito de habilitao na forma regulamentar,
vlidos por, no mximo, um ano.
1. - O registro cadastral dever ser amplamente divulgado e dever
estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele
responsvel a proceder, no mnimo anualmente atravs da imprensa oficial e de
jornal dirio, a chamamento pblico para atualizao dos registros existentes e
para o ingresso de novos interessados.
2. - facultado s unidades administrativas utilizarem-se de registros
cadastrais de outros rgos ou entidades da Administrao Pblica.
Existem alguns documentos de habilitao, cuja validade inferior a
um ano, e em razo disso esses documentos no podem ser substitudos
pelo CRC. Portanto, na fase de habilitao as empresas devero apresentar o
CRC mais os documentos cuja validade seja inferior a um ano. Dessas
documentaes duas se destacam: o CND (Certido Negativa de Dbito, emitida
pelo INSS, relativo a seguridade social, documento exigido pela Constituio
Federal de 1988) e o CRS (Certificado de Regularidade Social, emitido pela CEF,
relativo ao FGTS).

A CND exigida no Artigo 195, 3. da Constituio Federal de 1988 "A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber
benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.
Assim, quem no estiver com a situao regularizada com o INSS,
no poder contratar com o Poder Pblico. Na licitao essa averiguao feita
na habilitao, ento na Tomada de Preos alm do CRC, o licitante ter
que apresentar o CND, que tem prazo mximo de 6 meses. O CRS - Certificado
de Regularidade Social, tem prazo de validade tambm de 6 meses, portanto, no
pode ser substitudo pelo CRC, cujo prazo de validade de um ano.
Se o rgo que deseja abrir uma licitao possuir Registro Cadastral,
esse rgo poder utilizar o Registro Cadastral de outra entidade, no entanto o
edital deve mencionar o rgo ou a entidade que pretende utilizar, Artigo 34, 2.
da Lei n. 8.666/93. Em mbito federal existe o SICAF - Sistema Integrado de
Cadastramento Federal, criado pelo Ministrio da Administrao e Reforma do
Estado - MARE. Voltando ao Artigo 22, 2. da Lei n. 8.666/93, temos: "Tomada
de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente
cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para
cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas".
A interpretao da frase "ou que atenderem a todas as condies exigidas
para cadastramento" na origem da Lei n. 8.666/93 comportou 4 entendimentos
doutrinrios, hoje limitado a dois entendimentos.

TOMADA DE PREOS

MODALIDADE DE LICITAO PARA

CONTRATOS DE MDIO PORTE,
DE ACORDO COM OS VALORES
DO ARTIGO 23, DA LEI N. 8.666/93

Artigo 22, 9. da
Lei n. 8.666/93
ser fundamental
para este
entendimento

QUANTO AOS PARTICIPANTES

CADASTRADO
CRC

NO CADASTRADOS 3 DIAS ANTES

DO RECEBIMENTO DAS PROPOSTAS

ESTE PRAZO SERVE

PARA CADASTRAMENTO

ESTE PRAZO SER PARA

HABILITAO

Para essas correntes doutrinrias, h o entendimento de que o licitante

no cadastrado deve:
1. corrente: O prazo de 3 dias serve para o licitante cadastrar-se
Digenes Gasparini. Por esse entendimento s participa da Tomada de Preos
o cadastrado.
2. corrente: O prazo de 3 dias ser apenas para a habilitao, ele no
ser cadastrado. Prof. Madeira entende que essa foi a interpretao que a lei
quis dar, assim a lei abre a possibilidade do no cadastrado participar da Tomada
de Preos. Terminada a Tomada de Preos o licitante no ficar no Cadastro,
o licitante ser habilitado para apenas aquela TP.
A participao do no cadastrado como mero habilitado nega a TP,
matando toda a agilidade caracterstica da TP.
Reforando a interpretao dada por essa 2. corrente, foi acrescentado o
9. ao Artigo 22 da Lei n. 8.666/93 Nas hipteses do 2. deste artigo, a
Administrao somente poder exigir do licitante no cadastrado os documentos
previstos nos Artigos 27 a 31, que comprovem habilitao compatvel com o
objeto da licitao, nos termos do edital.
Esse dispositivo refora o entendimento da participao do licitante no
cadastrado nas Tomadas de Preos. Esse entendimento majoritrio na doutrina,
sendo liderado pelo professor Maral Justen Filho.
O Prof. Madeira diz que a Tomada de Preos foi transformada em
concorrncia de mdio porte, uma vez que a habilitao ocorre depois do edital,
para aqueles licitantes no cadastrados. Pois a grande diferena entre a tomada
de preos e a concorrncia era o momento da habilitao, na concorrncia o
edital precede a habilitao, ao contrrio da tomada de preos.
O Decreto 2457, que regula o procedimento licitatrio da Petrobrs,
dispe que s pode participar da Tomada de Preos, o licitante cadastrado no
Cadastro da Petrobrs. Luiz Oliveira entende que esse dispositivo, por se tratar
de ato administrativo normativo, fere a Lei n. 8.666/93, podendo ser atacado pela
via do mandado de segurana.

CONVITE
CONVITE

MODALIDADE DE LICITAO PARA

CONTRATOS DE PEQUENO PORTE, DE
ACORDO COM OS VALORES DO
ARTIGO 23, DA LEI N. 8.666/93

QUANTO AOS
PARTICIPANTES

QUANTO AOS
PARTICIPANTES

QUANTO A
HABILITAO

NO CONVIDADO
CADASTRADO

CND
Artigo 195, 3. da
CRFB/1988

PASSA A SER
NECESSRIA, NO
MNIMO QUANTO

CRS
Artigo 2. da
Lei n. 9.012/95

a modalidade mais utilizada no dia-a-dia da Administrao, visto que

utilizada para contrataes de pequeno porte.
S participava do convite o convidado, mas essa regra foi quebrada, hoje
o no-convidado tambm poder participar do Convite.
O conceito de convite vem expresso no Artigo 22, 3. da Lei n. 8.666/93
Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero
mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local,
apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse
com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas de apresentao das
propostas.

O convite admite a participao do no-convidado-cadastrado (no

qualquer cadastrado), desde que se manifeste no prazo de at 24 horas antes
da apresentao das propostas.
Observao: O convidado no precisa estar cadastrado, a Administrao
pode chamar quem ela quiser. No entanto, o no convidado no tem alternativa,
ele deve estar cadastrado para participar da modalidade de convite.

CONVITE
Artigo 22, III, 3.
da Lei n. 8.666/93

PUBLICIDADE
NA IMPRENSA
OFICIAL
FACULTATIVA

Artigo 21, caput

Lei n. 8.666/93

POSSIBILIDADE DO CONVITE
CAMINHAR COM MENOS
DE TRS PROPOSTAS
Artigo 22, 7. da
Lei n. 8.666/93

MANIFESTO
DESINTERESSE
DOS CONVIDADOS

LIMITAO
DE
MERCADO

TCU J DECIDIU A RESPEITO DO ANDAMENTO

DO CONVITE COM MENOS DE TRS
PROPOSTAS DEC 274/94 DOU 16.04.94
PGINA 7.238

A habilitao no convite sempre foi tida como uma habilitao presumida.

No entanto, o Prof. J. MADEIRA, entende que isso agora mudou, em especial
quanto
ao CND.
Mas a postura majoritria defende a habilitao presumida, isso porque
se a Administrao convida, presume-se que aquele licitante est apto.
A, doutrina majoritria no entende que o Artigo 195, 3. da Constituio
Federal de 1988, obrigue a modalidade convite a possuir fase da habilitao,
ao argumento de que contratar com a administrao no se confunde com
participar de licitaes. Assim, entendem que o convite pode continuar com
habilitao presumida sendo que o vencedor antes de contratar com a
Administrao dever apresentar o CND.

H deciso do Tribunal de contas da Unio, entendendo que o Artigo 32,

1. da Lei n. 8.666/93, no tem eficcia por ser inconstitucional em parte "A documentao de que tratam os Artigos 28 a 31 desta lei poder ser
dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento
de bens para pronta entrega e leilo.
O Tribunal de Contas entendeu que a expresso no todo fere a
constituio, uma vez que a lei no pode dispensar um documento exigido
constitucionalmente, pis a apresentao do CND obrigatria.
Prof. Madeira entende que o CRS tambm deve ser exigido em
conformidade com o Artigo 2. da Lei n. 9.012/95 As pessoas jurdicas em
dbito com o FGTS no podero celebrar contratos de prestao de servios ou
realizar transao comercial de compra e venda com qualquer rgo da
administrao direta, indireta, autrquica e fundacional, bem como participar de
concorrncia pblica. (termo vulgar sinnimo de licitao gnero).
Em sntese, a doutrina majoritria entende que a
modalidade convite presumida.

habilitao na

O Artigo 22, 7. da Lei n. 8.666/93 trs uma novidade Quando para

limitaes de mercado um manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel
a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3. deste artigo, essas
circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de
repetio do convite.
A lei exige que sejam convidados um nmero mnimo de 3 licitantes para
participar do convite, mas o Tribunal de Contas da Unio e a Procuradoria do
Estado do Rio de Janeiro, comearam a entender que o convite s se aperfeioa
com 3 propostas, no bastam 3 convites. Se no conseguir 3 propostas
repetem-se os convites at conseguir um mnimo de 3 propostas.
Isso caiu, no mais obrigatrio, assim o convite pode caminhar com
menos de 3 propostas, como consta no 7. do Artigo 22 da Lei n. 8.666/93.
O TCU j reconheceu que o convite poder prosseguir com menos de 3
propostas.
PUBLICIDADE DO CONVITE
O convite a nica modalidade de licitao, onde o instrumento
convocatrio (carta-convite) no precisa ser publicado na imprensa oficial, a
publicao facultativa, Artigo 21 da Lei n. 8666/93.
A publicao do aviso ser feita no quadro de aviso. A regra geral de
que a publicao no Dirio Oficial facultativa, mas no municpio do Rio de
Janeiro, a publicao da carta-convite no DO obrigatria, conforme o Decreto
13.335/94, Artigo 1..

CONCURSO

CONCURSO
Artigo 22, IV, 4.
da Lei n. 8.666/93

MODALIDADE DESTINADA A
AQUISIO DE TRABALHO
TCNICO, ARTSTICO OU
CIENTFICO

O CONCURSO NO
EXIGE A PRESENA
DE UM SERVIDOR
DO RGO NA
COMPOSIO DA
COMISSO DE
LICITAO
Artigo 51, 5. da Lei
n. 8.666/93

O EDITAL TRAR UM
REGULAMENTO PRPRIO
PARA SUA REALIZAO
Artigo 52 da Lei n. 8.666/93

O Artigo 22, 4.da Lei n. 8.666/93 trs o conceito de concurso "Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a
escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de
prmio, ou remunerao aos vencedores, conforme critrio de edital publicado na
imprensa oficial com a antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias".
O concurso feito para a escolha de trabalho tcnico, artstico ou
cientfico, esses so as finalidades especficas do concurso.
Ressalte-se que o concurso no quer o tcnico, o artista ou o cientista, e
sim o trabalho. No se deseja contratar pessoal, assim no se
deve confundir
concurso (modalidade de licitao) com concurso pblico.
Adilson de Abreu Dallari apresenta a diferena entre concurso
(modalidade de licitao) e o concurso pblico, nos seguintes termos: o concurso,
est pra as coisas (trabalho tcnico, artstico e cientfico), enquanto que o
concurso pblico est para, as pessoas (contratao de pessoal).
A lei s apresenta um artigo especfico sobre concurso, que Artigo 52 da
Lei n. 8.666/93.
Artigo 52 O concurso a que se refere o 4. do Artigo 22 desta lei deve
ser precedido de regulamento prprio, a ser obtido pelos Interessados no local
indicado no edital.

 1. - O regulamento dever indicar:

I A qualificao exigido dos participantes.
II As diretrizes e a forma de apresentao do trabalho,
III As condies de realizao do concurso e os prmios a serem
concedidos.
2. - Em se tratando de projeto o vencedor dever autorizar a
Administrao a execut-lo quando julgar conveniente.
A lei pede que o edital do concurso traga um regulamento para a,
execuo do concurso, desta forma, o regulamento dispor sobre as regras do
certame licitatrio na modalidade concurso. A regra em matria de comisso de
licitao est disposta no Artigo 51 da Lei n. 8.666/93.
Deve haver no mnimo na comisso de licitao trs membros, sendo que
dois deles devem ser servidores do rgo que est fazendo a licitao.
No concurso a formao da comisso de licitao, foge a essa regra
geral, porque no concurso deve haver no mnimo trs membros, mas podem ser
pessoas totalmente alheias ao servio pblico, conforme se verifica no 5. do
Artigo 51.
Artigo 51 A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a
sua alterao ou cancelamento e as propostas sero processadas e julgadas por
comisso permanente ou especial de, no mnimo 3 membros, sendo pelo menos
2 deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
rgos da Administrao responsveis pela licitao.
No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial
integrada por pessoas de execuo ilibada e reconhecido conhecimento da
matria em exame, servidores pblicos ou no.

LEILO
LEILO
Artigo 22, V, 5.
Da Lei n. 8.666/93

MODALIDADE DESTINADA A
ALIENAO DE BEM IMVEL
Tambm para bens pblicos imveis

O LEILO NO
NECESSITA DE
COMISSO DE
LICITAO
Artigo 53, da
Lei n. 8.666/93

PERMITE AO LICITANTE FAZER VRIAS

PROPOSTAS; NO NECESSITA DA
FASE DE HABILITAO
Artigo 32 da Lei n. 8.666/93

O Artigo 22, 5. da Lei 8.666/93 traz o conceito de leilo: Leilo a

modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens
mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos
ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no Artigo 19, a
quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
Normalmente se afirma que o leilo tem por finalidade a alienao do bem
pblico mvel e imvel nos termos do Artigo 19 da Lei 8.666/93 (bem imvel
adquirido em procedimento judicial ou em dao em pagamento).
Quando o conceito do Artigo 22, 5. se refere a bens mveis inservveis,
isso no quer dizer que se tratam de sucatas.
Pois os bens mveis so inservveis para a Administrao, podendo ser
teis para terceiros.
O leilo tem algumas peculiaridades a mais do que o concurso.
O concurso tem a formao da comisso diferente das demais, o leilo
tambm possui uma comisso de licitao peculiar, mas no apenas isso.
A Lei 8.666/93 a exemplo do concurso, dedica tambm ao leilo apenas
um artigo, que o Artigo 53: O leilo pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a
servidor designado pela Administrao procedendo-se na forma da legislao
pertinente.
1. - Todo bem a ser leiloado ser previamente avaliado pela
Administrao para fixao do preo mnimo da arrematao.

 2. - Os bens arrematados sero pagos vista ou no percentual

estabelecido no edital. No inferior a 5% (cinco por cento) e, aps a assinatura da
respectiva ata lavrada no local do leilo, imediatamente entregues ao
arrematante, o qual se obrigar ao pagamento do restante no prazo estipulado no
edital de convocao, sob pena de perder em favor da Administrao o valor j
recolhido.
3. - Nos Leiles internacionais, o pagamento da parcela vista poder
ser feito em at vinte e quatro horas.
4. - O edital de leilo deve ser amplamente divulgado, principalmente
no municpio em que se realiza.
O Leilo , basicamente, a nica modalidade de licitao que no ter
comisso de licitao. Isso porque o convite, em alguns casos, poder se dar
tambm sem a comisso de licitao.
O leilo ser conduzido por apenas uma pessoa: ou ser o leiloeiro oficial
da regio, inscrito na Junta Comercial ou ser o prprio servidor pblico, que
assumir o leilo.
Mas, o leilo traz outras diferenas das demais modalidades de licitao,
uma vez que o leilo a nica modalidade de licitao onde o licitante pode fazer
vrias propostas.
No leilo a proposta a verbal e o licitante pode sobrepor uma outra
proposta. Com relao a fase de habilitao, o Artigo 32, 1. da Lei n. 8.666/93
dispe sobre sua dispensa na modalidade leilo.
O leilo pede uma ampla divulgao, conforme 4. do Artigo 53.

EXCEO A REGRA DA LICITAO OBRIGATRIA

AFASTAMENTO
DA
LICITAO

LICITAO
DISPENSADA

LICITAO
DISPENSVEL

LICITAO
INEXIGVEL

LICITAO
VEDADA

Artigo 17 da
Lei n. 8.666/93

Artigo 24 da
Lei n. 8.666/93

Artigo 25 da
Lei n. 8.666/93

Artigos 7., 5.
da Lei
n. 8.666/93

UTILIZAO
FACULTATIVA

UTILIZAO
OBRIGATRIA

ROL LEGAL
TAXATIVO

No se trata
mais de
afastamento da
licitao

ROL LEGAL
EXEMPLIFICATIVO

So quatro os casos em que haver o afastamento da licitao:

-

licitao dispensada
licitao dispensvel
licitao inexigvel
licitao vedada

A licitao dispensada no se confunde com a licitao dispensvel, uma

vez que a dispensada, expressa no Artigo 17 da Lei n. 8.666/93, refere-se a
alienao de bem pblico imvel (inciso I) e mvel (inciso II).
Licitao dispensvel ou dispensa de licitao a regra, expressa no
Artigo 24.
Licitao inexigvel est disposta no Artigo 25 da Lei n. 8.666/93.

A licitao vedada est expressa no Artigo 7., 5. da Lei n. 8.666/93,

no expressa uma forma de contratao direta. Ela dispe que vedada a
realizao de licitao escolhendo marca, salvo se houver justificativa tcnica.
Assim, possvel a realizao escolhendo marca ou bens sem similares, desde
que de forma justificada, essa possibilidade amparada pelo princpio da
padronizao. Fazer remisso ao Artigo 15, I da Lei n. 8.666/93.
Desta forma, s ser vedada a realizao de licitao especificando
marca ou bens sem similares se for feita de forma arbitrria, sem justificativas.
Portanto, a licitao vedada no se trata mais de uma das formas de
afastamento da licitao, pelo contrrio ela exige a licitao no caso de escolha
de marca.
As formas mais cobradas em concurso pblico, de formas de afastamento
de licitao, so as dispensa e de inexigibilidade.
H duas diferenas basilares entre dispensa e inexigibilidade, que ser
quanto utilizao e quanto ao rol apresentado pela lei.
QUANTO A UTILIZAO
Quanto a utilizao a dispensa facultativa, enquanto que na
inexigibilidade a utilizao obrigatria.
Isto , a dispensa de licitao uma faculdade para o administrador
pblico, ele no obrigado a utiliz-la.
LICITAO DISPENSVEL OU DISPENSA DE LICITAO
Artigo 24 da Lei n. 8.666/93

LIMITE
LEGAL

LIMITE
LEGAL
I

ROL TAXATIVO
LIMITE LEGTIMO

XXIV

DECISO DISCRICIONRIA DA ADMINISTRAO

O Artigo 24 da Lei 8.666 apresenta 24 incisos, mas a sua utilizao uma
atuao discricionria, ele no obrigado a dispens-la.
Exemplo: nos contratos de baixo valor dispensvel a licitao. Se uma
estatal tem que fazer a contratao de um servio no valor de 15 mil reais (o limite
da dispensa de 16 mil reais), ele pode realizar ou no a licitao, fica sob o seu
poder discricionrio.
O mesmo no acontece com a inexigibilidade, uma vez que tem a
utilizao obrigatria. O administrador pblico no tem uma margem de escolha,
conforme se verifica no caput do Artigo 25: inexigvel a licitao quando houver
inviabilidade de competio, em especial:
Assim, se invivel competir ser invivel licitar, se no houver condies
de fomentar uma competio, no se ter como realizar uma licitao.
Exemplo: produtor exclusivo, no como realizar a licitao, pois s uma
empresa produz aquele produto.
A inexigibilidade se revela tambm quando no se tiver critrios objetivos
para realizao de uma competio. Exemplo: contratao de artistas
consagrados para participar de um evento promovido pela estrutura
administrativa. No h critrios competitivos e comparativos entre expoentes da
msica popular brasileira.
QUANTO AO ROL
O rol de dispensa de licitao um rol taxativo, a lei no Artigo 24 elenca
24 casos taxativos. Esse artigo tem natureza de norma geral, uma vez que
protege o princpio de licitao obrigatria.
Na inexigibilidade o rol exemplificativo, tendo em vista o caput do
Artigo 25.
A dispensa e a inexigibilidade de licitao no so sinnimos de
contratao atabalhoada, de contratao feita de qualquer maneira, uma vez que
elas s abrem mo da competitividade, o restante a lei exige da estrutura
administrativa (exemplo, h a necessidade da fase de habilitao), conforme o
pargrafo nico do Artigo 26 da Lei n. 8.666/93.

LIBERA A ADMINISTRAO APENAS

DA COMPETITIVIDADE SENDO NECESSRIA
A FASE DE HABILITAO

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

Artigo 24 da Lei n. 8.666/93

MATERIALIZADA VIA PROCESSO ADMINISTRATIVO

RATIFICADO PELA AUTORIDADE SUPERIOR
PUBLICADA EM DIRIO OFICIAL
Artigo 26 da Lei n. 8.666/93

Artigo 26 As dispensas previstas nos 2. e 4. do Artigo 17, incisos II

a XXIV do Artigo 24, as situaes de inexigibilidade referidas no Artigo 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no pargrafo nico do
Artigo 8. desta Lei devero ser comunicadas dentro de trs dias autoridade
superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de cinco dias,
como condio de eficcia dos atos.
Pargrafo nico O processo de dispensa, da inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo ser instrudo no que couber, com os
seguintes elementos:
I Caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a
dispensa quando for o caso;
II Razo da escolha do fornecedor ou executante;
III Justificativa do preo;
IV Documentos de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os
bens sero alocados.
Quando se abre uma licitao, tem-se um processo que vai comportar um
procedimento licitatrio, quando houver dispensa ou inexigibilidade, como h a
contratao direta, por no se tratar de uma contratao atabalhoada, tambm se
ter um processo de dispensa e de inexigibilidade, e esse processo dever conter
as razes expressas no pargrafo nico do Artigo 26.

A lei exige um procedimento administrativo que justifique a escolha da

empresa contratada diretamente, o valor do contrato diretamente celebrado pela
Administrao.

CASOS DE DISPENSA DE LICITAO

DISPENSA DE LICITAO POR CONTRATAO EMERGENCIAL ARTIGO
24, IV DA LEI N. 8.666/93
IV Nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando
caracterizada a urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar
prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos
e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao
atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e
servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a
prorrogao dos respectivos contratos.

DISPENSA DE LICITAO EMERGNCIA

OU CALAMIDADE PBLICA
Artigo 24, IV da Lei n. 8.666/93

FUNDAMENTO DE LEGITIMIDADE
IMPREVISIBILIDADE

EVITAR
PREJUZOS

CONTRATAO
COM PRAZO
MXIMO DE 180
DIAS SENDO
PROIBIDA A
PRORROGAO

EVITAR COMPROMETER
SEGURANA

PESSOAS

OBRAS

SERVIOS

BENS
PBLICOS

O fundamento que d legitimidade ao uso da contratao emergencial a

imprevisibilidade, que no est expressa no inciso IV.
A situao deve se configurar com imprevisvel, uma situao em que a
Administrao no tenha como base num simples planejamento prever.
A imprevisibilidade utilizada nas decises do Tribunal de Contas da
Unio, como fundamental para tal contratao. A importncia imprevisibilidade
de suma importncia, para evitar a contratao direta atravs da urgncia
produzida, que se d quando a Administrao empurra com a barriga tomada de
providencias e de repente se v em uma situao emergencial.

Exemplo: Contrato administrativo de segurana de museu, mas a

contratao est prevista para terminar dia 30 de junho. Assim a Administrao
faltando 3 meses para o trmino do contrato deve providenciar nova licitao
para operar a segurana do museu. Se ao final do contrato a Administrao
no houver realizado nova licitao, no h como se configurar a situao
de imprevisibilidade que justifique a situao emergencial para realizar a dispensa
de licitao.
Nesses casos, o TCU firmou entendimento de que h uma situao
emergencial, uma vez que o museu no pode ficar sem segurana, mas com essa
situao de emergncia resultou numa falta de planejamento pela Administrao,
haver a contratao direta da empresa de servidor que deu causa quela
situao. A omisso do servidor causou prejuzo Administrao de no fomentar
a competio.
O objeto contratual s pode ser para resolver o problema de emergncia,
ou de calamidades apenas.
Uma irregularidade muito comum que ocorre nos municpios do Rio de
Janeiro, por exemplo, uma chuva forte que derruba o muro da prefeitura,
destruindo parte do prdio da prefeitura, atingindo uma sala de informtica.
Trata-se de uma imprevisibilidade, assim a Administrao pode contratar
diretamente uma empresa para reconstruir a parede do prdio da prefeitura e o
muro. S que esse contrato deve limitar-se a apenas isso, no pode ir alm disso,
como pintar todo o prdio da prefeitura, modificar o auditrio e etc., uma vez que
isso no est abraado pela situao que gerou a emergncia.
Criou-se um jeito brasileiro para evitar o processo administrativo pelo
servidor que produz a urgncia, isto , comeou-se a elaborar editais de licitao
completamente irregulares, com erros grosseiros, gerando impugnao do edital,
mandado de segurana, recurso com efeito suspensivo na habilitao, enfim o
edital mal feito leva, inevitavelmente, ao cancelamento da licitao por diversos
motivos.
Assim, o servidor se livra do processo administrativo por emisso e a
Administrao continua criando as situaes emergenciais e contratando
diretamente.
H, portanto, remdio contra isso, a Procuradoria do Municpio do Rio de
Janeiro e do Estado do Rio de Janeiro criaram editais padres, publicado no
Dirio Oficial.
Assim os rgos do Estado e Municpio so obrigados a adot-lo,
evitando essas irregularidades, que acabariam fomentando essa contratao
emergencial.

DISPENSA POR LICITAO DESERTA, ARTIGO 24, V

DA LEI N. 8.666/93
V Quando no acudirem interessados licitao anterior e esta,
justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao,
mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas.
LICITAO DESERTA
Artigo 24, V da Lei n. 8.666/93

QUANDO NO ACUDIREM
INTERESSADOS

CONTRATAO DIRETA

NO PUDER
REPETIR A LICITAO

NAS MESMAS CONDIES

DO EDITAL DESERTO

Licitao deserta, aquela em que no aparece nenhum interessado,

quando isso acontece a lei permite a contratao direta, nas mesmas condies
preestabelecidas, isto , com base no mesmo edital que no atraiu ningum.
Se alterar o edital, dever haver nova licitao.
Ateno: Licitao deserta no sinnimo de licitao fracassada ou
frustrada, que aquela em que aparecem interessados, s que esses
interessados so todos inabilitados ou todos desclassificados, isto , no
sobrevivem a um procedimento.
O fundamento legal da licitao frustrada ou fracassada est no Artigo 48,
3. - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias
teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
reduo deste prazo para trs dias teis.
A Administrao poder reabrir o prazo para entrega de novos
documentos, ou de novas propostas, trata-se de ato discricionrio. Se for o caso
de propostas superfaturadas, se reaberto o prazo para apresentao de novas
propostas, essas continuarem superfaturadas, a Administrao poder declarar

aquela licitao fracassada. Quando isso acontecer poder haver dispensa de

licitao, e a administrao poder contratar ao preo de mercado com quem
aparecer, Artigo 24, inciso VII da Lei n. 8.666/93 Quando as propostas
apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no
mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais
competentes, casos em que, observado o 3. do Artigo 48 desta lei e,
persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios,
por valor no superior ao constante do registro de preos ou dos servios.

CONTRATAO DAS EMPRESAS ESTATAIS

A estatal prestando servio a Administrao. A Administrao poder
contratar diretamente a Estatal, ou est dever se submeter ao procedimento
licitatrio??
Poder haver contratao direta de Estatal em dois casos:
Artigo 24, VIII Para aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico
interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgos ou entidade que
integre a administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico
em data anterior vigncia desta lei, desde que o preo contratado seja
compatvel com o praticado no mercado.
Artigo 24, XVI Para a impresso de Dirios Oficiais, formulrios
padronizados de uso da Administrao, de edificaes tcnicas oficiais, bem
como para a prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito
pblico interno, por rgos ou entidades que, integrem a Administrao Pblica,
criados para esse fim especfico.
CONTRATAES DE EMPRESAS
ESTATAIS PELO PODER PBLICO Artigo
24, VIII e XVI da Lei n. 8.666/93

PRESTAO DE
SERVIO PBLICO

ATIVIDADE
ECONMICA

VALOR DE MERCADO

LICITAO
OBRIGATRIA

SERVIOS DE
IMPRESSO E DE
INFORMTICA
O Estado do Rio de Janeiro criou a Empresa Pblica que a Imprensa
Oficial. Exemplo: O Estado do Rio de Janeiro deseja a produo de formulrios
padronizados para a Polcia Militar na aplicao de multas.
A Estatal que realiza atividade econmica deve ter o mesmo tratamento
dado a iniciativa privada, a Lei n. 8.666/93 no faz essa distino, mas a

Constituio Federal de 1988 exige (Artigo 173, 1.). Assim, a licitao

ser obrigatria no caso de estatal que desempenha atividade econmica.
Ser dispensada apenas nos casos onde houver prestao de servio pblico.
Majoritariamente, os doutrinadores no mencionam o Artigo 173, 1. da
Lei n. 8.666/93, aceitando-se a tese de que as estatais podem ser contratadas,
desde que o fim especfico do contrato seja o fim especfico da estatal.

ORGANIZAES SOCIAIS ARTIGO 24, XXIV

DA LEI N. 8.666/93
Artigo 24, XXIV Para a celebrao de contratos de prestao de
servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas
esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

PRODUTOR
EMPRESA
EXCLUSIVO

NOTRIA
ESPECIALIZAO

ARTISTA
CONSAGRADO

SERVIO
SINGULAR

SERVIO MAIS
ADEQUADO
Artigo 25, 1.
da Lei n. 8.666/93

Artigo 25, II Para contratao de servios tcnicos enumerados no

Artigo 13 desta Lei de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao.
O que singular no o profissional e sim o servio, por isso se requer
profissional de notria especializao. Exemplo: Na feitura do aterro do flamengo,
imaginemos que o rgo responsvel pela obra possusse em seu quadro
diversos jardineiros. Mas esses jardineiros possuem o hbito apenas de manter
as praas e os jardins, agora para fazer um parque na amplitude do aterro do
flamengo esses jardineiros no esto habilitados, porque isso no um servio
rotineiro, um servio singular.

COMO SE ESCOLHE O PROFISSIONAL DE NOTRIA ESPECIALIZAO??

Artigo 25 , 1. da Lei n. 8.666/93 Considera-se de notria
especializao profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias,
publicaes, organizaes, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros
requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho
essencial e indiscutivelmente o mais adequado a plena satisfao do objeto
do contrato. O profissional mais adequado ser obtido atravs de seu
desempenho anterior, seja atravs de publicaes, estudos, projetos etc. A
escolha dever ser sempre motivada seguindo os requisitos do 1. do Artigo 25.
isso acontece muito na contratao de advogados, na contratao de
profissionais para dar curso de especializao nas estatais etc.
PROCEDIMENTO LICITATRIO
Comisso de Licitao
Artigo 51 da
Lei n. 8.666/93

EDITAL

Autoridade
Artigo 40, 1. da
Lei n. 8.666/93

HABILITAO
JULGAMENTO

Recurso com Efeito

Suspensivo
Artigo 109, 2. da Lei
n. 8.666/93

HOMOLOGAO
ADJUDICAO

Autoridade
Competente
Artigo 43, VI da
Lei n. 8.666/93

As fases do procedimento licitatrio so as cinco tradicionais: edital,

habilitao, julgamento, homologao e adjudicao.
Dessas fases do edital, a comisso de licitao realizar apenas a
habilitao e o julgamento, por fora do Artigo 51 da Lei n. 8.666/93.
O responsvel para elaborar o edital de licitao pela autoridade
competente, por exemplo, numa Secretaria o secretrio, num Ministrio o
ministro, numa estatal o presidente ou o diretor. Mas, em regra, esses atos so
delegados para a comisso de licitao. Assim, a comisso de licitao fica
responsvel pela elaborao e expedio do edital, essa a praxe administrativa.

At a edio da Lei n. 8.666/93, isto , na vigncia do Decreto 2.300, a

adjudicao antecedia a homologao. Com a Lei n. 8.666/93 houve uma
inverso das duas fases finais, antigamente a adjudicao tambm era da
competncia da comisso, que mandava para a autoridade competente
homologar.
Essa mudana no pacfica na doutrina, pois a lei possui dois artigos
conflitantes.
O Artigo 43, VI dispe Deliberao da autoridade competente quanto a
homologao e adjudicao do objeto.
Por esse artigo a homologao antecede a adjudicao.
No entanto, dispe o Artigo 38, VII Atos de adjudicao do objeto da
licitao e da sua homologao.
Na mesma lei h seqncias diferentes quanto as fases da licitao, por
essa razo a doutrina divergente, no entanto, vem prevalecendo o entendimento
de que a homologao antecede a adjudicao.
Os professores Digenes Gasparini e Carlos Ari Sunknfilg negam que
tenha ocorrido com a Lei n. 8.666/93 inverso das fases, mas esse entendimento
minoritrio.
Luiz Oliveira fica ao lado da corrente majoritria,por entender que a
adjudicao deve ser realmente o ltimo ato do procedimento licitatrio, haja vista
que a adjudicao o ato que vai comprometer o rgo ou a entidade com
terceiros. Assim esse ato no deve ser da competncia da comisso de licitao e
sim pela autoridade hierrquica mxima, ou por quem ela delegar.
Ento a comisso de licitao ficou responsvel pelas fases mais
importantes do procedimento licitatrio, que a de habilitao e julgamento.
E como so as fases mais significativas, essas so as nicas fases do
procedimento que a lei atribui recurso com efeito suspensivo, que exceo a
regra do Direito Administrativo, Artigo 109, 2. da Lei n. 8.666/93.

EDITAL DE LICITAO
Quando se questiona sobre a abertura do procedimento licitatrio, a
maioria responde que o ato que inicia a licitao o edital.
Em razo disso cabe esclarecer que a licitao possui uma fase interna
e outra externa. Assim quando se pergunta quando inicia a licitao, a resposta
correta com a requisio do objeto pelo servidor, essa a fase interna.
O servidor solicita administrativamente o objeto, a solicitao enviada
para o departamento de oramento para ver se h recurso, se houver ser
enviado para o superior hierrquico de quem pediu (ordenador de despesa), o
ordenador de despesa autoriza a abertura da licitao e manda para comisso de
licitao elaborar o edital.
Elaborado o edital, antes de publicado remete-se para a assessoria
jurdica do rgo do pblico para analisar o edital (Artigo 38, pargrafo nico).
Isso tudo compe fase interna.
Observao: Assessoria jurdica do pargrafo nico do Artigo 38 no se
trata de procuradorias, de advocacia geral da unio e sim da assessoria jurdica
do rgo pblico. Pela redao anterior o assessor jurdico recebia o edital de
licitao e proferia o seguinte despacho: apreciado, com a nova redao isso
no ocorre mais, uma vez que ele deve examinar e aprov-la, no caso de
reprovao esta dever ser fundamentada. O assessor jurdico passa a ter
responsabilidade solidria com quem faz o edital.

ABERTURA DO
PROCEDIMENTO LICITATRIO

CONTRATOS DE
PORTE EXCESSIVO

AUDINCIA PBLICA
Artigo 39, caput

EDITAL

CONTRATOS COMO
REGRA GERAL

EDITAL

CARTA
CONVITE

A fase externa ocorre depois da aprovao pelo assessor jurdico do

rgo, que se d com a publicao do edital, que o primeiro ato da fase externa
da licitao. Porm, nem sempre ser assim, pois nem se ter o edital, como no
caso da modalidade convite que se inicia com a carta-convite (instrumento
convocatrio).
Ateno!!!!
Outra exceo pouco conhecida a que est expressa no artigo 3.,
caput, audincia pblica que iniciar a licitao dos mega-contratos, isto ,
contratos de porte excessivo. A audincia pblica deve anteceder a publicao do
edital com antecedncia mnima de 15 dias.

CORREO DE QUESTES DA PROVA DE DELEGADO

EXISTE DISTINO ENTRE OS PODERES HIERRQUICO E DISCIPLINAR??
O poder disciplinar est impregnado de hierarquia na sua efetivao na
sua aplicao, pois s o superior hierrquico pode aplicar sanes, pode aplicar
penalidades administrativas. A hierarquia da estrutura administrativa brasileira no
existe apenas para possibilitar a aplicao de sanes administrativas, desta
forma, temos que o Poder Hierrquico mais abrangente que o Poder Disciplinar,
uma vez que visa organizar a competncia a rea de atuao dos servidores
pblicos.
O Poder Hierrquico ordenatrio, pois organiza a estrutura
administrativa dividindo competncias. Os dois poderes esto intimamente
ligados, mas so distintos uma vez que o poder hierrquico mais amplo que o
poder disciplinar.
comum a questo de prova que pede a distino entre o poder
disciplinar e o poder de polcia. O poder disciplinar voltado ao controle dos
servidores, dos agentes pblicos, ele possui efeito interno, enquanto que o poder
de policia tem efeito externo, pois pode punir o cidado. Em matria de poderes
administrativos os dois autores que melhor estudam esse tema o Hely Lopes
Meireles e Digenes Gasparini.
CONTINUAO DE PROCEDIMENTO LICITATRIO:

PUBLICAO DO INSTRUMENTO CONVOCATRIO

Artigo 21, da Lei n. 8.666/93

EDITAL

CARTA-CONVITE

PUBLICAO
RESUMIDA

PUBLICAO
FACULTATIVA

DIRIO
OFICIAL

PERODO DE
GRANDE
CIRCULAO

PUBLICAO NO MNIMO
POR UMA VEZ

DECRETO
N. 13.335/94
MUNICPIO DO RJ
PUBLICAO DA
CARTA-CONVITE

O Artigo 21da Lei n. 8.666/93 regula a publicao do instrumento

convocatrio. Esse artigo refere-se a publicao resumida, assim publica-se o
resumo do edital, o interessado deve dirigir-se no rgo para adquirir a ntegra do
edital, chamada de pasta do edital.
PODE A ADMINISTRAO COBRAR PELA PASTA DO EDITAL??
At a edio da Lei n. 8.666/93 era livre a Administrao podia cobrar
quanto entendesse, hoje pelo Artigo 32, 5. a Administrao s pode cobrar o
valor de custo e efetivo da reproduo grfica da documentao fornecida.
AONDE DEVE SER PUBLICADO O RESUMO DO EDITAL???
O Artigo 21, I diz que o resumo do edital feito pela Unio deve ser
publicado no Dirio Oficial da Unio. Exemplo: Licitao da construo da
linha vermelha - embora a obra seja estadual (RJ) a Unio quem financiou tal
obra, logo sempre que houver interesse da Unio, a publicao dever ser feita
no DOU.
O inciso II do Artigo 21 o mais polmico, lima vez que estabelece que o
municpio mesmo que tenha sua imprensa oficial, deve publicar no Dirio Oficial
Estadual.
Os Tribunais de Contas j estabeleceram que esse dispositivo fere a
autonomia municipal, assim se o municpio possuir imprensa oficial ser nesse
veculo que ele se valera para publicar seu edital. O Tribunal de Contas do Estado
do Rio de Janeiro j tem esse posicionamento. (fazer remisso nesse inciso ao
Artigo 6., XIII).
Deve ser publicado tambm em jornal de grande circulao no Estado e,
tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde
ser realizada o objeto da licitao.
Com a publicao do instrumento convocatrio que comea a contar
o prazo para o licitante oferecer a sua proposta.
O Artigo 21, 2. estabelece o prazo mnimo, assim o edital pode
aumentar esse prazo. Esse prazo mnimo refere-se a entrega dos envelopes
(habilitao e proposta) pelo licitante.
Qualquer pergunta sobre prazo em licitao deve-se consultar o Artigo
110 da Lei n. 8.666/93, que diz como deve ser a contagem do prazo na lei de
licitao. Na contagem o prazo exclui-se o dia de incio e inclui-se o dia do
vencimento, considerando-se os dias consecutivos, exceto quando for
explicitamente disposto em contrato. Assim, s se contar dia til se o Artigo
expressamente prever, pois a regra so dias corridos.

S um prazo para entrega dos envelopes estabelecido em dias teis,

que o que ocorre no caso da modalidade convite, cujo prazo de 5 dias teis.
Observao: Na carta-convite a contagem do prazo so de 5 dias teis,
mas a partir do que comea a contagem desse prazo???
Artigo 21, 3. - da expedio do convite.

IMPUGNAO DO INSTRUMENTO CONVOCATRIO

IMPUGNAO DO INSTRUMENTO CONVOCATRIO

FEITA PELO
CIDADO

FEITA PELO
LICITANTE

5 DIAS TEIS DA
ABERTURA DO
PRIMEIRO
ENVELOPE

2 DIAS TEIS DA
ABERTURA DO
PRIMEIRO
ENVELOPE

DEVE SER
RESOLVIDA EM 3
DIAS TEIS

NO EXISTE
PRAZO LEGAL
PARA SER
RESOLVIDA

O 3. do Artigo 41,
da Lei n. 8.666/93
permite que o
licitante participe se
impugnar em tempo.

A impugnao do instrumento convocatrio trata-se de um recurso

administrativo, regulamentada pelo Artigo 41 da Lei n. 8.666/93, que trs 2 tipos
de impugnao ao edital, a impugnao pelo cidado (Artigo 41, 1.) e a
impugnao pelo licitante (Artigo 41, 2.).
Na impugnao feita pelo cidado, o 1. do Artigo 41 oferece ao cidado
5 dias teis antes da abertura do envelope relativo a fase, de habilitao.
Nessa impugnao, a administrao possui prazo para julg-la, que de 3 dias.
Se o cidado possui 5 dias teis para impugnar o edital e a administrao
3 dias teis para resolv-la sinal de que a segunda fase do procedimento
licitatrio ser iniciado j com a impugnao resolvida, ou seja, a habilitao s
se dar com a deciso pela administrao da impugnao.
J a impugnao feita pelo licitante a lei no oferece prazo para
julgamento pela Administrao. Assim, a administrao poder iniciar a fase de
habilitao com a impugnao do edital pendente.
Exemplo: Licitante acha que o edital est exigindo um documento
desnecessrio para habilitao, uma vez que aquele documento no tem
pertinncia ao objeto contratual, nem trar comprometimento na execuo do
contrato se no for apresentado. Esse licitante percebe que esto exigindo aquele
documento porque s uma empresa o tem (edital viciado/edital direcionado),
assim esse licitante apresenta impugnao ao edital. Se at a data da entrega

dos envelopes a impugnao no for resolvida, esse licitante que no juntou

aquele documento, nem teve sua impugnao resolvida, ao abrir os envelopes
esse licitante ser habilitado ou inabilitado??? Qual a soluo???
O 3. do Artigo 41 no, trs a resposta, mas d uma indicao ao
proferir que: A impugnao feita pelo tempestivamente pelo licitante no o
impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso
a ela pertinente. Assim, o licItante tem o direito de ser habilItado at a deciso
final da impugnao.

HABILITAO
Artigo 27 da
Lei n. 8.666/93

DISPENSA

EFETIVADA

SUBSTITUDA

Artigo 32,
1. da
Lei n. 8.666/93

REGRA GERAL
QUE FAZ 4
EXIGNCIAS

Artigo 32, 2.
Lei n. 8.666/93

HABILITAO
JURDICA

REGULARIDADE
FISCAL

QUALIFICAO
TCNICA

QUALIFICAO
ECONMICA E
FINANCEIRA

REGULARIDADE
DIFERE DE
QUITAO

A habilitao em procedimento licitatrio visa a anlise de quem est

querendo contratar com a Administrao. Aqui no h preocupao com a
proposta de preo, preocupao aqui resume-se na anlise do licitante, para
apurar se este possui idoneidade pa a contratar com a administrao.
por isso que no procedimento licitatrio, em regra h a apresentao
de dois envelopes, o envelope I ou "a" referente a habilitao e o envelope "2"
ou "b" referente a proposta. H casos em que a apresentao de 3 envelopes .

Assim, a habilitao representa uma fase onde a administrao analisa a

idoneidade da empresa que quer contratar com o Poder Pblico. Esta anlise
pautada em 4 grandes indagaes, conforme Artigo 27 da Lei n. 8.666/93,
habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira e
regularidade fiscal. Os artigos seguintes ao Artigo 27 elenca os documentos que
podem ser exigidos para cada uma desses requisitos.
Observao: Quanto ao Grupo Regularidade Fiscal.
At a Lei n. 8.666/93 quanto a comprovao relativa a sua regularidade
e o fisco, a antiga legislao exigia comprovao de quitao fiscal. A Lei
n. 8.666/93 no usa mais a expresso quitao fiscal e sim regularidade fiscal.
A regularidade fiscal no sinnimo e quitao, ela algo menos que quitao.
Exemplo: Uma empresa deve o INSS, h mais de 2 anos, e tem interesse
de participar de uma licitao. Ela deve dirigir-se ao INSS e tentar uma
composio do dbito. Se o INSS parcelar o pagamento do dbito em "x" vezes,
a empresa no ter quitao fiscal, mas es ar regular com suas obrigaes,
possuir regularidade fiscal.
DISPENSA DA FASE DE HABILITAO
Artigo 32, 1. - A documentao de que tratam os Artigos 28 a 31 desta
lei poder ser dispensado no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso,
fornecimento de bens para pronta entrega e leilo.
inconstitucional

A expresso no todo contida no 1. do Artigo 32 tida como

inconstitucional, pois a constituio exige a quitao perante o INSS referente a
seguridade social (CND), Artigo 195, 1. da Constituio Federal de 1988.

SUBSTITUIO DA FASE DE HABILITAO

Artigo 32, 2. - O certificado de registro cadastral a que se refere o 1.
do Artigo 36, substitui os documentos enumerados nos Artigos 28 a 31, quanto /s
infraes disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado
no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a
supervenincia de fato impeditivo da habilitao.
Na tomada de preos a fase de habilitao substituda praticamente
quase todos os seus documentos pelo registro cadastral. O registro cadastral tem
validade de 1ano, existem documentos com validade inferior a um ano, esses no
podem ser substitudos, que so o CND e o CRS (relativo ao FGTS).
EFEITOS DA FASE DE HABILITAO
Artigo 43, 6. - "Aps a fase de habilitao, no cabe desistncia de
proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela
Comisso.
Uma vez habilitado o licitante no poder mais desistir de sua proposta,
salvo se ele apresentar, fato justo e aceito pela Comisso, pois ele passa a ter
uma promessa de contrato" caso venha a ser o vencedor.
Essa promessa tem um prazo, o licitante no fica ad eternum preso a sua
proposta, Artigo 43, 6., c/c Artigo 64, 3. da Lei n. 8.666/93.
Artigo 64, 3. - Decorridos 60 dias da data da entrega das propostas,
sem convocao para a contratao ficam os licitantes liberados dos
compromissos assumidos.
Comea a contar da entrega da proposta
Nada impede que esse prazo possa ser diminudo pelo edital, como o
na praxe administrativa. O que no pode aument-lo.
O EDITAL PODE ABRIR ESSE PRAZO PARA O LICITANTE???
O Tribunal de Contas da Unio diz que no h irregularidade nessa
proposio, uma vez que a Administrao s est procurando mais um item na
proposta, para torn-la vantajosa para o Poder Pblico. Assim, o licitante ao
apresentar a sua proposta, se assim prever o edital, ele poder colocar at
quando ela vlida.

PODE A ADMINISTRAO INABILITAR O LICITANTE APS A FASE DE

HABITAO??
No, ultrapassada uma fase da licitao no se pode mais voltar a ela.
Mas h uma exceo contida no Artigo 43, 5. - "Ultrapassada a fase de
habilitao dos concorrentes (incisos I, II) e abertas as propostas (inciso III), no
cabe desclassific-la por motivo relacionado com a habilitao, salvo em razo
dos fatos supervenientes ou s conhecido aps o julgamento.
H dois momentos, em que o CND dever ser exigido, a primeira ser na
fase de habilitao, depois o CND ainda ser exigido quando do pagamento
contratual. Hoje s se paga ao contratado se ele provar que est em dia com suas
obrigaes perante o INSS, isto porque a Lei n. 8.666/93, Artigo 71, 2.,
criou uma responsabilidade solidria entre o Poder Pblico e a empresa que deve
ao INSS.
CONTO SE D O DESENROLAR DA FASE DE HABILITAO???
A habilitao deve ser feita em ato pblico, os envelopes devem ser
abertos em ato pblico, previamente designado, do qual se lavrar ata
circunstanciada assinada pelos licitantes presente e pela Comisso. No entanto, a
Comisso no obrigada a analisar os documentos em ato pblico, a obrigao
de abrir os envelopes e mostrar o contedo em ato pblico, mas nada impede
que a comisso resolva analisar os documentos de portas fechadas, Artigo 43,
1. da Lei n. 8.666/93.
O licitante no obrigado a estar presente, conforme se verifica no 1.
do Artigo 43, nem precisa entregar a proposta no dia marcado, pode apresentar
antes.
COMO SE ENCERRA A HABILITAO???
Existem trs momentos em que a habilitao pode se encerrar. (essa
observao tambm serve para julgamento, que ter o mesmo trmino).
Artigo 43, III da Lei n. 8.666/93 Abertura dos envelopes contendo as
propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem
interposio de recurso, ou tenha havido desistncia expressa ou aps o
julgamento dos recursos interposto.
1.) Feita habilitao, tem-se 5 dias para recorrer, Artigo 109, I, alnea "d"
da Lei n. 8.666/93. Passados os 5 dias se ningum recorrer, encerra-se a fase
de habilitao.

2.) Desistncia expressa - quando todos os licitantes ficam satisfeitos

com o resultado da licitao, assinando todos os licitantes termo de renncia
(renunciando ao direito de recorrer). O termo de renncia s funciona quando
todos os licitantes estiverem presentes. incuo termo de renuncia faltando um
licitante.
3.) Aps o julgamento dos recursos.
O recurso de habilitao (bem como o ,de julgamento) um dos raros
recursos administrativos que possui efeito suspensivo, Artigo 109, 2. da Lei
n. 8.666/93.
O licitante inabilitado recebe o envelope n. 2 ou "b" de volta lacrado,
conforme Artigo 43, II da Lei n. 8.666/93.

JULGAMENTO
pautado pelo Princpio do Julgamento Objetivo, Artigo 44 e 45 da
Lei n. 8.666/93. O julgamento divide-se em dois grandes momentos: Julgamento
formal e Julgamento material.

JULGAMENTO OBJETIVO
Artigos 44 e 45
da Lei n. 8.666/93

JULGAMENTO FORMAL

JULGAMENTO MATERIAL

CRITRIOS

MENOR
PREO

TIPOS
Artigo 45, 1.

MELHOR
TCNICA

FATORES

TCNICA
E PREO

MAIOR
LANCE

O julgamento objetivo encontrado no segundo momento do julgamento.

Via de regra as licitaes geralmente so do tipo menor preo, nesse tipo
de licitao o julgamento formal de extrema valia, porque. por exemplo,
abre-se, uma licitao de menor preo, o edital ir descrever o material no edital
de licitao, ao descrever o material estar resguardando a qualidade. Quem
oferecer aquilo que est descrito no edital sob o menor preo ganhar a licitao,
assim a administrao resguarda a qualidade e ainda contrata pelo menor preo.
Se um licitante oferece um bem com uma qualidade inferior a descrita no
edital, mas com o menor preo ele ser desclassificado, porque o julgamento
formal vai perceber que o que est sendo oferecido no foi o solicitado.
O julgamento formal antes de comparar uma proposta com a outra, exige
que a Administrao analise cada uma das propostas com as exigncias

editalcias. No julgamento formal no h competio ainda, o julgamento formal

uma anlise de todas as propostas com relao ao que foi pedido no edital,
Artigo 48, I da Lei n. 8.666/93.
No julgamento material que encontraremos o julgamento objetivo, pois no
julgamento material ser onde a comisso ir comparar as propostas e verificar
qual delas a mais vantajosa para a Administrao Pblica, Artigo 45 da
Lei n. 8.666/93.
Quantos aos fatores de uma licitao, expresso no Artigo 45, esses
fatores tero larga aplicao nos tipos de licitao "melhor tcnica" e "tcnica e
preo, Artigo 46, 1. inciso I da Lei n. 8.666/93, metodologia, organizao,
tecnologia, recursos materiais, qualificao das equipes, isso so fatores.
Critrios no tem significao legal, pois critrios so valores, notas que se
atribuem a esses valores. A definio de critrio, quando tiver, ser encontrado
no edital.
SE DER EMPATE NO JULGAMENTO, QUAL A SOLUO APRESENTADA
PELA LEI N. 8.666/93
Em caso de empate a lei pede o sorteio em ato pblico, 2. do Artigo 45
da Lei n. 8.666/93. Esse dispositivo faz remisso ao Artigo 3., 2., da Lei
n. 8.666/93 no entanto o inciso I do 2. (apenas) perdeu sua eficcia devido a
revogao pela Emenda Constitucional n. 06, Artigo 171 da Constituio.
Os demais incisos do 2. do Artigo 3. continuam vigentes e so critrios
de desempate.
No julgamento a Comisso de Licitao no escolhe uma proposta e
encerra seu trabalho, o julgamento se encerra com a apresentao de uma ordem
das propostas que foram para julgamento material, uma ordem cronolgica da
melhor para a pior, uma ordem de vantajosidade (professor Maral Justen Filho).
O julgamento no elege uma proposta e libera as demais, o julgamento
coloca as propostas numa ordem de classificao e remete para a autoridade
superior tomar a deciso final. Ento, no h no julgamento a preocupao de
escolher uma proposta, no julgamento s se desclassifica as propostas que no
atenderam as exigncias editalcias. Assim, o julgamento se encerra a comisso
de licitao colocando as propostas numa ordem de classificao, onde ela ir
submeter a autoridade superior, para que esta faa a homologao e adjudicao
do objeto licitatrio.

TRMINO DO PROCEDIMENTO LICITATRIO

TRMINO DO
PROCEDIMENTO
LICITATRIO

AUTORIDADE SUPERIOR

DILIGNCIAS
PARA A
COMISSO

MOTIVAO
OBRIGATRIA

FATO
SUPERVENIENTE

REVOGAO
Artigo 49

ILEGALIDADE

ANULAO
Artigo 49

HOMOLOGAO
E
ADJUDICAO

HOMOLOGAO
ANLISE DA
LEGALIDADE

DESPACHO
SANEADOR DAS
FASES
ANTERIORES

ADJUDICAO
ANLISE DA
CONVENINCIA

MELHOR
PROPOSTA
+
CONVENINCIA
ADMINISTRATIVA

AMPLA
DEFESA

A Comisso faz a lista de classificao e encaminha a autoridade

superior, que ir homologar e adjudicar. Mas que e a autoridade superior???
A autoridade superior vai depender de cada rgo da administrao,
normalmente ' a autoridade superior mxima. No entanto, praxe na
administrao a delegao dessa competncia por Portaria para servidor
subalterno homologar e adjudicar.
Diogo Figueiredo fala que na homologao a autoridade superior olha
para trs, enquanto que na adjudicao a autoridade superior olha para frente.
Isso porque, na homologao a autoridade superior olha para trs para ver se
tudo que foi feito at ento respeitou a legalidade, essa autoridade deve analisar
desde o edital at a fase de julgamento. Se encontrar algum vcio ele pode anular
(ilegalidade), ou ele pode devolver comisso para sanatria se o vcio for

sanvel, isto , se no for de grande porte. A homologao analisa somente

legalidade, no analisa convenincia.
Se tudo estiver correto, a autoridade superior passar para a fase de
adjudicao, onde ela olhar para frente, para ver se conveniente insistir com a
licitao, para ver se conveniente contratar, pois a proposta pode ser a mais
vantajosa, mas pode no ser a mais conveniente a Administrao. A adjudicao
uma fase discricionria, h uma discricionariedade em adjudicar ou revogar o
procedimento.
Exemplo: A Administrao abre uma licitao para compra de um imvel e
no decorrer da licitao, a Administrao ganha um imvel em decorrncia de
herana jacente, sendo que o imvel encontra-se nas mesmas condies
estabelecidas no edital.
Como no h mais convenincia na aquisio onerosa do imvel, a
Administrao por no ser mais conveniente revoga aquele procedimento
licitatrio. No haver adjudicao e sim revogao Artigo 49 da Lei n.
8.666/93.
Artigo 49 A autoridade competente para a aprovao do procedimento
somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de
fato superveniente devidamente comprovado pertinente e suficiente para justificar
tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade de ofcio ou por provocao de
terceiros, mediante parecer escrito devidamente fundamentado.
Hely Lopes Meireles defende um princpio, na qual o professor Luiz
Oliveira no concorda que o Princpio da Adjudicao Compulsria. Hely Lopes
sempre entendeu que o parmetro classificado no julgamento tem direito a
adjudicao.
No entanto, com a Lei n. 8.666/93 isso no existe mais, no entanto, o
livro do Hely Lopes Meireles ainda contm essa previso.
Adilson de Abreu Dallari sempre entendeu no existir adjudicao
compulsria. Para ele a adjudicao tem dois momentos: o primeiro discricionrio,
quanto a feitura do procedimento licitatrio, isto , faz-se se achar conveniente ou
oportuno, o segundo momento quanto ao contedo e este segundo momento
vinculado, vinculado a ordem de classificao.
A administrao no obrigado a adjudicar, mas se o fizer dever
obedecer a ordem de classificao.
Assim, o primeiro classificado no julgamento, tem mais ou menos a
mesma regra dos habilitados em concurso pblico, que a expectativa de direito.
O nico direito que o concursado e licitante vencedor possuem o direito de no
ser preterido na ordem de classificao, Artigo 50 da Lei n. 8.666/93.

Artigo 50 A administrao no poder celebrar o contrato com

preterio da ordem de classificao das propostas ou com terceiros estranhos ao
procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.
Toshio Mukai defende que a revogao da licitao virou ato vinculado.
Professor Luiz Oliveira diz da estranheza dessa afirmao, como pode ato
discricionrio como o a revogao ser vinculado??? Mas essa afirmao
decorre da redao do Artigo 49, que diz que a revogao s poder dar-se por
razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente
comprovado.
Professor J. MADEIRA discorda porque a revogao continua ato
discricionrio e a redao do Artigo 49 no o torna em nenhum momento em ato
vinculado, isto porque todos os atos da administrao devem dar-se por razes
de interesse pblico e toda a revogao se d por fato superveniente, seno no
haveria nem o ato inicial que est sendo revogando. A motivao decorre por
tratar-se de um ato de deciso, e ps-constituio de 1988 todos os atos de
deciso devem ter motivao obrigatria. Assim, o disposto no Artigo 49 no
descaracteriza a discricionariedade da revogao.
Feita a adjudicao a Administrao, dentro do prazo legal, chama o
vencedor para assinar o contrato. Se o vendedor no comparece o que fazer a
administrao?
Resposta: A lei manda sancion-lo. A Lei afirma que se o licitante
vencedor (o adjudicatrio) no assinar o contrato dentro do prazo, ele torna-se
inadimplente total sujeito a sano administrativa conforme Artigo 81 e 87 da Lei
8.666.
Artigo 81 A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato,
aceitar ou retirar o instrumento, dentro do prazo estabelecido pela administrao,
caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida. Sujeitando-o s
penalidades legalmente estabelecidas.
Artigo 87 Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao
poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanses:
I advertncia;
II Multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III Suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de
contratar com a administrao, por prazo no superior a 2 anos;
IV Declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade
que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir
a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano
aplicada com base no inciso anterior.

So quatro as sanes administrativas na qual o licitante vencedor que

no compareceu est sujeito.
Como o primeiro classificado no compareceu para assinar o contrato
com a Administrao, a lei apresenta outras alternativas para salvar o
procedimento licitatrio, que a de chamar os remanescentes daquela ordem de
classificao.
Exemplo: O primeiro classificado no compareceu para assinar o contrato
com a Administrao por sua vez desiste daquela licitao e abre outra. No
entanto, o segundo classificado impetra mandando de segurana dizendo que
tem direito de ser chamado ao invs da Administrao abrir outra licitao.
Comente o direito do segundo classificado. Essa uma pergunta tpica de
Procuradorias.
O segundo classificado no possui: direito nenhum, uma faculdade da
Administrao chamar o segundo classificado, conforme Artigo 64, 2. da Lei
8.666.
Artigo 64, 2 - facultado Administrao, quando o convocado no
assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no
prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes na ordem
de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas
pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de
conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independente da
cominao prevista no Artigo 81 desta lei.
A administrao no obrigada a chamar o segundo classificado, porm
se chamar esse segundo classificado no obrigado a assumir, por vrios
motivos: 1) A adjudicao j o liberou do compromisso, ele no tem mais prazo
nenhum. Pois com a adjudicao, quando a administrao chama o primeiro
classificado ela automaticamente libera os demais. S tem obrigao de contratar
o primeiro classificado, os remanescentes no tm. 2) O segundo classificado
ser chamado para assumir a proposta do primeiro. Ele no obrigado a assumir
uma proposta que ele no fez, Artigo 64, 2.

INTRODUO AO ESTUDO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O professor Celso Antnio Bandeira de Mello isolada, mas Luiz Oliveira
considera oportuna ressalt-la para introduzir o estudo do contrato administrativo.
A posio do Celso Antnio Bandeira de Mello a que no existe a
denominao de contrato administrativo.
O contrato administrativo na forma em que ele proposto pela lei, fere
trs grandes princpios da teoria geral dos contratos, por isso Celso Antnio diz
que no pode ser contrato. Os trs grandes princpios contratuais, no qual os
contratos administrativos no cumprem so:
1) Princpio da igualdade das partes;
2) Princpio da Autonomia de Vontades;
3) Princpio da pacta sunt servanda.
Do ponto de vista administrativo no h igualdade entre as partes, no h
autonomia de vontade, nem a pacta sunt servanda.
Porque no contrato administrativo no h igualdade entre as partes??
Devido a supremacia do interesse pblico, que prevalece sobre o interesse
particular.
Essa supremacia do interesse pblico, que fundamenta a administrao
ter prerrogativas em relao ao contrato, se materializa atravs das clusulas
exorbitantes (clusulas de privilgios ou preferenciais). Essas clusulas esto
elencadas exemplificativamente no Artigo 58 da Lei 8.666/93.
Quanto a autonomia da vontade das partes, Celso Antnio Bandeira de
Mello radicaliza quando diz que nem a administrao tem autonomia, j que ele
diz que a Administrao s faz aquilo que a lei manda. Luiz Oliveira acha essa
posio radical, uma vez que a Administrao tem atuao discricionria,
possuindo assim liberdade de escolha.
Mas, o Prof. MADEIRA concorda quando Celso Antnio diz que o
particular no tem autonomia da vontade, realmente no tem, pois a autonomia
de vontade do contratado se limita a concordar ou no com o contrato.
Todo contrato administrativo anexo obrigatrio do edital, ento se o
contratante gostar do contrato ele apresentar sua proposta, no entanto se no
gostar ele nem entrar na licitao.
O vencedor da licitao no chamado para fazer o contrato, o contrato
j existe. Todo e qualquer contrato administrativo de adeso. Ento a autonomia
da vontade fica limitada, mitigada ao sim ou no.

Com relao ao pacta sunt servanda ou fora das disposies

contratuais, Diogo Figueiredo fala que pacta sunt servanda sofre
temperamentos. Existe pacta sunt servanda no contrato administrativo, ele sofre
temperamentos, porque algumas clusulas contratuais admitem alterao
unilateral, algumas mas no todas. Assim, as clusulas contratuais que no
admitem alteraes unilaterais so abraadas pela pacta sunt servanda, pela
fora das obrigaes contratuais e a Administrao no podem alter-las.
Assim, a posio do Celso Antnio de que no existe a expresso
contratos administrativos isolada, at mesmo diante da redao do Artigo 54 da
Lei 8.666/93.
Artigo 54 Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se
pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-lhes
supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de
direito privado.
Assim, no h problemas em transgredir-se as regras da teoria geral dos
contratos, uma vez que estas tm aplicao subsidiria no direito Administrativo.
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS

CONTRATO
ADMINISTRATIVO

CONTRATOS DE
DIREITO PRIVADO

NORMAS PBLICAS
LEI N. 8.666/93

NORMAS
PREDOMINANTEMENTE
DE DIREITO PRIVADO
Artigo 62, 3., inciso I,
da Lei 8.666/93

CLUSULA
EXORBITANTE

SEM
CLUSULA
EXORBITANTE

COM
CLUSULA
EXORBITANTE

POSIO
MAJORITRIA
NA DOUTRINA

NOVIDADE
QUESTIONVEL
DA NOVA
LEI n. 8.666/93

A posio doutrinria entender que os contratos administrativos so

gnero do qual so espcies contrato administrativo regulado apenas por normas

pblicas, isto , o tpico contrato encontrado na lei 8.666/93 e ao lado desse

contrato administrativo propriamente dito, com clusulas exorbitantes tem-se
contratos de direito privado celebrado pela administrao pblica.
A administrao poder fazer uso de dois tipos de contratos, contratos
administrativos propriamente dito, regulado por normas de direito pblico ou
contrato de direito privado celebrados pela administrao pblica.
A prpria lei admite, quando estabelece no Artigo 62, 3, inciso I Os
contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja
Locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por
norma de direito privado.
Ento, a lei 8.666 admite, em grau de exceo, que a administrao
celebre contratos de direito privado. Os contratos pblicos propriamente ditos tm
clusulas exorbitantes, posio majoritria na doutrina.

CORREO DO PROVO DA DEFENSORIA

41 Cabe mandado de segurana contra adiamento de concurso pblico

para provimento de cargo pblico??
No h nenhum problema no adiamento do concurso pblico, mesmo
depois de feitas as inscries. As regras de concurso pblico podem ser alteradas
a qualquer momento, pode at mesmo haver cancelamento do concurso pblico.
No h nenhum problema da administrao adaptar as regras do concurso ao
interesse pblico superveniente. Portanto, o mandado de segurana no dar em
nada, porque a administrao tem total poder de alterar as regras do concurso,
mesmo depois das inscries.
O livro do Hely Lopes Meireles fala de concurso pblico e nas notas do
livro ele cita vrias jurisprudncias a respeito.
42 Se sentena penal absolutria concluir que funcionrio pblico
demitido depois de processo administrativo praticou um ato em estado de
necessidade, qual a repercusso da sentena pena na esfera
administrativa??
No haver nenhum efeito da sentena penal na esfera administrativa,
pois estado de necessidade no condiciona as outras esferas. A Lei 8.112/90 no
Artigo 126 elenca apenas a negativa de autoria e a negativa existncia do fato. O
professor Damsio de Jesus acrescenta ainda que a legtima defesa tambm
condiciona as outras esferas.
43 Os bens pblicos esto sujeitos ao registro geral de imveis? H
excees?
Sim, esto obrigados a registro geral de imveis, especialmente os bens
pblicos de uso especial, como os prdios pblicos, e os bens desapropriados.
H excees como os bens pblicos de uso comum (praa, rua, praia...) e os
bens dominicais (esses ora esto escritos, quando se tem um processo
administrativo de discriminao de terras, ora no esto escritos, no caso de
terras devolutivas).
44 Quais os principais atributos do Poder de Polcia e explique-os?
Discricionariedade;
Coercitividade com proporcionalidade;
Executoriedade.

CONTRATO ADMINISTRATIVO
(CONTINUAO)

Clusulas exorbitantes para os contratos de direito privado celebrados

pela Administrao Pblica.
A doutrina coloca como principal diferena entre o contrato administrativo
regulado exclusivamente por norma pblica, e o contrato de direito privado
celebrado pela Administrao Pblica, a existncia ou no de clusulas
exorbitantes.

CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS

CONTRATO
ADMINISTRATIVO

CONTRATOS DE
DIREITO PRIVADO

NORMAS PBLICAS
LEI N. 8.666/93

NORMAS
PREDOMINANTEMENTE
DE DIREITO PRIVADO
Artigo 62, 3., inciso I,
da Lei 8.666/93

CLUSULA
EXORBITANTE

SEM
CLUSULA
EXORBITANTE

COM
CLUSULA
EXORBITANTE

POSIO
MAJORITRIA
NA DOUTRINA

NOVIDADE
QUESTIONVEL
DA NOVA
LEI n. 8.666/93

O contrato administrativo com normas pblicas contm clusulas

exorbitantes, enquanto que o contrato de direito privado, para a doutrina
majoritria no contm clusula exorbitante. Mas, a Lei 8.666/93 traz uma
novidade questionvel, em trazer tambm clusulas exorbitantes para o contrato
de direito privado celebrado pela administrao pblica.
Basicamente, no Direito Administrativo, o livro da professora Di Pietro
um dos poucos que chama ateno para essa novidade. Em matria de livros
prprios sobre licitaes e contratos administrativos temos o livro do professor
Marcos Juruena e Toshio Mukai fazendo meno a essa novidade legal.

Esses trs doutrinadores no vem problema nessa novidade, em

especial a professora Di Pietro que fala que como o contrato de direito privado
rege-se pela autonomia da vontade das partes, elas esto livre para pactuarem o
que bem entenderem, inclusive sobre a existncia de clusula exorbitantes nos
contratos de direito privado.
Luiz Oliveira no concorda com esse entendimento, argumentando que
tem-se a possibilidade das clusulas exorbitantes aparecerem nos contratos
administrativos de direito privado, em razo do mesmo fundamento do 3 do
Artigo 62 da Lei 8.666/93, que manda aplicar aos contratos de direito privado o
Artigo 58 da Lei 8.666/93, que traz o rol de clusulas exorbitantes. A lei abre a
possibilidade da existncia de clusulas exorbitantes em contrato de Direito
Privado, e isso quebra uma clusula posio doutrinria.
Marcos Juruena e Toshio Mukai, em razo dessa novidade da Lei
8.666/93 comeam a mudar a apresentao da diviso dos contratos
administrativos, que em razo da lei admita clusulas exorbitantes tambm em
contratos de direito privado celebrados pela administrao, esses dois autores
entendem que agora a Administrao s celebra contratos pblicos, que ora so
regulados exclusivamente por normas pblicas com figurao privada (expresso
utilizada por Toshio Mukai), ou semi-pblico (expresso utilizada por Marcos
Juruena).

CONTRATOS PBLICOS
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS S
COM NORMA PBLICA

CONTRATO ADMINISTRATIVO
DE
FIGURAO PRIVADA

LEI n. 8.666/93

TAMBM CONHECIDO
COMO CONTRATO
SEMI-PBLICO
ENTENDIMENTO DO
PROFESSOR TOSHIO MUKAI
PROFESSOR MARCOS JURUENA

Agora esses doutrinadores trazem uma nova diviso dos contratos

administrativos, com o gnero agora de contratos pblicos, porque se vai ter
clusula exorbitante em qualquer um dos dois, todos so contratos pblicos, s
que ora alguns com figurao privada ou semi-pblico.

Na classificao anterior o contrato era de direito privado celebrado pela

administrao, como passa a ter clusula exorbitante, o contrato passa a ser
pblico com figurao de direito privado, com incidncia de normas do direito
privado.
Luiz Oliveira entende que o melhor ainda a utilizao da classificao
anterior, porque ainda h enorme desconhecimento da doutrina sobre essa
posio, nos cursos de direito administrativo, apenas Di Pietro analisa essa
matria.
E tambm, devido a lei, que nos permite afirmar que no sero todas as
clusulas exorbitantes encontradas no contrato de Direito Privado, vide redao
do Artigo 62, 3 da Lei 8.666/93, ao dispor ao final da redao no que couber,
isso nos permite fazer a seguinte afirmao, a de que no cabe clusulas
exorbitantes em contrato de direito privado, pelo menos aquelas clusulas que
quebram a igualdade das partes.
Nessa linha de entendimento, Luiz Oliveira diz apenas uma clusula
exorbitante pode ser aplicada aos contratos de direito privado sem quebrar a
igualdade das partes, que a do inciso III do Artigo 58.
As demais clusulas exorbitantes por quebrarem a igualdade das partes
pelo Prof. Madeira rotulada de clusulas leoninas, nulas de pleno efeito.
O Prof. Madeira diz que o candidato no deve mencionar essa discusso
em prova de concurso pblico, por ser ainda desconhecido pelos doutrinadores, a
no ser que a pergunta seja especfica sobre esse assunto.
Em sntese os trs doutrinadores aceitam a presena de qualquer
clusula exorbitante em contratos de direito privado, sob o argumento da
autonomia da vontade das partes, presente nos contratos de direito privado.

PRIMEIRO PASSO APS A ADJUDICAO

ADJUDICAO

CONTRATAO

DESISTNCIA
DA
ADMINISTRAO

DESISTNCIA
DO
ADJUDICATRIO

ADJUDICATRIO
S POSSUI
EXPECTATIVA
DE DIREITO
AO CONTRATO

INADIMPLEMENTO
TOTAL

REVOGAO

ASSINATURA E
PUBLICAO DO
CONTRATO
ADMINISTRATIVO

Artigo 81 da
Lei n. 8.666/93

ANULAO

SANES
ADMINISTRATIVAS

No caso de desistncia do adjudicatrio a Administrao

ter a faculdade de chamar o 2. classificado no julgamento,
Artigo 64, 2. da Lei n. 8.666/93.
Uma vez feita a adjudicao a Administrao pode desistir da
contratao, porque pode haver a revogao e a anulao da licitao, no h,
portanto, a contratao obrigatria, em razo do Artigo 49 da Lei n. 8666/93.
Alm da desistncia da Administrao, pode haver tambm desistncia do
adjudicatrio, que ser considerado inadimplente total, passvel das sanes
administrativas e a Administrao poder recorrer ao 2. classificado no
julgamento (faculdade para ambos os lados, tanto da administrao em
contrat-lo, como do classificado em querer ser contratado). Por fim, vem a
assinatura e a publicao do contrato administrativo comeando a vigorar o
contrato administrativo.
DURAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
DURAO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Artigo 57 da Lei n. 8.666/93

REGRA

DURANTE A
VIGNCIA DO
CRDITO
ORAMENTRIO

EXCEO

PLANO
PLURIANUAL

Lei n. 4.320/64

ANO CIVIL
1 ano
Artigo 34

SERVIOS
CONTINUADOS

PROGRAMA
DE
INFORMTICA

Lei n. 9.648/98

RESTOS A
PAGAR
Artigo 36

PRORROGAO
AT O MXIMO
DE 5 ANOS

+ 1 ANO
em funo do
Artigo 57, 4. da
Lei n. 8.666/93
A durao do contrato administrativo est regulada no Artigo 57 da Lei
n. 8.666/93, e trs como regra que a durao dos contratos ficar adstrita a
vigncia do crdito oramentrio, que Artigo 34 da Lei n. 4.320/64, de 1 ano.
Ento a regra de que a durao do contrato administrativo ficar adstrito
a existncia de verba para tal, no caso 1 ano (ano civil).
Isso no quer dizer que a administrao no pode celebrar contratos no
final de 1 ano e esse contrato celebrado ao final do ano, possa ingressar o ano
seguinte, no h nenhum problema quanto a ocorrncia disto. O que e pede
que o contrato exista enquanto houver a durao da vigncia do crdito
oramentrio, a vigncia do crdito oramentrio atravs do sistema chamado
restos a pagar, pode virar o ano.
Exemplo: a Administrao celebra um contrato em novembro/98, para
durao at fevereiro do ano seguinte, 4 meses de durao do contrato
administrativo. Qual o tratamento que vai bancar essa contratao??? Como o
contrato foi assinado no ano anterior averba oramentria seria do ano de 1998,
que bancar tambm a verba de janeiro e fevereiro de 1999, atravs do sistema

de restos a pagar, Artigo 36 da Lei n. 4.320/64.

O oramento de 1999 jamais poderia pagar esses meses, pois s se pode
abrir licitao tendo verba oramentria no exerccio da assinatura do contrato.
H apenas 3 possibilidades de encontrar oramento do ano seguinte
bancando parcela de um contrato, que so as oferecidas pelo prprio Artigo 57 da
Lei n. 8.666/93. Ocorrer nas hipteses:
Plano plurianual, que de 4 em 4 anos. O plano plurianual no tem
dotao oramentria, no se faz reserva para 4 anos. O plano plurianual vai
orientar a feitura do oramento. Ento, se o contrato previsto no plano plurianual
durar 4 anos; a cada feitura da lei oramentria nesse perodo, ter que se
observar o plano plurianual e na lei oramentria dever ser fixado o valor a ser
gasto naquele ano, e assim sucessivamente. Ento a feitura da lei oramentria
anual guarda uma relao com o plano plurianual.
Servios Continuados - a lei sempre admitiu que alguns contratos por
terem servios continuados, como os clssicos exemplos de faxina e segurana,
fossem fixa os no prazo mximo de 5 anos. Mas, acontecia que o contrato fixado
para durar 1 ano, ao final de um ano era comum o administrador fazer uma
proposta ao particular de prorrogao contratual mediante uma vantagem, isso
at completar o limite de 5 anos. Isso deu margem a uma srie de irregularidades.
A Lei n. 8.666/93 acabou com isso, porque ela dispunha, que o contrato
continuado tinha que ser celebrado por um prazo sem prorrogao, at o
mximo de 5 anos de durao. Porm, a medida provisria, agora transformada
em Lei n. 9.648/98 restabeleceu o que existia antes do advento da Lei
n. 8.666/93, agora no Artigo 57, II. E ainda, com o 4. do Artigo 57, o contrato
por servio continuado pode chegar at 6 anos.
Contratos de Prestao de servios e aluguel de informtica: O Artigo 57,
IV da Lei n. 8.666/93 admite que esses contratos podem estender-se pelo prazo
de at 48 meses aps o incio da vigncia do contrato.
Essas so as excees a regra de durao do contrato administrativo
vigncia do crdito oramentrio.

PRORROGAO E RENOVAO CONTRATUAL

PRORROGAO
PRORROGAO DO
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Artigo 57, 1.
da Lei n. 8.666/93

DISCRICIONRIA
DE CONTRATO
ADMINISTRATIVO
S OCORRER NOS
CASOS DO PLANO
PLURIANUAL E NOS DE
SERVIO CONTINUADO

ROL
TAXATIVO

PRORROGAO

MOTIVAO
OBRIGATRIA

#
RENOVAO

A princpio a prorrogao do contrato administrativo vem definida no 1.

Artigo 57 da Lei n. 8.666/93, que apresenta um rol taxativo.
A prorrogao contratual no se opera na hora em que o administrador
achar conveniente, a prorrogao contratual s ocorrer nos casos elencados no
artigo 57, 1., salvo as excees colocadas acima: plano plurianual, servio
continuado e contratos de informtica.
No se confunde prorrogao com renovao.
No existe renovao contratual. Nada impede que ao terminar um
contrato a administrao celebre uma licitao e a empresa que j prestava
servio participe e ganhe, a haver renovao do contrato, mas com anterior
licitao.
O que no existe renovao contratual sem licitao, isto , de forma
automtica.

CLUSULAS EXORBITANTES

CLUSULAS
EXORBITANTES

NORMAS PBLICAS
EM FAVOR DA
ADMINISTRAO

ELENCADAS A TTULO
DE EXEMPLO
No Artigo 58 da
Lei n. 8.666/93

GARANTIAS
CONTRATUAIS
Artigo 56 da
Lei n. 8.666/93

ALTERAO
UNILATERAL
DO CONTRATO

RESCISO
UNILATERAL
DO
CONTRATO

FISCALIZAO
SANES
REVERSO

Artigo 58, I c/c

Artigo 65 da Lei
n. 8.666/93

Artigo 58, II
c/c Artigo 79, I
e 78 da Lei
n. 8.666/93

Artigo 58
incisos
III a V

COMUM
TAMBM AO
DIREITO
PRIVADO

As clusulas exorbitantes so peculiares de um contrato administrativo,

contrato regulado pelo Direito Pblico, onde a Administrao Pblica precisa de
um tratamento diferenciado, com prerrogativas, porque ela defende um interesse
maior, que o interesse pblico.
As clusulas exorbitantes foram criadas para favorecer a administrao
numa relao contratual.
Essas clusulas exorbitam da igualdade do Direito Civil em favor da
administrao. So normas pblicas a favor, nunca contrria a administrao
pblica.
Exemplo: Quando o contratado foi inadimplente, a administrao
unilateralmente poder rescindir o contrato, agora o inverso no permitido.
Quando a administrao for inadimplente o contratado no poder unilateralmente
rescindir o contrato, porque clusula exorbitante s exorbita da igualdade
do Direito Civil em favor da administrao, nunca contra. Se a administrao
for inadimplente restar ao contratado ingressar em juzo, caso no haja
acordo administrativo para levar a resciso e a eventual indenizao que venha a

ser devido.
O principal artigo que regula o tema, com rol exemplificativo o Artigo 58
da Lei n. 8.666/93.
Ao lado do Artigo 58 trazendo outra clusula exorbitante, que Luiz Oliveira
entende ser possvel ser encontrada em contrato de direito privado a exigncia
de garantias previstas pelo Artigo 56 da Lei n. 8.666/93.
Nenhuma clusula exorbitante precisa estar expressa nos contratos
administrativos, porm na prtica elas esto sempre expressas.
Essas clusulas no precisam estar expressas, porque os contratos so
regulados pela Lei n. 8.666/93.
Artigo 61 Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e de
seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero
do processo da licitao da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos
contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais.
Dessas clusulas exorbitantes, vamos examinar a alterao unilateral do
contrato e a resciso unilateral do contrato, que so as mais radicais e mais
cobrada em concurso pblico.
Artigo 58, I c/c Artigo 65.
Artigo 58 O regime jurdico dos contratos administrativos institudos por
essa lei confere a Administrao, em relao a eles, prerrogativa de:
I Modific-los, unilateralmente, para melhor adequao de interesse
pblico, respeitados os direitos do contratado.
O Artigo 65 da Lei n. 8.666/93 regula a forma com ser feita alterao
contratual.

CLUSULA EXORBITANTE DE
MODIFICAO UNILATERAL DO
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Artigo 65 da Lei n. 8.666/93

CLUSULA DE SERVIO,
CLUSULA REGULAMENTAR ou
CLUSULA DE INTERESSE
PBLICO (Professor Diogo
Figueiredo) Inciso I, a

ALTERAO UNILATERAL AT
OS LIMITES DEFINIDOS
Artigo 65, 1. da Lei n. 8.666/93

CLUSULA ECONMICA
Inciso I, b
CLUSULA DE INTERESSE
PRIVADO (Professor Diogo
Figueiredo)

ALTERAO CONDICIONADA
A MODIFICAO
DAS CLUSULAS
DE SERVIO

Artigo 58, 1. da
Lei n. 8.666/93

O Artigo 65 da Lei n. 8.666/93 trs duas alneas relativo a modificao

unilateral do contrato, essas duas alneas possuem denominaes oferecidas
pela doutrina. J teve provas de mltipla escolha questionando sobre os nomes
oferecidos a essas alneas.
Artigo 61, I, a Quando houver modificao do projeto ou das
especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos.
Essa alnea permite a alterao do objeto contratual, essa alnea
chamada doutrinariamente de clusula de servio, tambm conhecida como
clusula regulamentar ou clusula de interesse pblico, expresso adotada por
Diogo Figueiredo (adotada nas bancas da Procuradoria do Estado e do
Municpio).
Essa clusula admite a alterao do objeto contratual, depois de assinado
o contrato.
No entanto, o legislador fixa um limite no 1. do Artigo 65 da Lei
n. 8.666/93.
1. - O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies
contratuais os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou
compras, at 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de
reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% para os seus
acrscimos.

A regra 25% do valor inicial atualizado do contrato, podendo ser

alterado para mais ou para menos e em alguns casos em grau de exceo de
at 50%.
Se h alterao da clusula de servio, haver quebra do equilbrio
econmico-financeiro do contrato.
Exemplo: No edital o objeto era construo de um hospital de 5 andares,
o particular oferece uma proposta nesse sentido. No decorrer da execuo da
obra, o prefeito chega a concluso de que 5 andares so insuficientes e
determina a construo de mais um andar.
Se o prefeito altera a clusula de servio, a alnea b do Artigo

65

dispe:
Artigo 65, I, b Quando necessrio a modificao do valor contratual
em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta lei.
A alnea b est condicionada a alterao da alnea a, a alnea b no
pode ser alterada isoladamente.
A alnea b batizada pela doutrina como clusula econmica. Reforada
essa posio o 1. do Artigo 58 da Lei n. 8.666/93.
Artigo 58 As clusulas econmico-financeiras e monetrios dos
contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do
contratado.
A clusula econmica para o Professor Diogo Figueiredo tem o nome de
clusula de interesse privado, porque o valor do contrato interessa em especial o
contratado, enquanto que o objeto do contrato, clusula de servio, interessa a
coletividade.
Da a razo dele chamar a primeira de clusula de interesse pblico e a
segunda de clusula de interesse privado.
A administrao altera o objeto contratual, ela pode ou deve alterar a
clusula econmica para reequilibrar o contrato??? uma faculdade da
administrao ou um dever da administrao???
um dever da administrao,a lei expressamente dispe isso.

DIREITO DO CONTRATADO AO EQUILBRIO

ECONMICO E FINANCEIRO DO
CONTRATO ADMINISTRATIVO

ATO VINCULADO REVISO OBRIGATRIA

DIFERE AO Artigo 65, 6. da Lei n. 8.666/93 DIFERE DO FATO
REAJUSTEINDEPENDE DE UM LAPSO TEMPORAL DO PRNCIPE

Artigo 65, 6. - Em havendo alterao unilateral do contrato que

aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por
aditamento,o equilbrio econmico-financeiro inicial.
A administrao dever restabelecer o equilbrio econmico-financeiro, o
que chamado pelos doutrinadores de REVISO CONTRATUAL. Se h quebra
do equilbrio econmico-financeiro, dever haver a reviso obrigatria, trata-se de
ato vinculado. direito do contratado.
No h controvrsia entre o 1. e o 6. do Artigo 65 da Lei n.
8.666/93, os dois pargrafos se completam.
Exemplo: A administrao pblica contrata a construo de uma estrada,
por preo unitrio (por quilmetro). A administrao altera o projeto aumentando
mais 4 quilmetros para dar acesso a um municpio.
A administrao vai ter que reequilibrar o contrato, nas mesmas
condies. O preo vencedor da licitao para cada quilmetro o que servir por
base para reequilibrar o contrato. O equilbrio econmico-financeiro se far nas
mesmas condies contratuais.
Artigo 65, 3. - Se no contrato no houverem sido contemplados preos
unitrios para obras ou servios, esses sero fixados mediante acordo entre as
partes, respeitados os limites estabelecidos no 1. deste artigo.
Se houver preo unitrio, a regra o preo unitrio, mas se no houver o
reequilbrio ser fixado mediante acordo entre as partes, respeitados os limites
do 1..
Para se fazer essa alterao contratual e a sua conseqente e obrigatria
reviso do preo do contrato, no existe lapso temporal, no h prazo para tal,
pode-se modificar o contrato a hora que a administrao achar oportuno e
conveniente.

H diferena entre REVISO E REAJUSTE, ambos no se confunde.

O REAJUSTE em razo do Plano Real, hoje em dia ele ANUAL, Lei n. 9.065/95
Artigo 25e 1. (periodicidade mnima anual o reajuste a reposio
das perdas inflacionais). O reajuste tem lapso temporal, reviso no tem lapso
temporal.
muito comum encontrar nos contratos administrativos, com prazo de
validade inferior a 1 ano, clusula de preo fixo e irreajustvel, porque a lei do
plano no admite reajuste inferior a um ano.
A reviso oriunda de uma clusula exorbitante tambm difere de FATO
DO PRNCIPE. muito comum essa confuso, porque tanto a clusula
exorbitante, como o fato do prncipe quebram o equilbrio econmico e financeiro
do contrato, porm quebram de forma diferente.
Na clusula exorbitante a administrao mexe no contrato, alterando-o.
No fato do prncipe isso no ocorre.

DIFERENA ENTRE A MODIFICAO UNILATERAL

DO CONTRATO (CLUSULA EXORBITANTE)
PARA O FATO DO PRNCIPE

REEQUILBRIO ECONMICO
E FINANCEIRO INICIAL
EM RAZO DE:

CLUSULA DE
MODIFICAO
UNILATERAL

FATO
DO
PRNCIPE

FATO
DA
ADMINISTRAO

Artigo 58 da
Lei n. 8.666/93

ATO GENRICO
DO PODER
PBLICO

Artigo 57, 1., VI

c/c Artigo 78, XVI
da Lei n. 8.666/93

Artigo 65, 5.
da
Lei n. 8.666/93

FATO DO PRNCIPE
um ato genrico do Poder Pblico, que d mesma forma da clusula
exorbitante de modificao unilateral, quebra o equilbrio econmico financeiro
inicial do contrato.
A diferena entre eles est na forma com que eles quebram o equilbrio
econmico financeiro inicial do contrato.
Na clusula exorbitante a administrao vai ao contrato, mexe na clusula
de servio e em razo disso quebra o equilbrio econmico e financeiro.
No fato do prncipe, a Administrao no mexe em nenhuma clusula de
servio, no altera o objeto contratual, mas mesmo assim acaba quebrando o
equilbrio econmico e financeiro em razo de um ato genrico praticado pelo
Poder Pblico, que indiretamente acaba atingindo o contrato administrativo.
Os doutrinadores entendem, embora no esteja expresso na lei, que o
Artigo 65, 5. da Lei n. 8.666/93, trata de hiptese do fato do prncipe.
Artigo 65 Os contratos regidos por esta lei, podero ser alterados com
as devidas justificativas, nas seguintes hipteses:
.......

 5. - Qualquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos,

bem como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a
data da apresentao da proposta de comprovada repercusso nos preos
contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme
o caso.
Ato vinculado (direito do contratado)
Trata-se de um ato genrico do Poder Pblico que acaba quebrando a
igualdade das partes no contrato administrativo. Exemplo: Aumento de um
imposto.
O fato do prncipe quebra o equilbrio econmico financeiro do contrato,
sem alterar o objeto contratual, sem alterar clusula de servio ou regulamentar,
trata-se de um ato genrico do Poder Pblico. Da a razo que o fato do prncipe
atinge o contrato indiretamente.
Embora o Prof. MADEIRA no concorde a maioria da doutrina entende
que o fato do prncipe a teoria da impreviso com nome prprio para o direito
administrativo. A explicao inicial at lembra a teoria da impreviso, por se tratar
de algo imprevisvel que indiretamente quebra o equilbrio econmico e financeiro.
No entanto, O Prof. MADEIRA com respaldo na doutrina da Di Pietro no
entende que o fato do prncipe seja sinnimo da Teoria da Impreviso.
A professora Di Pietro em posio isolada diferencia os dois institutos.

FATO
DO
PRNCIPE

TEORIA
DA
IMPREVISO

NO FOGE A VONTADE
DO CONTRATANTE

FOGE A VONTADE DE
AMBAS AS PARTES

ARTIGO 65, II d, 5.
DA LEI N. 8.666/93

A professora Di Pietro diz que a Teoria da Impreviso existir sim no

Direito Administrativo, no entanto, somente quando essa situao imprevisvel,
que quebra o equilbrio econmico financeiro inicial do contrato fugir a vontade de
ambas as partes. Quando no fugir a vontade do contratante, isto , do Poder
Pblico, ns teremos o fato do prncipe.
Exemplo: Imaginando que a administrao federal abra uma licitao para
prestao de servio, na qual o vencedor ter que adquirir uma frota de veculos.
A licitao opera-se pelo tipo menor preo.
Em razo disso o particular, dentro das exigncias editalcias vai procurar
o veculo que se encaixa a essas exigncias, mas procurar adquirir o veculo
mais barato possvel em razo da licitao operar-se pelo tipo menor preo.
Dessa forma, o particular verifica que o veculo fabricado na Rssia o
mais barato encontrado e que a alquota da importao muito baixo, ento o
particular elabora a sua proposta nesse sentido.
Porm, aps a apresentao da proposta o Ministro da Fazenda aumenta
a alquota de importao, pegando todos de surpresa, uma vez que o discurso do
governo era contrrio ao aumento da alquota do imposto de importao.
Esse ato foi superveniente a entrega das propostas, um ato que no era
previsvel e que ocorreu, mas... fugiu a vontade de ambas as partes contratuais
esse aumento do imposto de importao???? No, pois como a Unio era o

contratante e com cabe a Unio o aumento da alquota do imposto de importao,

esse ato no fugiu a vontade de ambas as partes.
O contratante, o Poder Pblico, que realizou o ato genrico e que
quebrou o equilbrio econmico e financeiro indiretamente do contrato entre as
partes. Ento, nesse exemplo teramos o fato do prncipe, porque no fugiu a
vontade do contratante. Ento, nesse caso teremos a configurao do fato do
prncipe, porque trata-se de um ato genrico que veio do Poder Pblico, atingindo
todo e qualquer importador, atingindo casualmente o contratado da Administrao
Pblica, quebrando o equilbrio econmico e financeiro inicial.
Nesse caso, a reviso obrigatria. Esse direito que o contratado tem a
partir do momento em que ele concorda com o contrato administrativo, que com
a entrega da proposta.
Utilizando o mesmo exemplo, apenas substituindo a entidade licitante, a
Unio, pelo Estado do Rio de Janeiro. Nesse caso, teremos a Teoria da
Impreviso, porque no cabe ao Estado o aumento da alquota do imposto,o
Estado assim como o contratado foram pegos de surpresa. Aqui o ato imprevisvel
atingiu ambas as partes.
Luiz Oliveira entende que a posio da professora Di Pietro saiu
favorecida com a Lei n. 8.666/93, uma vez que essa lei expressamente admite tal
situao no Artigo 65, II, d.
Artigo 65 Os contratos regidos por esta lei, podero ser alterados com
as devidas justificativas, nos seguintes casos:
....
II Por acordo das partes.
d) Para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre
os encargos do contratado e a restituio da administrao para a justa
remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do
equilbrio econmico financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem
fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias, retardadores, ou
impeditivo da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso
fortuito ou fato do prncipe, configurando rea econmica extraordinria e
extracontratual.
Teoria da onerosidade excessiva (defendida por Capanema)
Nesse
inciso
aparece a meno Teoria da Impreviso e ao Fato do
Teoria
da Impreviso
Prncipe, reforando a posio da professora Di Pietro de que so coisas
diferentes.
Outra casca de banana existente em concurso pblico quando a
banca tenta induzir que fato do prncipe a mesma coisa que fato da
administrao.

FATO DO PRNCIPE # FATO DA ADMINISTRAO

Qual a razo do nome Fato do Prncipe???
Porque prncipe o governante, o Estado, a Administrao, pr isso,
que fato do prncipe e o fato do Poder Pblico, da Administrao.

Mas apesar disso, fato do prncipe no pode ser usado como sinnimo
de fato da Administrao, porque so coisas diferentes. O fato da administrao
pode at quebrar o equilbrio econmico e financeiro inicial do contrato.
Para Luiz Oliveira o fato da administrao mais grave do que o fato do
prncipe, uma vez que pode levar at a resciso contratual.
FATO DA ADMINISTRAO
Pode ser dividido em duas situaes. O fato da administrao o atraso
ou a inadimplncia da Administrao Pblica que leva respectivamente a
prorrogao contratual (em relao ao atraso), Artigo 57, 1., VI e a resciso
contratual (em relao a inadimplncia) Artigo 78, XVI da Lei n. 8.666/93.
Esses dois artigos embora no digam expressamente, os doutrinadores
entendem que se referem ao fato da administrao.
Temos ento como fato da administrao, o atraso da administrao que
leva a prorrogao contratual:
Artigo 57 A durao dos contratos regidos por esta lei ficar adstrita
vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:
...
1. - Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de
entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e
assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico financeiro, desde que
ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
....
VI Omisso ou atraso de providencias a cargo da Administrao,
inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente,
impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das
sanes legais aplicveis aos responsveis.
Exemplo: A Administrao resolve fazer uma obra pblica em um terreno
a ser desapropriado. Particular, vencedor da licitao, ao chegar ao lugar da obra
se surpreende porque a administrao ainda no efetivou a desapropriao.
Houve um atraso ou uma omisso por parte da administrao na efetivao da
desapropriao. Esse atraso vai gerar prorrogao contratual.
O segundo fato da administrao mais grave, porque uma
inadimplncia da administrao que leva a resciso contratual.
Artigo 78 Constituem motivo para resciso do contrato:

....
XVI A no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto
para a execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem
como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto.
Exemplo: Supondo que no exemplo acima, a administrao desista da
desapropriao. Nesse caso ela no ir liberar a rea de execuo da obra, gera,
portanto, uma inadimplncia que inviabiliza a obra e d margem a resciso
contratual.
Ento o fato da administrao mais grave do que o fato do prncipe,
porque o fato da administrao pode levar at a resciso contratual e no
necessariamente a um reequilbrio econmico financeiro inicial, que pode vir a
acontecer no caso da prorrogao.
A segunda e ltima clusula exorbitante que a RESCISO
UNILATERAL DO CONTRATO.

RESCISO UNILATERAL DO CONTRATO

O Artigo 58 da Lei n. 8.666/93 apresenta um rol exemplificativo de
clusulas exorbitantes, o inciso II dispe que a administrao pode rescindir
unilateralmente os contratos administrativos nos casos especificados no Artigo 79,
I da Lei n. 8.666/93.

O Artigo 79, I dispe que os casos passveis de resciso unilateral do

contrato encontram-se no Artigo 78, incisos I a XII e inciso XVII.
RESCISO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Artigo 78 e 79 da Lei n. 8.666/93

AMIGAVELMENTE

UNILATERALMENTE

JUDICIALMENTE

CLUSULA
EXORBITANTE

INADIMPLNCIA
DO
CONTRATADO

DESAPARECIMENTO
DO
CONTRATADO

POR RAZES
DE INTERESSE
PBLICO

POR
MOTIVO
DE FORA
MAIOR

Artigo 78
Incisos I ao VIII

Artigo 78
Incisos IX ao XI

Artigo 78
Inciso XII

Artigo 78
Inciso XVII

SEM
INDENIZAO

COM
INDENIZAO

Os incisos I ao XI do Artigo 78 a resciso unilateral se opera por culpa do

contratado, no gerando, portanto, direito a indenizao.
O inciso XII o que mais chama a ateno dos doutrinadores, pois esse
inciso prega a resciso unilateral do contrato sem culpa do contratado, por isso
esse inciso o mais polmico, a razo da resciso ocorre por razes de interesse
pblico.

Artigo 78 Constituem motivo para resciso do contrato:

....
XII Razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera
administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo
administrativo a que se refere o contrato.
Esse inciso trs a figura bem similar a encampao na concesso de
servio pblico, que uma novidade da Lei n. 8.987/95, que a revogao
unilateral da concesso tambm por razes de interesse pblico.
Ao analisarmos a Lei n. 8.987/95 criticamos o dispositivo que trata da
encampao, argindo sua incompatibilidade, uma vez que a encampao feita
atravs de ato normativo (lei autorizativa dar autorizao ao Executivo para fazer
a encampao), a inconstitucionalidade se justifica porque quem tem o dever de
controlar contrato administrativo a estrutura administrativa, logo o Poder
Executivo e no o Poder Legislativo.
Aqui, na regra geral isso no ocorre, quem ir rescindir o contrato ser a
autoridade administrativa que presidiu ao contrato, a autoridade de hierarquia
mxima.
Desta forma, se o contrato foi celebrado pelo Ministrio da Justia,
apenas o Ministro da Justia poder rescindir o contrato por razes de interesse
pblico, e no o legislativo, com ocorre na encampao.
Em regra vale para todo o contrato administrativo, salvo o de concesso
de servio pblico que tem lei prpria, que pede a encampao via ato normativo
e no ato administrativo.
Por ser uma resciso unilateral do contrato administrativo por razes de
interesse pblico e, portanto, sem culpa do contratado, aqui haver indenizao.

INDENIZAO NA RESCISO UNILATERAL DO CONTRATO

INDENIZAO NA
RESCISO UNILATERAL
DO CONTRATO

Artigo 79, 2. da
Lei n. 8.666/93

DEVOLUO
DA GARANTIA

DANOS
EMERGENTES

CUSTO DA
DESMOBILIZAO

NO H LUCROS
CESSANTES

A resciso do Artigo 78, XII d margem a indenizao porque o Artigo 79,

2. da Lei n. 8.666/93 expressamente admite.
Artigo 79 ....
...
2. - Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do
artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser ressarcida dos prejuzos
regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda o direito a:
I Devoluo da garantia;
II Pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da
resciso: (danos emergentes);
III Pagamento do custo de desmobilizao.
No pagamento da indenizao no h pagamento de lucros cessantes,
apenas dos danos emergentes.
Hoje no Direito Administrativo, a regra continua sendo na resciso
unilateral do contrato, do pagamento apenas dos danos emergentes e a nica
exceo que havia era do contrato de concesso, que no existe mais, hoje s se
paga danos emergentes.
O 2. do Artigo 79 elenca os incisos do Artigo 78 que pagam
indenizao, desta forma os incisos XII a XVII geram direito a indenizao.
O inciso XVII do Artigo 78 gera direito a indenizao, esse artigo contm
uma clusula exorbitante de resciso unilateral do contrato, que ocorre por motivo
de caso fortuito ou de fora maior.

O curioso o Artigo 79, 2. autorizar o pagamento de indenizao na

ocorrncia de caso fortuito ou fora maior.
O Prof. MADEIRA entende que esse artigo fere a Constituio da
Repblica no Artigo 37, 6., uma vez que esse artigo dispe que o Estado
responde pelos atos que seus agentes causarem a terceiros, fere tambm a
jurisprudncia sobre a responsabilidade civil no direito brasileiro, uma vez que
caso fortuito e fora maior so exemplos clssicos de excludente de
responsabilidade.
Ficou faltando os comentrios dos incisos XIII ao XVI do Artigo 78, que
levam a resciso amigvel ou judicial, esses incisos referem-se inadimplncia
da administrao, e como tal no se trata de clusula exorbitante, pois a clusula
exorbitante a favor e no contra a administrao pblica.
INADIMPLNCIA DA ADMINISTRAO
Artigo 78, XIII ao XVI da Lei n. 8.666/93

CONTRATADO NO PODER
RESCINDIR UNILATERALMENTE

RESCISO AMIGVEL
Artigo 79, II da Lei n. 8.666/93

RESCISO JUDICIAL
Artigo 79, III da Lei n. 8.666/93

Clusula exorbitante s existe a favor da Administrao, ento quando a

administrao for inadimplente o contratado no poder rescindir unilateralmente
o contrato administrativo.
Se a administrao for inadimplente, o contratado ter que tentar um
acordo; se no houver acordo, s poder rescindir o contrato pela via judicial.
Os incisos XIV e XV do Artigo 78 da Lei n. 8.666/93, merecem, destaque
em matria de inadimplncia da Administrao, porque oferecem novidades em
relao ao exceptio non adimpleti contractus.
Esses dois incisos esto soltos no Artigo 78, porque falam em suspenso
das obrigaes contratuais, quando o caput fala apenas em resciso contratual.
Esses mesmos admitem a suspenso unilateral pelo contratado, diante da
inadimplncia da Administrao.

Artigo 78 Constituem motivo para resciso do contrato:

....
XIV A suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao,
por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave
perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses
que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de
indenizaes sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizando e
mobilizando e outras previstas assegurando ao contratado, nesses casos, o
direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at
que seja normalizada a situao.
XV O atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimentos, ou parcelas
destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave
perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja
normalizada a situao.
Nesse dispositivo temos uma forma bem tnue da exceptio non adimpleti
contractus nos contratos administrativos.
Timidamente, porque no fala em resciso, apenas em suspenso
unilateral. S no existe na concesso de servio pblico, em razo do princpio
da continuidade e manuteno do servio pblico.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

RESPONSABILIDADE
POR DANOS CAUSADOS NA EXECUO DE
CONTRATO ADMINISTRATIVO

SIMPLES
PRESENA
DA OBRA

M EXECUO
DA OBRA
OU SERVIO

ADMINISTRAO
RESPONDE
Artigo 37, 6.
da CRFB/88

RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA
STF

CABER
AO REGRESSIVA

DECRETO DO MUNICPIO
DO RIO DE JANEIRO
N. 14.186/95

Os 3 grandes casos que so:

Presena da obra;

M execuo do servio;

OS ENCARGOS
TRABALHISTAS,
COMERCIAIS
OU FISCAIS DO
CONTRATADO

OS ENCARGOS
PREVIDENCIRIOS
RELATIVO AO
CONTRATO
SOLIDARIEDADE
LEI N. 9.032/95

Encargos trabalhistas, comerciais ou fiscais.

A SIMPLES PRESENA DA OBRA GERA PREJUZOS

O empresrio no faz nada de errado, ele atende as exigncias
contratuais, mas a presena da obra por si s gera prejuzo.
Exemplo: A feitura da linha vermelha 1 sobre a Rua Bela, em So
Cristvo. A rua teve que ser fechada enquanto se construa o elevado. Porm ao
fechar a Rua Bela, o comrcio em geral no pode funcionar durante a construo
da obra do viaduto. Houve culpa do contratado??? No, pois o contratado
cumpriu todo o cronograma no prazo certo.
O que gerou prejuzo foi o simples fato da obra, a presena da obra,
nesse caso a responsabilidade da Administrao que encomendou a obra, com
base no Artigo 37, 6. da CRFB/88.
Outro exemplo, a feitura de hidreltricas, que at a construo da
barragem h o desvio do rio. Se o desvio do rio gerar prejuzos as propriedades
ribeirinhas, a Administrao ir responder pelos danos causados. No h culpa
do contratado.
A responsabilidade nesse caso no
responsabilidade da Administrao perante terceiros.

contratual,

sim

uma

A M EXECUO DA OBRA OU DO SERVIO

O empreiteiro faz uma m execuo da obra e em razo disso causa
danos a terceiros. Quem responde nesses casos??? O STF tem uma deciso que
prega a solidariedade solidria entre a Administrao e o contratado.
Exemplo: Nas obras do Rio Cidade um homem dirigindo um trator d uma
r e atropela um velhinho na Rua Visconde de Piraj. A administrao responde
solidariamente com o contratado.

ENCARGOS TRABALHISTAS, COMERCIAIS OU FISCAIS DO CONTRATADO

ARTIGO 71 DA LEI N. 8.666/93
Artigo 71 O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas,
previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.

....
1. A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos
trabalhistas, fiscais e comercias no transfere Administrao Pblica a
responsabilidade pelo seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o
registro de imveis.
2. A Administrao Pblica responde solidariamente com o
contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato,
nos termos do Artigo 31 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991.
Os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais so de responsabilidade do
contratado, no h responsabilidade subsidiria da administrao, Artigo 71, 1..
Porm, a administrao responde solidariamente pelos encargos
previdencirios resultantes da execuo do contrato, Artigo 71, 2..
Isso quer dizer que se a Administrao Pblica pagar o empreiteiro e este
tiver devendo INSS, a Administrao se torna solidria. Por isso que o CND
(Certido negativa de dbito, que me exigido na habilitao) hoje est sendo
exigido tambm na hora do pagamento, porque se no houver essa precauo a
Administrao ser solidria em caso de inadimplemento. Hoje, h um decreto do
municpio do Rio de Janeiro, Decreto n. 14.186/95 que deixa bem claro que na
hora do pagamento da fatura, o contratado tem que comprovar que est quite
com o INSS.

TIPOS DE CARGOS PBLICOS

CARGOS
PBLICOS

TEMPO

ACESSO

ESTGIO
PROBATRI
O

GARANTIA

CARGO
EFETIVO
CARGO
DE
COMISSO
CARGO
VITALCIO

H 3 ANOS
Artigo 41,
caput da CF

ESTVEL

DEFINITIVO

CONCURSO
PBLICO

PRECRIO

LIVRE
ESCOLHA

NO H

LIVRE
EXONERA
O

DEFINITIVO

NEM SEMPRE
VIA
CONCURSO
PBLICO

NEM
SEMPRE SE
TIVER SER
DE 2 ANOS

VITALCIO

Observao:
O cargo vitalcio no encontrado nos estatutos, o regime jurdico nico
de nenhum ente da federao se refere ao cargo vitalcio, porque esse
cargo possui legislao prpria, por exemplo, Lei Orgnica da Magistratura, Lei
Orgnica do Ministrio Pblico.

CARGO EFETIVO
O acesso ao cargo efetivo s se: dar mediante concurso pblico,
Artigo 37. Haver sempre estgio probatrio de 3 anos, Artigo 41 CF.

O tempo do estgio probatrio aumentou para 3 anos, com a reforma

administrativa. Mas quem foi nomeado antes da reforma, tambm ter que
cumprir o prazo de 3 anos de estgio probatrio?
Luiz Oliveira tem posio minoritria entendendo que no h direito.
adquirido em face de texto constitucional derivado (emenda constitucional).
No entanto, a prpria reforma administrativa achou por bem resguardar o direito
daquele que j estava no estgio probatrio durante a publicao da emenda
constitucional n. 19 (vide Artigo 28 da EC 19/98).
O cargo efetivo apresenta como garantia a estabilidade, depois de 3 anos
de estgio probatrio o servidor fica estvel no servio pblico, e no no cargo.
A efetividade est para o cargo, enquanto que a estabilidade est para o servio.
A estabilidade no caiu tom a reforma administrativa, ela foi flexibilizada.
Antes da reforma o servidor estvel s perdia o cargo se cometesse infrao
grave, agora ele pode perde, o cargo se inabilitado em avaliao peridica (ainda
dependendo de lei complementar para sua regulamentao, Artigo 41, 1., III),
ou devido ao excesso de gastos, Artigo 169, 4. da CF.

CARGO EM COMISSO
O acesso de livre escolha, Artigo 37, II da CF/88. Exemplo: Ministro de
Estado. No h estgio probatrio, pois esse cargo no gera estabilidade.
H controvrsias no que tange a gestante nomeada para cargo em comisso,

Luiz Oliveira entende que no h estabilidade.

Entende tambm se a servidora ficar grvida na gesto do cargo em
comisso, que ela no poder gozar a licena maternidade ocupando o cargo em
comisso, ela ter que retomar ao cargo de origem para gozar a licena.
Se no for servidora, e sim uma empregada da iniciativa privada, ela ter
exonerada e voltar para a iniciativa privada para gozar sua licena.
A Defensoria Pblica j fez esse questionamento e a banca no entende
dessa forma, para a banca a gestante tem direito a licena gestante nos valores
dos vencimentos do cargo em comisso. O Superior Tribunal de Justia tem uma
deciso entendendo assim.
O cargo em comisso no tem nenhuma garantia, tendo em vista que no
gera estabilidade, ele pode ser exonerado ad nutum (sem motivao).

CARGO VITALCIO
Nem sempre ser via concurso. O cargo vitalcio se restringe a
Magistratura e aos membros do Ministrio Pblico. O ingresso inicial nessas
carreiras se d via concurso pblico, Artigo 93, I e 129, 3. da CF.

H porm alguns cargos vitalcios cujo ingresso se d sem concurso, por.

exemplo, o quinto constitucional nos Tribunais de Justia do Estado, onde a
nomeao dIreta sem a existncia de concurso pblico, Artigo 94 da CF.
Os membros do Tribunal de Contas, em mbito federal, conhecidos como
Ministros do Tribunal de Contas, em mbito estadual e municipal, so conhecidos
como Conselheiros, tambm ingressam, no cargo Vitalcio, sem concurso publico,
Artigo 73, 1. e 2. da CF. Os Ministros do STF no entram via concurso
pblico, no precisam nem ser magistrados, Artigo 128, 1. da CF.
O Procurador Geral no precisa ter concurso, mas o Procurador Geral
da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica tem que ser de carreira
Artigo 127, 1. da CF.
Existe estgio probatrio no cargo vitalcio? Nem sempre, quem fez
concurso tem estgio probatrio, quem no fez concurso no tem estgio
probatrio. Ex: Ministro do STF no tem estgio probatrio; quinto constitucional
tambm no, a vitaliciedade, vem com a assinatura do termo de posse. Aqueles
que ingressam atravs de concurso pblico para cargo de juiz substituto, para
membro do Ministrio Pblico tm estgio probatrio de 2 ANOS.
A Emenda Constitucional aumentou o tempo de estgio probatrio para
3 anos apenas para aqueles cargos estveis, porm os membros do Ministrio
Pblico e juizes no so cargos estveis e sim vitalcios, portanto continua a regra
de 2 ANOs PARA ESTGIO PROBATRlO. A constituio diz isso em relao
aos magistrados no Artigo 95, I da CF, e para os integrantes do Ministrio Pblico
no Artigo 128, 5., "a" da CF.
A garantia desse cargo a vitaliciedade, o vnculo mais seguro, mais
permanente. A reforma administrativa no elencou nos casos de perda do cargo
por excesso de gastos com os servidores, o vitalcio conforme dispe o Artigo
169, 3. da CF.
Exemplo: O servidor estvel quando comete uma infrao ele poder
ser demitido por processo administrativo ou judicial, o vitalcio s pode ser
mandado embora por processo judicial, administrativamente no possvel
demitir vitalcio.
A aposentadoria compulsria para o estvel sempre foi proporcional ao
tempo de servio, Artigo 40, II da CF, porm o magistrado quando se aposenta
compulsoriamente o faz integralmente, Artigo 93, VI da CF.

CARGO EFETIVO

CARGO EFETIVO

CARGO
ISOLADO
TERCEIRIZAO

CARGO
PLANO
DECARREIRA
CARREIRA
PROMOO

Existem 2 tipos de cargos efetivos no direito brasileiro, o cargo efetivo

isolado e o cargo efetivo de carreira, Artigo 9. da Lei n. 8.112/90.
Os cargos isolados, esto sendo substitudos pela terceirizao.
Os cargos isolados no possuem carreira, no possuem promoo para
incentiv-los. Ento o cargo isolado se mostrou muito ruim no cargo que gera
efetividade. A Constituio no trata mais do cargo isolado. A constituio de 1988
tinha um artigo, que foi alterado pela Reforma, Artigo 39 da CF pedia o regime
jurdico nico e o plano de carreira, ento a constituio no estava querendo
mais cargo isolado,(porque cargo isolado era um "prato feito" para o marasmo no
servio pblico). Os exemplos clssicos de cargo isolado, hoje esto sendo
terceirizados (segurana, ascensorista, faxineira),

PLANO DE CARREIRA
PROMOO
HORIZONTAL
NVEIS

DC
BA
1

DC
BA
1

DC
BA
4

TTN
Cargo
2. grau

DC
BA
3

DC
BA
2
ASCENSO
DC
BA
4

INCONSTITUCIONAL
ARTIGO 37, II DA CF/88
RDA 191/100

DC
BA
3

DC
BA
2
AFIN
Cargo
3. grau

CLASSES
PROMOO
VERTICAL

A carreira uma forma de incentivar o servidor, criando as classes na

carreira. O servidor ingressa no servio e atravs da promoo vai subindo nas
classes da carreira, quer por antigidade, quer por merecimento. Cada categoria
possui um plano de carreira, esse plano de carreira no regulado em nenhum
estatuto, pois o regime jurdico nico, mas as carreiras no so.
As classes de carreira so divididas em nveis ou padres (para tomar a
subida na carreira mais lenta), por exemplo, se eu passei no concurso vou entrar
no nvel D da classe 4, passaram assim por diante. Dessa forma, ir demonstrar
muito para chegar no topo da carreira. Ento essa subida nos nveis gerou o
nome de promoo horizontal, porque no acarreta uma subida efetiva de
carreira. O que muda o nvel, o padro. Quando muda a classe e tem-se
promoo vertical, por exemplo, o servidor sai da classe 4, nvel A, para a classe
3, nvel D. Isso torna, carreira mais longa atingindo o servidor, em regra, em toda
sua vida no servidor pblico.
Quando o servidor chega no topo da carreira, classe 1, nvel A, no tem
mais como subir de carreira, e ento o servidor se acomodava. Para evitar isso foi
criado a ascenso (concurso interno), na emenda n. 01 de 1969. O servIdor
chegava no topo da carreira e poderia ingressar em outra carreira superior e afim.
Exemplo: A pessoa passava por exemplo, no concurso do TTN (2. grau)
e ao longo da carreira, se formava em uma faculdade, ao chegar no topo da
carreira fazia-se um concurso interno para estimular quele servidor para o cargo
de AFTN (3. grau). (Quadro da Secretaria do Tesouro Nacional).
A EC n. 01/69 pedia que a 1. investidura se efetIvasse via concurso
pblico, isto , as demais investiduras no necessitavam de concurso pblico, a
a ascenso encontrava amparo constitucional. Porm, o fim da ascenso veio
com a redao do Artigo 37, II da CF de 1988, que pede concurso pblico para
qualquer investidura em cargo pblico.

A Constituio de 1988 no tratou da ascenso, por isso ps 1988

qualquer investidura pblica no pode dar-se sem concurso pblico. No existe
mais concurso interno. Ento toda mudana de cargo pressupe concurso
pblico. Desta forma, foi declarada inconstitucional o Artigo 80 do ADCT da do Rio
de Janeiro.
Desta forma, a mudana de cargo ps 1988, s atravs de concurso
Pblico.
A transferncia tambm no existe mais, em face da constituio de 1988.
A transferncia opera mudana de cargo. Por eXemplo, algum faz concurso
pblico no Acre, em razo da maior facilidade de passar, devido a concorrncia, e
depois fica esperando a transferncia para o Rio de Janeiro.
H a mudana
de cargo, essa pessoa deixou o cargo do Acre (professo da Universidade Federal
do Acre) e passou a integrar o cargo de professor da Universidade Federal do Rio
de Janeiro.
Mesmo que no opere uma subida na carreira, um outro cargo, outra
instituio. Isso inconstitucional. A pessoa faz concurso para a Universidade
Federal do Acre: O Artigo 77 do ADCT da Constituio do Rio de Janeiro tambm
foi declarado inconstitucional, pois trata da possibilidade de transferncia do
cargo.
O que no acabou foi a remoo. A remoo no inconstitucional,
porque no h mudana de cargo.
Exemplo: O Tcnico do Tesouro Nacional (TTN) lotado e Braslia, mas
pode ser lotada em outro lugar do Brasil, em outra localidade, mas ele
permanecer na mesmo cargo, na mesma classe.
A Lei n. 8.112/90 traz o conceito legal de remoo, no Artigo 36.
"Remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de oficio, no mbito do
mesmo quadro, com ou sem mudana de sede...".
POSSVEL JUIZ FEDERAL OU JUIZ DO TRABALHO MUDAR DE REGIO??
Tudo depender se o quadro de Juiz Federal ou do Trabalho de mbito
nacional, ou e implementado por regio. Se o concurso for um s, no haver
mudana de quadro e ser possvel a remoo. Se o quadro for por regio, no
ser possvel.
Exemplo: Procurador da Fazenda, o concurso um s para todo o
territrio nacional (mbito nacional).
A permuta duplamente inconstitucional, pois uma transparncia dupla,
h mudana de cargo perante duas pessoas. Exemplo: A vai para o cargo do
B, e B vai para o cargo do A.

Ento, tanto a ascenso como a transferncia so inconstitucionais,

pois importam em mudana de cargo, e a mudana de cargo perante a
Constituio de 1988 s pode ocorrer atravs de concurso pblico, Artigo 37, II
CF/88.

CARGO EM COMISSO # FUNO DE CONFIANA

CARGO EM COMISSO
ESCALES DO GOVERNO
(Ministros, Secretrios e
Dirigentes da Administrao Indireta)
DIREO, CHEFIA E
ASSESSORAMENTO
QUALQUER PESSOA
(Artigo 37, V da CF/88)
ATO
POLTICO
EFEITO
EXTERNO

FUNO DE CONFIANA

DIREO,
CHEFIA
E ASSESSORAMENTO

EXCLUSIVO DE SERVIDOR
DE CARGO EFETIVO
ATO
ADMINISTRATIVO
EFEITO
INTERNO

Funo de confiana e cargo em comisso no se confundem, a

Constituio trata do tema no Artigo 37, V - "As funes de confiana, exercidos
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e
percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de
direo, chefia e assessoramento".
Enquanto os cargos em comisso podem ser preenchidos por qualquer
pessoa, as funes de confiana s podem ser preenchidos por servidores de
carreira (devido a reforma administrativa).
A constituio diferenciou cargo em comisso de funo de confiana,
mas pecou ao atribuir a essas duas espcies as atribuies de direo, chefia
e assessoramento.
A 2. diferena trabalha com a distino da mquina administrativa da
mquina poltica, enquanto o cargo em comisso realiza essencialmente ato
poltico com efeito externo, a funo de confiana realiza ato administrativo, com
efeito interno.
Exemplo: Cargos em comisso - escales do governo (em mbito federal:
Ministros, Secretrios dos Ministrios, Dirigentes da Administrao Indireta).
Praticam atos externos abraados por um contedo poltico que atingem o
cidado, por exemplo, Zlia Cardoso de MeIo, que baixou uma portaria que
reduzia a inflao a zero naquele ms. Esse ato teve repercusses externas.
Exemplo: Funo de confiana - os atos aqui praticados so internos,
ligados a estrutura administrativa, a estrutura do governo, so atos ordinatrios,
em regra, no contaminam o cidado. Por exemplo: organizando uma repartio
pblica etc. (Tem efeito interno).

Luiz Oliveira critica a parte final do inciso V, do Artigo 37 que atribui ao

cargo em comisso as atribuies de direo, chefia e assessoramento, porque
aproxima em matria de exemplos cargo em comisso de funo de confiana.
A constituio da o mesmo exemplo para os dois. Logo quem ir definir o
que o que ser a organizao interna da Administrao.
Essas diferenas sobre cargo em comisso e funo de confiana no
tm amparo em nenhum Curso de Direito Administrativo, logo no se pode
radicalizar.
O estatuto do Rio de Janeiro trs ainda a expresso cargo de confiana,
que no tem amparo constitucional.

INGRESSO NO CONCURSO PBLICO

CONCURSO PBLICO
Artigo 37, II da CF

PROVAS E
PROVAS E TTULOS

PRORROGVEL
POR IGUAL
PERODO

VALIDADE DE AT
2 ANOS
Artigo 37, III da CF

MODIFICAO
DAS REGRAS
DO CONCURSO

POSSIBILIDADE
DE NOVO
CONCURSO
Artigo 37, IV
da CF

COM
RESPEITO AOS
PRINCPIOS

RESPEITO A
CLASSIFICAO
ANTERIOR
Artigo 37, IV
da CF

IMPESSOALIDADE

PUBLICIDADE

QUAL A VALIDADE DO CONCURSO PBLICO??

No de 2 anos, prorrogvel por mais 2 anos (isso sempre uma casca
de banana). Pode at ser, mas isso no ser sempre.
Artigo 37, III da CF "O prazo de validade do concurso pblico ser de at
dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo".
Isto , o edital do concurso pode fixar um prazo menor de 2 anos de
validade do concurso pblico, por exemplo por 6 meses.
Se quiser prorrogar, o far por mais 6 meses (igual perodo).

Pode abrir novo concurso sem que se tenha expirado o prazo do

concurso anterior???
Na Constituio no h impedimento de que se abra um novo concurso,

mesmo que esteja no prazo de validade do anterior. Artigo 37, IV "Durante o prazo
improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre
novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreia.
Ento, pode haver novo concurso durante o prazo de validade do anterior,
a nica diferena que o habilitado no primeiro concurso ter preferncia perante
habilitado no segundo concurso. A constituio garante o respeito a ordem de
classificao. At acabar a validade do primeiro concurso!!!
Alguns estatutos probem a abertura de concurso no prazo de validade
do anterior, essa regra vai valer para o ente da federao que o adotar.
A Lei n. 8.112/90, o Artigo 12, 2. possui essa regra. Ento, em mbito federal
s poder abrir novo concurso, quando terminar o anterior.
Gasparini tem uma posio minoritria, por exemplo, aberto um
concurso para 5 vagas, passaram 10 candidatos. Se so preenchidas as 5 vagas
o concurso acabou.
Essa no a posio majoritria, a doutrina por questes de economia
dos atos administrativos, tem entendido que no acaba o concurso pblico, que
dentro do prazo de validade os habilitados mesmo fora do nmero de vagas
teriam direito a abertura de uma vaga, essa a regra.
PODE O EDITAL FIXAR LIMITE DE IDADE E SEXO PARA FAZER CONCURSO
PBLICO???
O edital de concurso pblico PODE fixar limite de idade, pde fixar sexo
para fazer concurso pblico.
A constituio no Artigo 7., XXX fixa "a proibio de diferenas de
salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil (Artigo 7., XXX c/c Artigo 39, 3. ...podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o
exigir").
O STF fIrmou entendimento de que a Constituio probe a discriminao,
discriminao aquilo que no tem fundamento, aquilo que no tem razo de ser.
Isto , se o edital Poe limite de idade e d motivao suficIente e pertinente
para justificar tal conduta, no ser discriminao e ser constitucional.

PODE HAVER MODIFICAES NA REGRA DE UM CONCURSO PBLICO??

O CONCURSO FOI PUBLICADO, AS INSCRIES J FORAM FEITAS, PODE
MUDAR AS REGRAS???

Pode no h nenhum impedimento, desde que se respeite os princpios

da publicidade e da impessoalidade (deve atingir a todos de igual forma).
O principio da vinculao ao instrumento convocatrio s existe na
licitao.
Exemplo: Em um concurso no Rio de Janeiro, o edital informava que a
prova de Lngua Portuguesa seria uma redao. No momento da prova, a questo
no
foi sobre redao e, sim ,sobre Interpretao de Texto. Vrios
candidatos foram ao Poder Judicirio e a Fazenda Pblica se pronunciou no
sentido de que a Administrao poderia alterar as regras do concurso.
A regra que o candidato, em concurso publico, s tem EXPECTATIVA
DE DIREITO. O nico direito que o concursado tem o de no ser preterido na
nomeao.
O nico momento em que o habilitado passa a ter direito nomeao se
dar, se ele for pretendo na nomeao. Se a administrao preterir a origem de
classificao, ela mostrou interesse em preencher a vaga, mas como preencheu
ferindo a ordem de classificao, anula-se aquela nomeao e aquele que foi
preterido passa a ter direito a nomeao. A regra de que a nomeao no
direito e sim expectativa de direito, mas h excees, tem Estados em que a
Constituio traz regras diferentes. Exemplo: CERJ, Artigo 77, VII.

INVESTIDURA DO
SERVIDOR PBLICO

NOMEAO

POSSE

EXERCCIO

PORTARIA
D.O.

SERVIDOR
PBLICO

MAIORIA DOS
DIREITOS

FACULDADE
STJ
Ver: RMS n. 1.322.0-SP
A regra a nomeao ser uma faculdade da administrao pblica,
portanto, o habilitado no tem direito a ser nomeado em concurso pblico, ele tem
apenas uma expectativa de direito nomeao (posio majoritria na doutrina e
na jurisprudncia - STJ - RMS n. 1.322.0-SP).

No entanto, a Constituio do Estado do Rio de Janeiro, no Artigo 77, VII

trs regra distinta a esse entendimento da doutrina, dispe esse dispositivo: "a
classificao em concurso pblico, dentro do nmero de vagas obrigatoriamente
fixado no respectivo edital, assegura o provimento no cargo no prazo mximo de
cento e oitenta dias, contado da homologao do resultado.
Por esse dispositivo, se o candidato for classificado dentro do nmero de
vagas fixado no edital, ele passar a ter direito nomeao e no uma mera
expectativa de direito.
Essa nomeao dever se concretizar em 180 dIas contado da
homologao do resultado do concurso.
Luiz Oliveira entende ser esse dispositivo inconstitucional , uma vez que o
Poder Legislativo interfere numa tpica atividade que cabe ao Poder Executivo,
que a anlise da convenincia e oportunidade do preenchimento de vagas no
servio pblico.
Fere, portanto, o Artigo 2. da CF/88 (Observao: assim como a
encampao, Artigo 37 da Lei n. 8.987/95 que passa a exigir lei autorizativa
especfica, tambm fere o Artigo 1. da CF/88 - Legislativo interferindo na forma
de agir do Executivo).
EM QUE MOMENTO DA INVESTIDURA O HABILITADO SE TORNA SERVIDOR
PBLICO??? COM A NOMEAO, COM A POSSE OU COM O EXERCIDO???
(PERGUNTA FREQENTE EM CONCURSOS DE MLTIPLA ESCOLHA)
O habilitado se torna servidor com a assinatura do termo de posse, Artigo
2. c/c Artigo 7. da Lei n. 8.112/90. Ele deixa de ser mero habilitado nomeado
e passa a ser servidor pblico.
H entendimento de que no se tem direito a nomeao, mas a partir do
momento em que o habilitado nomeado, ele passa ,a ter direito a assinatura
do termo de posse e a entrar em exerccio.
Desta forma, expectativa de direito se refere apenas a nomeao, Smula
16 STF Funcionrio nomeado por concurso pblico tem direito posse".

A PARTIR DE QUE MOMENTO COMEAM A VALER A MAIORIA DOS

DIREITOS DO SERVIDOR PBLICO???
A PARTIR DE QUE FASE DA INVESTIDURA COMEA A CONTAR O PRAZO

PARA A ESTABILIDADE???
com a entrada em exerccio. a partir do exerccio que os direitos do
servidor pblico comearo a valer, por exemplo, direIto a remunerao, direito
a contagem do tempo de servio, incio do estgio probatrio. Isso ocorre devido
ao conceito de exerccio retirado do Artigo 15 da Lei n. 8.112/90, "O exerccio o
efetivo desempenho das atribuies do cargo pblico ou da funo de confiana".
Para fins de estgio probatrio encontramos a resposta no Artigo 41 da
CF/88 So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
Observao: Alguns concursos pblicos possuem como ltima fase o
estgio experimental, que no se confunde com estgio probatrio. O estgio
experimental uma fase do concurso, ele ainda no est habilitado, ainda
candidato, porm essa fase importa em exerccio, dessa forma, o candidato j
passa a contar o tempo para fins de estabIlidade. Se o candidato no passar
nesse estgio ele estar desclassificado do concurso; se passar ele ser
nomeado, ir assinar o termo de posse e continuar em exerccio.
H A POSSIBILIDADE DE ACUMULAO DE CARGOS??
Embora o Artigo 37, inciso XII s se refira a cargos pblicos, o inciso XIII
reporta-se a empregos e funes. Ento, se o candidato est, no estgio
experimental, no mnimo, est exercendo uma funo pblica. Portanto o servidor
s poder cumprir o estgio experimental se a acumulao for permitida ou ento
ele pode requerer licena sem vencimentos, pois o que a Constituio veda a
acumulao remunerada, se no for remunerada no h mal nenhum.
Em mbito federal h uma vacncia em cargo pblico para posse em
cargo inacumulvel. Nesse, caso o servidor dever requerer uma declarao de
vacncia do atual cargo.
No estgio experimental, o candidato j est exercendo funo pblica,
por isso no pode haver acumulao, fora os casos permitidos pela Constituio.
O provimento originrio a nomeao, que por conseqncia trs a
posse e o exerccio.
Os provimentos derivados d-se quando o servidor j est em servio,
quando o servidor entra em exerccio, realizando suas atribuies.
PROVIMENTO DO
SERVIDOR PBLICO
Artigo 8. da Lei n. 8.112/90

PROVIMENTO
ORIGINRIO

NOMEAO

PROVIMENTO
DERIVADO
Com o exerccio

VERTICAL

PROMOO
+
INCONSTITUCIONAL

HORIZONTAL

READAPTAO
Artigo 24 da Lei n.
8.112/90
+
INCONSTITUCIONAL
TRANSFERNCIA

REINGRESSO

REINTEGRAO
RECONDUO
REVERSO
APROVEITAMENTO

A nomeao o nico provimento originrio que existe!!!!

Observao: Certa vez caiu na prova de AFTN (casca de banana) a
seguinte questo: Qual das alternativas representa a investidura originria (no se
trata de provimento originrio), e essa questo apresenta com resposta
nomeao, posse, exerccio.
A maioria dos candidatos respondeu nomeao, equivocadamente, pois
a nomeao e provimento o originrio e no investidura originria. A resposta do
gabarito era com a POSSE, pois a posse d-se com a ivestidura em cargo
pblico.
Provimento Originrio: nomeao
Investidura Originria: posse (concurso de AFTN)

PROVIMENTOS DERIVADOS

VERTICAL

HORIZONTAL

REINGRESSO

O vertical j examinamos quando estudamos a carreira: a promoo e a

ascenso, essa ltima hoje inconstitucional.
O horizontal importa em readaptao e na transferncia, no existe mais
pois opera mudana de cargo, logo inconstitucional. Porm vejamos a
Readaptao, Artigo 24 da Lei n. 8.112/90 "Readaptao a investidura do
servidor em cargo e atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao
que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental verificada em inspeo
mdica.
A readaptao tem "cheiro" de inconstitucionalidade, pois o servidor vai
ser readaptado em outro cargo. Trata-se de uma norma que no encontra amparo
constitucional.
Exemplo: O servidor faz concurso para um cargo "x", ao assumir a funo
ele sofre uma limitao fsica ou psquica. A lei manda readapt-lo em outro
cargo, a razo decorre porque se o servido no exerccio da funo sofre uma
limitao fsica ou psquica, ele ser aposentado por invalidez, que acarreta
proventos integrais. Isso sinal de prejuzo para a seguridade social do servidor.
A readaptao evita a aposentadoria precoce por invalidez do servidor.
Geralmente o servidor ser readaptado em cargo inferior, com menores
atribuies, devido a sua limitao fsica ou psquica. Fazer remisso do Artigo 24
para o Artigo 188, 1. e 2. da Lei n. 8.112/90.
Artigo 188 - "A aposentadoria voluntria ou por invalidez vigorar a partir
da data publicada do respectivo ato.
1. - A aposentadoria por invalidez ser precedida de licena para
tratamento de sade, por perodo no excedente a 24 meses, (tentativa de evitar
a aposentadoria por invalidez).
2. - Expirado o perodo de licena e no estando em condies de
resumir, o cargo ou de se, readaptado o servidor ser aposentado.
3. - O lapso de tempo compreendido entre o trmino da licena e a
publicao do ato da aposentadoria ser considerado como de prorrogao
da licena".
Ou seja, a lei tenta de todas as formas evitar a aposentadoria por
invalidez, uma vez que verificada a limitao ser dado ao servidor uma licena
de at 24 meses para tratamento de sade, se contudo, no estiver o servidor em
condies de prosseguir no servio desempenhado, ou ento de ser readaptado,
s ento ele ser aposentado por invalidez.

Dois provimentos derivados o mais importante o do REGISTRO, que

trs como espcies: a REVERSO, a REINTEGRAO, a RECONDUO e o
APROVEITAMENTO.

REVERSO - Artigo 25 a 27 da Lei n. 8.112/90

Artigo 25 Reverso o retorno atividade de servidor aposentado por'
invalidez, quando, por junta mdica oficial, forem declarados insubsistentes os

motivos da aposentadoria.
Artigo 26 A reverso far-se- no mesmo cargo ou no cargo resultante
de sua transformao.
Pargrafo nico Encontrando-se provido o cargo, o servidor exercer
suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga.
Artigo 27 No poder reverter o aposentado que j tiver completado
70 anos de idade.
S d margem a reverso a aposentadoria por invalidez, quando os
motivos que o levaram a essa aposentadoria forem declarados insubsistentes
(servidor ficou curado). A aposentadoria voluntria no d margem a reverso.
Exemplo: Servidor se aposenta porque sofreu acidente no servio, ficou
com os dois braos paralisados. Numa reavaliao pela junta mdica, o servidor
aparece com os dois braos com movimentos perfeitos. A junta mdica percebe
que ele nunca teve os dois braos, paralisados, ele usou de m-f junto com a
administrao fraudando o laudo para se a sentar por invalidez.
NESSE CASO HAVER A REVERSO????
No, em hiptese nenhuma, pois ele enganou a Administrao Pblica.
O Artigo 25 da Lei n. 8112/90 quando fala na reverso, ressalta motivos
insubsistentes (que existia e deixaram de existir) e no motivos inexistentes.
Esse servidor tem que ser punido. Qual a punio que ele ir sofrer???
No se trata de demisso, porque inativo no demitido, demisso s
ocorre para quem est na ativa. A punio para esse servidor ser a cassao
da aposentadoria. Ele deixa de ser servidor pblico.
Se o erro foi de um servidor, que gerou a aposentadoria sem ter dado
causa o servidor aposentado, esse servidor volta a ativa pelo efeito da anulao
da sua aposentadoria.
Se no houver vaga no retomo do inativo para a ativa, dar-se- um dos
raros momentos em que se admite o excedente ou extranumerrio, Artigo 26,
pargrafo nico da Lei n. 8112/90 - o excedente ou extranumerrio aquele que
fica vagando fora do quadro, que e todo tomado.
Ento o excedente trabalha sem vaga. Se abrir uma vaga, no se ter
concurso pblico, pois o excedente preencher a vaga. S haver excedente
nesse caso, e no caso de remoo Artigo 36 pargrafo nico da Lei n. 8112/00,
quando, por exemplo, marido vai acompanhar a esposa que foi removida e
vice-versa.

REINTEGRAO Artigo 41, 2., parte inicial CF/88

REINTEGRAO
Artigo 41, 2. da CF
Parte Inicial

PROCESSO
JUDICIAL
ESPECFICO

PROCESSO
PENAL
CONCOMITANTE

RECURSO
ADMINISTRATIVO

SENTENA
JUDICIAL
CF/88

ABSOLVIO
CRIMINAL
Artigo 126
da Lei n. 8.112/90

REVISO
Artigo 28 c/c 174
da Lei n. 8.112/90

NEGATIVA
DE
AUTORIA

NEGATIVA
DE
MATERIALIDADE

O Artigo 41, 2. da CF Invalidada por sentena judicial a demisso do

servidor estvel, ser ele reintegrado (1. parte), e o eventual ocupante da vaga.
se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao,
aproveItado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao
proporcional ao tempo de servio (2. parte).
O primeiro caminho e, tradicional para a reintegrao o processo judicial
especifico e a sentena judicial. Esse caminho tradicional da reintegrao a
prova cabal que no Direito Pblico brasileiro no ocorre o contencioso
administrativo, como ocorre na Blgica na Frana.
Dessa forma, se o servidor que foi demitido administrativamente, ele
poder entrar com processo Judicial para anular a demisso administrativa.
Isto quer dizer que o processo administrativo no faz coisa julga.
Pode-se impetrar processo judicial de anulao de ato administrativo, ou
processo judicial de reintegrao. A anulao da demisso administrativa gera a
reintegrao do servidor estvel.
O 2. do Artigo 41 s autoriza a reintegrao por sentena judicial,
assim no caber liminar nem tutela antecipada para efetivar a reintegrao,
pois so decises interlocutrias e a Constituio pede sentena judicial.
Esse no o nico caminho para a reintegrao, h 2 outros: o recurso

administrativo e o processo penal concomitante.

RECURSO ADMINISTRATIVO
O servidor pode recorrer da deciso administrativa, na prpria esfera
adminIstrativa. Se o recurso mudar a deciso administrativa o recurso levar a

reintegrao do servidor. Artigo 28 c/c Artigo 174 da Lei n. 8.112/90. Porque em

regra, o recurso administrativo, tem apenas efeito devolutivo, dificilmente ter
efeito suspensivo.
S ter efeito suspensivo quando a lei disciplinar, ou quando a autoridade
entender aplicar-se ao caso.
Artigo 28 A reintegrao a reinvestidura do servidor estvel no cargo
anteriormente ocupado ou no cargo resultante de sua transformao, .quando
invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com
ressarcimento de todas as vantagens.

PROCESSO PENAL CONCOMITANTE

o caminho mais explorado em concurso pblico. O servidor quando
comete uma infrao poder ser punido civil, penal e administrativamente.

Processado civilmente caber ressarcimento ao errio pblico;

administrativamente resultar na demisso por infrao grave; e penalmente
resultar na privao de liberdade.
So trs sanes diferentes, que o servidor poder sofrer pela mesma
infrao. Esse entendimento de que o servidor poder ser processado nas 3
esferas pacifico.
Em mbito federal, temos o Artigo 121 da Lei n. 8.112/90 "O servidor
responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas
atribuies" c/c Artigo 125 "As sanes civis, penais e administrativas podero
cumular-se, sendo independentes entre si.
Porm h o efeito da sentena penal na esfera administrativa. Damsio
de Jesus (parte geral de Direito Penal) dispe que a condenao penal
condiciona as outras esferas, porm a absolvio penal no condiciona as outras
esferas, salvo certos casos, a . Artigo 126 da Lei n. 8.112/90.
Exemplo:
Servidor
pratica
peculato,
ele
ser
processado
administrativamente e penalmente. O processo administrativo acabar em
primeiro lugar, visto que possui prazo para acabar (mbito federal: 60 dias
prorrogveis por mais 60).
No processo administrativo o servidor condenado e demitido.
No processo penal o servidor absolvido. Em regra a absolvio penal
no condiciona a esfera administrativa, salvo 2 Casos, expressos no Artigo 126 da
Lei n. 8.112/90, no caso de negativa de autoria e de negativa da material idade
do fato.
Artigo 126 A responsabilidade administrativa do servidor ser
afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua
autoria.
Damsio de Jesus, acrescenta tambm a legtima defesa.
Pergunta bastante comum a seguinte: Servidor demitido
administrativamente, vem a ser absolvido no processo penal concomitante por
falta de provas. Comente os efeitos da esfera penal na esfera administrativa.
Nesse caso a esfera penal no produzir nenhum efeito sobre a esfera
administrativa, pois no houve a negao da autoria ou da material idade do fato.
Ele foi absolvido apenas por falta de provas (in dubio pro reu). - questo muito
freqente no MP.
Exemplo: O servidor foi absolvido na esfera penal, pois o fato que ele
praticou no um fato tpico. Vai repercutir na esfera administrativa?
No, pois negar a existncia uma coisa, negar tipicidade outra.
Negar a tipicidade no negar a existncia, o fato existe, mas no se configura

crime.
Ento existem 3 caminhos para se chegar a reintegrao: sentena
judicial, recurso administrativo e processo penal concomitante.
SE O SERVIDOR FOR REINTEGRADO, CABER INDENIZAO??
Sim, pois ele foi demitido injustamente, portanto, ele ser ressarcido de
todas as vantagens que ele deixou de ganhar (Artigo 28, parte final da Lei n.
8.112/90). Ele vai receber tudo que deixou de ganhar injustamente (todas as
vantagens).
H dvida na doutrina se caber a indenizao de promoo por
merecimento, por tempo de servio unnime que devido, mas h dvida
quanto ao merecimento. O prof. J. MADEIRA entende que no cabe.
Como o reintegrado no deu causa a sua demisso, ele voltar ao cargo
em que estava, e . se algum estiver preenchido sua vaga, essa pessoa ser
reconduzida. A reconduo um efeito da reintegrao.

RECONDUO, Artigo 41, 2., parte final

RECONDUO
Artigo 41, 2.
Parte Final

CONSEQNCIA
DA
REINTEGRAO

LEI N. 8.112/90
ARTIGO 29, I

RECONDUO
POR VIA PRPRIA

INABILITAO EM
ESTGIO PROBATRIO
DE OUTRO CARGO

O tratamento para o reconduzido completamente diferente do

reintegrado. O reconduzido volta para o cargo de origem. Dvida surtir quando o
reconduzido no tiver cargo de origem, ou seja, quando o cargo que ele ocupar j
for originrio.
Exemplo: Servidor foi demitido, abriu um vaga. A administrao chama o
habilitado em concurso pblico para preencher a vaga, porm no decorrer, do
estgio probatrio ocorre a reintegrao. Como fica esse servidor que est
preenchendo a vaga do reintegrado??
A doutrina e a jurisprudncia no encontra resposta para tal situao.
Pois, pela redao do Artigo 41, 2. da CF, s tem direito a reconduo o
servidor estvel.
O servidor em estgio probatrio no estvel. No h como ser
reconduzido para o lugar de origem no pode colocarem disponibilidade pois s
pode se dar em funo tambm do servidor estvel.
Ou defende a volta para a lista de classificao do concurso (que o
professor nunca viu ocorrer) ou defende o desligamento dele do servio pblico.
Observao: A extino do cargo no protege o servidor do estgio
probatrio. Se sobreviver uma crise e a Administrao resolve cortar o nmero de
vagas, se a vaga do servidor que estiver no estgio probatrio for cortado, ele no
ter nenhum direito, ele ser desligado do servio pbico.

Ser desligado, porque ele no deu causa ao seu desligamento.

Smula STF n. 22 "Estgio probatrio no protege funcionrio contra extino
do cargo".
Esse raciocnio podemos usar para aquele servidor nomeado pela
primeira vez, que em razo da reintegrao de um servidor ele ser desligado do
servio pblico. Ou ento, poderia o administrador fazer uso da remoo, na qual
a lei no pede estabilidade, a remoo no direito do servidor, trata de um ato
discricionrio do administrador fazer uso ou no.
Se o servidor estiver vindo de outro pblico, de outro cargo pblico, se ele
estiver ocupando a vaga de um servidor que est sendo reintegrado, ele
voltar para a vaga de origem sem indenizao, Artigo 41, 2. e Artigo 29 da Lei
n. 8.112/90.
Se a vaga de origem estiver preenchida e no tiver outro lugar para
aproveit-lo, ele ficar na disponibilidade com proventos proporcionais, at
abertura de nova vaga.
A reconduo apesar de ser efeito da reintegrao, em mbito federal ela
ganha vida prpria, a reconduo na Lei n. 8.122/90 tem um tratamento todo
eficiente.
O Artigo 29, I da Lei n. 8.112/90 cria uma reconduo com vida prpria,
cria uma reconduo independente da reintegrao.
Artigo 29 Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo
anteriormente ocupado e decorrer de:
I Inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo;
II Reintegrao do anterior ocupante;
Pargrafo nico Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor
ser aproveitado em outro, observado o disposto no Artigo 30.
Exemplo: Artigo 29, I servidor federal estvel passa em concurso
pblico para outro cargo. O servidor j estvel no servio, mesmo assim vai
fazer estgio probatrio (o administrador no sabe se ele competente para esse
novo cargo, da a razo do estgio probatrio), se ele no passar nesse estgio
probatrio, ao invs de ser exonerado, ele ser reconduzido ao cargo de origem.
Reconduo: Constitucionalmente, um efeito da reintegrao, porm a
Lei n. 8.112/90 criou a reintegrao com vida prpria.
questionvel, porque reconduo provimento derivado de reingresso.
Celso Antnio Bandeira de Melo entende ser esse dispositivo inconstitucional.
Essa a reconduo com vida prpria, prevista apenas no estatuto
federal. Luiz Oliveira no tem conhecimento de regra semelhante em outro

estatuto. Geralmente, os estatutos trabalham com a licena particular sem

vencimentos para assumir a nova funo, para evitar a acumulao remunerada.

APROVEITAMENTO Artigo 41, 3., parte final

APROVEITAMENTO
Artigo 41, 3.,
parte final da CF/88

RETORNO
OBRIGATRIO
DO SERVIDOR
DISPONVEL

DISPONIBILIDADE

EXTINO
DO CARGO
VIA LEI

DECLARAO
DESNECESSIDADE DO
CARGO POR DECRETO

PROVENTOS
PROPORCIONAIS
EC n. 19/98

O aproveitamento oposto da disponibilidade, Artigo 41, 3. da CF

Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade,o servidor estvel ficar em
disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu
adequado aproveitamento em outro cargo.
Ento, a forma de trazer o servidor da disponibilidade de volta a ativa
d-se atravs do aproveitamento. Porm, antes de estudarmos o aproveitamento,
temos que estudar primeiramente a disponibilidade.
Artigo 41, 3. - Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade,o
servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao
tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.
EXISTE
DIFERENA
DESNECESSIDADE???

ENTRE

EXTINO

DECLARAO

DE

Sim. A extino s ocorre via lei, Artigo 48, X da CF/88. No entanto, a

declarao de desnecessidade do cargo no opera a extino, o cargo continua

existindo, porm vago. A declarao de desnecessidade por no operar extino
do cargo, pode ser feito por Decreto do Chefe do Executivo.
NA DISPONIBILIDADE O SERVIDOR VAI RECEBER INTEGRALMENTE OU
PROPORCIONALMENTE???
A reforma administrativa matou essa questo, agora todo servidor estvel
em disponibilidade receber proventos proporcionais, Artigo 41, 3. da CF/88.
O aproveitamento e ato vinculado para ambas as partes, isto , se abrir
vaga a Administrao no pode abrir concurso, primeiro ela ter que fazer o
aproveitamento do disponvel.
O aproveitamento uma exceo a regra do concurso pblico, mas como
nos dada pela Constituio da Repblica, no h nenhum problema.
O servidor em disponibilidade no pode ser aproveitado em qualquer
cargo, deve haver uma relao com o seu cargo de origem, com a sua formao.
Logo, o aproveitamento s se d em cargos assemelhados com vencimentos
compatveis, Artigo 30 da Lei n. 8.112/90 "O retorno atividade de servidor em
disponibilidade far-se- mediante aproveitamento obrigatrio em cargo de
atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado".
Se a atribuio for compatvel e os vencimentos no forem compatveis,
ele continuar na disponibilidade. Os dois requisitos (cargo e vencimentos
compatveis) so pressupostos para a efetivao do aproveitamento.
O
SERVIDOR
EM
APROVEITAMENTO???

DISPONIBILIDADE

PODE

RECUSAR

No, pois o aproveitamento ato vinculado para a Administrao e parta

ele tambm. Pois ele no estvel no cargo, ele estvel no servio. S poder
negar se o cargo e os vencimentos no forem compatveis.
Se o servidor no aparecer para voltar ativa, ele ser punido com
a pena de cassao da disponibilidade (no ser demitido, pois ele no est em
exerccio); Artigo 32 da Lei n. 8.112/90 "Ser tornado sem efeito o
aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor no entrar em exerccio
no prazo leal, salvo doena comprovada por junta mdica oficial

DESPROVIMENTO DE CARGO PUBLICO

OU VACNCIA DE CARGO PUBLICO

VACNCIA OU DESPROVIMENTO
DE CARGO PBLICO
Artigo 33 da Lei n. 8.112/90

EXONERAO

DEMISSO

Artigo 34
Lei n. 8.112/90

Artigo 132
Lei n.
8.112/90

PROVIMENTOS
AO MESMO
TEMPO

APOSENTADORIA

Artigo 8., II ao V
Lei n. 8.112/90

Artigo 40
da CF/1988

POSSE EM
CARGO
INACUMULVEL

Artigo 37,
XVI e XVII
da CF/88

O Artigo 33 da Lei n. 8.112/90 elenca diversas formas de vacncia, na

qual iremos analisar apenas algumas formas:

Exonerao;

Demisso;

Posse em outro cargo inacumulvel;

Posse em cargo Pblico;

Aposentadoria (Luiz Oliveira quer aguardar a reforma da

previdncia para dar esse tpico).

EXONERAO Artigo 34 da Lei n. 8.112/90

DURANTE
AMPLA
EXONERAO
ESTGIO
PROBATRIO DEFESA DE CARGO EFETIVO
NO UMA Smula 21 AVALIAO,
Artigo 34 da Lei n. 8.112/90
Artigo
20 da
PUNIO
APTIDO DE
do
STF
LeiDE
n.OFCIO
8.112/90
CAPACIDADE

SOLICITAO
FEITA
PELO
PRPRIO
SERVIDOR
A PEDIDO

H dois tipos de exonerao de cargo efetivo: de ofcio e a pedido,

conforme redao do Artigo 34 da Lei n. 8.112/90.
A exonerao a pedido a que menos problema oferece, sendo pouco
mencionado em concurso pblico. A exonerao a pedido aquela feita pelo
prprio servidor.
Quem requer o servidor, mas quem confere a Administrao.
A administrao pode protelar ou pode at negar o pedido de exonerao.
Exemplo: Professor de Universidade Federal que vai fazer mestrado na
Frana, a Universidade vai pagar tudo para ele. Quando ele volta recebe uma
proposta de salrio muito maior do que ele recebe pelo Poder Pblico. Se ele
pedir exonerao, a Administrao pode negar, pois investiu 4 anos para aquele
professor fazer mestrado na Frana, logo se ele quiser pedir exonerao, que
indenize esses 4 anos de mestrado na Frana bancado pelo Poder Pblico, ou a
exonerao s ser deferida aps 4 anos.

Se o servidor pedir a exonerao e a Administrao negar, e o servidor

no retomar ao servio ir configurar o abandono de cargo, e nesse caso o
servidor sair do servio no por exonerao, mas por demisso.
A exonerao s estar concretizada com a publicao no Dirio Oficial,
s ento o servidor estar livre.
A exonerao de oficio, feita pela prpria Administrao e se d,
em regra, no decorrer do estgio probatrio, Artigo 34, pargrafo nico da
Lei
n. 8.112/90.
Exonerao em estgio probatrio no punio. Exonerao no
penalidade, a exonerao decorre da falta de aptido para a funo.
H requisitos para se auferir se o servidor apto ou no para a
funo, em mbito federal esses requisitos esto expressos no Artigo 20 da
Lei n. 8.112/90, que so: a assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa,
produtIvIdade, responsabilidade.
A administrao pode exoner-lo a qualquer tempo, no precisa esperar
o decorrer dos 3 anos, se a administrao perceber em 2 dias que o servidor
no tem aptido pode exoner-lo.
Quem avalia o servidor no estgio probatrio so seus prprios colegas
(Comisso de servidores), ento e muito difcil algum ser reprovado no estgio
probatrio.
A redao original da Constituio s dizia que aps dois anos o servidor
adquiria a estabilidade, a reforma ampliou o prazo para 3 anos e inseriu no
texto uma condio, que a avaliao especial de desempenho, por comisso
instituda para essa finalidade.
Antes essa comisso era disciplinada nos Estatutos, agora passa a fazer
parte da Constituio.
Isto , se antes da reforma a Administrao ficasse inerte quanto a
avaliao do servidor no estagio probatrio, passados 2 anos esse servidor
adquiria a estabilidade, mesmo sem avaliao. Agora o ganho da estabilidade no
mais automtica, pois a condio da estabilidade a avaliao, que passou a
ser obrigatria, Artigo 41, 4. da CF.

SERVIDOR EXONERADO EM ESTAGIA PROBATRIO POR FALTA DE

APTIDO TEM DIREITO A PROCESSO ADMINISTRATIVO???
No, o servidor no tem direito a processo nas formas rgidas que so

impostas pela lei, mas tem direito a ampla defesa, Smula 21 STF Funcionrio
em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou
sem as formalidades legais de apurao de suas capacidades.
QUESTO DA DEFENSORIA PBLICA
Servidor em estgio probatrio pode ser exonerado sem processo
administrativo?
Sim, o importante a defesa e o contraditrio, no necessariamente nas
rgidas fases do processo administrativo, no necessariamente no prazo
tradicional de durao do processo administrativo. Ele tem que ter a ampla
defesa, ele tem que ter o inqurito.
O servidor no tem direito a todas as fases do processo administrativo.

PROCESSO
ADMINISTRATIVO
Artigo 151 da Lei n. 8.112/90

INSTAURAO

INSTAURAO

INQURITO

INQURITO

JULGAMENTO

RELATRIO

A Smula 21 do STF pede inqurito, pois no inqurito que se dar

ampla defesa. O STF est preocupado com a defesa e no com a seqncia
tradicional do processo administrativo.
O inqurito se subdivide em instruo, defesa e relatrio. O STF entende

que s haver instaurao do inqurito, pois nessa fase do procedimento

administrativo que se encontra a ampla defesa e o contraditrio.

EXONERAO DE CARGO EM COMISSO

E FUNO DE CONFIANA

EXONERAO

CARGO EM COMISSO

FUNO DE CONFIANA

Artigo 35 da Lei n.
8.112/90

Artigo 35, pargrafo nico

da Lei n. 8.112/90

DE OFCIO

A PEDIDO

AD NUTUM
Artigo 37, II, parte final
da CF/1988

DISPENSA

RETORNO AO CARGO
DE ORIGEM
Artigo 37, II, parte final
da CF/1988

Cargo em comisso e funo de confiana a princpio temos a mesma'

regra, Lei n. 8.112/90.
"A exonerao de cargo em comisso e a dispensa de funo de
confiana dar-se-:
I A juzo da autoridade competente;
II A pedido do prprio servidor."
Nesses dois casos ocorre a exonerao ad nutum, exonerao sem
motivao. Na funo de confiana, o servidor estvel retorna ao cargo de
origem, enquanto que no cargo em comisso como pode ser mero particular, ele
sal do servIo pblico.
Na funo de confiana o servidor ho ser exonerado, por isso a lei
prefere a expresso dispensa, porque ele retoma a funo de origem, deixa de
ser chefe e volta ao seu trabalho normal.
SERVIDOR COMETE UMA INFRAO, AINDA NO ESTGIO PROBATRIO, O
QUE IR ACONTECER COM ELE???
E O SERVIDOR QUE COMETE INFRAO NO CARGO EM COMISSO E NA

FUNO DE CONFIANA???

INFRAO
GRAVE

ESTGIO
PROBATRIO
Cargo efetivo

DEMISSO

CARGO EM
COMISSO

FUNO
DE
CONFIANA

SERVIDOR
DE
CARREIRA

PARTICULAR

SERVIDOR
DE
CARREIRA

EXONERAO
+
DEMISSO

EXONERAO
+
DESTITUIO
Artigo 35 da
Lei n. 8.112/90

DISPENSA
+
DEMISSO

O SERVIDOR QUE COMETER UMA INFRAO NO ESTGIO PROBATRIO,

POR EXEMPLO, UM PECULATO, SER EXONERADO OU DEMITIDO???
Ele ser demitido, pois cometeu uma infrao!!! Exonerao no
punio, exonerao s ocorrer por falta de aptido. A smula 21 STF fala
em demisso.

SE O SERVIDOR DE CARGO EM COMISSO COMETER UMA INFRAO ELE

SER EXONERADO OU DEMITIDO??? POR EXEMPLO, MINISTRO DE
ESTADO COMETE UMA INFRAO GRAVE, ELE SER EXONERADO OU
DEMITIDO???

Antes de responder essa questo, tem que fazer uma indagao abre o
ocupante da vaga.
S ELE SERVIDOR ESTVEL OU UM PARTICULAR???
Em se tratando de cargo em comisso ocupado por servidor de careira,
ele ser exonerado e depois demitido.
A administrao no pode demiti-lo imediatamente, porque ele tem direito
a ampla defesa e contraditrio (processo adminIstrativo). Nada Impede que
ele responda a processo ocupando o cargo em comisso. Mas se ficar provado
no processo administrativo que ele cometeu a infrao, ele ser demitido
diretamente, no h necessidade de ser exonerado antes.
Se quem estiver ocupando o cargo em comisso for um particular.
Ele ser exonerado se o administrador no confiar mais nele. Se ele no for
exonerado e o processo comprovar que ele cometeu uma infrao no haver
demisso e sim DESTITUIO.
Artigo 135 A destituio de cargo em comisso exercido por no
ocupante de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s
penalidades de suspenso e de demisso.
Pargrafo nico - Constatada a hiptese de que trata este artigo, a
exonerao efetiva nos termos do Artigo 35 ser convertido em destituio de
cargo em comisso.
O particular em cargo em comisso exonerado, se for apurado a infrao
grave, a exonerao ser convertida em destituio, para ficar claro na ficha
funcionrio, que no foi exonerado por motivos polticos e sim pelo cometimento
de infrao.
O SERVIDOR DESTITUDO PODE VOLTAR PARA A ATIVA???
O impedimento para voltar a ativa s para aquele que sofreu demisso,
no h meno no estatuto em relao a cargo em comisso, s para servidor de
carreira demitido em alguns casos. Funo de confiana s para servidores
de carreira, logo se esse servidor cometer uma infrao ele ser demitido, mas se
o administrador no confia mais, ele DISPENSA da funo de confiana,
dispensado o servidor retornar ao cargo de origem e l ele ser demitido.

DEMISSO DO SERVIDOR PBLICO Artigo 41, 1. da CF

e Artigo 132 da Lei n. 8.112/90
DEMISSO DO
SERVIDOR PBLICO
Artigo 41, 1. da CF/88
Artigo 132 da Lei n. 8.112/90

AMPLA DEFESA
CONTRADITRIO
Artigo 5., LV da CF/88

PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR

INSTAURAO

INQURITO

JULGAMENTO

Artigo 143 da Lei n. 8.112/90

Artigo 153 da Lei n. 8.112/90

Artigo 167 da Lei n. 8.112/90

INSTRUO

DEFESA

COMISSO
DE
INQURITO

RELATRIO
Artigo 165 da
Lei n. 8.112/90

Artigo 4l, 1. da CF O servidor pblico estvel s perder o cargo:

I Em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
DEMISSO
II Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III Mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa".
(no demisso
pois no h penalidade, norma de eficcia contida, aguardando edio de lei
complementar)

DIFERENAS ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO

PROCESSO
ADMINISTRATIVO

PROCESSO
JUDICIAL

MEDIANTE PROVOCAO
ou
DE OFCIO

MEDIANTE PROVOCAO

RELAO BILATERAL
ADMINISTRAO PARTE E
JULGADOR AO MESMO TEMPO

RELAO TRILATERAL
AUTOR-JUIZ-RU

GRATUITO

ONEROSO

NO FAZ COISA JULGADA

FAZ COISA JULGADA

O processo judicial s se instaura mediante provocao; o administrativo

ser instaurado mediante provocao ou de ofcio, Artigo 143 da Lei n. 8.112/90.
Se a autoridade administrativa tiver, cincia da infrao e no instaurar
processo administrativo, essa autoridade pratica crime contra a Administrao
Pblica, Artigo 320 do Cdigo Penal (condescendncia criminosa) e infrao
administrativa.
O processo judicial tem uma relao trilateral, o julgador imparcial.
O autor no entra com ao contra o ru, entra pedindo a prestao
Jurisdicional em face de terceiros. So 3 figuras distintas, da a razo do julgador
imparcial.
Juiz

Autor

Ru

Mas no processo administrativo a relao bilateral, porque a

Administrao ser sempre parte e julgador ao mesmo tempo. A Administrao
poder sei autora ou r no processo administrativo. Mas nada impede encontrar
processo administrativo com relao trilateral.
Adm

Adm

Adm

Servidor

Servidor A

Servidor B

O processo administrativo gratuito e no faz coisa julgada, visto que o

julgador no to imparcial com deveria. O Direito brasileiro adota a Jurisdio
uma ou nica, Artigo 5., XXXV da CF. O processo judicial oneroso e h coisa
julgada.

FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINA\R

Instaurao: Artigo 143 da Lei n. 8.112/90. Se a Administrao tomar
conhecimento da infrao deve instaurar o processo administrativo de oficio.
A autoridade superior do rgo onde ocorreu a irregularidade a
competente para instaurar o processo.
A instaurao do processo disciplinar do servidor pblico, em mbito
federal, acarreta a formao de comisso de inqurito. Nos Estados e nos
Municpios comum encontrar a comisso permanente de inqurito.
A instruo no fase de acusao e sim de apurao, Artigo 161 da
Lei n. 8.112/90.
Na Lei n. 8.112/90 no h os efeitos da revelia, caso o servidor
acusado no comparea para responder ao processo administrativo ser
nomeado outro servidor para apresentar a defesa em seu lugar, Artigo 164, 2.
da Lei n. 8.112/90.
Em regra, a comisso formada por trs servidores estveis. A fase do
inqurito a mais importante do processo administrativo disciplinar, pois nessa
fase onde, se encontra a ampla defesa e o contraditrio. O inqurito
administrativo completamente diferente do inqurito policial.
Artigo 151 da Lei n. 8.112/90 - O inqurito no processo administrativo no
em vida prpria. Ele uma fase do processo administrativo disciplinar.
A comisso de inqurito s faz o inqurito, ela no instaura o processo,
nem julga.
No caso da exonerao do servidor em estgio probatrio, a Smula 21
do STF excepciona essa regra. Como esse servidor no estvel, ele no tem
direito a processo, porm tem direito ao inqurito para dar margem a ampla
defesa e contraditrio.
O que existe antes do processo administrativo disciplinar com vida prpria
a sindicncia. A administrao tem duas formas de apurar, ou a administrao
faz a sindicncia ou processo administrativo, ou ento, os dois a sindicncia e o
processo. Mesmo que a administrao tenha certeza da infrao ela no poder
punir o servidor sem a ampla defesa e o contraditrio.
Hoje no existe mais a "verdade sabida", que ocorria quando a autoridade
superior presenciava infrao, tinha a certeza que o servidor praticou a infrao,
no havia instaurao de processo ele demitia de imediato.
Hoje a constituio no permite mais a "verdade sabida", pressuposto
da punio a instaurao do processo administrativo, com ampla defesa e
contraditrio.

Verdade sabida" no se confunde com ''verdade material", que um

princpio do processo administrativo que garante a produo de provas pela
Administrao Pblica.
Desta forma, a Administrao no precisa ficar esperando a produo de
provas pelo servidor, ela prpria poder produzir provas.
A sindicncia no direito administrativa, hoje os estatutos na sua maioria
vem aceitando punio via sindicncia. O que a princpio no muito aceito, a
sindicncia no estatuto federal pode punir, mas para tal vai ter a ampla defesa e
contraditrio.
A sindicncia s poder aplicar sanes leves, Artigo 145 da Lei
n. 8.112/90 (advertncia e suspenso at 30 dias).
Para a aplicao de penas mdias e penas graves obrigatria a
instaurao de procedimento disciplinar, Artigo 146 Lei n. 8.112/90 (advertncia
e suspenso) por mais de 30 dias, demisso, destituio, cassao. As sanes
leves, mdias e graves so anotadas a ficha do servidor.
A ampla defesa e contraditrio ser realizada na fase de inqurito, o
inqurito vai terminar seu trabalho, com o relatrio, na qual remeter para a
autoridade superior. Ento o ltimo ato da comisso de inqurito a feitura do
relatrio. Esse relatrio que pedir a sano.
Por exemplo, foi identificada a infrao "x", o servidor responsvel o "y",
e a sano pedida a "z". Esse o relatrio, que identifica a infrao, o culpado
e pede sano.
Artigos 165 e 166 da Lei n. 8.112/90 dispem sobre o relatrio. Feito o
relatrio, a comisso de inqurito remeter o relatrio para a autoridade
instauradora para que se faa o julgamento.
No entanto, nem sempre a autoridade julgadora para decidir o processo
disciplinar ser a mesma que instaurou.
A autoridade que instaurou receber o relatrio da comisso de inqurito,
e vai verificar qual a sano que o relatrio pediu, para saber se ela pode punir
ou no.
Desta forma, para saber quem a autoridade competente para julgar
necessrio saber que a infrao solicitada pelo relatrio. Todos os estatutos
apresentam um artigo, que elabora um tabela que de acordo com a gravidade da
sano relaciona a autoridade competente para julgar.
No estatuto federal o Artigo 141 dispe sobre a competncia para aplicar
as sanes. O inciso I do Artigo 141 relaciona a penalidade grave autoridade
hierrquica mxima. Logo, no executivo federal quem vai demitir ser o
Presidente da Repblica. No inciso II, a sano mdia ser aplicada pejo Ministro
de Estado.

SE O RELATRIO PEDIR A ABSOLVIO, QUEM SER A AUTORIDADE

COMPETENTE PARA JULGAR???
Artigo 141 da Lei n. 8.112/90 no responde a essa pergunta, pois ele s
relaciona a autoridade baseado na gradao da punio, mas nesse caso no
tem s punio.
O entendimento, nesse caso, que ser competente a mesma autoridade
que instaurou. No h dispositivo legal, esse entendimento vem da praxe
administrativa.
O RELATRIO VINCULA O JULGAMENTO???
A regra no sentido afirmativo, Artigo 168 da Lei n. 8.112/90 O
julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos
autos.
Pargrafo nico Quando o relatrio da comisso contrariar as provas
dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
Ento a autoridade pode contrariar os termos do relatrio, desde que esse
relatrio contrarie as provas dos autos e desde que essa deciso de contrari-lo
venha devidamente motivada.
A regra a vinculao, a exceo s se dar quando esse relatrio
contrariar s provas dos autos.
Se o relatrio pediu a suspenso por 15 dias, a a autoridade
instauradora, competente para a pena leve, chega a concluso que o relatrio foi
contrrio a prova dos autos e que a punio cabvel a demisso. Ela poder
demitir??? No, ela remeter o relatrio para o Presidente da Repblica julg-lo,
devidamente motivado.
A
demisso
do
servidor
pblico
poder
ser
contestada
administrativamente, atravs do Recurso Administrativo. Existem vrios tipos de
recursos administrativos (Pedido de reconsiderao, reviso, recurso hierrquico),
porm o mais importante o Recurso de Reviso.

RECURSOS
ADMINISTRATIVOS

PEDIDO DE
RECONCILIAO

REVISO

Artigo 107
da Lei n. 8.112/90

Artigo 174 e ss.

Lei n. 8.112/90

QUALQUER
TEMPO

RECURSO
HIERRQUICO

Artigo 107
da Lei n. 8.112/90

FATO
NOVO

Artigo 174 O processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo,

a pedido ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias
suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade
aplicada.
1. - No caro de falecimento, ausncia ou desaparecimento do servidor,
qualquer pessoa da famlia poder requerer a reviso do processo;
2. - No caso de incapacidade mental do servidor, a reviso ser
requerida pelo respectivo curador
Artigo 176 A simples alegao de injustia da penalidade no constitui
fundamento para a reviso, que requer elementos novos ainda no apreciados
no processo originrio.
Logo o recurso de reviso nunca ser intempestivo, pois ele no tem
interposto, basta a constatao de fatos novos ou circunstncias suscetveis de
justificar a inocncia do punido.
A simples alegao de injustia, no suscetvel de recurso de reviso,
poder ser do Pedido de Reconsiderao ou do Recurso Hierrquico. A Reviso
pressupe fato que no tem prazo.
Exemplo: Servidor entrou com pedido de Reviso, e a administrao ao
analisar infrao que ele recebeu, verificou que esta foi mais branda do que ele
merecia, pela irregularidade que o fato novo acabou revelando. Poder a
Administrao aplicar sano mais rigorosa do que ele sofreu??? No, o Artigo
182, pargrafo nico da Lei n. 8.112/90 nega expressamente que a reviso
venha a agravar a penalidade do servidor.

A demisso do servidor pblico tem repercusses das mais diversificadas,

a Lei n. 8.112/90 tem um artigo que trs o maior questionamento sobre esses
efeitos, que relativo a possibilidade ou no do servidor pblico demitido retornar
ao servio pblico via outro concurso.
O Artigo dispe que se o servidor for demitido ele s poder retornar ao
servio pblico aps 5 anos. Caso tenha sido distribudo por infringncia ao Artigo
117, incisos IX e XI ele tambm s poder retornar ao servio pblico federal aps
5 anos, via concurso pblico.
Porm se ele for demitido ou destitudo por infringncia do Artigo 132,
incisos I, IV, VIII, X e XI ele no poder retomar nunca mais ao servio pblico
federal.
Ento, em qualquer hiptese de demisso, ele s poder retornar ao
servio pblico federal aps 5 anos, via concurso publico. Caso ele pratique
qualquer daquelas infraes graves expressas na lei, ele nunca mais poder
retomar ao servio pblico federal.
A sano administrativa federal no contamina outra esfera da federao,
no entanto se for uma infrao grave que gerou processo penal, isso pode gerar
problemas na hora de apresentar as certides negativas na fase de investigao
social, em qualquer outro concurso de qualquer.

FLEXIBILIZAO DA ESTABILIDADE
NOVIDADES DA REFORMA ADMINISTRATIVA
DESLIGAMENTO DO SERVIDOR PBLICO ESTVEL

SERVIDOR ESTVEL
PERDER O CARGO
Artigo 41, 1. da CF/88

PROCESSO
JUDICIAL

PROCESSO
ADMINISTRATIVO

INFRAO PENAL
E/OU
ADMINISTRATIVA

AVALIAO
PERIDICA

DESEMPENHO
FUNCIONAL

A Estabilidade foi flexibilizada com a reforma administrativa, e essa

flexibilizao vem expressa no Artigo 41, 1. da CF, principalmente no inciso III,
que dispe
1. - O servidor pblico s perder o cargo:
III - Mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa."
A avaliao peridica uma novidade, que no auto-aplicvel, porque a
lei complementar ainda no foi elaborada, mas que veio a flexibilizar a
estabilidade, porque mesmo depois de adquirir a estabilidade o servidor
continuar a ser avaliado, no em razo de infrao, mas em razo de seu
comportamento dia-a-dia.
O servidor que no for aprovado nessa avaliao no ser demitido, pois
demisso s ocorre em razo de penalidade, nesse caso ele ser desligado do
servio.

Fazer remisso no Artigo 41 da CF, para o Artigo 169 da CF (outra forma

de flexibilizao da estabilidade).

PERDA DO CARGO DO
SERVIDOR ESTVEL EM
FUNO DO GASTO
ORAMENTRIO
Artigo 169, 4. da CF/88

PRELIMINARMENTE
Artigo 109, 3. da CF/88

SERVIDOR ESTVEL
MEDIANTE
INDENIZAO

REDUO
EM 20% DOS
GASTOS

EXONERAO
DOS NO
ESTVEIS

VIA
ATO
NORMATIVO

CARGO
EM
COMISSO

FUNO
DE
CONFIANA

LEI FEDERAL
REGULAMENTAR
O TEMA

o Artigo 169 da CF pede uma lei complementar para fixar esses gastos,
j possumos a Lei Complementar n. 82/95 que fixa os gastos para todos os
entes da federao em 60% do gasto oramentrio, desta forma os entes da
federao no podero gastar, mais de 60% do oramento com o servidor
pblico. Se isto ocorrer devero ser tomadas providncias.
Antes de atingir o servidor estvel, a Constituio exige que antes dos
servidores estveis sero atingidos os cargos em comisso, funo de confiana
e os no estveis.
Artigo 169, 3. - Para o cumprimento dos imites estabelecidos com
base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput,
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes
providncias:

I Reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos
em comisso e funes de confiana;
II Exonerao dos servidores no estveis.
Ento a primeira providncia para ajustar os gastos com o pessoal ser
na reduo de 20% dos gastos nos cargos em comisso e funo de confiana.
Se mesmo com essa reduo, o ente da federao continuar excedendo o limite
dos gastos, a prxima soluo ser na exonerao dos servidores no estveis.
Mas quem o no estvel??? No aquele que est no estgio
probatrio. O no estvel o celetista que entrou no servio pblico no perodo
de 5 anos que antecederam a Constituio, o celetista, que entrou no servio
sem concurso pblico.
Artigo 19 ADCT e Artigo 33 da EC n. 19/98 (isso se deve porque a
Constituio no foi cumprida nesse particular, os servidores no estveis no
foram exonerados). A Constituio no faz meno a indenizao a esses
servidores no estveis.
Se mesmo assim, o ente continuar com gastos superiores a 60%, neste
cargo o estvel ser atingido, mas a norma do Artigo 169, 4. e 7. da CF no
so auto-aplicveis, pois dependem de lei federal que regule normas gerais.
Essa lei que criar os requisitos.
A Constituio j regulamentou algumas situaes na perda do cargo do
servidor estvel por excesso de despesa, como por exemplo, o direito a
indenizao.
A Constituio fixou o valor da indenizao, Artigo 169, 5. da CF, no
montante de um ms de remunerao por ano de servio.
H DIREITO ADQUIRIDO EM FACE DE
CONSTITUIO (EMENDA CONSTITUCIONAL)?

TEXTO

DERIVADO

DA

Divergente. A corrente majoritria entende que h direito adquirido.

Luiz Oliveira em posio majoritria entende que no h direito adquirido.
Para Luiz Oliveira a lei que no poder prejudicar direito adquirido, emenda
constitucional no lei. (Artigo 5., XXXVI da CF/88).

APOSENTADORIA
ACUMULAO PROIBIDA
Uma das formas de vacncia de cargo pblico a posse em cargo
inacumulvel, Artigo 33 da Lei n. 8.112/90. Esse artigo nos leva matria de
acumulao proibida, pois quando o servidor pblico aprovado, em um novo
concurso ele s poder acumular as funes de acordo com as previses
constitucionais.
Caso ele passe para uma nova funo j sendo servidor, ele ter que
optar peja remunerao de um dos casos, se no houver a possibilidade de
acumulao.
Geralmente, nesses casos de posse em cargo inacumulvel, d se a
licena para assuntos particulares, que coincidentemente sempre acompanhou o
prazo do estgio probatrio.
Quando o servidor est de licena, ele no est em exerccio e no caso
de licena para assuntos particulares, ele tambm no receber remunerao.
A acumulao do cargo pblico regulado pelo Artigo 37, incisos XVI e
XVII da CF/88, sendo que o inciso XVI excetua a proibio da acumulao nos
casos em que no haja remunerao. Assim, se no houver remunerao, no
haver nenhum impedimento na acumulao, seja qual for a atividade em
questo.
No entanto, em mbito federal a Lei n. 8.112/90 criou a vacncia na
posse de cargo inacumulvel, Artigo 33. Ou seja, o servidor federal vai ao
departamento pessoal para pedir a declarao de vacncia de seu cargo de
origem, enquanto ele se dirige a outro cargo pblico federa. Se o servidor no for
aprovado no estgio probatrio do novo cargo, ele pudera retornar ao seu cargo
de origem. a mesma coisa do que ocorre em mbito estadual e municipal, s
houve alterao do nome.

ACUMULAO DE CARGO PBLICO PERMITIDA

ACUMULAO DE
CARGO PBLICO

ABRANGE EMPREGOS
E FUNES

Artigo 37, XVI da CF/88

Artigo 37, XVII da CF/88

REGRA:
PROIBIO
SALVO QUANDO
NO REMUNERADO

EXCEES
COM COMPATIBILIDADE
DE
HORRIO

DOIS CARGOS DE
PROFESSOR

PROFESSOR
+
TCNICO

DOIS CARGOS
DE MRITO

Artigo 3. - ...
....
XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto
quando houver compatibilidade de cargos, observado em qualquer caso o
disposto no inciso XI:
a) A de dois cargos de professor;
b) A de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico;
c) A de dois cargos privativos de mdico.

XVII A proibio de acumular estende-se a empregos e funes e

abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia
mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta e indiretamente, pelo
Poder Pblico.
O inciso XVI do Artigo 37 probe a acumulao de cargo pblico e o inciso
XVII abrange ou estende essa acumulao para empregos e funes.
Ento a acumulao de cargo, emprego e funes pblicas esto
regulamentada pela Constituio.
A regra a proibio, porm o inciso XVI nos apresenta 3 excees,
desde que exista compatibilidade de horrio.
Exemplo: Dois cargos de professor - se o professor tiver dedicao
exclusiva (DE), ele no poder acumular com outro cargo de professor, pois no
haver compatibilidade de horrios.
Havendo compatibilidade de horrio poder acumular:

Dois cargos de professor;

Um cargo de professor com outro de tcnico ou cientfico;

Dois cargos privativos de mdico.

Nesses casos haver a possibilidade de remunerao remunerada,

mximo de remunerao.
PS: Constitucionalmente no h vedao de acumulao com emprego
privado. comum os estatutos criarem tal restrio, exemplo: Artigo 117, X da Lei
n. 8.112/90.
O ARTIGO 37, INCISOS XVI E I XVII ABRANGEM O APOSENTADO???
O APOSENTADO PODE ACUMULAR
PROVENTO DA INATIVIDADE???

VENCIMENTO

DA ATIVA COM

ACUMULAO
DE PROVENTOS
COM VENCIMENTOS

NO H PROIBIO EXPRESSA NA
CF/88, J QUE O APOSENTADO NO
TEM CARGO, EMPREGO OU FUNO

STF
RE n. 163.204/94
MS n. 22.182-8

EXIGE O MESMO
TRATAMENTO DADO AO
SERVIDOR DA ATIVA

APOSENTADO PODER
ACUMULAR

DOIS CARGOS
DE PROFESSOR

PROFESSO
+
TCNICO / CIENTFICO

LEI n. 8.112/90 COM

REDAO DADA PELA
LEI n. 9.527/97
Artigo 118, 3.

DOIS CARGOS
DE MDICO

Inativo no tem vencimento nem remunerao, o inativo tem proventos.

Assim, quando se fala em proventos fala-se em inativo, e quando se fala em
vencimentos ou remunerao, fala-se em ativo.
Para Luiz Oliveira no h proibio expressa na Constituio da
Repblica para o aposentado voltar a ativa e ter cargo, emprego e funo. No h
porque a Constituio fala que proibida a cumulao de cargo, emprego e
funo, e como o inativo no tem nem cargo, nem emprego nem funo, no
haver acumulao.
S que o STF no RE n. 163.204/94 e no mandado de segurana
n. 22. 182-8 decidiu que o aposentado no pode voltar a ativa em qualquer
situao, que haver uma limitao para que isso ocorra.
Assim, o STF no impede a volta do aposentado a ativa e a acumulao
de proventos com vencimentos, mas limita a determinadas situaes.
O STF entende que o aposentado s pode voltar a ativa naqueles casos
admitidos para a acumulao do servidor em atividade. O STF mandou dar ao
inativo o mesmo tratamento do servidor da ativa em matria de acumulao.
Observao: Aprofundar para concurso estudo sobre penses - em
mbito federal Lei n. 8.112/90, Artigos 215 e seguintes.
Essas decises do STF influenciaram a Lei n. 9.527/97, que alterou a
Lei n. 8.112/90, acrescentando ao Artigo 118 mais um pargrafo, nos seguintes
termos:
Artigo 118, 3. - Considera-se acumulao proibida a percepo
de vencimentos de cargo em emprego pblico efetivo com proventos da
inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remuneraes, forem
acumulveis na atividade.

DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO SERVIDOR PBLICO

SERVIDOR PBLICO
ASSOCIAO
SINDICAL
Artigo 37, VI da CF/88

SERVIDOR PBLICO
MILITAR
Artigo 142, 3. , IV,
da CF/88

APENAS
PARA O
SERVIDOR
PBLICO CIVIL

NO TEM
DIREITO A
DISSDIO
COLETIVO

NO TEM
DIREITO A
NEGOCIAO
COLETIVA

DIREITOS E
DEVERES DO
SERVIDOR SO
FIXADOS POR LEI

O Artigo 37, VI da CF/88 atribui ao servidor pblico civil o direito a

associao sindical. O servidor militar no tem direito a sindicalizao e a greve,
conforme Artigo 142, 1., IV da CF/88.
O servidor pblico civil tem direito a sindicalizao, mas como todos os
direitos do estatutrio decorrem de lei, de pouca serventia esse direito
constitucional trouxe aos servidores pblicos civis, uma vez que eles no tem
direito a dissdio coletivo, tampo co tem acesso Justia do Trabalho, por que
seus direitos so decorrentes de lei.

SERVIDOR PBLICO
GREVE
Artigo 37, VII da CF/88

APENAS PARA O SERVIDOR

PBLICO CIVIL

NORMA CONSIDERADA
PELO STF DE EFICCIA
CONTIDA

NECESSIDADE DE LEI
ESPECFICA PARA
REGULAR O USO DO
DIREITO DE GREVE

Quanto ao direito de greve do servidor pblico civil, o Artigo 37, VI

da CF/88 diz que ser exercido nos termos e limites definidos em lei especfica.
O STF entende que\ trata-se de uma norma de eficcia contida, ou seja no
e auto-aplicvel.
O Decreto Federal 1.480/95 (decreto autnomo e independente) desde
1988 direito constitucional administrativo afirmam que decreto autnomo e
independente no existe mais, no podendo suprir lacuna de lei.
Ao invs do governo federal criou projeto de lei regulamentando o
assunto, ele o fez por decreto autnomo e independente, desta forma
inconstitucional.

REMUNERAO DO SERVIO PBLICO

REMUNERAO
OU
VENCIMENTOS

1. VENCIMENTO BSICO
Artigo 40 da Lei n. 8.112/90 c/c
Artigo 1. da Lei n. 8.852/94

+
Artigo 41 da Lei n. 8.112/90
c/c
Artigo 1. da Lei n. 8.852/94

2. VANTAGENS PECUNIRIAS
Artigo 49 da Lei n. 8.112/90
3. RETRIBUIO
Lei n. 9.527/98

1. ADICIONAL
Artigo 61, Lei n. 8.112/90
2. GRATIFICAO
Artigo 61, Lei n. 8.112/90
3. INDENIZAO
Artigo 51, Lei n. 8.122/90

A doutrina, em regra, apresenta a matria da seguinte forma:

Remunerao ou vencimentos (no plural), como sinnimos, do qual so
espcies o vencimento bsico e as vantagens pecunirias (adicional, gratificao
e indenizao).
Essa colocao, hoje, gera muita confuso, porque o legislador brasileiro
ao regulamentar o tema criou problemas para essa posio tradicional.
A Constituio de 1988, no Artigo 37 dedica seis inciso ao tema da
remunerao, um dos incisos, cuida da fixao do teto mximo. Como a redao
que fixou o teto no fez meno expressa a vantagem individual do servidor
(clssico exemplo, o adicional por tempo de servio), muitos comearam a falar
que o teto poderia ser extrapolado em razo das vantagens individuais.
O STF entendeu que o teto mximo no poderia atingir vantagem
individual, porque no estava previsto na constituio e segundo por tratar-se
de vantagem individual.
O STF decidiu em novembro/88 que o adicional por termo de servio no
entra no conceito de remunerao previsto na constituio isso para que no
fosse atingidas as vantagens individuais.
Se o adicional por tempo de servio est fora da remunerao, a doutrina
comeou a questionar o conceito de remunerao.
No meio dessa discusso veio a Lei n. 8.112/90, o Artigo 41 foi alterado
pela Lei n. 8.852/94, dispondo o Artigo 1. que, vencimento bsico a retribuio
devida pelo exerccio do cargo; vencimentos a soma do vencimento bsico
com as vantagens permanentes relativa ao cargo (adicional de tempo de servio e
gratificao de chefia); remunerao a soma dos vencimentos com os

adicionais de carter individual e demais vantagens relativas a natureza ou ao

local de trabalho e a prevista no Artigo 62 da Lei n. 8.112/90, sendo excludas,
ver alneas (todas as vantagens atribudas a remunerao, inclusive adicional de
tempo de servio, que e permanente - isso um erro grosseiro da lei).
Jess Torres diz que isso foi proposital, o governo quer gerar dvida sobre
os direitos do servidor.
Celso Bandeira de Mello para no fomentar dvidas no usa o termo
remunerao e sim estupndios. Gasparini no fala remunerao e sim
retribuio.

REMUNERAO
REMUNERAO

REVISO GERAL

REESTRUTURAO

Artigo 37, X da CF/88

Artigo 37, XIII da CF/88

MERO
REAJUSTE

REAL
AUMENTO

IGUAL
PARA TODOS

DIFERENCIADO
CONFORME A
CATEGORIA

Artigo 37, X da CF/88 A remunerao dos servidores pblicos e o

subsdio de que trata o 4. do Artigo somente podero ser fixados ou alterados
por leI especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada
reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;
Artigo 37, XIII da CF/88 vedada a vinculao ou equiparao de
quaisquer espcies remuneratrias para a efeito de remunerao de pessoal do
servio pblico.
Reviso difere de aumento, assim no fere a constituio se militar sofrer
aumento e servidor civil no, e vice-versa. Reviso geral mero reajuste, que a
reposio das perdas inflacionrias.
O aumento por categoria, por grupo de atividade, e no linear para
todos os servidores. O reajuste que para todos.
O real aumento est disposto no Artigo 37, XIII, que veda a equiparao
de vencimentos. O aumento d-se por categoria.

MAS, PORQUE O STF MANDOU PAGAR O 28% PARA OS SERVIDORES DO

EXECUTIVO???
Porque o poder executivo deu aos servidores militares 28%, no entanto,
os servidores do judicirio reclamaram e foi atribudo tambm 28% a esses
servidores, como os servidores do legislativo tambm comeou a reclamar foi
dado tambm o aumento. O que saiu como aumento, comeou a tomar cara de
reviso.
Quando chegou a vez dos servidores do executivo, no foi dado os 28%.
Assim, o STF mandou atribuir a esses servidores 28% tambm.

PAGAMENTO DO AGENTE PBLICO

PASSA A TER DUAS DENOMINAES

REMUNERAO

SUBSDIO

SERVIDOR
PBLICO

AGENTE
POLTICO

ESTATUTRIO

CIVIL

MILITAR

VNCULO
LEGAL

CELETISTA

MANDATO
ELETIVO

MINISTROS
SECRETRIOS

MINISTROS
DOS
TRIBUNAIS

VNCULO
CONTRATUAL
MEMBROS
DO
MINISTRIO PBLICO

O pagamento do agente pblico passa a ter duas denominaes:

Remunerao Para o servidor pblico estaturio civil ou

militar com vnculo legal, e para o celetista, que possui vnculo
contratual, recebendo salrio;

Subsdio Atinge os agentes polticos (Artigo 39, 4. da

CF/88), mas alm dos agentes polticos o Artigo 128, 5., I, alnea
c' tambm atribui aos membros do MP o subsdio.

A CF/88 tambm trs 3 categorias que passaro a receber subsdio,

Artigo 135 da CF/88 elenca o advogado geral da unio e o defensor pblico,
enquanto que o Artigo 144 da CF trs a categoria dos policiais em geral, assim
todos essas categorias passam a receber subsdios.
Artigo 39, 8. - atribui, por faculdade, a estipulao de subsdios para os
servidores pblicos organizados em carreira.

TETO MXIMO DE REMUNERAO - Art. 37, XI da CF

TETO MXIMO DE
REMUNERAO

PESSOA JURDICA
DIREITO PBLICO

PESSOA JURDICA
DIREITO PRIVADO

Artigo 37, XI da CF/88

Artigo 37, 9. da CF/88

SUBSDIO MENSAL DO
MINISTRO DO STF

Artigo 37, XI da CF/88 A remunerao e o subsdio dos ocupantes de

cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e
fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos
demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie
remuneratria, percebidos cumulativamente ou no includas as vantagens
pessoais ou de qualquer outra natureza no podero exceder o subsdio mensal,
em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Artigo 29 da EC n. 19/98 Os subsdios, vencimentos, remunerao,
proventos da aposentadoria e penses e quaisquer outras espcies
remuneratrias adequar-se-o, a partir da promulgao desta Emenda aos limites
decorrentes da Constituio Federal, no se admitindo a percepo de excesso a
qualquer ttulo.
A redao da EC n. 19/98 atinge os direitos atuais de quem est
recebendo, e todos passaro a respeitar o limIte. Neste caso no haver direito
adquirido.

TETO MNIMO DE REMUNERAO

TETO MNIMO
DE REMUNERAO

SALRIO MNIMO

NO SER INFERIOR
A 1/40 DO TETO

Artigo 39, 3. da CF/88

Artigo 43 da Lei n. 8.112/90

TETO MXIMO
Artigo 37, XI da CF/88 c/c
Artigo 2. da Lei n. 8.852/94

O teto mnimo de remunerao do servidor pblico no ser inferior a

salrio mnimo, Artigo 39, 3. da CF/88, no entanto, nada impede que os
estatutos fixem esse exemplo, ocorreu em mbito federal onde a Lei n. 8.112/90
em seu Artigo 43 fixou o teto mnimo em 1/40 do teto de remunerao do Ministro
do Supremo Tribunal Federal.
Artigo 2. da Lei n. 8.852/94 Para os fins do inciso XII do Artigo 37 da
Constituio Federal, o maior valor de vencimentos corresponder, no Poder
Executivo, a no mximo 80% do remunerao devida a Ministro de Estado.
Para o Executivo, em matria de gradao para se chegar ao teto
mnimo, 80% do vencimento do Ministro do Estado. Em suma, ningum no
executivo pode ganhar menos do que 1/40 de 80% do vencimento do Ministro de
Estado. Se esse 1/40 ficar abaixo do salrio mnimo, esse dever obedecer os
parmetros constitucionais e elevar-se a esse patamar.
Observao:
Artigo 37, XII da CF/88 - Os vencimentos, dos cargos do Poder Legislativo
e do Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo.
Esse artigo s tinha fundamento para existir junto com a isonomia, pois
servia para dar parmetro para a feitura da isonomia.

O que esse dispositivo quer dizer que cargos devem ter vencimentos
iguais, o parmetro era o executivo. Exemplo: Telefonista do executivo era o
parmetro para a telefonista dos demais Poderes.
A isonomia tinha previso no Artigo 39, 2. da CF/88 e hoje ela no
existe mais. Como ela no existe mais, no h mais obrigao de ter esse
parmetro do inciso XII do Artigo 37 da CF.

ACRSCIMOS PECUNIRIOS

ACRSCIMOS
PECUNIRIOS
Artigo 37, XIV da CF

ADICIONAL
GRATIFICAO
INDENIZAO

BASE DE CLCULO
=
VENCIMENTO
BSICO

CARTER
INDIVIDUAL

RAZO DO LOCAL
E NATUREZA
DO TRABALHO

Artigo 37, XIV Os acrscimos pecunirios percebidos por servidor

pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de
acrscimos ulteriores.
Os acrscimos pecunirios, so o adicional, a gratificao e indenizao.
O que o dispositivo legal est falando que nada impede que o servidor tenha
vrios acrscimos pecunirios, quer seja de carter individual, quer em razo do
local ou natureza do trabalho.
No h nenhum problema em ter-se vrios acrscimos ou vantagens
pecunirias concomitantemente.
O que a Constituio est proibindo que na hora de receber o novo
adicional, uma nova gratificao, que a base de clculo venha a ser o vencimento
bsico com os acrscimos que o servidor j possui.
O Artigo est enxugando a base de clculo para a incidncia de um novo
acrscimo. A base de clculo o vencimento bsico. .

IRREDUTlBILlDADE DE VENCIMENTO Artigo 37, XV da CF/88

IRREDUTIBILIDADE
DE
VENCIMENTO
Artigo 37, XV da CF/88

NO ATINGE OS
ACRSCIMOS
PECUNIRIOS

EXCEO
Artigo 17 do ADCT

Artigo 37, XV O subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e

empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV
deste artigo e nos Artigos 39, 4., 150, II, 153, III, e 153, 2., I.
O inciso XV do Artigo 37 deve ser trabalhado com vencimento
(no singular), uma vez que a irredutibilidade no atinge os acrscimos
pecunirios.
A irredutibilidade sofre exceo em razo do Artigo 17 do ADCT.
Artigo 17 do ADCT Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os
adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo
percebidos em desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos
limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito
adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo.
Observao: Isonomia = paridade, sendo que isonomia s pega servidor
da ativa, enquanto que paridade pega servidor que est na ativa e o servidor
inativo.

RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO
DENOMINAO DA MATRIA
A denominao da matria j J apresenta uma controvrsia doutrinria"
Hely Lopes Meireles e Diogo Figueiredo preferem falar em Responsabilidade, da
Administrao Pblica, no entanto Celso Antnio e Di Pietro preferem falar em
Responsabilidade do Estado.
Essa primeira discusso gira em tomo da matria relativa a
responsabilidade do Estado por atos do Poder Legislativo e por atos do Poder
Judicirio, Uma vez que ainda prevalece nos cursos de Direito Administrativo, a
irresponsabilidade do Estado, tanto para os atos normativos do Poder Legislativo,
como para atos jurisdicionais do Poder Judicirio.
Com base nesse entendimento Hely e Diogo preferem denominar a
matria com base na regra, isto , Responsabilidade da Administrao Pblica.
Celso Antnio e Di Pietro apesar de concordarem com a responsabilidade
do Estado pela pratica de atos legislativos e jurisdicionais, esses autores utilizam
a denominao de "Responsabilidade do Estado" (gnero), uma vez que a regra
de irresponsabilidade do Poder Legislativo e do Judicirio comportam excees,
desta forma a denominao abrange tanto a regra como suas excees.
Di Pietro utiliza ainda, a denominao "Responsabilidade de
extracontratual do Estado", para que no haja confuso com a responsabilidade
oriunda de clusulas contratuais.
Na responsabilidade do Poder Executivo, temos em regra duas grandes
teorias a subjetiva, encontrada no Artigo 15 do Cdigo Civil (ainda em vigor) e a
teoria objetiva, instituda desde a Constituio de 1937.

EXCEES REGRA DA RESPONSABILIDADE

Responsabilidade do Estado por Ato Normativo do Poder Legislativo
(observao: h atos normativos editados pelo Poder Executivo e pelo Podr
Judicirio).

RESPONSABILIDADE DO
ESTADO PELA PRTICA DE
ATO NORMATIVO
(Poder Legislativo)

REGRA:
TEORIA DA
IRRESPONSABILIDADE

EXCEES

LEI DECLARADA
INCONSTITUCIONAL

LEI DE
EFEITO CONCRETO

NO ADMITE
AO REGRESSIVA
Artigo 53 da CF/88

A regra a Teoria da irresponsabilidade do estado por ato normativo via

Poder Legislativo. A doutrina oferece uma srie de argumentos, dentre os quais:

A soberania do Poder Legislativo. Sendo soberano o

Poder Legislativo no pode ser responsabilizado pela prtica de
seus atos. Tal argumento falho uma vez que soberano a Unio e
nas relaes internacionais e no um Poder da Repblica. Elo se o
Poder Legislativo fosse soberano, por fora do Artigo 2. da
Constituio da Repblica, o Poder Judicirio e o Executivo tambm
o seriam. Toda a doutrina fala desse argumento, a nica que se
ope e critica a professora Di Pietro.

Os deputados e senadores no so agentes pblicos e

sim agentes polticos. (membros do poder), e como so
agentes polticos e no pblicos no estariam abraados pela
responsabilidade do Estado, conforme Artigo 37, 6. da CF/88.
Esse argumento falho pois o artigo ao utilizar a expresso
agente, que uma expresso ampla contempla todo e qualquer
representante do Estado, inclusive o agente poltico.

Efeito da lei. A lei tem efeito genrico, abstrato, assim, a lei

recai sobre todos de igual forma, a lei no ir gerar prejuzos
individualizados. Por essa razo, a lei no d margem a
indenizaes particulares, porque o nus da lei recair sobre todos
de igual forma. Esse argumento valido, mas pode ser questionado
uma vez que h a possibilidade de responsabilidade do Estado pela
prtica de ato lcito.

O exemplo clssico de responsabilidade do Estado pela prtica de ato

ilcito, oferecida por Celso Amnio e exatamente uma lei. Um Municpio atravs de
lei resolve fechar um grupo de ruas no centro da cidade, tomando-se rua
exclusiva de pedestres.
Ocorre que nessa rua existe um proprietrio de edifcio garagem, esse
cidado no teve o mesmo tratamento dado aos demais, ele sofreu um nus
maior do que os outros, teve o impedimento de continuar com sua atividade
econmica porque foi fechado o acesso de veculos. Esse cidado dever ser
indenizado por ato lcito praticado pelo Estado. Com base no princpio da
impessoalidade e mais, da legalidade (porque o ato lcito). Artigo 37 caput da
CF/88, esse cidado que teve um tratamento desigual, dever ser indenizado.
Assim, se a lei trouxer um tratamento desigual para poucos em prol dos
resultantes, esse grupo ou essa pessoa em razo do princpio da impessoalidade
tem o direito de ser indenizado.
J h exemplos jurisprudenciais disto em matria de preservao do!
meio ambiente, em matria de preservao do patrimnio histrico artstico
nacional, onde o Poder Pblico atravs atos normativos resolve criar uma rea de
preservao ambiental (APA), no podendo ser explorada ecomicamente.

No tombamento ocorre a mesma coisa.

Em sntese: Para fins de concurso pblico defender a irresponsabilidade
do Estado pela pratica de ato normativo exarado pelo Poder Legislativo.

H duas excees: Lei de efeitos concretos (lei especfica) e a lei

declarada inconstitucional.
Observao: O Estado edita uma lei de efeito concreto que causa prejuzo
a um cidado. Esse cidado vai a juzo e pleiteia indenizao.
O ESTADO CONDENADO APAGAR A INDENIZAO PODE
REGRESSIVAMENTE EM FACE DOS DEPUTADOS E SENADORES???

AGIR

No admite-se ao regressiva, pois como no tivemos uma Assemblia

Constituinte e sim um Congresso Constituinte, eles legislam em causa prpria,
conforme o Artigo 153 da CF/88.
"Artigo 53 Os Deputados e Senadores so inviolveis por suas
opinies, palavras e votos".

RESPONSABILIDADE DO ESTADO
PELA PRTICA DE ATO JURISDICIONAL

RESPONSABILIDADE DO ESTADO
PELA PRTICA DE ATO
JURISDICIONAL
Pelo Poder Judicirio

REGRA:
TEORIA DA
IRRESPONSABILIDADE

EXCEES
Artigo 5., LXXV da CF/88

PRISO ALM
DO TEMPO
NA SENTENA
Os argumentos da irresponsabilidade do Poder Judicirio so:

Soberania do Poder Judicirio. Esse argumento falho

porque o Poder no soberano e sim autnomo. Mas todos os livros
de administrativo trs esse argumento.

So membros do Poder, Agentes Polticos. Esse

argumento falho, porque agente pblico (Artigo 37, 6. da CF/88)
abrange todo e qualquer tipo de representante do Estado, inclusive
agente de fato.

O Respeito e a Segurana Coisa Julgada Transformam

os Atos do Poder Judicirio na Teoria da Irresponsabilidade.
Haveria a irresponsabilidade dos atos do Poder Judicirio em razo
da segurana da coisa julgada. Mas esse argumento falho, pois a
legislao criou a ao rescisria (civil) e a ao revisional (criminal)
pela qual a coisa julgada pode ser levantada para comprovar-se um
erro judicirio.

As duas excees da irresponsabilidade do Poder Judicirio esto

expressas na Constituio Federal, no Artigo 5., inciso LXXV, que so:

Erro Judicirio;

Pessoa que ficar presa alm do tempo fixado na sentena.

Observao: A Administrao da penitenciria no se confunde com o

controle da execuo da pena. A Administrao de penitenciria realizada pelo
Poder Executivo, enquanto que o controle de sua execuo levada a efeito pelo
Poder Judicirio.
Assim, se h priso alm do tempo fixado na sentena a culpa no da
administrao da penitenciria e sim do Poder Judiciria, atravs do controle das
penalidades pelas Varas de Excees Penais.

RESPONSABILIDADE DO
ESTADO PELA PRTICA DE ATO LICITO
Exemplo: Priso preventiva feita licitamente, respeitando os requisitos do
CPP. Ocorre que, ao trmino da ao o acusado foi absolvido. Ter essa pessoa
direito a indenizao???
Em regra a jurisprudncia nega ( a regra). Mas, Luiz Oliveira entende que
se uma pessoa sofre um tratamento desigual em prol do interesse coletivo, essa
pessoa deveria ser indenizada, inclusive por dano moral.
Se o Estado indeniza uma pessoa, decorrente de erro judicirio, o Estado
pode agir regressivamente em face do magistrado???
No, porque via de regra o trnsito em julgado se d nos colegiados, nos
Tribunais e o entendimento que a deciso dos Tribunais emitida pelo rgo e
no pelos integrantes do rgo.
Assim, a deciso do Tribunal e no dos juzes. Se houver trnsito em
julgado tambm no caberia ao regressiva em face do magistrado, uma
vez que o livre convencimento deste ficaria abalado se houvesse tal possibilidade.
a jurisprudncia que fecha a porta para a ao regressiva.
No entanto, h um caso em que a ao regressiva poder ser usada contra
o magistrado conforme o Artigo 133 do CPC, que regula a atuao do juiz com
dolo, fraude, m-f.
Hely Lopes de Meireles diz que consta no Artigo 133 do CPC a ao
regressiva. Ento nesses casos Hely entende que se o juiz agiu com m-f o
Estado responde e depois poder entrar com ao regressiva em face do
magistrado.
Digenes Gasparini entende no Artigo 133 do CPC, que a responsabilidade
pessoal do magistrado e no do Estado. Luiz Oliveira no concorda com tal
posio, uma vez que retira da pessoa que foi lesada o direito de acionar o
Estado.

RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA

RESPONSABILIDADE
DA
ADMINISTRAO PBLICA

TEORIA
OBJETIVA OU DO
RISCO

TEORIA
SUBJETIVA
Artigo 15 do CC

TEORIA DA
FALTA DO
SERVIO

REGRA GERAL

ESPCIE DA
TEORIA SUBJETIVA

Artigo 37, 6. da CF

NUS DA
PROVA CABE
A QUEM ALEGA

INVERSO
DO NUS
DA PROVA

FUNDAMENTADA
NA
OMISSO

FUNDAMENTADA
NA
OMISSO

No estudo da responsabilidade da Administrao Pblica discutem-se

3 teorias:

Teoria Objetiva (do Risco) a regra geral, sua principal

caracterstica a inverso do nus da prova, Artigo 37, 6. da
CF/88;

Teoria Subjetiva (Artigo 15 do Cdigo Civil) Onde o

nus da prova cabe a quem alega, e fundamentada em especial
na omisso da Administrao;

Teoria da Falta do Servio - uma espcie do gnero da

Teoria Subjetiva, tambm fundamentada na omisso (Exemplo:
Assalto numa rea onde os jornais avisavam que no estava
havendo policiamento; cavalo na pista que saiu por detrs de um
mato muito alto, que por falta de conservao o motorista no pode
ver).

TEORIA OBJETIVA

TRS FUNDAMENTOS
DA
TEORIA OBJETIVA

INVERSO
DO NUS
DA PROVA

COMPROVAO
DO
DANO

A PROVA CABE A
ADMINISTRAO NA
CONTESTAO

NEXO
DE
CAUSALIDADE

ATO DO
AGENTE
PBLICO

EXCLUDENTES
DA
RESPONSABILIDADE

A teoria objetiva tem 3 fundamentos bsicos:

Inverso do nus da prova, que a sua principal

caracterstica;

Comprovao do dano;

Nexo da causalidade.

INVERSO DO NUS DA PROVA

A prova cabe Administrao na contestao. Na inicial o cidado
prejudicado por um ato da Administrao Pblica no ter o nus probatrio, ele
no ter que comprovar se o agente agiu com culpa ou dolo. No h essa
obrigao pois h uma inverso do nus a prova.
Na inicial o cidado vai ter que comprovar o dano' e o nexo de
causalidade deste dano com ato do agente pblico. Como h a inverso do nus
da prova, caber a Administrao, na contestao, questionar as excludentes de
responsabilidade ou atenuantes de responsabilidade.
Exemplo: cidado atropelado e vem a falecer por um veculo do
Ministrio da Fazenda em servio. A famlia do cidado pede indenizao,
comprovando o dano atravs do atestado de bito, e o nexo de causalidade
atravs do registro de ocorrncia. A administrao para eximir-se do pagamento
pode alegar excludentes de responsabilidade, como por exemplo, no caso em que
o cidado resolve suicidar- e se joga em cima do carro em movimento.
O objetivo da teoria objetiva o de facilitar a vida do cidado j
prejudicado por um ato administrativo, ela tenta reequilibrar todo o tratamento
desigual que a administrao tem no exerccio da funo. Assim, a teoria objetiva
tira o nus probatrio das costas do cidado, passando-o para a Administrao.
CONTESTAO
DO
PODER PBLICO

NUS PROBATRIO

EXCLUDENTE
DE
RESPONSABILIDADE

CULPA
EXCLUSIVA
DA VTIMA

CASO
FORTUITO
e/ou
FORA MAIOR

ATENUANTE
DE
RESPONSABILIDADE

CULPA
CONCORRENTE
DA VTIMA

A administrao poder alegar em sua contestao as excludentes de

responsabilidade (culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior) e
atenuantes de responsabilidade (culpa concorrente da vtima).
Srgio Cavalieri no utiliza a expresso caso fortuito, e sim fortuito interno
e fortuito externo (vamos estudar mais tarde).
Nas atenuantes de responsabilidade o Estado no se exime de sua
responsabilidade, mas diminui o valor da indenizao.
Observao (CASCA DE BANANA): Cidado impetra uma ao de
indenizao com base na teoria objetiva em face do Estado. Nesta ao poder
haver questionamento de culpa ou dolo??
Sim Pois o Estado tem que fazer uso do nus probatrio na contestao.
Ao usar o nus probatrio o Estado poder alegar as excludentes da
responsabilidade ou as atenuantes de responsabilidade.
uma das excludentes mais famosa a CULPA exclusiva da vtima.
Assim, poder haver questionamento de culpa ou dolo na ao principal, desde
que levantado pela Administrao na contestao.
Desta forma, a culpa e o dolo no foram retirados da ao principal eles
foram deslocados da petio inicial para a contestao, cabendo ao Poder
Pblico assumir o nus probatrio da culpa e dolo da vtima, que est entrando
com ao contra o Poder Pblico.

QUAIS AS ENTIDADES
CONTEMPLADAS PELA TEORIA OBJETIVA???
TEORIA OBJETIVA
ATINGE AS SEGUINTES
ENTIDADES

PESSOA JURDICA
DIREITO PBLICO

PESSOA JURDICA
DIREITO PRIVADO

ADMINISTRAO
PBLICA DIRETA
AUTARQUIA E
FUNDACIONAL

DELEGATRIAS
DE
SERVIO PBLICO

ESTATAIS
PRESTADORAS DE
SERVIO PBLICO

CONCESSIONRIOS,
PERMISSIONRIOS DE
SERVIO PBLICO

Esto abraadas pela teoria objetiva as pessoas jurdicas de direito

pblico (Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional) e as pessoas de
direito privado prestadoras de servios pblicos (delegatrios de servio pblico),
Artigo 37, 6. da CF/88.
Exemplo: Um nus atropela e mata um cidado. Teoria objetiva.
Comprovao do dano: a estado de bito. Nexo de causalidade: registro de
ocorrncia. No se confunde com a responsabilidade por contrato de transporte
(Direito Civil/Cdigo de Defesa do Consumidor).
No se confunde Teoria Objetiva com a Teoria do Risco Integral (Teoria do
Risco Suscitado Celso Antnio Bandeira de Melo).

TEORIA DO RISCO INTEGRAL

OU
RISCO SUSCITADO

TER NEXO
DE
CAUSALIDADE

NO ADMITE
EXCLUDENTES DE
RESPONSABILIDADE

INDEPENDE DA
EXISTNCIA DE CULPA

DANO NUCLEAR
DANO AMBIENTAL
entre outros

A teoria do risco integral no admite excludente de responsabilidade, no

entanto, dever haver o nexo de causalidade. Os doutrinadores criticam essa
teoria pois esta transforma o Estado em um segurador universal, pois tudo que
acontece culpa do Estado. A teoria do risco integral independe de culpa.
Assim, essa teoria s aplicada em grau de exceo. A infrao a ordem
econmica e dano nuclear e o dano ambiental admitem teoria do risco integral ou
risco suscitado.
Celso Antnio quando fala do risco suscitado ou risco integral, ele justifica
como a guarda de coisa ou pessoas perigosas.
Dano Nuclear: aplica-se a teoria do risco integral, tendo em vista o
Artigo 21, XXIII, alnea "c" da Constituio Federal; Nexo de causalidade: a
obrigao da responsabilidade pelos danos nucleares surge quando a entidade
assume a atividade.
Dano Ambiental: Lei n. 6.938/81 - Poltica Nacional de Meio Ambiente PNMA Artigo 14, 1.. No cabe excludente de responsabilidade, pois
independe da existncia de culpa. O dano ambiental trs tambm uma exceo
quanto a quem pode ser responsabilizado por ela, pois atinge qualquer pessoa

(fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado), Artigo 3, IV da Lei n. 6.938/81.

INFRAO A ORDEM ECONMICA: LEI N. 8.884/94 - ARTIGO 20
Observao: Deve-se adotar no Rio de Janeiro a expresso "Teoria
do Risco Integral", mas em So Paulo e aconselhvel utilizar a expresso
"Teoria do Risco Suscitado".
Observao: Para Luiz Oliveira o melhor livro que trata sobre
responsabilidade Civil do Estado o do Celso Antnio Bandeira de Mello.
Observao: Defensoria faz muitas perguntas sobre responsabilidade
civil em suas provas.

TEORIA SUBJETIVA

TEORIA SUBJETIVA
Artigo 43 do CC

NO OCORRE A
INVERSO DO NUS
DA PROVA

UTILIZADA QUANTO
ATO OMISSIVO DA
ADMINISTRAO

FRAGILIDADE
DO NEXO
DE CAUSALIDADE

OMISSO NO
CAUSA E SIM
CONDIO

Artigo 37, 6. da CF
ATO COMISSIVO
causa

A regra da responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro. Sua teoria

subjetiva foi criada pelo Cdigo Civil e est regulada pelo Artigo 15 encontra-se
em vigor.
A posio majoritria da doutrina que a teoria subjetiva foi apenas
derrogada, continuando em vigor em relao aos atos omissivos.
Desta forma, a teoria subjetiva no gera a inverso do nus da prova e s
ser utilizada em ateria de ato omissivo da Administrao Pblica. Essa posio

chefiada por Celso Antnio Bandeira de Mello e Diogo Figueiredo.

Essa posio no pacfica, pois Hely Lopes entende que a teoria
objetiva contempla tanto os atos comissivos quanto os omissivos.
Apesar de ser minoritria a posio de Hely Lopes Meireles o CTB
( Cdigo de Trnsito Brasileiro) adota a posio de He!y Lopes Meireles, pois tem
um artigo do CTB que fala em teoria objetiva para ato omissivo. Artigo 1., 3. do
CTB - "Os rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito
respondem no mbito das respectivas competncia, objetivamente, por danos
causados aos cidados em virtude de ao, omisso ou erro na execuo e
manuteno de programas, projetos e servios que garantam o exerccio do
direito de trnsito seguro.
Diogo Figueiredo diz que aplica-se a Teoria Subjetiva no ato omissivo
porque nesse ato h uma fragilidade do nexo de causalidade. Numa omisso
dificilmente ser comprovado o nexo de causalIdade. Assim, o cidado ter que
comprovar o nexo de causalidade para ser indenizado.
Celso Antnio diz que aplica-se a teoria subjetiva nos atos omissivos,
porque, a omisso no causa do dano e sim condio para que ocorra o dano.
Artigo 37, 6. - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de
dolo ou culpa.
A constituio no fala em condio e sim em causa!!!
Digenes Gasparini diz que no direito brasileiro a regra teoria objetiva,
quer seja o ato omissivo, quer seja comissivo, porm se essa teoria objetiva
permitir que o Estado utilize excludentes de responsabilidade ento abandone a
teoria objetiva e caminhe pela teoria subjetiva para ser indenizado.
Exemplo: Indivduo tem seu carro danificado em razo de enchente
durante o vero carioca, por essa razo ele prope ao em face do Estado com
base na teoria objetiva o Estado vai alegar que a chuva no decorreu de ato
praticado pelos seus agentes.
Ento abandone a Teoria Objetiva (que a regra) e utilize a Teoria
Subjetiva (que exceo) provando a omisso do Estado em desobstruir os
bueiros nas ruas do bairro onde seu carro sofreu o dano. Provando que muito
embora a Associao de moradores tenha por vrias vezes mandado Prefeitura
desobstruir os bueiros, nada foi realizado, da a culpa do Estado. Provada a
omisso, tem-se que a omisso foi condio para o dano.
A omisso no o que se espera do servio. Desta forma, o parmetro de
omisso no o que se espera, o que o servio poderia prestar e no o fez.
Exemplo: Se a policia fez rondas peridicas pela Lagoa e mesmo assim
h assalto, no estar configurada omisso do Estado.

Exemplo: Questo de prova do MP: Bandido pegou um txi (Irmos

Siameses S.A.) e, na regio onde os jornais fartamente informavam que estavam
ocorrendo muitos assaltos por omisso de policiamento, o bandido saca a arma
atira no motorista que morre, perde a direo do carro e atropela e mata um
transeunte (Osmar Mata). O Esplio de Osmar Mota entra com uma ao de
indenizao em face do Estado e da empresa de Txi (Irmos Siameses S.A.),
para ser indenizado.
A empresa de txi, embora esteja abraada pela teoria subjetiva, uma vez
que prestar servio pblico, no corre o risco de pagar indenizao, tendo em
vista que o dano ocorreu devido o ato de terceiro (caso fortuito).
O Estado s pagar indenizao se o esplio provar a omisso do Estado
no que tange a segurana, isto , a falta de policiamento.