Anticipacion de Tutela

UNIVERSIDAD DE JAN
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y

JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL,
FILOSOFA DEL DERECHO, FILOSOFA
MORAL Y FILOSOFA
TESIS DOCTORAL
LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL Y

LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO
PRESENTADA POR:
JUAN LUIS FUENTES OSORIO

DIRIGIDA POR:
DR. D. GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS
JAN, 19 DE DICIEMBRE DE 2003

ISBN 978-84-8439-337-5
Nombre y apellidos del autor:

Ttulo de la Tesis Doctoral:
LA ANTICIPACIN DE LA
TUTELA PENAL Y LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO
I.S.B.N.:
978-84-8439-337-5
Fecha de Lectura:
19 DE DICIEMBRE
DE
2003
Centro y Departamento en que fue realizada la lectura:

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURDICAS
Derecho Penal, Filosofa del Derecho, Filosofa Moral y Filosofa
Composicin del Tribunal/Direccin de la Tesis:

Direccin de la Tesis
Presidente/a del Tribunal
Vocales
Dr. D. Guillermo Portilla Contreras

Dr. D. Miguel Daz y Garca de Conlledo
Dr. D. Javier Mira Benavent
Dr. D. Ignacio Muagorri
Dr. D. Enrique Pearanda Ramos
Secretario/a
Dr. D. Rafael Alccer Guirao
Calificacin Obtenida:
SOBRESALIENTE CUM LAUDE
POR
UNANIMIDAD
tesis doctoral
UNIVERSIDAD DE JAN
Abstract
Punishable preparatory acts have been the articulating criterion of this work. The
first part deals with the criminal preparation within the criminal tutelage anticipation
phenomenon. The rest of the essay tries to answer a series of concatenated questions,
starting with the following: Are punishable preparatory acts ways of preparation?
In order to sort out this issue, other questions arise: what do we understand by
preparation of a crime? What are its intensional features? Once the features of the
preparation are determined, it will be possible to check if the ways of proceeding
described in articles 17 y s CP are preparatory acts and, in case they are, to what
extent. The notable task will be to first determine which are the intensional features
of the preparation, to secondly study if these behaviours can be included within its
field. The second and third parts of this work are devoted to this purpose: in the
second part the intensional features are set out, while in the third part I specify the
fact that considering the variable benefited individual and the concepts of preparation
in direct and indirect responsability, it is possible to justify that those behaviours
may be ways of preparation. Finally, a last question emerges: what other nature
can they have besides that of the preparation? Participation could be an option.
Other hypothesis state said behaviours can be ways of responsibility, whether the
crime is finnally perpetrated or just attempted. All these possible interpretations of
the punishable preparatory acts nature will be studied in the forth part, which is
specially focused on both natures cited above.
LA
ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio
Resumen
Los actos preparatorios punibles han sido el criterio articulador de esta obra. En la
primera parte se estudia la preparacin delictiva dentro del fenmeno de la
anticipacin de la tutela penal. El resto del trabajo se orienta a dar respuesta a una
serie de preguntas que se suceden de forma concatenada, que comienzan con la
siguiente: son los actos preparatorios punibles formas de preparacin? Para poder
resolver esta incgnita se plantea otra cuestin: qu es la preparacin del delito,
cules son sus notas intensionales? Una vez determinadas las caractersticas de la
preparacin ser posible comprobar si, y en qu medida, los modos de actuacin
descritos en los artculos 17 y s CP son actos preparatorios. Lo relevante va a ser
determinar qu notas intensionales tiene la preparacin, para a continuacin,
observar si las conductas tratadas pueden incluirse dentro de su extensin. A ese
fin se destina la parte segunda y tercera del trabajo. La segunda, expone las notas
intensionales de la preparacin. La tercera precisa que si se tiene en cuenta la
variable sujeto beneficiado, y se trabaja con los conceptos preparacin del hecho
propio y ajeno, es posible justificar que esos comportamientos sean formas de

preparacin. Por ltimo, asalta una tercera cuestin Qu otra naturaleza pueden
tener aparte de la preparatoria? Una primera opcin, es la va de la participacin.
Otras hiptesis consideran que los comportamientos en cuestin pueden ser formas
de autora, consumada o intentada. Esto es posible mediante el recurso al sistema
unitario del autor o a bienes jurdicos espiritualizados o definidos de manera muy
abstracta, de modo que cualquier conducta representa una lesin del mismo. Todas
estas posibles interpretaciones de la naturaleza de los actos preparatorios punibles
se estudiaran en la cuarta parte, especialmente centrada en las dos naturalezas
citadas en primer lugar.
LA
UNIVERSIDAD DE JAN
LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA
PENAL Y LOS ACTOS
PREPARATORIOS DEL DELITO
tesis doctoral
LA
ndice
NDICE DE ABREVIATURAS ......................................................................... 9
INTRODUCCIN ...................................................................................... 12
PRIMERA PARTE
LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL ..................................................... 18
CAPITULO I
EL CONCEPTO DE ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL .......................... 19
I. INTRODUCCIN. ...................................................................... 20
II. EL FENMENO DE LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL. .......... 32
1. La anticipacin de la tutela como una constante
en el Derecho penal. ............................................................... 32
2. El concepto de anticipacin de la tutela penal. ........................ 34
A. Introduccin: la importancia del fin del
Derecho penal. ........................................................... 35
B. La relevancia del concepto de bien jurdico. ................ 36
a) La concepcin inmaterial. ................................... 36
b) La concepcin material del bien jurdico. ............... 43
c) Los bienes jurdicos colectivos. ............................ 44
c.1. El carcter relativo del trmino
delitos de peligro abstracto. .......................... 59
C. Las tentativas de participacin. ................................. 64
III. CONCLUSIONES. .................................................................... 65
CAPITULO II
LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL Y LAS FUNCIONES
DEL DERECHO PENAL ......................................................................... 67
I. INTRODUCCIN. ...................................................................... 68
LA
II. LA DIMENSIN PREVENTIVA DE LA ANTICIPACIN DE LA

TUTELA PENAL: LA REDUCCIN DEL RIESGO DE LESIN
DE BIENES JURDICOS. ................................................................ 71
1. La funcin positiva del bien jurdico: mandato de
proteccin absoluta. ............................................................... 72
2. La reformulacin del principio de ofensividad. ......................... 77
A. Consecuencias de la aparicin del Derecho penal
del riesgo. ..................................................................... 83
3. Otras formas de prevencin. ................................................ 91
Excurso: los riesgos de las exigencias de desregulacin penal. 90
III. LA DIMENSIN IDEOLGICA DE LA ANTICIPACIN PENAL. ........ 103
IV. LA DIMENSIN POLTICA DE LA ANTICIPACIN DE LA
TUTELA PENAL. .......................................................................... 102
V. EL DERECHO PENAL COMO PRIMA RATIO. .................................. 121
VI. CONCLUSIONES. .................................................................. 127
CAPITULO III
FORMAS DE APARICIN DEL FENMENO DE LA
ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL ............................................ 131
I. INTRODUCCIN. .................................................................... 132
II. LA ANTELACIN EN FUNCIN DEL EMPLAZAMIENTO DENTRO
DEL ITER CRIMINIS. ................................................................... 132
1. Formas de punicin de las conductas preparatorias
y participativas intentadas. .................................................... 135
III. LA ANTELACIN EN FUNCIN DEL JUICIO DE PELIGRO. ............ 139
IV. LA RELACIN ENTRE LA PELIGROSIDAD Y EL ITER CRIMINIS. ..... 141
1. El parentesco entre los delitos de peligro abstracto
y delitos preparatorios. ......................................................... 145
V. CONCLUSIONES. .................................................................... 150
SEGUNDA PARTE
LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO ................................................ 152
CAPTULO I
LA INDETERMINACIN DEL CONCEPTO DE ACTO PREPARATORIO ........... 153
I. INTRODUCCIN. .................................................................... 154
II. LA VAGUEDAD DE LAS ACTUALES DEFINICIONES
DEL ACTO PREPARATORIO. .......................................................... 155
III. LA RELEVANCIA JURDICA DE ESTA VAGUEDAD. ....................... 161
IV. CONCLUSIONES. ................................................................... 164
LA
CAPTULO II
CARACTERSTICAS SUBJETIVAS DEL ACTO PREPARATORIO ................... 166
I. INTRODUCCIN. .................................................................... 167
II. EL DOLO DE LA CONDUCTA PREPARATORIA. .............................. 167
III. EL FIN PERSEGUIDO POR LA PREPARACIN
COMO ELEMENTO INTEGRANTE DEL DOLO DEL PREPARADOR. ......... 177
IV. LA CLASE DE DOLO DE PREPARACIN. .................................... 183
V. LA EQUIVOCIDAD DE LA ACCIN PREPARATORIA. ...................... 186
1. Presuncin de la inexistencia de voluntad preparatoria. ......... 188
2. Presuncin de la existencia de una intencin preparatoria. ..... 190
A. Presunciones en funcin de la naturaleza del medio. ........ 191
B. Presunciones en funcin del nivel de desarrollo de
la actividad preparatoria. ................................................. 192
VI. LA EXTENSIN MXIMA DEL INJUSTO DEL ACTO PREPARATORIO:
CUL ES EL DELITO DE REFERENCIA? ......................................... 195
VII. CONCLUSIONES. ................................................................. 198
CAPTULO III
CARACTERSTICAS OBJETIVAS DEL ACTO PREPARATORIO .................... 201
I. INTRODUCCIN. .................................................................... 202
II. LA LEJANIA OBJETIVA DE LA PREPARACIN: EL FUNDAMENTO
DE LA PUNICIN DE LOS ACTOS PREPARATORIOS.......................... 203
1. Teoras subjetivas. ............................................................ 205
A. La voluntad manifestada contraria a la norma de
determinacin. ............................................................... 208
B. La vulneracin de la vigencia del ordenamiento jurdico. .. 214
a) Teora de la expresin. ........................................... 214
b) Teora de la impresin. .......................................... 227
C. Ampliacin del mbito de punicin desde
planteamientos subjetivos. .............................................. 231
2. Enfoque material del injusto. .............................................. 235
3. La impunidad general de la preparacin a la que conduce
una teora objetiva del injusto por su falta de peligrosidad.
Los intentos para justificar su punicin. ................................... 245
III. EL CARCTER CONDICIONAL Y MEDIATO DE LA PREPARACIN. .. 254
IV. EL CARCTER PREEJECUTIVO DE LA PREPARACIN. .................. 258
1. El carcter relativo de la naturaleza preejecutiva de la
preparacin. ........................................................................ 258
2. Los esfuerzos tericos orientados a la delimitacin de la
tentativa y la preparacin. ..................................................... 265
LA
A. Intentos subjetivos de diferenciacin entre

tentativa y preparacin.................................................... 266
B. La idea de peligro como criterio de delimitacin. ............. 269
C. La interpretacin del tipo como nico criterio vlido
de distincin entre las fases del iter criminis
compatible con la actual regulacin penal. ......................... 275
D. El papel de la representacin del autor. .......................... 291
E. Clases de preparacin.................................................. 295
V. CONCLUSIONES. .................................................................... 300
TERCERA PARTE
LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL HECHO AJENO. ...................................... 303
CAPITULO I
CONCEPTO DE PREPARACIN DEL HECHO AJENO: SU
COMPATIBILIDAD CON UN SISTEMA DUAL DE
RESPONSABILIDAD DEL INTERVINIENTE SECUNDARIO ........................ 304
I. LA PREPARACIN DEL HECHO PROPIO O AJENO. ........................ 305
II. LA PREPARACIN INDIVIDUAL O COLECTIVA. ........................... 306
III. ES COMPATIBLE LA PRESENCIA DE LA
CATEGORA ACTO PREPARATORIO DEL HECHO AJENO
CON UN SISTEMA DUAL? ............................................................ 308
1. La actual tendencia a la conversin de las categoras
participacin y preparacin en formas de autora. ..................... 308
2. La va alternativa de la preparacin. .................................... 321
3. Distintos trminos, soluciones idnticas? ............................ 324
4. La sustitucin de la participacin por la preparacin. ............. 326
5. La convivencia entre la preparacin y la participacin. ........... 328
IV. CONCLUSIONES. ................................................................... 331
CAPTULO II
LAS FORMAS DE PARTICIPACIN COMO ACTOS PREPARATORIOS
DEL HECHO AJENO .......................................................................... 333
I. INTRODUCCIN. .................................................................... 334
II. LA COMPLICIDAD Y LA INDUCCIN COMO FORMAS
DE PREPARACIN. ..................................................................... 334
III. DELIMITACIN DEL MBITO DE LA PREPARACIN DEL
HECHO AJENO. .......................................................................... 340
1. La conversin de las conductas de participacin en su
correspondiente acto preparatorio intentado o consumado. ........ 341
2. La relacin entre formas imperfectas de la induccin y
LA
la preparacin del hecho propio o ajeno. ................................. 346

Excurso: la incongruencia entre el dolo del inductor y
la conducta realizada por el autor principal. ............................. 355
a) La importancia del grado de determinacin del
dolo del partcipe. ........................................................... 357
a.1. El inductor ha concretado en su dolo el
elemento sobre el cual existe una incongruencia. .......... 357
a.2. El inductor no ha precisado el elemento sobre
el que recae el supuesto de incongruencia. ................... 358
b) El alcance del dolo del inductor. .................................... 361
c) La relevancia de la voluntariedad en la incongruencia
por parte del inducido. .................................................... 362
d) Formas de incongruencia. ............................................ 364
3. Las formas imperfectas de la complicidad y su
equivalencia con la preparacin del hecho ajeno. ...................... 378
4. La complicidad psicolgica como elemento sito entre
induccin y complicidad. La relevancia que tiene para
la preparacin. ..................................................................... 387
IV. CONCLUSIONES. ................................................................... 394
CUARTA PARTE
LA NATURALEZA DE LA PROPOSICIN, LA CONSPIRACIN,
LA PROVOCACIN Y LA APOLOGA. ......................................................... 397
CAPITULO I
OPCIONES TEORICAS PARA EXPLICAR LA NATURALEZA DE LA
PROPOSICIN, CONSPIRACIN, PROVOCACIN Y APOLOGA ................ 398
I. INTRODUCCIN. .................................................................... 399
II. RESOLUCIN MANIFESTADA. .................................................. 403
III. NATURALEZA PREPARATORIA. ................................................ 406
1. Formas de preparacin. ..................................................... 406
2. Fases previas de la intervencin en un delito. ....................... 414
3. Conclusiones. ................................................................... 422
IV. FORMA DE PARTICIPACIN. .................................................... 423
1. El concepto de la accesoriedad. ....................................... 424
A. Las funciones de la accesoriedad................................... 424
B. Las vertientes interna y externa de la
accesoriedad estricta. ..................................................... 432
C. La relacin entre la accesoriedad y los sistemas de
enjuiciamiento de la responsabilidad del interviniente. ......... 435
LA
2. Tipos de participacin autnomos. ...................................... 439

A. La teora pura de la causacin. Recurso a la accesoriedad
estricta formal como condicin objetiva de punibilidad. ........ 441
B. La concepcin extensiva del autor desde posiciones
sistmico-funcionalistas radicales. ..................................... 447
C. La ruptura plena del principio de accesoriedad estricta. .... 454
D. Formas de participacin accesoria: la accesoriedad
hipottica. ..................................................................... 458
a) La aplicacin de la normativa de la teora de la
participacin accesoria estricta material a las
tentativas de induccin excepcionalmente punibles. ....... 460
3. Conclusiones. ................................................................... 463
V. FORMAS DE AUTORA. ............................................................ 464
1. El sistema unitario de autor. ............................................... 464
A. Formas de aparicin del sistema unitario. ....................... 467
a) Concepto unitario formal de autor. ........................... 467
b) Concepto unitario funcional de autor. ....................... 468
B. Responsabilidad originaria y autnoma del partcipe. ....... 472
D. Conclusiones. ............................................................. 483
2. La creacin de un bien jurdico especfico. ............................ 484
A. Bienes jurdicos abstractos y secundarios. ...................... 485
B. Propuestas concretas de justificacin mediante
la atribucin de un bien jurdico autnomo. ........................ 488
C. Conclusiones. ............................................................. 491
CAPTULO II
DISCUSIN SOBRE LA NATURALEZA CONCRETA DE LAS
CONDUCTAS RECOGIDAS EN LOS ARTCULOS 17 Y 18 CP ..................... 494
I. INTRODUCCIN. .................................................................... 495
II. COMO TENTATIVA DE INDUCCIN. .......................................... 495
1. La distincin entre la induccin pblica y privada; expresa
e implcita; a la autora, coautora o a la participacin. .............. 497
2. El iter criminis de la induccin. ........................................... 507
3. La proposicin, la provocacin y la apologa. ........................ 507
A. La proposicin. ........................................................... 507
B. La provocacin. .......................................................... 519
C. La apologa. ............................................................... 541
D. Conclusiones para la proposicin, provocacin y apologa. 560
4. La conspiracin. ............................................................... 564
A. La conspiracin como induccin mutua. ......................... 565
LA
B. La conspiracin como tentativa de induccin mltiple,

consumada en su resultado intermedio. ............................. 568
C. Conclusiones para la conspiracin. ................................ 569
II. COMO FORMAS DE PREPARACIN. ........................................... 570
1. La proposicin. ................................................................. 571
2. La provocacin y la apologa. ............................................. 573
3. La conspiracin. ............................................................... 576
A. La conspiracin es una simple manifestacin
de la resolucin delictiva. ................................................. 576
B. La conspiracin como fase previa de la coautora. ........... 577
C. La conspiracin como una preparacin
organizativa conjunta consumada. .................................... 587
4. Conclusiones. ................................................................... 590
CONCLUSIONES FINALES ....................................................................... 592
BIBLIOGRAFA ...................................................................................... 602
LA
ndice de abreviaturas
Abs.
Absatz (prrafo).
ADPCP
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
a. F.
Alte Fassung (versin antigua).
AP
Actualidad Penal.
AT
Allgemeiner Teil.
BT
Besonderer Teil.
BGH
Bundesgerichtshof.
BverfG
Bundesverfssungsgericht
CC.AA.
Comunidades Autnomas.
CDJP
Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal.
Cfr.
Confrntese.
Coord.
Coordinador.
CP
Cdigo Penal LO 10/1995.
CPA
Cdigo Penal Antiguo, conforme a la L 44/1971.
CPC
Cuadernos de Poltica Criminal.
Dir.
Director.
DM
Marco Alemn.
Edit.
Editor.
EJB
Enciclopedia Jurdica Bsica.
f.d.
Fundamento de derecho.
FS
Festschrift.
GA
Goldtdammers Archiv fr Strafrecht.
LA
10
GS
Gedchtnis-Schrift.
JA
Juristische Arbeitsbltter fr Ausbildung und Examen.
JBl
Justische Bltter (sterreich).
Jura
Juristische Ausbildung.
JuS
Juristische Schulung.
JR
Juristische Rundschau.
JZ
Juristische Zeitung.
KritV
Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtsprechung
LECr
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LG
Landgericht.
Marg.
Marginal.
MDR
Monatsschrift fr deutsches Recht.
LK
Leipziger Kommentar.
NJW
Neue juristische Wochenschrift.
NStZ
Neue Zeitschrift fr Strafrecht.
JZ
sterreischische Juristen-Zeitung.
StGB
sterreiches Strafrechtgesetzbuch (Cdigo penal austriaco)
op. cit.
Obra citada.
OWiG
Ordnungswidrigkeitsgesetz.
Pg.
Pgina/s.
PG
Parte General.
PE
Parte Especial.
p.e.
Por ejemplo.
PJ
Poder Judicial.
RFDUC
Revista de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
RDA/DDR
Repblica Democrtica Alemana.
RG
Reichsgerichts in Strafsachen.
RZ
sterreichische Richter Zeitung.
Scil.
Scilicet: es decir, o sea.
LA
SK
Systematisches Kommentar zum Strafgesetzbuch.
STC/SSTC
Sentencia/s del Tribunal Constitucional.
StrndG
Strafrechtsnderungsgesetz (ley de reforma penal)
STS/SSTS
Sentencia/s del Tribunal Supremo.
StGB
Strafrechtgesetzbuch (Cdigo penal alemn)
StPO
Strafprozeordung (Ley de enjuciamiento criminal alemana).
StV
Strafverteidiger.
v.
Volumen.
Vid.
Vase.
ZRP
Zeitschrift fr Rechtspolitk.
ZStR
Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht.
ZStW
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
Pargrafo/s.
11
Introduccin
LA
13
INTRODUCCIN
La proposicin, la provocacin y la conspiracin han recibido tradicionalmente la
denominacin comn actos preparatorios del delito. De este modo, cuando me
plante la posibilidad de efectuar un estudio sobre los actos preparatorios pens,
influido por la forma como se trataba esta categora en los textos que inicialmente
me sirvieron de referencia, que el trabajo tendra que centrarse en las conductas
recogidas actualmente en los arts. 17 y s CP. Pens que, en definitiva, el problema
de la preparacin se limitaba a la interpretacin de estos preceptos. Sin embargo,
esta conviccin inicial fue perdiendo fuerza segn avanzaba en el anlisis de estos
tipos. La lectura de otros textos arrojaba ms sombras que luces. Las constantes
dudas y dificultades que surgan eran, en un primer lugar, el resultado de la
constatacin de que los comportamientos en cuestin podan ser algo ms que una
simple preparacin. El descubrimiento de que se podan predicar otras naturalezas
de estas conductas me oblig a plantearme la siguiente pregunta: los artculos 17
y s CP recogen realmente formas de preparacin? A esta interrogante se le haban
dado muchas respuestas.
(1) Unas, afirmativas, haban insistido en su carcter preparatorio. A simple vista
resultaban convincentes. La sancin del mero acto de invitacin o incitacin pblica
a la comisin de delitos o la reunin para ese fin representaba la persecucin de
modos de actuar que, per se, no poseen capacidad lesiva directa, sino que requieren
una actividad posterior para lograr ese objetivo. Y as, eran formas de anticipacin
de la tutela penal que autorizan el uso del instrumental penal antes de que exista
una lesin o una puesta en peligro directa del bien jurdico tutelado. Si nos fijamos
exclusivamente en esa escasa capacidad lesiva y en la vinculacin entre sta y el
carcter no-ejecutivo de un comportamiento, puede parecer correcto afirmar que
las conductas consignadas en los artculos 17 y s son formas de preparacin. Sin
embargo, en un sentido estricto, con ello todava no se estara tomando partido por
una de las naturalezas posibles, ya que, semejante afirmacin, olvidaba que el
carcter mediato de la capacidad lesiva de un comportamiento es igualmente una
caracterstica de la participacin y que, sta, tambin es un comportamiento noejecutivo. Por tanto, el carcter no-ejecutivo, de manera aislada, no nos sirve para
LA
14
afirmar o negar que estos modos de anticipacin de la tutela penal sean o no actos
preparatorios. La no-ejecutividad es una caracterstica comn a otras categoras.
Incluso es una caracterstica que no siempre pertenece a la preparacin, pues la
actividad de facilitar una actividad delictiva futura se puede integrar en un tipo
formalmente autnomo, puede ser abarcada por el marco de significado tpico o
representar ya una lesin de otro bien jurdico de referencia. Por tanto, resulta que
una conducta no-ejecutiva no tiene por que ser una preparacin, y adems, que
toda preparacin no tiene porque ser no-ejecutiva. Acababan de aparecer la segunda
y tercera dificultad. Por un lado, si los comportamientos descritos en los citados
preceptos eran una forma de anticipacin de la tutela penal haba que conocer en
qu consiste exactamente este fenmeno, lo que conduca a la necesidad de resolver
una serie de interrogantes: cundo hay una antelacin de la intervencin penal?
Qu funciones tiene este fenmeno? Cmo se manifiesta? Es la preparacin una
forma de anticipacin, hay otras formas a parte de sta, qu relaciones existen
entre todas ellas? Por otro lado, se afirmaba que estas conductas eran actos
preparatorios apoyndose en algunas de las caractersticas que pertenecan a la
preparacin, pero sin tener en cuenta otras que le son propias, ni su relacin con
otras figuras limtrofes. Para poder decidir si la proposicin, la provocacin y la
conspiracin eran actos preparatorios, primero, haba que saber qu era la
preparacin. En verdad, ni yo tena claro lo que era preparacin, ni lo que lea me
mostraba una definicin precisa de la categora. Todo lo existente al respecto era
insuficiente: la preparacin, bien era el negativo de la tentativa, bien eran las
conductas recogidas por los artculos 17 y s. Las cosas as, era necesario precisar
mejor la definicin de acto preparatorio, no incluida en el en el Cdigo penal, de
la que no se ha ocupado casi nadie y que, cuando se ha hecho, ha quedado imprecisa.
Haba que elaborar un concepto estipulativo de acto preparatorio ms preciso,
mediante la aportacin de ciertas coordinadas intensionales recprocamente
interrelacionadas que, consciente de que no se puede acabar completamente con
los problemas de vaguedad inherentes a la naturaleza del objeto que se quiere
clasificar, facilitara, empero, la identificacin de las conductas preparatorias.
(2) Otras respuestas negaban el carcter preparatorio de los comportamientos
integrados en los artculos 17 y s CP. As, se defenda que eran formas de participacin
intentada. Sin embargo, estos planteamientos no llegaban a explicar
satisfactoriamente por qu haba una infraccin excepcional del principio de
accesoriedad, cuya vigencia pareca que era el pilar central del sistema diferenciador
de depuracin de la responsabilidad de los intervinientes en una actividad delictiva.
Del mismo modo pasaban por alto que, en estos supuestos, no slo hay un problema
de ausencia de una conducta principal, sino que incluso los defensores de un concepto
autnomo de la participacin se encontraban con el obstculo de que ni siquiera el
LA
15
injusto propio de la induccin se haba consumado, pues no se exiga que se creara

una resolucin delictiva en el inducido. Con esto apareca la cuarta dificultad: qu
es la participacin? Qu es el principio de accesoriedad? Se puede construir este
principio de tal manera que sea viable sostener que en estos casos no ha sido
vulnerado? Es posible infringir el principio de accesoriedad y mantenerse dentro
de un sistema diferenciador, que distingue entre autor y partcipe? Qu otras formas
de depurar la responsabilidad del partcipe existen? Esta ltima reflexin, me diriga
inevitablemente al sistema unitario de autor cuya lgica permita considerar que
los preceptos estudiados recogan formas de tentativas de autora.
(3) Finalmente, tambin haba respuestas que, simultneamente, eran una
afirmacin y una negacin de la cuestin inicial. Haba un constante recurso a
soluciones que mezclan ambas naturalezas. Con un ejemplo: se ha mantenido que
estos comportamientos son preparaciones y al mismo tiempo tentativas de induccin.
Esta tendencia a la confusin de naturalezas no ha sido gratuita. Tena como objetivo
permitir aplicar elementos de la normativa propia de cada una de ellas y, adems,
legitimar excepciones en el uso estas normativas. De este modo, era posible justificar
la sancin de un comportamiento que no infringa el principio de accesoriedad,
porque era una preparacin; al que se le exiga que poseyera un dolo de consumacin,
porque era una forma de participacin intentada; al que se le aplicaba la normativa
del desistimiento, porque era una fase del iter criminis; al que se le sancionaba con
un marco punitivo igual al previsto para la tentativa porque era una induccin
intentada y no una fase del iter criminis inferior a la tentativa. Este hbrido resolva
problemas de justificacin al poder saltar de una normativa a otra. As mismo,
permita reunir en una categora nica, dotada de un mismo argumento de
justificacin de la peligrosidad de la conducta, diferentes formas de anticipacin de
la tutela penal. No obstante, olvidaba explicar por qu los comportamientos
enjuiciados podran poseer, al mismo tiempo, elementos de categoras que, en
otros mbitos, se consideraban excluyentes. Por ejemplo, difcilmente se defenda,
en un sistema dual, que el sujeto que realizaba una induccin intentada -con esa
misma conducta, en relacin con el mismo tipo- poda efectuar una tentativa de
autora. Y sin embargo, es posible que un inductor sea autor, o que la tentativa de
induccin se identifique con una tentativa de autora. El sistema unitario prev esta
solucin. Al establecer esa equivalencia se estaba pasando, quiz sin apreciarlo, a
un modelo de depuracin de la responsabilidad de los intervinientes contrario al
mantenido para el resto de los supuestos. Por ltimo, si esta combinacin de
naturalezas slo quera insistir en que se puede preparar una actividad delictiva
posterior mediante una incitacin, hiptesis que defiendo, entonces no era necesario
seguir hablando de tentativa de participacin, salvo en un plano meramente
explicativo, pues la categora preparacin integrara a la participacin. Esto es, si
LA
16
preparatoria es toda conducta que facilita una posterior actividad delictiva y este
objetivo se puede lograr mediante una incitacin a un tercero, las formas de incitacin
se convertirn en preparacin y sern resueltas por su normativa. As, una incitacin
que crea una resolucin delictiva, aunque pueda ser una induccin intentada, slo
ser una preparacin consumada, desde una perspectiva preparatoria. Del mismo
modo una incitacin que no crea la resolucin, y por ello es tentativa de induccin,
ser, desde el enfoque de la preparacin, una preparacin no consumada; en
concreto, en la mayora de las ocasiones ser una tentativa de preparacin porque
no se ha obtenido el instrumento humano necesario para el desarrollo de un plan
delictivo. Por tanto, el error no reside en observar la posibilidad de que concurran
una pluralidad de naturalezas, sino que hay que tomar partido por una de ellas y
reordenar el sistema en funcin de esa decisin.
As pues, la proposicin y la provocacin son tentativas de preparacin o tentativas
de induccin sin resultado intermedio, la conspiracin es una preparacin consumada
o una tentativa de induccin con resultado intermedio. Si la proposicin es una
tentativa de preparacin se le tiene que aplicar su propia normativa y no la de la
participacin. Por ello, habra que explicar por qu una conducta preparatoria tiene
la misma sancin que una tentativa, pero, en cambio, no se tendra que justificar la
infraccin de un principio de accesoriedad que no afecta ni a la tentativa ni a la
preparacin.
En consecuencia, un trabajo que originariamente se quera concentrar en el estudio
de los actos preparatorios punibles va a tener como objetivo, a partir de estas
reflexiones,
poder dar respuesta a una serie de preguntas que se suceden de
forma concatenada, que comienzan con la siguiente: son los actos preparatorios
punibles formas de preparacin? Para poder resolver esta incgnita habr que
plantearse otra cuestin: qu es la preparacin del delito, cules son sus notas
intensionales? Una vez determinadas las caractersticas de la preparacin ser posible
comprobar si, y en qu medida, los modos de actuacin descritos en los artculos
17 y s CP son actos preparatorios. Lo relevante va a ser determinar qu notas
intensionales tiene la preparacin, para a continuacin, observar si las conductas
tratadas pueden incluirse dentro de su extensin. A ese fin se destina la parte
segunda y tercera del trabajo. La segunda, expone las notas intensionales de la
preparacin. La tercera precisa que si se tiene en cuenta la variable sujeto
beneficiado, y se trabaja con los conceptos preparacin del hecho propio y ajeno,
es posible justificar que esos comportamientos sean formas de preparacin. Por
ltimo, asalta una tercera cuestin Qu otra naturaleza pueden tener aparte de la
preparatoria? Una primera opcin, es la va de la participacin. Otras hiptesis
consideran que los comportamientos en cuestin pueden ser formas de autora,
LA
17
consumada o intentada. Esto es posible mediante el recurso al sistema unitario del

autor o a bienes jurdicos espiritualizados o definidos de manera muy abstracta, de
modo que cualquier conducta representa una lesin del mismo. Todas estas posibles
interpretaciones de la naturaleza de los actos preparatorios punibles se estudiaran
en la cuarta parte, especialmente centrada en las dos naturalezas citadas en primer
lugar. Y, finalmente, conviene recordar que todo este anlisis se efectuar dentro
de la discusin sobre la anticipacin de la tutela penal y el alcance legtimo de la
intervencin penal. Cuestin que, aunque estar presente en cada reflexin, ser
abordada de forma concreta en la parte primera del trabajo.
Primera Parte
La anticipacin de la Tutela Penal
Capitulo I
El concepto de anticipacin
de la Tutela Penal
LA
20
I. INTRODUCCIN
El Derecho penal nos observa. Presente en todos los sectores sociales, en ellos
acta como instrumento de ordenacin y de regulacin y de correccin. Preparado
para reaccionar en busca de la conformidad social, para conseguir uniformidad y
automaticidad en los comportamientos a travs de la demostracin de poder que
representa la aplicacin de la pena. Y al mismo tiempo tan ajeno a todo.
En las ltimas dcadas, poca de cambio y de transicin hacia otro modelo de
Estado, ha acontecido una autntica colonizacin penal de la vida diaria tanto en
su faceta externa como en la interna. Esta rama del ordenamiento jurdico no slo
ha asumido competencias en todos los mbitos sociales, sino que adems ha tenido
lugar una conquista penal de la esfera valorativa, de la libertad de determinacin
moral de los sujetos. Es realmente difcil encontrar una situacin de conflicto que
no impute la causa de su origen a una intervencin penal tarda o deficiente o en la
cual no se sostenga que no es viable su solucin a travs de una sancin punitiva1.
No menos complejo es hallar un mbito en el que los niveles de anormalidad social
tolerados no vengan establecidos por un tipo penal (consenso coercitivo)2. As mismo
existe una inclinacin al desarrollo de formas penales cada vez ms perfeccionadas
de represin institucional, por ejemplo, de aquellos modos de discrepancia poltica
manifestada. Con ese fin se persiguen ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o
enaltezcan a su autor (es decir, la apologa del artculo 18 CP)3, se sanciona la
difusin de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen el genocidio (art. 607.2 CP),
Una relacin de los problemas sociales y las medidas penales adoptadas para su solucin se
encuentra en Vo, M, Strafe mu nicht sein, pg. 135 y s.
As, en el contexto del Derecho penal del enemigo Portilla Contreras ( Represin legal del
enemigo, pg. 82) explica que segn el planteamiento de Lesch (Hrfalle und kein Ende ,
pg. 355, 362) Slo en la medida en que el individuo acepta el orden social constituido adquiere
el status de persona; por el contrario, de no aceptarlo, se convierte en una criatura animal y, en
consecuencia, el Ordenamiento carece de razones para defender sus intereses.
El descubrimiento de la apologa tiene lugar en los llamados Pactos de la Moncloa, de 1978, que
consideran como reforma de urgencia el reintroducirla en el Cdigo penal, Gonzlez Guitin,
L., La apologa en la reforma penal, pg. 382.
LA
21
se punen las ofensas o ultrajes a Espaa, a sus CC.AA., sus smbolos o emblemas
(art. 542 CP).
Al fin y al cabo la aparicin de este fenmeno no debe sorprender si se tiene en
cuenta que la informacin que nos llega por los medios de comunicacin muestra
con insistencia cmo un conflicto ha sido resuelto mediante la imposicin de una
pena y su correspondiente ejecucin a un determinado sujeto que, en ese instante,
deja de ser un peligro para la sociedad. En ese contexto, los debates mediticos
plantean la existencia de situaciones de desproteccin e inseguridad que requieren
(y todo ello sin entrar en el anlisis de las causas de un conflicto y antes que
cualquier otra medida preventiva de carcter distinto al penal) la creacin de un
tipo, la elevacin de las penas ya existentes, la aplicacin rigurosa de las sanciones
penales privativas de libertad (as: cumplimiento integro de las condenas, eliminacin
de los permisos y otros derechos penitenciarios)4. Por otro lado, los medios de
comunicacin, a travs de procesos de seleccin de noticias, nicamente presentan
las peticiones de una comunidad que solicita lo que le sugieren: ms Derecho
penal, respuestas ms intensas5, menos derechos para el enemigo y especialmente
ms servicios de seguridad. Si bien es cierto que la inseguridad y el miedo
(favorecidos por la actitud de seleccin de noticias y modo de comunicacin de las
mismas) ha generado una cierta ansia de penas, de justicia penal mediante sanciones
punitivas cada vez ms deshumanizadas. Resulta curiosa la escasa constancia de
las peticiones de programas de ayuda a jvenes, a drogadictos, a mujeres
maltratadas, a inmigrantes, a parados; de programas orientados a cambiar la
ideologa tradicional machista presente en la familia; de programas de prevencin
situacional y comunitaria; de proyectos de legalizacin condicionada del mercado
de drogas Del mismo modo llama la atencin la falta de inters en la eficacia que
tienen otras sanciones distintas a la privacin de libertad (como la obligacin de
realizar cursos de formacin, servicios a la comunidad) o en las cuotas de
resocializacin (en vez de hacer hincapi en las de reincidencia).
La comunidad de esta forma dirigida, la que nos presenta los medios de
comunicacin6, reclama y se contenta con una sancin y una vez conseguido este
objetivo no percibe que quiz el principal problema no era el delito sino la sensacin
Sostiene que sta es la actual tendencia en los medios y la poltica, Ostendorf, H., Wieviel Strafe
braucht die Gesellschaft, pg. 11.
En Alemania los defensores de la pena de muerte ascienden a un 35% en el oeste y a un 45% en

el este. Estos porcentaje aumentan al 60% cuando se trata de Sexuallmord an Kinder, Ostendorf,
H., Wieviel Strafe braucht die Gesellschaft, pg. 11 (fuente Allensbach, 1996).
Aunque la sociedad est especialmente preocupada por la seguridad no reclama siempre que
estas cuotas de seguridad se alcancen necesariamente a travs de medidas penales, Thom/
Torrente, Cultura de la seguridad ciudadana, pg. 100.
LA
22
subjetiva de inseguridad, miedo7 que justifica el acceso de medidas extremistas.

Olvida comprobar cul ha sido la eficacia real de la medida, el coste social del
abuso de los mecanismos penales, el peligro que puedan entraar los procesos de
identificacin entre conflicto y delito8 que reducen complejos problemas sociales al
mbito criminal y limitan la actuacin del Estado a paliar sntomas sin resolver sus
causas. Desdea la posibilidad de que la solucin de los problemas exige medidas
de carcter social9 cuando no realmente una modificacin del modo de vida, de los
modos de produccin, de las necesidades creadas por el sistema econmico10. Ignora
que la creacin de un tipo penal oculta un mbito mucho mayor de impunidad11 o
una situacin de sometimiento y desproteccin jurdica12, que los cdigos penales
ayudan al mantenimiento y perpetuacin de un modo de produccin y de una
estructura social concreta13.
En ltimo lugar, la clase poltica orienta su actividad legislativa, marcada por
directrices populistas que exigen seguridad, a la previsin de las reformas que la
legislacin penal material y formal (CP, LECr) requiere para satisfacer esas demandas.
En cambio, queda en un segundo plano otro tipo de medidas de carcter no penal
que aumentan la seguridad o que actan sobre las causas de la delincuencia. Adems,
el ejercicio de oposicin poltica se concentra en reprochar al otro partido su
incapacidad para crear un nuevo tipo, agravar la sancin prevista o su resistencia a
reducir las formalidades del sistema (especialmente el lento, caro y poco eficaz
sistema judicial) que limitan la eficacia de la actividad inquisitiva de policas y
fiscales destinada a reducir la inseguridad ciudadana.
El Derecho penal es un instrumento ms de la poltica interna. En no pocas ocasiones
su uso est al servicio de las necesidades de un Estado intervencionista sobrecargado
tanto con las exigencias de una comunidad que reclama soluciones y a la que han
convencido de que la coercin es el mecanismo adecuado para hacer frente a los
conflictos sociales, como con las presiones de los grupos dominantes que imponen
las lneas de una poltica econmico-social de la que no puede escapar el legislador.
Thom/Torrente, Cultura de la seguridad ciudadana, pg. 7.
Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, pg. 68 y s.
Por ejemplo, en el aborto una poltica de planificacin familiar, asesoramiento y ayuda social y
fiscal a la mujer, sirve ms a la proteccin de la vida del feto que todas las prohibiciones juntas,
Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 81.
10
Capella, J. R., Fruta prohibida, pg. 256.
11
Como sucede en el mbito del medioambiente, donde rige el principio de accesoriedad

administrativa.
12
Como la que sufren los ilegales, vid. Gssner, R., innere Sicherheit im permanenten
Ausnahmezustand, pg. 29.
13
Gssner, R., innere Sicherheit im permanenten Ausnahmezustand, pg. 39.
LA
23
En definitiva esta huida hacia el Derecho penal como tratamiento apropiado para la
mayora de los problemas sociales es una solucin til y fcil para un legislador que
reproduce y conserva el universo moral y el modo de produccin de los grupos
dominantes. Pero al mismo tiempo, para la inmensa mayora de la sociedad, es una
costosa, intil y compleja forma de control, de bsqueda de consenso, de represin.
En la prctica, esta normalizacin de la solucin punitiva de los problemas
comunitarios ha ocasionado un aumento paralelo de la legislacin penal. Los Cdigos
penales protegen un creciente nmero de intereses y recogen, al mismo tiempo,
una mayor variedad de formas de agresin a un determinado bien jurdico tanto en
un sentido cualitativo (nuevos modos de lesin) como cuantitativo (ataques dotados
de una gravedad o relevancia para la integridad del bien tutelado progresivamente
inferior). Este recurso cotidiano a la va punitiva representa una expansin y
anticipacin de la tutela penal que de facto implica una negacin de los presupuestos
que desde un modelo liberal se hacia depender la legtima actuacin del ius puniendi:
se afirmaba que la actividad penal deba limitarse a los ataques de mayor gravedad,
y siempre que fueran dirigidos contra bienes dignos de proteccin. La vulneracin
de estos principios lleva a la conclusin de que asistimos en el momento presente
a una ruptura con el modelo de legitimacin anterior y su sustitucin por otro
distinto determinado por la inclinacin a encontrar el mximo grado de eficacia, el
mayor nivel de seguridad posible.
Ahora bien, aunque ciertamente se observa esa ruptura, la creacin de legislaciones
penales que rompen abiertamente con el principio de fragmentariedad antes
anunciado no representa necesariamente un cambio de modelo de Derecho penal.
Por desgracia la realidad jurdica muestra como esta caracterstica no es una nota
propia del Derecho penal que aparece en los cdigos, ni el del presente, ni el de
aqul que perteneciera a un pasado ya superado. Las historias sobre un Derecho
penal clsico14, como Derecho penal bueno15, de carcter liberal-individual, en

oposicin a uno actual malo son simples leyendas16.
El modelo liberal no era tan bien intencionado como se pretende: no dejaba sin
proteccin ningn inters que perteneciera al sistema de valores liberal-burgus17.
14
Sobre el concepto Derecho penal clsico y las caractersticas de ste vid. Hassemer, W.,
Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 379 y s.
15
Sobre el trmino gutes altes Strafrecht vid. Lderssen, K., Zurck zum guten alten, liberalen,
pg. 270 y s, el cual sostiene que nunca existi semejante Derecho penal, pg. 270.
16
Al respecto Vid. Silva Snchez, J-M., La expansin del Derecho penal, 1999, pg. 115-17, que
sostiene que el Derecho penal liberal, viejo y bueno, no existi nunca como tal. De hecho la
rigidez de las garantas, paradigma de ese Derecho penal pretrito, era la consecuencia de la
extrema dureza de las penas.
17
Roxin plantea que la cuestin de si el concepto de bien jurdico tena ya en la poca en que
surgi en el siglo XIX un contenido liberal y limitador de la punibilidad es discutida, Roxin, C.,
DP97, 2/8.
LA
24
ste pretenda tanto el mantenimiento de un sistema de clases y la conservacin de

su modo de pensar y de ver el mundo como la maximizacin de dos libertades
contrapuestas, a saber, de mercado y de desarrollo personal, enfrentamiento en el
que result vencedor la libertad de los fuertes para aplastar a los dbiles mediante
la aplicacin de las normas del mercado18. As, un modelo de Derecho penal presidido
por el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, fragmentariedad y
subsidiariedad de la actuacin punitiva permita la aparicin de cdigos que tutelaban
penalmente un determinado concepto de normalidad sexual (sodoma19, propaganda
anticonceptiva, divulgacin de medios abortivos), un concreto modelo de familia
(delitos de adulterio y amancebamiento), una determinada concepcin de la
religiosidad (blasfemia), una estructura socio-econmica (por ejemplo se perseguan
por medio del Derecho penal -asociaciones ilcitas, propagandas ilegalesmovimientos orientados a subvertir el orden poltico, social y econmico existente)20.
De este manera, mediante el instrumento punitivo se pretenda mantener un modo
de produccin concreto (por ello, las legislaciones de excepcin del siglo XIX y
parte del XX se concentran en la persecucin del terrorismo domestico, es decir, de
extremistas polticos de diverso signo comunistas, anarquistas, fascistas-). Se
quera conservar un orden determinado
que se negaba a reconocer dignos de
tutela los derechos de ciertos sectores de la poblacin. Tendencia que en la actualidad

se confirma frente a nuevos enemigos. La lucha contra el terrorismo internacional,
la necesidad de hacerle frente mediante legislaciones de excepcin que recortan
garantas sobre todo jurisdiccionales son una excusa perfecta para enfrentarse a
los movimientos extrasistema21. La sancin punitiva ha sido siempre un instrumento
de dominacin de clase que pretende mantener el orden vigente22.
Se habla no pocas veces de un Estado natural del Derecho penal, bueno y perfecto,
que respetaba en su plasmacin legislativa concreta los principios democrticos
liberales. Nunca fue as. El modelo liberal no tuvo una plasmacin perfecta23: los
principios (formales y materiales) de la Ilustracin que aportan precisin,
18
Macpherson, C.B., La democracia liberal y su poca, pg. 9 y s.
19
Segn Amnista Internacional la homosexualidad todava es delito en ms de 80 pases, diario El

Pas, 29 de junio de 2003.
20
Vid. Portilla Contreras, G., PG, pg. 39 y s.
21
Sobre la constante persecucin del movimiento de izquierda extrasistema vid. Portilla Contreras,
G., Represin legal del enemigo, pg. 90.
22
Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 60.
23
Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 71; Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 298, que
considera que el Derecho penal se aproxima lentamente a un ideal (de sntesis entre la mxima
reduccin de la violencia social informal junto a la mxima realizacin de las garantas individuales
formales y materiales.
LA
25
racionalidad, sistematicidad, humanidad, seguridad al sistema penal24 nunca fueron

(especialmente los materiales) realizados completamente. Los principios de la
Ilustracin poltica slo se han realizado deficiente e intermitentemente. La libertad
liberal en realidad ha sido por una parte un hermoso ideal, pero por otra una
falsa ilusin: nunca ha inspirado permanentemente a las clases burguesas una
cultura poltica consecuente25. La presencia de un lmite deontolgico a la actividad
del legislador trasmita la seguridad de que el Estado enemigo podra as ser
controlado. La fragmentariedad y la subsidiariedad de la respuesta penal, el principio
de lesividad, de culpabilidad, de proporcionalidad y un largo etctera aparecan
como conjuros que hicieran posible ahuyentar al fantasma del autoritarismo y evitar
la tendencia a la solucin mediante el uso de la violencia (aunque fuera estatal) de
los conflictos sociales. Realmente no haba ninguna barrera. La mayora de los
principios no tenan (ni tienen) anclaje legal26. La mayora de las veces se puede
justificar coherentemente la infraccin de los mismos27. La mayora de los principios
estn subordinados al imperio del relativismo, ya que su uso depende del criterio
de valoracin de los intereses en juego que se utilice28. Las nociones de legislacin
de excepcin (que limita especialmente garantas formales), anticipacin de la tutela
penal (los delitos polticos, en especial la provocacin), peligrosidad social (baste
recordar los planteamientos lombrosianos o las medidas de seguridad pre- y
postdelictuales que no se vinculaban a la culpa del autor sino a su peligrosidad29),
desproporcionalidad en las penas, de la proteccin del orden pblico30, recurso al
instrumento penal como medio para conservar una moral determinada, uso del
Derecho penal como mecanismo de control formal al servicio de una funcin latente
no son novedosas. Por ello resulta ingenuo sostener que antes no existan semejantes
conflictos o que hubiera una falta de sensibilidad jurdico estatal sobre los mismos31.
El modelo de Derecho penal liberal nunca ha sido realizado plenamente.
24
Vid. Capella, J.R., Fruta prohibida, pg. 140 y s.
25
Capella, J.R., Fruta prohibida, pg. 121.
26
En contra Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 30.
27
Insiste en el ocaso de las garantas formales (legalidad, igualdad) y materiales (culpabilidad,

proporcionalidad, humanidad, resocializacin) del Derecho penal Silva Snchez, J.M., Nuevas
tendencias poltico criminales, pg. 313 y s.
28
Silva Snchez, J.M., Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal, pg. 215 y s.
29
Vid. Frisch, W., Sicherheit durch Strafrecht?, pg. 673.
30
la f pblica, la administracin de justicia, la seguridad de Estado, Bustos Ramrez, J., Los

bienes jurdicos colectivos, pg. 153; Hassemer, W., Derecho penal y filosofa del Derecho en la
Repblica Federal de Alemania, pg. 27.
31
As, aunque el uso de agentes provocadores era una tctica policial cotidiana desde una perspectiva
penal (aparece su uso durante el estado absoluto francs de los s. XVI y XVII, Lpez Barja de
Quiroga, J., PG, III, pg. 430) todava no haba surgido la actual problemtica. Ejemplo tomado
LA
26
Ahora bien, aunque es cierto que el Derecho penal siempre ha sido un instrumento
de dominacin y que los pilares de un modelo liberal-garantista no han sido llevados
plenamente a la prctica, en la actualidad si est teniendo lugar un cambio de
modelo. Aunque antes no hubiera un respeto pleno de las garantas vinculadas a la
proteccin de la libertad del individuo, sobre todo por el conflicto en que se hallaba
con las exigencias de la libertad de mercado y proteccin de las clases dominantes,
la realizacin de las garantas era el ideal de referencia pues la libertad personal era
un principio tico fundamental en el liberalismo individualista. Sin embargo, en el
presente el problema reside en que hay una inclinacin a buscar sin coartadas la
superacin del sistema de garantas y que esta tendencia ha encontrado un modelo
de justificacin, de corte utilitarista y comunitarista, que se consolida32, y que adems
como decisin axiolgica previa ha tomado partido por la obtencin de la estabilidad
social sin someterse a un limite deontolgico33.
Con un ejemplo. El cambio que ha operado el Derecho penal reside en que en temas
como el del agente provocador, presente ya de desde antiguo, el debate se centraba
especialmente en la legitimacin poltico criminal de la medida mientras que
dogmticamente era fcil encontrar acomodo a dichas medidas dentro de la teora del
delito. Hoy en da, en cambio, el ncleo de la disputa se haya en cmo justificar
dogmticamente la impunidad de un instrumento sobre el que cada vez hay menos
reparos poltico criminales en su uso34.
El modelo de Derecho penal que surge tras la Segunda Guerra Mundial, centrado
en la idea del garantismo respetuoso con el sistema de libertades35 convive en el
presente con nuevas tendencias poltico-criminales que se amparan en la
maximizacin de la eficacia preventiva y de la seguridad por encima de cualquier
idea garantista36. De modo que, el lmite de la actuacin punitiva deja de ser el
de Lderssen, K., Zurck zum guten alten, liberalen, pg. 270. Ahora bien, no parece que ello
sea del todo cierto, pues como pone de manifiesto Dencker, la discusin sobre la licitud del
recurso al agente provocador arranca de antiguo (la primera cita del autor es una sentencia del
RG de 1912), Dencker, F., Zur Zulssigkeit staatlich gesteuerter Deliktsbeteiligung, pg. 240.
32
Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, pg. 78 y s. Constata la que pena se
justifica a partir de criterios de racionalidad utilitarista, y que el Derecho penal se ha orientado a
las consecuencias, Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg. 178 y s.
33
Vid. Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg. 184 y s.
34
Seelmann, K., Zur materiell-rechtlichen Problematik des V-Mannes, pg. 383. Abundando en
este ltimo comentario se observa cmo hay una tendencia a proponer el mantenimiento de las
formas de anticipacin en el mbito de lo excepcional, de manera que su creacin se encuentre
justificada por una especfica necesidad poltico-criminal, Snchez Garca de Paz, I., El moderno
Derecho penal, pg. 104; la misma, La criminalizacin en el mbito previo, pg. 722.
35
Capella, J.R., Fruta prohibida, pg. 225; Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 282.
36
Sobre la presencia del binomio dialctico prevencin-garantas en la presente discusin poltico

criminal y la posibilidad de optar por una de ellas (solucin de conflicto) o intentar una sntesis de
ambas (solucin de sntesis), Alccer Guirao, R., Prevencin y garantas: conflicto y sntesis,
pg. 59-69.
LA
27
respeto de los Derechos y libertades, lo fundamental es la consecucin de la

prevencin y seguridad.
Se puede defender que en la actualidad hay un cambio en la poltica criminal terica,
de racionalidad valorativa, que ha perdido la confianza en la resocializacin y la firmeza
de las garantas, y se ha consolidado otra de carcter prctico, de orientacin
intimidatoria e inocuizadora, en un contexto general presidido por la oportunidad y el
populismo37. La eficacia preventiva ha sustituido a la proteccin de la libertad individual
como criterio orientador de la poltica criminal38.
Desde una perspectiva garantista la punicin de los actos preparatorios y la mayora

de los delitos de peligro abstracto aunque tuvieran un objetivo, legtimo desde una
perspectiva preventiva (la proteccin anticipada del bien jurdico),
persiguiendolo con medios penales no adecuados
39
estara
porque la actuacin infringe
principios bsicos del Derecho penal . Sin embargo, cuando el legislador sustituye
40
una concepcin de la poltica criminal orientada por la libertad por otra regida por la
eficacia41, la flexibilizacin de los principios informadores del Derecho penal queda
legitimada siempre que ello aumente la eficacia de la respuesta penal e incremente
la seguridad de los ciudadanos42. La cada de los principios rectores liberales es el
resultado de un proceso de ponderacin en el que ha salido vencedor la necesidad
de seguridad; es til sacrificar la libertad43.
As, Gssner muestra como en las encuestas realizadas a finales del 2001en Alemania
la mayora de la poblacin (por encima de un 80%) aceptaba una reduccin de libertades
personales para conseguir ms seguridad44. Medina Ariza indica que la mayora de los
espaoles consideran que la seguridad ciudadana era un valor social ms importante
(31%) que la solidaridad (26%), la igualdad social (21%), la libertad individual (19%)45.
37
Silva Snchez, J.M., Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal, pg. 212.
38
Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 484; Mller-Dietz, Gibt es Fortschritt
im Strafrecht?, pg. 687.
39
Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 87 y s.
40
Sobre los principios que se infringen vid. Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik,
pg. 485.
41
Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 484.
42
En efecto, la lgica de la prevencin, a fin de garantizar el cumplimiento de este fin, puede

tender a desplegar una violencia estatal excesiva en trminos de utilidad social (contraria al
principio de intervencin mnima) y a violentar garantas materiales, Silva Snchez, J.M.,
Aproximacin, pg. 78.
43
S, F., Vom Umgang mit dem Bestimmtheitsgebot, pg. 223, que considera que esta infraccin
de principios no puede (no debe ser dira yo) ser justificada por las ventajas que reporta, pg.
224.
44
Gssner, R., innere Sicherheit im permanenten Ausnahmezustand, pg. 29.
45
Medina Ariza, J.J., El control social del delito a travs de la prevencin situacional, pg. 300.
LA
28
La primaca de la eficacia preventiva y de la obtencin mxima seguridad tiene

como consecuencia una flexibilizacin de los principios (especialmente formales46)
propios del modelo liberal47 que desprovisto de esa carga satisface mejor las
exigencias de la eficacia del fin preventivo48.
Con Palabras de Tnnies, el pensamiento liberal que consideraba que el formalismo
legal era un lmite de la actividad del Estado ha cado en el olvido49.
Esta flexibilizacin comienza con el desarrollo de una actividad legislativa que
incrementa los mecanismos de control del ciudadano y los poderes concedidos a la
polica para ejercer ese control50. Y con ello tiene lugar la aparicin de un Estado
policial que invierte el principio de confianza en la legalidad de la conducta del
ciudadano. La desconfianza en el ciudadano orienta la actividad del Estado51.
En Italia, la Ley de 15 de diciembre de 2001, n. 438 de reforma del Cdigo penal
excusa de responsabilidad a los funcionarios que, por s o por persona interpuesta, y
con la finalidad de obtener pruebas en delitos terroristas, reciben, sustituyen u ocultan
dinero, armas, documentos, drogas, o bien objetos, productos o medios para la comisin
del delito (scil. art. 4) . Asimismo, se faculta a los agentes de polica a utilizar documentos
e identidad falsos, o entrar en contacto con sujetos de modo discrecional, informando
al Ministerio pblico en las 48 horas siguientes al inicio de la actividad. Adems, junto
46
Considera que la principal crtica que se puede hacer al utilitarismo reside en la reduccin de la
estricta jurisdiccionalidad, Cid/Moreso, Derecho penal y filosofa analtica, pg. 170.
47
Albrecht, P.A, Formalisierung, pg. 264; el mismo, Das Strafrecht im Zugriff populistischer
Politik, pg. 267, 269 y ss, el autor realiza una descripcin del fenmeno de desformalizacin
procesal en Alemania con un anlisis de la propuestas dogmticas y poltico-legislativas a travs
de las cuales se quera desarrollar; el mismo, Kriminologie, 264-272, en donde seala las
caractersticas de la desformalizacin procesal: aumento de la importancia del peso del
fiscal, racionalizacin administrativa del proceso, reduccin de la publicidad, recorte
de las libertades ciudadanas. Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg 483;
Kunz, K-L, Kriminologie, 9/24; Frehsee, D., Fehlfunktionen des Strafrechts, pg. 20-23; el
mismo, Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 225 y s, que insiste en el progresivo abandono de
las garantas procesales, y la Verpolizeilichung des Strafverfahrens, pg. 226, trmino que
toma prestado de Knig, O., Die Entwicklung der strafprozessualen Zwangsmanahmen im
Ermittlungsverfahren seit 1877, Tendenzen zur Verpolizeilichcung der Ermittlungsverfahrens durch
prventiv ausgerichtete Zwangsbefugnisse, 1993. En el mbito espaol seala la existencia de
ese proceso de flexibilizacin, de desprecio por las formas, Silva Snchez, J-M., La expansin del
Derecho penal, 1999, pg. 55-60; Mendoza Buergo, B., El Derecho penal en la sociedad del
riesgo, pg. 92, 95.
48
Son necesarios, para poder lograr la eficacia prometida, cambios (al menos de interpretacin)
profundos y dudosamente constitucionales, en los principios de atribucin del derecho penal,
Herzog, F., Lmites del Derecho penal para controlar los riesgos sociales, pg. 319. De forma
parecida Hassemer, W., Derecho penal y filosofa del Derecho en la Repblica Federal de Alemania,
pg. 31; Albrecht, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pg. 269.
49
Tnnies, S., Fair trial oder Kann die Flucht in die Generalklausel gegen Kabinettsjustiz helfen?,
pg. 295.
50
Vid. Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, pg. 83-91; Gssner, R., innere
Sicherheit im permanenten Ausnahmezustand, pg. 33-37.
51
Dencker, F., Zur Zulssigkeit staatlich gesteuerter Deliktsbeteiligung, pg. 249.
LA
29
a tales medidas, se permite la interceptacin y control de las comunicaciones con fines

preventivos As el art. 226 del Cdigo procesal penal italiano permite la interceptacin
de las comunicaciones o de conversaciones durante cuarenta das como mximo, aunque
prorrogables.52.
En Francia, el Captulo IV sobre la seguridad y la circulacin vial del Proyecto de Ley de
31 de octubre de 2001, n. 718, sobre seguridad cotidiana, permite (scil. a la polica)
acceder al registro de vehculos sin permiso judicial, incluso existe la posibilidad de
inspeccionar el vehculo sin la presencia del propietario (art. 23)53.
En el Reino Unido, la Seccin cuarta de la Parte tercera de La Anti-terrorism, Crime
and Security Bill, de 2001 permite el acceso policial a la informacin de las agencias
implicadas en investigaciones y procedimientos penales. En definitiva, se permite el
control de los archivos que se encuentren en cualquier Departamento gubernamental.
La polica no necesita una base razonable para pensar que el archivo de que se trate
contiene elementos que demuestran el delito sino que basta la simple sospecha. Tampoco
se requiere autorizacin judicial. Asimismo, la Parte undcima posibilita el control de
los datos de las comunicaciones. Vid. Secciones 102-10754.
En EE.UU la Patriot Act (HR. 3162) de 26 de octubre de 2001 concede al FBI un
amplio poder de acceso a expedientes personales (educativos, mdicos, financieros,
mentales), sin control judicial. Vid. el Ttulo V, Seccin 507. Ha incrementado la
competencia del gobierno sobre las investigaciones secretas. Vid. Ttulo IX, Secciones
901-905. Otorga a las Fuerzas de seguridad el control, sin orden judicial, de todos los
telfonos o cuentas de Internet vinculadas a un supuesto terrorista. Por otra parte, se
exige a las empresas de Internet que permitan el acceso a los correos electrnicos del
sospechoso. Con la nueva ley, un agente puede conseguir el control de la comunicacin
electrnica mediante una orden judicial cuando argumente que es relevante para una
investigacin criminal. Vid. sobre la regulacin de los sistemas de control de las
comunicaciones electrnicas referentes a los sospechosos de terrorismo, el Ttulo II,
Secciones 201-2225. La ACLU (American civil liberties union freedom network) ha
criticado acertadamente casi todos los apartados de la presente ley. Se ha manifestado
contraria a las modificaciones introducidas en el control telefnico, y en la vigilancia
por las autoridades de Internet. Tambin ha cuestionado la desmesurada capacidad
del Gobierno para llevar a cabo investigaciones secretas o el acceso del FBI a los
expedientes, sin tener que demostrar evidencia de un delito. Por otro lado, si se tiene
en cuenta que el FBI ya contaba con una amplia competencia para supervisar el telfono
y comunicaciones de Internet, entonces, se puede interpretar que la mayora de los
cambios efectuados no afectan a la vigilancia de presuntos terroristas, sino, por el
contrario, a todos los ciudadanos de los Estados Unidos55.
As mismo, estas leyes aumentan el mbito de discrecionalidad de la actividad del

juez gracias a la indeterminacin del bien jurdico, la imprecisin de los elementos
52
Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, pg. 85, nota 38.
53
Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, pg. 85 y s, nota 39.
54
Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, nota 43.
55
Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, nota 52.
LA
30
del tipo, la presencia de clusulas generales, conceptos jurdicos indeterminados y

trminos ambiguos que admiten amplios mrgenes de discrecionalidad56.
A ello le sigue la tendencia a la creacin de tipos que representan una anticipacin
de la tutela penal, a saber, los delitos preparatorios, los delitos de peligro, los
formales basados en la infraccin de un deber57 y la inclinacin a recoger dentro de
un tipo todas las formas de participacin como autora y todas las fases de su iter
criminis como autora consumada. El aumento de las penas y establecimiento de

medidas de seguridad sin limite temporal58, la confusin entre autora y participacin,
entre consumacin y fases del iter criminis son formas de infraccin del principio
de proporcionalidad y culpabilidad59.
Dar primaca a la seguridad frente a la libertad es posible, es una decisin poltica
legtima aunque aqu no se comparta. Ahora bien, tendra que venir acompaada
de una modificacin de los valores constitucionales, que sustituya la preeminencia
de la libertad y el respeto de los derechos fundamentales por la supremaca de la
seguridad60. Otorgar una posicin de dominio excluyente a la seguridad frente a la
libertad implica una modificacin de los criterios axiolgicos cardinales del
ordenamiento jurdico, y como consecuencia de ello se produce una mutacin de
los criterios de legitimidad (la intervencin penal est legitimada siempre que
garantice la seguridad, con independencia del coste de la medida)61. Si no se realiza
esa modificacin, toda medida que consagra o manifiesta una primaca de la
seguridad sobre la libertad infringe la Constitucin porque atenta contra las premisas
axiolgicas sobre las que se asienta ella y todo el ordenamiento jurdico62: en
conclusin, mientras los principios no cambien, las aserciones y las modalidades
de tutela, aunque distintos desde el punto de vista de la fenomenologa, deben ser
coherentes con aquellos principios63.
56
Albrecht, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pg. 269; el mismo, Kriminologie,
pg. 309; el mismo, Formalisierung, pg. 264.
57
Albrecht, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pg. 269; Albrecht, P.A,
Formalisierung, pg. 264..
58
Observa esta tendencia en los delitos violentos y sexuales, Frisch, W., Sicherheit durch
Strafrecht?, pg. 677-682.
59
Considera que puede haber una cierta oposicin entre prevencin y proporcionalidad en la medida
en que ciertas formas de desproporcionalidad (por ejemplo el incremento cualitativo importante
de la sancin) pueden aumentar el efecto intimidatorio, Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg.
279 y s.
60
Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 487.
61
Sostiene que el legislador a veces no se somete al criterio valorativo vigente en el ordenamiento

jurdico de modo que tiene lugar una inconsistencia de la valoracin (Wertungsinkonsistent),
Frisch, W., An den Grenzen des Strafrechts, pg. 93 y s.
62
Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 485 y ss.
63
Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 120.
LA
31
Aparte de eso, no creo que sea la medida ms adecuada aquella que pretende
resolver
los conflictos sociales mediante la creacin de un derecho que pueda
intervenir sin dificultad, automticamente, en todos los supuestos, como mero
ejecutor de las necesidades penales colectivas64. La solucin no debe pasar por la

conversin del Derecho penal en derecho sancionador administrativo que intervenga
siempre que la comunidad lo desee65. Aunque se pueda discutir sobre el contenido
de los principios (y sus premisas valorativas) que deban orientar a un Derecho
penal teleolgico garantista (en oposicin a la opcin teleolgica funcionalista
extrema), stos tienen que existir, no porque no se pueda articular el control social
si el Derecho penal se circunscribe a ser una ilimitada plasmacin jurdica de las
necesidades penales de la sociedad, tal y como critica Hassemer66, sino porque el
desarrollo de un Derecho penal ms flexible que no se somete a unos principios
rectores formales o materiales entendidos en un sentido estricto como valores
superiores de un ordenamiento jurdico desemboca en un ordenamiento desprovisto
de mecanismos que desarrollen las funciones de estos principios: por un lado la
articulacin normativa de intereses no slo se realiza a travs de reglas de accin y
de fin. Tambin los principios en un sentido estricto evitan la persecucin de intereses
que no se pueden daar sin lesionar al mismo tiempo las premisas axiolgicas
sobre las que se asienta ese ordenamiento jurdico, es decir, indican el mbito
indisponible dentro de un proceso de ponderacin recproca de intereses67. Adems,
poseen una funcin explicativa (sistematizacin del derecho), de justificacin de
medidas judiciales y, de control y legitimacin del poder cuyo papel en el sistema
jurdico tampoco debe ser despreciado. En definitiva no se trata de optar por una
racionalidad de los fines o de los valores: una sntesis sera lo deseable68.
64
Hassemer, W., Bilder vom Strafrecht, pg. 244. El mismo, Perspektiven einer neuen
Kriminalpolitik, pg. 485; Herzog, F., Lmites del Derecho penal para controlar los riesgos
sociales, pg. 322. En contra de una actividad legislativa ciega, sin ideas, de simple ejecucin
de los deseos de la mayora democrtica Lderssen, K., Zurck zum guten alten, liberalen,
pg. 273.
65
Entiende que ha surgido un Derecho penal administrativo que se somete a un principio de

oportunidad sin lmites Naucke, Der Zustand des Legalittsprinzips, pg. 152.
66
Hassemer, W., Bilder vom Strafrecht, pg. 245. A este autor se le puede oponer que un
funcionalismo extremo, aunque prescinda de la referencia deontolgico justificativa y limitadora
propia de una racionalidad de los valores, puede ser un mecanismo de control social perfectamente
eficaz con relacin a sus fines.
67
Vid. Atienza/Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, passim. Insiste en la necesidad de limitar las
exigencias de la eficacia preventiva a travs de principios garantistas democrtico-constitucionales
Roxin, C., Poltica criminal y dogmtica jurdico penal en la actualidad, pg. 58 y s, 71-74.
68
Vid. Atienza/Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, passim. Silva Snchez defiende una sntesis
entre las lgicas de la prevencin, utilitarista de la menor intervencin y de las garantas
individuales, Aproximacin, pg. 278-298. Tambin mantiene la necesidad de encontrar un
equilibrio entre la racionalidad instrumental y valorativa, Alccer Guirao, R., Facticidad y
LA
32
II. EL FENMENO DE LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL.

Las fronteras del Derecho penal se han expandido69. Esta rama del ordenamiento
jurdico ha asumido competencias en todos los mbitos sociales70 y puede reaccionar
ante cualquier conducta aunque no represente un ataque de cierta relevancia al
bien tutelado71. Es decir, el proceso de expansin de la intervencin penal no se
limita a la asuncin de competencias de control en todos los sectores socioeconmicos, tambin est determinado por tendencias poltico-criminales orientadas
a la anticipacin de la tutela penal72, sobre todo para poder satisfacer un fin
preventivo. As, se afirma que es necesario reaccionar ante comportamientos previos
a la lesin o puesta en peligro concreta del bien jurdico porque es la nica manera
de proteger eficazmente bienes jurdicos esenciales73.
1. La anticipacin de la tutela como una constante en el Derecho penal.

El fenmeno de la anticipacin de la intervencin punitiva del Estado que caracteriza
al Derecho penal moderno no puede ser considerado necesariamente como una
transformacin acontecida en las ltimas dcadas, ms bien es una contante
normatividad, pg. 185; el mismo, Prevencin y garantas: conflicto y sntesis, pg. 67 y ss. A
favor de una creciente incompatibilidad entre ambos grupos de principios Hassemer, W.,
Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 380 y s. Este autor manifiesta en una
obra posterior ya abiertamente la ruptura de la poltica criminal que informa el Derecho penal
moderno que se separa de los principios y garantas propios de un Estado de derecho, Hassemer,
W., Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 484, 486. Igualmente sobre la infraccin de
principios del Estado de Derecho que implica el Derecho penal moderno Vid. Park, T.,
Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 127-29; Detzner, M., Rckkehr zum klassischen
Strafrecht, pg. 210, que insiste en que las nuevas funciones del Derecho penal son difcilmente
compatibles con el principio de subsidiariedad, culpabilidad y con la teora de la imputacin
objetiva clsica.
69
Sobre el proceso de evolucin extensiva del Derecho penal vid. Baratta, A., Integracinprevencin, pg. 540-44.
70
Hassemer, W., Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 483 y s; Park, T., Vermgensstrafe
und modernes Strafrecht, pg. 136; Albrecht, P.A., Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen
Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat, pg. 202; Naucke, W., Tendenzen in der
Strafrechtsentwicklung, pg. 46, 48 y s.
Ya en 1976 Stree reconoca esta tendencia a la criminalizacin y avisaba del peligro que ello
podra contener: intentar resolver todos los problemas a travs del Derecho penal, Stree, W.,
Strafrechtsschutz im Vorfeld von Gewalttaten, pg. 1177 y s.
71
S, F., Von Umgang mit dem Bestimmtheitsgebot, pg. 221; Park, T., Vermgensstrafe und
modernes Strafrecht, pg. 139; Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, pg. 167
y s; Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 159.
72
Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 25; Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho
penal, pg. 35.
73
Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 22.
LA
33
vinculada al Derecho penal en todos sus periodos histricos74. Esto es, ya la necesidad
preventiva en un plano poltico criminal75, ya la concepcin del injusto (por ejemplo,
la teora subjetiva de la tentativa, o el Derecho penal de la voluntad76) han permitido
la presencia de cdigos penales marcados por su inclinacin al adelantamiento de
la punicin en lo relativo a una efectiva lesin del bien jurdico. As mismo, la
preocupacin por la presencia en los cdigos penales de tipos de peligro, de tentativa,
de preparacin, de participacin intentada es una constante77.
As por ejemplo, el cdigo penal suizo del 21 de diciembre de 1937 castigaba la
preparacin de la falsificacin de moneda (art. 247), o la fabricacin, posesin,
suministro de explosivos y gases venenosos (art. 226)78. El cdigo penal de la
Unin Sovitica de 1929 (art. 1979) y el cdigo penal dans de 1930 (art. 21)
castigaban de modo genrico la tentativa y la preparacin80. El cdigo penal alemn
de 1934 prevea la punicin de la preparacin de alta traicin ( 82 y s RStGB); el
30 StGB alemn tiene su origen en una reforma introducida en 1876 que incorpor
al RStGB el 49a81 (que a su vez copiaba modelos parecidos belgas82 e ingleses83).
El Cdigo penal espaol de 1822 reconoca la punibilidad de los actos preparatorios84
74
El Derecho romano, en los delitos de lesa majestad, no distingua entre consumacin, tentativa
y actos preparatorios, vid. Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 50 y s.
75
Ya en 1932 Schulsinger planteaba que la proteccin de los bienes jurdicos y la seguridad del
orden jurdico no slo exige la proteccin de conductas lesivas sino tambin de aquellas que
amenazan esa lesin y que por ese motivo vienen recogidas en los cdigos penales, Schulsinger,
F., Die sogenannten Vorbereitungshandlungen, pg. 1. De igual modo Stienen, ber die
Deliktsform Vorbereitung, 1925, pg. 362, que termina solicitando una punicin generalizada
de la preparacin, op. cit. nota 6, pg. 368.
76
Vid. Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 20-33.
77
Al respecto Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 1.
Autor que ya en 1942 se plantea con inquietud el proceso de ampliacin del circulo de conductas
preparatorias punibles, y se manifiesta a favor de una punicin controlada (es decir, sometida a
ciertos lmites jurdico penales) de la preparacin, op. cit. 101-103; igual en Zehner, S., Die
Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 42-44. Sobre el proceso histrico vid. Rossi, L.,
Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 21-40.
78
Vid. la referencia a estos artculos en Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im
schweiz. Strafrecht, pg. 54-57.
79
As como el art. 15 del CP de la Repblica-sovitica federativa socialista rusa (RSFSR), vid.

Strafgesetzbusch der Russichen Sozialistischen Fderativen Sowjet-Republik, pg. 11.
80
Sobre el Cdigo penal danes de 15 de abril de 1930 vid. Cornils/Greve, Das dnische Strafgesetz,
pg. 9 y 29, vid. segunda parte, nota 166.
81
Sobre el origen del 30 StGB vid. por todos Roxin, C., LK11, 30, Entstehungsgeschichte (pg.
43).
82
Art. 1 de la Ley Belga de 9 de julio de 1875.
83
Ley Victoria de 6 de agosto de 1861 Chap. C. nr. 4 marg. 24 y s. Ambas leyes citadas por
Schulsinger, F., Die sogenannten Vorbereitungshandlungen, pg. 16.
84
Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 211.
LA
34
y ocasionalmente la de los pensamientos85 (a pesar de que se cite este artculo

como limitacin de inequvoco sabor liberal)86. La persecucin de la provocacin
por motivos de orden pblico es una constante en la legislacin espaola. Por ejemplo,
el art. 582 CP 1870 castigaba la provocacin al delito con una pena inferior en dos
grados a la sealada por el delito a que se incitaba, y el art. 583 del mismo cdigo
sancionaba la provocacin seguida de realizacin con una rebaja en un grado de la
pena87. De igual forma, la apologa tiene su origen en el Decreto de 6 de julio de
1845, en concreto en su art. 2.1, aunque de forma efectiva no se introdujo en el
Cdigo penal hasta la Ley de 10 de julio de 189488.
En realidad nunca ha existido una tensin entre tendencias expansivas y restrictivas
en el Derecho penal que haya sido resuelta a favor de la extensin de la intervencin
punitiva en las ltimas dcadas89. No hay semejante tirantez porque el Derecho
penal siempre ha recurrido a la va de la anticipacin de la tutela penal. La
construccin de un ius puniendi legitimado en su actuacin por la presencia de una
lesin del bien jurdico tutelado nunca ha sido un limite real. Ya sea por la renuncia
a la idea de ofensividad, o por su reformulacin de modo que quedar vaciado de
contenido material, este requisito no ha pasado de ser una entelequia, slo ha sido
un deber ser apoyado en concepciones garantistas que nos ha ayudado a muchos a
definir lo que tendra que ser el Derecho penal de un Estado Democrtico.
2. El concepto de anticipacin de la tutela penal.

El concepto de anticipacin de la intervencin punitiva es relativo. Para conocer si
se ha actuado penalmente antes de que concurra cierta premisa que indica la
85
Art. 9 CP 1822: el pensamiento y la resolucin para delinquir, cuando todava no se ha cometido

ningn acto para preparar o empezar la ejecucin del delito, no estn sujetos a pena alguna,
salvo la vigilancia especial de las autoridades en los casos que determine la ley, de la trascripcin
de Jimnez de Asa, Tratado, t. VII, pg. 232 (cursiva no incluida en el original).
86
Rodrguez Mourullo, G., Las fases de ejecucin del delito, pg. 7.
87
Sobre los artculos expuestos y la evolucin histrica de la provocacin vid. Del Rosal Blasco, B.,
La provocacin para cometer delito, pg. 35-84. Una investigacin sobre el recurso al Derecho
penal en los comienzos del rgimen constitucional espaol para limitar la libertad de la expresin
a travs de la imprenta mediante un estudio de la legislacin al respecto en Mira Benavent, J.,
Los lmites penales a la libertad de expresin en los comienzos del rgimen constitucional espaol,
Valencia, 1995.
88
Sobre la legislacin de prensa e imprenta y la evolucin de la punicin de la apologa vid. Maqueda

Abreu, M. L., Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa, pg. 14 y s;
Hernndez Gil, F., La apologa delictiva, pg. 902-906; Manzanares Samaniego, J.L., La apologa
delictiva, marg. 755-58.
89
Tal y como expone Snchez Garca de Paz, I., La criminalizacin en el mbito previo como
tendencia poltico-criminal contempornea, pg. 685.
LA
35
legitimidad de la intervencin penal, como paso previo, hay que determinar cmo
se define una respuesta penal autorizada. Por consiguiente, el concepto de
anticipacin depende de dos variables: cul sea el fin general perseguido por el
Derecho penal y, de modo derivado, cul sea la configuracin del injusto que refleje
esa finalidad90. La modificacin de alguna de las dos variables origina un cambio en
la extensin del concepto anticipacin. Por ejemplo, la extensin de su significado,
segn el modo en que se combine el fin de proteccin del Derecho penal con el
concepto de injusto, disminuir de manera decreciente conforme al siguiente
esquema: (a) bienes jurdicos injusto objetivo-material, (b) bienes jurdicos
objetivo-subjetivo, (c) bienes jurdicos subjetivo-formal, (d) estabilizacin de la
norma injusto formal.
A. Introduccin: la importancia del fin del Derecho penal.

Con carcter general se puede mantener que a partir de un fin genrico de proteccin
se distinguen dos modelos de ius puniendi: el dirigido a la proteccin de bienes
jurdicos y el orientado a la proteccin de la vigencia del ordenamiento jurdico91.
Si el Derecho penal tiene como principal objetivo la estabilizacin del sistema social
a travs de la estabilizacin del subsistema jurdico, la intervencin penal es necesaria
siempre que haya una infraccin de una norma que orienta las relaciones sociales
en la medida en que expresa la existencia y vigencia de una expectativa normativa.
Si cada vez que hay una vulneracin de una norma el Derecho penal debe intervenir,
entonces, en el momento en que una norma est en el ordenamiento jurdico su
infraccin legitima la intervencin penal y no podra hablarse de anticipacin.
La idea de anticipacin tiene como requisito previo un Derecho penal vinculado a la
proteccin de bienes jurdicos definidos en un sentido material, ya que estos pueden
ofrecer un referente que permita fijar cundo se puede considerar que el derecho
90
Hay una anticipacin de la tutela penal cuando se persiguen comportamientos que, aunque
orientados a la lesin de un bien jurdico, no se incluyen dentro del ncleo bsico del Derecho
penal que resulta de la concepcin del injusto dominante: el ncleo bsico del Derecho Penal
ser lo que se considere el injusto originario, las conductas a cuya sancin se destina de modo
principal el instrumento punitivo; mientras que mbito previo sern aquellos comportamientos
que no renen las caractersticas de las anteriores por desenvolverse en un estadio ms distante
del bien jurdico protegido, y cuya criminalizacin, por tanto, slo puede ser llevada a cabo de
modo excepcional, y adems precisa de una justificacin ad hoc, Snchez Garca de Paz, I., El
moderno Derecho penal, pg. 16. No obstante el anlisis de las diferentes estructuras del
injusto y la relevancia que tiene sobre el concepto de anticipacin y especialmente sobre la
conducta preparatoria se tratar en la segunda parte del trabajo, vid. pg. 186 y ss.
91
Alccer Guirao, R., Los fines del Derecho Penal, pg. 17.
LA
36
positivo vigente representa una intervencin que se adelanta a la satisfaccin de

sus requisitos materiales de legitimacin.
B. La relevancia del concepto de bien jurdico.

Sostener que slo puede haber anticipacin en un Derecho penal que tenga como
objetivo la proteccin de bienes jurdicos es todava insuficiente, ya que la amplitud
de la extensin del concepto anticipacin depender de lo que se entienda por
bien jurdico y por conducta lesiva.
Cuando se defiende que una conducta slo es tpica en la medida en que representa
un ataque penalmente relevante contra un bien jurdico protegido, habr que
determinar previamente los contornos de cada objeto de tutela. As, existen dos
modos de entender el objeto de tutela: la concepcin inmaterial y la material.
a) LA CONCEPCIN INMATERIAL.
Las concepciones inmateriales del bien jurdico consideraban que el juicio de valor,
que determinaba en atencin a un criterio de valoracin preestablecido qu es un
bien jurdico, era as mismo el objeto del bien jurdico y no la realidad valorada92.
De este modo lo que deba ser protegido era la exigencia de respeto derivada de
ese juicio de valor. A partir de ello se elaboraba un injusto basado exclusivamente
en la violacin de la norma de determinacin, es decir, el injusto de la accin
fundamentaba de forma suficiente el injusto penal93.
Algo distinta es la postura de Schmidhuser que prevea tal concepcin del injusto
para los delitos de participacin y tentativa, mientras que el delito consumado s posea
la infraccin de un objeto real como desvalor del resultado. En estos ltimo casos se
crea una sistemtica penal en donde cohabitan dos entes que pueden ser objeto de la
conducta lesiva humana: el bien jurdico (la exigencia de respeto), el objeto del bien
jurdico (la vida)94.
92
Hay que distinguir entre juicio de valor (Werturteil), objeto del juicio de valor (Gegenstand des
Werturteiles) y criterio de valoracin (Wertkriterium), Koriath, Zum Streit um den Begriff des
Rechtsguts, 562.
93
Zielinski se desprende absolutamente de una posible realidad material: el valor jurdico reconocido
y protegido por el orden jurdico se convierte en el criterio utilizado para valorar las circunstancias
y estados en los cuales el bien jurdico se concreta (Zielinski, Unrechtsbegriff, pg. 123; Armin
Kaufmann, Normentheorie, pg. 69 y ss).
94
En todo caso, Schmidhuser hace una triple distincin entre exigencia de respeto
(Achtungsanspruch), objeto del bien jurdico (realidades materiales a los que se vincula la exigencia
de respeto) y objeto del hecho (Tatobjekt, el objeto al que el hecho del sujeto que acta se
refiere), AT75, 2/30-32.
Existe una variante intermedia entre Zielinski y Schmidhuser: Jescheck mantena que el concepto
de bien jurdico no deba confundirse con su ratio legis. De este modo, el bien jurdico se defina
como un valor abstracto de la sociedad jurdicamente protegido (Jesechk/Weigend, AT5, pg.
LA
37
Para que haya una lesin penalmente relevante del bien jurdico basta con la presencia
de una intencin manifestada contraria a la exigencia de respeto de una realidad
positivamente valorada95, de modo que cualquier mnima perturbacin del objeto
podra ser entendida como una lesin del objeto del bien jurdico.
En consecuencia, estos planteamientos limitaban la antijuricidad a su aspecto
estrictamente formal. Y es que aunque haya una vinculacin de la antijuricidad con
un requisito material (la lesin del bien jurdico), la confusin entre bien jurdico y
ratio de tutela (juicio de valor) crea en la prctica un ilcito de mera trasgresin, y

permite punir los ataques a todo el entorno del bien jurdico, desde su objeto
material hasta el grado, las condiciones y lmites de la tutela96. Por consiguiente,
no puede haber anticipacin de la tutela penal porque la exigencia de respeto que
contiene el bien jurdico se extiende de forma ilimitada hasta considerar que
objetivamente la generacin de cualquier estado de cosas en el que se sospeche
que ese bien va a ser lesionado es una forma de lesin punible.
En la actualidad parece que
la concepcin inmaterial del bien jurdico ha sido
superada. Sin embargo, sobre todo cuando se justifica la existencia de los delitos
de peligro abstracto, es perceptible una tendencia a crear ideas abstractas o
inmateriales (objeto abstracto o secundario del bien jurdico) que, unidas al bien
jurdico protegido por el tipo, espiritualizan el objeto material de tutela que, as
entendido, es capaz de legitimar la actividad legislativa porque justifica la presencia
de una lesin.
Este fenmeno forma parte de una discusin clsica dentro del Derecho penal que
ha vuelto a surgir dentro del debate dogmtico con una nueva apariencia: los
bienes jurdicos secundarios o impropios son un replanteamiento del concepto
inmaterial de bien jurdico97.
La espiritualizacin o inmaterializacin de un bien jurdico principal se consigue
mediante la superposicin de un bien secundario modificador, que al unirse a la
formulacin del primer bien jurdico permite fundamentar un injusto basado en
257). A este concepto se opona en estrecha relacin el objeto de la accin, que consista en el
objeto real en los que se plasmaban esos valores (op. cit., pg. 259 y s).
95
Schmidhuser, AT75, 2/30; el mismo, Der Unrechtstatbestand, pg. 444 y ss. La lesin de un
bien jurdico es la lesin de la exigencia de respeto que todo bien jurdico posee. Crtico
Amelung, K., Rechtsgterschutz, pg. 269 y s. Khler, AT, pg. 24, 26, 32 y ss.
96
Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 39.
97
Tal y como expresamente seala Schmidt, que considera que el concepto de bien jurdico abstracto
de Berz se apoya en el bien jurdico ideal de Schmidhuser, Untersuchungen, pg. 86.
LA
38
criterios objetivos98. Se concluye que el derecho a disfrutar con cierta seguridad del
bien jurdico protegido debe ser igualmente un objeto digno de amparo penal. Y
as, con respecto a los delitos de peligro abstracto se sostiene que garantizan la
certeza de la existencia del bien jurdico (Daseinsgewiheit)99, la seguridad
jurdicamente garantizada en el disfrute del bien jurdico, el derecho a la existencia
no turbada del bien jurdico100, el derecho al pacfico disfrute del bien jurdico, la
paz jurdica101.
Por consiguiente, el objeto protegido es la disponibilidad que tiene el sujeto sobre
su patrimonio, sobre su vida, sobre el orden jurdico102. En ese sentido no son
bienes jurdicos sino metforas o abstracciones conceptuales, o situaciones
instrumentales103. Es decir, estos bienes jurdicos tienen un valor funcional o
instrumental porque pretenden salvaguardar las condiciones de existencia de otro
bien jurdico al cual realmente se condicionan. Por ejemplo, la vida se protege entre
otras razones porque se quiere tener la seguridad de que se va a poder disfrutar de
la misma.
98
Cramer, P., Vollrauschtatbestand pg. 75; Kindhuser, Gefhrdung, pg. 246 y s habla de
antinormatividad en vez de injusto.
99
Cramer, P., Vollrauschtatbestand pg. 65-69.
100
Una conducta es penalmente relevante cuando conmociona objetivamente el bien jurdico. La

creacin de un estado de peligro desintegra parcialmente el bien jurdico porque lo sita en una
posicin peor a la que tena antes de la realizacin de este comportamiento, Hoyer, A., Die
Eignungsdelikte, pg. 38. Esta perturbacin slo tiene lugar cuando el autor, que comprende el
mandato normativo, que es, que puede ser motivado, lleva a cabo una conducta que segn su
apreciacin puede llegar a lesionar el bien jurdico, lo cual aunque no es una lesin real, perturba
su existencia, provocando una desintegracin parcial del mismo. La seguridad del bien jurdico
exige del sujeto la comprobacin de que su comportamiento no es ex ante peligroso Hoyer, A.,
Die Eignungsdelikte, pg. 39 y ss. Esta concepcin no es original, Binding ya recurra a un
concepto parecido. Este autor sostiene que el legislador mediante la tipificacin de ciertos
comportamientos protege el bien jurdico frente a conductas realmente lesivas, que son una
forma de lesin del bien jurdico y no una simple puesta en peligro, Normen I, pg. 393 y s. Su
capacidad lesiva reside en que ponen en peligro una existencia del bien jurdico carente de
perturbacin, es decir, son comportamientos objetivamente relevantes porque representan la
perturbacin de la existencia del bien jurdico (Normen I, pg. 374, 390 y ss). Esto provoca la
existencia de una doble conmocin penalmente relevante: de la certeza de la existencia
(Erschtterung der Daseinsgewissheit) del bien jurdico, y con ello de la seguridad de la existencia
del ordenamiento jurdico (Erschtterung der Sicherheit des Rechtsbestandes), Binding, Normen
I, pg. 372 y s. En este caso se observa con claridad como la perturbacin de la existencia no
es sino una reformulacin de aquellas teoras que definan el injusto de una accin como infraccin
de la exigencia de respeto derivada del juicio de valor que sustenta el bien jurdico.
101
Se podra plantear si conceptos tan abstractos como la paz jurdica (entendida como la certeza
en el mantenimiento de la proteccin de un bien jurdico), la paz pblica, la seguridad interna, el
orden general, que normalmente se conectan con un bien jurdico individual trascendente no
responden, aunque de manera no tan sofisticada, a esta tcnica de abstraccin y se trata
igualmente de un bien jurdico secundario impropio.
102
Marx, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, pg. 68.
103
Recurro a los trminos que Snchez Garca de Paz, I., (El moderno Derecho penal, pg. 72) usa
para criticar a los bienes jurdicos colectivos, sin embargo, fuera del contexto de los bienes
jurdicos secundarios no comparto esta censura.
LA
39
As, Kindhuser sostiene que las acciones de peligro abstracto vulneran una norma
de comportamiento articulada por un interdicto consistente en la prohibicin de lesionar
las condiciones de seguridad que permiten el normal uso de los bienes jurdicos. Dicho
de otro modo, estos delitos se basan en una norma de prohibicin que garantiza un
estado que posibilita un seguro disfrute del bien jurdico104. Por tanto, los delitos de
peligro abstracto se justifican porque su punicin protege una norma que tiene como
fin autnomo105 (Selbszwecknorm) garantizar la seguridad en el disfrute de un bien
jurdico106. La teora de Kindhuser, conduce a crear la posibilidad de que haya tipos
penales que posean una norma con un fin autnomo. Qu impide sostener que los
tipos preparatorios, como no se corresponden con la finalidad proteccin del bien
jurdico, tienen igualmente un fin distinto al que orienta a los delitos de resultado, de
peligro concreto y abstracto? Si se toma esta afirmacin como cierta, el resto del
trabajo podra convertirse en una cuestin de imaginacin, de elaboracin de una
finalidad hipottica que pueda ser aceptable. Por ejemplo se podra sostener que el fin
de la norma de los tipos penales preparatorios autnomos es asegurar una proteccin
ms efectiva del bien jurdico o garantizar la creacin de modelos de comportamiento
estandarizado107. De forma parecida Daz-Maroto defiende que el bien jurdico
protegido por el delito de tenencia ilcita de armas de fuego (art. 563 CP, antiguo 254)
en la seguridad general entendida como la seguridad de la vida, orden pblico o el
patrimonio. De modo que, la lesin de este bien jurdico entraara el no haber actuado
para evitar una posible situacin de peligro para la vida e integridad personal, el
patrimonio o el orden pblico108. En la misma lnea, Acale Snchez sostiene que la
diferencia entre delito de peligro abstracto y concreto no reside en el grado de
peligrosidad exigido sino que estaremos ante delitos de peligro concreto cuando sea
el propio bien jurdico el que se ponga en situacin de proximidad a la lesin. Por el
contrario, en los delitos de peligro abstracto, en los que el concepto de peligro es
idntico, lo que cambia es el referente que ya no es el bien jurdico en s mismo
considerado sino su propia seguridad109. Con ello est espiritualizando el bien jurdico
de modo que desaparece realmente la diferencia entre peligro concreto y abstracto
porque en relacin con ese bien jurdico abstracto no se puede afirmar la existencia de
un delito de peligro abstracto, sino de autntica consumacin. La diferencia no est en
el cambio de referente del bien jurdico que pasa a la seguridad ms un inters protegido
104
Kindhuser, Gefhrdung, pg. 280; el mismo, Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, pg.
199 y s. Conforme con esta hiptesis, Kleine-Cosack, E., Kausalittsprobleme im Umweltstrafrecht,
pg. 162. Sobre la tesis de Kindhuser vid. Wohlers, W., Deliktstypen des Prventionsstrafrechts,
pg. 292-96; Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 351.
105
Son normas con una finalidad propia que no coincide con la buscada por las normas de los delitos
de resultado o de puesta en peligro, Kindhuser, Gefhrdung, pg. 226 y s.
106
El fin (Zweck) de la norma de seguridad es comunicar la seguridad de que se podr disponer sin
problemas del bien jurdico (pg. 336). Esta comunicacin de seguridad en el uso sin peligro
del bien jurdico sera una parte legtima de la proteccin de bienes jurdicos, si los bienes
jurdicos se definen como biens que sirven al libre desarrollo personal , Kindhuser, Gefhrdung,
pg. 287.
107
No es ni casual ni gratuita la mencin de estos dos posibles fines de la norma del tipo preparatorio,
pues, de hecho, son algunas de las razones de poltica criminal que esgrimen ciertos autores
para justificar el adelantamiento de las barreras del Derecho penal, vid. pg. 229 y ss.
108
Daz-Maroto y Villarejo, J., El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, pg. 60.
109
Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 199; la misma, Salud
pblica y drogas txicas, pg. 27.
LA
40
sino en que, para el delito de peligro abstracto, la afectacin situacional concreta no se

exige, como elemento del tipo. Por ltimo, Bustos Ramrez, para justificar la punicin
de la tentativa inidnea y del delito imposible, sostiene que no estamos ante tentativas
sino ante delitos sui generis que tienen por bien jurdico la seguridad ciudadana. Ahora
bien, no entendida de forma autnoma sino vinculada a otros intereses especialmente
valiosos. Esto es, el bien jurdico tutelado es la seguridad ciudadana en relacin con
algunos bienes jurdicos especialmente significantes110.
Si elevamos la mencionada necesidad de seguridad a la categora de bien jurdico,

no se est amparando un inters colectivo, como sucede con la salud pblica o la
paz social, sino que ha tenido lugar una inmaterializacin del objeto del bien jurdico
que ahora se entiende como seguridad en el disfrute de la vida. Adems, se permite
el castigo de todo comportamiento. As, la conducta consumada es la que pone en
peligro o lesiona la seguridad en el disfrute de la vida. El acto preparatorio sera
una consumacin plena, y del mismo modo las tentativas de participacin. Un
planteamiento que quede as formulado, aunque insista en la presencia de un objeto
material, realmente no consigue diferenciar el objeto del bien jurdico del motivo
que obliga al legislador a proteger un cierto inters socialmente valioso. La vida,
un bien valioso, debe ser protegida para que su titular pueda disponer de ella. El
problema es que si se difumina la diferencia entre el motivo de amparo y el objeto
de proteccin los lmites de este ltimo se extienden hasta abarcar aqul, de tal
modo que un criterio abstracto como es la capacidad de disposicin se convierte as
en la referencia del injusto. Lo que se persigue no es un atentado contra la vida
sino cualquier accin que reduce nuestra capacidad de disposicin sobre la misma,
lo cual es un criterio muy subjetivo, ya que la apreciacin de este atentado contra
la capacidad de disposicin depende de cada sujeto, de la situacin concreta, del
estado socio-poltico del momento histrico. Con el uso de un concepto de seguridad
tan amplio y e impreciso se puede justificar la represin penal de casi cualquier

conducta111: simplemente bastara demostrar que el comportamiento que queremos
castigar atenta contra ese estado de segura disponibilidad.
En suma, esta tcnica permite extender el fin protector de la norma alcanzando
conductas que no lesionan ni ponen en peligro concreto el bien jurdico112, porque
todo comportamiento contrario a la norma infringe siempre el bien jurdico
espiritualizado resultante.
Daz-Maroto lo expone sin tapujos. Aunque la posesin ilcita de armas de fuego es
un delito de peligro en relacin con la vida, patrimonio, es un delito de lesin cuando
se conecta con el bien jurdico seguridad general, de tal forma que la puesta en peligro
110
Bustos Ramrez, J., Castigo o impunidad de la tentativa inidnea: un falso dilema, pg. 100 y s.
111
Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 355; Martin, J., Strafbarkeit, pg. 75.
112
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 72; Schmidt, J., Untersuchungen,
pg. 80.
LA
41
de ciertos bienes es en realidad una lesin de un bien jurdico distinto que integra a
todos113. As pues, se adelanta el momento de la consumacin sin esperar a la lesin
del objeto que se quiere proteger. La puesta en peligro del bien jurdicamente protegido
es suficiente para la consumacin del delito114.
Ahora bien, aunque se halla un camino que legitima la persecucin penal de esos
comportamientos, en realidad la conexin que la conducta tipificada tiene con el
bien jurdico principal (material) como factor de legitimacin es tan global y vaga
que se convierte realmente en una formalidad vaca de contenido115. Tal y como
expone Schmidt, no se protege ningn bien jurdico, ya que no hace falta siquiera
su puesta en peligro116.
En conclusin, la tipificacin de conductas tan alejadas del autntico bien jurdico
de referencia mediante el recurso a estos bienes secundarios presenta un dficit de
legitimacin117.
Nos hallamos por tanto frente a un modo de justificacin de la relevancia objetiva
de un comportamiento: el fundamento de la relevancia objetiva de una conducta se

puede realizar tanto mediante un juicio de peligrosidad diluido como a travs de un
bien jurdico abstracto118.
En el primer caso, se intenta justificar que la conducta contiene un peligro penalmente
relevante en consideracin a un bien jurdico concreto, para lo cual se acude a
conceptos abstractos habitualmente basados en presunciones o a conceptos
generales de la peligrosidad normalmente sustentados en la idea de una causalidad
hipottica o una peligrosidad estadstica. En el segundo caso, el objeto del bien
jurdico penalmente amparado se inmaterializa de tal forma que el mbito de la
relevancia objetiva se ampla sin lmite. La diferencia entre ambos procedimientos
reside en que por la primera va (la dilucin del peligro) se afirma que el
113
Daz-Maroto y Villarejo, J., El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, pg. 98.
114
Daz-Maroto y Villarejo, J., El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, pg. 98. No obstante,
esta ltima afirmacin no es del todo correcta, pues es la lesin del bien jurdicamente protegido
(ms amplio, determinado por la seguridad de la vida, patrimonio, etc.) y no su puesta en
peligro (del bien primario) es la que consuma el tipo.
115
Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 354 y s.
116
Schmidt, Untersuchung, pg. 84.
117
Khler, AT, pg. 32 y s; Schmidt, Untersuchung, pg. 89.
118
Prximo, Rehr-Zimmerman, que defiende que una concepcin material extensiva del bien jurdico
provoca una ampliacin del alcance del derecho penal (Rehr-Zimmermann, M., Die Struktur des
Unrechts, pg. 9): bien mediante la extensin del concepto bien jurdico, es decir, la aparicin
de los bienes jurdicos generales, que segn el autor representan la creacin de nuevos bienes
jurdicos que se corresponden con los espacios que clsicamente se han situado previamente a
la lesin del bien jurdico (op. cit., pg. 10); bien mediante la extensin del concepto lesin, de
modo que, a travs del desarrollo de los delitos de peligro se ha conseguido que un menoscabo
del derecho (Rechtsbeeintrachtigung) se convierta en lesin del bien jurdico (op. cit., pg. 9).
LA
42
comportamiento puede ser penalmente perseguido, pero, aunque sea objetivamente

relevante, no contiene la totalidad del injusto posible. O sea, se reconoce que es
una conducta relevante porque contiene cierto peligro pero que todava no ha
consumado el tipo (y se puede hablar de anticipacin de la tutela penal).
La segunda va, al extender el objeto del bien jurdico, reduce las exigencias
cuantitativas del injusto, por lo cual el comportamiento objetivamente relevante se
convierte en conducta consumada (y por tanto no hay anticipacin de la intervencin).
As pues, si el mantenimiento no perturbado del bien jurdico es el objeto de tutela119,
todo comportamiento que afecte su estado socialmente definido como normal lo
lesiona plenamente. Distinto es sostener que se debe prohibir la prctica de ciertos
comportamientos porque normalmente tienen un uso posterior delictivo o porque
la acumulacin de los mismos provocara la lesin o puesta en peligro concreto del
bien jurdico tutelado.
No obstante, tambin parece que se pudiera combinar un juicio de peligrosidad diluido
con un bien jurdico secundario impropio. Por ejemplo, se puede penalizar una conducta
porque segn un criterio estadstico representa un grave trastorno del orden general
(Grostrung del Gesamtordnung)120. As, la forma ms adecuada de proteccin del
bien jurdico (entendido como Gesamtordung) es prohibir la realizacin de ciertas
conductas que, segn lo que se deduce de lo ocurrido en numerosos casos, provocan
su lesin o puesta en peligro121 (por ejemplo la posesin de instrumentos destinados a
un uso delictivo122).Sin embargo, sera incorrecto. Y es que ese juicio de peligrosidad
estadstico no se vincula realmente con el bien jurdico espiritualizado, sino con el
principal dotado de un objeto material. Es decir, la posibilidad estadstica de posterior
lesin del patrimonio, la vida, etc. representa una lesin plena (grave trastorno) del
bien jurdico orden general.
En suma, la evidencia de que comportamientos como los recogidos por los delitos
de peligro abstracto o preparatorios no causan un resultado lesivo con relacin al
bien jurdico que ampara el tipo penal implica el reconocimiento de la imposibilidad
de acudir a la finalidad proteccin del bien jurdico para justificar estos tipos. Sin
embargo, en la medida en que para algunos autores es impensable la determinacin
del injusto penal sin una conexin con un bien jurdico lesionado o puesto en peligro123,
era absolutamente necesario encontrar una va que uniera de alguna forma conducta
119
Algunos autores mantienen que esta abstraccin es una nueva forma de aparicin de los
posicionamientos subjetivos de la fundamentacin del injusto, Papageorgiou-Gonatas, S., Wo
liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pg. 197.
120
Kratzsch, Verhaltenssteuerung, pg. 298 y s.
121
Kratzsch, Verhaltenssteuerung, pg. 277 y s, 298 y s.
122
Kratzsch, no obstante, elabora su teora pensando en los delitos de peligro abstracto.
123
Critica de Hoyer, A., Die Eignugsdelikte, pg. 38.
LA
43
y bien jurdico, es decir, que permitiera afirmar que el comportamiento lesiona

realmente un bien jurdico124.
Al reconocimiento de la inutilidad del bien jurdico como criterio legitimador de la
amenaza penal no sigue una reflexin sobre la dudosa legitimidad de la punicin.
Ni siquiera se busca otro criterio sobre el que fundamentar el injusto. Simplemente
se reinterpreta el concepto doctrinal de bien jurdico. Estos esfuerzos doctrinales
obviaban que si no es posible encontrar esa conexin quizs sea porque la conducta
no es penalmente relevante.
b) LA CONCEPCIN MATERIAL DEL BIEN JURDICO.

La concepcin material defiende que todo bien jurdico posee un substrato material
del cual no se puede separar: el objeto y su carcter valioso constituyen la existencia
del bien jurdico125. El bien jurdico no es un simple valor sino el objeto valorado126.
Desde esta perspectiva habr una anticipacin de la tutela penal cuando se sancionen
comportamientos que todava no representen una lesin o puesta en peligro suficiente
del objeto valorado. Ahora bien, esta afirmacin debe relativizarse, pues puede
haber conductas que con respecto a un bien jurdico, definido de modo material,
sean una forma de antelacin y en relacin con otro se traten de autnticas lesiones.
Una de las funciones del bien jurdico es determinar el ncleo del injusto127.
As, el contenido del bien jurdico determina el alcance del injusto penal, de modo
que una misma accin, en funcin del objeto material protegido puede ser
considerada como una lesin o una puesta en peligro128. Con un ejemplo. Un mismo
comportamiento, la tenencia de armas sin cumplir los requisitos administrativos
124
Tanto el planteamiento del problema como el desarrollo de la reflexin que conduce a la bsqueda
de un criterio que permita justificar la lesin que contienen los delitos de peligro abstracto
aparece claramente expuesto en Binding, vid. Normen I, pg. 368 y ss.
125
Vid. Marx, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, pg. 17 y s., 62 y s.
126
Marx, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, pg. 62 y s.
127
Rudolphi, H.-J., Die verschiedenen, pg. 151; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal
II, pg. 28; Luzn Pea, D.M., PG, pg. 329; Cobo/Vives, PG5, pg. 321; Alccer Guirao, R.,
Lesin de un bien jurdico o lesin de deber?, pg. 24-26.
Otras funciones del bien jurdico seran legitimar y limitar al legislador penal: su funcin es
simplemente la proteccin de los bienes jurdicos (Rudolphi, H.-J., Die verschiedenen, pg.
151; Luzn Pea, D.M., PG, pg. 328; Cobo/Vives, PG5, pg. 324 y s); y ser un criterio de
interpretacin teleolgica (Rudolphi, H.-J., Die verschiedenen, pg. 151; Luzn Pea, D.M.,
PG, pg. 329; Cobo/Vives, PG5, pg. 320 y s; Mir Puig, S., PG6, 6/44).
128
Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 42; Acale
Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 185; Mendoza Buergo, B.,
Lmites dogmticos y poltico-criminales de los delitos de peligro abstracto, pg. 10.
LA
44
pertinentes (art. 563CP) puede tener como bien jurdico de referencia un bien
jurdico individual: la propiedad, la integridad fsica o un bien jurdico colectivo, a
saber, el orden pblico, tal y como se indica al comienzo del ttulo XXII en el que se
integra ste artculo.
Los delitos integrados en el ttulo XXII del CP, estn presididos por el bien jurdico
orden pblico, que se interpreta de forma amplia y comprensiva de la paz y tranquilidad
en las manifestaciones externas de la convivencia colectiva (scil. el) sometimiento al
ordenamiento jurdico y a la autoridad estatal129.
El bien jurdico de referencia nos va a indicar si un tipo penal representa una

anticipacin de tutela penal. En el primer supuesto, cuando se defiende que se
protege un bien jurdico individual, hay una anticipacin de la tutela penal, ya que
se persiguen comportamientos que no lesionan el bien jurdico, ni ex ante manifiestan
una capacidad lesiva suficiente. Su punicin se puede justificar porque se considere
que pertenece a un grupo de comportamientos que pueden producir una lesin del
bien jurdico, porque sean acciones causal-estadsticamente relevantes que contienen
la probabilidad de un posterior uso delictivo. En el segundo caso no hay anticipacin
penal porque el comportamiento representa una lesin del bien jurdico autnomo
que se le atribuye, con independencia de la relacin que pueda tener con otros
intereses individuales trascendentes. En estos supuestos, aunque en sentido estricto
no hay anticipacin penal, sigue presente un problema poltico criminal: la creacin
de bienes evanescentes que permiten la sancin de comportamientos que en otras
situaciones no deberan ser castigados.
c) LOS BIENES JURDICOS COLECTIVOS.

La prolongacin del alcance del Derecho penal hasta las conductas preparatorias y
delitos de peligro abstracto se puede llevar a cabo mediante tipos autnomos que
contienen un bien jurdico individual. Ahora bien, tambin se pueden cimentar sobre
un bien jurdico colectivo, es decir, sobre la presencia de un inters general en el
impedimento de la realizacin de la conducta descrita en el tipo penal130.
La aparicin de tipos que protegen bienes jurdicos que no son estrictamente
individuales despierta la sospecha de que pudiera tener como exclusiva finalidad
proporcionar una realidad que pueda ser atacada por la conducta que se desea
castigar131. Esta sospecha parece confirmarse cuando se observa el proceso de
129
Lpez Garrido/Garca Arn, El cdigo penal de 1995 y la voluntad del legislador, pg. 200.
130
131
As, Snchez Garca de Paz sostiene que la creacin de un bien jurdico supraindividual es un
rodeo que permite alcanzar el mbito previo del bien jurdico individual, El moderno Derecho
penal, pg. 67. Son coartadas que permiten justificar el castigo de conductas muy alejadas de
LA
45
creacin de tipos penales: primero se establece lo que se quiere tipificar, mejor

dicho: primero se tipifica y a continuacin se le aneja, labor de la dogmtica, un
bien jurdico universal si acaso burdamente indicado por el legislador132 que justifica
extra e intrasistemticamente su persecucin 133 . Con ello se alcanzan
satisfactoriamente dos objetivos: existe una realidad protegida por el Derecho penal
y adems estn presentes los elementos que determinan el merecimiento de pena
de un comportamiento desde una perspectiva material del injusto: el bien jurdico
es descrito de tal forma que sus cualidades autorizan la represin de la conducta
tipificada, que as se convierte en un ataque relevante al inters protegido134. Desde
esa perspectiva se justifica por la dogmtica el tipo creado y la prohibicin que
contiene, aunque en la prctica no se lesione un bien jurdico individual trascendente.
La punicin de la posesin de armas (art. 564.1 CP) destinada a evitar el trfico de
armas (y garantizar con ello el orden pblico) sera una conducta consumada y no un
acto preparatorio. Sin embargo, de la lectura del precepto surge la duda sobre si el
legislador, a pesar de todo, pretende realmente castigar un acto preparatorio superando
las limitaciones que los principios del sistema penal le impone. Si la intencin de su
punicin es evitar el trfico de armas, por qu se rebaja en un grado la pena cuando
el que la posee no tiene intencin de utilizarla en un sentido delictivo (art. 565 CP)?
Quiz porque el legislador es consciente que con este tipo se est castigando de forma
autnoma la posesin como preparacin de un delito posterior (el cual es tan desconocido
como variado). Es decir, el tipo oculta una nueva forma de agresin contra un bien
jurdico tradicional, en este caso la vida, la integridad fsica o el patrimonio. Las cosas
as, una conducta que no podra ser perseguida como acto preparatorio especialmente,
porque no satisface las exigencias del principio de ofensividad y culpabilidad, porque
no se puede extender el injusto hasta ellas (carecen de peligrosidad relevante, no se
conoce el tipo que se le podra aplicar), se convierte en tipo autnomo que solventa
todas las dificultades, todas las barreras antes expuestas.
Efectivamente es as como funciona el proceso de creacin de tipos penales: se

instituye un tipo que protege los intereses sociales porque se considera, segn los
criterios de poltica criminal dominantes, que es la medida ms adecuada. Ahora
bien, es demasiado aventurado afirmar que este proceso refleja la crisis135 en la
la lesin del bien jurdico individual realmente protegido (por todos vid. Snchez Garca de Paz,
I., El moderno Derecho penal, pg. 72-74).
132
Insiste en esta despreocupacin del legislador por determinar el bien jurdico tutelado en los
delitos de peligro, Mndez Rodrguez, C., Los delitos de peligro, pg. 231.
133
De forma parecida Frehsee, D., Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 225; Mndez Rodrguez,
C., Los delitos de peligro, pg. 154 y s; Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles,
pg. 22.
134
De este modo se defiende que los bienes jurdicos colectivos, distintos de los bienes jurdicos
pblicos, son una forma de complemento del espectro abarcado por el bien jurdico individual
(vid. pg. 42 y ss), as que, lo que se configura como un delito de lesin en relacin con el bien
jurdico colectivo es un delito de peligro para el bien jurdico individual completado.
135
El movimiento de animadversin contra los bienes jurdicos colectivos se funda en que provocan
una extensin arbitraria del Derecho penal: primero, por medio de conceptos tan abstractos
como el orden pblico, por ejemplo, se diluyen los lmites objetivos del ius puniendi el Estado
LA
46
que inevitablemente cae el Derecho penal cuando intenta tutelar derechos colectivos
y que por tanto debe renunciar a su proteccin. Por ejemplo, la crtica que sostiene
que la proteccin de la salud pblica, por su carcter colectivo y no individual, crea
un bien jurdico que permite al legislador castigar todo136, me parece excesiva. De
igual forma, la afirmacin de que el recurso a bienes jurdicos colectivos es un
modo de anticipar la tutela penal137 es una crtica incompleta, pues no se ha abordado
en su totalidad la problemtica de los bienes jurdicos colectivos.
El Derecho penal actual ha abandonado la idea de un ncleo duro de bienes jurdicos
de corte principalmente liberal y al mismo tiempo ha integrado nuevos bienes como
objetos de tutela penal138. As, se han incorporado a los cdigos penales los bienes
colectivos o universales 139 (salud pblica, orden pblico, medioambiente140, el orden
encuentra menos restricciones a su actuacin en los mbitos determinados por intereses colectivos
(Portilla, G., Principio de intervencin mnima, pg. 744). Segundo, ello conduce en la praxis
a la posibilidad de castigar todo: realmente se persiguen penalmente conductas que no contienen
relevancia objetiva (Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg 484). En definitiva,
() la defensa de esos bienes (colectivos) va a verse obstaculizada por dos elementos que
cuestionan su viabilidad; en primer lugar, su posible contribucin a la legitimacin del desarrollo
de transformacin de las estructuras econmicas, a travs de la va del uso alternativo del
Derecho, y en segundo lugar, el facilitar la intervencin del Estado en materias como orden
pblico o seguridad interior, Portilla, G., Principio de intervencin mnima, pg. 744. Esta
extensin se reflejara en concreto en la infraccin del principio de fragmentariedad, en la
infraccin del principio de intervencin mnima, en el favorecimiento de la creacin de delitos de
peligro abstracto, en la funcin promocional de los valores protegidos (cuando realmente son
nuevas formas de agresin a los bienes jurdicos tradicionales). Vid. Portilla, G., Principio de
intervencin mnima, pg. 737-41. Estoy de acuerdo con estas crticas. Con lo que no estoy de
acuerdo es que se deba a la proteccin de un bien jurdico colectivo. Ello se debe a que realmente
son bienes jurdicos secundarios, es decir, contribuyen a difuminar el contenido del objeto material
realmente protegido o a que, como indicar ms adelante, hay una indeterminacin del objeto
material del bien jurdico colectivo (lo cual puede tener lugar con un bien jurdico individual).
136
Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg 484.
137
Seelmann, K., Risikostrafrecht, pg. 454; Frisch, W., An den Grenzen des Strafrechts, pg. 74
y s; Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 66; la misma, La criminalizacin
en el mbito previo, pg. 706.
138
Silva Snchez, J-M., La expasin del Derecho penal, 1999, pg. 18.
139
Mller-Dietz, H., Gibt es Fortschritt im Strafrecht, pg. 677; Garca Rivas, N., El poder punitivo
en el Estado democrtico, pg. 54. Sobre los nuevos bienes colectivos creados vid. Kuhlen, L.,
Umweltstrafrecht, pg. 720 y s. Dentro del trmino bienes jurdicos colectivos o universales
incluyo todos los bienes dotados de un titular colectivo con independencia de que tengan un
referente individual manifiesto (p.e. la salud pblica con la salud individual) o no lo tengan. Con
ello difiero de otros planteamientos que distinguen entre bienes jurdicos colectivos o intermedios
(con referente individual) y bienes difusos (Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 81-85, 89,
91, 95-108); bienes jurdicos intermedios (con referente individual) y bienes jurdicos colectivos
(Mata y Martn, R.M., Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro); bienes jurdicos intermedios
(con referente individual) y bienes jurdicos institucionales (Alccer Guirao, R., La proteccin del
futuro y los daos cumulativos, pg. 18 y s); bienes colectivos (fragmentables en una pluralidad
de situaciones subjetivas), bienes universales, Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho
penal, pg. 67 y s; bienes jurdicos colectivos (con referente individual indirecto o mediato),
bienes jurdicos generales (Navarro Cardoso, F., Infraccin administrativa y delito, pg. 106).
Hefendehl distingue entre bien jurdico colectivo y bien jurdico colectivo aparente (que protege
realmente bienes jurdicos individuales), y solicita la erradicacin del ordenamiento penal de
LA
47
econmico141, la seguridad en el trfico, el funcionamiento de la administracin

pblica, el funcionamiento de la administracin de justicia, el patrimonio gentico
de la humanidad142, la seguridad en general como caso extremo143), muchos de
los cuales son la personificacin de funciones e instituciones sociales144, a las que
precisamente por su relevancia funcional en el sistema se les atribuye la categora
de bien jurdico. La aparicin de los bienes jurdicos colectivos en los cdigos penales
actuales no es un fenmeno endmico del Derecho penal, sino que es una de las
manifestaciones del proceso de reconocimiento y proteccin jurdica de intereses
colectivos. As, los derechos colectivos comienzan a ser reconocidos
internacionalmente a partir de la firma del Pacto de derechos Civiles y Polticos de
1966 y se inicia con ello una tendencia creciente que se mantiene en la actualidad145.
En el derecho interno146 la Constitucin espaola reconoce derechos a sujetos
colectivos como las nacionalidades y regiones (art. 2), comunidades (art. 16),
municipios, provincias y Comunidades Autnomas (art. 140 y ss), la Universidad

(art. 27.10); reconoce igualmente derechos colectivos entre los que se encuentran
el derecho de sindicacin (art. 28.1), el derecho a la huelga (art. 28.2), el derecho
a la negociacin colectiva (art. 37.1), derecho a la salud pblica (43.2), derecho al
disfrute del medio ambiente (45.1) y otros derechos ms difusos en beneficio de la
juventud (art. 48), de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos (art. 49), de
la tercera edad (art. 50), de los consumidores y usuarios (art. 51). Adems, el
Cdigo civil reconoce la existencia de personas jurdicas con capacidad jurdica
(Ttulo II).
estos ltimos, Hefendehl, R., Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?, pg. 9.
Sobre la distincin entre bien jurdico colectivo y bien jurdico difuso en atencin a varios criterios
vid. Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 97-103. Al
respecto de la variedad terminolgica existente en relacin con los bienes jurdicos colectivos
vid. Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 96.
140
Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, pg. 200 y s. (con abundante bibliografa
al respecto); Albrecht, P.A., Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen
Interventionsstaat, pg. 188 y s.
141
Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, pg. 200.
142
Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 266.
143
Kindhuser, Gefhrdung, pg. 254 y ss, pg. 277-79.
144
Albrecht, P.A., Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen
Interventionsstaat, pg. 194; Moccia sostiene que se puede observar en la actualidad una
sustitucin de la tutela de bienes, que se ha convertido realmente en una tutela de funciones,
Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 117-42.
145
A modo de ejemplo, la Declaracin de Derechos de las Personas pertenecientes a minoras

nacionales, tnicas, religiosas o lingsticas, de 1992. Ms ejemplos en Juregui, G., Derechos
individuales versus derechos colectivos, pg. 52 y s; Lpez Calera, N., Sobre los derechos
colectivos, pg. 22-24.
146
En la exposicin sigo a Lpez Calera, N., Sobre los derechos colectivos, pg. 24 y s.
LA
48
En resumen, y tal y como se ha dicho, los derechos colectivos son una realidad
en el Derecho. El discurso jurdico en numerosas ocasiones recurre a lo que hemos
llamado el lenguaje de los derechos colectivos para canalizar demandas sociales,
para garantizar situaciones jurdicas, para atribuir poderes147.
Esta inclinacin a otorgar amparo legal a ciertos intereses colectivos confirma que
en la sociedad actual hay ciertos valores o intereses que no son individuales148. La
cotidianeidad no es tan individualista como parece. El individualismo moderno viene
determinado por dos grandes contradicciones149. La vida diaria, la prctica poltica
y jurdica est por doquiera salpicada de sujetos e intereses colectivos150. Igualmente
paradjica es la existencia de derechos colectivos que tienen un objeto que no
puede ser reducido a su vertiente individual y que en todo caso poseen un titular
colectivo: el derecho de las naciones y pueblos a su soberana, el nacionalismo; el
derecho a la sindicacin o a la huelga; la discriminacin negativa como mecanismo
de proteccin de derechos de los que son titulares una minora; la proteccin de la
salud pblica o del medio ambiente. stos ltimos se corresponden con los conocidos
como derechos de tercera generacin151. A los derechos de primera (civiles y polticos,
presididos por la idea de libertad) y segunda generacin (econmicos, sociales y
culturales, enraizados en la igualdad) ha seguido a partir de los aos setenta un
nuevo grupo de derechos vinculados en su origen a las exigencias que nacen en un
nuevo contexto social, poltico, econmico, tecnolgico152: se reclama el derecho a
la paz, el derecho al medio ambiente, el derecho al desarrollo, los derechos

lingsticos153
La negacin de la existencia de derechos colectivos implicara negar la misma condicin
humana. Al emerger ciertos intereses y valores de la dimensin social del hombre154
no pueden ser rechazados sin renunciar consecuentemente a un concepto de hombre
que se desarrolla y realiza dentro de la estructura social en la que vive155. El individuo
147
Garca Inda, A., Materiales para una reflexin sobre los derechos colectivos, pg. 85 y s.
148
Lpez Calera, N., Hay derechos colectivos?, pg. 92.
149
Las paradojas rodean al individualismo, Lpez Calera, N., Sobre los derechos colectivos,
pg. 18.
150
Lpez Calera, N., Hay derechos colectivos?, pg. 34 y ss.
151
Juregui, G., Derechos individuales versus derechos colectivos, pg. 53; Garca Inda, A.,
Materiales para una reflexin sobre los derechos colectivos, pg. 33 y s. Derechos de tercera
generacin que tambin son conocidos como derechos de solidaridad, derechos-sntesis, derechos
emergentes o derechos difusos, al respecto vid. Garca Inda, A., Materiales para una reflexin
sobre los derechos colectivos, pg. 34 y s.
152
Garca Inda, A., Materiales para una reflexin sobre los derechos colectivos, pg. 33 y s.
153
Garca Inda, A., Materiales para una reflexin sobre los derechos colectivos, pg. 34, 38-44;
Juregui, G., Derechos individuales versus derechos colectivos, pg. 53.
154
Lpez Calera, N., Hay derechos colectivos?, pg. 34 y ss.
155
Lpez Calera, N., Sobre los derechos colectivos, pg. 45.
LA
49
slo puede realizarse como tal en cuanto se haya sito en una concreta estructura
social que le da sentido156. Es decir, existe una relacin de recproca dependencia entre
lo individual y lo colectivo, de modo que el individualismo extremo, cuando es
coherente y radical, implica el negar la realidad de las relaciones sociales, las cuales
constituyen la argamasa que une a los miembros de un grupo o sistema social por
oposicin a un conjunto arbitrario de individuos157, minimiza e incluso ignora la
propia existencia de los sistemas sociales158 a los que pertenece todo individuo.
El problema que plantea la proteccin penal de bienes colectivos reside en que esta
tendencia supone una ruptura con la tradicin clsico-liberal de bien jurdico, que
de este modo se encuentra en crisis159. Ahora bien, ello no es sino el reflejo de una
crisis ya superada y que afect en su momento a todo el derecho liberal, y no slo
al penal. El modelo penal clsico en los procesos de seleccin del delito era el
apropiado para una sociedad burguesa que se opona a la obtencin de derechos y
reconocimiento del merecimiento de tutela de intereses de ciertos sectores (las
clases subalternas) y que mediante el instrumento punitivo intentaba proteger un
sistema sociopoltico concreto. Sin embargo es lgico que el Derecho penal
moderno160 difiera del clsico en el elenco de intereses dignos de trasformarse en
156
Hasta tal punto es importante esa identificacin dentro de una comunidad definida, que las
pretensiones de libertad e igualdad que presidieron el siglo XVIII, XIX y XX, han dado paso a una
preocupacin por la identidad a finales del s. XX y principios del XXI, entendida como la bsqueda
de una identidad colectiva: una configuracin del sujeto aceptada y perteneciente a los miembros
de un grupo. Al respecto vid. Garca Inda, A., Materiales para una reflexin sobre los derechos
colectivos, pg. 25-32.
157
Bunge, M., Epistemologa, pg. 176.
158
Bunge, M., La relacin entre la sociologa y la filosofa, pg. 261.
159
Frisch, W., An den Grenzen des Strafrechts, pg. 71. Esta crisis de la perspectiva individual se
puede observar incluso en la evolucin de los derechos humanos. Al respecto Schler-Springorum
plantea que quiz ha contribuido a la falta de consolidacin de los derechos humanos en ciertos
pases que stos no se hayan identificado con el substrato cultural de los derechos, a saber, la
tradicin individual-liberal. Esta posicin entraa el peligro de un reconocimiento simplemente
terico de los derechos. La realizacin prctica de los derechos humanos puede girar en torno a
una discusin entre todos los Estados que no parte de una posicin cultural propia de la tradicin
occidental, es decir, de la preeminencia de las premisas del individualismo tradicional, SchlerSpringorum, Sind die Menschenrechte, pg. 403. Sin embargo, este planteamiento no debe
conducir a un escepticismo o un relativismo moral, que entienda que no hay razones objetivas
para colocar a un cdigo moral por encima de otro, Atienza, M., El sentido del Derecho, pg. 218.
Un derecho humano puede ser explicado histrica y socialmente, pero no justificado con esa
base. Por ejemplo, las limitaciones de derechos que sufren las mujeres en el mundo islmico,
aunque puedan ser explicadas dentro de ese contexto social, no dejan de ser un ataque contra la
dignidad humana (de forma parecida Atienza, M., El sentido del derecho, pg. 218 y s).
160
La terminologa Derecho penal clsico y moderno ha sido tomada de Hassemer, W., Kennzeichen
und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 379; se refiere igualmente al Derecho penal moderno,
Nestler, C., El principio de proteccin de bienes jurdicos, pg. 64. Esta distincin no est
exenta de polmica, en cuanto el trmino modernidad se utiliza para sealar realidades distintas,
es decir, no es conceptualmente unvoco. Por ejemplo, Bauman seala que la modernidad es un
periodo histrico que ech a andar alrededor del siglo XVII en la Europa occidental con motivo de
una serie de profundas transformaciones socioculturales e intelectuales y que alcanz su madurez:
1) como proyecto cultural con el despliegue de la Ilustracin; 2) como forma de vida socialmente
instituida con el desarrollo de la sociedad industrial (capitalista y, posteriormente, tambin
comunista), Bauman, Z., Modernidad y ambivalencia, pg. 76, nota 2. Segn esta definicin
LA
50
bienes jurdicos penalmente amparables como consecuencia del proceso de cambio

que ha experimentado la sociedad 161. ste, como cualquier otra rama del
ordenamiento jurdico, es la expresin de una comunidad que ha progresado desde
el Estado de Derecho liberal del siglo XIX a la sociedad postindustrial, de la
globalizacin; ltimo estadio evolutivo del Estado social, del bienestar que surge en
la segunda mitad del siglo XX162.
En el Derecho penal, como en el proceso
constitucional, se pueden observar las siguientes fases de desarrollo: de un primer

momento en que la legislacin penal contemplaba nicamente la proteccin
restringida de los derechos y libertades fundamentales, o sea, el aseguramiento de
la libertad recproca (Derecho penal clsico, del suceso pasado, del hecho que se
corresponde con el Estado liberal democrtico de Derecho), se evoluciona hacia
un segundo momento en que se cubren, adems de los fundamentales, tambin
los derechos sociales y polticos (Derecho penal social, que se identifica con un
Estado liberal intervensionista de defensa social), para llegar en la actualidad a una
situacin de proteccin del ciudadano inseguro ante las nuevas formas de criminalidad
y las nuevas amenazas originadas en un desenfrenado proceso de desarrollo tcnico
e industrial (Derecho penal moderno, del acontecimiento futuro, de la amenaza,
propio del Estado de bienestar o Estado social de Derecho).
No defiendo una correlacin entre el movimiento constitucionalizador y la evolucin
del Derecho penal. Mi intencin es mostrar cmo el Derecho penal es el reflejo de una
situacin social concreta, y, en consecuencia, del mismo modo que el proceso
constitucionalizador responde a importantes cambios sociales (supresin del Antiguo
Rgimen y establecimiento del Estado liberal, periodo democratizador de entre guerras,
los estados sociales de posguerra) el Derecho penal parece que se rige por una dinmica
similar, por una especie de mimetismo del cambio social que conduce a un nuevo
Derecho penal que no se ha desprendido necesariamente de todo lo que perteneca al
modelo anterior, sobre el cual se construye el nuevo163.
Adems, el Derecho penal se ha caracterizado desde sus orgenes por prestar amparo
tanto a intereses que tenan una naturaleza individual como a aquellos otros que
eran universales o colectivos164. No obstante, es cierto que la proteccin de lo
habramos de considerar a todo el Derecho penal que surge tras la cada del antiguo rgimen
como moderno, tanto el del siglo XIX como el de los siglos XX y XXI. Sin embargo, si (Bauman,
ibdem) se identifica modernidad con el concepto de Estado moderno, defendido por ciertos
historiadores franceses, que se extiende desde el s. XIII al XVII, el Derecho penal del s. XVIII en
adelante no podra ser calificado como moderno. El adjetivo moderno se refiere al Derecho penal
que se opone al modelo liberal; enfrentamiento que podra haber sido expresado con otros
trminos (postindustrial, postmoderno, de la sociedad global, del milenio).
161
162
Sobre esta oposicin vid. Mller-Dietz, H., Aspekte und Konzepte der Strafrechtbegrenzung,
pg. 104.
163
Vid. el estudio histrico de la evolucin e influencia recproca entre las relaciones sociales y
jurdicas de Capella, J.R., Fruta prohibida.
164
Sea suficiente recordar la importancia del orden pblico. Vid. primera parte, nota 30.
LA
51
colectivo se haba subordinado a una perspectiva individualista165. Por ello, la crisis

que vive el Derecho penal realmente consiste en un cambio de perspectiva, en una
relativizacin del criterio de funcionalizacin resultante del individualismo normativo.
No se puede negar que la perspectiva normativa que parte del individualismo,
aunque pudiera ser adecuada para los Estados liberales del siglo XIX, no se
corresponde con el modelo de Estado social y democrtico de derecho consagrado
en el art. 1.1 CE166. Un Estado social, que supera la imagen del Estado guardin no
intervencionista, pretende promover las condiciones favorables para el progreso
social y econmico (art. 40 CE)167, la salud pblica, el acceso a la cultura, el
disfrute del medio ambiente, el patrimonio histrico, cultural y artstico; el acceso a
la educacin; la negociacin colectiva y las medidas de conflicto colectivo, etc. Si el
Estado tiene como objetivo proteger un modelo de relaciones sociales que se
desarrollen a partir de una serie de valores que benefician a toda la comunidad y no
se limita a la proteccin de derechos subjetivos unilaterales168, es necesario tutelar
penalmente intereses colectivos. En caso contrario dejaramos desamparados
intereses que son condiciones esenciales de la vida humana y que no pueden ser
considerados menos importantes que los individuales. En consecuencia, si quiere
mantener la idea de igualdad y pluralismo y no centrarse en minoras dominantes,
nuestro Estado actual no puede concebirse sin bienes jurdicos colectivos169. De
ah que se tenga que admitir y proteger jurdicamente los intereses colectivos170 y,
desde el planteamiento que defiendo, no necesariamente sometidos al predominio
del individuo171.
165
Hassemer, W., Theorie und Soziologie des Verbrechens, pg. 231, 233; Bustos Ramrez, J., Los
bienes jurdicos colectivos, pg. 153.
166
Sobre esta contradiccin vid. Mller-Dietz, Aspekte und Konzepte der Strafbegrenzung, pg.
104 y ss; el mismo, Gibt es Fortschritt im Strafrecht?, pg. 685.
167
Prximo Bustos Ramrez, J., Los bienes jurdicos colectivos, pg. 159.
168
Ibdem.
169
Hefendehl, R., Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?, pg. 6 (negrita en el
original).
170
Stratenwerth, Zukunftsicherung, pg. 668; Portilla Contreras, G., PG, pg. 54; Bustos Ramrez,
J., Los bienes jurdicos colectivos, pg. 161-64 (especialmente los colectivos que satisfacen
necesidades de tipo social y econmico, pero con mayores restricciones en la tutela de bienes
jurdicos institucionales que protegen instituciones bsicas para el funcionamiento del sistema o
de bienes jurdicos de control relativos a la organizacin del aparato estatal); Zugalda Espinar,
J.M., PG, pg. 207 y s, 478; Tiedemann seala que el legislador tiene un especial deber de
proteccin penal cuando se trata de la tutela de ciertos bienes jurdicos fundamentales (vida,
salud, libertad de movimiento y patrimonio). Pero tambin reconoce que este ncleo del Derecho
penal debe ser completado mediante la proteccin de los bienes mediatizados (mediatisierte
Gter) (Tiedemann, K., Verfassungsrecht und Strafrecht, pg. 53 y s).
171
Hassemer defiende la existencia de un orden prelacin entre bienes jurdicos directamente derivado
del sometimiento de los intereses colectivos al individuo, Hassemer, W., Grundlinien, pg. 92.
Aunque Hassemer acierta al afirmar que Rechtsgter sind strafrechtlich schutzbedrfige
LA
52
Mandato de proteccin jurdica que viene expresamente previsto en la Constitucin en

los artculos 45.3 (medio ambiente), 46 (patrimonio histrico, cultural y artstico)172.
Tiene que haber entre ambos tipos de intereses una relacin de convivencia en
igualdad que prescinda de un criterio que establezca la superioridad de una ellas,
de recproca autonoma173, de coordinacin dualista174, y no exclusivamente de
subordinacin monista 175 , tal y como la doctrina penal ha defendido

tradicionalmente176. No se puede crear un Derecho penal que deje de tener en
menschliche Interessen (Hassemer, W., Grundlinien, pg. 91) yerra al defender que el adjetivo
humano establezca una subordinacin de lo colectivo a lo individual. Un inters colectivo no es
menos humano que el individual ya que responde a una necesidad que posee el individuo, ya
no en su manifestacin aislada, sino como miembro de una estructura social. En tal caso este
inters emergente es propio de una colectividad y no de cada individuo aunque en ellos se
encuentre la razn que lo explica. Por consiguiente intentar someter lo emergente a lo resultante
es incorrecto. Mller-Dietz, seala que el recurso a una interpretacin personal del bien jurdico
como criterio limitador de la extensin del Derecho penal pudiera desarrollar una funcin crtica
y argumentativa. Sin embargo, tiene una capacidad limitada a la hora de conformar un canon
de bienes jurdicos cerrado y consistente, Verfassungsrechtliche Schutz- und
Pnalisierungspflichten, pg. 132. Sobre la necesidad del cambio de la perspectiva estrictamente
individualista que tradicionalmente ha informado al Derecho penal Stratenwerth, G.,
Zukunftsicherung, pg. 689 y ss, especialmente 691 y 694; Cobo/Vives, PG5, pg. 319.
172
Sobre las obligaciones constitucionales (expresas y tcitas) de proteger penalmente bienes jurdicos
colectivos vid. Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg.
60-77.
173
Acale Snchez, El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 182 y s, se manifiesta a
favor de la autonoma de los intereses colectivos con respecto a los individuales; Mndez Rodrguez,
C., Los delitos de peligro, pg. 33 y s.
174
Hay dos titulares de los bienes jurdicos: individuo y sociedad, de manera que los bienes individuales
y colectivos son categoras independientes. Vid. Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los
bienes jurdicos colectivos, pg. 84; Mndez Rodrguez, C., Los delitos de peligro, pg. 34.
175
Existe un nico titular (el individuo o la sociedad) al que se subordinan todos los bienes jurdicos:
la existencia de un bien se condiciona a su vinculacin a un individuo concreto o a la comunidad.
Vid. Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 85; Garca
Inda, A., Materiales para una reflexin sobre los derechos colectivos, pg. 87 y s.
176
A favor de esta subordinacin: de lo colectivo a lo individual Hassemer, W., Theorie uns Soziologie
des Verbrechens, pg. 231 y ss; el mismo, Grundlinien, pg. 92 y ss; el mismo, Hassemer,
W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 383, en donde mantiene que los
bienes colectivos deben ser funcionalizados por los individuales; Marx, Zur Definition des Begriffs
Rechtsgut, pg. 62; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 61; Portilla, G., Principio de intervencin
mnima, pg. 745 y s; Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 292; Zugalda Espinar, J.M., PG,
pg. 479; Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 74-76; Alccer Guirao,
R., La proteccin del futuro y los daos cumulativos, pg. 29; Mir Puig, S., Bien jurdico y bien
jurdico penal como lmites del ius puniendi, pg. 164 y s. Bustos Ramrez, J., Los bienes
jurdicos colectivos, pg. 159, que aunque seala que los bienes jurdicos colectivos tienen un
carcter complementario con respecto a los individuales luego insiste en la autonoma en la
configuracin de los delitos que protegen los bienes colectivos (no tienen relacin con un bien
individual trascendente); en la msma lnea de Bustos, Snchez Garca de Paz, I., El moderno
Derecho penal, pg. 69, que sin embargo, no establece esa autonoma, sino que recoge las dos
posibilidades: los tipos son lesiones de bienes jurdicos colectivos y puestas en peligro de bienes
individuales. En el mismo sentido de la ltima autora Mata y Martn, R.M., Bienes jurdicos
intermedios y delitos de peligro , pg. 71-75. De lo individual a lo colectivo Amelung,
Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, pg. 388 y ss.
LA
53
cuenta la perspectiva individualista o la colectivista177, ya que el dominio absoluto

de una de ellas traera consecuencias insoportables.
As pues, el uso de los criterios suministrados por una perspectiva individualista, y en
un plano estrictamente penal, conduce a la absoluta disposicin personal del bien
jurdico colectivo, que de esta forma vuelve a ser individual178. Los bienes jurdicos
colectivos, por ejemplo la salud pblica seran inimaginables179 porque no seran
sino la formulacin colectiva de bienes que en la prctica funcionaran como si fueran
individuales; su titular sera siempre un sujeto investido del derecho a disponer del
inters a su antojo180. Lo mismo sucedera con la seguridad laboral, el medio ambiente181
o la seguridad en el trfico: si la titularidad es individual, cada sujeto tiene derecho a
poner en peligro su vida con una conduccin temeraria? El bien jurdico colectivo
garantiza la pertenencia a todos por igual, y la imposibilidad de libre disposicin182.
Adems, si un inters colectivo slo es digno de proteccin porque sea, por ejemplo,
una condicin de la existencia de un individuo se est afirmando indirectamente que el
inters en cuestin slo ser tutelado penalmente porque posee ciertas cuotas de
individualidad. El resto de los supuestos, en donde no hay rastro claro de individualidad
177
De forma parecida Stratenwerth, G., Zukunftsicherung, pg. 692; Cobo/Vives, PG5, pg.
319. Stratenwerth se declara a favor de un Derecho penal situado en una posicin intermedia y
conciliadora de funcionalismo e individualismo metodolgico, Zukunftsicherung, pg. 680 y
ss, 693 y s. Lpez Calera, aunque comparta la tesis liberal de que los derechos colectivos
se justifican por los derechos individuales (pg. 41, negrita original), reconoce que derechos
colectivos existen y que su aceptacin forma un tercer espacio (trmino que toma a su vez de
Freemann, M., Are there Collective Human Rigths?, en Political Studies, 1995, XLII, pg. 40),
entre posiciones individualistas y colectivistas que impiden radicalizaciones tericas y prcticas
de estas teoras, Sobre los derechos colectivos, pg. 46.
178
Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 182. Un ejemplo de
ello lo encontramos en Maqueda. Cuando esta autora establece que toda conducta debe contener
una seria posibilidad o alta probabilidad de produccin de un dao para el bien jurdico, considera
que en lo que respecta a los bienes colectivos el problema se halla en la determinacin del
grado de proximidad a la perturbacin de esos intereses (scil. individuales) subyacentes que se
requiere en cada caso por el legislador para dar por consumado el delito, Maqueda Abreu, M.L.,
La idea de peligro en el moderno Derecho Penal, pg. 493. Cuando la lesividad se determinar
en funcin del inters individual que subyace, ya no tiene sentido hablar de bien jurdico colectivo
porque el objeto material del ste es individual.
179
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung pg. 33.
180
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 33.
181
Mller-Tuckfeld defiende que una teora monista-personal que vincula el bien jurdico medio
ambienta a la proteccin de la vida y salud del hombre sera insostenibles porque el Derecho
penal ambiental resultante acabara reducindose a casos particulares de formas de comisin
de los delitos clsicos (por ejemplo, 223). Como rara vez se presentan modalidades de comisin
subsumibles en los delitos clsicos, el Derecho penal ambiental ira a menos hasta devenir
irrelevante en la prctica, Mller-Tuckfeld, J.C., Ensayo para la abolicin del Derecho penal del
medio ambiente, pg. 509.
182
En estos casos el consentimiento del particular perjudicado por la accin del autor no acta como
causa de justificacin porque el titular del bien jurdico no es el individuo concreto afectado sino
la comunidad en su conjunto, que es la nica que puede consentir, Segura Garca, M.J., El
consentimiento del titular del bien jurdico en Derecho penal, pg. 125 y s, que insiste siguiendo
a Mantovani (Diritto Penale, Parte Generale, Padova, 1992, pg. 262) en que son indisponibles
los bienes que pertenecen al (1) Estado (p.e. administracin pblica), a (2) la colectividad no
personificada (medio ambiente) y a la (3) familia, op. cit. pg. 126. Sobre la necesidad de
vincular el bien jurdico a un sujeto y la relevancia del consentimiento como causa de justificacin
vid. Marx, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, pg. 64.
LA
54
otro problema es si el criterio para fijar esa conexin con el individuo es arbitrario y
no permite solucionar casos lmite no seran dignos de amparo: el orden Pblico, la
seguridad interior del Estado, el orden econmico, la ordenacin del territorio, la eficacia
de la Administracin entre otros183.
Ahora bien, un enfoque colectivista moderado provocara de igual manera unas
consecuencias indeseables. El individuo no podra disponer nunca de sus bienes184, por
ejemplo de su vida o integridad fsica, en la medida en que no le pertenecen: su
limitacin o destruccin representaran una perdida de capacidad de participacin en
la vida social185. Igualmente, el sujeto cuya vida carece de utilidad no tendra que ser
183
En contra de la proteccin de estos intereses entre otros motivos por la falta de conexin directa
o indirecta con un individuo Portilla, G., Principio de intervencin mnima, pg. 745; Santana
Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 95.
184
Segura Garca reconoce que hay ciertos bienes jurdicos individuales que son disponibles
parcialmente (p.e. vida y salud), supuestos en los que el consentimiento del lesionado slo
hace desaparecer, parcialmente, el contenido del injusto que el hecho supone, pues subsiste la
lesin del inters general al mantenimiento de dicho bien jurdico (cursiva ma), El consentimiento
del titular del bien jurdico en Derecho penal, pg. 129 y s.
185
Basndose en ese mismo criterio tendramos que negar el derecho a la autolesin que supone el
consumo de estupefacientes. Ahora bien, que tales conductas no se deban castigar penalmente
no viene determinado por el hecho cierto de que el sujeto puede disponer de la salud pblica en
su vertiente individual como quiera, sino por que la autointoxicacin no es alcanzada por el
inters salud pblica. El consumo propio y la compra para ese fin no es una forma de lesin de la
salud pblica, salvo que se considere que la adquisicin del estupefaciente fomenta el mercado
del producto, favorece el trfico y por ello pueda ser reconducida al art. 368 CP (de forma
parecida justifica el BverfG la punicin de la adquisicin para consumo propio porque es
constitutiva del mercado ilegal de la droga en la medida en que alimenta la demanda, BverfG.,
StV, 1994, pg. 300; citado por Nestler, C., El principio de proteccin de bienes jurdicos, pg.
76; vid. Nehm, Kay, Straflose Straftaten?, pg. 14; Eckstein, K., Besitz als Straftat, pg. 260 y
s). En este caso, supuesto de delito cumulativo, se defiende que el injusto no estara determinado
por la vulneracin de un bien jurdico sino por las consecuencias negativas que la desobediencia
en masa de una norma de naturaleza administrativa provoca. Esto obliga a castigar por razones
preventivas su incumplimiento, Nestler, C., El principio de proteccin de bienes jurdicos, pg.
76 y s. Lo cual representa una infraccin del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
por el Derecho penal (Nestler, C., El principio de proteccin de bienes jurdicos, pg. 77) y de
los principios de ofensividad y de culpabilidad (Mller-Tuckfeld, J.C., Ensayo para la abolicin del
Derecho penal del medio ambiente, pg. 513, crtica que el autor vierte con motivo de la aparicin
de los delitos cumulativos en Derecho penal ambiental). El individuo como titular individual que
puede disponer de su vida o integridad fsica est autorizado para decidir si se mata o se lesiona
mediante la intoxicacin conocida y querida: Las medidas coactivas de duracin prolongada
(as la pena), como proteccin de los hombres contra s mismos, slo son legtimas all donde
falta la capacidad para un ejercicio responsable de la libertad en tanto que derecho fundamental.
El impedir las puestas en peligro de terceros consistentes en el consumo de estos terceros es,
por consiguiente, una finalidad de la pena de carcter ilegtimo y no constituye puesta en peligro
alguna de bienes jurdicos ajenos, pues el consumo es una conducta que, en tanto que ejercicio
de un derecho fundamental, no cae dentro del mbito de proteccin penal. Del mismo modo que
el poseedor de droga no puede ser castigado por el hecho de consumirla, por ser esta conducta
expresin de su libertad de accin, tampoco puede serlo por el hecho de que pueda llegar a
suministrarla a otro, Nestler, C., El principio de proteccin de bienes jurdicos, pg. 75.
slo es legtima la penalizacin de la entrega de estupefacientes a aquellas personas que no
son capaces de un consentimiento plenamente responsable en relacin con el riesgo vinculado al
consumo, Nestler, C., El principio de proteccin de bienes jurdicos, nota 55; Khler, M.,
Freiheitliches Rechtsprizip und Betubungsmittelstrafrecht, pg. 35-37; Dez Ripolls, J.L., Los
delitos relativos a drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, pg. 130 (que
considera podra existir un control penal de los requisitos administrativos de la produccin, venta
y calidad de las drogas, cuyo trfico sera impune cuando se lleve a cabo entre adultos libres, op.
cit. pg. 129 y s).
LA
55
protegido186. Degradacin, por consiguiente, del ciudadano que se convierte en un

simple objeto al servicio de la sociedad187. Un enfoque colectivo que autoriza la represin
de ciertos comportamientos porque sea una medida til para la mayora de la sociedad
no slo no rechaza el sacrificio de personas en beneficio de la comunidad, sino que tal
medida se considera un instrumento vlido al servicio de la integracin social188.
Una vez que he determinado que existen intereses colectivos y que estos deben ser
penalmente amparados de forma autnoma y no sometidos a la perspectiva
individual, a continuacin, y de vuelta a la cuestin que plante inicialmente, defiendo
que la proteccin de estos intereses colectivos no trae consigo de forma necesaria
una necesaria anticipacin de la tutela penal.
Por un lado, porque aunque haya comportamientos que al mismo tiempo contengan
una capacidad lesiva suficiente en relacin con un bien jurdico colectivo y una
lesividad mnima en consideracin a un bien jurdico individual trascendente, no se
puede afirmar con carcter general que el bien jurdico colectivo suponga una
coartada que legitime la infraccin del principio de ofensividad. El bien jurdico
define la peligrosidad de una conducta. As, de igual modo que la supresin de
ofendculas (muerte del perro que guarda la casa) puede ser una preparacin
(homicidio), un inicio de la ejecucin (robo), o una consumacin (falta del art. 632
CP) en funcin del plan del autor y de la conducta tpica de referencia, adulterar
alimentos puede ser un acto preparatorio de un homicidio o una tentativa de lesin
de la salud pblica (autnomamente tipificada como delito de tentativa o peligro
concreto en el art. 364.1 CP). Cuando se trata de bienes jurdicos colectivos la
cuestin consiste en determinar si la descripcin tpica se refiere a una conducta
que representa una lesin o puesta en peligro de ese bien. Ahora bien, la llamada
a un inters colectivo s actuar como coartada legitimadora cuando ese bien jurdico
colectivo protegido no exista o se trate de un bien jurdico secundario impropio,
186
Resulta contradictorio que desde una perspectiva individualista se niegue la validez del
consentimiento libremente otorgado de aqul que solicita a otro que acabe con su vida (Marx,
Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, pg. 66) pues parece que saltan en este punto a la posicin
opuesta, colectivista.
187
Hassemer, W., Theorie uns Soziologie des Verbrechens, pg. 228; Alccer Guirao, R., La tentativa
inidonea, pg. 56 y s; Bustos Ramrez, J., El estado actual en el Derecho penal, pg. 63: el
sistema lo es todo, la persona no es nada, slo existe en tanto y cuanto es parte u objeto del
sistema, el reconocimiento de sus derechos es insito o inmanente al sistema, en cuanto es parte
de l. Roxin, C., Poltica criminal y dogmtica jurdico penal en la actualidad, pg. 77. Baratta,
A., Integracin-prevencin, defiende que el individuo es instrumentado desde una perspectiva
sistmica, que se convierte ()en el soporte psico-fsico de una accin simblica, cuyos fines
estn fuera de l y de la cual constituye nicamente un instrumento, pg. 550. Vuelve a surgir
la figura psicoanaltica del chivo expiatorio, pero con fines distintos y con un lenguaje mucho
ms abstracto, pg. 550. Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos,
pg. 87.
188
As lo reconoce Amelung, Rechtsgterschutz, pg. 378, 387; Alccer Guirao, R., Facticidad y
normatividad, pg. 194. Amelung, posteriormente justifica porque no tendra lugar, no obstante,
esta absoluta negacin del individuo, (vid. op. cit., pg. 388 y s).
LA
56
pues en esos casos no habr objeto de tutela o este consistir en una abstraccin
de otro (individual trascendente) que queda reformulado de tal forma que admite
como lesiva cualquier conducta.
En este sentido sera correcta la crtica que defiende que no existe vinculacin entre
delito de peligro y bienes jurdicos definidos de modo tan amplio porque en tal caso
semejantes bienes no pueden ser afectados, no pueden ser puestos en peligro y por
ello se puede hablar de bienes jurdicos artificiales189. Pero la correccin de esta
afirmacin no se subordina al carcter colectivo del bien jurdico sino al hecho de que
realmente no existe o es un mecanismo de abstraccin del individual.
Si por el contrario existe realmente un inters colectivo (medio ambiente, salud pblica),
la critica esbozada por los anteriores autores sera errnea. Primero, porque habra un
bien jurdico dotado de un objeto de tutela. Segundo, porque incluso cuando se le
achaque la ausencia de una determinacin suficiente del objeto material del bien jurdico
colectivo, esta mcula permitira afirmar que cualquier conducta afecta a su difuso
contenido. Si no se ha definido que es salud pblica o seguridad interior qu
conducta no se va a poder definir como lesiva de un objeto de tutela indeterminado?
Por otro lado, la justificacin en blanco que recibe el juez no se deriva de su carcter
colectivo sino de la indeterminacin y vaguedad del trmino utilizado para definir el
bien jurdico que se tutela190, lo cual tendra que conducir de lege ferenda a exigir
un mayor grado de determinacin al legislador cuando se enfrente con los tipos que
articulan estos intereses. As mismo, se deriva de la remisin que contienen esos
preceptos penales a otras leyes de distinta naturaleza (tcnica de la ley penal en
blanco) y que codeterminan el contenido de la conducta prohibida. La causa de la
anticipacin no sera la tutela de un inters colectivo sino el dficit de determinacin
que acompaa a estos bienes en la creacin de los tipos que los recogen: los bienes
jurdicos colectivos han sufrido un proceso de decoloracin, se han diluido a
menudo en conceptos generales demasiado vagos bajo la pluma de un legislador
no asesorado191.
Este fenmeno se integra dentro de la inclinacin que en la regulacin penal actual
existe a la flexibilizacin y degradacin, especialmente en el mbito del Derecho penal
poltico: desprecio de la dimensin lesiva de la conducta intersubjetiva, imputacin al
sujeto de consecuencias muy alejadas de su hecho, limitacin insuficiente del bien
jurdico protegido (que as tiene un alcance ilimitado), construccin deficiente del tipo
que se vincula a un problema de infraccin del mandato de determinacin192.
189
Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 192; Mndez Rodrguez,
C., Los delitos de peligro, pg. 30 y s; Terradillos Basoco, J.M., Peligro abstracto y garantas
penales, pg. 76.
190
En definitiva, es culpa del proceso de desmaterializacin o espiritualizacin del concepto del

bien jurdico, Hirsch, H-J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien
jurdico, pg. 381.
191
Roxin, C., Poltica criminal y dogmtica jurdico penal en la actualidad, pg. 92; Mndez Rodrguez,
C., Los delitos de peligro, pg. 43; Bustos Ramrez, J., Los bienes jurdicos colectivos, pg. 153,
158.
192
LA
57
Como no queda claro cules son los contornos del bien protegido, toda conducta
puede ser perseguida, o lo que es lo mismo, nada queda fuera del mbito de la
norma193 (lo cual sucedera igualmente con bienes individuales con un grado parecido
de indeterminacin). Sin embargo, no se puede decir que con ello los bienes jurdicos
colectivos estn justificando la persecucin de los delitos de peligro abstracto.
Tenemos el bien jurdico Hacienda pblica; an siendo colectivo se recoge en un tipo
que est perfectamente determinado (Art. 305 CP) tanto en las conductas (eludir pago
de tributos, cantidades retenidasobteniendo devoluciones o disfrutando de beneficios
fiscales), como en el grado de lesin relevante (exceda de 90.151, 820 194). No
me parece admisible una interpretacin que permita la anticipacin de la tutela penal
aunque haya un bien jurdico colectivo. Ahora bien, supongamos que el art. 305 slo
dijera, como hace el art. 138 CP (el que matare a otro), el que por accin u
omisin defraude a la Hacienda Pblica estatal, autonmica, foral o local ser castigado
con. La indeterminacin del tipo es evidente y ello unido a la abstraccin del objeto
tutelado (Hacienda pblica) permite casi todo: castigar al que defrauda 6 pero tambin
justificar la conducta del que defrauda 180.000 . Adems, autoriza cualquier forma
de antelacin de la tutela penal: podra ser incluido en el tipo actos previos a la
evasin y que no siempre persiguen ese fin, como son las infracciones relativas a
asientos contables, declaraciones y anotaciones195, o por ejemplo la propuesta a un
sujeto de no entregar factura como una tentativa de fraude.
Esta infraccin del principio de taxatividad se observa en el art. 159, que castiga a los
que con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de taras o enfermedades
graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo. As, aunque
el tipo protege un bien jurdico colectivo (el patrimonio gentico de la humanidad) la
posibilidad de castigar toda clase de manipulacin gentica se deriva de la falta de
determinacin de la conducta tpica. Esto se pretende corregir por la va subjetiva
(con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de taras o enfermedades graves),
pero de forma errnea pues olvida que hay otros fines legtimos no incluidos en el tipo
que, por tanto, podran ser perseguidos penalmente196.
Sin salir de esta lnea crtica, y en el mbito del medio ambiente, Frehsee destaca que
es posible castigar todo y seala para ello que uno de los resultados significativos
de la prctica judicial consiste en haber conseguido que el titular, cuyo perro ha dejado
un montoncito, sea penalmente castigado por depsito de desechos peligrosos ( 326
I Nr. 1 StGB)197.
En resumen, como la mayora de los tipos que protegen un bien jurdico colectivo
presentan semejante vaguedad y dficit de determinacin, se ha identificado, por
un proceso metonmico, anticipacin con bienes colectivos, cuando la relacin se
193
Mller-Dietz, H., Aspekte und Konzepte der Strafrechtbegrenzung, pg. 101; Hassemer, W.,
Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 381.
194
Tema distinto es que el lmite parezca demasiado alto para poder desarrollar el efecto intimidador
deseado.
195
Vid. Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 130.
196
Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 271 y s.
197
Frehsee, D., Fehlfunktionen des Strafrechts, pg. 19.
LA
58
tendra que establecer entre anticipacin e indeterminacin. Sin embargo, ese error
tcnico en la construccin del tipo es el que hace posible la justificacin de cualquier
decisin penal (tanto la que anticipa como la que retrasa; semejantes tipos permiten
tanto la inclusin de conductas muy lejanas a la lesin como la exclusin de aqullas
que lesionan gravemente). De ah que cuando se crean tipos que se corresponden
con bienes jurdicos colectivos referidos a objetos que gozan de un alto grado de
abstraccin pese sobre el legislador un principio reforzado de determinacin del
tipo198: debe describir con mayor cuidado y precisin la conducta tpica, pues en
caso contrario autoriza la extensin del tipo, lo cual implica una infraccin del principio
de determinacin199 y de prohibicin de analoga200. El inters debe estar definido
de tal forma que los ataques a su integridad sean claramente hipotetizables y
verificables201.
Otros autores han intentado superar estos problemas de indeterminacin de los bienes
jurdicos colectivos a travs de la vinculacin de los mismos a una puesta en peligro de
bienes personales de referencia202.
No obstante, la vaguedad puede ser el objetivo buscado por el legislador, que

precisamente pretende autorizar al juez para legislar: ello permite una respuesta
rpida y autnoma ante nuevas formas de criminacin sin el largo proceso
parlamentario, es decir, se evita un engorroso debate sobre el efectivo merecimiento
de pena del comportamiento enjuiciado203. De ah que Albrecht hable expresamente
de la existencia de una poltica criminal oculta: sin reformas legislativas se pueden
198
Mndez Rodrguez, C., Los delitos de peligro, pg. 160; Mendoza Buergo, B., Lmites dogmticos
y poltico-criminales de los delitos de peligro abstracto, pg. 17: cuanto menor sea el grado de
abstraccin del bien jurdico que se pretende tutelar en el precepto correspondiente y mejor se
concreten los precisos contornos del mismo, ms fcil ser determinar la lesividad o la peligrosidad
de la conducta. El mandato especial de determinacin no se deriva del hecho de que sean
bienes colectivos, como afirma Hassemer (Grundlinien, pg. 92. ) sino de la vaguedad de su
contenido. Por otro lado, no estoy de acuerdo con que las exigencias al mandato de determinacin
son directamente proporcionales a la gravedad de la sancin con que se amenaza (Tiedemann,
K., Verfassungsrecht und Strafrecht, pg. 46), deben ser iguales en todos los casos con
independencia de la consecuencia jurdica aparejada pues del conocimiento de la norma y de su
autntico alcance depender la legitimidad de la sancin a un ciudadano que no la ha respetado.
199
Principio de determinacin que no slo exige una precisin en la descripcin tpica de la conducta
prohibida, as mismo requiere que el bien jurdico este determinado de tal manera que pueda ser
reconocible, Mller-Dietz, H., Strafe und Staat, pg. 35.
200
En la prctica son principios vacos porque no se han desarrollado criterios que permitan distinguir
de una forma convincente un tipo determinado de uno indeterminado, o que limiten la legtima
interpretacin extensiva de la prohibida analoga, Mller-Dietz, H., Gibt es Fortsschritt im
Strafrecht?, pg. 689.
201
Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 134 y s.
202
Vid. Mata y Martn, R.M., Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, pg. 41, 78-80.
203
S, F., Von Umgang mit dem Bestimmheitsgebot, pg. 220 y ss; similar Naucke, W., Tendenzen
in der Strafrechtsentwicklung, pg. 58 y s.
LA
59
superar discretamente los problemas de capacidad del sistema de persecucin

penal y mantener la contundencia general-preventiva del Derecho penal204.
Esta expansin creciente del mbito de arbitrariedad del juez refleja, adems, y aunque
puede parecer contradictorio, un proceso de prdida de la independencia judicial. Jueces
y magistrados disponen de este mayor poder de decisin, pero estn vinculados al
vaivn de la opinin del espectador meditico. En caso contrario, sern criticados y su
labor puesta en entre dicho. Con palabras de Naucke: la independencia judicial es
cosa pasada; los jueces no pueden evitar ser criticados si no dan con lo que est a la
orden del da205.
Naucke206 insiste en que la jurisprudencia no desea un Derecho penal sometido de

forma estricta al principio de legalidad porque ni es manejable, ni es aplicable a la
realidad diaria: () un Derecho penal que estuviera realmente atado a la ley no
sera tcnicamente realizable, y quizs tampoco deseable207. Por consiguiente, se
valora positivamente la creacin de tipos vagos porque permiten el desarrollo de un
Derecho penal que se puede adaptar a las nuevas situaciones que puedan aparecer208.
En conclusin, el castigo penal slo puede surgir de la aplicacin de un modelo
que excluya la arbitrariedad tanto del legislador en el proceso de creacin de la
norma, como la del juez en el de su aplicacin209.
c.1. El carcter relativo del trmino delitos de peligro abstracto.

El bien jurdico fija el alcance mximo del injusto y establece en funcin de su
objeto material lo que se va a considerar consumacin del tipo, es decir, el bien
jurdico no reinterpreta ni corrige sino que define su peligro o su lesin210. La
configuracin del bien jurdico protegido
determina que comportamientos que
representan una puesta en peligro de un determinado objeto de tutela sean
204
Albrecht, P.A, Kriminologie, pg. 188.
205
Naucke, W., La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad pg. 548.
206
Que ya observaba en 1975 una tendencia hacia un Derecho penal impreciso, que infringa el
principio de legalidad, Naucke, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, pg. 50-56.
207
Naucke, Der Zustand des Legalittsprinzips, pg. 152. De forma parecida Schulz abunda en la
cuestin y sostiene que ha habido un abandono del principio de legalidad clsico, garante de
la proteccin de la confianza y la previsibilidad, segn el cual todas las eventualidades ya estn
dadas en un inicio y ha sido sustituido por un principio ms flexible y abierto al tiempo
segn el cual pueden sobrevenir nuevas contingencias, Schulz, L., De la aceleracin de las
condiciones de vida, pg. 459.
208
Naucke, Der Zustand des Legalittsprinzips, pg. 152; Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen
des Modernen Strafrechts, pg. 382; Park, T., Vermgensstrafe und modernes Strafrecht,
pg. 134 y s.
209
Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal I, pg. 33.
210
Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 196 y s.
LA
60
autnticas lesiones de otros bienes211. De este modo, hay preceptos penales que en
relacin con un bien jurdico son delitos de peligro, pero que en lo que respecta a
otros bienes son una lesin y no una simple puesta en peligro, lo que excluye en
esos casos la posibilidad de seguir utilizando la categora delitos de peligro que,
por consiguiente, tiene un carcter relativo. De ah que la afirmacin de que estos
delitos que protegen bienes colectivos son delitos de peligro sea matizable. Pues
si bien en ellos la idea de peligro puede estar presente con relacin a esos bienes
jurdicos (scil. individuales) subyacentes, la conducta que altera su seguridad,
mejor, las condiciones imprescindibles para su disfrute, no es ya de peligro sino de
lesin212. Las cosas as, cualquier discusin sobre los delitos de peligro exige fijar
el bien jurdico de referencia que es el que indica la consideracin del tipo en
funcin de su peligrosidad213.
El carcter relativo del delito de peligro, en lo que atae a los bienes jurdicos
colectivos, obliga a realizar dos aclaraciones.
Por un lado, la configuracin dependiente o autnoma del objeto de tutela del bien
jurdico colectivo va a condicionar la presencia de un delito de peligro o un delito de
lesin (o de peligro) respectivamente214. As pues, si la configuracin de ese objeto
se subordina a intereses subjetivos o personales, entonces el comportamiento tpico
representa una anticipacin de la tutela de bienes jurdicos individuales y la conducta
tpica ser siempre un delito de peligro abstracto.
Adems, desde este planteamiento surgen numerosas dificultades a la hora de fijar la
relacin causal entre la conducta inicial y la efectiva lesin de esos bienes individuales.
Sin embargo, cuando se configura el objeto de tutela del bien jurdico colectivo de
forma autnoma y se considera que la conducta descrita tpicamente representa
una lesin relevante de ese bien colectivo ya no tiene porque haber un delito de
peligro abstracto215. De este modo, el bien jurdico colectivo en ciertas ocasiones
211
Mendoza Buergo, B., Lmites dogmticos y poltico-criminales de los delitos de peligro abstracto,
pg. 11; Hormazbal Malare, H., Imputacin objetiva y principio de lesividad, pg. 413; Acale
Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 185.
212
Maqueda Abreu, M.L., La idea de peligro en el moderno Derecho Penal, pg. 492; Fincke, M.,
Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 42, que considera
que no hay un delito preparatorio cuando se le otorga al tipo en cuestin un bien jurdico propio.
213
Hirsch, H-J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, pg.
383; Bohnert, J., Die Abstrakheit der abstrakten Gefhrdungsdelikte, pg. 183 y s; Mndez
Rodrguez, C., Los delitos de peligro, pg. 7 y s.
214
Vid. Alccer Guirao, R., La proteccin del futuro y los daos cumulativos, pg. 5 y s; Hirsch, HJ., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, pg. 383; Bustos
Ramrez, J., Los bienes jurdicos colectivos, pg. 160.
215
As lo indica Mata y Martn, que considera que en relacin con dos bienes jurdicos distintos
(colectivo/individual) no puede haber un grado de peligrosidad equivalente (Mata y Martn,
R.M., Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, pg. 56-58), por ello defiende, en aquellos
LA
61
permite definir comportamientos que seran de peligro en relacin con un bien

jurdico individual como una autntica lesin216.
Por otro lado, puede que el comportamiento tpico, con un bien jurdico colectivo
autnomo de referencia, sea a pesar de todo un delito de peligro abstracto en
relacin con ese objeto independiente. Es decir, otra cuestin distinta es determinar
si el comportamiento tipificado, aparte de que sea un delito de peligro abstracto en
funcin a un posible bien jurdico individual de referencia, puede ser un delito de
peligro abstracto o un delito de lesin en relacin con un bien jurdico colectivo217.
La solucin de este problema se subordina a la forma de interpretar cundo hay
una lesin plena del objeto del bien jurdico colectivo.
Una concepcin estricta que considera que esto nicamente acaece cuando hay un
colapso pleno del bien jurdico conducir a considerar que la mayora de los tipos
son de peligro abstracto218. Si el medio ambiente es plenamente lesionado cuando
se ha acabado con el equilibrio de los sistemas naturales, cualquier comportamiento,
por ejemplo el vertido aislado de una fbrica, slo lo pondr en peligro219. En
definitiva, como la lesin no puede consumarse, todo ser peligro, y con ello surge
un debate sobre la relacin de causalidad entre accin tpica y lesin del bien jurdico
colectivo220, y se plantea una discusin interminable sobre la legitimidad del recurso
a ese instrumento penal para proteger esos bienes colectivos. Si, por el contrario,
se mantiene una concepcin amplia que defiende que cualquier perturbacin
representa una lesin del bien jurdico, se produce el fenmeno contrario. Cualquier
comportamiento, por nimio que sea, ya no slo el vertido de antes sino, por ejemplo,
tirar un papel al suelo, sera una lesin consumada.
supuestos en los que el tipo protege un bien jurdico intermedio o de referente individual, la
presencia de delitos de lesin-peligro, o peligro-lesin (op. cit., pg. 58, 66, 76, 85).
216
De forma parecida, Garca Rivas, N., Delito ecolgico, pg. 114, 118 y s; Bustos Ramrez, J., Los
bienes jurdicos colectivos, pg. 160; Maqueda Abreu, M.L., La idea de peligro en el moderno
Derecho Penal, pg. 492.
217
Aunque Prez del Valle considera que los delitos relativos al medio ambiente son de peligro
abstracto, reconoce que pueden darse tambin tipos de resultado o de lesin, Prez del Valle,
C., Sociedad de riesgos y Derecho penal, pg. 76.
218
Hefendehl, R., Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?, pg. 5.
219
Ejemplo que utiliza Hefendehl, R., Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?, pg.
5.
220
Lo cual va acompaado de la exigencia lgica de la explicacin de cmo se conectan causalmente

accin tpica y bien jurdico, Hefendehl, R., Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?,
pg. 11. Paredes Castan, J.M., Responsabilidad penal y nuevos riesgos, marg. 221, que
sostiene que una causalidad mecanicista no alcanza a explicar los fenmenos de acumulacin,
adicin y sinergia causal que tiene lugar con relacin a estos bienes. En definitiva ha tenido una
lugar la sustitucin de la causalidad en sentido ontolgico por otra que tiene un sentido jurdico,
LA
62
En este ltimo sentido la indeterminacin del objeto de la proteccin permitira, por

ejemplo, castigar el consumo de azcar en funcin de los daos que provoca en la
salud y los componentes socialmente dainos221. Una conducta sera penalmente
relevante porque atenta contra un bien jurdico, pero slo porque no queda claro cul
es el bien, el objeto digno de proteccin222. Con ello, se acaba, pues, favoreciendo la
proliferacin de objetos ficticios de tutela, que avalan opciones de incriminacin
hipertrfica223.
Curiosamente, desde ambos planteamientos se difuminan las diferencias existentes

entre las formas de participacin en el delito y entre las fases del iter criminis. Esto
es obvio en el segundo supuesto por la amplitud del objeto tutelado, y se produce
sutilmente en el primero: se define cualquier comportamiento que perturbe el bien
jurdico como formas de peligro en abstracto aunque dentro de este grupo el grado
de peligrosidad sea distinto en cada una de ellas224. Y es que no es lo mismo sacar
un producto nocivo para la salud pblica al mercado que fabricarlo o proporcionar
los medios para ello. En suma, otro de los problemas anejos a los bienes jurdicos
colectivos es la dificultad de fijacin del momento en que hay una lesin de su
objeto material.
Ahora bien, aunque los bienes jurdicos colectivos no pueden ser lesionados
plenamente en un sentido estricto, ello tampoco puede ocultar que muchos
comportamientos son tentativas de lesin con diferente grado de peligrosidad entre
s. Adems, tambin olvida que otras conductas son preparaciones o participaciones
(e incluso tentativas de participacin) en esas tentativas225, ya que todas ellas son
recogidas en tipos saco que impiden apreciar esas diferencias cualitativas y
221
Bllinger, L., Grenzenloses symbolisches Strafrecht, pg. 409 y s.
222
Sobre la puerta abierta a una legitimacin del castigo de cualquier comportamiento que representan
los bienes jurdicos universales vid. Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg
484, el cual lo achaca ms al carcter colectivo del bien jurdico que a su vaguedad e
indeterminacin. Insiste en que la falta de claridad en la determinacin del objeto de tutela
dificultad determinar si estamos ante delitos de peligro o abstractos, e incluso permite afirmar
ambas segn el inters que se diga que se protege, Mendoza Buergo, B., Lmites dogmticos y
poltico-criminales de los delitos de peligro abstracto, pg. 14 y s.
223
Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 121.
224
Respecto a la desparacin de las diferencias entre formas de intervencin propias de un sistema

de participacin, Volk, K., Tendenzen zur Einheitstterschaft, pg. 570-72.
Dicho de una forma ms exacta, la posibilidad de distinguir autora y participacin depende del
grado de abstraccin del bien jurdico, Volk, K., Tendenzen zur Einheitstterschaft, pg. 572.
El recurso a bienes jurdicos colectivos de contornos imprecisos debilita lentamente la diferencia
entre delitos de lesin y actos preparatorios punibles, Hirsch, H-J., Acerca del estado actual
de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, pg. 381.
225
As, Acale Snchez considera que la ejecucin de actos de cultivo y de elaboracin se encuentra
en un lugar mucho ms lejano que el trfico en relacin con la puesta en peligro del bien jurdico
salud pblica: esto es, el peligro abstracto exigido por el tipo es ms abstracto todava en el
cultivo que en los actos de trfico, Acale Snchez, M., Salud pblica y drogas txicas, pg. 38
y s.
LA
63
cuantitativas. En relacin con los bienes jurdicos colectivos en un sentido estricto

todo el peligro es abstracto, no hay lesiones, ni puestas en peligro concreto. De
este modo surge una especie de concepto unitario de autor que recoge como modo
de autora cualquier aportacin causal que contribuya en la perturbacin del bien
jurdico colectivo. Para evitar esta confusin que puede plantear posible infracciones
del principio de culpabilidad y proporcionalidad, entiendo que hay que ponderar y
seleccionar de entre las conductas sociales aquellas que contengan una mayor
negatividad en el juicio de desvalor frente a los bienes jurdicos protegidos226. Una
vez elegidas esas conductas habr que determinar de entre todas ellas y para cada
bien jurdico colectivo qu se entiende por lesin del mismo227, aun sabiendo que
ello no representa su pleno colapso aunque s su menoscabo228. La solucin en
estos casos es, a partir de una posicin estricta, determinar normativamente qu
conducta peligrosa va a ser considerada el injusto mximo en relacin con ese bien
jurdico colectivo. Es decir, aunque no se pueda lesionar plenamente el bien protegido
si se puede fijar ex ante qu conductas son una lesin a efectos normativos, lo cual
permitira establecer igualmente el iter criminis de estos delitos y una imposicin
de la pena de acuerdo a la cuanta de su injusto. Por ejemplo, se puede sostener
que la salud pblica se lesiona plenamente cuando se saca un producto nocivo al
mercado. La posesin y la fabricacin podran ser: formas de tentativa y preparacin
si son realizadas por el mismo sujeto, de complicidad si son efectuadas por un
tercero, delitos de tentativa (o delito de peligro concreto o abstracto) o de preparacin
(delito de peligro abstracto) si se prevn en el Cdigo tipos autnomos.
Por consiguiente, creo que es mejor concentrar la discusin en la obligacin de fijar
cundo hay (en un sentido normativo) una lesin del bien jurdico colectivo que nos
permita aplicar la teora de la tentativa y participacin de modo adecuado a esos
226
Hefendehl, R., Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?, pg. 5.
227
reconocer plenamente la entidad propia que han alcanzado ya hoy los bienes jurdicos que
antes denomin funcionales (scil. por ejemplo medio ambiente) y tipificar como autnticos
delitos de lesin los ms graves atentados a los mismos, Paredes Castan, J.M., Responsabilidad
penal y nuevos riesgos, marg. 220.
228
Garca Rivas sostiene que la lesin de un bien jurdico puede ser tanto su destruccin como su
menoscabo (Delito ecolgico, pg. 119), y en concreto mantiene que en los casos en que el
inters protegido tenga naturaleza supraindividual lo que en realidad tipifica el legislador son
micro-lesiones de un bien jurdico cuya magnitud no permite detectar la lesin mediante acciones
aisladas, siendo slo una suma de ellas la que podra dar lugar a esa lesin, op. cit., pg. 118
(cursiva original). Corcoy defiende que en relacin con los bienes jurdicos individuales lesin
no puede confundirse con destruccin, sino que equivale a afectacin, Corcoy Bidasolo,
M., Delitos de peligro, pg. 234. Hirsch considera que a pesar de la dimensin enorme de los
bienes jurdicos colectivos su determinacin se debe dirigir a poner la vista sobre cada bien
concreto, sobre cada objeto concreto de la proteccin, es decir, por ejemplo sobre un determinado
mbito hdrico en su estado ecolgico apropiado, Acerca del estado actual de la discusin
sobre el concepto de bien jurdico, pg. 384.
LA
64
bienes. Y as, salvaguardar el principio de proporcionalidad y culpabilidad en la

medida en que la posibilidad de distinguir entre fases del iter criminis y formas de
participacin permita dejar de sancionar de igual forma comportamientos que
cuantitativamente y cualitativamente no son idnticos.
C. LAS TENTATIVAS DE PARTICIPACIN.

Tambin hay anticipacin de la tutela penal cuando se persiguen conductas que
representan una fase del iter criminis de la participacin anterior a su consumacin.
Obviamente, ello depender de la existencia de un sistema dual y de lo que se
entienda por accesoriedad.
Si nos encontramos sitos en un modelo unitario, que considera que toda aportacin
causal al delito es una forma de autora, no sera necesario realizar esta precisin
pues la colaboracin o la induccin se incluiran en el concepto de autor y sus
tentativas se situaran dentro de la problemtica general de la concepcin del injusto
esbozada anteriormente229. Si, por el contrario, se opta por un sistema dual o
diferenciador que distingue entre autora y participacin, la anticipacin de la
intervencin penal se subordina a la definicin del injusto de la participacin que
sea dominante.
En el supuesto de que se mantenga que el injusto de la participacin se consuma
con la prctica de la conducta de favorecimiento o con la creacin de la resolucin
delictiva deseada, con independencia de la conducta del autor principal, slo se
podr hablar de anticipacin cuando se permita la punicin de tentativas de
participacin que no han conseguido el resultado primero o propio de la conducta
del partcipe. Incluso si la punibilidad se hace depender de la conducta principal
(accesoriedad estricta formal) no habra anticipacin porque el ncleo del injusto
del partcipe viene subordinado exclusivamente al resultado de la participacin y no
a un comportamiento posterior dotado de unas caractersticas normativas concretas
que slo ha condicionado su punibilidad y no su injusto.
Distinto es el caso, si se defiende que una parte del injusto del partcipe est
subordinada a un comportamiento principal (accesoriedad estricta material). La
sancin tanto de formas de participacin que no hayan alcanzado el resultado primero
como de aquellas otras que no vayan seguidas del segundo resultado (la realizacin
por parte del autor principal de un comportamiento con unas caractersticas
normativas concretas) representar una antelacin de la tutela penal. A su vez,
229
Ahora bien, con las peculiaridades propias del concepto unitario de autor. Vid. cuarta parte, pg.
449 y ss.
LA
65
segn las exigencias de tipo normativo que tenga que reunir la accin principal
habr una reduccin o una ampliacin del mbito de la anticipacin, pues ser ms
fcil o complicada respectivamente la consumacin del injusto de la participacin.
Por ejemplo, cuando se defienda una accesoriedad estricta material mxima, la tentativa
de participacin (y por tanto los supuestos de antelacin de la tutela) se extiende
hasta la culpabilidad. Es decir, la consumacin de la conducta del partcipe se difiere
hasta que no haya una conducta tpica, antijurdica y culpable del autor principal.
III. CONCLUSIONES.
Como he indicado, el concepto de anticipacin de la tutela penal es relativo y depende
de varios factores. As, no es posible
hablar de anticipacin cuando el fin del
derecho no sea la proteccin de bienes jurdicos, puesto que la respuesta penal se

subordina a la presencia de un tipo infringido (vulneracin de la vigencia de la
norma, infraccin de un deber en sentido amplio), con independencia del contenido
material del mismo. Por ltimo, una concepcin unitaria del autor tambin reduce
las extensin de la anticipacin al abarcar como formas de tentativas de autora la
tentativas de participacin230.
Por consiguiente, la antelacin de la intervencin punitiva est conectada con la
idea de proteccin de bienes jurdicos individuales y colectivos como fin del Derecho
penal y con una construccin del injusto que tiene en cuenta elementos objetivos.
Ahora bien, conviene reparar en que el injusto originario no puede ser entendido de
una forma tan estricta que slo incluya supuestos de lesin consumada, pues
considerara a las tentativas y de forma amplia todos los supuestos de peligro
concreto como antelaciones.
El concepto utilizado en Alemania para referirse a este fenmeno es
Vorfeldkriminalisierung. Con el se hace referencia principalmente a la punicin de
los comportamientos que se hallan sitos en una fase previa a la lesin del bien jurdico231.
De ah que, y de conformidad con la concepcin del injusto centrada en el desvalor

de la accin e incrementada por el desvalor del resultado que defiendo, se pueda
mantener que anticipacin de la tutela equivale a criminalizacin de mbitos previos
a la lesin o la concreta puesta en peligro del bien jurdico232.
230
Tampoco habr anticipacin cuando se construye el injusto desde una perspectiva exclusivamente
subjetiva pues el ncleo bsico del Derecho penal que resulta de esa concepcin permite incluir
cualquier comportamiento que manifiesta una voluntad contraria a la norma de determinacin.
231
Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 21 y s, 29.
232
S, F., Von Umgang mit dem Bestimmtheitsgebot, pg. 221; Park, T., Vermgensstrafe und
modernes Strafrecht, pg. 139; Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, pg. 167
y s.
LA
66
No obstante, de nuevo hay que tener en cuenta que para que haya anticipacin se
debe definir el bien jurdico en un sentido material y determinar de modo suficiente
sus contornos. La inmaterializacin del objeto de tutela, su abstraccin a travs de
conceptos interpuestos o su vaguedad e indeterminacin permite considerar que
no hay anticipacin, ya que la amplitud del objeto de tutela resultante provoca que
cualquier comportamiento sea
un modo de lesin punible. Este resultado, sin
embargo, se consigue a travs de la redefinicin formal de los trminos en liza.

Por ltimo, he de volver a insistir en que la anticipacin, as definida, ha sido un
fenmeno que ha estado unido al Derecho penal de modo ms o menos intenso en
todas las etapas de su evolucin histrica como muestra la constante persecucin
de la apologa y la tentativa de induccin, si esta tendencia se ha intensificado en
las ltimas dcadas.
Capitulo II
La anticipacin de la Tutela Penal y las
funciones del Derecho Penal
LA
68
I. INTRODUCCIN.
La antelacin de la tutela penal implica la introduccin en los Cdigos penales de
preceptos que tienen por conducta tpica formas de actuar que todava no suponen
una lesin o puesta en peligro concreto del bien jurdico protegido. Cuando el
legislador crea semejantes tipos busca mediante su existencia y la aplicacin de la
sancin que tiene aparejada la obtencin de una serie de resultados en el entorno
social,
decisin subjetiva y de carcter axiolgico que permite valorarlos
calificndolos como deseables o no deseables233. Por consiguiente, el fenmeno

de la anticipacin no es gratuito, ni casual, sino que es la medida elegida por el
legislador para la obtencin de unos concretos efectos adecuados a los fines
perseguidos por la intervencin penal.
El Derecho penal tiene como fin principal el mantenimiento de la estabilidad de la
sociedad a travs de la proteccin de bienes jurdicos234. Ello se consigue reaccionando
frente a la vulneracin de un bien jurdico con la intencin de prevenir la futura
comisin de otros delitos que represente la lesin de otros bienes tutelados235. El
sentido de la pena no es la realizacin de la justicia sino la proteccin de la sociedad
evitando la futura prctica de ataques relevantes a bienes penalmente amparados.
Sin entrar a estudiar todas las formas de prevencin existentes, labor que excede
los lmites de este trabajo, debo sealar que ese fin preventivo se puede obtener no
slo reaccionando frente a lesiones del inters tutelado, sino en una fase previa,
antes de que esto tenga lugar. El principal objetivo de ese adelantamiento de la
actuacin penal es evitar la lesin de un bien jurdico.
233
Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg. 182; Cid/Moreso, Derecho penal y filosofa
analtica, pg. 157 y s. Sobre la distincin entre fin y funcin vid. Silva Snchez, J.M., Aproximacin,
pg. 298 y s; Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg. 181 y s.
234
El ius puniendi se legitima y limita mediante el ejercicio de una funcin protectora de la

sociedad, Gmez Bentez, J.M., La teora del bien jurdico, pg. 32 (cursiva original).
235
Ahora bien, tal y como acertadamente me he indic el profesor Ortiz de Urbina en una conversacin
privada no existe una relacin jerrquica de medio a fin entre la pena y el Derecho penal (como
propone Alccer Guirao, R., Los fines del Derecho Penal, pg. 19), sino que es el Derecho penal
el que est en una relacin de medio a fin con la poltica-criminal.
LA
69
No obstante, muchos de esos tipos pretenden igualmente servir al fin estabilizadorpreventivo de un modo diferente, asumiendo competencias generales de organizacin
social: educar al destinatario en el respeto a los valores sociales dominantes,
transmitir la impresin de haber solucionado el conflicto social, reformular
individualmente la responsabilidad del colectivo, satisfacer de deseos colectivos de
venganza, reestablecer la confianza en la vigencia de la norma236.
Nos encontramos con tipos penales que pretenden desarrollar tanto el efecto social
proclamado por el legislador -normalmente preventivo, que no siempre se alcanzaque se denomina funcin manifiesta, como otro efecto social que no haba sido previsto,
o simplemente no haba sido declarado, su funcin latente237. De este modo la actividad
legislativa se orienta a la satisfaccin de unos fines que no son expuestos por el legislador
que recurre a una coartada para justificar una funcin de ocultacin238. Funcin de
ocultacin que, en ocasiones, oculta profundas desigualdades estructurales239.
Esto es lo que ocurre de forma extrema con la legislacin penal simblica y de formas
moderada con ciertos tipos que slo satisfacen parte de su funcin preventiva manifiesta.
As, por ejemplo todo tipo penal tiene un efecto verificable: a capa precepto penal va
unido un adelantamiento legtimo de la actividad procesal (funcin latente). La existencia
de una conducta tipificada permite utilizar medios de investigacin cuando existe una
sospecha de que alguien pueda estar realizando tal accin. El problema reside en que
cuando el tipo no es judicialmente aplicable o slo en situaciones muy concretas se
convierten en coartadas para vigilar a sujetos o grupos que son incmodos para el
ejecutivo y que no han realizado ninguna conducta punible sino que slo llevan a cabo
comportamientos que se pueden presentar como un indicio muy lejano de conducta
tpica. En conclusin la norma penal moderna no se orienta a la punicin sino a la
236
Consideran que han aparecido nuevas funciones, a saber, la funcin educadora, y

especialmente la de control social Mller-Dietz, H., Aspekte und Konzepte der
Strafrechtbegrenzung, pg. 104; Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 26 y s. Silva Snchez
tambin destaca la existencia de ciertas funciones o efectos empricos de la pena: tico-social,
simblica, satisfacin de necesidades de psicologa social, Aproximacin, pg. 298 y ss. Terradillos
seala la presencia de tres funciones (crtico con las dos ltimas) en el Derecho Penal: instrumental,
simblica (soluciones aparentes que evitan adoptar medidas de poltica social, refuerzo de valores),
ideolgica (proteger los intereres y la concepcin del mundo de los grupos hegemnicos), Terradillos
Basoco, J., Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho Penal, pg. 10-14. Seelmann
sostiene que la pena no slo restituye los daos materiales causados, adems, restaura el Derecho,
refuerza la expectativa defraudada, ect., Seelmann, K., Risikostrafrecht, pg. 465.
237
En la distincin entre funciones manifiestas y latentes sigo a Atienza, M., El sentido del Derecho,
pg. 160.
238
Insiste en la idea de engao cuando domina la funcin latente, Hassemer, W., Derecho penal
simblico y proteccin de bienes jurdicos, pg. 30.
Silva considera que tales funciones o efectos empricos del Derecho penal han de quedar fuera
de toda teora del legitimacin del mismo, Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 299.
239
Vid. Atienza, M., El sentido del Derecho, pg. 161-4; Garca Pablos, A., Tendencias del actual
Derecho penal, pg. 42: ni la funcin simblica, ni la promocional justifican por s solas la
intervencin del Derecho Penal. Se trata de efectos colaterales, secundarios, oportunistas ajenos
a la misin propia y especfica de ste. Porque la pena no es un blsamo tranquilizador de
pedagoga poltico-social, de socializacin, de civilizacin, ni un sutil instrumento de integracin
social; sino un medio necesario que se legitima por su exclusiva preordenacin a la defensa de
los bienes jurdicos ms valiosos (cursiva original).
LA
70
apertura de amplios mbitos de actuacin ejecutiva normalmente desarrollada por el

fiscal y la polica240.
La asuncin de un papel protagonista de las funciones latentes241 manifiesta

abiertamente que el Derecho penal es un instrumento mediante el cual se quiere
modificar y reorientar la marcha de los procesos sociales. Dicho de otro modo, se
intenta cambiar el rumbo de la comunidad a travs de una amenaza punitiva242. El
Derecho penal ha dejado de ser un mecanismo de control de la criminalidad
individual243, ahora est al servicio de las necesidades sociales244 (tiene como principal
objetivo fijar los valores rectores de la sociedad, reducir el riesgo y trasmitir
seguridad245), es un instrumento ms de la poltica interna246 que asume un papel
principal en los procesos de ordenacin social: se transforma en el sistema de
organizacin social247.
240
Frehsee, D., Fehlfunktionen des Strafrechts, pg. 24 y s, el autor denomina tales tipos MasterStrafnormen, pg. 23-25.
241
Snchez Garca de Paz, I., La criminalizacin en el mbito previo, pg. 719; Alccer Guirao,
R., Facticidad y normatividad, pg. 225. Hassemer, W., Derecho penal simblico y proteccin
de bienes jurdicos, pg. 30 que considera que Derecho penal simblico es aquel en el que las
funciones latentes predominen sobre las manifiestas; Mendoza Buergo, B., El Derecho penal en
la sociedad del riesgo, pg. 56. Ms que un autntico abandono de la misin tradicional, se
puede afirmar que ha habido una superacin de su funcin manifiesta por sus funciones tcitas.
El efecto simblico es propio de todo el Derecho penal, lo negativo es el predominio de lo latente,
Mendoza Buergo, B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pg. 56-58.
242
Herzog, F., Nullum Crimen Sine Periculo Sociali, pg. 105, que critica expresamente esta
tendencia; Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, pg. 167.
243
La represin puntual es sustituida por una prevencin global, Hassemer, W., Einfhrung, pg.
276; Park, T., Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 137; Albrecht, P.A., Das Strafrecht
auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat, pg. 183, 203; Frehsee,
D., Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 225 y s.
244
Lderssen, Abschaffung der Strafe?, pg. 196; Albrecht, K.A., Kriminologie, pg. 52.
245
Prittwitz, C., Risiken des Risikostrafrechts, pg. 54.
246
Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrecht, pg. 381 (sus funciones se
acercan y confunden con las del Derecho civil y administrativo, op. cit. pg. 381). Al respecto me
parece necesario sealar que en la traduccin del citado artculo al espaol, el trmino Instrument
der Innenpolitik se traduce por instrumento de una poltica de seguridad (Hassemer, Persona,
mundo y responsabilidad, pg. 56), lo cual me parece un error, pues no es lo mismo afirmar que el
Derecho penal va a ser un instrumento de uso politizado, al servicio de las necesidades polticas,
que sostener que va a ser el instrumento de una poltica de seguridad. Vid. S, F., Von Umgang
mit dem Bestimmtheitsgebot, pg. 220; Albrecht, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik,
pg. 265 y s; Prittwitz, Strafrecht und Risiko, pg. 236 y ss; Naucke, W., Tendenzen in der
Strafrechtsentwicklung, pg. 13 (superinstrumento de la poltica social y econmica), 15 y s.
247
Hassemer, W., Einfhrung, pg. 275 y s; el mismo, W., Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik,
pg. 486; de forma parecida Park, T., Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 141;
Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, 172 y s; Albrecht, P.A., Das Strafrecht auf
dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat, pg. 202, 204; Naucke,
W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, pg. 36; Mller-Dietz, H., Gibt es Fortschritt im
Strafrecht, pg. 677 y s; Herzog, F., Nullum Crimen Sine Periculo Sociali, pg. 105; Frehsee,
D., Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 228; Roxin, C., La evolucin del Derecho penal y la
poltica criminal, pg. 25.
Sobre el sostenido aumento de los instrumentos de control social en la evolucin histrica del
Derecho penal, vid. Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal I, pg. 22.
LA
71
En ese caso, dentro de esa normative Orientierungsfunktion (funcin de orientacin

normativa) se puede tambin entender que el comportamiento delictivo ya no slo sea
el ataque contra determinados intereses o bienes jurdicos sino la simblica puesta en
cuestin de una norma que representa una forma general de orientacin de las
conductas248 y que consagra los valores esenciales del sistema social. El delito, por
consiguiente es una puesta en duda de la norma que orienta la conducta de todo
agente social y que representa una negacin de las condiciones de la comunidad249.
Las cosas as, la anticipacin de la tutela penal tiene tres funciones, a saber, la
preventiva (que se adecua al fin preventivo intimidador declarado del Derecho penal),
la ideolgica y la poltica (manifiestas o vinculadas a una idea de fin estabilizador/
preventivo-integrador).
II. LA DIMENSIN PREVENTIVA DE LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL:

LA REDUCCIN DEL RIESGO DE LESIN DE BIENES JURDICOS.
La anticipacin de la intervencin penal quiere disminuir el riesgo de lesin del bien
jurdico, esto es, obedece a intereses preventivos.
El Derecho penal es un mecanismo preventivo que permite reconocer
anticipadamente y controlar peligros y amenazas al sistema250. La modernidad ha
supuesto la introduccin de un programa de prevencin de riesgos sociales251, un
rearme preventivo (prventive Aufrstung252), es decir, un ascenso de las inquietudes

preventivas, entendidas como minimizacin efectiva del riesgo de lesin mediante
el aumento de la capacidad de reaccin punitiva (material y procesal) ante cualquier
amenaza al inters protegido.
Mediante el adelantamiento de las barreras del Derecho penal se busca una proteccin
del bien jurdico ms efectiva: cuanto ms se adelante la intervencin penal menor
ser la posibilidad de que se lesione el bien tutelado. As por ejemplo, no son pocos
los autores que defienden que los delitos de peligro abstracto consiguen una mejora
248
Jakobs, G., Fundamentos del Derecho penal, pg. 103. Consideran que, por desgracia, slo
desde esta perspectiva se puede justificar la moderna poltica de orden pblico orientada a punir
manifestaciones que puedan mermar la confianza en el Derecho, Cuerda-Arnau, M. L.,
Observaciones en torno a las nuevas figuras de apologa, pg. 107; Maqueda Abreu, M. L.,
Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa, nota 65.
249
Jakobs, G. , Norm, Person. Gesellschaft, pg. 103 y ss; el mismo, , Sociedad, norma y persona,
pg. 18. En esta ltima obra se aprecia una evolucin, pues la conducta del infractor ya no slo
es la negacin de la norma, adems, representa un atentado contra s y los dems en cuanto
personas, esto es, su infraccin normativa niega la categora de persona que le corresponde
a l y al resto de los sujetos como miembros de la sociedad, op. cit. pg. 104.
250
Frehsee, D., Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 225.
251
Herzog, F., Nullum Crimen Sine Periculo Sociali, pg. 107.
252
Interventionsstaat, pg. 204.
LA
72
en la proteccin del bien jurdico que debe ser positivamente valorada253 o que los
delitos preparatorios son supuestos de extensin de la punibilidad, necesarios porque
son el nico modo de garantizar una proteccin efectiva del bien jurdico254.
En la actualidad por tanto se sigue manteniendo una conexin con un inters tutelado,
el cual legitima y determina la necesidad de intervencin positiva del Estado pero la
existencia de una lesin autntica ha dejado de ser la medida de legitimacin del
ius puniendi.
1. La funcin positiva del bien jurdico: mandato de proteccin absoluta.

El adelantamiento de la intervencin punitiva se conecta necesariamente con la
mutacin de la funcin de control que el bien jurdico ejerca sobre el ius puniendi
del Estado.
Una de las actividades ms importantes que el bien jurdico desempeaba era la de
legitimar y limitar la actuacin del legislador penal. Tradicionalmente se ha defendido
que no todo inters social puede tener la categora de bien jurdico255. Ahora bien,
aunque normalmente el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos256
afirmaba que ste concepto era un criterio vlido para concretar la legitimidad de la
intervencin penal, ya que la ausencia de un bien con categora jurdico penal
conduca a la imposibilidad de penalizar una conducta, en la prctica esto no era
cierto porque los criterios creados para fijar cuando un inters alcanzaba la categora
de bien jurdico penal eran ambiguos y dependan de decisiones previas entre varias
alternativas de carcter filosfico, poltico, jurdico257. Por ejemplo haba que decidir
sobre la posibilidad de proteccin de intereses colectivos y el criterio de
253
Wohlers, W., Deliktstypen des Prventionsstrafrechts, pg. 286; Berz, Tatbestandsverwirklichung,

pg. 60-62; Martin, J., Strafbarkeit, pg. 76.
254
Sonnen/Hansensiedler, Die Abgrenzung des Versuchs von Vorbereitung und Vollendung, pg.
18; Vogler, LK10, Rn. 7 vor 22; Geppert, K., Die Versuchte Anstiftung ( 30 Abs. 1 StGB),
pg. 547.
255
Mir Puig, S., Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del ius puniendi, pg. 159; el
mismo, PG6, 4/51; Portilla, G., Principio de intervencin mnima, pg. 745 y s; Quintero
Olivares, G., PG 3, pg. 90 y s; Lassak, K., Begrndungsdefizite in der aktuellen
Strafgesetzgebung, pg. 77; Mller-Dietz, H., Strafe und Staat, pg. 33.
256
Vid. Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 268-278. Principio al que Santana Vega atribuye
dos funciones: intrasistemticas de interpretacin teleolgica de los tipos, de ordenacin y
clasificacin de los mismos y de medicin o determinacin de la pena (La proteccin penal de
los bienes jurdicos colectivos, pg. 42), extrasistemticas marcando los tipos que no protegen
realmente bien jurdico-penal alguno o avisando de la necesidad de introducir dentro del catlogo
legal otros (op. cit., pg. 43). Funciones que se desarrollan respectivamente en el mbito de la
Dogmtica penal y Poltica criminal, op. cit., pg. 42.
257
Vid. Alccer Guirao, R., Lesin de un bien jurdico o lesin de deber?, pg. 24.
LA
73
funcionalizacin de su tutela (individual o colectivo), sobre el papel que se le atribuye

a los derechos fundamentales, sobre el concepto de persona manejado, etc. Por
ello, si bien no niego que ciertos intereses podran quedar apartados de la proteccin
penal258, en la prctica no existe ningn criterio que permita fijar a priori con total
claridad cul va a ser el contenido de ese ncleo duro259.
Ahora bien, consciente de esta limitacin, no creo que se deban abandonar los
esfuerzos orientados a establecer un criterio de seleccin del mbito de lo que
pueda ser digno de tutela penal. As, entiendo que la opcin ms correcta sera
defender un procedimiento negativo de seleccin de bienes jurdicos tutelables. En
este sentido se manifiesta el profesor Portilla para el cual () es preferible
establecer un mtodo progresivo de minimizacin, por el que se establezca qu
bienes jurdicos no merecen proteccin penal, y en el que la solucin radique, por
consiguiente, no tanto en determinar cules son los intereses trascendentales para
el Derecho penal, sino aquellos que en ningn caso merecen su defensa260.
Procedimiento negativo a su vez conectado con el texto constitucional, de modo
que, como sostiene Cuesta Pastor261, no seran dignos de proteccin aquellos
bienes jurdicos que no estn integrados o no sean integrables en la Constitucin262,
y respecto a estos ltimos no sera legtimo utilizar ciertos instrumentos de
anticipacin de la tutela penal (delitos de peligro abstracto, delitos obstculo). E
igualmente vinculado a los Derechos humanos y fundamentales, previamente
reconocidos, que corresponden tanto a los ciudadanos como a los no
ciudadanos263 como criterio de valoracin del inters protegible, como base de
258
Por ejemplo, la discrepancia ideolgica, poltica o religiosa (Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg.
81), atentados contra la moral dominante (delitos de homosexualidad, prostitucin, bigamia),
los smbolos o emblemas del Estado (Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes
jurdicos colectivos, pg. 55).
259
Portilla, G., Principio de intervencin mnima, pg. 724, 735. En esa lnea Hirsch, H-J., Acerca
del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, pg. 379; Koriath, Zum
Streit den Begriff des Rechtsguts, pg. 579 y s. Ejemplo de esa falta de claridad es la propuesta
individualista que solicita la reduccin de la proteccin penal a ciertos bienes de carcter
individual pero con ello o bien olvida importantsimos bienes colectivos o bien los protege en la
medida en que se destaca su relevancia como condicin esencial de la vida humana individual
lo cual no es un criterio fiable pues permite justificar o negar todo y no resuelven problemas
como la titularidad del bien jurdico resultante.
260
Portilla, G., Principio de intervencin mnima, pg. 735.
261
Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 14, 22, 112, 114-118.
262
Tambin se vincula a la Constitucin como criterio para seleccionar los bienes jurdico-penales
Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 43-52; Terradillos
Basoco, J., Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho Penal, pg. 16 y s; Navarro
Cardoso, F., Infraccin administrativa y delito, pg. 92 y s; Garca Rivas, N., Delito ecolgico,
pg. 116 y s; Morales Prats, F., QuinteroPG3, pg. 288, que defiende un concepto de bien
jurdico de corte sociolgico y constitucionalmente orientado (cursiva original).
263
Portilla Contreras, G., PG, pg. 53. Bustos defiende que la referencia a la Constitucin no puede
cerrar el sistema en el sentido de hacer imposible la introduccin de nuevos bienes. puede
LA
74
referencia a la hora de comprobar la presencia de una relacin social digna de

tutela penal. No obstante, se objeta que la Constitucin no recoge todos los valores
de la sociedad, sino slo los ms importantes264, y que por ese motivo y para
facilitar su posibilidad de adaptacin a la evolucin histrica de la sociedad los
preceptos constitucionales son redactados de una forma amplia. Este carcter abierto
de los preceptos Constitucionales esconde el peligro de relativizar la tabla de
valores constitucionales y plegarla a tcticas polticas en relacin con la poltica
criminal265, de modo que permitira justificar mediante un pequeo esfuerzo
motivador que la legislacin penal creada es respetuosa con su contenido. As, la
Constitucin, tal y como afirma Silva Snchez en relacin con las construcciones
en el mbito jurdico penal, () en realidad, no constituye ms que un marco, que
ciertamente delimita las posibilidades de construccin dogmtica de lege lata, pero
que en muchos aspectos, dada su amplitud y ambigedad, puede rellenarse de
formas sustancialmente diferentes266. Ahora bien, aun reconociendo que existe
ese peligro, no se puede olvidar que este carcter amplio de la Constitucin garantiza
la adaptacin a los cambios sociales y la pervivencia del pluralismo social y poltico267.
La vinculacin con la Constitucin nos permite excluir opciones de punicin (aspecto
esttico), y adems, posibilita la adaptacin e introduccin de nuevos objetos de
tutela dentro del marco constitucional (aspecto dinmico), es decir, permite que
las disensiones sobre la ordenacin de las nuevas realidades o el cambio de
orientacin en los viejos problemas se realice dentro de la Constitucin, en un
marco que incorpore la voluntad de mayora y minoras268.
El autntico problema que oculta la subordinacin del marco de tutela penal a la
Constitucin reside en que la fijacin de un inters como objeto integrable en ella
surgir un bien jurdico que tenga como base referencial un derecho todava no reconocido en la
Constitucin y que, sin embargo, ya aparece como constitutivo de una relacin social concreta y,
por tanto, como fundamental desde una perspectiva de profundizacin democrtica del sistema,
Bustos Ramrez, J., Los bienes jurdicos colectivos, pg. 156 y s.
264
de lo cual surge la duda acerca de cmo debe ser deducido un canon general del bien jurdico
que marque con suficiente claridad cules son los hechos que, por su contenido, deben ser
abarcados por el derecho penal, Hirsch, H-J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el
concepto de bien jurdico, pg. 377.
265
Muagorri Lagua, I., Punicin o despenalizacin de la proposicin para delinquir, pg. 1002
(que en esta afirmacin se apoya en Bricola, F.R., Teoria generale del reato, en Novsimo
Digesto Italiano, 1974, pg. 17).
266
Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 113; en el mismo sentido Mller-Dietz, H., Strafe und
Staat, pg. 35; Koriath, Zum Streit um den Begriff des Rechtsgut, pg. 580.
267
La creacin de una Constitucin cerrada, especialmente en lo que se refiere a los bienes jurdicos
protegibles, tendra efectos negativos pues atentara contra el pluralismo poltico y axiolgico
propio de una sociedad democrtica (Garca Rivas, N., El poder punitivo en el Estado democrtico,
pg. 51) y reducira su capacidad de adaptacin paralela a la evolucin histrico-social.
268
Azpitarte Snchez, M., El Tribunal Constitucional, pg. 55 y s. Autor que establece la distincin
entre el elemento esttico y dinmico de la Constitucin, ibdem.
LA
75
no determina con claridad cul deba ser el modo de su tutela (rama del ordenamiento
jurdico competente).
En conclusin, si nos olvidamos del problema que oculta todo proceso democrtico,
o sea, si de la comunidad que determina qu inters se va a proteger o es digno de
tutela quedan excluidas minoras, si no se acaban arbitrariamente con los derechos
de grupos minoritarios, y si partimos de que la presencia de un inters social puede
justificar la medida punitiva del legislador, lo nico que queda por precisar es lo
siguiente: primero, si el Derecho penal es competente a la hora de proteger ese
inters o hay otra rama del ordenamiento jurdico ms adecuada (y sobre la base
de qu criterios); segundo, en caso de conflicto penal entre individualidad y
colectividad qu inters debe prevalecer y segn qu criterios se tomar esa decisin;
tercero, cules son los contornos de ese inters y el alcance de la proteccin penal;
y por ltimo qu exigencias determinan la legitimidad del amparo penal, a saber, si
se han cumplido todos los requisitos formales y materiales que limitan la accin del
legislador269.
Por otro lado, el bien jurdico no termina de ser un instrumento ptimo para establecer
la legitimidad de la intervencin penal porque aunque se afirmaba que la falta de
un bien jurdico penal generaba la ilegimitimidad de un precepto penal, en la prctica
siempre ha existido un inters digno de tutela que justificaba el tipo penal creado
por el legislador270. Incluso dentro del sistema de valores liberal-burgus no quedaba
ningn inters de la clase dominante sin proteccin. El Derecho penal liberal responda
frente a conductas que atentaban contra bienes jurdicos colectivos (orden pblico)
e incluso reprima comportamientos que simplemente se oponan a la moral
dominante (por ejemplo la homosexualidad; aunque muchos de estos tipos han
desaparecido, en la actualidad todava hay algunos supervivientes, p.e. la bigamia).
Por consiguiente, no se puede afirmar con total rotundidad que el bien jurdico
actuaba como un lmite de tal firmeza al ius puniendi del Estado.
Por ello algunos autores defienden que mantener que todo inters puede encontrar
acomodo en el Derecho penal implicara reconocer que el problema no es realmente la
determinacin de un bien que pueda tener categora penal y que justifique el tipo,
sino establecer cundo un inters puede ser protegido penalmente, esto es, fijar el
alcance legtimo de su defensa271. Es decir, renuncian a un bien jurdico a priori y
269
En ese sentido Silva insiste en que la problemtica actual del bien jurdico, consiste en la
construccin de una teora del bien jurdico penal en donde se resuelva el conflicto existente
entre necesidad de proteccin penal (consideraciones utilitaristas) y merecimiento de proteccin
penal (consideraciones axiolgicas), Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 277.
270
271
Frisch, W., An den Grenzen des Strafrechts, pg. 75. no es posible controlar norma penal
alguna desde la perspectiva de una hipottica vulneracin del principio de exclusiva proteccin
de bienes jurdicos, sino slo (y a lo sumo) desde el principio de proporcionalidad, Silva Snchez,
J-M., La expasin del Derecho penal, 1999, pg. 91.
LA
76
parten de un concepto de bien jurdico de derecho positivo inmanente al sistema. El

lmite del ius puniendi reside entonces en lo que se entienda por pena legtima272. Lo
importante deja de ser el debate sobre si hay un inters digno de tutela penal y se
concentra en fijar el alcance legtimo de su defensa a travs de una sancin punitiva273:
este carcter legtimo se dar cuando se respeten los principios de proporcionalidad,
subsidiariedad y ultima ratio274.
En la actualidad, se ha producido una mutacin de esa funcin por difusa y limitada

que fuera. El bien jurdico ha dejado de ser un lmite negativo de la actividad estatal
(prohibicin de punicin)275 y se convierte en un criterio positivo que obliga al
legislador a responder penalmente para proteger, especialmente de forma anticipada,
un inters digno de amparo penal frente a cualquier ataque (mandato de punicin)276.
Es decir, el bien jurdico ya no indica lo que puede ser legtimamente tutelado. Ya no
es una condicin de la capacidad de intervencin punitiva del Estado que deca que
slo se puede acudir a la va penal cuando haya un bien jurdico protegido de cierta
importancia, que sea lesionado o puesto en peligro277. El bien jurdico se ha
convertido, ahora, en la referencia del deber de proteccin que indica al Estado
que tiene la obligacin de actuar porque hay un inters digno de tutela, deber que
justifica cualquier actuacin, ya que el nico lmite de su intervencin es conseguir
la efectiva pervivencia social del bien amparado. Por consiguiente, el mandato de
punicin resultante obliga a castigar todo lo que sea necesario para proteger de
272
386.
273
378; Mndez Rodrguez, C., Los delitos de peligro, pg. 27-30, que considera que no se puede
establecer un catlogo constitucional de bienes jurdicos penales, pero si es posible limitar
normativamente su proteccin respetando los principios bsicos recogidos en la Constitucin
(criterio de delimitacin negativo) por ejemplo el de necesidad, ofensividad, ultima ratio
274
En contra Portilla Contreras, G., PG, pg. 51 y s, que considera que el debate sobre el cmo de
la intervencin penal, limitada por los principios de proporcionalidad, subsidiariedad y ultima
ratio, no puede desplazar la discusin sobre el si de la intervencin. Lo cual exige continuar con
los esfuerzos orientados a la bsqueda de criterios de seleccin validos, op. cit., pg. 51 y s.
275
Sobre la vanificacin del concepto de bien penal como criterio axiolgico de orientacin o
delimitacin de la seleccin penal Mndez Rodrguez, C., Los delitos de peligro, pg. 6; Snchez
Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 74; la misma, Snchez Garca de Paz, I., La
criminalizacin en el mbito previo, pg. 696; Scheerer, S., Die soziale Aufgabe des Strafrechts,
pg. 82.
276
Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 380; el mismo, Derecho
penal y filosofa del Derecho en la Repblica Federal de Alemania, pg. 34; Park, T.,
Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 138; Kayer M., Sobre el potencial incriminador
de los pricipios limitadores del Derecho penal, pg. 149; Snchez Garca de Paz, I., El moderno
Derecho penal, pg. 43; Mndez Rodrguez, C., Los delitos de peligro, pg. 155; Navarro
Cardoso, F., Infraccin administrativa y delito, pg. 15 y nota 6; Mendoza Buergo, B., El Derecho
penal en la sociedad del riesgo, pg. 77.
277
Como seala Mir Puig, S., Bien jurdico y bien jurdico penal como lmites del ius puniendi.
LA
77
manera efectiva el bien jurdico278. Siempre que haya un inters que posea por su
valor una categora penal el Estado debe velar por su integridad, si es necesario
mediante un adelantamiento de la intervencin punitiva. La consecuencia es que
ya no tiene que haber una lesin, slo tiene que existir un bien jurdico y una
amenaza.
En resumen, el principio de proteccin absoluta del bien jurdico afirma que toda
conducta que contenga cualquier signo de peligro ya atenta de forma penalmente
relevante contra el bien jurdico, lo que representa una superacin del principio de
fragmentariedad del Derecho penal279. No hay ninguna esfera exenta de control,
pues como es posible encontrar en todo comportamiento un indicio de peligro, se
puede anticipar, sin lmite, el comienzo de la actuacin penal. Incluso se puede
alcanzar los pensamientos peligrosos y las fuentes de estos280: ahora la libertad
es fragmentaria281.
2. La reformulacin del principio de ofensividad.

La anticipacin de la tutela penal representa la creacin de tipos en los que hay una
renuncia a la existencia de un dao del inters tutelado, lo que se justifica por
motivos preventivos282.
Se intenta detener por medio de la actuacin penal la evolucin de peligros en una
fase muy temprana de su desarrollo: no se quiere en absoluto dejar que
desemboquen en un peligro concreto, as que se interceptan en un mbito previo
conductas que podran originar un peligro283. De ah que se castiguen situaciones
a partir de las cuales se puede cometer con posterioridad delitos, por lo menos con
mayor facilidad 284, se persigan acciones que aisladamente no tienen relevancia
278
Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 380; Park, T.,
Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 138. De hecho, este mandato de criminalizacin
se ha convertido en un elemento justificante de la creacin de los delitos de peligro abstracto,;
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 44.
279
Que establece la exigencia de intervencin punitiva slo ante aquellas formas de ataque a un
bien jurdico que resulten ms peligrosas, vid. Mir Puig., S., PG6, 4/49, Muoz Conde/Garca
Arn, PG5, pg. 79 y s; Zugalda Espinar, J.M., PG, pg. 206; Cobo/Vives, PG5, pg. 86 y s; Silva
Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 286, 290; Luzn Pea, D.M., PG, pg. 83; Navarro Cardoso,
F., Infraccin administrativa y delito, pg. 99 y s.
280
Jakobs, Criminalizacin, pg. 295.
281
Sgubbi, F., El delito como riesgo social, pg. 56.
282
283
Seelmann, K., Risikostrafrecht, pg. 453.
284
Mller-Dietz, H., Aspekte und Konzepte der Strafrechtbegrenzung, pg. 99 y s.
LA
78
objetiva pero que de forma cumulativa pueden lesionar un bien jurdico285, se punan
manifestaciones que intranquilizan a la comunidad y crean un clima que favorece la
realizacin de conductas delictivas286. El Derecho penal adems de reprimir modos
de accin u omisin lesivos se concentra en la prevencin de acontecimientos que
en el futuro podran provocar una lesin o puesta en peligro del inters tutelado.
El Derecho penal, por tanto, es un Derecho penal del riesgo porque la presencia de
un peligro o riesgo de peligro determina el contenido de la conducta tpica287, es
decir, se caracteriza por la tipificacin de comportamientos que contienen un riesgo
de lesin o de puesta en peligro288. Se deja de proteger la integridad del inters, y
la puesta en peligro del bien jurdico se convierte en el paradigma del inicio de la
respuesta penal289.
En la medida que los procesos de modernizacin generan riesgos290 se puede afirma
que la modernidad es una cultura del riesgo291, dominada por la paradoja de que
cualquier mejora de las condiciones de vida va acompaada de un incremento
directamente proporcional de los riesgos, de los efectos colaterales292. En cualquier
285
Silva Snchez, J-M., La expansin del Derecho penal, 1999, pg. 108.
286
Mller-Dietz, H., Aspekte und Konzepte der Strafrechtbegrenzung, pg. 101; Beck, W.,
Vorfeldkriminalisierung, pg.112; Jakobs, Criminalizacin, pg. 319, 321 y s, 324; Park, T.,
Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 139 y s.
287
Con el trmino Derecho penal del riesgo no me refiero al Derecho penal de la sociedad del riesgo
sino a aqul que sita al riesgo de lesin como una forma de lesin penalmente relevante Al
respecto vid. Prittwitz, C., Risiken des Risikostrafrechts, pg. 53; Mller-Dietz, H., Aspekte
und Konzepte der Strafrechtbegrenzung, pg. 101; Kratzsch, D., Verhaltenssteuerung, pg.
269; Kunz, K-L., Kriminologie, 9/22.
288
Prittwitz, C., Risiken des Risikostrafrechts, pg. 53; Mller-Dietz, H., Aspekte und Konzepte
der Strafrechtbegrenzung, pg. 103; Frehsee, D., Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 227 y
s. En los tipos penales existe por tanto un juicio de peligrosidad basado en una prognosis sobre
la capacidad de la conducta para amenazar el bien jurdico, para superar el lmite ms all del
cual el Zufallsgefahr deja de ser tolerable, Kratzsch, D., Verhaltenssteuerung, pg. 270.
El Derecho penal del medio ambiente, por ejemplo, no sanciona concretas conductas lesivas,
sino que construye relaciones de peligro entre conductas abstractamente peligrosas y fuentes
sociales de peligro, Mller-Tuckfeld, J.C., Ensayo para la abolicin del Derecho penal del medio
ambiente, pg. 511.
289
Prittwitz, C., Risiken des Risikostrafrechts, pg. 55. Mller-Dietz, H., Aspekte und Konzepte
der Strafrechtbegrenzung, pg. 99. Consideran que hay un progresivo abandono del modelo
penal del hecho y una consolidacin de otro basado en la peligrosidad, Snchez Garca de Paz, I.,
El moderno Derecho penal, pg. 20; Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 25 y s.
290
Beck, U., Teora de la sociedad del riesgo, pg. 202.
291
Giddens, A., Modernidad y autoidentidad, pg. 36 y s.
292
Beriain, J., El doble sentido de las consecuencias perversas de la modernidad, pg. 11.
La sociedad industrial, el orden social burgus y, especialmente el estado benefactor y social
pretenden convertir los contextos de vida humana en una estructura controlable, elaborable,
disponible, atribuible (a nivel individual y jurdico). Por el contrario, estas pretensiones conducen
en la sociedad del riesgo una y otra vez a imperceptibles efectos colaterales diferidos en el
tiempo, con los cuales la exigencia de control es trascendida, desencadenando, a su vez, la
aparicin de lo incierto, de lo ambiguo. Dicho en pocas palabras: el regreso de lo desconocido,
Beck, U., Teora de la sociedad del riesgo, pg. 216. Modernidad quiere decir, por tanto, una
LA
79
caso, la sociedad del riesgo no se estructura en torno a la produccin y distribucin de

la riqueza, sino alrededor de la produccin, distribucin de los riesgos293 y dentro de
ese proceso se integra el Derecho penal. Se considera que la intervencin penal es la
nica capaz de calmar la intranquilidad social, es la nica va para acabar con la sensacin
de inseguridad que nace de la imposible negacin de las nuevas fuentes de peligro294.
De qu clase y grado de riesgo estamos hablando?

El primer problema que existe es conocer quin valora qu clase y qu grado de
riesgo es penalmente relevante. El legislador, dotado de una legitimacin
representativa, responde a esta pregunta. Ahora bien, qu ocurre cuando el
contexto que orienta la estimacin del riesgo es otro riesgo?295, es decir, cuando
quien decide se encuentra en una situacin de presin electoral, de riesgo de no
reeleccin. No dudo que la decisin adoptada sea racional, le mueve una racionalidad
electoral. Sin embargo, quiz no sea la ms adecuada porque puede llevar a
decisiones populistas.
Fuera del mbito penal, Luhman da un ejemplo de la incoherencia que preside el mbito
poltico que se puede desprender ms fcilmente de peligros que de riesgos aunque
tiene un mayor control y posibilidad de evitacin de los segundos296. En Suecia fue
polticamente oportuno evacuar con helicpteros a un buen nmero de lapones mientras
en su territorio se realizaban pruebas tcnicas con misiles. Y esto a pesar de que la
probabilidad y la magnitud del dao de un accidente del helicptero era mucho mayor
que la posibilidad de que en una zona poco poblada un nico hombre recibiera el impacto
de un fragmento de un misil. No obstante desde el punto de vista poltico, lo uno fue
estimado como riesgo, y lo otro nicamente como peligro (por lo dems muy injusto)297.
(1) En lo concerniente a la clase de riesgo, se persiguen no slo aquellas conductas

que pudieran atentar contra la integridad de un inters tutelado, tambin se
sancionan por un lado las que crean un estado de intranquilidad y miedo en la
comunidad porque generan un clima presuntamente favorable a la comisin de
futuras actividades delictivas; por otro, las que reflejan un modo de vida incongruente
con l que es dominante en ese momento y que podra poner en peligro la estructura
tico moral vigente, o que se quiere imponer a la comunidad mediante un proceso

de sensibilizacin/insensibilizacin.
sntesis colateral de innovacin y revolucin, esto es, que desplaza y carcome sus fundamentos
y coordenadas, Beck, U., Teora de la modernizacin reflexiva, pg. 228 (cursiva original).
293
Beriain, J., El doble sentido de las consecuencias perversas de la modernidad, pg. 24.
294
295
Luhman, N., El concepto de riesgo, pg. 152.
296
Una conducta es arriesgada cuando los daos son la consecuencia de nuestra propia decisin y
slo afecta al que la ha tomado, la conducta es peligrosa cuando el dao hipottico se debe a
decisiones ajenas y afectan al entorno, Luhman, N., El concepto de riesgo, pg. 144; Beriain,
J., El doble sentido de las consecuencias perversas de la modernidad, pg. 18. Por ejemplo
quien adelanta sin visibilidad realiza una conducta arriesgada que pone en peligro al resto de los
conductores (ejemplo tomado de uno parecido de Beriain, op. cit., pg. 18).
297
Luhman, N., El concepto de riesgo, pg. 152 y s.
LA
80
(2) A propsito del grado de riesgo, ya no se exige la lesin o puesta en peligro

concreta del bien jurdico. Hay una renuncia a la inmediatez de la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico y una extensin hasta conductas que suponen un peligro
potencial de lesin o puesta en peligro del inters amparado298.
(a) La relevancia material de estos comportamientos reside en que contienen las
mnimas condiciones que se consideran suficientes para producir un dao299
(peligrosidad abstracta). Es decir porque poseen, desde una perspectiva global, las
caractersticas mnimas que tendra toda accin peligrosa300. Teora de la peligrosidad
abstracta que no se basa en la relacin de frecuencia estadstica entre dos sucesos
() sino en la concurrencia en el caso de las condiciones que hacen de una conducta
algo peligroso para el objeto de proteccin301. Se trata de presunciones legales
de peligrosidad (Gefhrlichkeitvermutungen302) que actan como definiciones porque
no admiten prueba en contra.
Aqu habra que plantear si es posible mantener que esas presunciones admitieran
prueba en contra y no produjeran una subsuncin automtica en el tipo por parte
del juez. sta es la lnea seguida para racionalizar el uso de los delitos de peligro
abstracto. Se considera que no se infringe el tipo cuando su autor ha excluido todas
las opciones de lesin o puesta en peligro.
As, Brehm mantiene que los delitos de peligro abstracto penan conductas que
representan una infraccin imprudente de la prohibicin de lesin ya que en la mayora
de las ocasiones, tales acciones, y desde la perspectiva del autor, seran adecuadas
para poner en peligro un bien jurdico303. El injusto de la accin se basa en que la
posibilidad que tiene el autor de adaptar su accin al derecho permite considerar
antijurdica el inicio de un comportamiento cuando ex ante se manifiesta adecuado
para la lesin del bien jurdico304. Ahora bien, si el autor excluye la peligrosidad de su
comportamiento porque sus conocimientos especiales le permiten saber que el bien
jurdico no ser lesionado no hay prohibicin de lesin ya que no ha infringido la norma
298
Mller-Dietz, H., Aspekte und Konzepte der Strafrechtbegrenzung, pg. 99, 101; Frehsee, D.,
Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 227; Hassemer, W., Perspektiven einer neuen
Kriminalpolitik, pg. 484.
299
Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 75; Navarro Cardoso, F., Infraccin administrativa y
delito, pg. 117.
300
Kindhuser, Gefhrdung, pg. 238 y s; vid. tambin pg. 85 y s.
301
pg. 69; Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 377, 383.
302
Park, T., Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 137.
303
Brehm, W., Zur Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts, pg. 127.
304
Brehm, W., Zur Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts, pg. 90 y ss, 97.
LA
81
de cuidado que fundamenta el injusto305. Compete al Juez determinar si hubo infraccin

de una norma de cuidado o no (richterliche Typenkorrektur)306.
Del mismo modo, Berz sostiene que los delitos de peligro abstracto son normas de
cuidado generales, cuya lesin supone una infraccin de la exigencia de respeto derivado
del bien jurdico porque conmociona la confianza necesaria para la vida comn307. Sin
embargo, no existe una lesin de la exigencia de respeto cuando el autor segn las
circunstancias existentes, conocibles en el caso concreto, se asegura de que su conducta
no producir lesin alguna. No hay lesin del bien jurdico porque no se conmociona la
confianza del resto de la sociedad. Por el contrario, s se sacude esa confianza cuando
no se comprueba la incapacidad lesiva del comportamiento o cuando se produce un
resultado lesivo (con independencia de la existencia de una comprobacin)308.
(b) Su relevancia material tambin puede consistir en que podran ser peligrosas
en determinadas circunstancias 309, o que segn la experiencia podran ser
peligrosas310 (peligrosidad general)311. La conducta recogida por el tipo del delito de
peligro abstracto pertenece a un grupo de comportamientos que ni ponen en peligro
ni lesionan un bien jurdico sino que simplemente producen de vez en cuando una
lesin del bien jurdico, es decir, que son relevantes desde un punto de vista causalestadstico312. En este contexto lo decisivo es comprobar la regularidad con la que
determinadas acciones conllevan un peligro y no la confirmacin de tal mxima de
experiencia313. Es decir, el grado de probabilidad de produccin del resultado
305
Brehm, W., Zur Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts, pg. 131. En contra Kindhuser,
La simple comprobacin de la ausencia de peligrosidad del comportamiento, excluye la posible
punicin de una conducta con respecto al bien jurdico afectado. Sin embargo, la accin no es
desde ese momento lcita ya que puede perjudicar a otro bien jurdico distinto. Por ejemplo, el
autor que verifica la ausencia de personas en la casa que pretende quemar no pone en peligro la
vida humana. Ahora bien esa comprobacin no permite convertir en habitual y lcito la quema de
viviendas porque tal conducta tiene un injusto sui generis, Kindhuser, Gefhrdung, pg. 261 y
s.
306
Brehm, W., Zur Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts, pg. 132.
307
Berz, Tatbestandsverwirklichung, pg. 42, 44, 113 y s.
308
Berz, Tatbestandsverwirklichung, pg. 114 y ss.
309
310
311
Distingue entre peligrosidad abracta y general, Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 75 y s;
pg. 68-79.
312
Vid. Bohnert, J., Die Abstrakheit der abstrakten Gefhrdungsdelikte, pg. 183 y s; Kindhuser,
Gefhrdung, pg. 229 y ss.
313
pg. 77. Paredes Castaon insiste en que el recurso a leyes fenomnicas probabilsticas para
enjuiciar el peligro son de mucho ms fcil elaboracin y verificacin (contrastabilidad emprica)
que las deterministas que establecen una conexin necesaria entre dos especies de hechos
porque slo establecen una conexin de frecuencia entre dos especies de hechos, El riesgo
permitido, pg. 172-74 (cursiva original). En estos casos la cuestin no radica en probar que son
capaces de producir el resultado sino si la proposicin efectuada es falsa, lo cual se efecta
mediante muestreo estadstico, del grado de frecuencia con que se produce la conexin entre
las dos especies de hechos recogidos en la ley. De acuerdo con esto, una ley fenomnica de
LA
82
penalmente relevante se vincula a juicios de peligrosidad estadsticos o globales314.

De nuevo aqu se plantea la cuestin sobre si basta la realizacin de la conducta
que coincide con la descripcin tpica o si es necesario que el juez demuestre la
capacidad lesiva del comportamiento en el caso concreto315.
De ah que se afirme que la proteccin del bien jurdico es innecesaria si en el caso
especfico no hay una puesta en peligro concreta316, o que hay que quitar del derecho
penal los delitos de peligro abstracto puro, esto es, aquellos que desde un juicio ex
ante se determine que no son adecuados para la produccin del resultado que quiere
ser evitado317.
En cualquier caso, a travs de estas tcnicas se prohben conductas que contienen

una abstraccin de aquellas circunstancias que generalmente son suficientes para
causar un resultado y que adems no pueden ser controladas por el individuo. Se
justifica la persecucin de comportamientos que no presentan una peligrosidad
concreta, pero que aparecen vinculadas a una posterior actividad delictiva, que son
formas anticipadas de expresin de la futura actividad lesiva. Se sancionan acciones
que aunque aisladamente no tengan relevancia objetiva son supuestos de dao
cumulativo, es decir, una sucesin de acciones semejantes puede originar un peligro

concreto318.
As surgen, los delitos de acumulacin (Kumulationsdelikte), que pudieran suponer
una infraccin del principio de proporcionalidad (y de culpabilidad319) a la vista de la
carcter probabilstico ser vlida mientras no se compruebe que la inferencia inductiva del
resultado realmente obtenido en un muestreo estadstico acerca de la realizacin del fenmeno
que se pretende explicar (en nuestro caso, la creacin del peligro) resulta en virtud de otras
leyes fenomnicas probabilsticas no recusadas- absolutamente improbable a partir de la hiptesis
explicativa que la ley contiene (aqu, la accin que se califica como peligrosa), op. cit., pg. 176
y s. As, puede suceder, y de hecho sucede, que en algunos casos existe una preocupante
tendencia de los Tribunales a dejarse llevar por supuestas leyes fenomnicas que predicaran la
peligrosidad de conductas o el peligro concreto creado por una accin, cuando en realidad lo que
estn haciendo es aplicar ilegtimas presunciones, no sustentadas en absoluto en datos empricos.
As, por ejemplo, no es posible presumir sin ms que de toda conducta administrativamente
prohibida ha de derivarse necesariamente ex ante un peligro para bienes jurdico-penalmente
protegidos, op. cit., pg. 177.
314
Silva Snchez, J-M., La expasin del Derecho penal, 1999, pg. 105; Alccer Guirao, R., La
proteccin del futuro y los daos cumulativos, pg. 11.
315
Sobre la problemtica vid. Mendoza Buergo, B., Lmites dogmticos y poltico-criminales de los
delitos de peligro abstracto, pg. 80-89.
316
Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 377, 383; Jesechk/Weigend, AT5, pg. 264. Mendoza
Buergo, sostiene que aunque hay una presuncin de la peligrosidad de la conducta, no la hay de
la produccin de un resultado de peligro, que debe ser constatado, Mendoza Buergo, B., Lmites
dogmticos y poltico-criminales de los delitos de peligro abstracto, pg. 74.
317
Frisch, W., An den Grenzen des Strafrechts, pg. 93.
318
Silva Snchez, J-M., La expansin del Derecho penal, 1999, pg. 104-113.
319
LA
83
relacin existente entre la pena y el riesgo mnimo que contiene la conducta320. Pero
que igualmente podran no representar esa infraccin del principio de proporcionalidad
si se tiene en cuenta la relevancia del inters protegido para el sistema social321.
De este modo se persiguen legtimamente comportamientos objetivamente

irrelevantes con el amparo de una remota conexin con un bien jurdico322.
A. Consecuencias de la aparicin del Derecho penal del riesgo.

La principal caracterstica del fenmeno de la anticipacin es la ruptura
exponencialmente creciente entre autor y lesin o puesta en peligro concreto del
inters protegido323.
Ahora bien, ello slo implica que el Derecho penal del riesgo se ha desprendido del
resultado natural. El legislador no espera a que se haya consumado la lesin del bien
jurdico protegido sino que se adelanta y tipifica momentos anteriores, a saber,
situaciones de puesta en peligro y de peligro de puesta en peligro, como formas de
consumacin. De este modo, sigue habiendo un resultado normativo o tpico incluso
en los tipos de peligro. Por consiguiente, no se ha elaborado, una teora del delito que
prescinda del resultado, sino que ha tenido lugar una ampliacin normativa del
concepto324.
La realidad normativa refleja una progresiva penalizacin de conductas que aunque

puedan estremecer la estabilidad de la sociedad, ni lesionan ni ponen en peligro
bien jurdico alguno. En la medida en que el Derecho penal quiere ordenar de modo
general mbitos de actividad sectorial deja de definir su ilcito por la lesin o puesta
320
Silva Snchez, J-M., La expansin del Derecho penal, 1999, pg. 112.
321
Kuhlen, GA, 1986, pg. 404, nota 71; citado por Silva Snchez, J-M., La expasin del Derecho
penal, 1999, pg. 111.
322
Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 138. No obstante, no se puede
defender que se persigan conductas a las que les falte daosidad social. Una conducta que
impresiona a la comunidad pero que no lesiona ni pone en peligro al bien jurdico se puede
considerar socialmente daosa aunque en relacin con el objeto tutelado sea objetivamente
irrelevante.
323
Frehsee, D., Fehlfunktionen des Strafrechts, pg. 17, Seelmann, K., Risikostrafrecht, pg.
456. El anlisis de la causalidad no se puede limitar a la relacin entre autor y resultado, se
deben tener en cuenta otros factores, para lo cual es necesario ampliar el mbito normativo,
Kratzsch, D., Verhaltenssteuerung, pg. 270.
324
Sobre los conceptos de resultado vid. Acale Snchez, M., El tipo injusto en los delitos de mera
actividad, pg. 77-158, especialmente pg. 141-9. En concreto la profesora Acale mantiene la
existencia de dos resultados: natural (recogido por la norma), y normativo (creado por la norma)
que pueden no coincidir porque operan en planos distintos. El resultado desvalorado en sede de
injusto no es el natural sino el normativo. Por ello hay conductas que no tienen resultado natural
pero si jurdico, que sera de peligro y no de lesin. Distingue, igualmente, entre consumacin
formal (realizacin de todos los elementos del tipo) y material (terminacin de la lesin o puesta
en peligro concreta del bien jurdico), Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal,
pg. 47, nota 114; del mismo modo Muoz Conde/Garca Arn, PG, pg. 426 y s; prximo
Bohnert, J., Die Abstrakheit der abstrakten Gefhrdungsdelikte, pg. 183.
LA
84
en peligro concreta del bien jurdico, sino por la existencia de conductas que atentan
como contra el buen orden del sector de actividad determinado325. Se trata de
una respuesta natural del Derecho penal frente las estructuras sociales de la
actualidad que exigen la introduccin de normas de comportamiento annimas y
estandarizadas326.
El objetivo del adelantamiento de las barreras del derecho hasta comportamientos
que todava no conducen a una lesin es orientar mediante la creacin de modelos
de comportamiento socialmente correctos al destinatario de la norma que no puede
hacerlo por s mismo. El legislador asume en tal caso la defensa del bien jurdico
ante la incapacidad del sujeto individual, al cual le indica tpicamente lo que debe
eludir. La competencia del sujeto se limita a evitar la realizacin de las conductas
que el Estado le ha presentado como peligrosas327 (que realmente lo sean es otra
cuestin distinta). Por tanto, el requisito exigido para imputar tales conductas es
una falta de cuidado subjetiva, o sea, que el sujeto realice la conducta tpica sin
tomar las medidas necesarias para la exclusin de la posible lesin, siempre que
fueran objetivamente suficientes para evitar ese riesgo328.
Con todo ello ha tenido lugar una reduccin de los requisitos para que exista un
merecimiento de la pena329. ste ya no se conecta con un dao, con una vulneracin
del inters protegido, ni siquiera con la capacidad ex ante para producir una lesin,
sino con la realizacin de una conducta determinada330. Se castiga no por la capacidad
lesiva de la conducta sino por su pertenencia a una clase de comportamientos
sobre cuya relevancia penal se ha decidido previamente y no necesariamente en
funcin de un criterio objetivo conexo a la idea de lesin material del bien jurdico
tutelado. Simplemente se exige la realizacin de la conducta tipificada, sin que sea
necesario constatar la relacin entre ese comportamiento y la produccin de una
efectiva lesin o peligro para que se puedan imponer la consecuencia jurdica
aparejada. No se pune, por consiguiente, la ejecucin de un comportamiento
objetivamente relevante, sino de un hecho socialmente inadecuado en cuanto no
325
326
Schnemann, B., Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen

Strafrechtswissenschaft, pg. 211; Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 365 y s; Seelmann,
K., Risikostrafrecht, pg. 456.
327
Vid. Kratzsch, Verhaltenssteuerung, pg. 114 y s.
328
Schnemann, JA 1975, pg. 798; Martin, J., Strafbarkeit, pg. 69.
329
Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 130; Seelmann, K., Risikostrafrecht, pg.
454.
330
Hassemer, W., Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 484.
LA
85
respeta las normas organizativas331. De este modo se puede autorizar la represin

de acciones que no son en absoluto peligrosas332, especialmente cuando la relevancia
material de un comportamiento se realiza a travs de presunciones legales, o se
sancionan infracciones de preceptos administrativos o estndar de comportamiento.
El alejamiento de los requisitos de relevancia objetiva de la conducta que contiene
el fenmeno de anticipacin de la tutela penal para proteger con mayor seguridad
el bien jurdico parece consagrar un injusto formal333 que convive con un injusto
material definido por la prohibicin y persecucin de conductas que lesionan o
ponen en peligro el bien jurdico. Este formalismo consiste en definir el delito como
infraccin de una norma334. La concepcin del injusto como la lesin de un deber335,
la lesin del mandato o prohibicin contenida en la norma, causa la aparicin de
ilcitos de mera desobediencia336 que no requieren objeto alguno, conque desaparece
la necesidad de definir materialmente el bien jurdico337. La conducta se reduce al
rango de un mero hecho neutro, no valorado ni valorable en trminos prejurdicosque sirve de mero presupuesto de imputacin de una consecuencia jurdica, esto
es, de la pena338. Lo importante deja de ser la presencia de una lesin de un
331
Prximo Prittwitz, C., Risiken des Risikostrafrechts, pg. 54; Beck, W., Vorfeldkriminalisierung,
pg. 19.
332
Kindhuser, Gefhrdung, pg. 231.
333
Sgubbi, F., El delito como riesgo social, pg. 93; Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de
funciones, pg. 118, 123, autor que determina que la aparicin de un injusto de mera trasgresin
es el resultado de la aparicin de un esquema de tutela de funciones.
334
Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 53.
335
Sgubbi, F., El delito como riesgo social, pg. 71. Sobre el desarrollo continuado que representa la
evolucin del concepto del delito como vulneracin de un derecho, lesin de un bien, infraccin
de un deber vid. Gnther, K., De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber, pg.
489. Autor que seala que en la actualidad domina la idea de delito conectado a la infraccin del
deber de observar la norma de conducta (op. cit., pg. 502). En las modernas sociedades
industriales el riesgo anejo al uso de la libertad se reduce o soporta mediante el establecimiento
del deber de evitar a travs de una comportamiento positivo los peligros que la actividad (libre)
inicial haya creado (op. cit., pg. 503): ya no es la mera omisin de injerirse en esferas ajenas
de libertad la que libera al ciudadano del Derecho penal, sino slo el actuar positivo, que se
ocupa de cumplir correctamente el propio deber de organizarse para un comportamiento
minimizador del riesgo (op. cit., pg. 504). Ello explica el aumento de la importancia de los
delitos imprudente, y de comisin por omisin, y omisin imprudente.
336
Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 137; Mendoza Buergo, B.,
Lmites dogmticos y poltico-criminales de los delitos de peligro abstracto, pg. 80. Advierte
que si se prescinde de la verificacin del peligro del peligro se crean presunciones de Derecho
que pueden representar una incriminacin de simples desobediencias, Mata y Martn, R.M., Bienes
jurdicos intermedios y delitos de peligro, pg. 6. En contra de una subjetivizacin de la
responsabilidad penal por el peligro a travs de la idea de lesin del deber, Herzog, F., Lmites
del Derecho penal para controlar los riesgos sociales, pg. 326.
337
Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 72; Sgubbi, F., El delito como riesgo social, pg. 74.
338
Sgubbi, F., El delito como riesgo social, pg. 108.
LA
86
objeto y para a ser la mera trasgresin de normas de organizacin que guan el

comportamiento hacia la realizacin de las finalidades prefijadas y que carecen de
un propsito de efectiva tutela (scil. en definitiva,) vedan acciones humanas no
en cuanto lesivas de un bien, sino en cuanto elusivas de un objetivo339.
Por ejemplo, se afirma que el injusto de la accin contenido en un delito de peligro
consiste en la lesin del deber340 que representa la introduccin de un riesgo341. El
hecho de que se provoque unas posibilidades reales de lesin, o el riesgo no se concret
por cualquier circunstancia es irrelevante para el injusto penal que consiste en la
vulneracin de un deber social342. En los delitos de peligro la ausencia de una
perturbacin efectiva de los intereses cuya tutela se propone agota el contenido de
su injusto en la mera desobediencia a la norma por lo que, a lo sumo, los bienes
jurdicos cuya lesin se pretende evitar con la creacin de estos tipos penales no
pasaran de ser motivo o presupuesto de la prohibicin contenida en ellos, pero
parte integrante de la misma. De ese modo, la estructura tpica de los delitos de
peligro abstracto encontrara su mejor modo de expresin a travs de una concepcin
normativa de signo puramente imperativista343.
El Derecho penal se ha administrativizado344, ha asumido el modo de razonar

propio del Derecho administrativo sancionador e incluso se convierte en un
Derecho de gestin ordinaria de problemas sociales345. De modo que se recurre a
l como sancin aneja a la infraccin de normas de una naturaleza (especialmente
administrativa) distinta de la penal346. Esto ha originado una perdida de autonoma347
339
Sgubbi, F., El delito como riesgo social, pg. 68 y s. Insiste en que con la administrativizacin ya
no hay una lesin culpable de intereses ajenos, sino un cometido de gestin y organizacin de
contextos sociales de riesgo, Alccer Guirao, R., La proteccin del futuro y los daos cumulativos,
pg. 15.
340
El deber de evitar la realizacin de conductas que introduzcan riesgos innecesarios contra el bien
jurdico, es decir la superacin del riesgo permitido, que supone la creacin de un riesgo tpico o
atpico, Volz, Gefhrdungsdelikte, pg. 103, 147.
341
Volz, Gefhrdungsdelikte, pg. 143 y ss; en el mismo sentido Brehm, que entiende tales delitos
como la infraccin de un deber de comportamiento que fundamenta la punibilidad de la accin,
Zur Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts, pg. 123-127.
342
Volz, Gefhrdungsdelikte, pg. 147 y s.
343
Maqueda Abreu, M.L., La idea de peligro en el moderno Derecho Penal, pg. 487.
344
Trmino tomado de Silva Snchez, J-M., La expasin del Derecho penal, 1999, pg. 97-113; del
mismo modo utilizado por Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 74.
Insisten en que el Derecho penal se ha convertido en un mecanismo administrativo Hassemer,
Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg 483; Khler, AT, pg. 32 y s; Frehsee, D.,
Fehlfunktionen des Strafrechts, pg. 18; Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los
bienes jurdicos colectivos, pg. 121.
345
346
Mir Puig, S., Sobre el principio de intervencin mnima del Derecho penal en la reforma penal,
pg. 154 y s; Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg.
121.
347
Las cosas as, el principio de intervencin mnima slo se puede practicar si existe un Derecho
penal autnomo en la formulacin de sus normas primarias y secundarias, Mir Puig, S., Sobre el
principio de intervencin mnima del Derecho penal en la reforma penal, pg. 156 y s. No
obstante, tambin hay que reconocer la relativa dependencia del Derecho penal de otras ramas
LA
87
del Derecho penal especialmente en el establecimiento de sus normas primarias

que dependen de remisiones a la normativa administrativa por medio de la tcnica
de las leyes penales en blanco348. En definitiva, con esta remisin se consigue que
el que crea el peligro sea quien decida sobre la existencia del peligro penalmente
relevante349. Esta confusin entre injusto penal e injusto administrativo350 se
manifiesta con claridad en mbitos como la salud pblica y el medio ambiente351.
Por ejemplo Mller-Tuckfeld defiende que los delitos relativos al medio ambiente
no protegen los recursos ambientales, sino que simplemente castigan una conducta
administrativamente no autorizada, por tanto, estamos ante la penalizacin de
la desobediencia administrativa cuya incorporacin al Derecho penal slo puede
servir para magnificar tal desobediencia352.
En los artculos 563 y 566 y ss no se est castigando penalmente un ilcito
administrativo, especialmente cuando se hace constar de forma expresa que se penaliza
la posesin careciendo de licencias o permisos reglamentarios? No sera el derecho
administrativo la rama del ordenamiento jurdico que podra resolver el conflicto? 353
Esta tendencia (a prescindir del resultado, a la creacin de un injusto formal, a la

administrativizacin del Derecho penal) ha permitido la imputacin a los ciudadanos
de consecuencias que estn muy alejadas de su hecho, situaciones en las que no se
del Derecho a la hora de fijar sus presupuestos (p.e. el concepto civil de posesin determina la
distincin entre hurto y apropiacin indebida), Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 77 y s;
Quintero Olivares, G., PG3, pg. 107. Tampoco se puede olvida que esta prdida de autonoma
tendra una carcter relativo ya que es el propio Derecho penal el que decide que es necesario
realizar una remisin a la normativa administrativa y, en otro momento, podra decidir que esa
remisin ya no se necesita.
348
Vid. sobre las leyes penales en blanco Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes
jurdicos colectivos, pg. 212-34; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 110-113; Morales Prats,
F., QuinteroPG3, pg. 63-67; Paredes Castan, J.M., Responsabilidad penal y nuevos riesgos,
marg. 223, autor que insiste que esta tcnica provoca un efecto distorsionante sobre el proceso
de determinacin de lo que debe ser el riesgo permitido en este mbito (scil. medioambiente), al
vincularlo a normas que no siempre son legtimas ni adecuadas, op. cit., marg. 224.
349
Prez del Valle, C., Sociedad de riesgos y reforma penal, pg. 70.
350
Khler, M., Freiheitliches Rechtsprizip und Betubungsmittelstrafrecht, pg. 38 con motivo de

los delitos contra la salud pblica.
351
Ejemplos de punicin de desobediencias administrativas en el Cdigo son: art. 294 (obstaculizacin

de la labor inspectora o supervisora de la administracin), art. 319.2 (construccin no autorizable
en suelo no urbanizable); art. 364. 2, 4 (despacho pblico de carne sin respetar los periodos de
espera reglamentarios); art. 380 (negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia); art. 468
(quebrantamiento de condena); art. 563 (tenencia de armas prohibidas); art. 564 (tenencia de
armas reglamentadas sin licencia).
352
Mller-Tuckfeld, J.C., Ensayo para la abolicin del Derecho penal del medio ambiente, pg. 522
y s.
353
Es viable castigar penalmente la infraccin de un precepto civil o administrativo? Se puede

aceptar una excepcional represin penal de tales conductas, sin embargo, el Derecho penal
propio de un estado de derecho rechaza la va penal y se decanta preferentemente por la civil o
administrativa, Khler, AT, pg. 31 y s.
LA
88
puede determinar una conexin entre la accin y el resultado que se quiere evitar
mediante la punicin354.
En definitiva en la actualidad se desdibuja el pensamiento de una genuina
causalidad material, conforme a la cual se reclama que un hecho haya determinado
incuestionablemente la produccin de otro, y se afirma que una conexin
probabilstica es suficiente para la afirmacin del nexo existente entre ellos355. As
se puede defender que se ha superado un esquema de causalidad lineal que no
tiene en cuenta que la produccin del resultado es la consecuencia de la confluencia
de una pluralidad de factores, que no siempre se pueden imputar al autor356. De
este modo, ya no se exige que la conducta del autor se encuentre en una relacin
de causalidad (como mnimo potencial) con el inters tutelado, sino que autor haya
creado una situacin en la que ya no se puede garantizar la efectiva proteccin del
inters protegido357.
La obtencin de seguridad mediante una prevencin mal entendida, aqulla que
reacciona frente a cualquier tipo de conducta que represente un incremento del
riesgo de puesta en peligro, conlleva un desprecio de la dimensin lesiva de la
conducta intersubjetiva358. De esta manera, se convierte formalmente en delincuente
a un sujeto que en un sentido material todava no lo es, ya que no ha comenzado la
lesin del inters tutelado. O sea, se parte de la presuncin de que todos los
ciudadanos son potenciales criminales. Y con ello, aunque se minimiza el riesgo de
lesin se eleva el nmero de las posibles intervenciones penales amparadas en
presunciones en contra del reo, que no son una base suficiente para fundamentar
la imputacin359. Se han integrado, entonces, en la norma penal conductas sin
valorar si el contenido de dicho comportamiento justifica la penalizacin del mismo360.
La ruptura del binomio autor/resultado origina a su vez la quiebra del binomio
autor/vctima. La anticipacin de la tutela penal se caracteriza por prescindir de un
sujeto concreto perjudicado. En el momento en que se incluy el peligro como
forma de lesin del bien jurdico se comenz a prescindir de una vctima que pudiera
ser determinada y conocida361.
354
355
Toro Lpez, A., Accin peligrosa y dolo, pg. 376 y s.
356
Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel, pg. 428.
357
358
Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 117.
359
360
Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 20.
361
Hay una indeterminacin subjetiva, Mata y Martn, R.M., Bienes jurdicos intermedios y delitos
de peligro, pg. 34.
LA
89
Ahora bien, no tiene sentido sostener que hay una difuminacin de la vctima cuando
se tutelan bienes jurdicos colectivos362, porque al poseer una titularidad colectiva el
sujeto pasivo es la comunidad aunque no haya un sujeto individual perjudicado.
La consecuencia de ello es que cada miembro de la sociedad se puede sentir vctima

potencial perjudicada y protegida por el tipo creado. No slo hay un proceso de
empata, de identificacin social con la vctima cuando sta existe363, sino que adems
el estado de inseguridad social genera que todo sujeto se vea como la potencial
vctima de un delito todava no concretado, y as se sienta al mismo tiempo
directamente protegido por el tipo penal. Adems, la ausencia de lesin presente
en todos los delitos de peligro ya sea abstracto, ya concreto, y en delitos preparatorios
muestra un Derecho penal que no da cabida a sanciones que pretendan reestablecer
la situacin anterior. Por lo tanto, cuando se solicita la sustitucin del Derecho
penal por mecanismos de intervencin civil, especialmente mediante la reparacin
de la vctima, no se puede olvidar que esta salida slo sera aplicable para aquellos
supuestos en los que hay un/unos perjudicado/s, y que, por consiguiente, sera
viable exclusivamente para los delitos de resultado.
Incluso cuando fuera posible identificar una vctima, el Derecho penal no dejara de
ser el reflejo de un proceso de despersonalizacin del conflicto364. Primero, porque
el recurso al Estado, ms preocupado en infligir un dao adicional que en reparar el
dao, provoca un aumento de la distancia que separa al autor de la vctima: el
autor se ve como responsable nicamente ante la instancia superior estatal y la
vctima se siente abandonada con el dao sufrido365. Segundo, porque hay una
progresiva exaltacin del bien jurdico en detrimento de la vctima, de modo que,
el homicidio, por ejemplo, deja de ser una atentado contra la vida de una persona
concreta y se convierte en un ataque contra la comunidad o el Estado366.
Por ltimo, tampoco se puede olvidar que el recurso a figuras penales que anticipan
el castigo de ciertas conductas que poseen slo una cierta peligrosidad, simplifica y
supera las dificultades probatorias del proceso causal367. As, se habla de una
362
Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 101 y s.
363
Silva Snchez, J-M., La expansin del Derecho penal, 1999, pg. 36 y s.
364
Eser, A., Una justicia penal a la medida del ser humano en la poca de la europeizacin y la
globalizacin, pg. 22.
365
globalizacin, pg. 22.
366
globalizacin, pg. 22 (cursiva original). Ante este estado de cosas, Eser, reclama una involucin
en esa tendencia despersonalizadora mediante la conversin de la reparacin a la vctima en
presupuesto y parte de la sancin penal, op. cit., pg. 23 (en el original con cursiva), 24 y s.
367
Kunz, K-L, Kriminologie, 9/24.
LA
90
inversin de argumento de la prueba para referirse a la tendencia a no incluir en

los tipos penales un resultado cuya presencia es difcil de probar368. Por ejemplo,
parte de los tipos destinados a combatir la criminalidad econmica representan una
adelantamiento de la actividad penal que refleja el objetivo del legislador: eliminar
las dificultades de prueba procesal369. En los delitos contra el medioambiente nos
encontramos con cursos causales no verificables, as que la introduccin de delitos
de peligro abstracto en estos mbitos supera la problemtica causal370. Igualmente,
la aparicin de los delitos de peligro abstracto371, y en concreto los de tenencia
facilitan la persecucin penal al simplificar problemas de prueba372.
Se ha facilitado la actividad del juez que ya no tiene que demostrar la relacin
causal entre conducta y resultado, sino simplemente que el comportamiento realizado
se corresponde con el descrito por el tipo373. Ya no tiene que dictaminar si la conducta
era peligrosa y si el peligro se realiz en el resultado, porque el problema de
imputacin ha sido resuelto por el legislador en el momento en que cre el tipo por
los motivos que consideraba pertinentes y su puesta en cuestin no parece estar
incluida entre el catlogo de las competencias judiciales374.
Las dificultades probatorias de las complicadas relaciones causales que se entrecruzan
en la sociedad actual no legitiman automticamente la respuesta penal. Mantener
lo contrario permitira extender ilimitadamente el Derecho penal, lo cual representa
una infraccin insoportable del principio de fragmentariedad375.
368
Lderssen, K., Die strafrechtsgestandende Kraft des Beweisrecht, pg. 295 y ss; Degener, W.,
Zu den Bedutungen des Erfolges im Strafrecht, pg. 382;
369
Albrecht, P.A., Kriminologie, pg. 327; Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal,
pg. 70.
370
Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 381; Mller-Tuckfeld,
J.C., Ensayo para la abolicin del Derecho penal del medio ambiente, pg. 515; Snchez Garca
de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 40 y s. Ahora bien, aunque pueda ser especialmente
complejo demostrar la relacin causal entre la conducta y el bien jurdico individual trascendente,
que se defienda que pueda existir en los delitos econmicos y contra el medio ambiente, no lo es
tanto cuando se conectan los tipos al inters colectivo que en realidad protegen, vid. primera
parte, pg. 42 y ss.
371
Mendoza Buergo, B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pg. 85, 101.
372
Eckstein, K., Besitz als Straftat, pg. 79 y s.
373
Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 130; Moccia, S., De la tutela de bienes a la
tutela de funciones, pg. 116; Navarro Cardoso, F., Infraccin administrativa y delito, pg. 110.
374
De forma parecida Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 381.
375
Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 367 y s, 377.
LA
91
3. Otras formas de prevencin.

El fenmeno de la antelacin de la intervencin punitiva como medio para prevenir
autnticas lesiones de bienes protegidos representa el abandono de una concepcin
del Derecho penal que miraba del presente al pasado y la consolidacin de un
enfoque orientado del presente al futuro.
La confirmacin de la prevencin como finalidad de la actividad penal obedece a
una nocin del Derecho penal centrado en el maana, que quiere garantizar el
futuro a travs de la intervencin penal, que quiere, en resumen, mantener inclumes
ciertos bienes para la generacin venidera376. La sustitucin de la represin de
hechos puntuales ya ocurridos, del acontecimiento pretrito en suma, a dado paso
a normas penales que deben traer soluciones in futuro, que, por consiguiente,
tienen que perseguir exclusivamente fines preventivos porque quieren evitar la
realizacin de un resultado todava no producido377. Ahora bien, aunque considere
loable este deseo, quiz la va penal no sea la ms adecuada para consecucin
efectiva.
Existe una tendencia a buscar el aseguramiento general a travs de medios
preventivos de carcter represivos378 que ha originado el desplazamiento a un plano
secundario del recurso a medidas preventivas de carcter no punitivo379. En lo que
concierne a la prevencin terciaria hay un relativo abandono de la bsqueda de
medidas que tuvieran un efecto resocializador y un aumento paralelo de la
intervencin con fines inocuizadores380. Sin embargo, las disposiciones destinadas
a obstaculizar y/o impedir una futura comisin de delitos no tienen que ser
necesariamente punitivas (ni siquiera desde una perspectiva que persiga maximizar
la eficacia de la prevencin). Esto es, una poltica criminal preventiva puede alcanzar
su objetivo a travs de medidas primarias y secundarias que nada tienen que ver
con el Derecho penal o a travs de una prevencin terciaria que puede exigir (pero
que no necesariamente debe ser) una sancin punitiva.
376
Stratenwerth, G., Zukunftssicherung, pg. 679-82.
377
Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, pg. 197 y s.
378
Mller-Dietz, H., Aspekte und Konzepte der Strafrechtbegrenzung, pg. 104; Frehsee, D., Die
Strafe auf dem Prfstand, pg. 225 y s.
379
Streng, F., Innere Sicherheit kriminalpolitische Aspekte, pg. 38; vid. a favor de medidas
preventivas de carcter primario y secundario, Hassemer, W., Perspektiven einer neuen
Kriminalpolitik, pg. 488-90; Ostendorf, H., Wieviel Strafe braucht die Gesellschaft, pg. 19.
Insiste en la necesidad de prescindir de la actuacin penal cuando a travs de mejores medidas
preventivas se podra evitar el estmulo a comportamientos ilcitos desde su origen, Eser, A.,
Una justicia penal a la medida del ser humano en la poca de la europeizacin y la globalizacin,
pg. 29.
380
Streng, F., Innere Sicherheit kriminalpolitische Aspekte, pg. 14 y s, 18.
LA
92
La prevencin primaria tiene como objetivo (a medio y largo plazo) solventar el

problema de la criminalidad en sus orgenes. Para ello se enfrenta a sus causas381,
por ejemplo, mediante estrategias de poltica cultural, econmica y social, cuyo
objetivo ltimo es dotar a los ciudadanos () de capacidad social para superar de
forma productiva eventuales conflictos382. En concreto, a travs de ofertas
extraescolares a los jvenes, rechazo del aprendizaje de la conducta delictiva
(reduccin de los programas televisivos violentos), mejora del arraigo social de los
individuos, polticas sociales de redistribucin de la renta383.
La prevencin secundaria est destinada a proteger determinados grupos de riesgo
o a la reduccin de las posibilidades de produccin de delitos384. Dentro de esta
lnea se desarrollaran, por ejemplo, los esfuerzos realizados por las polticas de
actuacin en barrios urbanos especialmente conflictivos, las polticas de
transformacin de valores dominantes en ciertas subculturas, polticas de prevencin

comunal385, los programas de prevencin victimal (orientados a informar y ayudar
a los grupos con mayor nmero de potenciales vctimas)386,
prevencin situacional
387
los programas de
, dentro de los cuales se incluyen programas de base
ecolgica, territorial o arquitectnica388.

Interesantes son las propuestas de prevencin situacional que desde la perspectiva
de las teoras del crimen que se concentran en el anlisis del cmo, cundo y dnde
del acto criminal pretenden modificar el ambiente del delito para reducir la
probabilidad de produccin del mismo. En concreto sus propuestas tienen como
objetivo aumentar el esfuerzo que se tiene que emplear para cometer un delito,
incrementar la percepcin del riesgo, reducir los beneficios del delito y/o elevar los
sentimientos de culpa o vergenza389.
381
Garca-Pablos de Molina, A., La prevencin del delito en un estado social y democrtico de

derecho, pg. 83 y s; Bock, Kriminologie, 319.
382
Garca-Pablos de Molina, A., La prevencin del delito en un estado social y democrtico de

derecho, pg. 85.
383
Ejemplos tomados de Barberet, R., La investigacin criminolgica y la poltica criminal, pg.

227 y s., y de Bock, Kriminologie, 319, 326.
384
Bock, Kriminologie, 319; Garca-Pablos de Molina, A., La prevencin del delito en un estado
social y democrtico de derecho, pg. 84 y s.
385
Al respecto vid. Bock, Kriminologie, 321-328; Ltkes, A., Sicherheit, pg. 14 y s; Ostendorf,
H., Wieviel Strafe braucht die Gesellschaft, pg. 19 y s.
386
Garca Pablos, A., Tendencias del actual Derecho penal, pg. 45.
387
Medina Ariza, J.J., El control social del delito a travs de la prevencin situacional, pg. 281319; Torrente Robles, D., Desviacin y delito, pg. 225.
388
389
Medina Ariza, J.J., El control social del delito a travs de la prevencin situacional, pg. 291 y
s; Torrente Robles, D., Desviacin y delito, pg. 225-27.
LA
93
Como ejemplo390 de estas medidas podra citar la creacin de barreras fsicas como
puertas blindadas (endurecimiento de los objetivos), el control de armas (control de
facilitadores), supervisin por el dependiente (vigilancia por empleados), mayor
presencia policial391 (vigilancia formal), reduccin del dinero disponible en comercios,
taxis (desplazamiento del objetivo), etiquetas de tinta en la ropa (eliminacin del
beneficio), campaas de sensibilizacin (fortalecimiento de la condena moral o
estimulacin de la conciencia), control del acceso al alcohol (control de desinhibidores).
Existe igualmente una prevencin terciaria dirigida por el contrario a las personas
que ya han manifestado una conexin con el crimen, es decir, que tiene lugar una
vez que se ha cometido un hecho delictivo. En este ltimo supuesto se incluyen
todas las medidas preventivas especiales destinas a evitar una reproduccin del
fenmeno criminal392.
390
Sigo en la exposicin a Medina Ariza, J.J., El control social del delito a travs de la prevencin
situacional, pg. 291-96.
391
Acompaada de un cambio del rol de la polica en su actividad. Polica que debe estar dirigida
tanto a la solucin de problemas mediante la implementacin de tcnicas de prevencin situacional
(Medina Ariza, J.J., El control social del delito a travs de la prevencin situacional, pg. 318)
como a la ayuda social, Torrente Robles, D., Desviacin y delito, pg. 246-253. Este ltimo autor
defiende la necesidad de que la polica, que sigue aplicando la ley (objetivo primordial de un
modelo racional-burocrtico de polica, op. cit., pg. 243-46), asuma la prevencin, y no la
represin, como objetivo principal, en el sentido de que su actuacin no impida otras iniciativas
de prevencin y que como expertos que analizan diariamente multitud de casos propongan al
ejecutivo iniciativas de actuacin coordinada contra la delincuencia de diversas instituciones,
op. cit., pg. 252. A favor de un buen control policial como mejor estrategia para prevenir
delitos, Roxin, Problemas actuales de la poltica criminal, pg. 96-97, que insiste en que con
ello no se crea un estado-policial, especialmente porque la polica slo puede controlar la
criminalidad dentro de unos lmites legales (por ejemplo, para vigilar no se puede introducir en
mbitos ntimos, privados, pg. 97) y adems su principal misin es prestar servicios sociales
(descripcin detallada de los mismos en pg. 97). Vid. Barberet, R., La investigacin criminolgica
y la poltica criminal, pg. 231, que habla de la polica de proximidad. De hecho, como pone de
manifiesto Vo, la labor actual de la polica (segn se deduce de los registros de las llamadas de
urgencia y informes de las patrullas) se concentra esencialmente en las actividades de ayuda
social y orden pblico. As lo manifiesta un estudio realizado en Alemania, del cual resulta que
slo entre un 16 y 28% de las intervenciones policiales (30.000 diarias) se orientan a combatir
las formas clsicas de criminalidad, Vo, Michael, Strafe mu nicht sein, pg. 146, que se
apoya en un Estudio de Feltes (Polizeilisches Alltagshandeln, en Brgerrechte und Polizei, 3/
1984, pg. 16). Sin embargo, en Espaa aunque Thom/Torrente sostengan que las demandas
de mantenimiento del orden cotidiano y prestacin de servicios privan sobre las delictivas (La
cultura de la seguridad ciudadana, pg. 71) de la lectura de los resultados estadsticos que
manejan se infiere que slo el 14,1 % (la suma de las seis ltimas) son demandas de prestaciones
de servicin y no delictivas. As, se considera que la Polica de Proximidad tendra que tener
como principales actividades la proteccin frente a robos, hurtos o daos (28%), presencia de
Polica uniformada en las calles (25,7%), erradicacin de puntos negros de trfico de drogas
(24,9%), ayudas a mujeres maltratadas y violadas (4,8%), control de las zonas de diversin de
jvenes (4,4%), control de establecimientos que venden bebidas alcohlicas a menores (3,7%),
ayuda a tramitar denuncias y realizar gestiones policiales (3,1%), control de las tribus urbanas
(1,8%), control de conflictos relacionados como minoras y grupos marginales (1,3%), otros
servicios (0,8%). Fuente: Thom/Torrente, La cultura de la seguridad ciudadana, pg. 74, que
se apoyan en la Encuesta n. 2315, Centro de Investigaciones Sociolgicas, 1999.
392
Bock, Kriminologie, 319; Garca-Pablos de Molina, A., La prevencin del delito en un estado
social y democrtico de derecho, pg. 85.
LA
94
Estas disposiciones pueden consistir en el recurso a una pena que, insisto, en todo
caso debe venir informada por fines preventivo-especiales.
Streng destaca cmo resulta chocante que para satisfacer esa necesidad de seguridad
interna no se adopten medidas preventivo especiales que consiguen de manera incluso
ms eficaz satisfacer las necesidades de proteccin existentes, y que son formas de
intervencin menos agresivas y no plantean restricciones de derechos de legitimidad
dudosa393. A modo de ejemplo propone una reduccin del uso de la pena privativa de
libertad y su sustitucin por otras formas como puede ser la privacin del permiso de
conduccin (incluso en aquellos delitos que no tienen que ver con la seguridad en el
trfico), o la introduccin de mtodos electrnicos que permitan controlar el
cumplimiento de las penas de arresto domiciliario, eficacia que autorizara una sustitucin
las penas privativas de libertad de corta duracin394. Sin embargo, la poblacin atribuye
a la pena un fin preventivo general395, mientras que la prevencin especial (vinculada
a la idea de resocializacin) cae progresivamente en el olvido396, lo cual es lgico
dentro de una sociedad que ha perdido el inters en la reintegracin del delincuente y
que est casi exclusivamente obsesionada por un temor, no infundado pero si exagerado,
al crimen.
Por otro lado, tambin se debe tener en cuenta que el fin preventivo especial no
exige necesariamente la sancin penal. De hecho en numerosas ocasiones la ausencia
de intervencin penal, por ejemplo, ser la respuesta ms idnea (diversin,
compensacin entre autor y vctima)397.
Tampoco se puede olvidar que el control social no slo opera a travs de medidas
que desincentivan la realizacin de conductas desviadas. Tambin es posible recurrir
al Derecho para favorecer la realizacin de comportamientos socialmente deseados,
bien a travs de polticas que favorezcan que la poblacin lleve a cabo estas conductas
(respuesta a priori), bien mediante la previsin de premios o recompensas para el
caso que se realicen las mismas (respuesta a posteriori)398.
Por ltimo, he de sealar que aunque el derecho no puede renunciar a su funcin
preventiva sta no tiene por qu ser llevada exclusivamente a cabo por el Derecho
penal399, que interviene tarde (no en el momento en que tiene lugar el conflicto)
393
Streng, F., Innere Sicherheit kriminalpolitische Aspekte, pg. 20.
394
Streng, F., Innere Sicherheit kriminalpolitische Aspekte, pg. 24 y s.
395
Sobre la vuelta a la prevencin general vid. Morales Prats, F., QuinteroPG3, pg. 131-139.
396
Silva mantiene que la perdida de la confianza en la resocializacin tiene lugar en un plano

intelectual terico en la dcada de los 80, Silva Snchez, J.M., Nuevas tendencias poltico
criminales, pg. 310 y s.
397
Bock, Kriminologie, 319.
398
Sobre la posibilidad que el Derecho tiene de ejercer un control social a priori o a travs de
medidas positivas o negativas, o a posteriori por medio de sanciones positivas o negativas Atienza,
M., El sentido del Derecho, pg. 155 y s.
399
Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 26; Kunz, K.L., Kriminologie3, 29/9.
LA
95
parcialmente (slo sobre la persona del infractor) y mal (no da una respuesta que
ataje las causas del problema)400. As, frente a un conflicto social, el Estado social
y democrtico de derecho debe antes que nada desarrollar una poltica social que
conduzca a su prevencin o solucin o, en ltimo trmino, pero slo en ltimo
trmino, optar por definirlo como criminal401. En suma, parece evidente que la
satisfaccin penal de necesidades sociales no puede ser ilimitada. Aunque exista un
inters digno de amparo, no todo puede ser protegido penalmente. Posiblemente
otras ramas del ordenamiento jurdico402
(y no necesariamente el Derecho
administrativo que en la prctica implica un traslado del problema a una rama del
derecho sancionadora como la penal pero sin las garantas que sta tiene403; pienso
ms bien en las opciones que da el derecho civil404) pueden alcanzar los objetivos
preventivos perseguidos sin necesidad de reducir progresivamente los derechos
que el ciudadano posee. Sin embargo, Esto no implica una renuncia a una regulacin
legal sino la orientacin hacia formas de regulacin adecuadas y hacia medios de
regulacin legal oportunos, como representan el derecho civil y otras ramas del
derecho pblico. Pero sobre todo, el Derecho penal no puede en ningn caso
compensar el dficit de la estructura poltica405.
400
Garca Pablos, A., Tendencias del actual Derecho penal, pg. 43; el mismo, La prevencin del
delito en un estado social y democrtico de derecho, pg. 85. Defiende quela actuacin penal
slo acta sobre los sntomas manifestados (ein Herumkorrigieren an den Symptomen), Frisch,
W., Sicherheit durch Strafrecht?, pg. 687.
401
Bustos/Hormazbal, Lecciones de Derecho penal I, pg. 29.
402
Mller-Dietz, H., Strafe und Staat, pg. 32, que indica que un bien jurdico no tiene necesariamente
que ser protegido por el Derecho penal, tambin el Derecho civil y pblico es competente.
403
Como propone Garca Rivas, que recuerda, no sin razn, que la proteccin punitiva del medio
ambiente o la salud publica se puede desarrollar por medio del arsenal de infracciones y sanciones
administrativas, Delito ecolgico, pg. 128. Hassemer opina que la sustitucin de la pena por
otras medidas no controladas por el Derecho penal conduce a sanciones que se imponen con
menos garantas sobre el ciudadano, Hassemer, W., Bilder vom Strafrecht, pg. 246, nota 30.
No obstante, no se puede olvidar que la intervencin administrativa sera una medida ms eficaz
para resolver ciertos conflictos, as por ejemplo, la mejor va para evitar los fraudes fiscales es
crear mecanismos eficaces de control administrativo, Albrecht, P.A., Das Strafrecht auf dem
Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat, pg. 199; Moccia, S., De la
tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 140.
404
Vid. Ortiz de Urbina Gimeno, I., Derecho penal orientado a las consecuencias y ciencias sociales,
tercera parte; Albrecht, P.A, Formalisierung versus Flexibilisierung, pg. 257 y s; Lderssen,
K., Die Krise des ffentlichen Strafanspruchs, pg. 37 y ss; Frehsee, D., Die Strafe auf dem
Prfstand, pg. 229; Scheerer, S., Die soziale Aufgabe des Strafrechts, pg. 89.
405
Albrecht, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pg. 273; el mismo, Kriminologie,
309 y s; de forma parecida Roxin, Problemas actuales de la poltica criminal, pg. 94-99, y
Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 383; Moccia, S., De la
tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 139-41.
LA
96
Excurso: los riesgos de las exigencias de desregulacin penal.

La poltica criminal propia de un Estado social y Democrtico de derecho, orientada
al respeto de las libertades ciudadanas, es aqulla regida por el principio de
proporcionalidad y ltima ratio (slo se acudir al Derecho penal como ltimo recurso,
siempre se utilizar el medio menos lesivo que obtenga el mismo resultado
preventivo, lo cual exige la creacin y desarrollo de medidas alternativas y un
continuo contacto con la realidad emprica) y que da preferencia a la bsqueda de
soluciones a travs de medidas de poltica social406. Adems, cuando se constate
que el Derecho penal no ha conseguido sus objetivos preventivos, ello no tiene que
conducir a una reduccin de garantas para maximizar la eficacia preventiva sino a
una reflexin poltico criminal sobre las actuales necesidades de criminalizacin y
descriminalizacin407 y la capacidad preventiva de otros medios de control (formal
o informal).
Ahora bien, aunque se acepte de forma genrica la necesidad de una desregulacin
penal y el recurso a otras ramas del ordenamiento jurdico y otros medios de control
no formales, conviene reparar en que la satisfacin de esta exigencia no est exenta
de riesgos.
(1) Me parece interesante la reflexin de Albrecht que muestra como el abuso de la
legislacin penal conduce a una sobre-regulacin del sistema poltico-administrativo
(bersteuerung im politisch-administrative System), mientras que al mismo tiempo
existe un dficit regulativo en el mbito tcnico econmico (Untersteuerung im
technichs-konomischen System); precisamente el sistema que genera los mayores

conflictos es el que se mantiene prcticamente libre de una intervencin punitiva
directa408. Tal circunstancia no es casual. El fenmeno de la criminalizacin/
descriminalizacin, en definitiva, el proceso de seleccin penal responde a la idea
de proteccin estatal de los valores del grupo o clase dominante409. De hecho, en la
criminalizacin primaria se reproduce el universo moral de la cultura burguesa
individualista, protegiendo el patrimonio privado y controlando formas de desviacin
406
Hassemer, Perspectiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 487 y ss; Roxin, C., DP97, 2/23e; el
mismo, Poltica criminal y dogmtica jurdico penal en la actualidad, pg. 91.
407
Albrecht, P.A, Formalisierung, pg. 266 y ss; el mismo, Kriminologie, pg. 308; el mismo,
Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pg. 269, 273; Hassemer, Perspectiven einer
neuen Kriminalpolitik, pg. 489.
408
Interventionsstaat, pg. 184-87.
409
Terradillos Basoco, J., Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho Penal, pg. 13, 1821; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 60; Morales Prats, F., QuinteroPG3, pg. 287; Beck,
W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 132; Virgolini, J., Estudio preliminar, pg. 33 y s; Sgubbi, F.,
El delito como riesgo social, pg. 50 y s, 88.
LA
97
tpicas de los grupos sociales ms dbiles y marginados, dejando al descubierto, o

sin proteccin penal, determinadas reas de gran repercusin social, tales como los
delitos econmicos (es difcil distinguir entre una colosal estafa y un gran negocio),
o delitos ecolgicos410.
No se debe pasar por alto que la solicitud de desregulacin penal no es
ideolgicamente neutral, sino que persigue beneficiar a sectores concretos de la
comunidad. Por consiguiente, hay que prestar atencin sobre quien sea el protegido
realmente por esa medida descriminalizadora (o criminalizadora)411.
El mecanismo penal da cobertura a estados de opresin y oculta situaciones reales de
dominio y sometimiento. Tanto porque fijan simblicamente el estatus de un
determinado grupo, como porque ocultan una realidad de autntica desproteccin
jurdica en beneficio de un grupo dominante412. As, la tipificacin autnoma de ciertas
formas de provocacin y apologa a la xenofobia representa la creacin de tipos penales
que muestran la preocupacin del legislador por esta cuestin que, sin embargo,
conviven en muchas ocasiones con una poltica social restrictiva de derechos (como
sucede con las leyes de extranjera)413. De igual forma, la aparicin de los delitos
ecolgicos, aunque sea en ciertas ocasiones un medio adecuado para la proteccin de
ese bien que permite atribuir responsabilidad a grupos de poder econmico, oculta as
mismo que la mayor parte de la agresin ecolgica es hasta ahora perfectamente
lcita414.
410
Ruidaz, C., Opinin pblica y justicia penal, pg. 982; Santana Vega, D.M., La proteccin penal
de los bienes jurdicos colectivos, pg. 139; Sgubbi, F., El delito como riesgo social, pg. 50 y s,
autor que no obstante considera que en los ltimos aos se ha producido una evolucin legislativa
que ha involucrado a todos las clases sociales, de modo que, en ciertos sectores, son los estratos
privilegiados los que tienen un mayor riesgo de sufrir una sancin penal (op. cit., pg. 50 y s,
116-122).
411
Naucke seala que los debates abolicionistas se centraban en el concepto de Derecho penal pero
no en el Derecho penal como praxis. Esto es, no tena en cuenta los intereses de las vctimas y
los autores, de los grupos sociales beneficiados o perjudicados por tales medidas, Naucke, W.,
Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, pg. 22.
412
Capella considera que el derecho penal es utilizado para reprimir (scil. de forma indirecta) la
protesta social generada por la minoracin del trabajo a travs de (scil. la criminalizacin) de
ciertas conductas a que se ven abocados quienes padecen duraderamente la falta de trabajo. La
ocupacin de viviendas, ciertas modas juveniles o marginales, la propia inmigracin ilegal, los
alborotos expresivos de tensin social o la delincuencia menor, Capella, J. R., Fruta prohibida,
pg. 279 y s; Portilla Contreras, G., PG, pg. 47.
413
As, a pesar de que existe todo un entramado jurdico-institucional que excluye al inmigrante
econmico y que contribuye a generar actitudes de rechazo frente a l, la poltica penal vendra
a desempear objetivamente la funcin de suscitar la impresin de que, por el contrario, los
responsables polticos e institucionales luchan contra tal exclusin. La poltica penal jugara el
papel de cobertura ideolgica para la poltica jurdica global de la inmigracin econmica. La
lgica excluyente de las polticas restrictivas para con el inmigrante econmico quedara as
oscurecida ante la evidencia y contundencia de una amplia poltica criminal antixenfoba, Landa
Gorostiza, J-M., La poltica criminal contra la xenofobia, pg. 103. En ese sentido vid. Portilla
Contreras, G., PG, pg. 45.
414
Capella, J. R., Fruta prohibida, pg. 282 (cursiva original).
LA
98
Por otro lado, la desformalizacin del conflicto implica una perdida de garantas415.
Por este motivo la solicitud de desregulacin penal exige demostrar que los
mecanismos de control alternativo propuestos reducen los costes sociales de la
intervencin punitiva sin dejar de respetar las garantas que esta ofrece416. De ah
que se exija al creador del programa de control social (formal o informal) que se
preocupe por el desarrollo de un diseo que sea lo ms respetuoso posible con los
derechos de los ciudadanos417. Adems, esa perdida de garantas no se manifiesta
solamente en la relacin entre individuo y Estado. Tambin implica una supresin
de los mecanismos que garantizan la igualdad formal en la solucin de conflictos
entre sujetos con diferente capacidad de poder. las polticas de desregulacin
de nuestros das crean la falsa impresin de que donde antes haba imposicin por
parte del Estado pasa ahora a haber no otra cosa que sujetos que deciden con
plena libertad sobre sus intereses. Lo que se oculta es que la desregulacin no
significa acabar con el poder sino sustituir un poder (el poder del Estado) por otro
poder, el que cada parte tiene en un proceso de negociacin; la desregulacin suele
tener por ello consecuencias favorables para los que estn en una situacin de
mayor poder econmico, que pueden ejercerlo sin tener que someterse a los lmites
establecidos por las normas estatales o al poder imparcial que representa la figura
del juez418. As, la desregulacin del mbito econmico permite que los detentadores
del poder en ese sector acten sin cortapisa alguna y se afiance un sistema de
desigualdades sociales419. Esta desregulacin provoca que el mbito privado asuma
la capacidad normativa, lo que a su vez genera una liberacin de las obligaciones y
deberes que tenan los capitales, obligaciones que se desplazan hacia las capas
ms dbiles de la sociedad420.
En suma, hay ciertos mbitos jurdicos en los que la autorregulacin no puede venir
presidida por relaciones entre partes a las cuales el Estado garantiza un mbito de
415
Garca Pablos, A., Tendencias del actual Derecho penal, pg. 58; Silva Snchez, J.M.,
Aproximacin, pg. 251, 292.
416
417
As, con motivo de las crticas sobre la legitimidad moral que se le han hecho a la prevencin
situacional Medina Ariza comenta que ello no debe plantear un debate sobre el uso o abandono
de esta tcnica preventiva sino que debe conducir a incluir ciertos factores ticos como una
variable ms a tener en cuenta en el diseo de estos programas, eligiendo conforme a ello las
alternativas menos intrusivas como preferentes, Medina Ariza, J.J., El control social del delito
a travs de la prevencin situacional, pg. 313-317.
418
Atienza, M., El sentido del Derecho, pg. 133 y s.
419
Silva Snchez, J.M., Nuevas tendencias poltico criminales, pg. 313, que defiende que la
creacin de sistemas extrajudiciales (mediacin o conciliacin) vulneran el principio de igualdad
entre las partes, as como entre unos casos y otros del mismo delito. Se impone la ley del ms
fuerte, que apenas podr ser morigerada por la labor de un mediador.
420
Capella, J. R., Fruta prohibida, pg. 268 y s; Atienza, M., El sentido del Derecho, pg. 169.
LA
99
libertad y paz. La existencia de una igualdad formal unida a la falta de su plasmacin

material genera que la autorregulacin agrave esa desigualdad material y privilegie
a la parte con mayor poder socio-econmico-meditico. La regulacin privada
resultante carecera de equidad, pues no hay un control superior que corrija la
capacidad de acuerdo y negociacin en funcin de las condiciones concretas de
partida en las que se encuentra cada interviniente. Es por ese motivo por lo que en
ciertos sectores la actividad del Estado no se puede limitar a dar un amplio margen
de libertad, sino que tiene que actuar velando por el mantenimiento de la igualdad
formal y material421.
(2) Por ltimo, no se soluciona la pretendida crisis del Derecho penal mediante el
traslado de todos los puntos de conflicto al Derecho administrativo o a travs de la
creacin de una rama del ordenamiento jurdico sita a caballo entre el Derecho
administrativo y el penal422.
Con ests propuestas no se resuelve un problema, simplemente se desplaza a otra
rama del Derecho ya existente o de nueva creacin que dispone de menores
garantas, lo que permite perseguir aquello que en el mbito penal atentaba contra
principios bsicos de esta rama del ordenamiento jurdico. Es decir, tampoco resulta
adecuado un proceso de desformalizacin parcial del conflicto que a travs de la
creacin de un derecho, a caballo entre el administrativo y el penal, flexibiliza,
reduce la sujeccin a principios de carcter formal y material, aumenta las
posibilidades de intervencin y limita, con ello, las garantas de los inviduos.
Por ejemplo, Hassemer culmina su visin de la poltica criminal orientada a la libertad
(freiheitsorientierte Kriminalpolitik) con la propuesta de creacin de un derecho de
intervencin423. Se tratara de una nueva respuesta cualitativamente distinta a la
dada por el Derecho administrativo y el Derecho penal, que sustituira a ste ltimo en
los contextos en los que no poda actuar legtimamente424. Textualmente afirma que
permitira una prevencin anticipada de daos en vez de la tarda reaccin a lesiones
de bienes jurdicos, entre otras cosas. Adems, esta intervencin anticipada no
generara una reduccin de derechos porque ira lgicamente acompaada por unos
mecanismos de derecho material y procesal que garantizaran los derechos del
ciudadano425.De qu principios en concreto est hablando, cmo los articulamos, cmo
421
Staechelin, G., Es compatible la prohibicin de infraproteccin con una concepcin liberal del
Derecho penal?, pg. 294 y s.
422
Critica este derecho de intervencin Eser, A., Una justicia penal a la medida del ser humano
en la poca de la europeizacin y la globalizacin, pg. 26 y s.
423
Propuesta aceptada con ciertos lmites por Silva Snchez, a saber, que se precise cul es su
contenido y cul es su configuracin, y que no se impongan sanciones privativas de libertad,
Silva Snchez, J-M., La expasin del Derecho penal, 1999, pg. 118-123, especialmente pg.
119 y 120.
424
Hassemer, Perspectiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 490; el mismo, Kennzeichen und
Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 383.
425
Hassemer, Perspectiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 490.
LA
100
los aplicamos en la prctica y cmo los anclamos legalmente? Es curioso comprobar

como es la misma problemtica que tenemos con el Derecho penal actual, con la
diferencia cualitativa de que ste ya posee ciertos principios y garantas consagradas.
Sorprende que Hassemer despus de realizar un anlisis tan acertado de la situacin
actual se pronuncie a favor de esta medida incompatible con lo que ha defendido hasta
este momento (por ejemplo que la actuacin anticipada del Derecho penal atenta
contra el Derecho penal del hecho y representa por tanto un recorte no justificado de
los derechos ciudadanos) y que deja la problemtica en la misma situacin en la que
se hallaba. No se puede criticar los delitos de peligro abstracto y el riesgo que contiene
el recurso a los bienes jurdicos colectivos y al mismo tiempo proponer ese Derecho
intermedio como solucin.
Un planteamiento parecido sera el de Silva Snchez, que defiende un Derecho
penal de dos velocidades. Por un lado, habra un Derecho penal amplio y flexible:
ms alejado del ncleo clsico de delitos, con sanciones prximas a las administrativas
(en ningn caso penas privativas de libertad), con criterios de imputacin y poltico
criminales ms laxos. Por otro lado, junto a ste existira un Derecho penal mnimo y
rgido previsto para todos los tipos a los que se les adose una pena privativa de libertad
como consecuencia jurdica. Con ello podramos disponer de un derecho administrativo
sancionador que posee la capacidad simblica-comunicativa y de estigmatizacin social
propia del Derecho penal426.
La primera reflexin que plantea esta propuesta es la siguiente pregunta: por qu
crear una tercera va si un Derecho Administrativo sancionador dotado de las mismas
garantas mnimas que el Derecho penal permite la punicin de conductas ms leves
que la sancionadas penalmente con una sancin que debe ser proporcional a la cuanta
del ataque427? Parece pues, que la creacin de un Derecho intermedio tendra como
objetivo bien autorizar la represin de comportamientos que ni siquiera seran abarcados
por el mbito administrativo sancionador, bien permitir el castigo de ciertas conductas
con una sancin ms elevada de la prevista por el derecho administrativo428.
Se pueden reducir las garantas cuando se trata de penas que no privan la libertad?
Se puede afirmar que una pena privativa de libertad de un ao, es una sancin mayor
que la privacin permanente del permiso de conducir o que una inhabilitacin absoluta
o especial? Un aparcamiento en doble fila se puede sancionar con una multa de 120.000
? La clausura de una empresa no equivale a su muerte?429 Un menor control sobre
la posibilidad de sancionar conductas mediante multas, no representa, en definitiva,
426
Silva Snchez, J-M., La expansin del Derecho penal, pg. 124-27.
427
Se hace una pregunta parecida, Navarro Cardoso, F., Infraccin administrativa y delito, pg. 83.
428
Habra que plantear qu sentido tiene una tercera va cuando el derecho administrativo que se
elabora actualmente ya prev sanciones ms graves que las penales. Las sanciones disciplinarias
establecidas por la Administracin pueden tener una entidad y un efecto superior al producido
por las correspondientes penas, Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos
colectivos, pg. 120; Capella, J. R., Fruta prohibida, pg. 216; Navarro Cardoso, F., Infraccin
administrativa y delito, pg. 21, que sostiene que en la legislacin actual hay sanciones
administrativas ms graves que las penales.
Si el Derecho administrativo contiene sanciones ms graves que las penales o se imponen con
menores garantas se vaciara el principio de subsidiaridad externa del Derecho penal, Santana
Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 120 y s; Navarro Cardoso,
F., Infraccin administrativa y delito, pg. 21.
429
Navarro Cardoso, F., Infraccin administrativa y delito, pg. 22.
LA
101
un atentado contra los derechos ciudadanos? A Silva hay que reprocharle que aunque
las penas privativas de libertad sean las sanciones ms graves, las otras consecuencias
jurdicas del delito tienen una relevancia, pues limitan derechos fundamentales
constitucionalmente consagrados que en muchas ocasiones pueden ser equivalentes a
las de privacin de libertad430. Derecho intermedio (entre el penal y el administrativo)
que no deja de ser Derecho penal porque en la medida que no se conforma con la
mera devolucin de quien lesiona el derecho a sus lmites originarios y con una
compensacin de los daos, sino que para la imposicin de la norma inflinge un dao
aadido, entonces nos estamos refiriendo en mayor o menor medida a la sancin en
forma de derecho penal431.
Ahora bien, la propuesta de Silva Snchez tambin podra orientarse a descriminalizar
parcialmente ciertos comportamientos a los que le corresponde en ese derecho
intermedio una sancin inferior a la prevista en el Cdigo penal. Dicho objetivo sera
loable, pero no hara sino complicar innecesariamente el sistema sancionador. Si ya es
difcil fijar un criterio que nos permita distinguir el mbito que corresponde al Derecho
penal del propio del Administrativo sancionador, todava sera ms complicada esta
operacin cuando se introduce una tercera variable432. De nuevo habra que reproducir
toda la discusin sobre la relevancia de cada bien jurdico: el medio ambiente se
incluir en el ncleo duro, o ste slo se reducir al patrimonio y la libertad? El
empresario que contamina slo tendr que pagar una multa, normalmente externalizada
en el precio del producto, o soportar una pena privativa de libertad?
Adems, la laxitud de las reglas de imputacin y las garantas penales, aunque permite
hacer frente a nuevas formas de criminalidad sigue siendo a costa del sacrificio de
principios penales433. Acudir a la va administrativa, civil o extrajurdica para resolver
un conflicto implica una prdida de garantas que se puede solucionar dotando a esas
instancias no penales de un sistema de garantas lo ms prximo posible al Derecho
penal, desarrollar su grado de formalizacin, de manera que una despenalizacin
impuesta por falta de merecimiento y de necesidad de pena pueda llevarse a cabo
como corresponde, sin acarrear mengua significativa de garantas para el sujeto434.
Es evidente que la sancin administrativa debe gozar de las mismas garantas y lmites
que la sancin penal435. No tiene sentido levantar todo tipo de control al poder
sancionador administrativo del Estado y mantenerlos, sin embargo, slo para la
imposicin de penas y a continuacin centrar todo el debate en una discusin sobre el
qu se entienda por pena436. Si se admite la posibilidad de una tercera va sancionadora
430
Navarro Cardoso, F., Infraccin administrativa y delito, pg. 22.
431
globalizacin, pg. 19 y s; Mendoza Buergo, B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pg.
185.
432
Insiste en la dificultad de establecer con precisin ese ncleo, Navarro Cardoso, F., Infraccin
administrativa y delito, pg. 83 y s.
433
Capella insiste en la presencia de un derecho penal administrativo, inmenso, con sanciones de

gravedad, surgido al margen del sistema de garantas del derecho penal ordinario, Fruta
prohibida, pg. 215.
434
Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 292 y s.
435
Vid. en ese sentido Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 77; Zugalda Espinar, M., PG, pg. 196,
que se refiere a la necesidad de penalizacin del Derecho Administrativo, que asume los
modelos de imputacin y sistema de garantas del Derecho penal.
436
Sobre este debate vid. Tiedemann, K., Verfassungsrecht und Strafrecht, pg. 18-22.
LA
102
como opcin ms flexible en la recepcin de los principios garantsticos comunes al

sistema sancionador unitario (en su dimensin penal y administrativa)437, por esta
rama del ordenamiento jurdico se autorizaran procesos sancionatorios que en la prctica
no estaran sometidos a ningn lmite material438. Habra que crearlos de cero.
Igualmente se tendra que fijar si para ese Derecho penal intermedio se abre la
posibilidad de regular directamente a travs de reglamentos y leyes de naturaleza
ordinaria o sigue rigiendo la absoluta reserva de ley orgnica de la material penal,
garanta de una representacin del mayor nmero de grupos sociales en la adopcin
de decisiones legislativas fundamentales y no slo de la mayora representada por el
gobierno439, y prevista (en el art. 81.1 CE) para la regulacin y limitacin de derechos
fundamentales y libertades pblicas. Con ello se trata de resolver el debate ya existente
en materia penal sobre si sanciones no privativas de libertad, a saber, multa,
inhabilitacin absoluta y especial, privacin del derecho a conducir vehculos, comisos
son abarcadas por la exigencia de ley orgnica del art. 81.
Por ltimo, si bien se mantiene la funcin general preventiva del Derecho penal, el
problema de fondo no se resuelve, incluso el recurso a ese Derecho penal laxo pudiera
dificultar el acceso a otras medidas adecuadas de poltica social.
Que se concentren todos los tipos problemticos en un grupo, se les d un nombre que
lo distinga del Derecho penal en sentido estricto, y se le indique al ciudadano que en
ese mbito sus expectativas, en relacin con los principios garantsticos, son menores,
no resuelve el problema. Desde luego el Derecho penal nuclear se mantiene intacto,
desaparece cualquier atisbo de crisis, pero qu pasa con la cosa intermedia? Y
con el sujeto que sufre su aplicacin?
Por ello critico a la propuesta de Silva lo mismo que a Hassemer: para evitar que la
sustitucin del Derecho penal provoque un descenso de las garantas jurdicas440, hay
que fijar en ese Derecho intermedio qu garantas siguen vigentes, el grado de
flexibilidad de las mismas e incluso establecer otros lmites, lo cual conduce a crear un
sistema tripartito todava ms complicado que el que ya existe.
El proceso de desregulacin y la creacin de otras vas jurdicas alternativas, es

decir, la sustitucin del Derecho penal por otros mecanismos de solucin de conflictos
obliga a plantear el problema de la legitimidad de los mismos, y en ese sentido no
se debe olvidar que el Derecho penal no slo es un instrumento de poder limitado
en su uso sino que a su vez controla y limita el poder intersubjetivo con unas
garantas ciertas441.
437
Defiende una concepcin unitaria del sistema sancionador, Navarro Cardoso, F., Infraccin
administrativa y delito, pg. 27, 30. De modo que, ambos se deben someter a los mismos
principios ordenadores en el sentido de poseer las mismas garantas mnimas, op. cit., pg. 30 y
ss, 74, 79 y s.
438
En esa lnea crtica Navarro Cardoso, F., Infraccin administrativa y delito, pg. 30.
439
Balaguer Callejn, F., Fuentes del Derecho, t. II, pg. 63 y s, 107-109.
440
globalizacin, pg. 26; Corcoy Bidasolo, M., Delitos de peligro, pg. 188.
441
Jung, Anmerkungen, pg. 511, 516.
LA
103
Por todo lo dicho, entiendo adecuada una perspectiva (dinmica) del principio de
intervencin mnima que conjuge intervencin mnima con necesidad de actuacin
penal442. Dicho de otro modo, no se debe confundir intervencin mnima con
planteamientos abolicionistas de corte conservador que persiguen trasladar los
conflictos a ambitos desformalizados o a otras ramas del ordenamiento jurdico
dotadas de menores garantas, y todo ello sin intentar ofrecer soluciones a los
problemas estructurales que los originan y, al mismo tiempo, proponen la creacin
de estados policiales de control443.
III. LA DIMENSIN IDEOLGICA DE LA ANTICIPACIN PENAL.

La anticipacin penal, especialmente cuando se persiguen ciertas tentativas de
participacin, posee un componente ideolgico: consagra valores, reafirma los ya
existentes y oculta situaciones de opresin. En definitiva, el Derecho penal ha
asumido junto con las tradicionales instituciones encargadas socialmente de educar
a la generalidad una funcin de control social de la accin444. Ha recabado, por
consiguiente, una funcin de control social simblica en cuanto no tiene como
intencin responder ante la realizacin de conductas desviadas, sino consolidar el
sistema de valores del orden social, esto es, persigue la construccin de la
conformidad con el mundo social445. Se convierte, junto con otras formas de

intervencin legal, en un medio de orientacin social de una comunidad insegura446
a la cual ofrece smbolos y modelos de solucin de conflictos sociales447. A saber, es
un mecanismo de pedagoga-poltico social, de socializacin, de civilizacin448.
442
Defiende esta perspectiva dinmica, Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes
jurdicos colectivos, pg. 138; prximo Zugalda Espinar, J.M., PG, pg. 207: el principio de
intervencin mnima no puede utilizarse en absoluto como coartada para configurar al Derecho
Penal de una forma clsica y obsoleta (digamos liberal) orientndolo a la reproduccin
sistemtica de relaciones de dominio injustas y vinculando casi exclusivamente a la delincuencia
violenta o contra la propiedad, esto es, a una criminalidad propia de los sectores sociales
bsicamente marginales.
443
Portilla Contreras, G., PG, pg. 53. Hay un relativo abandono de los planteamientos contrarios al
uso de la pena motivado por la consideracin de que los procesos de despenalizacin pueden
provocar un perjuicio de los miembros ms dbiles del sistema. Observa esta tendencia Silva
Snchez, J.M., Nuevas tendencias poltico criminales, pg. 310 y s.
444
Las formas de control social pueden ser preventivas, que actan sobre el individuo para que
interiorice el contenido de una norma (control social de accin), o reactivas que se activan ante
la realizacin de un comportamiento, vid. Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal I,
pg. 16.
445
Trmino tomado de Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal I, pg. 16.
446
Mller-Dietz, H., Aspekte und Konzepte der Strafrechtbegrenzung, pg. 103.
447
Albrecht, P.A., Kriminologie, pg. 77.
448
Silva Snchez, J-M., La expasin del Derecho penal, 1999, pg. 45; Cuerda Arnau, M.L., El
denominado delito de apologa del genocidio, pg. 1165 y s (en lo relativo al 607.2), que
considera que esa labor de pedagoga social no es competencia del Derecho penal..
LA
104
El Derecho penal lleva a cabo ese proceso de construccin de la conformidad a

travs de un doble procedimiento:
(1) El precepto penal recoge los valores sociales ya vigentes. Todos los intereses
sociales que articulan el funcionamiento de la comunidad se elevan a la categora
de bienes jurdicos penales, y su presencia en un cdigo demuestra su existencia.
La norma penal recoge y fija el estndar moral de la sociedad449.
La vigencia de una norma penal que tutela un inters concreto determina lo que es
socialmente valioso.
La norma penal contiene una decisin valorativa que refleja los criterios axiolgicos e
ideolgicos dominantes: en el presente los procesos de internalizacin de valores vienen
determinados por la fijacin internacional de un mismo sistema axiolgico, presididos
por un neoliberalismo econmico, que identifica libertad personal con libertad de
mercado450.
El Derecho penal protege el sistema de valores451, funcin que realiza de tres

maneras. Primero, trasmite una sensacin de seguridad y respeto de la forma de
pensar de la mayora452. Segundo, evita la degeneracin del sistema en la medida
en que recoge los valores de la comunidad, que dotados de un soporte fsico tienen
mayores opciones de inmutabilidad y pervivencia; para evitar esa degradacin se
llega incluso a la deificacin de los valores e instituciones. Tercero, educa a los
sujetos en el respeto a estos valores a travs de la interiorizacin de la norma y de
la concepcin social que posee453. A cada miembro de la sociedad se le indica
449
Vo, M., Symbolische Gesetzgebung, pg. 109; Detzner, M., Rckkehr zum klassischen
Strafrecht, pg. 183 y s.
450
451
452
Frehsee, D., Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 226.
453
Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 61-65.

Teoras psicolgicas, especialmente la del desarrollo moral de Piaget, insisten en la relevancia
que tiene la internalizacin en los procesos de control social, vid. Varona Martnez, G., La mediacin
reparadora como estrategia de control social, pg. 39. Proceso de internalizacin que no puede
ser llevado a cabo de forma exclusiva por el Derecho penal, Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg.
63 y s.
Se observa pues dos de las principales concepciones que existen dentro de la prevencin general
positiva: el fin tico social, que pretende fortalecer los valores tico-sociales inscritos en las
normas en el fuero interno de los ciudadanos, el fin de integracin, desde el cual la pena se
postula como un mecanismo de cohesin social, canalizando los instintos de venganza generados
por el delito y fortaleciendo los lazos sociales a travs de la internalizacin de los valores del
ordenamiento jurdico, Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 330. La tercera concepcin
dentro de la prevencin general positiva sera el fin de proteccin de la vigencia de la norma, que
persigue la vigencia fctica de las normas con independencia de su contenido axiolgico, lo cual
es considerado por el autor de forma positiva porque evita la confusin entre Derecho y moral y
abre un marco de punicin menos subjetivo, op. cit., pg. 331.
LA
105
normativamente que no mantenga un determinado estilo de vida porque ha sido

rechazado por la comunidad454. La organizacin de la vida contraria a este modelo
es una forma de criminalidad455. A travs, del Derecho penal se crea de forma
progresiva un esquema normativo en la mente de cada individuo, esquema con el
que el sujeto coteja con posterioridad cada situacin concreta y que, por consiguiente,
despliega el efecto de un control desde dentro456.
La pena y la medida de seguridad son elementos integradores de una tecnologa del
poder sobre el cuerpo que es ejercida por un Estado entendido como cuerpo
poltico457. A ellas recurre el Estado para afianzar un sistema social concreto, para
determinar el alma458 de los hombres, que tiene una realidad, que est producida
permanentemente en torno, en la superficie y en el interior del cuerpo por el
funcionamiento de un poder que se ejerce sobre aquellos a quienes se castiga, de una
manera ms general sobre aquellos a quienes se vigila, se educa y corrige, sobre los
locos, los nios, los colegiales, los colonizados, sobre aquellos a quienes se sujeta a un
aparato de produccin y se controla a lo largo de toda su existencia459.
(2) Adems, sensibiliza hacia aquellos valores que estn en formacin. La norma
penal establece lo que debe ser socialmente valioso, es decir, el Derecho penal
sensibiliza a la poblacin para que comience a respetar ciertos intereses460. Por
consiguiente, se puede hablar de una funcin promocional461 del Derecho penal en
el sentido que favorece la consolidacin social de ciertos valores y modos de
comportamiento a travs de la desincentivacin (que provoca la sancin penal) de
conductas contrarias a ese modelo que se quiere establecer. As, los tipos que
protegen el medio ambiente o los especialmente creados para la proteccin de las
454
Seala que los procesos de construccin de la conformidad se desarrollan igualmente creando el

rechazo hacia ciertas situaciones, Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal I, pg. 17.
455
456
Seelmann, K., Risikostrafrecht, pg. 463; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal I,

pg. 16; Garca Rivas, N., El poder punitivo en el Estado democrtico, pg. 27.
457
Foucault, M., Vigilar y castigar, pg. 31-37.
458
Foucault entiende el alma no como la concepcin cristiana, sino como la prisin del cuerpo
determinada por procedimientos de castigo, de vigilancia, de pena y de coaccin, de educacin
y de produccin, Vigilar y castigar, pg. 36-37.
459
Foucault, M., Vigilar y castigar, pg. 36.
460
Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 380; Vo, M., Symbolische
Gesetzgebung, pg. 28; Park, T., Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 145; Silva
Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 303; Tiedemann, K., Verfassungsrecht und Strafrecht, pg.
54;Ruiz Landburu considera que la justificacin de la presencia de la agravante genrica del art.
22.4 CP (motivos racistas) radica en que con esta agravante se pretenden erradicar ciertos
pensamientos o ideas que se consideran indeseables para nuestra sociedad, Ruiz Landburu,
M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 81.
461
Sobre las funciones promocional y distributiva del Derecho vid. Bobbio, N., La funcin promocional
del Derecho, pg. 371 y ss; Atienza, M., Introduccin al Derecho, pg. 54 y s.
LA
106
mujeres maltratadas462 muestran como el que contamina de las formas socialmente

insoportables recogidas en el Cdigo, o el que maltrata son criminales tanto para
el Derecho como para la sociedad.
Sin entrar a resolver el problema que plantea los mecanismos de criminalizacin
selectiva que se oculta tras los procesos de criminalizacin y si los criterios utilizados
conducen a una discriminacin social, cuestiones que creo que se deben resolver
en cada tipo concreto, es evidente que la criminalizacin de algunas conductas
responde en ocasiones a incipientes cambios en la conciencia de la sociedad
(confirmar penalmente cambios en las estructuras de pensamiento social) y a la
necesidad de acelerar una mutacin en la mentalidad mediante la imposicin de un
sanbenito463 al sujeto que responde a un modelo de comportamiento que se quiere

superar. Etiqueta que es reconocible fcilmente tanto por el individuo que realiza la
conducta tipificada como la comunidad en la que vive464.
Pero, as mismo, existe igualmente un proceso de insensibilizacin. La falta de
tipificacin de ciertos comportamientos o el carcter limitado de la persecucin
penal influye en la comunidad que cree que los delitos cometidos por ciertos grupos
sociales (Kavaliersdelikt), en mbitos concretos (especialmente en el mbito medio
ambiental, econmico y tecnolgico) son conductas irrelevantes o no tan reprochables
como otras. Realmente parece que el empresario que se apropia de ciertas cantidades
de dinero, o que priva a sus empleados de sus derechos es menos delincuente que
un homicida. Error que olvida el hecho de que la capacidad lesiva de esas conductas
es muy elevada, que el dao que causan tales comportamientos puede ser muy
grave465.
Desde luego la conducta del ratero tiene unas menores consecuencias sobre la
estabilidad econmica y la pervivencia del Estado asistencial que la del sujeto que
defrauda a Hacienda, sin embargo, socialmente se considera que el primero es un
criminal y al segundo simplemente se le tacha de bribn o cara dura.
462
Ejemplos tomados de Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg.
380.
463
El sanbenito era una forma de sancin prevista por la inquisicin, por la cual, un sujeto llevaba
una vestimenta que publicaba y perpetuaba su infamia. Una vez trascurrido el periodo de tiempo
marcado se colgaban en las iglesias de su zona para mantener en la memoria de la comunidad la
mancha del hereje y de su familia, vid. Kamen, H., La inquisicin espaola, 3. Edicin, Barcelona,
1988, pg. 167 y s.
464
todo parece indicar que la pena no resocializa, sino que estigmatiza; no limpia, mancha A
menudo, incluso, no es la comisin de un delito el obstculo real para la reinsercin del infractor,
sino el hecho de haber padecido una pena, Garca Pablos, A., Tendencias del actual Derecho
penal, pg. 44.
465
De forma parecida, Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 127;
Ruidiaz, C., El miedo al delito. Apuntes para la reflexin, pg. 935.
LA
107
En suma, la parte especial del Derecho penal no slo establece, sino que adems
crea el mnimo tico466. Los Cdigos penales se han convertido en los nuevos
catecismos de los Estados laicos, que resumen los valores dominantes en una
sociedad y las formas de conducta despreciables para la misma467.
Dentro de esta doble tendencia (in/sensibilizadora), destaca la seduccin que la
va penal ejerce sobre las organizaciones sociales que gestionan la moral colectiva
(gestores atpicos de la moral468). Las organizaciones ecologistas, pacificas,
feministas, religiosas469, entre otras, utilizan el Derecho penal para la obtencin de
sus objetivos. Solicitan bien una ampliacin de la actuacin punitiva, que alcanza
incluso las formas de disidencia ideolgica; bien una reduccin de la intervencin
penal, todo ello para confirmar sus valores y proteger sus intereses470.
466
Naucke, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, pg. 45. Ya insista en esa doble funcin
del Derecho penal Welzel (Das deutsche Strafrecht, 11. edicin, 1969, pg. 3) como pone de
manifiesto Alclcer Girao, R., La tentativa inidnea, pg. 57.
467
Prximo Gmez Bentez, J.M., La teora del bien jurdico, pg. 16 y s: la tradicional concepcin
espiritual-cultural del bien jurdico permite concebir a los cdigos penales como cdigos morales
pues el punto central del inters penal no son los efectos sociales del delito, sino la relacin
desvalorativa que supone con el mundo cultural del entorno social.
468
Termino tomado de Silva Snchez, J-M., La expansin del Derecho penal, 1999, pg. 46-50.
469
As el Vaticano, en Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las

uniones entre personas homosexuales, preparado por la Congregacin para la Doctrina de la Fe
(ex Santo Oficio) ha pedido a los polticos catlicos que se opongan a todas las leyes que
reconozcan las uniones homosexuales, ya que stas son inmorales y nocivas para la sociedad
El matrimonio es santo mientras que las relaciones homosexuales contrastan con la ley moral
natural. Los actos homosexuales cierran el acto sexual al don de la vida, no pueden ser aprobados
de manera alguna, afirma la congregacin. Adems, subraya que la homosexualidad es un
hecho desordenado y su prctica un pecado grave contrario a la castidad. Tambin se ha
mostrado contrario a las adopciones de nios por parte de estas parejas porque significa someterles
a violencias de distintos rdenes, algo gravemente inmoral y en contradiccin con los principios
de la ONU para los nios, El Mundo, viernes 1 de agosto, 2003. Como se ve la Iglesia se
empea en avanzar al ritmo de la sociedad moderna
470
Vid. al respecto Ruidiaz, C., Opinin pblica y justicia penal, pg. 981; Silva Snchez, J-M., La
expansin del Derecho penal, 1999, pg. 46-50. Herzog insiste en que el poder o la ausencia
de poder de los grupos de presin ciudadana es uno de los factores que condicionan la
criminalizacin de un comportamiento, Herzog, F., Lmites del Derecho penal para controlar los
riesgos sociales, pg. 320;
De modo parecido Atienza afirma que los verdaderos legisladores son muchas veces, no las
autoridades polticas, sino los grupos de presin (el poder econmico), Atienza, M., El sentido
del derecho, pg. 136. Naucke, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, pg.44, precisa
que esos grupos de inters acuden al Derecho penal porque carecen de un poder suficiente como
para imponer su ideologa por s mismos. Por ltimo, Sgubbi, seala que la asignacin de la
ilegalidad penal es la consecuencia de un procedimiento negociado en el cual cada grupo social
presiona al legislador para reducir el nmero de sus acciones tpicas y para que aumente la cuota
de responsabilidad penal de otros grupos, Sgubbi, F., El delito como riesgo social, pg. 77-85.
El derecho penal se convierte en un elemento interno en los conflictos sociales: se vuelve
norma de sostn y de confirmacin y de la misma manera el lugar y el momento de verificacindel poder contractual-institucional de los sujetos sociales colectivos, de los grupos organizados
de intereses, op. cit., pg. 81.
LA
108
Mller-Dietz considera que el contenido de un tipo penal no debe venir determinado

por la moral de un grupo social. Slo se deben perseguir penalmente aquellas conductas
socialmente dainas, pues en caso contrario, el Derecho penal se convierte en un
instrumento de la tica de un grupo dominante471. Estoy de acuerdo con la opinin de
este autor a favor del pluralismo, a favor de la prohibicin de imponer a travs de la
coaccin un orden tico-social472, sin embargo, no se puede olvidar que el tipo penal
obedece a una decisin de poltica criminal que encarna unos valores. La cuestin no
radica por tanto en que la tica de un grupo social determine el contenido del tipo,
pues siempre ser as, sino en que esta decisin sea respetuosa con otras ticas que
coexistan en ese concreto mbito social, es decir, es una cuestin de tolerancia473.
Hay ciertos mbitos en los que el aumento de la actuacin estatal a travs de la

maquinaria penal tiene como objetivo proteger el ambiente social de aprobacin
fijado por el desarrollo de ciertos smbolos. Esto es, la confianza de la sociedad se
enlaza con una serie de instituciones y smbolos. Dentro de esta mitologa del
Estado de Derecho se incorporan ciertas instituciones (constitucin, justicia,
administracin pblica, jefatura del Estado) cuya inmaculada existencia ofrece a la
sociedad una muestra del perfecto funcionamiento del sistema. Cualquier ataque
verbal contra estos smbolos representa ya un atentado contra la comunidad, pues

aunque no se ha quebrado el sistema, se ha vulnerado la conciencia social vinculada
a esos signos474. En este contexto se aprecia una persecucin de opiniones y
discusiones que contienen una posicin crtica o contraria a la dominante.
Interesante es la elevacin de los Cdigos penales a la categora de smbolo
institucional. Segn lo indicado anteriormente cualquier manifestacin a favor de
comportamientos contrarios a lo recogido en sus preceptos es considerada en s
misma como una forma de delito475. De conformidad con este esquema no slo
471
Mller-Dietz, H., Strafe und Staat, pg. 23 y s.
472
Navarro Cardoso, F., Infraccin administrativa y delito, pg. 51, 73.
473
Lo cual es muy difcil, pues, como seala Mller-Dietz hay que determinar cules son las otras
ticas minoritarias que deben ser respetadas (qu tamao debe tener un grupo social para que
sus opinin deban ser tenidas en cuenta) y qu criterios deben regir para obtener ese respeto
mutuo, Mller-Dietz, H., Strafe und Staat, pg. 28 y s.
474
Beck, W. Vorfeldkriminalisierung, pg.121 y s; Hassemer, W., Theorie und Soziologie des

Verbrechens, pg. 163-77, especialmente pg. 169-71.
El Estado se preocupa explcitamente del clima psquico (!) y postula la predisposicin del
hombre hacia el mal como motivo del merecimiento de pena, Albrecht, P.A., Das Strafrecht auf
dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat, pg. 201 (interjeccin
original). Critica esta tendencia porque supone la supresin de la libertad ideolgica y de expresin,
475
los comportamientos tipificados en el Cdigo penal son modelos de conducta rechazables,

rechazados por la sociedad y, por lo tanto, el elogio de los mismos tambin debe serlo, Ruiz
Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 79.
LA
109
surge la provocacin, la apologa476 (art. 18 CP), y otras variantes de estas figuras477,

tambin la proposicin478 y la conspiracin479 (art. 17 CP), e igualmente la induccin
(art. 28 CP) y cualquier forma de complicidad psicolgica. Desde esta perspectiva
no se puede negar que el Derecho penal tambin ejerce una funcin moral en la
medida en que convierte en dogmas al conjunto de valores sociales penalmente
amparados y al delito en una forma de blasfemia, ya que la divergencia axiolgica
manifestada deja de considerarse como una discrepancia propia de un estado plural.
La conmocin de las creencias del resto, cuyas expectativas giran en torno al orden
que otorga el binomio devoto/insurrecto (pecador), exige una expiacin patibularia.
En la persecucin penal de estos comportamientos ya no hay ms inters que el
ideolgico de reafirmar el ms puro sentimiento de adhesin y fidelidad a la norma,
y a travs de ella, al Estado480. Intenciones que son expresadas abiertamente por
el TS con motivo del fundamento del castigo de la apologa: El delito de apologa
delictiva requiere que el autor apologice bien sea hechos delictivos determinados,
bien a sus responsables, presentando de esta manera a los delitos realmente
cometidos como una alternativa legtima al orden penal establecido por el Estado.
476
La apologa supone la criminalizacin de una opinin favorable al delito, es decir, de una

manifestacin que no coincide con los valores recogidos en el Cdigo penal, porque al cuestionar
stos reduce la disposicin a la obediencia y aumenta la posibilidad de que se cometa un delito,
adems, conmociona a la comunidad que ve como sus valores han sido puestos en duda y corre
peligro la expectativa de que las leyes que los recogen sean respetadas en el futuro, vid. al
respecto crticamente Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 73 y s; Maqueda
Abreu, M.L., Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa, pg. 25. Su
punicin, por tanto, evidencia la escasa sensibilidad democrtica de nuestros legisladores
penales y lo fcilmente que stos se dejan arrastrar por la tentacin (autoritaria) de
instrumentalizar el Derecho penal en contra de la disidencia ideolgica y a favor de la
sobreproteccin del Estado frente al ciudadano, Del Rosal Blasco, B., La apologa delictiva en el
Nuevo Cdigo penal de 1995, pg. 87.
477
Por ejemplo el art. 510.1 CP que castiga la provocacin a la discriminacin, odio, violencia por
motivos racistas con el objetivo de crear una conciencia social de respecto a las etnias, culturas,
religiones, orientacin sexual, ideolgica deja una puerta abierta a una represin descontrolada.
De igual forma aparecen los arts. 170.2, 607.2, 578 CP.
478
Sobre la proposicin Muagorri sealaba que su punicin genrica era un rasgo de una legislacin
penal de corte autoritario, Muagorri Laguia, I., Punicin o despenalizacin de la proposicin
para delinquir, pg. 995, 1004.
479
Todas estas figuras histricamente, han estado vinculadas a cuestiones de ndole poltica,
(Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 38), ms dirigidas a la autoproteccin de instituciones
del Estado que a la proteccin de su condicin democrtica. Nos lleva, en todo caso, a un
Derecho penal, que acta en la esfera de la voluntad y la sospecha (Muagorri Lagua, I.,
Punicin o despenalizacin de la proposicin para delinquir, pg. 1006 y s). Vid. Orts Berenguer,
E., Consideraciones sobre la fase interna y los actos preparatorios del delito, pg. 492 y s. De
forma general, Mller-Dietz defiende que la legislacin del Estado, dentro de la que se incluye el
cdigo penal, es un reflejo del grado de libertad presente en ese Orden Estatal, Mller-Dietz, H.,
Strafe und Staat, pg. 9.
480
Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 74; Maqueda Abreu, M.L., Algunas
reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa, pg. 25, ambos con motivo de la
punicin de la apologa.
LA
110
Dicho de otra manera: la accin apologtica presenta al comportamiento desviado

del autor y a los daos por ste ocasionados como un valor superior a los del orden
jurdico481.
Consiguientemente, la consideracin de algunas instituciones como tabes482, es
una forma extrema de educacin mediante la norma penal que conduce al
inmovilismo de ciertos valores ya que cierra cualquier discusin, o parte de la misma,
que tenga por objeto estos smbolos. O sea, es una forma de ideologa483. Adems,
todo ello responde a la inseguridad del Estado en sus bases constitutivas, que teme
las crticas y otras formas de disidencia insertas en un ambiente de libertad poltica
y de expresin484. Se penaliza al opositor para impedir que su crtica se consolide y
pueda llegar a cambiar el sistema485: se prefiere un consenso por mandato a una
disputa poltica que pueda consolidar una nueva cultura jurdica486. El Derecho en
general y en concreto el penal se convierte en una fuente indirecta de consenso,
en cuanto produce comportamientos uniformes, pero se trata de un consenso que
nace de la coercin487. Y al respecto hay que afirmar con Mul que es tan
perjudicial, o an ms, la coaccin impuesta de acuerdo con la opinin pblica que
la que se ejerce en contra de ella488. La ruptura del proceso de integracin de
mayoras y minoras489 mediante la tendencia a la homogeneizacin implica una
481
STS 4 de julio 2001 (f.d. 1.); STS 4 de julio 1994; STS 9 de mayo 1996; 29 de noviembre 1997
(f.d. 30.).
482
La comprensin normativa de la sociedad revela la presencia de elementos mgicos en el cdigo

penal que protegen bien al Estado (Tab del soberano), bien ciertos valores sociales (Tab del
Ttem), Hassemer, W., Theorie und Soziologie des Verbrechens, pg. 170, que acontinuacin
da ejemplos de la presencia de ambos tabes en el cdigo penal alemn.
483
En cuyo caso no se puede afirmar que se proteja realmente un bien jurdico, Roxin, C., DP97, 2/
11.
484
Por ejemplo, el grado de persecucin penal de la apologa ha sido considerado como un indicador
del peso de los valores liberales en una sociedad (Jimnez de Asa, Tratado, t. VII, pg. 268)
que especialmente refleja un dficit democrtico en la sociedad que reclama su persecucin y en
el legislativo que lo incluye en el Cdigo penal. En definitiva, la proteccin de normas morales,
religiosas o ideolgicas, cuya vulneracin no tenga repercusiones sociales, no pertenece en
absoluto a los cometidos de Estado democrtico de Derecho, que por el contrario tambin debe
proteger las concepciones discrepantes de las minoras y su puesta en prctica Roxin, C., DP97,
2/25.
485
Beck, W. Vorfeldkriminalisierung, pg. 114.
486
Ostendorf, H., AK, 140/1.
487
Atienza, M., El sentido del Derecho, pg. 162, con motivo de la explicacin de la concepcin
conflictualista de Gumplowicz, L., Compendio di sociologa, Miln, 1981.
488
Mul, Sobre la libertad, en Sobre la libertad y otros escritos, coordinado por J. Abelln, Madrid,
1991, pg. 109 y s; citado por Cuerda-Arnau, M. L., Observaciones en torno a las nuevas figuras
de apologa, pg. 101.
489
Segundo momento de la reconstruccin del pluralismo poltico: la Constitucin normativa, que

en el instante constituyente es un acto de la voluntad popular (primer momento), es el sistema
jurdico que permite y genera una permante integracin de mayoras y minoras, Azpitarte Snchez,
M., El Tribunal Constitucional, pg. 53.
LA
111
quiebra del pluralismo social y poltico constitucionalmente ordenado y garantizado490.

Ahora bien, en un contexto social determinado por la bsqueda del orden (frente al
caos), por los intentos de definir y acabar con la ambivalencia491, no puede extraar
la institucionalizacin de algunas formas de intolerancia, pues sta se ha convertido
en una tendencia natural de la modernidad492. La construccin del orden pone
lmites a la incorporacin y a la admisin. Supone la negativa a derechos y
fundamentos que no puedan ser asimilados para deslegitimacin del otro493.
En resumen, la norma penal pretende provocar una reaccin positiva hacia lo recogido
en ella, obliga a una toma de conciencia de la sociedad y la induce al respeto de su
contenido494. Ahora bien, un Derecho penal que ejerce una funcin pedaggica y de
sensibilizacin social corre el riesgo de caer en una dictadura de valores495. Su
funcin promocional representa una confusin entre derecho y moral496, implica
una intromisin en la esfera valorativa de los individuos limitando su libertad de
determinacin moral 497 , olvida que la consecucin de ese efecto exige
instrumentalizar en ciertas ocasiones a sujetos que han realizado conductas
objetivamente irrelevantes498, y por ltimo oculta que ese papel (de promocin)
490
Vid. Azpitarte Snchez, M., El Tribunal Constitucional, pg. 51 y s.
491
Bauman, Z., Modernidad y ambivalencia, pg. 73.
492
493
494
Vo, M., Symbolische Gesetzgebung, pg. 28; Albrecht, P.A., Kriminologie, pg. 77.
495
De forma parecida Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 98; la misma,
La criminalizacin en el mbito previo, pg. 720. El Estado no tiene la misin de realizar
ideas y valores por las que cada uno tiene que decidirse por conviccin propia, sin necesidad del
imperativo legal, para as garantizar su xito. La pretensin de imponer esas ideas mediante la
violencia estatal acaba la mayora de las veces en la dictadura, Roxin, C., La evolucin del
Derecho penal y la poltica criminal, pg. 24. resulta indudable que estimar como fin primario
del Derecho penal el aseguramiento de la vigencia de los valores tico-sociales de la accin y el
fortalecimiento de actitudes fieles a Derecho, conlleva la introduccin de criterios moralizantes,
educacionales, manipuladores de las convicciones internas de los ciudadanos, y eso s implica
una rechazable interaccin de la moral y el Derecho, adems de un intervencionismo excesivo en
la esfera de la autonoma privada de los ciudadanos, Alclcer Girao, R., La tentativa inidnea,
pg. 66.
496
Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 66. En definitiva, hay una confusin entre Derecho
y moral en la cual en lo tocante a la desvaloracin de conductas, se traducir en una subjetivizacin
de los criterios de desvalorizacin y, en consecuencia, en un adelantamiento de punicin, puesto
que ya una voluntad manifestada hostil a Derecho expresa el rechazo de los valores de la actitud
jurdica y quebranta el poder espiritual del ordenamiento, Alccer Guirao, R., op. cit., pg.
331.
497
Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 302.
498
Mller-Tuckfeld, J.C., Ensayo para la abolicin del Derecho penal del medio ambiente, pg. 525.
Igualmente crtico Alccer Guirao que considera que un fin de tico-social o de integracin atenta
contra la autonoma privada del individuo en la medida en que quiere conformar su fuero interno.
Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 331.
LA
112
debe ser competencia de otras ramas del ordenamiento jurdico dentro de un Estado
social499.
IV. LA DIMENSIN POLTICA DE LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL.

El Estado est sometido a una continua presin social. Se enfrenta a una comunidad
que exige soluciones500, que le critica por su incapacidad para resolver los problemas
y garantizar la seguridad. En ese contexto poltico el instrumental penal es una
medida demostrativa501, es una cmoda almohada502 para el legislador que a
travs de ella, puede sealar que no se ha mantenido inactivo y su buena
conciencia tie la conciencia social503, procura una solucin inmediata, encubre el
problema y silencia las crticas (cada vez se habla menos del conflicto social que
debe ser resuelto)504. El Derecho penal aparece como el hroe que soluciona el
conflicto y que muestra la capacidad del gobierno que lo utiliz505.
(1) La intervencin penal tiene como primer objetivo la provisin de una actividad
estatal por medio de su instrumento ms contundente que apacige los nimos
499
Mir Puig, S., Sobre el principio de intervencin mnima del Derecho penal en la reforma penal,
pg. 154.
500
Vid. Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, pg. 67.
501
Kunz, K-L., Kriminologie, 35/14.
502
503
504
Albrecht, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pg. 267 que al respecto habla de la
creacin de mecanismos de esfumacin y encubrimiento ( Ausblendungs- und
Verschleierungsmechanismus). Vid. Albrecht, P.A., Kriminologie, pg. 78; Snchez Garca de
Paz, I., La criminalizacin en el mbito previo, pg. 720 (que habla de modificar la imagen de
la realidad en vez de la realidad en s misma); Vo, Michael, Strafe mu nicht sein, pg. 13840, que expone con claridad como funcionan estos mecanismos en el mbito econmico. El
autor describe los supuestos en los que los intereses econmicos exigen la intervencin penal
que, de este modo, se convierte en un instrumento econmico ms que tiene como misin
garantizar el beneficio del sector privilegiado (vid. enumeracin en op. cit., pg. 141). En concreto
analiza el supuesto en que se reclama una amenaza penal como nico medio para combatir los
casos de Ladendiebstahl (hurto en tienda), los cuales tienen que ser urgentemente reducidos,
segn defienden los propietarios, por las prdidas patrimoniales que representan. Ahora bien,
este perjuicio no es evidente. Se ha demostrado que la diferencia de inventario se debe slo en
un tercio a los hurtos de clientes, mientras que otro tercio se debe a los hurtos del personal
empleado y un ltimo tercio a otros factores. Esa continua obsesin con la importancia de los
hurtos tiene como objetivo distraer la atencin del ciudadano. Primero, porque amparndose en
tal concepto el pequeo y mediano empresario pueden ocultar ciertas cantidades a la Hacienda
pblica de forma justificada. Segundo, porque el propietario de la empresa se exime de la
responsabilidad por los daos producidos sobre su propio patrimonio como por aquellos que
tengan lugar sobre otro ajeno. Y, por ltimo, con ello se justifican las subidas de precios. Es decir,
la externalizacin de los costes sobre el consumidor se ampara exclusivamente en esos hurtos.
Y as, se torna innecesario plantearse cules pueden ser las otras variables que pudieran haberlo
determinado. Vo, Michael, Strafe mu nicht sein, pg. 141-143.
505
Vid. Herzog, F., Lmites del Derecho penal para controlar los riesgos sociales, pg. 322.
LA
113
aunque no solvente el conflicto y que adems, consiga desviar el debate del ncleo
del problema506. Mientras que el agujero en la capa de ozono crece, los bosques
mueren, la contaminacin paraliza las ciudades, la justicia est ocupada con
conductores que cambian el aceite, con agricultores que vierten estircol en la
canalizacin, con gente que almacena basura o coches para desguace507. De forma
ms radical se expresa Mller-Tuckfeld al respecto: En lugar de prohibir las
plantas de produccin de la qumica del cloro, muchas de ellas intiles aunque
extremadamente peligrosas, se magnifica escandalosamente ciertas catstrofes
singulares (Sandoz, etc.). En vez de evitar de forma consecuente los residuos, se
informa sobre las conexiones entre el crimen organizado y una mafia de los
residuos y, por supuesto se reclama la introduccin de nuevos mtodos de
investigacin y de leyes penales ms duras508.
O sea, el Derecho penal como otros mecanismos de socializacin (sistemas de
educacin, medios de informacin) oculta lo relevante, se detiene en lo
intrascendente, de tal forma que el individuo no puede conocer lo que realmente
sucede509.
La poltica criminal ciega (Kriminalpolitik unter Nichtwissen), consistente en el
absoluto convencimiento de la necesidad de actuar penalmente contra una situacin
que no se conoce con exactitud510, condena al Derecho penal a una funcin simblica
en lo que atae a la resolucin de problema social que subyace, pues si desconoce
su objeto no es posible que de alguna forma influya sobre l511. Esta negacin de la
realidad impide la adopcin de una medida eficaz y evita, en definitiva, reconocer
que otra instancia distinta a la penal (vas que se consideran mucho ms costosas
poltica y econmicamente, pues no proporcionan normalmente una solucin
instantnea sino que implican un proyecto de futuro que normalmente no es barato
506
Silva considera que la funcin meramente simblica de la legislacin penal consiste en producir
la satisfaccin de haber hecho algo (scil. en los polticos); la impresin de tener el problema
bajo control (scil. en los electores), Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 305.
507
508
Mller-Tuckfeld, J.C., Ensayo para la abolicin del Derecho penal del medio ambiente, pg. 526.
509
510
Insiste en la falta de investigacin sobre la realidad social (anlisis de la situacin presente y

evolucin futura) o en la ausencia de un mtodo de confianza, Mller-Dietz, H., Strafe und Staat,
pg. 36-38.
511
Hassemer, Perspectiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 487. Habla de una poltica criminal
en la cual el legislador se evita la molestia de tomar conciencia de la realidad a que se destina
la norma penal, Del Rosal Blasco, B., La apologa delictiva en el nuevo Cdigo penal de 1995,
pg. 70.
LA
114
ya que exige una importante inversin inicial512) puede ser la competente para
resolver el conflicto o que otro mecanismo puede ser ms oportuno para modificar
las situaciones crimingenas. Por ejemplo las descriminalizacin del consumo de
drogas y distribucin controlada de stas como decisin estatal para acabar con el
crimen organizado513. Si se mantiene, pese a todo, esta poltica criminal ciega es
para ocultar una situacin de dominio, para negar el fracaso poltico o para no
asumir los elevados costes514 que tendran tanto su investigacin como la aplicacin
de medidas de poltica social oportunas. En vez de resolver el conflicto la intervencin
penal se integra en un complejo proceso de encubrimiento. Se ocultan las verdaderas
causas de la criminalidad o por lo menos el legislador se niega a estudiarlas, lo cual
manifiesta una evidente falta de solidaridad social515.
(2) En segundo lugar, el fenmeno de la antelacin de la tutela penal se orienta,
como toda la legislacin penal en su conjunto, a reducir el sentimiento subjetivo de
512
Sobre la tendencia a no poner en marcha proyectos sociales y polticos a largo plazo vid. Herzog,
F., Lmites al control penal de los riesgos sociales, pg. 326. En lo concerniente al coste de
estos proyectos a largo plazo, por un lado no se puede negar que la creacin de leyes (dotadas
simplemente de un valor simblico) tiene un coste inferior a una medida eficaz que exige no slo
una investigacin previa de la situacin conflictiva sino que reclama adems una medidas
pertinentes y un desarrollo de los medios que permitan su aplicacin. A propsito de esto ltimo,
es menos costoso crear un tipo, aunque no sea eficaz, que la realizacin prctica de una poltica
de reintegracin social mediante terapia, que exigira entre otras cosas la creacin de instituciones
adecuadas, as como la formacin y empleo del personal necesario para el cuidado y tratamiento
de los reclusos, Streng, F., Innere Sicherheit kriminalpolitische Aspekte, pg. 23 y s, 31 y s.
Ahora bien, la creacin de una ley simblica aun cuando apacigua las demandas sociales no es
ms barata. Primero, porque no se ha tenido en cuenta el elevado coste social de la actuacin
penal (Garca Pablos, A., Tendencias del actual Derecho penal, pg. 44). Segundo, porque no
ha resuelto el problema que, por consiguiente, se mantiene latente y continua consumiendo los
recursos del Estado: si los sujetos no son reintegrados siguen representado un peligro social y
exigen costosas medidas de control policial, judicial, etc.; y si se adoptara la solucin extrema,
esto es, mantenerlos indefinidamente en la institucin penitenciaria, como exigen algunos sectores
radicales, tendra igualmente un coste de mantenimiento. Por lo tanto, considero que una poltica
criminal informada es ms barata porque la adopcin de programas de intervencin planificados
y eficaces reduce a largo plazo los gastos pblicos (una medida preventiva eficaz disminuye los
gastos destinados a vigilar, detener, procesar y encarcelar) y los efectos nocivos que tiene la
delincuencia (el sufrimiento de la vctima, el estrs experimentado por trabajadores del aparato
represivo penal, y los efectos nocivos de la prisionizacin en los reclusos y el sufrimiento de sus
familiares, Barberet, R., La investigacin criminolgica y la poltica criminal, pg. 222, 229).
Ahora bien, no slo se requiere una poltica informada, sta, adems, debe ir acompaada de un
desarrollo de los instrumentos necesarios para su realizacin prctica.
513
Ejemplo tomado de Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 488; en el mismo sentido
Dez Ripolles seala que la crisis de la poltica represiva conduce al desarrollo de actuaciones de
tipo preventivo y asistencial, que incidan sobre la demanda de drogas en lugar de sobre la
oferta, Dez Ripolls, J.L., Los delitos relativos a drogas txicas, estupefacientes y sustancias
psicotrpicas, pg. 129. Por ltimo Bock indica que no se conoce realmente cmo reaccionaran
las Mafias de la droga frente a una legalizacin de su consumo, Kriminologie, 864.
514
Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 33. No solo econmicos, sino los que representan la
perdida de apoyo econmico y meditico que prestan a la poltica ciertos sectores sociales.
515
Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 488.
LA
115
inseguridad presente en la ciudadana que ha sido en parte provocada por la

manipulacin informativa los medios de comunicacin a travs de la seleccin de
noticias, la omisin de otras y el modo de presentacin de stas.
No extraa la politizacin de la respuesta penal. Es la respuesta lgica a un estado
social de temor frente al delito creado en buena parte por los medios de comunicacin,
que aprovechan la fascinacin que el delito ejerce desde siempre en la comunidad
para aumentar sus tasas de audiencia516, estado que ha sido fomentado por el
ejecutivo517. Los medios de comunicacin poseen una innegable capacidad para
influir sobre la realidad, especialmente, mediante su capacidad de seleccin de
noticias518. De este modo silencian ciertos hechos y destacan en exceso otros hasta
el punto de crear olas de criminalidad519 que producen la impresin en la comunidad
de que hay un aumento irrefrenable de este tipo de delitos con independencia de su
real evolucin520. Los medios de comunicacin generalizan estas creencias y mitos521
sustentadas en la exageracin y en la despreocupacin por mostrar las causas del
delito522, que provoca una apreciacin de la gravedad de la situacin criminal muy
superior a la sensacin de temor personal. Adems, omiten mencionar que el
problema, ms all de la autntica gravedad del mismo, sigue latente, que la creacin
de tipos penales y la intervencin de los mecanismos de control social slo se
muestra eficaz en algunos casos, y ello se oculta mediante la ausencia de
516
Cuerda Riezu, A., Los medios de comunicacin y el Derecho penal, pg. 189. En lo relativo a la
conexin existente entre criminalidad y medio de comunicacin vid. Schneider, H-J., La
criminalidad en los medios de comunicacin de masas, pg. 737 y ss.
517
Frehsee, D., Fehlfunktionen des Strafrechts, pg. 30. ; Silva Snchez, J-M., La expasin del
Derecho penal, 1999, pg. 27 y s; Hassemer, W., Derecho penal y filosofa del Derecho en la
Repblica Federal de Alemania, pg. 30.
518
Cuerda Riezu, A., Los medios de comunicacin y el Derecho penal, pg. 189-91; Schneider, HJ., La criminalidad en los medios de comunicacin de masas, pg. 740.
519
Schneider, H-J., La criminalidad en los medios de comunicacin de masas, pg. 738-40.
520
Cuerda Riezu, A., Los medios de comunicacin y el Derecho penal, pg. 192; Schneider, H-J.,
La criminalidad en los medios de comunicacin de masas, pg. 748: La criminalidad
directamente vivida es, en muchos aspectos, tan distinta de los delitos descritos en los medios
de comunicacin de masas que, con frecuencia, la experiencia real con la criminalidad ni siquiera
se percibe y reconoce como tal.
521
Albrecht, P.A., Kriminologie, pg. 367. El mito consiste en que la violencia es ubicua en la
sociedad, que el mal, entendido como una encarnacin mtica de la amenaza (criminal), puede
alcanzar fatalmente al ciudadano en cualquier momento, Albrecht, P.A., Kriminologie, pg. 369.
522
Ni en el mbito personal ni en el social abordan suficientemente los medios de comunicacin de

masas las causas del delito. No analizan ni el delito dentro del caso particular ni la criminalidad
como fenmeno social de masas. En la presentacin de los medios de comunicacin, el suceso
criminal es sacado de su contexto social y personal y encajado en procesos imaginativos
prefabricados y alejados de la realidad. A travs de este distanciamiento, la criminalidad se
convierte en algo tan dramtico, emocionante y sensacionalista como irreal e incomprensible,
Schneider, H-J., La criminalidad en los medios de comunicacin de masas, pg. 744 y s.
LA
116
comunicacin de la cifra negra de la delincuencia523. Esto es, se perturba los cimientos

de la seguridad general mediante una exageracin informativa que se concentra en
aquellos delitos espectaculares, violentos, sangrientos, a saber, los que conmueven
a la comunidad y consiguen un aumento de las cuotas televisivas524. La lucha por
el voto, el porcentaje de audicin, la tirada de peridicos, estn determinados por
escenarios de terror y el sensacionalismo525.
Al servicio de esta sobre-comunicacin o exageracin informativa est la interpretacin
intencionada de las estadsticas526. A modo de ejemplo, es normal leer en los peridicos
o en los informativos que cada X minutos tiene lugar un delito. Ahora bien, nos hallamos
ante una generalizacin del riesgo de victimacin que no esta empricamente
autorizada527. As pues, si en vez de dividir la cantidad anual de delitos cometidos
entre los minutos del ao se hace entre el nmero total de habitantes de una
determinada zona, el cociente resultante indica que la probabilidad que tiene cada
individuo de ser vctima de un delito es inferior al 1%. O sea, segn los datos manejados
por Albrecht (186.000 delitos violentos registrados en 1997 en Alemania y una poblacin
de 82 millones de habitantes) un sujeto sufrir uno de estos delitos con absoluta
certeza cada 454 aos (100%). Si se incluyen los delitos no registrados (2/3 ms =
492.852 en total) el riesgo de ser vctima no supera todava el 1% (0,60%) y el
nmero de aos necesarios para alcanzar el 100% se reduce a 167528. En resumidas
cuentas el miedo a la criminalidad no esta justificado por los datos oficiales, sino por
su uso interesado, por la instrumentacin de los mismos.
La poltica criminal que nace dentro de este contexto mediatizado tiene que orientarse
obligatoriamente a la realizacin de medidas que comunicativamente resulten cuanto
menos tan espectaculares como los crmenes que se quieren impedir529. Cualquier
intento dirigido al desarrollo de polticas racionales, especialmente los realizados
por la criminologa, est destinado al fracaso. Todo ello a causa de la resistencia
insuperable que oponen los intereses de comercializacin en la poltica y en la
industria de la cultura530. Todo se ha convertido en definitiva en una batalla meditica

cuya vctima es la percepcin de la realidad de cada ciudadano531.
523
Schneider, H-J., La criminalidad en los medios de comunicacin de masas, pg. 744.
524
Streng, F., Innere Sicherheit kriminalpolitische Aspekte, pg. 17; Silva Snchez, J-M., La
expasin del Derecho penal, 1999, pg. 28; Ruidiaz, C., El miedo al delito. Apuntes para la
reflexin, pg. 943.
525
Herzog, F., Una Europa de la liberalidad o de la seguridad? cinco tesis-, pg. 111.
526
No se puede sacralizar las fuentes estadsticas ya que ocultan errores, interferencias subjetivas,
omisiones, ocultamientos o redundancias, Rodrguez Ibez, J.E., La perspectiva sociolgica,
pg. 20.
527
528
Albrecht, P.A., Kriminologie, pg. 363-365; igual pero con las estadsticas de 1992, el mismo,
Das Strafrecht im Zugriff populisticher Politik, pg. 268.
529
correlativamente los ciudadanos demandan la previsin legal de nuevas infracciones penales

y penas ms severas, Cuerda Riezu, A., Los medios de comunicacin y el Derecho penal, pg.
201; Schneider, H-J., La criminalidad en los medios de comunicacin de masas, pg. 750.
530
531
LA
117
La sobre-comunicacin del aumento de la criminalidad registrada y el escepticismo

sobre la capacidad del Estado para resolver estos problemas exagerados por la
connivencia entre Estado y actividad de los medios de comunicacin ha provocado
una sensacin de amenaza en la sociedad que no siempre va acompaada por un
descenso real equivalente en la seguridad interna532.
En ese sentido es curioso observar como la inseguridad ciudadana (subjetiva) est
principalmente vinculada al terrorismo en Asturias (43,6%), Extremadura (32,8%) y
Castilla y Len (32,3%). Comunidades que sitan en segundo lugar a la venta de
drogas en la calle (26,7%; 20,8%; 21,7% respectivamente). Sin embargo, en el Pas
Vasco que sufre de forma ms directa y constante el terrorismo la inseguridad se
vincula menos al factor terrorista y ms otras situaciones (terrorismo 21,5%-, atracos
o asaltos con armas 20,3%-, violaciones o abusos sexuales 19,2%). Adems, esta
comunidad es la tercera menos preocupada por los actos de gamberrismo o vandalismo
(2,3%) slo superada por su vecinas Cantabria (1,7%) y Asturias (1,4%), y es la que
menos importancia atribuye a la venta de drogas (16,8%)533.
Por consiguiente, es la sensacin de seguridad la que disminuye de una forma

desproporcionada en relacin con la realidad crimingena como resultado de esta
combinacin entre la toma conciencia parcial y condicionada de la criminalidad y la
desconfianza en la capacidad del Estado para garantizar la seguridad534. Lo que
sucede en numerosas ocasiones es que se instrumenta la inseguridad y el miedo al
delito para poder introducir medidas punitivas que recortan los derechos de los
ciudadanos pero que no actan sobre las fuentes de esos temores535. Por tanto, hay
un recorte de libertad que no va acompaado de un aumento real de seguridad sino
que se crea una aparente sensacin de seguridad basada en un mayor control
social por parte del Estado536.
532
Bock, Kriminologie, 322-323; Streng, F., Innere Sicherheit kriminalpolitische Aspekte, pg.
16; Albrecht, P.A., Kriminologie, pg. 365. En suma, la sensacin de inseguridad es un constructo
subjetivo, Frehsee, D., Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 224; Silva Snchez, J-M., La expasin
del Derecho penal, 1999, pg. 25 y s, que habla de una elevadsima sensibilidad al riesgo. La
percepcin de seguridad de los espaoles es superior a la probabilidad de ser victima de un
delito, Thom/Torrente, La cultura de la seguridad ciudadana, pg. 105. Esta sensacin de
inseguridad es lo que Thom/Torrente (La cultura de la seguridad ciudadana, pg. 35) denominan
miedo abstracto.
533
Fuente: Thom/Torrente, La cultura de la seguridad ciudadana, pg. 40, que a su vez se apoya
en la Encuesta n. 2315, Centro de Investigaciones Sociolgicas.
534
Vid. Albrecht, Kriminologie, pg. 364 y s. Dos de los principales factores que influyen en la
percepcin de inseguridad son el grado de realismo en la informacin disponible sobre delitos y
vctimas (scil. y) la confianza en la Polica y en el sistema penal, Thom/Torrente, La cultura
de la seguridad ciudadana, pg. 11.
535
Derechos como el de presuncin de inocencia o principios como el de proporcionalidad, Frehsee,

D., Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 226.
536
Por ejemplo para luchar contra el crimen organizado, que provoca un temor en la poblacin
mucho menor que los delitos diarios y de bagatela, se reducen los requisitos necesarios para
instalar una escucha telefnica y otros medios de control parecidos, Hassemer, Perspectiven
einer neuen Kriminalpolitik, pg. 488.
LA
118
(3) En tercer lugar el Derecho penal (tanto la produccin legislativa como su aplicacin
practica) es un mecanismo de consolidacin poltica, que ha perdido todo su valor
de uso y se ha convertido simplemente en el criterio de cambio poltico. Aquel
partido poltico que transmite la impresin de haber resuelto un problema social
definitivamente, a saber, a travs de medidas penales, se mantiene en la cspide

del Estado537.
El Derecho penal tiene que estar al servicio de unas necesidades polticas. Eso es
innegable. Luego, la utilizacin peyorativa del concepto politizacin del Derecho
penal no se extrae del trmino poltico, sino de las consecuencias que se derivan de
la sustitucin de las reglas propias de esta rama del ordenamiento jurdico por las
reglas ordenadoras del mercado poltico. En una palabra, el sometimiento a los
fines de la poltica estatal no genera per se una degradacin del Derecho penal538.
sta tiene lugar nicamente cuando sus estructuras son suplantadas por las leyes
de la demanda social y la oferta poltica539, es decir, por las leyes del mercado
electoral: El contenido del Derecho penal debe ser precisado no sobre la base
de relaciones polticas de fuerza, situaciones de opinin pblica, compromisos de
coaliciones y campaas electorales. Ello tiene as mismo consecuencias fatales para
la certeza, estabilidad y limitacin del Derecho penal540. En conclusin, las directrices
de poltica criminal no pueden ser criterios populistas541 que aseguren el triunfo
electoral.
A este proceso de politizacin del Derecho penal hay que objetar as mismo que la
presin social es parte del juego poltico; no es un motivo suficiente para justificar
la respuesta penal542. Sin embargo, y por desgracia, tal critica cae en el vaco
cuando se enfrenta a una realidad presidida por el siguiente dilema: el triunfo
electoral o la adopcin de medidas que pudieran solucionar el problema social. El
legislador tiene dos alternativas: bien dar una respuesta que resuelve en apariencia
537
Vid. Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, pg. 67; Vo, Michael, Strafe mu nicht sein, pg.
136 y s; Albrecht, P.A., Kriminologie, pg. 76-80.
538
En contra de este sometimiento Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, pg. 66.
539
Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, pg. 69. As, Albrecht habla sobre la existencia de una
diferencia entre la lgica de la sociologa jurdicopenal y la lgica de la poltica, y la necesidad de
no confundir ambas pues mientras que la actividad cientfica se ocupa de la obtencin de
conocimiento, el cual no tiene que estar todava inmediatamente orientado a las consecuencias,
a la poltica le sigue la lgica de la decisin, que est sometida a otras regularidades. As a la
poltica le corresponde una racionalidad que tiene poco en comn con la ciencia, por ejemplo la
bsqueda de la victoria electoral, Kriminologie, pg. 98.
540
Herzog, F., Lmites del Derecho penal para controlar los riesgos sociales, pg. 322.
541
Albrecht, P.A., Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pg. 265 y ss; Mendoza Buergo,
B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pg. 176.
542
Vid. Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, pg. 67.
LA
119
pero automticamente el problema o bien reconocer la complejidad del conflicto y

la difcil solucin que tiene, y a partir de ah buscar una medida adecuada. Esto
implica admitir que no puede resolver, que slo difcilmente podra suavizar los
problemas socio-econmico a corto plazo y que todas las soluciones son a medio
largo plazo.La segunda opcin acarrea unas consecuencias polticas insoportables:
la muerte electoral543.
Las cosas as, la lgica de la supervivencia electoral elige la primera de las
posibilidades. Ms an cuando el mero inicio de un procedimiento de codificacin
es una accin poltica rpidamente aplicable, sin costes y que es fcilmente vendible
por su valor simblico. Ello incluso cuando no se aprueba una ley. Tambin el fracaso
de una iniciativa posiblemente absurda se puede convertir en una ganancia
poltica cuando se hace responsable del fracaso a una presunta miopa del enemigo
poltico, el cual por insignificantes dudas sobre su constitucionalidad no quiere
colaborar, y con semejante conducta pone en peligro la seguridad interna544.
La reduccin de la sensacin de inseguridad y la resolucin aparente de un problema
social mediante una medida de carcter penal exige una continua actividad legislativa
en el mbito penal. Hay que tipificar al mismo ritmo en que surgen los conflictos
sociales u ocurre algn acontecimiento que le recuerda a la comunidad la pervivencia
de
problemas irresueltos. Esta obligacin de legislar, esta frentica actividad
legislativa penal provoca que llegu un momento en que no haya qu tipificar. Por
tanto, aunque se comience con la tipificacin de las formas de lesin de un bien
jurdico, cuando trascurre un periodo de tiempo y a la vista del mantenimiento del
problema se tiene que acudir a la modificacin de los tipos ya existentes aumentando
las penas545 y ampliando el elenco de conductas punibles (extensin del tipo que
543
Mientras que la actividad penal legislativa produce inmediatamente resultado concretos y provoca
efectos polticos, las intervenciones poltico-estructurales o la confesin del carcter irresoluble
del problema pueden ser desplazadas sobre el horizonte de relevancia poltica (periodo de
elecciones), Vo, Michael, Strafe mu nicht sein, pg. 139; Albrecht, P.A., Kriminologie, pg.
78.
544
545
Sobre la tendencia a aumentar las sanciones como la medida adecuada en la lucha contra la
criminalidad vid. Mller-Dietz, H., Gibt es Fortsschritt im Strafrecht?, pg. 690; Hassemer,
Perspectiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 487; Mller-Tuckfeld, J.C., Ensayo para la abolicin
del Derecho penal del medio ambiente, pg. 519, donde seala como ha tenido lugar un aumento
del marco punitivo en los delitos contra el medio ambiente. Aunque el modelo clsico de prevencin
considere que la eficacia del Derecho penal (disuasin) se subordina al rigor del castigo
(intimidacin) (vid. al respecto Garca-Pablos de Molina, A., La prevencin del delito en un
estado social y democrtico de derecho, pg. 89), la eficacia preventivo-general de una sancin
depende de diversas variables (naturaleza de la sancin, grado de certeza de su aplicacin,
personalidad del sujeto a la que se dirige), Garca Pablos, A., Tendencias del actual Derecho
penal, pg. 48; el mismo, La prevencin del delito en un estado social y democrtico de derecho,
pg. 91 y s; Soriano, R., Sociologa del Derecho, pg. 409. En concreto el efecto disuasorio real
de una pena depende ms del grado certeza de su imposicin que de la severidad de la misma,
LA
120
alcanza fases del iter criminis y de tentativas de participacin), a la creacin de

nuevos tipos que persiguen nuevas formas de criminalidad o que adelantan la tutela
penal hasta alcanzar fases previas a la lesin del bien jurdico protegido, a la reduccin
de garantas para facilitar la actividad de las fuerzas del orden pblico546.
La generalizacin de la respuesta punitiva manifiesta que no se hacen concesiones al
delincuente: descriminalizacin es derrota, hay que aumentar las penas, aumentar el
nmero de delitos, responder ante cualquier comportamiento por escaso que sea la
peligrosidad que contenga. La exigencia de Ley y Orden, representa una perpetuacin
de la cultura de la emergencia547, vuelta a la retribucin548, una conversin del Derecho
penal en un arma contundente, adecuada para realizar la justicia, garantizar la seguridad
y vencer al delincuente y para ello se justifica la supresin de garantas jurdicas que
dificultan una actividad ms rpida y eficiente del Estado. Esta actuacin sin lmites no
debe atemorizar al ciudadano, que respeta la ley, sino slo al delincuente549.
El Derecho penal es la arma decisiva contra la criminalidad; si en algunos casos
todava no ha alcanzado todo el xito se debe a que, por causa de la resistencia liberal,
no es lo bastante intensa; more of the same es la solucin; descriminalizacin es
capitulacin del Estado de Derecho frente a la criminalidad. En el punto de mira de la
polica estn slo los criminales; quien no tenga nada que ocultar no tiene que temer
del estado fuerte550. No hay que preocuparse por los derechos de la ciudadana,
pues, (por ejemplo), qu buen ciudadano debera temer al gran asalto de las escuchas
telefnicas generalizadas?551.
Finalmente sealar que el uso tan espontneo y automtico de la va penal origina

la introduccin en el cdigo de tipos que no han pasado por un periodo de reflexin
Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 219; 243 y s; Garca Pablos, A., Tendencias del actual
Derecho penal, pg. 46, nota 37; Soriano, R., Sociologa del Derecho, pg. 409; Garca Rivas,
N., El poder punitivo en el Estado democrtico, pg. 33; Mendoza Buergo, B., El Derecho penal
en la sociedad del riesgo, pg. 166; Frisch, W., Sicherheit durch Strafrecht?, pg. 671, 675;
globalizacin, pg. 20; Del Rosal Blasco, B., La apologa delictiva en el nuevo Cdigo penal de
1995, pg. 70.
546
Observa esta tendencia Silva Snchez, J.M., Nuevas tendencias poltico criminales, pg. 313
y s; Ltkes, A., Sicherheit, pg. 13 y s.
547
Prximo Terradillos Basoco, J., Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho Penal,
pg. 11 (de quien tmo el trmino utilizado).
548
Garca Rivas, N., El poder punitivo en el Estado democrtico, pg. 30. se dice que el ideal
retribucionista ha desaparecido, pero aparecen por doquier demandas de cumplimiento total
de las penas de prisin y de apaciguamiento de la alarma social- debidamente caldeada por
intereses espurios-, op. cit., pg. 39.
549
Baste como respuesta a esta aseveracin la siguiente cita de Orwell: todos los que sostienen
esta postura no se dan cuenta de que, al apoyar los mtodos totalitarios, llegar un momento en
que estos mtodos sern usados contra ellos y no por ellos. Haced una costumbre del
encarcelamiento de fascistas sin juicio previo y tal vez este proceso no se limite slo a los
fascistas, Orwell, G., La libertad de prensa, pg. 42 (el prlogo se estima escrito en 1945).
550
Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 488 (cursiva no incluida en el original, autor
que no defiende este planteamiento).
551
Herzog, F., Una Europa de la liberalidad o de la seguridad? cinco tesis-, pg. 112. El tono
irnico es evidente en el texto original.
LA
121
critica, que no presentan un claro merecimiento de pena y que no aparecen en

leyes penales precisas552. Es decir, la prisa, la premura manifiesta en la elaboracin
de los tipos arroja dudas sobre el merecimiento de pena de la conducta recogida y
sobre la precisin y correccin del tipo desde una perspectiva de tcnica legislativa553.
V. EL DERECHO PENAL COMO PRIMA RATIO554.

La anticipacin de la intervencin penal refleja en definitiva cmo ha habido una
restriccin de la idea de subsidiariedad. La realidad social y legislativa parece
confirmar el carcter exclusivamente programtico de los principios de
fragmentariedad y subsidiariedad555. El Derecho penal es la primera ratio556 y quiz
nica para solucionar todos los conflictos sociales. A la intervencin penal como
mecanismo de orientacin social se le atribuye una primaca absoluta y parece que
slo ella sea la adecuada para actuar con efectividad y eficacia. El Derecho penal
preventivo, orientado a las consecuencias se ha convertido en el primer y nico
mecanismo de educacin y control social557, en la medida de choque para actuar
contra los conflictos y quiebras del sistema. nicamente cuando aparece una norma
penal cumple el legislador con la obligacin contractual que le une al ciudadano y
que exige de l una intervencin inmediata. Cualquier otra respuesta es considerada
como una evasiva558.
Ahora bien, aunque se constante esta tendencia lo realmente preocupante es que
la comunidad crea que el Derecho penal pueda resolver conflictos sociales. Por
qu () considera (scil. la sociedad) que el Derecho penal es el medio idneo para
resolver sus preocupaciones, y que las respuestas poltico criminales pueden calmar
su intranquilidad?559
552
S, F., Von Umgang mit dem Bestimmtheitsgebot, pg. 222.
553
S, F., Von Umgang mit dem Bestimmtheitsgebot, pg. 220.
554
Trmino tomado de Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg.
381.
555
Prittwitz, C., Das deutsche Strafrecht, pg. 387.
556
Jung, Anmerkungen, pg. 515; Prittwitz, C., Risiken des Risikostrafrechts, pg. 61; Hassemer,
W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 381; Park, T., Vermgensstrafe
und modernes Strafrecht, pg. 140; Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, pg.
202; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 111.
Es el principal instrumento poltico sobre todo en mbitos como el econmico y financiero,
medio ambiente, salud pblica y seguridad del Estado, Hassemer, W., Derecho penal y filosofa
del Derecho en la Repblica Federal de Alemania, pg. 30.
557
Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 380.
558
De forma parecida Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, 172.
559
Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, pg. 68, el mismo, Nullum Crimen Sine Periculo Sociali,
pg. 105; Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 485. Herzog identifica aqu
LA
122
Esta llamada al Derecho penal olvida que es un mecanismo que en ocasiones ciertos
conflictos no son susceptibles de ser resueltos por esa va560. De hecho, esa
inidneidad del mecanismo penal es reconocida en ciertos sectores. As, la comunidad
considera inimaginable la pena como respuesta a las infracciones contractuales o
incumplimientos de los deberes pblicos561.
De todas formas, se est produciendo una absorcin de conductas que estaban en
estos dos mbitos por el Derecho penal. Especialmente en los supuestos de
incumplimiento de obligaciones pblicas. El motivo no reside en este caso en la exigencia
pblica, si no en la necesidad estatal de amenazar a la comunidad para que cumpla
sus obligaciones.
Adems, la intervencin penal oculta situaciones en las que encontrar una solucin
al problema no es posible y/o no es deseada. Por ejemplo, pese a legislacin
medioambiental penal
existen muchas formas de contaminacin que no estn
prohibidas, entre otras cosas porque se considera utpico alcanzar un nivel de

contaminacin cero562. Si las cosas se encuentran as, con ms motivo, no debe ser
el Derecho penal el encargado de intervenir: deberan mejorarse las regulaciones y
los controles administrativos que fijen el nivel permitido, ya que en numerosas
ocasiones la catstrofe natural se debe a un fallo de determinacin de los lmites de
contaminacin aceptable o a una falta de control de la administracin.
Por ltimo, la solicitud de intervencin penal desva la atencin sobre el hecho de
que la solucin de conflictos no es una competencia exclusivamente estatal, le
compete igualmente a cada ciudadano563. Aunque la prevencin de la criminalidad
poltico criminal con sancin penal, lo cual no me parece del todo correcto mxime cuando los
miembros de la Escuela de Frankfurt solicitan como medida poltico criminal adecuada para la
proteccin de ciertos bienes jurdicos la despenalizacin de algunas conductas.
560
Los problemas que tienen que ser solucionados no son de desviacin sino sistemticos; para
los cuales el Derecho penal no es desde un principio adecuado, Prittwitz, C., Risiken des
Risikostrafrechts, pg. 61; Albrecht, P.A., Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat
zum sozialen Interventionsstaat, pg. 205.
561
Frisch, W., An den Grenzen des Strafrechts, pg. 99.
562
Vid. Albrecht, P.A., Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen
Interventionsstaat, pg. 189
563
Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 489; Medina Ariza, J.J., El control social del
delito a travs de la prevencin situacional, pg. 301 y s. Sobre la necesidad de acudir a metodos
informales de solucin de conflictos como mecanismo para evitar una extensin excesiva de los
mecanismos de control y vigilancia estatales incompatible con los principios democrticos y
liberales vid. Albrecht, Kriminologie, pg. 135. De forma parecida Baratta, A., Integracinprevencin, que exige el desarrollo de un proyecto alternativo que permita la articulacin
autnoma de las necesidades de tutela por parte de los mismos interesados en todos los niveles
de la escala social y particularmente en los inferiores pg. 550. Ahora bien, siempre sin
perder de vista que los procesos de desregulacin pueden ocultar un perjuicio de los sectores
sociales con menor poder que no disponen de una capacidad suficiente para participar en un
conflicto en una situacin de igualdad con los otros contendientes.
LA
123
es uno de los principales objetivos del Estado el Derecho penal no es el nico

instrumento competente, al contrario, es una labor de toda la sociedad. Es decir,
evitar la criminalidad no slo es una labor estatal y de los rganos penales sino una
labor de toda la comunidad564. En definitiva, si nos inquieta la degradacin del
medio ambiente, por ejemplo, por qu entendemos que la forma correcta de
preservarlo es la creacin y existencia de una norma penal, cuando no nos
preocupamos por la adopcin de una actitud respetuosa con el medio ambiente en
nuestra vida diaria?565
No obstante, aunque la intervencin penal no deba ser la primera y nica medida
para solucionar conflictos sociales, tampoco sera imaginable una sociedad sin
Derecho penal. Es decir, hay situaciones en las que Derecho penal puede ser un
mecanismo de intervencin social necesario y adecuado566.
El autntico problema reside en que el Derecho penal no puede ser la solucin
vlida para todos los conflictos sociales567: primero, porque puede que haya otros
medios ms eficaces. As, cuando se acusa al Derecho penal de ser ineficaz, ello no
se debe a que intente resolver problemas en mbitos que le son extraos en donde
no puede desplegar ningn efecto568. Su ineficacia se deriva del hecho que no era la
medida ms adecuada a tenor de las circunstancias concretas. No es un problema
de incapacidad del Derecho penal sino de mayor capacidad de otros medios. En una
palabra, no se ha analizado cul es el mecanismo ms idneo para conseguir el
resultado que se desea. Hay que verificar569 si existe otra rama del ordenamiento
jurdico que resuelva de modo eficaz el conflicto de intereses570. Segundo, porque
564
Bock, Kriminologie, 318, 321; Frisch, W., Sicherheit durch Strafrecht?, pg. 688; Schneider,
H-J., La criminalidad en los medios de comunicacin de masas, pg. 750.
565
Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, pg. 68 y s.
566
Por ejemplo, Tiedemann considera que la norma penal es un mecanismo ms adecuado que la
administrativa para enfrentarse a la criminalidad econmica, Tiedemann, K., Die Bekmpfung
der Wirtschaftskriminalitt durch den Gesetzgeber, pg. 866.
567
El error es entender y pretender que slo el Derecho penal puede ofrecer y garantizar seguridad
y que siempre es legtimo acudir a la sancin penal para ello, Mendoza Buergo, B., El Derecho
penal en la sociedad del riesgo, pg. 175.
568
No es un problema estructural en el sentido de que los nuevos inters protegidos por el Derecho
penal sean ajenos a l, y que por ello no disponga de los instrumentos de intervencin adecuada,
como afirma Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 382.
569
Cosa que no hace el Derecho penal actual, que se define como preventivo pero sin evaluar los
efectos preventivos de sus medidas, Schumann, K.F., Progressive Kriminalpolitik, pg. 384.
La adecuacin de la sancin no depender exclusivamente de las categoras de justicia. Hay
que plantearse, adems, si es correcta, segn un anlisis emprico, la medida adoptada en
relacin con el problema personal diagnosticado, Albrecht, Kriminologie, pg. 24.
570
Hay otros mecanismos que puede alcanzar de forma ms adecuada los efectos preventivos
deseados, por ejemplo mtodos de control intensivo de la economa o respeto del medio ambiente,
Schumann, K.F., Progressive Kriminalpolitik, pg. 377.
LA
124
puede que no sea la solucin ms eficiente, esto es, puede que exista otro modo de
intervencin que consiga un resultado tan satisfactorio como el alcanzado por la va
penal pero con menores costes sociales y/o econmicos571. En los supuestos en que
se compruebe que medidas de naturaleza penal y otras distintas obtienen un
resultado satisfactorio slo se acudir de forma subsidiaria al Derecho penal.
Como la pena es la sancin estatal ms grave, slo se puede recurrir a ella cuando
haya habido una lesin y cuando los dems medios hayan fracasado572. Esto es, para
solucionar un conflicto no hay que recurrir necesariamente al Derecho penal. La
existencia de una medida de Derecho pblico o privado que ofrezca una proteccin
suficiente del bien jurdico priva automticamente de justificacin a la intervencin
penal573. Otros medios no-penales deben ser a los que se acuda primero574. Slo cuando
estos fracasen la criminacin de un comportamiento ser la forma legtima de resolver
un conflicto social, y esto siempre que la medida penal sea eficiente, apta, necesaria y
adecuada respecto al fin perseguido. Por consiguiente, viene al caso la eliminacin de
tipos, donde no sean necesarios y donde el control social se pueda alcanzar con otras
formas (scil. no penales) tan efectivas575. Y ello porque, una sociedad libre (no slo)
se caracteriza porque deja la esfera privada y el ambito social del ciudadano libre de
tutela e intromisin estatal. Al mismo tiempo viene conformada por la puesta a
disposicin de los afectados por un conflicto de ofertas de ayuda que no implican una
inmediata estigmatizacin y limitacin576. Adems, conviene reparar en que el principio
de ltima ratio queda vaciado de contenido cuando no se dispone de un sistema de
ayuda social paralelo destinado a resolver el conflicto social de que se trate577.
Aunque el Derecho penal sea el medio idneo y competente no se puede sacrificar

todo para la obtencin de la mxima eficacia del fin preventivo. La respuesta penal
571
Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 25; Paredes Castan, J.M.,
Responsabilidad penal y nuevos riesgos, marg. 224; Navarro Cardoso, F., Infraccin
administrativa y delito, pg. 95; Garca Pablos, A., Tendencias del actual Derecho penal, pg.
43; Garca Rivas, N., Delito ecolgico, pg. 130, que entiende la subsidiariedad como la valoracin
de la relacin entre costes de aplicacin y grado de eficacia de una sancin.
572
Naucke, Strafrecht, 1/165; Albrecht, P-A/Beckmann, H./et al, Strafrecht ultima ratio, pg. 15
y ss; Albrecht, P.A, Formalisierung versus Flexibilisierung, pg. 255; Lassak, K.,
Begrndungsdefizite in der aktuellen Strafgesetzgebung, pg. 82; Mller-Dietz, H., Strafe und
Staat, pg. 33 y s, 56; Roxin, Sentido y lmites de la penal estatal, pg. 21 y s; Garca Rivas,
N., El poder punitivo en el Estado democrtico, pg. 55; Mir Puig, S., Bien jurdico y bien jurdico
penal como lmites del ius puniendi, pg. 166; Zugalda Espinar, J.M., PG, pg. 208 y s; Muoz
Conde/Garca Arn, PG5, pg. 73; Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos
colectivos, pg. 117 (que la denomina subsidiariedad externa, op. cit., pg. 118-125).
573
Albrecht, P.A., Kriminologie, pg. 218; Mir Puig, S., Bien jurdico y bien jurdico penal como
lmites del ius puniendi, pg. 166.
574
Prittwitz, C., Das deutsche Strafrecht, pg. 405; Roxin, Sentido y lmites de la penal estatal,
pg. 21 y s; Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 141; Garca Pablos,
A., Tendencias del actual Derecho penal, pg. 57; Mir Puig, S., PG6, 6/48; Mendoza Buergo, B.,
El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pg. 182.
575
Albrecht, P.A, Formalisierung versus Flexibilisierung, pg. 255, 257; el mismo, Kriminologie,
pg. 307; Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 247.
576
Albrecht, Kriminologie, pg. 120.
577
Naucke, Strafrecht, 1/168; Luzn Pea, D.M., PG, pg. 84.
LA
125
til no debe ser aquella que persiga la mxima proteccin y seguridad, sino que
debe ser la mnima intervencin necesaria para garantizar de forma eficaz la
proteccin de un bien jurdico578. Tanta libertad como posible, tanta seguridad
como necesaria579, es decir, slo se puede justificar una limitacin de la libertad
que sea estrictamente necesaria para la seguridad580. En otras palabras, ciertos
mbitos de libertad no son sacrificables aunque a travs de ello se consiga el fin
perseguido. No todo se puede sacrificar para alcanzar la seguridad581. Por tanto, es
determinante la relacin entre el mximo grado de lesin permitida proporcional
al dao realizado de un inters jurdico necesaria para satisfacer la exigencia
mnima de proteccin del bien vulnerado582.
La actividad penal tiene unos lmites (insisto desde la posicin garantista que
mantengo583): slo se puede alcanzar la medida ms eficaz de todas aqullas que
respeten los principios rectores de un Estado Social y Democrtico de Derecho
578
Ferrajoli, L., Derecho y razn, pag. 466. nica forma de compatibilizar los fines antagnicos del
Estado de Derecho: la proteccin ms efectiva posible del individuo y de la sociedad, la mayor
proteccin posible de los derechos del autor, que no puede convertirse en objeto de intervenciones
estatales desproporcionadas (Roxin, C., La evolucin del Derecho penal y la poltica criminal,
pg. 31 y s); porque slo as se garantiza que la afirmacin y mantenimiento del Derecho este
limitado por la exigencia de libertad ciudadana (propuesta de sometimiento de la prevencin
general a la libertad ciudadana realizada por Roxin, C., La evolucin del Derecho penal y la
poltica criminal, pg. 32, autor que considera que La mejor poltica criminal consiste, por
tanto, en conciliar de la mejor forma posible la prevencin general, la prevencin especial orientada
a la integracin social y la limitacin de la pena en un Estado de Derecho, op. cit., pg. 34).
579
Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 487. Tambin a favor de la mnima
intervencin posible del Derecho penal para conseguir el mximo de libertad Mir Puig, S., PG6, 4/
47; Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 114.
580
La intervencin punitiva del Estado debe tomar la perspectiva del que lesiona para fijar la gravedad
mxima de la sancin y la perspectiva del lesionado para establecer la tutela mnima eficaz,
Erichsen, H.U., Gundrechtliche Schutzpflichten, pg. 88.
581
Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel, pg. 579 (cursiva original).
Quien quiera conservar su libertad, debe estar igualmente preparado para soportar ciertos
riesgos; la absoluta seguridad tendra un precio muy alto: la perdida de la libertad, Kniesel,
Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 489; en el mismo sentido, Frisch, W., Sicherheit
durch Strafrecht?, pg. 686.
582
Toda intervencin estatal est sometida a los principios Untermagebot y la prohibicin de

exceso (bermaverbot), segn los cuales la medida adoptada tiene que proporcionar una
proteccin eficaz del bien jurdico puesto en peligro, pero no vale cualquier medida eficaz en
relacin con el fin perseguido. La proteccin del inters debe ser apta, necesaria y adecuada;
adems, debe ser proporcionada, Erichsen, Grundrechtliche Schutzpflichten in der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts, pg. 88; Mller-Dietz, Verfassungsrechtliche Schutz- und
Pnalisierungspflichten, pg. 127 y s.
583
Y con esto no hago sino insistir en que el principio de ultima ratio depende del modelo teora
de uso sobre la pena (o el Derecho penal) y slo cumple su funcin limitadora si dicha teora est
en condiciones por s misma de ejercer tal funcin, Kayer, M., Sobre el potencial incriminador
de los principios limitadores del Derecho penal, pg. 157 (cursiva original).
LA
126
normalmente consagrados en la CE, especialmente los principios de proporcionalidad

y culpabilidad584.
El Derecho penal puede adoptar la ms eficaz de las medidas que sea admitida por el
mbito de libertad que deja el principio de proporcionalidad en el supuesto concreto.
La proporcionalidad est condicionada por la importancia del bien jurdico (y lo que
sera proporcional en relacin con las sanciones previstas para otros bienes de igual,
superior e inferior importancia) y la intensidad con que ha sido atacado. La relacin
entre el ataque y la relevancia del bien jurdico atacado determinar, entonces, qu
derecho pueda perder el trasgresor de la norma y en qu cuanta tendr lugar esa
limitacin. Adems, el establecimiento de una sancin penal ejemplar y
desproporcionada no estara cubierto por el grado de culpabilidad personal del autor
ya que no sera castigado por la gravedad de su conducta (sino por el efecto que la
punicin tendra sobre terceros)585.
584
Principio de proporcionalidad que entiendo autnomo en contra de lo que piensan otros autores
que consideran que el de proporcionalidad se incluye en el de culpabilidad (Garca Rivas, N., El
poder punitivo en el Estado democrtico, pg. 60). Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 280
y s, sostiene que la proporcionalidad es el contrapunto de las tendencias preventivas. Igualmente
en pro del principio de proporcionalidad, Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles,
pg. 21; Mller-Dietz, H., Strafe und Staat, pg. 34 y s, el cual considera que en la penalizacin
de conductas el legislador est sometido a tres principios de arraigo constitucional (art. 20.1 y
28.1 GG): prohibicin de arbitrariedad (o exigencia de una razn objetiva para la punicin de un
comportamiento, es decir, que sea socialmente daino), principio de proporcionalidad y principio
de determinacin. Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos,
pg. 179-192; Hirsch, H-J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien
jurdico, pg. 378 y s. Muagorri Lagua, I., Punicin o despenalizacin de la proposicin para
delinquir, pg. 998 y s; La declaracin de la libertad como valor superior del ordenamiento
espaol contenida en el artculo 1 Constitucional, lleva a plantear la vigencia del principio de
prohibicin del exceso o de proporcionalidad, como principio general de Derecho pblico que
debe actuar en el establecimiento y aplicacin de toda clases de medidas restrictivas de libertad.
Este principio se manifiesta en la exigencia de necesidad concretada como la menor ingerencia
posible o intervencin mnima del Derecho penal y tiene como consecuencia el carcter
fragmentario o subsidiario que debe revestir. Esto es, tutela penal en cuanto sea necesaria,
tutela penal que debe ser limitada en su extensin y en su intensidad en los bienes protegidos y
en la forma de proteccin, y en todo caso, comprobacin de si las tcnicas, las medidas de tutela
son proporcionadas a la defensa del bien jurdico que da origen a la restriccin (tipo penal), es
decir, ponderacin entre derecho fundamental y proteccin de bien jurdico que viene a limitar su
ejercicio, ponderacin que debe resolverse en que el ilcito penal solo puede concretarse,
exclusivamente, en una significativa lesin de un bien relevante constitucionalmente, significacin
pues de valor constitucional pero, significacin tambin de la lesin. Insiste en el respeto del
principio de prohibicin de exceso, y conforme a ello exige que la medida penal sea necesaria
para proteger el derecho constitucional con el que entra en conflicto, sea adecuada para obtener
ese fin y proporcionada, es decir, sea el menos gravoso de los mecanismos posibles CuerdaArnau, M. L., Observaciones en torno a las nuevas figuras de apologa, pg. 94 y s; la misma,
El denominado delito de apologa del genocidio, pg. 1149. Se manifiesta tambin a favor de
los de principios proporcionalidad y determinacin del tipo, junto con el de subsidiariedad como
lmites de la actuacin penal, Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 44.
585
Es evidente que la pena siempre tendr un efecto en la comunidad, pero la cuestin es que la
prevencin general debe ser la consecuencia de una sancin que no supera puede ser inferior,
sin embargo (Roxin, Sentido y lmites de la pena estatal, pg. 29 y s), el grado de culpabilidad
de la vctima. Ahora bien, Roxin no slo limita la pena por el principio de culpabilidad, tambin
las necesidades preventivas van a determinar la aplicacin de una sancin: La pena nunca se
puede imponer sin culpabilidad, ni superar su medida. Pero concurriendo la culpabilidad tampoco
puede imponerse nunca si no hay necesidad de castigo por razones preventivas, Roxin, C.,
Problemas bsicos del sistema de Derecho penal, pg. 50. La confluencia de culpabilidad y
necesidades preventivas generales y especiales conforman en Roxin una categora distinta a la
LA
127
Ahora bien, el recurso a estos principios no soluciona todo. El principio de culpabilidad

exige que slo se castigue a un sujeto culpable y por su culpabilidad, pero no dice
nada sobre el alcance de la culpabilidad: se puede criminar planes o intenciones sin
violar este principio. Igualmente, aunque se utilice el principio de proporcionalidad
para limitar el papel del Derecho penal, no deja de ser un principio meramente
formal que regula la adecuacin de la medida penal con relacin al hecho cometido
pero no conforma cundo se debe utilizar el Derecho penal. Es un principio necesario
pero no suficiente que puntualiza si una sancin es correcta pero que no aporta
nada sobre lo que debe ser el cometido y objeto del Derecho penal. Tampoco se
puede olvidar que el resultado del uso del principio de proporcionalidad no ser
igual en cada sistema sino que variar en funcin del criterio de valoracin de los
intereses que se comparan (tanto el tutelado como el vulnerado)586.
VI. CONCLUSIONES.
La actuacin anticipada del Derecho penal es un mecanismo de intervencin polticocriminalmente legitimado en la medida en que pretende generar una serie de efectos
en la comunidad a la que se dirige (preventivo, educador, de control social, de
reformulacin individual de la responsabilidad colectiva), dentro de un contexto
social (evolucin a la sociedad de la globalizacin, la cada del sistema keynesiano)
marcado por la creencia en que los mecanismos coercitivos pueden modificar y
reorientar la marcha de los procesos sociales. Esto es, se intenta cambiar el rumbo
de la comunidad a travs de la amenaza de una sancin punitiva. Pero en la realidad,
el origen del recurso constante al instrumental penal se halla en la capacidad que
esta intervencin tiene para reducir la sensacin, comunicativamente
sobredimensionada, de inseguridad de una comunidad. La adopcin de una medida
penal resuelve en apariencia un conflicto, el cual es reformulado de forma distinta
a como existe en la realidad y cuyos contornos realmente nadie llega a estudiar.
Adems, la intervencin penal consolida la posicin del ejecutivo que as se muestra
continuamente activo en dos frentes, a saber, solventar conflictos sociales y aumentar
la seguridad ciudadana. De este modo, los mecanismos penales asumen su papel
culpabilidad y que denomina responsabilidad, op. cit. 50. El efecto preventivo no se debe buscar
mediante una norma que no respeta el principio de culpabilidad, lmite y medida de la sancin
penal, Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, pg. 190 y s. Tambin reconoce la
ruptura del principio de culpabilidad, Silva Snchez, La expasin del Derecho penal, 1999, pg.
111.
586
Silva Snchez, J.M., Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal, pg. 215, que por ese
motivo insiste en la relativa vacuidad del principio de proporcionalidad (junto al de necesidad, en
el sentido de subsidiaridad), ibdem.
LA
128
simblico: son la frmula mgica, el placebo social587, la primera ratio de la que el

legislador se vale para solucionar, slo aparentemente, conflictos sociales, cuando
en numerosas ocasiones la salida no pasa por la sancin penal sino por el desarrollo
de las adecuadas estructuras polticas y correspondientes regulaciones del derecho
econmico, social, civil, financiero y administrativo ()588. El Derecho penal se
aplica, entonces, como el sustituto de cualquier otra medida poltica destinada a
solventar el conflicto social589, parece tener como funcin principal la reparacin de
las consecuencias que genera una inexistente o mala poltica social590 y en
prctica slo tiene un efecto positivo sobre la imagen del legislador
la
591
La creacin de un Derecho penal que no resuelve el problema que calma a la

sociedad y manifiesta la capacidad automtica de reaccin del legislador genera
una sustitucin del principio de ultima ratio por el de eficacia y prima ratio. As
mismo, provoca la conversin del ciudadano en enemigo592 que se ve privado de
parte de sus derechos en beneficio de un presunto aumento de la estabilidad
(sensacin de seguridad, interiorizacin de valores) del resto de la sociedad.
El Derecho penal resultante disfruta de menores garantas, si bien esto no preocupa
en principio a la comunidad porque se cree ajena a esa legislacin represiva. La mayora
parece pensar que aunque ciertos derechos no sean respetados en ciertos casos y
sobre todo ante criminales eso no implica una aceptacin de su supresin, ni que en
una situacin parecida no sean aplicables a un ciudadano modelo. Por ejemplo, la
gente est a favor de reducir los requisitos para la instalacin de escuchas, facilitar, en
587
Streng, F., Innere Sicherheit kriminalpolitische Aspekte, pg. 36. Herzog, habla de la conversin
del Derecho penal en una poltica de magia social, Nullum Crimen Sine Periculo Sociali,
pg. 106.
588
Albrecht, P.A, Formalisierung versus Flexibilisierung, pg. 256.

Sobre la necesidad de encontrar soluciones fuera del Derecho penal Hassemer, Perspectiven
einer neuen Kriminalpolitik, pg. 485; Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 489.
589
Albrecht, A.K., Kriminologie, pg. 30, 69; Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal,
pg. 98; Terradillos Basoco, J., Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho Penal,
pg. 11.
590
Albrecht, A.K., Kriminologie, pg. 71; Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 26; Mendoza
Buergo, B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pg. 116. Crtico sobre esa tendencia
globalizacin, pg. 27; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 82 y s.
591
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 99.
592
Sobre el derecho penal del enemigo vid. Jakobs, Criminalizacin, pg. 295; el mismo, PG,
25/1f; el mismo, Das Selbstvertndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen
der Gegenwart, pg. 51; Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, pg. 79-81.
Autor que insistir en un cambio en el posicionamiento de Jakobs que en la actualidad parece
pasar de admitir un recurso excepcional del Derecho del enemigo a la necesidad de la normalizacin
de su uso (op. cit., pg. 79 y s). Adems seala que un Derecho penal del enemigo (que anticipa
la tutela sin reducir proporcionalmente las penas y que recorta garantas procesales, op. cit.,
pg. 80) tiene como objetivo distinguir en la valoracin entre las acciones de las personas y de
las no-personas (enemigos), op. cit., pg. 80 (cursiva original).
LA
129
definitiva, la actividad del fiscal y de la polica. Ahora bien, siempre confan en que
ellos nunca sern controlados (los ms ilusos), o en que el Estado no se servir de la
informacin obtenida en ningn sentido, porque son ciudadanos normales 593.
Ahora bien, aunque una poltica criminal dominada por los objetivos anteriormente
sealados considere adecuado la erosin de garantas formales o el adelantamiento de
la intervencin penal, entre otros, en cambio, la justificacin dogmtica e intrasistemtica
de las formas de anticipacin de la tutela penal es ms compleja.
(1) Implica la aparicin generalizada de excepciones a los principios generales de

impunidad594. A saber, permite la punicin de las tentativas de participacin
(generalmente impunes en virtud del principio de accesoriedad595,596), la punicin
de formas de participacin imprudentes, la punicin de formas de tentativas
imprudentes, la punicin de los actos preparatorios.
(2) Tiene lugar una confusin en un sistema dual o diferenciador entre las formas
del iter criminis, las formas de autora y participacin y todas entre s. La participacin
y la tentativa de participacin son formas de autora; la preparacin y la tentativa
de participacin son conductas no distinguibles que tienen la misma pena que una
tentativa y en algunas ocasiones idntica a la autora con la que se identifica. En la
actualidad se puede apreciar como se han eliminado, o cuanto menos asimilado
parcialmente, los grados existentes dentro de una teora del delito que parta de la
presencia de un iter criminis objetivamente estratificado en funcin de la proximidad
a la efectiva lesin del bien jurdico y que igualmente ha acabado con las distinciones
entre autora y participacin propias de un sistema dual597.
(3) Conlleva la redefinicin del principio de ofensividad y la consagracin de delitos
con injusto formal que carecen de bien jurdico o que ha sido reducido a una
abstraccin y que, por consiguiente, se desprenden de la necesidad de probar tanto
la capacidad lesiva del comportamiento (prueba de causalidad), como de la presencia
de un elemento subjetivo referido a la lesin del bien jurdico tutelado porque el
requisito subjetivo se limita a la descripcin tpica.
593
Slo en los crculos polticos y jurdicos se mantiene la desconfianza frente al legislador, tal y
como afirma muy acertadamente S, F., Vom Umgang mit dem Bestimmtheitsgebot, pg.
225, nota 124.
594
Lo que representa una infraccin de la subsidiariedad interna (tal y como la concibe Santana
Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 125 y s, entendida como
la autolimitacin que el derecho penal establece).
595
En el art. 576 CP: El legislador ha elevado a la categora de delito autnomo lo que no es ms

que una forma accesoria de participacin en las asociaciones ilegales, estableciendo preceptos
ad hoc que derogan las normas generales sobre participacin, dando as satisfaccin a la
preocupacin por la impunidad del fenmeno terrorista596, Campo Moreno, J.C., Los actos
preparatorios punibles, pg. 44.
597
De forma parecida Hassemer, W., Derecho penal y filosofa del Derecho en la Repblica Federal
de Alemania, pg. 31; Degener, W., Zu den Bedutungen des Erfolges im Strafrecht, pg. 383,
que observa esta tendencia a la equiparacin entre tentativa y consumacin; Mendoza Buergo,
B., El Derecho penal de la sociedad del riesgo, pg. 97.
LA
130
El fenmeno de la anticipacin, condicionado por la perenne tirantez entre el binomio

regla/excepcin, est sometido a una constante y estril discusin doctrinal que al
final, depende de una decisin axiolgica previa sobre la misin del Derecho penal
que justifique poltico-criminalmente a la media.
Capitulo III
Formas de aparicin del fenmeno de la
anticipacin de la Tutela Penal
LA
132
I. INTRODUCCIN.
A partir del concepto de anticipacin de la intervencin penal que he defendido se
puede considerar que este fenmeno concurre cuando se sanciona penalmente
comportamientos que no lesionan o ponen en peligro de forma concreta el bien
jurdico. Desde esta perspectiva se suelen nombrar como formas de la antelacin a
los delitos de peligro abstracto, delitos de tentativa y emprendimiento, los delitos
de preparacin. Ahora bien, esta enumeracin de las tcnicas de anticipacin del
ius puniendi es confusa.

Primero, porque en los delitos de tentativa y emprendimiento no tiene por qu
haber una antelacin pues el comportamiento recogido en el tipo puede representar
una puesta en peligro concreta del bien jurdico tutelado. Segundo, porque olvida
que igualmente sera una forma de adelantamiento la sancin general de la extensin
no autnoma del alcance del tipo (que as abarca modos de preparacin o de
participacin intentada).
Tercero, porque une dos criterios de clasificacin distintos. Por un lado, la posicin
que la conducta tenga dentro del iter criminis, por otro lado, el juicio de peligrosidad
utilizado. Por ltimo, es incompleta, porque olvida que la anticipacin tiene
igualmente lugar cuando el comportamiento del partcipe no va acompaado de la
conducta de un autor principal en la que concurran una serie de caractersticas
normativas.
Si se tiene en cuenta estas precisiones resulta que los tipos que suponen una
anticipacin autnoma de la tutela penal se pueden ordenar en dos grupos. El que
se organiza en funcin del emplezamiento de la conducta en el iter criminis, y el
que lo hace segn el juicio de peligro.
II. LA ANTELACIN EN FUNCIN DEL EMPLAZAMIENTO DENTRO DEL ITER

CRIMINIS.
Este grupo utiliza como criterio organizador la posicin dentro del iter criminis de la
autora o participacin. En l se incluiran los delitos de tentativa, emprendimiento,
LA
133
preparatorios y de tentativa de participacin, aunque en un sentido estricto slo en

los dos ltimos se podra entender que hay una antelacin de la tutela penal597.
(1) Delitos de tentativa son aquellos en los que se castiga la mera ejecucin de
actos que tienden a producir la lesin o puesta en peligro del bien jurdico penalmente
amparado598 y que per se representa un inicio de la ejecucin de un delito. Suponen,
por tanto, el castigo autnomo de una tentativa del delito.
(2) Los delitos de emprendimiento, se caracterizan por el castigo autnomo de una
tentativa que a efectos de pena se equipara a la consumacin599. Al castigarse un
inicio de ejecucin de forma autnoma no hay un supuesto de anticipacin de la
tutela dentro del concepto que aqu manejo. Los problemas que plantean estos
delitos giran en torno a la posible infraccin del principio de proporcionalidad y
culpabilidad.
Tambin se utiliza el trmino delitos de emprendimiento o preparacin, para referirse
a aquellos tipos que se caracterizan por que, en ellos, la realizacin de la conducta
representa el inicio de un iter criminis global cuya fase ejecutiva tendra lugar con
la realizacin de la conducta tpica de otro tipo. O dicho de otro modo: la conducta
tpica de los delitos de preparacin constituye materialmente un acto preparatorio
de la ejecucin del ciclo total en que consisten algunos atentados contra ciertos
bienes jurdicos600. Esta forma de entender los delitos de emprendimiento si
representa una anticipacin de la tutela penal, pues se pretenden sancionar conductas
que todava no seran ejecutivas.
(3) Los delitos preparatorios son aquellos en los que se sanciona la simple realizacin
de una conducta mediante la cual un sujeto facilita o hace posible, crea las condiciones
optimas y/o se pertrecha de los instrumentos necesarios para la realizacin del
delito planeado, con la cual el autor no ha comenzado todava la ejecucin del tipo,
esto es, no ha alcanzado el grado de tentativa.
597
Considera que en sentido estricto los delitos de tentativa y emprendimiento no son una anticipacin
de la tutela penal, Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 51 y s; la misma,
La criminalizacin en el mbito previo, pg. 700 y s.
598
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 47; la misma, La criminalizacin
en el mbito previo, pg. 697.
599
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 48 y s; la misma, La criminalizacin
en el mbito previo, pg. 698; Cobo/Vives, PG5, pg. 435 (que los denominan delitos de
empresa); Jakobs, G., PG, 25/5; Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen
Teil des Strafrechts, pg. 53-58
600
Gmez Martn, V., Desproteccin de programas informticos y delitos de emprendimiento, pg.

8.
LA
134
Los delitos de tentativa de participacin son aquellos en los que se castiga un

comportamiento que es una forma imperfecta de realizacin de la participacin.
Los delitos preparatorios y los delitos de tentativas de participacin se encuentran
estrechamente vinculados, de modo que en un mismo tipo se pueden recoger ambas
formas. Esa relacin es tan estrecha que en ocasiones no existe acuerdo a la hora
de interpretar si la forma de anticipacin obedece a la preparacin o la tentativa de
participacin.
El problema en estos supuestos reside en que no se puede distinguir en una fase
tan temprana si se persigue una preparacin del delito o una tentativa de
participacin, pues normalmente hay una evidente complejidad para determinar
cul sea el beneficiado de la accin. Aparte de eso, la descripcin tpica no se
vincula con ese elemento (sujeto beneficiado) y el plano subjetivo se limita a la
conducta tpica lo que hace innecesario la presencia de cualquier otra intencin
trascendente.
La dificultad subsiguiente es determinar qu normativa se le va a aplicar a esos
delitos: se van a castigar como tentativas de participacin o como preparaciones?
Ejemplo de punicin en un mismo precepto de preparacin y tentativa de participacin
sera el art. 187.1 (induccin, promocin o favorecimiento de la prostitucin de
menores e incapaces), el art. 400 CP en el que se castiga la fabricacin o tenencia
de tiles, materiales, instrumentos, sustancias, mquinas destinadas a la comisin
de delitos de falsificacin. Aunque parezca que con ello se persiguen formas de
preparacin relativas a esos delitos, en las que un sujeto se pertrecha de los
instrumentos requeridos para efectuar su actividad delictiva posterior, en la prctica
tambin se puede estar sancionando al sujeto que quiere facilitar la conducta delictiva
de un tercero, o sea, formas imperfectas de la complicidad. A sensu contrario un
tipo que parece que recoja una participacin intentada puede incluir tambin formas
de preparacin. As sucede con el art. 576 CP, que castiga la colaboracin con
banda armada. En este caso, puede ser que la actividad del colaborador facilite el
acto terrorista realizado por un tercero, pero tambin es posible que pretenda con
posterioridad cometer por s mismo esa actividad terrorista.
Ms compleja es la discusin en torno a la naturaleza de las conductas recogidas
en los arts. 17 y s CP. Aunque la doctrina las ha denominado tradicionalmente actos
preparatorios punibles el anlisis de la naturaleza de cada comportamiento determina

la configuracin de los mismos como tentativas de induccin (sobre todo la
provocacin, apologa y proposicin). No obstante, esto no resuelve el problema
pues sera igualmente posible interpretar estos preceptos como formas de
preparacin (especialmente la conspiracin), e incluso como lesiones consumadas
LA
135
cuando se les otorga un bien jurdico autnomo (lo que es una prctica comn en la
provocacin y apologa).
1. Formas de punicin de las conductas preparatorias y participativas

intentadas.
Las conductas preparatorias (y participativas intentadas) en un sentido estricto
pueden ser castigadas de dos formas601:
(1) Mediante el recurso a la extensin no autonma del alcance del tipo penal602.
En estos casos los artculos que sancionan formas de preparacin son causas de
extensin del alcance del tipo603. En principio, los cdigos penales no han previsto
en la parte general un precepto que contemple la punicin de la preparacin de
forma parecida a como se hace con la tentativa, con la excepcin, del 21 StGB de
la extinta RDA, el artculo 21.1 de Cdigo penal danes de 1930 (todava vigente), o
los artculos 29 y s del Cdigo penal de la Federacin rusa de 1996604. En el mbito
espaol lo ms prximo a ello sera la punicin no autnoma de las conductas
recogidas en los arts. 17 y s CP, que son formas de extensin de la punicin605.
Estos a su vez se podan castigar de forma generalizada para todas las conductas o
para unos delitos concretos mediante la previsin de tipos al final del captulo
correspondiente. No obstante, conviene reparar en el supuesto previsto en el art.
400 CP, que al vincularse con los delitos descritos en los captulos anteriores, al
601
Zaczyk, NK, 22/4; el mismo, Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 323; Handschuh, A., Versuch
und Rcktritt bei einer mit Strafe bedrohten Vorbereitungshandlung, pg. 11; Fincke, M., Das
Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 43 y s; Rudolphi, SK, vor
22/3; Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39II/22-28, que incluye adems como tercer supuesto la
Gemeinschaftliche Verbrechensvorbereitung als vorwegnommene Teilnahme (preparacin conjunta
del delito como participacin anticipadad); distingue estos tres grupos Jesechk/Weigend, AT5,
pg. 523 y s. Otros autores como Neuhaus distingue entre actos preparatorios tipificados y no
tipificados, Neuhaus, Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 23-25. En esta clasificacin parece
que el no tipificado se refiere a supuestos de extensin del tipo penal hasta la preparacin,
mientras que el tipificado est en relacin con la creacin de un tipo autnomo. El problema es
que si bien la punicin autnoma siempre se recoge en un tipo y siempre ser tipificada, la
punicin no autnoma tiene que venir recogida en un tipo (bien en la parte general, bien como
clusula final de un captulo) si no se quiere infringir el principio de legalidad, por lo tanto no
existe ninguna preparacin punible que no sea tpica.
602
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 58; Schultz, H., Strafbare
Vorbereitungshandlungen nach StGB 260 bis und deren Abgrenzung von Versuch, pg. 68;
Rudolphi, SK, vor 22/3.
603
Baumann/Weber/Mitsch, AT10, pg. 110; Khl, K., AT2, pg. 465 y s; Zaczyk, NK, 22/4.
604
Vid. segunda parte, pg. 185.
605
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 195 y ss; Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios
punibles , pg. 30. As lo entienden para 30 StGB Schnarr, K. H., Gehren
Vorbereitungshandlungen nach 30 StGB zum Deliktsbereich von Katalogtaten, pg. 257; Roxin,
LK11, 30/2.
LA
136
establecer que se castigarn con la pena sealada en cada caso para los autores,
est llevando a cabo una extensin no autnoma del tipo, aunque slo sea cuando
se realice una preparacin concreta606.
En el caso de que el autor lleve a cabo la forma intentada o consumada del delito
principal, entonces slo se le castigar por la mayor de ellas607. El carcter no
autnomo del tipo impide adems admitir la posibilidad de la aplicacin de la teora
de la tentativa y de la participacin608.
(2) A travs de la tipificacin autnoma609 de una forma de preparacin (o de una

tentativa de participacin).
(a) Prohibicin genrica de la preparacin: represin de toda forma de preparacin
relativa a un bien jurdico610. Por ejemplo, la sancin de todo acto de colaboracin
606
Sin embargo, su homlogo en Alemania ( 149 StGB) prev una sancin de una pena privativa
de libertad de hasta dos aos o multa para todos los supuestos menos para la falsificacin de
moneda, en cuyo caso, se eleva hasta 5 aos o multa.
607
STS 4 de mayo 1994 (para la conspiracin, f.d.5.); Quintero Olivares, G., PG3, pg. 585;
Rudolphi, SK, vor 22/3. Rudolphi (Rudolphi, SK, vor 22/3; Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 53II/44 y
s; Cramer, Sch/Sch, 30/38) sostiene que habr una excepcin. Habr un concurso de delitos
cuando la preparacin sea ms amplia que el delito intentado o consumado, es decir, que pueda
ser preparatoria de una pluralidad de delitos y en ese sentido afecte a diversos bienes jurdicos,
tal y como sucede con las preparaciones recogidas en el 30. Argumento que no comparto
porque como toda conducta preparatoria, en principio, puede estar orientada a la preparacin de
diversos delitos, ello conducira a la posibilidad de permitir la existencia de un concurso de
delitos en todos los supuestos en los cuales no se conozca el plan del autor. Motivos dogmticos
(la consuncin del comportamiento dentro de sus fases superiores del iter criminis) y polticocriminales (la mayor seguridad jurdica, evitacin de la arbitrariedad, as como el respeto del
principio non bis in idem) aconsejan negar la posibilidad de concurrencia en concurso de tipos
preparatorios y sus formas superiores del iter criminis del delito/s de referencia.
608
Mir Puig, S., PG6, 13/32; el mismo, Los trminos delito y falta, pg. 374 y s; Alwart, H.,
Strafwrdiges Versuchen, pg. 119 y s; Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 323;
Jesechk/Weigend, AT5, pg. 524; Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39/27; 40 II/82; Eser, Sch/Sch26,
22/29; Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg.
42 (que considera que en estos casos la tentativa no es posible no porque sean tipos autnomos
sino porque bien no es imaginable, bien se trata de una falta, op. cit., pg. 46); Rudolphi, SK, vor
22/3; Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG2, pg. 425 y s; Del Rosal Blasco, La provocacin,
pg. 160-65; Cuello Contreras, J., La conspiracin, pg. 47-51; Daz y Garca de Conlledo, M.,
EJB, pg. 1520; Brose considera que la pregunta sobre si y en qu medida pueden ser
aplicadas las reglas generales de la participacin y la tentativa (scil. a las conductas recogidas en
el antiguo 49a StGB), no tiene una naturaleza exclusivamente terica sino que decide sobre los
lmites fundamentales de la punibilidad, Brose, R., Die versuchte Verbrechensbeteiligung ( 49
a StGB), pg. 7.
609
Debo aclarar que no es lo mismo considerar que la tentativa de participacin o una preparacin
puede ser una forma de autora si se crea un bien jurdico que pueda lesionar (autonoma
material) que defender que el tipo/s que regule supuestos de tentativas de participacin sea o no
autnomo en un sentido formal (vid. al respecto Cobo/Vives, PG5, pg. 438).
610
Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 46; Handschuh,
A., Versuch und Rcktritt bei einer mit Strafe bedrohten Vorbereitungshandlung, pg. 3; Jakobs,
G., PG, 25/9.
LA
137
con banda armada (art. 576 CP). Dentro de este grupo incluyen algunos autores la
persecucin de la conspiracin, proposicin y provocacin611. En cierta medida puede
parecer correcto, pues se sanciona una forma genrica de preparar un delito, por
ejemplo mediante la reunin de un grupo de sujetos con esa intencin, en relacin
con un grupo de bienes jurdicos concretos determinados por el legislador. Sin
embargo, tal consideracin no casa con la clasificacin que hago. Partiendo del
hecho de que tales tipos no son materialmente autnomos, pues en tal caso, no
habra un supuesto de delitos preparatorios, entonces, el carcter autnomo de la
tipificacin tiene que ser formal. Ello viene a significar que no se tiene que vincular
el precepto con otro tipo para poder establecer la sancin que le corresponde. En el
caso de las conductas recogidas en los artculos 17 y s es evidente que existe una
unin necesaria con uno de los tipos de la parte especial incluido dentro del grupo
cerrado fijado por el legislador en los arts. 141, 151, 168, 269, 304, 373, 477, 488,
519, 548, 553, 578, 585 y 615 CP. Un indicio del carcter formalmente no
autnomosera igualmente que se prevea (en los arts. indicados anteriormente)
una rebaja en la pena establecida para el delito consumado de referencia. Si hubieran
sido un modo de preparacin formalmente autnomo se habra establecido una
pena especfica para todos los supuestos. Adems, si ha pesar de todo se considera
que dichos tipos son autnomos cabra la posibilidad de aplicar la teora de la
tentativa y participacin612, lo cual no es una solucin poltico-criminalmente adecuada
por la anticipacin de intervencin penal que representa.
(b) Persecucin de una preparacin concreta (tcnica u organizativa) de entre todas
las posibles. Se sanciona en un tipo una determinada accin preparatoria que contiene
una especial peligrosidad y una fisonoma tpica613. Por ejemplo la preparacin de la
falsificacin de moneda o documentos ( 149 StGB614) o programas de ordenador
(art. 270.3 CP); la tenencia de productos para la fabricacin de drogas (371 CP); la
obtencin y posesin de un arma de fuego (art. 563 CP) o la tenencia de explosivos
611
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 59 y s; la misma, La criminalizacin
en el mbito previo, pg. 703; Letzgus, K., Vorstufen, pg. 121.
612
Vid. Busch, R., Zur Teilnahme an den Handlungen des 49a StGB, pg. 248 y ss; el mismo,
LK9, 49a/37; Busch, J.D., Die Teilnahme an der versuchten Anstiftung, pg. 1119; Dreher, E.,
Grundstze und Probleme des 49a StGB, pg. 18.
613
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 58 y s; Letzgus, K., Vorstufen, pg.
121; Neuhaus, Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 25; Rudolphi, SK, vor 22/4; Rossi, L., Die
Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 46.
614
la simple creacin de los utensilios (por ejemplo mquinas de impresin) y materiales (por
ejemplo papel) necesarios para la falsificacin, todava no se pueden considerar como su inicio
sino como una conducta preparatoria tpica, Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch,
Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 508 (cursiva no incluida en el original).
LA
138
sin la pertinente licencia administrativa (art. 573 CP)615; procurar, falsear, inutilizar
o revelar informacin reservada o secreta (art. 584 CP); la solicitud de favores de
naturaleza sexual prevalindose de una situacin de superioridad sexual, docente o
anloga (art. 184 CP)616. Tambin se incluiran en este grupo las concretas tentativas
de participacin
previstas en el cdigo, 143.1 (induccin al suicidio), 143.2
(cooperacin necesaria al suicidio), 170.2 (reclamar pblicamente la comisin de

acciones violentas por bandas armadas u organizaciones terroristas), 224 (induccin
a un menor de edad o incapaz a abandonar el domicilio), 473 (induccin a la rebelin),
510.1 (provocacin a la discriminacin o al odio o violencia racial), 545 (induccin
a la sedicin), 581 (induccin a una potencia extranjera a declarar la guerra contra
Espaa), 582.2 (induccin a la desercin), 607.2 (apologa del genocidio).
La consecuencia de una punicin autnoma ser la admisin de la posibilidad de la
participacin en tales delitos617 o de sus formas imperfectas de ejecucin618. Sin
embargo, otros autores opinan que, aunque en algunas ocasiones sera admisible
una tentativa punible, no se castigar porque al tener la punicin de la preparacin
un carcter excepcional se tiene que llevar a cabo una interpretacin restrictiva del
tipo619, que alcanza por consiguiente slo a la conducta consumada.
No obstante, una discusin sobre la posibilidad de punicin de las formas imperfectas
de preparacin sui generis puede carecer de sentido pues en numerosas ocasiones el
tipo autnomo incluye como autntica consumacin todas sus formas de preparacin
o de tentativa620.
En lo que respecta a los posibles concursos de delitos que surgen cuando se efectan
formas de preparacin autnomamente tipificadas y luego se contina con la actividad
615
La posesin de armas slo ser una preparacin o una tentativa de participacin cuando no se
considere que posee un bien jurdico autnomo colectivo (el orden pblico).
616
Sobre esta ltima forma de preparacin vid. Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal
espaol de 1995, pg. 263.
617
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 161 y s; Jakobs, G., PG, 25/10; Sonnen, AK, 83/21
y s (que admite la participacin pero no la tentativa)..
618
Jesechk/Weigend, AT5, pg. 524; Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39/27; Rudolphi, SK, vor 22/4;
Eser, Sch/Sch26, vor 22/28; Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil
des Strafrechts, pg. 46; Gracia Martn, El iter criminis, pg. 263; Alwart, H., Strafwrdiges
Versuchen, pg. 119-22 que seala que un delito de tentativa e incluso una preparacin- respecto
a la preparacin es posible. En contra Schmidhuser que defiende que cuando un delito de
consumacin formal abarca lo que materialmente es una preparacin no se puede crear un delito
de tentativa (concepto jurdico autnomo determinado por una conducta que no tiene que formar
parte del delito acabado), AT75, 15/4-11.
619
Sonnen/Hansen-Siedler, JA 1988, pg. 18; Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung
im schweiz. Strafrecht, pg. 74-76; Schultz, H., Strafbare Vorbereitungshandlungen nach StGB
260 bis und deren Abgrenzung von Versuch, pg. 83.
620
Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39II/27. Igualmente, Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y
colaboracin con banda armada, pg. 1644: en un tipo de peligro abstracto, la dificultad de
apreciar una tentativa no deriva de una proposicin axiomtica, sino de la dificultad de separar
actos de ejecucin que no supongan ya probabilidad de un riesgo para el bien jurdico.
LA
139
delictiva hasta alcanzar fases ejecutivas del mismo iter criminis, creo que hay que
resolver los supuestos en que concurren de delitos relativos a idnticas formas de
ataque a un mismo bien jurdico mediante un concurso de leyes621, en concreto a
travs del principio de consuncin. Aunque el legislador haya decidido crear un
delito de preparacin o de tentativa de participacin autnomo en un sentido formal
ello no implica necesariamente que haya un hecho preparatorio punible totalmente
independiente del delito consumado que le correspondera. Ambos estn en la escala
del iter criminis de un mismo bien jurdico protegido. Esa consuncin no tendr
lugar, en cambio, cuando haya un delito autnomo material porque se estaran
atacando diferentes bienes jurdicos. Por ejemplo, si se considera que la tenencia
de armas prohibidas posee un bien jurdico autnomo, el orden pblico, y que por
tanto no se sanciona esa tenencia por ser la preparacin de otro posible delito,
habr un concurso de delitos cuando concurra con otra accin delictiva vinculada al
uso de ese arma. Sin embargo, cuando hay simplemente una autonoma formal,
aunque existan dos acciones distintas con dos resultados tpicos diferentes ello no
da lugar a la apreciacin de un concurso real de delitos622 porque la conducta
consumada posterior s absorbe el desvalor especfico del acto preparatorio
especialmente tipificado.
III. LA ANTELACIN EN FUNCIN DEL JUICIO DE PELIGRO.

El segundo grupo en que se pueden ordenar las formas de anticipacin de la tutela
penal atiende al grado de peligro inherente al comportamiento en relacin con el
bien jurdico de referencia tutelado en el caso concreto. Los delitos de peligro son
aquellos que contienen comportamientos que no conducen directamente a una
621
Sonnen, AK, 83/23; Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg.
263; Gmez Martn, V., Desproteccin de programas informticos y delitos de emprendimiento,
pg. 11; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg.
314.
De todas formas Diez Ripolles distingue que habr un concurso medial cuando se tipifique un
comportamiento preparatorio que a tenor de sus circunstancias concretas posea una especial
peligrosidad, de modo que, cuando se realiza el tipo de lesin ste no puede absorber ni
consumir el desvalor especfico del acto preparatorio singular especficamente tipificado, Gracia
Martn, El iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 264.
La segunda solucin es errnea porque aunque seaun tipo autnomo de preparacin por las
razones especficas de que se trate, en el momento en que haya una lesin del bien jurdico
principal se debe castigar por la mayor afectacin del bien jurdico producida, y luego se podr,
si acaso, tener en cuenta las circunstancias acaecidas en la fase preparatoria como una
circunstancia agravante.
622
Como proponen Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39II/29 y s; Gracia Martn, El iter criminis, pg.
263 y s.
LA
140
lesin del bien jurdico protegido, sino que crean una situacin a partir de la cual se
puede desarrollar una lesin, pero que no se tiene que producir necesariamente623.
Dentro de los delitos de peligro se distinguen tradicionalmente dos grupos624:
(1) Delitos de peligro concreto: no hay una lesin del bien jurdico, que s es puesto
en peligro en el supuesto concreto625.
(2) Delitos de peligro abstracto: capaces de crear una situacin de peligro concreto.
Su punibilidad se deduce de la peligrosidad general para el bien jurdico protegido
que posee la conducta tpica626.
En los delitos de peligro concreto la creacin del peligro es un elemento tpico; en
los abstractos la peligrosidad no es ninguna caracterstica del tipo, slo el motivo
que justifica su creacin627. Es decir, entre ambos existe una diferencia en funcin
del grado de determinacin del peligro exigido. As, los delitos de peligro abstracto
no requieren la existencia de peligro concreto, o sea, el resultado de peligro no es
623
Wohlers, W., Deliktstypen des Prventionsstrafrechts, pg. 281. Vid. Lenckner, Sch/Sch, vor
13/129; Maurach/Zipf, AT8, 20/29; Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 15; Bohnert, J.,
Die Abstrakheit der abstrakten Gefhrdungsdelikte, pg.183.
624
Lenckner, Sch/Sch, vor 13/129; Beling, Grundzge des Strafrechts, pg. 23 y s; Brehm, W., Zur
Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts, pg. 9; Horn, Konkrete Gefhrdungsdelikte, pg.
20; Schmidhuser, E., AT75, 8/41 y s; Jakobs, G., PG, 6/78 y s, 86; Jesechk/Weigend, AT5, pg.
263 y s; Maurach/Zipf, AT8, 20/31; Khler, AT, pg. 128; Schnemann, JA 1975, pg. 793;
Stratenwerth, G., AT2000, 8/14; Schroeder, F.C., Der Schutz von Staat und Verfassung im
Strafrecht, pg. 308-312; Wohlers, W., Deliktstypen des Prventionsstrafrechts, pg. 281;
Wessels/Beukel, AT98, marg. 27.
625
Berz, Tatbestandsverwirklichung, pg. 55; Fischer, T., GA, 1989, pg. 446; Geppert, K., Die
schwere Barndstiftung, pg. 418; Horn/Hoyer, JZ, 1987, pg. 965; Roxin, C., DP97, 2/23, 352;
Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 15; Wessels/Beukel, AT98, marg. 28; Quintero Olivares,
G., PG3, pg. 334; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 43, 108.
626
Brehm, W., Die ungefhrliche Brandstiftung, pg. 22; Wohlers, W., Deliktstypen des
Prventionsstrafrechts, pg. 281; Wessels/Beukel, AT98, marg. 29; Mata y Martn, R.M., Bienes
jurdicos intermedios y delitos de peligro, pg. 52.
627
Horn, Konkrete Gefhrdungsdelikte, pg. 20; Brehm, W., Die ungefhrliche Brandstiftung, pg.
22; el mismo, Zur Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts, pg. 9; Jesechk/Weigend, AT5,
pg. 264; Arthur Kaufmann, JZ 1963, pg. 432; Maurach/Zipf, AT8, 20/31; Roxin, C., DP97, 2/
23; Geppert, K., Die schwere Barndstiftung, pg. 418; Roxin, AT, 2/25, 10/123, 11/121, 127;
Schmidhuser, E., AT2, 8/103; Schnemann, JA 1975, pg. 793; Trndle, StGB, vor 13/13a;
Volz, Gefhrdungsdelikte, pg. 17 y s; Wohlers, W., Deliktstypen des Prventionsstrafrechts,
pg. 281 y s; Wolter, Objektive, pg. 277; Bohnert, J., Die Abstrakheit der abstrakten
Gefhrdungsdelikte, pg. 182; Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 39;
la misma, La criminalizacin en el mbito previo, pg. 693; Maqueda Abreu, M.L., La idea de
peligro en el moderno Derecho Penal, pg. 490; Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 71;
Mata y Martn, R.M., Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, pg. 52 y s; Mir Puig, S.,
PG6, 9/61; Mendoza Buergo, B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pg. 79; Quintero
Olivares, G., PG3, pg. 334; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 43, 108.
En contra Martin, J., Strafbarkeit, pg. 85, que considera que en los delitos de peligro abstracto
tiene que haber un resultado de peligro; en ese sentido vid. Horn/Hoyer, JZ 1987, pg. 966 y s;
Kratzsch, D., Zum Erfolgsunrecht der schweren Brandstiftung, pg. 362; Wessels/Beukel, AT98,
marg. 28 y s.
LA
141
un elemento constitutivo del tipo sino que basta con la realizacin de la conducta
descrita para consumarlo628.
A partir de esta clasificacin de los delitos de peligro se puede sostener que slo
habra una anticipacin de tutela penal en los delitos de peligro abstracto629, delitos
de peligro abstracto que son el elemento caracterstico de un Derecho penal moderno
que persigue la maximizacin de la proteccin del bien jurdico630.
IV. LA RELACIN ENTRE LA PELIGROSIDAD Y EL ITER CRIMINIS.

En lo que respecta a la distincin entre delitos de tentativa/emprendimiento/
preparacin y de peligro concreto/abstracto, hay que indicar que en la prctica son
la misma cosa.
En el primer grupo el legislador recoge en un precepto penal una conducta que se
identifica con una forma imperfecta del iter criminis de un tipo de referencia y se
castiga con la pena que le correspondera a una tentativa o se equipara a la
consumacin. En el segundo grupo, delitos de peligro son aquellos en los que se
persiguen conductas que per se representan una puesta en peligro del bien jurdico.
Segn el grado de determinacin del peligro exigido sern concretos o abstractos,
es decir, exigirn un resultado de peligro en la situacin determinada o no. Ahora
bien, el anlisis aislado de ambos criterios (peligrosidad y fase del iter criminis) no
puede ocultar los vnculos existentes entre ellos. Las fases del iter criminis se castigan
porque contienen una peligrosidad que se considera penalmente relevante631.
628
Maurach/Zipf, AT8, 20/31; Baumann/Weber/Mitsch, AT95, 8/43; Arthur Kaufmann, JZ 1963,

pg. 432; Horn, Konkrete Gefhrdungsdelikte, pg. 20; Mendoza Buergo, B., El Derecho penal
en la sociedad del riesgo, pg. 79; Rodrguez Montaes, T., Delitos de peligro, pg. 14; Bustos/
Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 108; Mndez Rodrguez, C., Los delitos de
peligro, pg. 211-14, autora que, no obstante, seala como la tendencia a exigir una prueba de
peligro en los delitos de peligro abstracto ha generado que la autntica diferencia entre ambos
se halle en una mayor amplitud de la base de juicio de peligro concreto.
629
Como considera Snchez Garca, I., El moderno Derecho penal y la anticipacin de la tutela
penal, pg. 19; la misma, La criminalizacin en el mbito previo, pg. 693, considera que es
la principal categora de tutela penal anticipada.
630
Mller-Dietz, H., Gibt es Fortschritt im Strafrecht, pg. 677; Park, T., Vermgensstrafe und
modernes Strafrecht, pg. 130, 132; Hassemer, W., Kennzeichen und Krisen des Modernen
Strafrechts, pg. 381; Frehsee, D., Fehlfunktionen des Strafrechts, pg. 16; Albrecht, P.A.,
Kriminologie, pg. 74; Silva Snchez, J-M., La expasin del Derecho penal, 1999, pg. 35;
Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 111.
631
Bustos/Hormazabal consideran que sera sistemticamente coherente exponer en este apartado

(scil. delitos de peligro y principio de lesividad) el desarrollo del delito, el iter criminis, pues los
actos preparatorios y las formas imperfectas de ejecucin son situaciones de puesta en peligro,
Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 110 (cursiva original). Desde el punto
de vista objetivo, los delitos de tentativa en sentido amplio son delitos de peligro, Snchez
Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 50.
LA
142
A su vez los delitos de peligro representan la punicin de conductas que son fases
del proceso que conduce a la lesin consumada del bien jurdico de referencia632. A
partir de aqu se podra plantear un debate sobre si es conveniente seguir
manteniendo esta pluralidad de trminos. Se puede defender que es necesario
conservar ambos trminos porque existen unas diferencias fundamentales.
(1) As, la diferencia puede hallarse en que en los delitos de tentativa/emprendimiento
se podran recoger conductas a las que luego se exige que sean idneas para
producir un resultado y a los delitos de peligro no. Sin embargo, con este
planteamiento slo se podra distinguir entre delitos de tentativa y de peligro
abstracto, pero sin embargo, seguiran coincidiendo delitos de tentativa y de peligro
concreto.
(2) La distincin entre ambas podra residir en que a cada figura le corresponde un
juicio de peligro distinto. As, la cuestin residira en conocer qu criterio de
enjuiciamiento de peligro ha sido el utilizado en cada caso para determinar la
relevancia de un comportamiento. Sin embargo, aunque de este anlisis se obtuviera
la conclusin de que en los delitos de peligro el criterio de enjuiciamiento es distinto
que el utilizado en los delitos de tentativa, ello no implicara que la opcin por un
mismo criterio no fuera posible. Si ello ocurriera delitos de tentativa coincidiran
con los de peligro.
As, por ejemplo, Muoz Lorente mantiene que tanto en la tentativa inidnea como
en los delitos de peligro abstracto es necesaria la realizacin de un juicio ex ante para
la calificacin jurdica de la punibilidad de la conducta633. Del mismo modo, Mir afirma
que la tentativa idnea crea la misma clase de peligro que un delito de peligro
concreto634, el tipo objetivo de la tentativa inidnea tiene, en cambio, la estructura
del tipo objetivo de un delito de peligro abstracto635, y que la diferencia entre ambas
reside en que en el delito de peligro hay una descripcin tpica de una conducta especfica
de tentativa636. Por el contrario se puede defender que a los delitos de peligro abstracto
632
Bohnert, J., Die Abstrakheit der abstrakten Gefhrdungsdelikte, pg. 182. los delitos de
peligro, que no seran sino tentativas o, si se prefiere, formas de imperfecta ejecucin de los
delitos imprudentes, Rodrguez Montaes, T., Delitos de peligro, pg. 135.
Los delitos de emprendimiento, delitos de peligro concreto y abstracto, delitos de mera actividad
y los delitos de intencin son integrados dentro de los que Fincke considera delitos de tentativa
impropios (unechten Versuchsdelikte), Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum
Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 40.
633
La tentativa inidnea, pg. 122.
634
Mir Puig, S., Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea en el nuevo Cdigo penal, pg. 11
(cursiva original).
635
Mir Puig, S., Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea en el nuevo Cdigo penal, pg. 12
(cursiva original); el mismo, PG6, 13/83.
636
As en lo relativo a la relacin entre delito de peligro abstracto y tentativa inidnea, Mir Puig, S.,
Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea en el nuevo Cdigo penal, nota 43.
LA
143
les corresponde un juicio de peligrosidad estadstica mientras que a la tentativa un

enjuiciamiento ex ante. Ambos no coinciden, pues en un caso (ex ante) se tienen en
cuenta todas las circunstancias relevantes mientras en el juicio estadstico slo se
tienen en cuenta algunos factores genricos637. De ello se deducira la imposibilidad de
identificar delitos de peligro y tentativa como causa de extensin del alcance del tipo
como hace Mir ya que la tentativa idnea contiene un grado de peligrosidad mayor que
el previsto para los delitos de peligro.
(3) Otros autores han defendido que esa distincin se explica porque los delitos de
peligro abstracto se vinculan con un bien jurdico colectivo (ya sea con un referente
intersubjetivo, ya sea como bien jurdico puramente abstracto, espiritualizado o
intermedio638). El problema en estos casos es que si el tipo creado tiene un bien
jurdico propio, de modo que se puede hablar de una autntica autonoma porque
no hay un tipo de referencia en la parte especial, el delito no tiene que ser
necesariamente de peligro, en numerosas ocasiones ser de lesin consumada. De
todas formas, ello depender, como ya indique, de la manera como se interprete
cundo hay una lesin plena del objeto del bien jurdico colectivo639.
(4) Tambin se sostiene que en los delitos de tentativa y emprendimiento el dolo no
se limita al deseo de poner en peligro sino que, adems, debe incluir una voluntad
de lesin del bien jurdico tutelado640. Ahora bien, aunque sera dogmticamente
viable establecer esa distincin (tal y como la mayora de la doctrina exige para la
tentativa de participacin) la redaccin del tipo (salvo que incluya un requisito
subjetivo) permite aceptar por correcta la contraria. As, el art. 284 cuando castiga
el intento de alterar los precios pblicos no contiene ningn requisito subjetivo
referido al dolo de lesin. Ms bien, parece que es el trmino utilizado (intentaren)
y no la intencin trascendente el que determina que sea un delito de tentativa y no
de peligro.
(5) Si se mantiene que la diferencia reside en el hecho de que en el delito de
tentativa/empredimiento/preparacin se infringe un deber, mientras que el de peligro
abstracto se fundamenta en la peligrosidad de la accin tipificada, comprobamos
que cada figura se distingue de la otra por la posesin de una estructura de injusto
diferente: en el primero slo hay injusto de accin, el segundo, como pone en
peligro en cierta medida el bien jurdico, contiene un desvalor del resultado por
pequeo que sea. A ello hay que objetar que la opcin por estructuras de injusto
637
Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 235 y s.
638
Al respecto Gmez Martn, V., Desproteccin de programas informticos y delitos de

emprendimiento, pg. 6 y s.
629
Vid. primera parte, 42 y ss.
640
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 50; la misma, La criminalizacin
en el mbito previo, pg. 697; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 228.
LA
144
distintas no se deriva de la naturaleza de cada delito, sino que es una mera decisin
dogmtica, una entre todas las que podran utilizarse correctamente. En la medida
que ambas figuras contienen un idntico injusto de la accin, pues infringen el
mismo mandato o prohibicin normativa, se podra estructurar el injusto de las dos
en torno a la infraccin de un deber. Pero, adems, se puede justificar igualmente
en los dos casos un desvalor del resultado entendido como peligrosidad.
(6) Por ltimo sera posible mantener que los delitos de tentativa reprimen de
forma autnoma conductas peligrosas que representa un inicio de ejecucin de un
tipo mientras que los delitos de peligro no exigen tal hecho. Sin embargo, aunque
diera por cierta tal afirmacin, es decir, se evitara precisar si la exigencia de concrecin
del riesgo o resultado de peligro se pudiera identificar con un inicio de ejecucin en
un iter criminis distinto que no permitiera establecer esta diferencia, ello no impedira
afirmar que la ausencia de esta exigencia de inicio de ejecucin no implicara que
los delitos de peligro no pudieran coincidir con una fase del iter criminis ejecutiva
(tentativa) o no ejecutiva (preparacin). Circunstancia que, como se ver a
continuacin, es tenida en cuenta por parte de la doctrina que llega a considera que
los delitos preparatorios son una especie de los delitos de peligro abstracto
En conclusin, en el primer grupo la denominacin hace hincapi en la fase del iter
criminis castigada, en el segundo, en el grado de peligro del comportamiento, pero

ambos grupos pueden estar en relacin con las misma conductas. Y en la prctica
representan la posibilidad de perseguir fases previas a la lesin del bien jurdico
con independencia de los requisitos subjetivos derivados la teora general del iter
criminis. Es decir, pueden castigar actos preparatorios y tentativas, con independencia

de que con relacin al tipo de referencia se llevaran a cabo de forma dolosa o
imprudente641.
Aunque no sea este el lugar donde se deba abarcar la relacin entre delitos de
peligro y tentativa, principalmente por problemas de espacio,
s me parece
interesante llevar a cabo una reflexin sobre la relacin que existe entre delitos de
peligro abstracto y delitos preparatorios642.
641
la falta de dolo de lesin hace imposible la aplicacin de la tentativa y obliga a la creacin de

una categora que abarque, tambin en el aspecto subjetivo, los momento previos a la lesin,
Mata y Martn, R.M., Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, pg. 68, nota 137; Feijoo
Snchez, B., Delitos contra la seguridad colectiva: tentativas imprudentes?, pg. 2006; Luzn
Pea, D.M., PG, pg. 313 y s; Rodrguez Montaes, T., Delitos de peligro, pg. 7, 134 y s;
Schnemann, JA 1975, pg. 798; Brehm, W., Zur Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts,
pg. 137.
642
Considera que los delitos preparatorios y los de peligro estn en una relacin de proximidad,
Schultz, H., Strafbare Vorbereitungshandlungen nach StGB 260 bis und deren Abgrenzung
von Versuch, pg. 68.
LA
145
1. El parentesco entre los delitos de peligro abstracto y delitos preparatorios.

En la actualidad se observa una tendencia a redefinir las categoras tradicionales de
delitos de peligro643, inclinacin especialmente intensa en los delitos de peligro
abstracto, dentro de los que se distinguen nuevas subcategoras, algunas de las
cuales se denominan expresamente actos preparatorios644. Estos esfuerzos
manifiestan un aumento de la preocupacin por la extensin del delito de peligro
abstracto, especialmente porque el concepto de peligrosidad ya de por s
indeterminado alcanza su grado mximo de abstraccin en los supuestos de
preparacin645.
(1) Diversos autores sealan que una de las variantes del delito de peligro abstracto
supone la criminalizacin de un comportamiento que no contiene una peligrosidad
directa, sino que requiere la intervencin posterior de un sujeto. Por lo tanto, supone
la represin penal de actos preparatorios del delito.
643
Por ejemplo, Zieschang introduce dos elementos nuevos dentro del sistema clsico, que queda
configurado como describo a continuacin, Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 159 y ss,
347:
Konkrete Gefhrdungsdelikte (delitos de peligro concreto). Delitos de resultado que consiste en

la puesta en peligro concreta del bien jurdico.
Konkrete Gefhrlichkeitsdelikte (delitos de peligrosidad concreta). Realizar un comportamiento
peligroso en concreto sin necesidad de que se produzca una puesta en peligro del bien jurdico.
Potentielle Gefhrdungsdelikte (delitos de peligro potencial). Delitos de resultado consistente en
crear un estado concretamente peligroso. Aquellos que generan un estado que conduce, en una
progresin ininterrumpida, a la creacin de un peligro concreto e incluso a la lesin del bien
jurdico (op. cit., pg. 100, 158). Para saber cuando se puede incluir una accin en esta categora
hay que recurrir al grado de probabilidad (juicio de prognosis realizado desde la posicin del
ciudadano medio, op. cit., pg. 100) de que el bien jurdico quede expuesto a una lesin o puesta
en peligro. El ciudadano medio en la situacin del autor y dotado de sus conocimientos especiales
debe determinar si en el momento de realizar la conducta no se poda excluir la produccin de un
dao al bien jurdico (op. cit., pg. 101, 159). Estos delitos son una fase previa de los delitos de
peligro concreto (op. cit., pg. 100 y ss).
Abstrakten Gefhrlichkeitsdelikte (delitos de peligrosidad abstracta).
644
Tendencia que como indica Corcoy no es nueva (Corcoy Bidasolo, M., Delitos de peligro, pg.
282): la doctrina espaola estimaba que los tipos que sancionaban autnomamente actos
preparatorios podan ser autnticos actos preparatorios o delitos de peligro abstracto (Quintano
Ripolles, 1977, 349 y ss).
645
Por ejemplo, Zieschang sostiene que los abstrakte Gefhrlichkeitsdelikte incluyen situaciones
que no conducen a una puesta en peligro del bien jurdico o slo lo hara de forma improbable
(en esa lnea crtica Wohlers, W., Deliktstypen des Prventionsstrafrechts, pg. 286), por ese
motivo deben ser suprimidos del Cdigo penal (Zieschang, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 384,
391). Otra cuestin es si las conductas recogidas en esta ltima categora se deben integrar
dentro del derecho administrativo sancionador (op. cit., pg. 392). Al respecto indica que los
comportamientos tradicionalmente castigados por los abstrakte Gefhrlichkeitsdelikte pueden
ser trasladadas al derecho administrativo. Como el injusto administrativo es menor que el penal,
la simple desobediencia de un precepto administrativo puede ser castigada con multa, que tiene
que ser proporcional a su injusto (op. cit., pg. 392 y s).
No obstante, en el derecho administrativo rige igualmente el principio de subsidiariedad. Hay
que demostrar que no se puede utilizar otro medio ms efectivo (op. cit., pg. 392 y s).
LA
146
Para Jakobs los delitos segn la peligrosidad que contienen se dividen en: (a) concretos,
(b) abstractos, (c) abstracto-concretos. Y estos ltimos se dividen a su vez en
potencialmente concreto, concreto presunto, virtual concreto646.
En concreto, dentro de los delitos de peligro abstracto se distinguen tres grupos. Los
dos primeros punen comportamientos externos y perturbadores647 cuya sancin
representa un adelantamiento del alcance del Derecho penal que se sita en una
posicin muy cercana a la de la tentativa acabada648. En tales casos no hay una
anticipacin de la punibilidad que contravenga las relgas generales649, nos hallamos
frente a una criminalizacin legtima. En el tercer grupo identificable en los delitos de
peligro abstracto, se hacinan conductas escasamente peligrosas o que requieren la
intervencin de un tercero para el desarrollo de su peligrosidad. Comportamientos que
no son peligrosos en absoluto si no van asociados a una accin sucesiva y de carcter
delictivo650. Son conductas no ejecutivas del delito porque puede confirmarse ese peligro
o por el contrario que quede reducido a esa situacin previa y equvoca. La sancin de
estos comportamientos implica la extensin del Derecho penal a conductas preparatorias
de un delito651. Esa anticipacin de la tutela penal es en algunos supuestos ineludible:
cuando el autor no sea capaz de desactivar el riesgo generado por su organizacin652.
En concreto destaca los supuestos de creacin y obtencin de instrumentos delictivos.
La extensin del alcance penal se justifica por la elevada peligrosidad que existe de
que esos objetos se utilicen en un sentido delictivo (ya que normalmente no admiten
otro). En estos casos debe prescindirse de la voluntad del autor, basta con que se haya
creado una situacin de peligro: facilitar la posterior ejecucin de un delito653.
Khler seala expresamente que hay dos tipos de peligro abstracto: bien la conducta
peligrosa necesita una posterior actuacin, del sujeto que lo realiz o de un tercero,
para convertirse en una lesin; bien puede conducir a un resultado lesivo por si sola,
la intervencin de otra persona est excluida o sera fruto de la casualidad. Las primeras
son acciones penalmente irrelevantes porque todava no lesionan la libertad del otro.
Las otras, sin embargo, afectan de forma substancial la autodeterminacin de la libertad
del ciudadano654. Por lo tanto las dos son formas de peligro abstracto, pero uno mediato
y otro inmediato en relacin con una posible puesta en peligro concreto del bien jurdico
protegido. Finalmente, Cuesta Pastor655 considera que los delitos obstculo son
aquellos que estn en un estado previo a los delitos de peligro abstracto y que
646
Jakobs, Criminalizacin, nota n. 20, pg. 307, pg. 308-10.
647
Jakobs, Criminalizacin, pg. 308-9: conductas definidas como perturbadoras per se (conducir
borracho); conductas externas y perturbadoras: no son por si mismas perturbadoras si no que
se consideran as por generalizacin del peligro (falso testimonio, perjurio, incendio de edificio
habitado).
648
649
650
Jakobs, Criminalizacin, pg. 309-10.
651
Jakobs, G., PG, 6/86a.
652
Cuando la conducta preparatoria slo puede ser utilizada en un sentido delictivo (instrumentos
delictivos); Jakobs, G., PG, 6/86a.
653
Jakobs, AT, 6/86a.
654
655
Khler, AT, pg. 32.

Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 40-46.
LA
147
representan la punicin de conductas que son la premisa idnea para la realizacin de

otros delitos. La doctrina est de acuerdo en que la utilizacin por el legislador del
delito obstculo equivale a la criminalizacin de los actos preparatorios para cometer
ciertos delitos656.
En suma, acto preparatorio y conducta peligrosa en abstracto van a ser aquellos

comportamientos que pueden ser el origen de las circunstancias peligrosas a partir
de las cuales se puede producir una posterior lesin de un bien jurdico657. La
diferencia es que una puede conducir directamente a la generacin de ese estado
(peligro abstracto), mientras que la otra necesita una posterior intervencin ya sea
del propio autor o de otra persona (en este ltimo caso se convierte en una forma
de participacin no consumada o una preparacin del acto ajeno).
(2) Otros autores indican directamente que en ciertos casos los delitos de peligro
abstracto suponen la penalizacin de fases preparatorias muy alejadas, que se
castigan porque una acumulacin de tales comportamientos provocara la efectiva
lesin del bien jurdico.
As, Martin658 distingue entre: Delitos de peligro abstracto (aquellos que per se contienen
un peligro abstracto para el bien jurdico porque la conducta es adecuada para producir
una lesin del bien jurdico) y delitos de actividad (Ttigkeitsdelikten) (comportamientos
no adecuados para lesionar el bien jurdico -no se puede determinar su capacidad
lesiva- pero que si se efectan masivamente conducen a una lesin del bien jurdico).
En la misma lnea Wolter diferencia entre659:
Uneigentlichen abstrakten Gefhrdungsdelikte (delitos de peligro abstracto
impropios): poseen una vinculacin con un bien jurdico protegido que ponen en peligro
concreto o respecto al cual manifiestan una peligrosidad concreta. Por ejemplo el
306 Abs. 2 StGB (incendio de edificio).
Eigentlichen abstrakten Gefhrdungsdelikte (delitos de peligro abstracto propios):
se sancionan comportamientos que representan una infraccin de preceptos
administrativos o las Massenhandlungen o conducta cuyo uso generalizado provocara
una lesin de bienes jurdicos. Se prohben estas acciones evitando que el particular
decida en cada caso si su comportamiento es adecuado. Adems, no se exige que
haya una relacin con un bien jurdico puesto en peligro concreto. Estos delitos se
justifican por su conexin mediata con el bien jurdico. Es decir, la proteccin del bien
jurdico no es el contenido de la norma sino el motivo del legislador. La realizacin del
comportamiento tpico autoriza el castigo sin necesidad de que se produzca una puesta
en peligro concreta del bien jurdico.
656
657
Mller-Dietz, Aspekte und Konzepte der Strafbegrenzung, pg. 99, define de tal forma todas
las conductas que se hallan incluidas dentro de la Vorfeldkriminalisierung.
658
Martin, J., Strafbarkeit grenzberschreitender Umweltbeeintrchtigungen, pg. 56.
659
Wolter, Objektive, pg. 277-280. Critica la segunda teora Kindhuser, Gefhrdung, pg. 269 y
s: justificacin insuficiente, no se tiene que proteger el bien jurdico de conductas que no lo
lesionan.
LA
148
(3) Finalmente, hay autores que tienen en cuenta ambos criterios.

Los delitos de peligro abstracto no se caracterizan por la puesta en peligro de un bien
jurdico sino por la peligrosidad general que les es inmanente. Ergo, no hay delitos
de peligro abstracto sino delitos de riesgo o peligrosidad660. Si la creacin de un
riesgo general es lo que caracteriza a los delitos de peligro abstracto, cules son los
tipos de riesgo (tipos de creacin de riesgo) y dentro de stos cules pueden ser
legtimamente penalizados661? En funcin del potencial de riesgo Wohlers sostiene
que se pueden establecer tres categoras dentro de los delitos de riesgo662:
Konkrete Gefhrlichkeitsdelikte (delitos de peligrosidad concreta): conducta que
conduce directamente a una concreta puesta en peligro del bien jurdico sin intervencin
de ningn sujeto (Trunkheitsfahrt 316 StGB, schwere Brandstiftung 306a StGB).
Se protegen intereses individuales.
Kumulationsdelikte663 (delitos de acumulacin): conductas que no pueden lesionar
per se ningn inters pero que combinadas con otras acciones de la misma clase
provocan una concreta puesta en peligro del bien jurdico (proteccin del medio ambiente
324 y ss StGB, o de ciertas instituciones estatales 264 y ss StGB). En este caso
se protegen intereses colectivos.
Vorbereitungsdelikte (delitos preparatorios): comportamientos que contienen el riesgo
de que su autor u otra persona distinta puede servirse de una conducta previa para
realizar actividades delictivas. Se tutelan tanto intereses individuales como colectivos.
Los delitos preparatorios son impunes. No obstante, se admiten algunas excepciones

a la impunidad que con carcter general se predica de la conducta preparatoria. En
unas ocasiones se recurre a motivos de poltica criminal para justificar la sancin de
formas de preparacin. En otras la legitimacin del castigo se limita a mostrar
cmo la conducta en cuestin es objetivamente relevante. Cuando la justificacin
de la punicin se quiere hallar en la relevancia objetiva del comportamiento la
preparacin responde al mismo conjunto de problemas que afecta a los delitos de
peligro. Sin embargo, resulta curioso observar cmo en ocasiones el delito
preparatorio queda fuera de una problemtica en la que no slo deben estar incluida
la tentativa inidnea y el delito de peligro abstracto664: la determinacin de un
660
Wohlers, W., Deliktstypen des Prventionsstrafrechts, pg. 305 y s. Esa terminologa,

Risikodelikt, tambin es utilizada por Maurach/Schrder/Maiwald, BT/2, 94/3; Armin Kaufmann,
Tatbestansmigkeit und Verursachung im Cortergan-Verfahren, pg. 576.
661
Wohlers, W., Deliktstypen des Prventionsstrafrechts, pg. 296, 306.
662
Wohlers, W., Deliktstypen des Prventionsstrafrechts, pg. 309 y s.
663
Vid. Kuhlen, L., Umweltstrafrecht, pg. 697 y ss, 716; Hefendehl, R., Debe ocuparse el
Derecho Penal de riesgos futuros?, pg. 10 y s; Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los
bienes jurdicos colectivos, pg. 167-69; Alccer Guirao, R., La proteccin del futuro y los daos
cumulativos, pg. 9 y s, 20 y s; Silva Snchez, J-M., La expasin del Derecho penal, 1999, pg.
108-13.
664
Cramer, por ejemplo, estudia esta problemtica limitndose a las dos figuras sealadas,
Vollrauschtatbestand pg. 63 y ss.
LA
149
juicio de peligrosidad que permita fijar cundo una conducta conduce objetivamente
a una lesin de intereses legalmente protegidos de modo penalmente relevante665.
Preparacin y peligro abstracto son formas de extensin de la punicin, abarcan
conductas caracterizadas por la ausencia de lesin o puesta en peligro concreto del
bien jurdico. Es decir, poseen un aparente dficit de injusto material, por lo que el
trabajo del penalista se concentra en la prueba, en la demostracin y justificacin
de una relevancia objetiva que permita su legtimo castigo. Lgicamente le son
aplicables a las dos categoras todas las hiptesis que fundamentan la existencia de
un injusto material, bien fundamentado su peligrosidad, bien construyendo un injusto
basado exclusivamente en el injusto de la accin, bien definiendo un bien jurdico
de contenido tan abstracto que nos permita hablar en esos supuestos de acciones
lesivas.
Por consiguiente, aunque intentemos diferenciar estas figuras mediante el recurso
a diferentes criterios de justificacin, es innegable que la preferencia por una u otra
teora, si existe, no discrimina el delito preparatorio del delito de peligro abstracto,
porque la cuestin que subyace sigue siendo idntica: cmo justificar el castigo
autnomo de conductas que todava no representan una lesin o puesta en peligro
del bien jurdico?
Aunque de la respuesta resulte un nombre distinto, coincide en todos los dems
aspectos con la problemtica contenida por los delitos de peligro abstracto, con la
agravante de que la nica diferencia real reside en que quiz manifiesta una
peligrosidad inferior. Esto es, desde este enfoque se puede considerar que la
preparacin es un delito de peligro abstracto o una especie del mismo que posee un
grado de peligrosidad semejante e incluso inferior, situado por debajo del ocupado
por stos.
Los delitos de peligro abstracto se han extendido en sus capas inferiores hasta
abarcar dentro de sus tipos a conductas preparatorias, pero con ello se ampla el
conjunto de problemas que le afectan: no slo se abarcan zonas con una peligrosidad
mediata, tambin se resuelven problemas de la participacin. Como ya he indicado,
la peculiaridad de los delitos preparatorios es que en estos casos en numerosas
ocasiones nos enfrentamos realmente a formas de participacin intentada.
En resumen, lo interesante de esta reflexin es constatar, primero, que los delitos
de peligro recogen la punicin autnoma de tentativas de lesin respecto al delito
principal, y actos preparatorios (dolosas, doloso eventuales, o imprudentes).
Segundo, que al identificar plenamente la problemtica de la preparacin con la de
665
Cramer, P., Vollrauschtatbestand pg. 66.
LA
150
los delitos de peligro se utiliza el criterio de peligrosidad para justificar la sancin

de conductas participativas que aunque tengan igualmente una peligrosidad
condicional, mediata, dentro de algunos sistemas no deben ser castigadas porque
no se han cumplido los requisitos del principio de accesoriedad.
V. CONCLUSIONES.
Segn el concepto de anticipacin de la tutela penal utilizado con anterioridad sus
formas de aparicin se limitan a tres figuras: los delitos de peligro abstracto, los
delitos preparatorios y los delitos de tentativas de participacin (ya se punan de
forma autnoma o mediante la extensin del tipo de manera parecida a la prevista
para la tentativa). Ello con la peculiaridad de que los dos ltimos citados normalmente
se suelen recoger dentro de una categora nica (delitos preparatorios). La dificultad
que hay en orden a diferenciar en una fase tan temprana y a la vista del carcter
equvoco de los comportamientos entre preparacin y participacin, la posibilidad
de que una misma conducta pueda compartir ambas naturalezas, el deseo de
solventar problemas de delimitacin de figuras y de justificacin dogmtica reuniendo
ambas en tipos saco son algunas de las razones que han ocasionado esta reduccin
del problema de la anticipacin por la va del iter criminis a una sola categora: la
preparacin.
Por el contrario, la tentativa, los delitos de tentativa y emprendimiento666 y los
delitos de peligro concreto, por la puesta en peligro concreta del bien jurdico que
representan, no son formas de anticipacin.
Los tipos que suponen una anticipacin autnoma de la tutela penal se pueden
ordenar en dos grupos: en funcin de su posicin dentro del iter criminis del delito
principal o del iter criminis de la participacin (delitos preparatorios y de tentativa
de participacin) y del grado de peligro inherente a la conducta en relacin con el
bien jurdico de referencia protegido en el caso concreto (delitos de peligro abstracto).
Ahora bien, aunque se utilicen dos criterios distintos no se puede obviar la conexin
necesaria que existe entre ellos: las fases del iter criminis se sancionan a causa de
la peligrosidad que contienen, que se considera penalmente relevante. De ah que
se pueda entender que la preparacin sea un delito de peligro que posee un grado
de peligrosidad semejante al abstracto e incluso inferior. As mismo, los delitos de
peligro abstracto castigan conductas que son fases no ejecutivas dentro del proceso
que conduce a la lesin consumada del bien jurdico de referencia. Y de este modo
666
Salvo que se identifique emprendimiento con preparacin o se sancionen conductas preparatorias

con la misma pena que la consumacin.
LA
151
se usa el criterio de peligrosidad tanto para justificar la sancin de fases del iter
criminis de la conducta principal como de conductas participativas que no han

satisfecho los requisitos de accesoriedad establecidos por el modelo diferenciador
establecido por la doctrina penal.
En suma, aunque los delitos preparatorios reciban su nombre de la fase del iter
criminis castigada y los delitos de peligro abstracto se centren en el grado de peligro

del comportamiento ambos tipos de delitos pueden tener como extensin el mismo
conjunto de conductas.
Segunda Parte
Los Actos Preparatorios del Delito
Capitulo I
La indeterminacin del concepto de acto
preparatorio
LA
154
I. INTRODUCCIN.
El acto preparatorio es, sin lugar a dudas, la figura del iter criminis menos tratada
por la doctrina. Situada entre la tentativa y la fase interna del delito (ideacin,
deliberacin, resolucin), entre las esferas del iter criminis y de la participacin
delictiva, presenta unos contornos difusos, desdibujados, que impiden identificar
con claridad los lmites de su espacio natural, el cual se extiende o contrae segn la
situacin poltica est a merced de exigencias autoritarias o garantistas. Esta
indeterminacin es, principalmente, la consecuencia del recurso a definiciones de
acto preparatorio en las cuales los elementos que integran el definiens eran ambiguos
y carecan de claridad. De hecho, la mayor parte de los esfuerzos que han ido en
esa direccin han sido imprecisos e insuficientes. Con suerte se ha dedicado a tan
importante cuestin un par de pginas, en las que la reflexin no facilita el anlisis
del trmino definido o definiendum667, sino que simplemente eran la introduccin a
una problemtica que se resolva casi en su totalidad en torno al estudio de la
figura de la tentativa o de los llamados actos preparatorios punibles. Es decir, se
centraban, por un lado, en una nota intensional: preparatoria es toda conducta no
ejecutiva. Por otro lado, se afirmaba que actos preparatorios eran un determinado
grupo de conductas recogidas en unos preceptos concretos de los cdigos penales
y, especialmente, en los arts. 17 y s de cdigo actual. Esto conduca a que, en la
prctica, salvo en los supuestos en los que claramente se observaba que la conducta
no era una tentativa o que poda integrarse dentro del catlogo establecido por la
doctrina, era difcil saber con certeza si el comportamiento era preparatorio y por
qu. Est preparando una actividad delictiva el sujeto que incita a un tercero a
colaborar en el delito que pretende ejecutar; que se rene con un grupo de conocidos
para preparar una conducta criminal; que recaba la informacin necesaria para
cometer un delito que finalmente no va a ser efectuado por l sino por un tercero;
que ofrece a otro pagarle por la comisin de un delito; que abona una cantidad con
667
Sobre la distincin entre el definiens o trmino definiente que atribuye parte de la significacin al
definiendum (o trmino a definir) vid. Atienza, M., Introduccin al Derecho, pg. 13-15.
LA
155
ese propsito sin que todava haya iniciado la ejecucin; que coordina la realizacin
de un robo en el que no toma directamente parte y cuya ejecucin todava no ha
comenzado? Faltan criterios precisos a los que acudir en el ejercicio de esta tarea
de clasificacin de un comportamiento sito en una fase previa a la tentativa y
vecino a la participacin.
Ante semejante dficit, y con la conciencia de que no se pueden evitar los problemas
de vaguedad inherentes a la naturaleza de la realidad que se quiere clasificar, que
siempre habr casos dudosos668, pienso, no obstante, que hay que hacer un esfuerzo
analtico destinado a afinar la definicin intensional de acto preparatorio. Habra
que dar un concepto estipulativo669 de acto preparatorio ms preciso mediante la
aportacin de ciertas coordinadas intensionales recprocamente interrelacionadas.
Este concepto facilitara la identificacin de estos comportamientos y permitira, al
mismo tiempo, conocer esquema normativo que le es aplicable670.
II. LA VAGUEDAD DE LAS ACTUALES DEFINICIONES DEL ACTO

PREPARATORIO.
El significado de un concepto se determina estableciendo su intensin y
extensin
su
. Intensin es el conjunto de sus propiedades caractersticas, mientras
671
que la extensin es su campo de aplicabilidad672. Existe una relacin evidente entre

intensin y extensin: cuanto mayor sea el nmero de las notas intensionales de
un concepto as como la concrecin de las mismas, ms fcil ser precisar su
extensin y de este modo se facilitar la actividad del intrprete673. En cambio, una
668
Atienza, M., El sentido del Derecho, pg. 49-52. Los juristas, a menudo, suelen pensar que la
determinacin de la naturaleza jurdica de una institucin permite acabar con la vaguedad.
Pero la bsqueda de naturalezas jurdicas es, desgraciadamente, tan infructuosa como la bsqueda
filosfica de esencias detrs de las palabras, Cid/Moreso, Derecho penal y filosofa analtica,
pg. 150.
669
Sobre la distincin entre definiciones lexicogrficas (uso habitual de una determinada expresin
en un idioma concreto) y estipulativas vid. Atienza, M., El sentido del Derecho, pg. 42 y s, que
seala una tercera definicin, la redefinicin. No obstante, yo he incluido dentro de estipulativo
tanto lo estipulativo en un sentido estricto como la redifinicin, tal y como hace Ortiz de Urbina
Gimeno, I., Derecho penal orientado a las consecuencias y ciencias sociales, pg. 88, nota 222.
670
el conocimiento de esas caractersticas posibilita el conocimiento de la aplicacin o la no

aplicacin con propiedad de ese trmino a cualquier cosa, Acero/Bustos/Quesada, Introduccin
a la filosofa del lenguaje, pg. 111.
671
Atienza, M., El sentido del Derecho, pg. 55.
672
Atienza, M., Introduccin al Derecho, pg. 18 y s; Acero/Bustos/Quesada, Introduccin a la

fisosofa del lenguaje, pg. 103. En el anlisis de los problemas de vaguedad que son tratados a
continuacin sigo a Atienza, M., Introduccin al Derecho, pg. 18-21; el mismo, El sentido del
Derecho, pg. 52-56, 214-216; Rhl, K., Allgemeine Rechtslehre, pg. 22 y s; Alccer Girao, R.,
Tentativa y formas de autora, pg. 57.
673
Acero/Bustos/Quesada, Introduccin a la fisosofa del lenguaje, pg. 111, Alccer Girao, R.,
Tentativas y formas de autora, pg. 57.
LA
156
mayor vaguedad de la intensin674 tendr por consecuencia que sea ms complicada

la labor de establecimiento de la extensin del trmino675.
En lo que respecta al acto preparatorio, su mbito de significado vendr, por tanto,
determinado por la concrecin de su intensin. El objetivo de una definicin de acto
preparatorio es fijar un marco de certeza que permita calificar un comportamiento
como preparatorio (marco de certeza positivo) o excluirlo (negativo) reducir la
zona de penumbra, es decir, de aquellos casos en los que no se sabe si la expresin
se refiere o no a esos objetos o a esos comportamientos676. De esta manera,
aunque se reconozca la imposibilidad que tiene el dogmtico de eliminar totalmente
la vaguedad del trmino preparacin677, esta labor de distincin entre ncleo de
certeza y zona de penumbra ser ms fcil cuanto de mayores notas intensionales
se disponga y menos abstractas y valorativas sean las mismas678. Adems, el aumento
de la concrecin en la intensin reduce la arbitrariedad en el establecimiento de lo
que sea acto preparatorio. Dicho de otro modo, la falta de notas intencionales o
la vaguedad de las mismas no slo dificulta la identificacin de un comportamiento
como preparatorio, sino que favorece la discrecionalidad del juzgador que puede
negar u otorgar ese carcter preparatorio sin apenas lmites. Por ejemplo, si slo se
afirma que preparatorio es un acto no-ejecutivo, se deja un margen de
discrecionalidad que podra definir como preparatorio tanto lo que no sea una
tentativa como todas las formas de participacin no consumada.
La vaguedad intensional incide necesariamente sobre el nmero de los objetos de
la extensin porque permite la inclusin de un mayor nmero de elementos dentro
de su campo extensivo ya que los requisitos que tienen que satisfacer son menores
o indeterminados y por ello son fcilmente identificables679.
674
En el sentido de grado de generalizacin muy elevado. Si la vaguedad fuera distinta a la

generalizacin o abstraccin, establecer la extensin ya no sera complicado, sino incluso imposible,
comentario realizado por la profesora Lpez Serena en conversacin privada.
675
Alccer Girao, R., Tentativas y formas de autora, pg. 57.
676
Cid/Moreso, Derecho penal y filosofa analtica, pg. 150; Alccer Girao, R., Tentativa y formas
de autora, pg. 58-60.
677
Por una parte, porque el uso de un trmino general y abstracto como preparacin dificulta la
asignacin de conductas que quedaran subsumidas bajo este concepto en la medida en que la
subsuncin requiere cierto nivel de generalizacin, de abstraccin. Por otra parte, porque la
realidad posee un tipo de vaguedad intrnseco que es irresoluble y que tiene que ver con que la
realidad continua y de diferencias graduales que no se puede someter siempre a clasificaciones
discretas de cortes tajantes como las que requiere la tradicin aristotlica. La culpa de no poder
eliminar completamente la vaguedad reside, por tanto, en la esencia misma del acto a definir, y
en la imposibilidad de reducir a discreto lo gradual y continuo.
678
Similar Alccer Girao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 59 y s.
679
Una afirmacin contraria parece defender Alcacer Girao cuando sostiene que la extensin de un
trmino, de su significado, depender de su intensin, de forma que cuanto ms elementos se
LA
157
La preocupacin por definir acto preparatorio no ha sido una prioridad en la labor

de la doctrina. Tangencialmente se ha ocupado de los actos preparatorios cuando
ha buscado un criterio que permita saber cundo hay un inicio de la ejecucin.
Directamente ha tenido que ver con la preparacin cuando ha intentado justificar la
punicin por preceptos del cdigo de conductas que eran definidas como
preparatorias. Sin embargo, los esfuerzos orientados a la fijacin de algunas
caractersticas de la preparacin cuando ha existido han tenido un carcter residual,
aislado, recurriendo a trminos demasiado generales y abstractos.
(1) As, en algunas ocasiones o no se ha intentado definir intensionalmente actos
preparatorios o en todo caso las definiciones han tenido un carcter residual. De

manera que se ha querido dotar de contenido al concepto preparacin a travs
de una definicin negativa del binomio tentativa-consumacin y consideraba que la
preparacin es aquella conducta que no es una tentativa o una consumacin del
tipo680. Tambin se observa este carcter residual de la especificacin de qu sea
preparacin en aquellos planteamientos que definen este concepto mediante una
teora negativa de la accesoriedad. Se ha llegado a mantener que un comportamiento
es preparatorio cuando no hay una satisfaccin del principio de accesoriedad: Por
esta razn (scil. por la ausencia de un hecho principal que haya alcanzado el nivel
de tentativa) la conspiracin, proposicin y provocacin del art. 17 (scil. y 18) CP
son, en realidad, tipos penales independientes, en los que se sancionan actos
preparatorios de otros delitos681. Las fases previas de la intervencin delictiva
representan ms bien actos preparatorios cuyo contenido de injusto no se puede
aclarar por medio del principio de accesoriedad682.
(2) En otras ocasiones estos esfuerzos han conducido a trminos demasiado
generales, abstractos, indeterminados en las definiciones de manera que no era
posible reconocer con cierta certeza el objeto de referencia. As se defiende, por
ejemplo, que acto preparatorio es la primera de las manifestaciones de la voluntad
que puede tener, y no necesariamente tiene, relevancia para el Derecho penal. Son
incluyan en sta, ms objetos sern susceptibles de incluirse en el marco de significado del

trmino en cuestin, y viceversa, Tentativa y formas de autora, pg. 57. No estoy de acuerdo
con el autor pues creo que un mayor nmero de notas intensionales reduce el nmero de objetos
que pueden ser incluidos en el marco de significado. Idea sta con la que parece estar de
acuerdo el autor en paginas posteriores al sostener que una mayor vaguedad intensional conduce
a una zona de penumbra ms amplia, op. cit., pg. 59 y s.
680
Vid. Alwart, H., Strafwrdiges Versuchen, pg. 115 y s; Rossi, L., Die Strafbarkeit der
Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 8 y s; Schulsinger, F., Die sogenannten
Vorbereitungshandlungen, pg. 10.
681
Bacigalupo, E., Principios97, pg. 379.
682
Bloy, R., Die Beteiligungsform, pg. 185.
LA
158
tenidos por los primeros actos externos que pueden determinar consecuencias
jurdico penales683. Ahora bien, con esta definicin no se da un concepto preciso de
acto preparatorio, solamente se abre un amplio marco que alcanza a los primeros
comportamientos externos dentro de la vida del delito. Con ello slo se puede afirmar
con seguridad que el Derecho penal no perseguir, aunque le interese, los meros
pensamientos, sino su primera materializacin, su inmediata manifestacin por medio
de actos que pueden ser aprehendidos por los sentidos. Es decir, el non plus ultra del
ius puniendi se encuentra en la interioridad del sujeto, en el mbito interno. Una

concepcin no totalitaria del derecho debe admitir la existencia de un mbito interno
privado, socialmente irrelevante684. La existencia de este mbito penalmente
intrascendente es una exigencia del sujeto como ciudadano685.
Adems, hay otras dos razones que explican la excesiva amplitud que poseera una
categora que nace de esa definicin. Al indicar que los actos preparatorios son la
primera de las formas de manifestacin de la voluntad delictiva que puede ser perseguida
seala que cualquier manifestacin de una voluntad, con independencia tanto de la
intencin como de su relevancia objetiva, puede ser competencia del Derecho penal,
esto es, que cualquier acto externo podr ser objeto de persecucin penal y que el
ltimo que se puede castigar es la preparacin. Con ello, simplemente se anota el
hecho de que las conductas que se incluyan en ese grupo pueden tener relevancia
penal. La pregunta sobre los comportamientos que integren la categora no queda
resuelta en esta definicin, sino que se aplaza hasta que se fije en el Cdigo penal lo
que se considere como acto preparatorio punible.
Tampoco queda claro si las ideas no son punibles como consecuencia de la libertad de
pensamiento consagrada constitucionalmente (incluso cuando el ciudadano se imagina
mentalmente la comisin de un delito u otra manera de atentar contra el ordenamiento
jurdico), o si por el contrario, su irrelevancia penal se fundamenta en un problema de
prueba. Al no poder acceder al interior del individuo no le podemos castigar porque no
conocemos sus oscuras maquinaciones. Esto ltimo es lo que parece que sucede, pues
la manifestacin de esa intencin es en no pocos casos penalmente relevante, lo cual
muestra que no hay libertad de pensamiento, slo y exclusivamente el dominio de una
garanta procesal que tangencialmente protege nuestras ideas y confiere al Estado el
ropaje de un mecenas que protege la libertad de pensamiento y de expresin, cuando
nicamente muestra su impotencia procesal686. Y sin embargo, los pensamientos son
libres, y no slo porque ello responde a una exigencia del principio del Derecho penal
683
Quintero Olivares, G., PG3, pg. 581 (cursiva original); Maurach sostiene que los primeros actos
externos penalmente relevantes son la preparacin y la tentativa, Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39
I/7.
684
Jakobs, Criminalizacin, pg. 295; el mismo, PG, pg. 853.
685
Jakobs, Criminalizacin, pg. 296. Cuando el Estado coarta la esfera de la privacidad despoja
al sujeto de su condicin de ciudadano Jakobs, Criminalizacin, pg. 297; el mismo, PG, pg.
853.
686
Con motivo de la crtica de la teora subjetiva de la fundamentacin de la punicin de la tentativa

Alccer considera que la no punicin del fuero interno no vendra dada por una exigencia
garantstica, sino por la mera imposibilidad de discernir la intenciones an no exteriorizadas,
LA
159
del hecho687, sobre todo porque la moral tiene que ser un mbito en el que el Estado
no debe inmiscuirse688.
(3) A todo lo anterior se suma el carcter aislado de las notas intensionales

sealadas.
Aislado en la medida en que slo se daban una o dos caractersticas y se esquivaba

la mencin y estudio de otras posibles, as como de las conexiones de todas entre s.
Aislado porque no se situaba dentro de la teora del delito el resultado de la aplicacin

de semejantes notas vagas, indeterminadas y escasas. Y ello porque un intento en
ese sentido habra mostrado cmo el uso combinado de los mismos conduca a
soluciones contradictorias, que hacan imposible la identificacin de un coherente
mbito de significado de la preparacin.
Este carcter aislado se observa en la definicin de acto preparatorio como conducta
no ejecutiva 689. Tal definicin es una frmula inadecuada porque los actos
preparatorios no son los nicos comportamientos no ejecutivos que hay en Derecho
penal. Es, as mismo, una frmula vaca pues exige determinar qu se entiende por
ejecucin, lo que genera una cierta recurrencia al infinito690. Lo primero que nos
preguntamos al intentar localizar los comportamientos que resultan de esta definicin
es: cundo podemos entender que la conducta es ejecutiva? Cundo se ha
comenzado con la ejecucin? La ausencia de acuerdo en torno al inicio del comienzo
de la ejecucin no se puede solventar simplemente a travs de una afirmacin
circular que sostenga que la tentativa y la consumacin son ejecutivas porque con
ellas comienza la realizacin del tipo. Es necesario determinar en qu momento
empieza la tentativa, la ejecucin, la realizacin de la conducta tpica. Esto es, el
problema reside en delimitar qu comportamientos del plan delictivo son ejecutivos
y cules no, lo que traslada la cuestin a la interpretacin del artculo del Cdigo
penal en el que se define la tentativa y al anlisis de las teoras que establecen la
distincin entre tentativa y acto preparatorio691, las cuales pueden entender de
687
Hassemer, W., Einfhrung2, pg. 208. Si stos (scil. los pensamientos) no pueden penarse ni
prohibirse no es porque sean internos, sino porque no forman parte de una conducta que
trascienda al mundo exterior, Mir Puig, S., Sobre lo objetivo y subjetivo en el injusto, pg.
665.
688
Hirsch, H.J., Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht, pg. 722.
689
As lo define y ,al mismo tiempo, reconoce la necesidad de precisar qu se puede entender por
comienzo de la ejecucin, Schulsinger, F., Die sogenannten Vorbereitungshandlungen, pg. 5.
Similar Zehner, S., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 3. En Espaa incluye
toda la problemtica sobre los actos preparatorios punibles en un captulo titulado: los actos
pre-ejecutivos punibles, Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG86, pg. 419.
690
Es decir, slo obliga a distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos sin ofrecer ningn criterio
de distincin entre ellos, Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 140.
691
Pero con la nueva redaccin de la tentativa tampoco sea ha encontrado una formula mgica
que pudiera responder de forma inequvoca y sin ms ni ms a todas las cuestiones del mbito
preparacin / tentativa, Berz, U., Grundlagen des Versuchsbeginns, pg. 511.
LA
160
forma que esa diferenciacin no existe en la prctica. En segundo lugar, si la noejecutividad es una caracterstica que pertenece a la preparacin y a la participacin,
habr que fijar un criterio adicional que permita distinguir ambas, como pudiera ser
facilitar la propia accin posterior (preparacin) o la de un tercero (participacin)692.
Del mismo modo, cuando Bacigalupo693 considera que los arts. 17 y s son tipos
penales independientes en los que se sancionan actos preparatorios de otros delitos,
surgen varias dudas. Qu se entiende aqu por acto preparatorio, quiz conducta
pre-ejecutiva? Qu sentido tiene independiente? Si se sostiene que haya una
autntica independencia material, no habra preparacin porque la conducta sera
una consumacin del tipo, sera ejecutiva per se694. Ahora bien, independiente puede
significar desvinculada formalmente de una conducta principal. Esta interpretacin
implicara suponer que el autor, que ha rechazado la teora de la autonoma de la
participacin y defiende el principio de accesoriedad695, admite ahora la supresin
de la vigencia de la accesoriedad estricta material. Cmo se puede convertir una
forma de participacin en preparacin porque no se satisfacen las exigencias del
principio de accesoriedad? Adems, si lo que se defiende con ello es que toda
conducta preejecutiva es siempre una preparacin no habra, no obstante, una
vinculacin con un tipo de referencia?
En suma, aunque se pueda encontrar en la dogmtica un ramillete de notas comunes
a los actos preparatorios, stas no poseen un grado de determinacin suficiente ni
existe una autntica correlacin entre ellas, ni se han estudiado las consecuencias
que en la teora del delito pueda tener esa definicin. Mantener que el acto
preparatorio es el primer acto externo penalmente relevante, no ejecutivo, que
facilita la posterior comisin del delito no permite establecer con claridad qu
conductas son realmente preparatorias, ni su rgimen jurdico, si previamente no
se han especificado los conceptos y se han interrelacionado entre s. Por consiguiente,
hay una evidente vaguedad intensional, ya que sus caractersticas ni se han
establecido de forma exhaustiva, ni pueden fijarse adecuadamente tal como se ha
hecho hasta ahora, lo que dificulta la posterior identificacin, a partir de esas notas,
de los comportamientos que se integran en la categora.
692
Este es el problema que igualmente genera la definicin de las conductas recogidas en los art. 17
y s como causas de extensin del tipo. Una definicin que se limitar a ese hecho no tendra en
cuenta que tanto la teora de la tentativa como de la participacin se orientan a extender el tipo
y que, por tanto, esa afirmacin no representara per se ninguna toma de partido por una de las
dos opciones posibles.
693
Vid. segunda parte nota 15.
694
Bacigalupo, E., Principios97, pg. 335.
695
Bacigalupo, E., Principios97, pg. 378 y s.
LA
161
Ahora bien, el mbito de significado de la preparacin puede vincularse a una

definicin estrictamente extensional, determinada por la enumeracin de las
conductas que desde una perspectiva penal van a ser consideradas preparatorias.
De hecho la categora acto preparatorio se define tradicionalmente de manera
extensional: el concepto no est en relacin con la concurrencia de una serie de
caractersticas sino que es todo aquello que expresamente se incluye en la
categora696. El peligro que representa el recurso a una definicin extensional de
este tipo reside en que se recoge bajo la categora penal acto preparatorio
conductas que pueden responder a una problemtica distinta (participacin), o a la
misma, pero con ciertas peculiaridades que son expresamente descuidadas (son
comportamientos que se hallan en una fase diferente del iter criminis de la
preparacin697). Por ejemplo, cuando se considera que los actos preparatorios
son, por tanto, todos los tipos, en los cuales el Cdigo penal castiga ataques contra
determinados bienes jurdicos en la fase preparatoria698, se est remitiendo en la
prctica a una enumeracin de las conductas que se estima que estn en la fase
preparatoria y con ello nada evita que en ese listado la preparacin tpica alcance
tanto los tipos que castigan autnomamente la preparacin de un delito, como los
que recogen casos de participacin intentada699. Del mismo modo, cuando se
mantiene que las conductas consignadas en los artculos 17 y siguiente se consideran
actos preparatorios no se tiene en cuenta que si la obtencin de un sujeto para la
ejecucin del propio plan criminal es una forma de preparacin, la incitacin a ello
es una tentativa de preparacin.
III. LA RELEVANCIA JURDICA DE ESTA VAGUEDAD.

Si a pesar de la dificultad expuesta para identificar una preparacin y, especialmente,
para distinguirla de otras figuras prximas, el concepto acto preparatorio fuera
una saca que hubiera servido simplemente para destacar que todas las acciones
que estn integradas en ese grupo son impunes, no habra habido mayor problema.
696
Un ejemplo de definicin extensional del acto preparatorio se encuentra en la propuesta lege

ferenda de Thormann, que partiendo de un precepto general que reza que la conducta preparatoria
slo se castigar cuando est de forma clara y reconocible orientada a la ejecucin (scil. futura)
de un delito, elabora un catlogo cerrado de delitos que admitiran la preparacin (como tal
reconocible), Thormann, P., ber die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 13-15.
697
La cuestin no reside en que se pueda estar caracterizando como preparacin supuestos que
podran ser tentativas (segn el criterio que se utilice para determinar el inicio de la ejecucin del
tipo y del bien jurdico protegido) o consumaciones (en funcin del bien jurdico tutelado), sino
que igualmente podran ser tentativas de preparacin.
698
Schindler, W., Die Strafbarkeit der Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg. 87.
699
LA
162
Si todas las preparaciones, tentativas de preparacin, tentativas de participacin,

etc., no son punibles, ni siquiera de forma excepcional, posiblemente sera innecesario
solicitar mayores esfuerzos destinados a concretar la definicin de preparacin.
Ahora bien, la situacin deja de ser inofensiva cuando se persiguen penalmente
conductas que se encuentran en una fase preejecutiva y que, sin entrar a distinguir
cul fuera su naturaleza, se ha sido incluidas en un grupo residual denominado
preparacin.
De hecho, la inclinacin parece ser esta ltima. La conservacin de una amplia
zona de penumbra mediante la creacin o el mantenimiento de un estado de
vaguedad intensional puede haber sido buscada de forma intencionada. A travs
de ello se autoriza la inclusin de un mayor nmero de elementos en el mbito
extensional de la preparacin, categora en la que la justificacin de la sancin de
un comportamiento presenta menos dificultades que las que arroja la va de la
participacin: hay que probar la peligrosidad de la conducta preparatoria enjuiciada,
pero no es necesario construir una hiptesis que explique por qu se puede infringir
excepcionalmente en tales supuestos el principio de accesoriedad o en qu media
no existe, a pesar de todo, una vulneracin de tal principio. De ah que, polticocriminalmente se quiera reunir todos los modos de actuacin situados en una fase
previa a la tentativa de autora o de participacin en una sola categora que reduzca
tanto los problemas de justificacin que planteara el anlisis aislado de cada una
de ellas como las exigencias de la teora del delito, a saber, el establecimiento de
excepciones a la accesoriedad y la fijacin de su alcance, posibilidades de admisin
de formas imperfectas de realizacin de la participacin y de la participacin en la
participacin, cuanta de la sancin de una conducta preparatoria, etc.. Esta intencin
se observa en la Motivacin para el proyecto de un 3. StrndG (3. ley de reforma
penal), que sostiene, cuando trata la punicin de las formas de participacin no

consumadas,
el inters de reunir ambas figuras (preparacin y participacin
intentada) en una sola categora que, por ejemplo, simplifica los problemas derivados
del fundamento de la punicin y justificacin del desistimiento700. Sin embargo, no
se evitan los problemas de legitimidad penal con un forzado e injustificable cambio
de etiquetas, ni se resuelven las contradicciones que presentan determinadas formas
jurdicas con una fuga hacia sistematizaciones ms contundentemente punitivas,
con lo que se consigue una mayor contradiccin, una mayor ocultacin de los
700
dejar en un precepto esta diferentes formas de participacin sin resultado junto con conductas
preparatorias ms prximas poltico-criminalmente que sistemticamente, el cual permite una
amenaza penal uniforme y un precepto relativo al desistimiento en esencia uniforme, Begrndung
zum Entwurf eines 3. StrG, en Verhanlungen des Deutschen Bundestages, I. Wahlperiode,
1949, Anlagen zu den steneographischen Berichten, Drucksache, 3713, pg. 32; citado por
Kretzschmar, L., Die versuchte Teilnahme im geltenden und zuknftigen Recht, pg. 57.
LA
163
conflictos y un Derecho penal ms ambicioso, no tanto de garantas para la

coexistencia de libertades, sino de todo lo contrario701.
No me puede parecer correcta la simplificacin dominante en el estudio de esas fases
preejecutivas en las que no se considera necesario establecer la naturaleza de los
comportamientos en cuestin, en las que se tiende a efectuar una amalgama de
naturalezas y reglas. Por ejemplo, se predica que las conductas a las que se refieren
los arts. 17 y 18 son actos preparatorios del delito, pero luego se les aplica toda la
normativa de la participacin, con la excepcin de la exigencia de la accesoriedad
estricta. Hay que establecer la naturaleza penal de un comportamiento porque ello
determina la normativa que le ser aplicable. Esta influye tanto en la fundamentacin
del castigo como en el marco punitivo que le corresponde. As por ejemplo, desde la
perspectiva de la preparacin, la justificacin de la sancin de una conducta que se
encuentra sita en una fase del iter criminis se centra normalmente en probar que en
esa fase existe una intencin contraria a la norma de determinacin manifiesta
penalmente relevante y/o en la constatacin de la presencia de una lesin o puesta
en peligro del bien jurdico igualmente relevante. Por consiguiente, la legitimacin de
la sancin de la preparacin depende (I) ya de que la formulacin de una teora del
injusto dependa del desvalor de la accin como infraccin de la norma de
determinacin, (II) ya de la demostracin de la presencia de un peligro objetivo
relevante en ese comportamiento porque suponga una afectacin del bien tutelado.
En el primer supuesto se produce una asimilacin de todas o parte de las conductas
con la consumacin, mientras que, en el segundo caso, se establece una diferencia
cuantitativa en el injusto por la distinta relevancia objetiva de la conducta. Esta
desigualdad cuantitativa debera plasmarse en el marco punitivo de la preparacin,
que tendra que ser inferior al previsto para la tentativa.
Por el contrario, desde el enfoque de la participacin, el fundamento del castigo no
puede ser simplemente la demostracin de la relevancia objetiva del comportamiento.
Hay que precisar si la responsabilidad es originaria (no hay diferencia cualitativa
entre las formas de intervencin) o derivada (hay una diferencia cualitativa), y si se
mantiene una vinculacin con una conducta principal y el tipo de conexin que se
exige (accesoriedad amplia o estricta). El marco punitivo variar segn la decisin
adoptada. Un sistema unitario prev el mismo marco punitivo para todos los que
intervienen en el delito que es corregido en sede de punibilidad. En cambio, en un
sistema dual accesorio la sancin del partcipe depende de una conducta principal
que satisfaga una serie de requisitos normativos, adems, este sistema dual
establece una distincin cualitativa que, en teora, tendra que venir recogida en un
701
Muagorri Lagua, I., Punicin o despenalizacin de la proposicin para delinquir, pg. 1007.
LA
164
marco punitivo para la participacin inferior al de la autora (aunque en la prctica

no sea de este modo).
IV. CONCLUSIONES.
En la actualidad no hay una definicin de acto preparatorio recogida en el Cdigo
penal; por ese motivo la definicin de esta categora ha sido practicada por la
doctrina. Sin embargo, al ser la preparacin aparentemente una categora subsidiaria
de la tentativa, no se han realizado esfuerzos dogmticos relevantes a la hora de
determinar las notas intensionales propias de la preparacin sino que, por un lado,
estos esfuerzos se han concentrado en el estudio de la fase superior del iter criminis,
obviando con ello la complejidad de una categora que estaba igualmente prxima
a la participacin y con la que comparta un mismo carcter preejecutivo. A partir
de ah la actividad doctrinal se ha concentrado en crear criterios que permitan
establecer cundo hay un inicio de la ejecucin. De este modo la preocupacin se
ha concentrado en encontrar la forma de justificar la persecucin penal de
comportamientos tan alejados de una lesin o puesta en peligro concreto del bien
jurdico tutelado. Por otro lado, estos esfuerzos se han limitado a indicar que ciertos
preceptos del Cdigo penal representan la punicin de actos preparatorios.
La ausencia de notas que permitan reconocer intensionalmente un acto preparatorio
ha engendrado, primero, la ausencia de una teora de la preparacin similar a la
prevista para la intervencin delictiva o la tentativa; segundo, ha otorgado a los
juristas un amplio campo de accin, en el cual es posible apilar, hacinar todo tipo de
conductas que, aunque responden al problema comn de la anticipacin de la tutela
penal, no tienen necesariamente una naturaleza preparatoria, pero que facilitaba
las exigencias de justificacin de la intervencin penal.
Por consiguiente, el establecimiento de las notas intensionales propias de la preparacin
coordinadas entre s e integradas dentro de la teora del delito es el nico mtodo
para identificar qu comportamientos son preparatorios, reduciendo as la zona de
penumbra. Adems, ello me va a dar un punto de partida desde el que poder depurar
con posterioridad la naturaleza de lo que tradicionalmente se ha denominado actos
preparatorios punibles y establecer la normativa que le ser aplicable.

El acto preparatorio puede ser definido desde una perspectiva estrictamente
lexicogrfica. Sin embargo, considerar preparatoria aquella conducta que previene
y dispone un objeto para que sirva a un efecto, que pone algo de la manera adecuada
para cierta cosa o accin702, si bien incide en su carcter mediato respecto a un fin
702
Vid. diccionario de la lengua espaola, Espasa, voz preparar.
LA
165
posterior, es un concepto insuficiente en el mbito penal ya que no representa

todava la conformacin de un trmino que se diferencie dentro de la teora del
delito de otras figuras limtrofes. De ah que, para acotar la categora dentro del
mbito jurdico normativo, sea
necesario fijar una serie de caractersticas
discriminatorias tanto en el plano subjetivo como en el objetivo.
Captulo II
Carctersticas Subjetivas del acto
Preparatorio
LA
167
I. INTRODUCCIN.
Hay ciertos actos que son realizados para producir un resultado mientras que otros
son elegidos y llevados a cabo para hacer posible el comportamiento que conduce
a la lesin del bien jurdico703. Dentro de este esquema el autor de la preparacin
aunque realiza una conducta que se integra dentro de un plan que persigue la
lesin de un bien jurdico no tiende con ella a la obtencin directa de ese objetivo
sino que busca uno intermedio: la satisfaccin de los requisitos necesarios para
comenzar la ejecucin. Por consiguiente, la vertiente subjetiva del acto preparatorio
viene determinada por la voluntad de facilitar la posterior ejecucin de un hecho
delictivo propio o ajeno que posee el preparador. De este modo, la preparacin es
una aportacin orientada a la creacin de los requisitos necesarios para la realizacin
del resultado dominada subjetivamente por un dolo limitado a la generacin de
estas condiciones704.
II. EL DOLO DE LA CONDUCTA PREPARATORIA.

El acto preparatorio en tanto que est orientado a favorecer la perpetracin del
delito planeado puede ser la expresin de una voluntad contraria a la norma705,
ahora bien, esto slo ser as en cuanto se ha decidido previamente que el mandato
normativo alcance cualquier manifestacin de una intencin que tenga que ver con
una futura actividad criminal706. Sin embargo, incluso en ese caso el elemento
703
Pessoa, N., La tentativa, pg. 71.
704
Coester, B., Die Vorbereitungshandlung, pg. 95, 109.
705
Khler, M., AT, pg. 452, seala que a pesar de la existencia de esa voluntad delictiva no hay
todava una lesin de la libertad externa de cualquier otro ciudadano.
706
Insiste en la identidad del elemento espiritual de la voluntad criminal de los actos preparatorios
con los que se hayan en fase de ejecucin (tentativa o consumacin), Campo Moreno, J.C., Los
actos preparatorios punibles, pg. 26. Crtico Struensee que considera que el contenido del tipo
subjetivo en cada fase del iter criminis es distinto, Struensee, E., Versuch und Vorsatz, pg.
538 y s. Vid. segunda parte, nota 43.
LA
168
volitivo propio de la preparacin no tiene porque alcanzar el comienzo de

la accin ejecutiva, sino que se limita al deseo de satisfaccin de un
elemento intelectivo que consiste en el conocimiento de que su conducta
es capaz de facilitar las condiciones necesarias para la realizacin de un
futuro delito. Esto es, aunque el individuo que prepara un delito siempre posee
una intencin delictiva, sta es diferente a la que tiene el autor de la tentativa707. En
esta ltima fase, la intencin se dirige a la ejecucin del delito, voluntad que no
existe en otros estadios anteriores del iter criminis. En la planificacin y preparacin
el dolo del autor se cie al conocimiento de la capacidad preparatoria de una conducta
en relacin con un plan concreto y el deseo de que se satisfagan los requisitos
exigidos para comenzar la actividad delictiva708. Sin embargo, el autor de esa
conducta preparatoria todava no quiere, necesariamente, comenzar la ejecucin.
Por tanto, de conformidad con la lnea doctrinal que distingua entre dolo de
consumacin (el propio de la consumacin y de la tentativa acabada) y dolo de
tentativa (que corresponde a la tentativa inacabada que es inferior al primero)709,
707
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 169; Murmann, U., Versuchsunrecht und
Rcktritt, pg. 10 y s; Zaczyk, NK, 22/3, 13; Schulz, J., Die Bestrafung des Ratgebers, pg. 11;
Khler, AT, pg. 452; Coester, B., Die Vorbereitungshandlung, pg. 109; Schulsinger, F., Die
sogenannten Vorbereitungshandlungen, pg. 11; Struensee, E., Versuch und Vorsatz, pg.
534, que seala expresamente que en las conductas preparatorias no hay dolo alguno, claro
est, entendido ste como el dolo de consumacin. Orts Berenguer, E., Consideraciones sobre la
fase interna y los actos preparatorios del delito, pg. 493, que habla de una superior resolucin
criminal en la tentativa.
708
En una lnea parecida Alcacer considera que el contenido del injusto de la tentativa inacabada es
diferente al de la acabada. En la primera el dolo se cie al conocimiento de los actos que dan
inicio a la realizacin delictiva, por cuanto slo eso es lo realizado: el tipo objetivo, y, en la
medida en que esa actividad realizada no es suficiente para producir el resultado, y el sujeto
conoce ese hecho, en ese dolo no concurre la decisin contra el bien jurdico, Alccer Guirao,
R., La tentativa inidnea, pg. 458, pg. 454-56. Sancinetti sostiene que el dolo no viene
determinado por el grado de deseo de realizacin del resultado sino por qu grado de riesgo
reprobado asume (scil. el autor) como posible, de modo que lo que fundamenta el ilcito es el
conocimiento del autor de entrar en el mbito de riesgo propio del delito respectivo, Sancinetti,
M., Subjetivismo e imputacin objetiva del resultado, pg. 65 (cursiva original).
709
Struensee, E., Versuch und Vorsatz, pg. 529, 533; el mismo, La punibilidad de la tentativa,
pg. 21-24, que en contra de lo que el denomina como dogma de la identidad del tipo subjetivo
de la consumacin y tentativa (La punibilidad de la tentativa, pg. 21) seala como en la
tentativa inacabada todava no se ha perfeccionado el tipo subjetivo, a diferencia de lo que
sucede con la consumacin y la tentativa acabada. En definitiva, el tipo subjetivo no es, por
tanto, un acontecimiento esttico, sino un proceso psquico que se realiza en pagos iguales con
los actos de ejecucin, Struensee, E., La punibilidad de la tentativa, pg. 23. Kaufmann,
Armin, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, pg. 403 y s; Rudolphi, SK, vor 22/5a;
Sancinetti, M., Subjetivismo e imputacin objetiva del resultado, pg. 67, 77: el ilcito alcanza
su mayor grado all donde el autor asume la posibilidad de que ya sea inevitable la consumacin:
la tentativa acabada; el ilcito de la tentativa inacabada es de menor gravedad y no puede
fundamentar una consumacin dolosa, op. cit., pg. 77; Sola Reche, E., La llamada tentativa
inidnea de delito, pg. 141; Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 69 y s (que defiende que el
grado de voluntad delictiva manifestado en la tentativa no coincide con el de la consumacin).
Peculiar es la posicin de Cuello Contreras, J., Iter criminis, pg. 626-29. Aunque de la lectura
de su artculo se deduce que el contenido de injusto de la tentativa acabada e inacabada es
distinto, parece indicar una posible identidad entre el de la tentativa inacabada y ciertas formas
LA
169
considero que existe un dolo de preparacin, determinado por el deseo de efectuar

los actos que se conoce que son capaces de preparar la futura ejecucin de una
actividad delictiva710: los actos preparatorios lo son, precisamente, porque el autor
que los realiza sabe (conforme a su plan) que todava tiene que comenzar a realizar
actos de autntica ejecucin principal711. Dolo de preparacin que, insisto, no
incluye per se, el deseo de alcanzar la lesin del bien jurdico. Deseo que aunque
puede estar presente en la conducta preparatoria en el sentido que sta se orienta
a facilitar la obtencin de un fin criminal concreto, no coincide con el elemento
volitivo de la conducta ejecutiva. Mientras que la primera quiere preparar un delito,
la segunda quiere alcanzar directamente el resultado o comenzar la realizacin del
mismo. Esto es, una vez preparada la accin, el autor tendr que efectuar una
nueva conducta dotada de su propia parte subjetiva (imprudente, dolosa eventual,
dolosa). En suma, la preparacin manifiesta una tendencia delictiva que no puede
equipararse con la intencin ejecutiva propia de la tentativa.
Para equiparar el dolo del preparador con el propio de la consumacin se puede
recurrir a una presuncin. nicamente se puede afirmar que el dolo del preparador
contiene un deseo de consumacin de la lesin cuando se considera que todo sujeto
que prepara un delito posee, al mismo tiempo, una resolucin ejecutiva respecto
a ese delito. Es decir, que ms all de la voluntad de realizar un comportamiento
que conoce que facilita una posterior ejecucin, el preparador siempre tiene una
intencin ejecutiva definitiva, incondicionada, de pasar a una fase ejecutiva y
consumar el delito. Ahora bien, es muy arriesgado sostener que el autor de una
de preparacin punibles por la proximidad a sta fase del iter criminis: la punicin de la tentativa
inacabada se justifica de una manera ms prxima a la de los actos preparatorios, con los que
linda por un extremo, que a la de la tentativa acabada, cuya justificacin, a su vez, es la prototpica
del injusto penal, op. cit., pg. 628. En contra Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/4, 24; Khl, K.,
StGB24, 22/1; Gropp, W., AT2, 9/17; Eser, Sch/Sch, 22/3; Rath, J., Grundfllen zum Unrecht
des Versuchs, JuS 1998, pg. 1006; Zaczyck, NK, 22/13; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg.
430; Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de la punicin en la tentativa, pg. 526, 545;
Bacigalupo, E., Principios97, pg. 342 y s; Moreno-Torres Herrera, M.R., Tentativa de delito, pg.
215; la misma, PG, pg. 716; Lpez Barja de Quiroga, J., PG, III, pg. 47, 58 (autor que de
forma contradictoria luego seala, siguiendo a Jakobs, que la tentativa incabada presenta un
dficit de voluntad de ejecucin en relacin con la acabada y la consumacin, op. cit., pg. 58);
Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 166. Malitz insiste en que en un plano subjetivo no existe diferencia
entre tentativa y consumacin, la nica razn o elementos que los distingue es cuantitativa,
Malitz, K., Der untaugliche Versuch, pg. 172; igual Hauf, C., AT2001, pg. 113. Mir Puig, S.,
PG6, 9/44, que mantiene que los tipos de imperfecta realizacin (actos preparatorios y tentativa)
se caracterizan porque el autor persegua la consumacin del delito y, sin embargo, no lo consigue
Son tipos incongruentes por exceso subjetivo. Igualmente en contra la STS 12 de julio 1995
que sostiene que el dolo en la tentativa es el mismo que en la frustracin y en la consumacin,
incluso igual que en los actos preparatorios, (f.d. 3.).
710
A partir de este momento utilizo dolo de preparacin, y me refiero con ello al deseo de facilitar
una concreta actividad delictiva.
711
Cuello Contreras, J., Iter criminis, pg. 621.
LA
170
preparacin, que todava no ha alcanzado una fase ejecutiva, desea llevar a cabo
todos o parte de los actos ejecutivos necesarios para consumar el delito712. Por otro
lado, incluso en el caso de que se admitiera que durante la preparacin hay una
resolucin ejecutiva nos encontraramos con la dificultad de probar que sta es
definitiva. Al subordinarse a la realizacin de una condicin externa entrara en la
discusin permanente que existe en torno al momento en que la resolucin ejecutiva
es definitiva. Sin embargo, ello tampoco sera correcto.
En lo relativo a la determinacin de la presencia de una resolucin definitiva de ejecucin
en los casos en los que sta depende de una condicin externa o se inicia la ejecucin
con reserva de desistimiento hay diferentes soluciones713.
(1) Se defiende que la resolucin es incondicional cuando la continuacin de la ejecucin
depende de una circunstancia externa, mientras que ser condicional cuando el inicio
de la ejecucin se subordine a una circunstancia externa714.
(2) No habr una resolucin definitiva cuando la ejecucin del hecho dependa de
condiciones controladas por el autor. Sin embargo, la resolucin tiene un carcter
definitivo si la ejecucin se subordina a una circunstancia que no est bajo control del
autor (a no ser que simplemente haya creado la condicin necesaria para el comienzo
de la ejecucin, p.e. bsqueda de informacin) o se realiza con reserva de
desistimiento715.
(3) La resolucin propia de la tentativa concurre cuando el autor comienza la ejecucin
pero su consumacin depende de una condicin externa (que la cosa que quiere robar
se encuentre en la casa) o se reserva la posibilidad de desistir en el caso de que se
cumpla una condicin externa (cesar en la agresin sexual si la vctima grita); sin
embargo la resolucin no es definitiva cuando la realizacin de la conducta tpica
aparece como una posibilidad716.
(4) Ms amplia es la solucin que defiende que hay una resolucin suficiente cuando
sta depende de un hecho que se conoce que su realizacin es insegura, e incluso
cuando hay una reserva de desistimiento717.
(5) Una variante de esta ltima considera que hay una resolucin definitiva o
incondicional cuando la ejecucin depende de la entrada de una determinada
condicin718. (6) Otros entienden que no hay que seguir plantendose si la resolucin
era condicionada o no cuando se ha comenzado con la ejecucin del hecho delictivo719.
712
Como parece indicar Cuello Contreras, J., Iter criminis, pg. 620.
713
Sobre las diferencias entre la resolucin condicional (depende de una circunstancia objetiva
externa no controlable por el autor) y la tendencia al hecho delictivo (presencia de un reparo
interno) vid. Neidlinger, H-J., Zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe, pg. 16-20.
714
Zaczyk, NK, 22/15; Rudolphi, SK, 22/5.
715
Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des Versuchs, pg. 1012.
716
Ebert, U., AT2000, pg. 120.
717
Joecks, W., StGB3, 22/8, 10; Hauf, C., AT2001, pg. 115 y s; Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung,
Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 275; Vogler, LK10, 22/14-20.
718
Schmidt, R., AT, pg. 228.
719
Kindhuser, U., AT2000, 41/3.
LA
171
(7) En la literatura espaola Baldo Lavilla720 defiende que no hay resolucin definitiva
cuando (a) existe una predisposicin a la realizacin del delito, (b) cuando el sujeto se
haya en una situacin de titubeo721, o (c) cuando se hace depender la actuacin posterior
de una satisfaccin econmica.
Ahora bien, el autor de la preparacin no posee intencin ejecutiva alguna, ni

definitiva ni condicional, porque al hallarse tan lejos del inicio de una ejecucin no
subordina directamente el comienzo de la misma a la concurrencia de una condicin
externa (cuando A pase por la esquina) sino que en el momento en que se obtengan
los medios necesarios para la futura comisin entonces se plantear (a) si inicia la
ejecucin o (b) si a su vez se hace depender esa decisin de una circunstancia
externa (tanto para el comienzo como para la finalizacin) o si (c) emprende la
actividad ejecutiva con una reserva de desistimiento.
nicamente hay una resolucin de ejecucin o intencin ejecutiva cuando el autor
cree que su conducta es capaz de iniciar la lesin tpica del bien jurdico tutelado.
As mismo, esta resolucin de ejecucin slo ser definitiva cuando ha comenzado
la tentativa722. Exclusivamente en el momento en que se ha iniciado la tentativa
720
Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1103 y s.
721
Vid. Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 422, segn la cual estar casi decidido todava no
es estar decidido. En contra Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 464-66, que
sostiene que la duda es perfectamente compatible con la afirmacin de la existencia de una
resolucin delictiva, pg. 464.
722
La tentativa exige la presencia de una resolucin definitiva, incondicionada o sin reservas segn
el caso Wessels/Beulke, AT98, marg. 590; Krey, V., AT2002, marg. 404, 410; Kindhuser, U.,
AT2000, 40/1, 41/3; Gerke, J., AT2001, pg. 95; Otto, H., AT5, 18/16; Eser, Sch/Sch, 22/18;
Hauf, C., AT2001, pg. 113; Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel,
pg. 583. Al respecto Roxin sostiene que es muy difcil probar la existencia de una resolucin
definitiva, que, por ejemplo, no estara presente cuando se comienza la ejecucin con una reserva
de desistimiento (en contra Krey, V., AT2002, Marg. 410 que tilda a esta reserva de irrelevante;
de igual forma Hauf, C., AT2001, pg. 115). Para evitar los problemas de prueba y de exclusin
de casos con una resolucin penalmente relevante propone como criterio alternativo la presencia
de una intencin delictiva que supere los reparos del autor, que permita sostener el carcter
definitivo aunque el autor siga poseyendo ciertas dudas, Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der
Ausfhrung beim Versuch, pg. 1-3. Aceptan la teora de Roxin: Eser, Sch/Sch, 22/18;
Papageorgiou-Gonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?,
pg. 143 y s; Khl, K., AT2000, 15/34, 36; Zaczyk, NK, 22/15; Rudolphi, SK, 22/5; Rath, J.,
Grundfllen zum Unrecht des Versuchs, JuS 1998, pg. 1012; Ebert, U., AT2000, pg. 120;
Joecks, W., StGB3, 22/8, 10; Hauf, C., AT2001, pg. 115 y s; Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung,
Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 275; Vogler, LK10, 22/14-20; Schmidt,
R., AT, pg. 228. Aunque me decanto a favor del planteamiento de Roxin, he de reconocer que la
propuesta de Roxin no supera los problemas probatorios previos (cosa que tambin pone de
manifiesto Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel, pg. 583), sino
que lo que se hace es identificar resolucin penalmente relevante con inicio de la ejecucin y se
traslada el problema a esta segunda fase, pues lo importante ser determinar cundo se ha
comenzado la ejecucin y cundo no. Es decir, el momento constituyente de la resolucin se
hallara en el instante en que se inicia la ejecucin, Puppe, I., Der objektive Tatbestand der
Anstiftung, pg. 117 y s. Autora que defiende que el comienzo de la realizacin del hecho es el
elemento constitutivo de la resolucin delictiva que, as, slo en ese instante alcanza relevancia
jurdica, ibdem. Baunack critica el planteamiento de Puppe porque el hecho delictivo, primero,
no es constitutivo de la resolucin sino de la punibilidad (Strafbarkeit). Segundo, no puede ser
una condicin de la resolucin delictiva sino que, al revs, esta ltima es un requisito del hecho
delictivo, Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 110.
LA
172
posee el sujeto una resolucin criminal de carcter definitivo723 que, adems, sea
objetivamente comprobable. En la simple preparacin para el delito, que pone al
sujeto en posicin de actuar, que manifiesta una simple disposicin al hecho, en
cambio, el problema no se encuentra en que todava no haya una resolucin definitiva
de ejecucin, sino en que realmente no hay resolucin ejecutiva alguna. No es que
el autor puede tener preparada en gran medida la ejecucin de un delito sin que
haya tomado todava una resolucin definitiva sobre si quiere cometerlo724, sino
que con la simple conducta preparatoria no posee resolucin ejecutiva de ningn
tipo.
Por consiguiente, (1) el autor de un acto preparatorio an no ha tomado la ltima
decisin de perpetrar el delito725. Expresado de otro modo, el acto preparatorio no

manifiesta todava un deseo dirigido a la comisin del delito726. La voluntad de
cometer algn delito, an no es una resolucin (scil. ejecutiva) en el sentido del
26 StGB. Por consiguiente, la resolucin se puede generar todava727.
(2) Se podra plantear que el preparador posee una decisin ejecutiva condicionada,
en un sentido amplio, en relacin con la lesin del bien jurdico principal, en la

medida en que slo cuando se haya consumado la preparacin planeada (condicin
previa) el autor puede plantear si realiza otra accin con intencin de producir un
resultado lesivo728.
(3) Ahora bien, el carcter condicionado de una futura resolucin ejecutiva del
preparador que reza una vez satisfechos los medios necesarios para el delito
decidir si comienzo la ejecucin, determina as mismo la inexistencia de un dolo
de lesin, de una intencin ejecutiva. Ello, no slo porque el dolo de la tentativa y
723
Fuchs, H., Tatentschlu und Versuchsbeginn, pg. 78; Artz, Gunther, Bedingter Entschlu und
Vorbereitungshandlung, pg. 56 y s; Khl, K., AT2000, 15/30; Rath, J., Grundflle zum Unrecht
des Versuchs, pg. 1012; Wessels/Beulke, AT28, Marg. 596; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/
24; Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1105. La tentativa
de delito constituye la materializacin en un comportamiento de la voluntad dirigida a la realizacin
de ese delito. Entonces, la correspondiente resolucin de voluntad transciende de la mente del
sujeto a un comportamiento que pretendera realizar los elementos objetivos del tipo y alcanzar
la consumacin del delito, Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 128.
Incluso sobre est afirmacin surgen ciertas dudas y se llega a mantener que hay una diferencia
en el plano subjetivo entre tentativa acabada e inacabada, de modo que, slo la tentativa acabada
estara completa desde un punto de vista subjetivo, vid. segunda parte nota 43.
724
Stratenwerth, G., SAT96, 12/2.
725
Riklin, F., AT97, I, pg. 216.
726
Kohler, M., AT, 1997, pg. 452.
727
Schulz, J., Die Bestrafung des Ratgebers, pg. 11.
728
En contra Artz: tambin hay resolucin y no slo voluntad condicionada cuando se requiere un
comportamiento adicional para la realizacin del tipo , Bedingter Entschlu und
Vorbereitungshandlung, pg. 60.
LA
173
de la consumacin exija una voluntad de ejecucin incondicionada729, sino porque

en verdad no hay voluntad o resolucin de ejecucin alguna cuando el autor debe
tomar una nueva decisin una vez satisfechos los medios necesarios para alcanzar
la fase ejecutiva730. Por consiguiente, aunque es cierto que no hay una resolucin
definitiva de ejecucin manifiesta cuando el autor aplaza su decisin hasta que una
condicin se cumpla731, en la preparacin estamos en un momento anterior al
establecimiento de esa condicin. As, no habr resolucin ejecutiva de ningn tipo
cuando la satisfaccin de un requisito concreto no condiciona el inicio de la ejecucin
sino la apertura de un nuevo proceso de reflexin sobre el emprendimiento de la
fase ejecutiva.
Con un ejemplo, se podr ver con mayor claridad. Si se mantiene que un sujeto que
hace depender la ejecucin de un robo al banco X de que dicho banco no le conceda el
crdito que ha solicitado, todava no posee una resolucin de ejecucin definitiva sino
condicionada. Sin embargo, si solamente pretende satisfacer un requisito (p.e. comprar
un arma) necesario para iniciar la ejecucin, si la condicin (la negativa del crdito)
concurriera, slo en un sentido amplio se puede afirmar que cuando adquiere el arma
tiene una resolucin ejecutiva condicionada. Es decir, si se sostiene que ello ser un
requisito previo para poder decir con posterioridad si realiza el robo en el caso de que
no le concedan el crdito. En un sentido estricto, en cambio, no hay resolucin ejecutiva
alguna vinculada a la obtencin del arma. nicamente se puede constatar la presencia
de una voluntad preparatoria.
El preparador todava no est resuelto a comenzar el tipo pues, aunque quisiera la

produccin de la lesin, todava tiene que decidir que va a realizar una conducta
que depende de la satisfaccin de otra intermedia, la preparatoria. Aun cuando el
sujeto que lleva a cabo una conducta preparatoria est totalmente decidido a
comenzar seguidamente el delito no es posible afirmar desde un plano normativo la
existencia de una resolucin de ejecucin, porque cada una de las actividades que
se sitan entre la preparacin y el inicio de la ejecucin exigen nuevas decisiones,
nuevos periodos de reflexin. El preparador slo ha resuelto la realizacin de la
conducta preparatoria, decisin que es independiente de la de iniciar la ejecucin
de la conducta tpica aunque ambas formen parte de un mismo plan delictivo ya
que cada una exige un nuevo acto de la voluntad. De modo que al preparar un
delito slo hay una resolucin definitiva de preparacin, la determinacin de
cometerlo se retrasa hasta el instante en que las condiciones son idneas o los
instrumentos necesarios se poseen, en ese momento se decide pasar a una fase
729
Welzel, H., Das Deutsche Strafrecht11, 13/I 2, pg. 66.
730
En contra Artz, G., Bedingter Entschlu und Vorbereitungshandlung, pg. 55 y s, que considera
que siempre que se prepara el delito existe por lo menos un dolo eventual de lesin aunque la
resolucin definitiva se retrase a un momento posterior.
731
Kindhuser, U., AT2000, 41/3.
LA
174
ejecutiva que conduce a la lesin del bien jurdico. En ese nivel preparatorio puede
haber una tendencia latente a la ejecucin pero sta que tiene que ser confirmada
en un segundo acto de la voluntad y, adems, no se puede comprobar su existencia
hasta que se ha iniciado la ejecucin732. Por consiguiente, una hipottica sancin
penal (scil. de la preparacin) en todo caso alcanzara a un autor que no (scil. no
slo no) debe haber tomado todava una resolucin definitiva sobre la comisin del
delito733, sino que ni siquiera ha decidido, en un sentido normativo, ejecutarlo.
No obstante, hay quien entiende que en la preparacin hay una resolucin ejecutiva
provisional manifiesta que permite afirmar la existencia de un dolo eventual en

relacin con el posible inicio de la ejecucin del delito principal de referencia. La
creacin de una condicin del resultado con conocimiento y voluntad, muestra que
existe una resolucin ejecutiva e incondicionada de cometer el delito aunque falte
la absoluta certeza de que el preparador vaya a alcanzar la fase ejecutiva. Es decir,
est resuelto a ejecutar quien efecta una aportacin causal a una futura comisin
del delito con conocimiento y voluntad de que por medio de ello facilita la realizacin
de un hecho delictivo propio o ajeno. Por consiguiente, cualquier aportacin integrable
dentro del marco de un delito realizado intencionalmente por el sujeto revela una
resolucin ejecutiva734. Quien da una salchicha envenenada a un perro guardin,
acta con ello doloso eventualmente en relacin con la sustraccin del objeto vigilado,
aun cuando no se haya decidido definitivamente a la ejecucin del hecho si
efectivamente se produce la muerte del perro735. Partiendo del hecho de que el
ejemplo de Artz no es el ms adecuado pues se puede considerar que la supresin
de los medios de proteccin (p.e. alarmas, perros) ya es un inicio de la ejecucin de
un robo con fuerza en las cosas (como indica expresamente art. 238.5 CP) y que,
por consiguiente, no pueda hablarse de preparacin736, no toda conducta preparatoria
puede ser valorada como un indicio de la resolucin ejecutiva737, especialmente,
porque la realizacin de una conducta preparatoria todava no indica necesariamente
732
De forma parecida Fuchs, H., Tatenschlu und Versuchsbeginn, pg. 74, 78-80.
733
o a la cual puede renunciar en todo momento, Stratenwerth, G., SAT96, 12/6.
734
Artz, Gunther, Bedingter Entschlu und Vorbereitungshandlung, pg. 55 y s; Khl, K., Grundflle
zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 275, autor que establece
una excepcin: no se podr presuponer la existencia de la resolucin cuando la conducta es
equivoca, en el sentido de que puede orientarse a la comisin de diversos delitos, op. cit., pg.
275.
735
Artz, Gunther, Bedingter Entschlu und Vorbereitungshandlung, pg. 55.
736
Rudolphi, H-J., Zur Abgrenzung, pg. 24, que considera que la supresin de los obstculos
que dificultan la comisin de un delito, por ejemplo el perro guardin, todava no representa una
tentativa, salvo que inmediatamente pretenda aprovecharse de la circunstancia para cometer el
delito.
737
En el mismo sentido Hauf, C., AT2001, pg. 114 y s.
LA
175
que el sujeto quiera la lesin del bien jurdico con su conducta, o que hubiera
previsto esa posibilidad y la hubiera aceptado738. Quien prepara su accin no tiene
porqu querer comenzar la ejecucin dolosa del tipo que requiere una accin
posterior dotada de su propia relevancia subjetiva739.
Adems, aunque esos casos de preparacin muestren una intencin delictiva no es
evidente cul. En el ejemplo propuesto el nico elemento volitivo demostrado es
que quera matar al perro y que con ello puede haber consumado una preparacin,
una tentativa o un delito. La vinculacin con un tipo depender de la intencin del
autor: el que mata al perro puede desear robar en el domicilio, matar o secuestrar
a todos a alguno de sus ocupantes, o simplemente puede que slo quisiera vengarse
de ellos a travs de la muerte del can.
La ausencia de una resolucin ejecutiva en la conducta del preparador hace que sea
posible la induccin durante esa fase del delito740. Si por el contrario se considera que
ya hay una resolucin ejecutiva y que sta es definitiva o que la existencia de una
resolucin provisional ya determina la presencia de un omnimodo facturus, se reduce
el mbito de la induccin que en estos supuestos sera impune.
Tambin se ha llegado a considerar que el sujeto posee una resolucin ejecutiva en

el momento en que ha aceptado la ejecucin de un hecho delictivo como objetivo
de su conducta y por ello ha tomado una pre-decisin a favor de un ataque contra
el ordenamiento jurdico. Hay una resolucin delictiva cuando un sujeto no resuelto
definitivamente a iniciar la ejecucin posee, no obstante, un deseo de obtencin del
resultado delictivo que motiva su plan, superior a una inclinacin o disposicin al
delito ( Tatgeneigtheit ), que ha superado la barrera de consentimiento
(Zulassungsschranke). En ese instante un mero motivo de comportamiento se
transforma en una intencin delictiva ejecutiva y definitiva porque con ello el autor
inicia un proceso de control de su propia motivacin orientado a proteger la resolucin
tomada frente a otras intenciones concurrentes y, con ello, a asegurar su
realizacin741. Aparte de que este planteamiento se enfrente a la dificultad de llegar
a conocer que un comporatmiento habitual est orientado a la preparacin de un
delito y se sepa cul, es criticable la identificacin del sentido delictivo concreto de
la preparacin, por ejemplo preparar un homicidio, con intencin ejecutiva. Sobre
el error que significa confundir ambos abundar en prximas pginas, pero debo
738
Similar Papageorgiou-Gonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und

Versuch?, pg. 140; Roxin, K., ber den Tatentschlu, pg. 150-53.
739
Critico con Artz porque en la fase preparatoria falta una resolucin definitiva, ya que la realizacin
del tipo depende de una conducta posterior lo cual impide que el sujeto posea una intencin
dirigida a la realizacin del tipo, Rudolphi, SK, 22/6.
740
Vid. al respecto, Artz, Gunther, Bedingter Entschlu und Vorbereitungshandlung, pg. 57 y s.
741
Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 122.
LA
176
anticipar que la vinculacin de una conducta preparatoria con un objetivo delictivo

concreto, es un hecho necesario porque no se puede preparar en abstracto. Es
decir, slo se puede preparar algo determinado: un homicidio, un robo, un fraude,
etc. Sin embargo, este objetivo del preparador no es se identifica con el dolo
ejecutivo: que se quiera preparar un robo no quiere decir todava que se quiere
cometer el mismo, sino que, de entre todas las actividades delictivas posibles a las
que se podra vincular una preparacin, slo ser con un robo concreto. Tipo que a
partir de ese momento nos servir de referencia.
As mismo, aunque un sujeto quiera cometer un robo y est completamente decidido
a hacerlo y sea posible probarlo, este hecho todava no es una decisin ejecutiva en
un sentido normativo ello slo tendr lugar cuando realice una conducta que conoce
que es capaz de iniciar la ejecucin de un delito. Aun cuando, un individuo quiera a
toda costa conseguir un objetivo delictivo y rechace cualquier motivacin contraria
tal circunstancia ni se puede identificar con la decisin de realizar una preparacin
ni con la incondicional de iniciar la ejecucin de un delito. En definitiva, ese estado
del fuero interno slo ser penalmente relevante cuando tenga cabida dentro del
elemento volitivo del dolo de preparacin o de la tentativa.
A fin de cuentas, las diferencias entre el binomio tentativa/consumacin y el acto
preparatorio no se encuentran exclusivamente en el plano objetivo como se ver
en posteriores pginas. Subjetivamente tampoco coinciden. Aunque
todas
representan una voluntad contraria a la norma de determinacin, en la preparacin

el autor slo quiere facilitar la realizacin de un delito futuro sobre cuya comisin
no hay resolucin de ejecucin porque se conoce que la conducta preparatoria no
puede iniciar la ejecucin. Decisin que s se presenta en las otras dos fases superiores
del iter criminis. La resolucin del sujeto, el elemento volitivo del dolo que en caso
concreto concurra, es un criterio que nos permite discriminar los diferentes estadios
en los que un delito se divide742 porque es diferente para cada fase del iter criminis.
En la preparacin hay una voluntad de preparacin o ejecucin de una conducta
preparatoria, en la tentativa y consumacin hay una voluntad de inicio de ejecucin
o de consumacin respectivamente.
742
De forma parecida aunque ms radical, Fuchs, H., Tatenschlu und Versuchsbeginn, pg. 73 y
s, defiende que la resolucin delictiva est en la cspide de la estructura del delito y es el criterio
que distingue las fases del iter criminis. Artz considera que la tentativa inacabada y el acto
preparatorio contienen una resolucin no definitiva, Artz, Gunther, Bedingter Entschlu und
Vorbereitungshandlung, pg. 56. No estoy de acuerdo porque la tentativa inacaba contiene una
resolucin definitiva aunque no se haya completado el tipo ni subjetiva ni objetivamente.
LA
177
III. EL FIN PERSEGUIDO POR LA PREPARACIN COMO ELEMENTO

INTEGRANTE DEL DOLO DEL PREPARADOR.
El dolo del preparador se manifiesta de dos formas segn nos hallemos ante una
forma de tipificacin autnoma o no autnoma de los actos preparatorios.
(1) En el primer caso el dolo del preparador se limita a conocer y querer realizar los
comportamientos preparatorios descritos en el tipo. En la medida en que la resolucin
delictiva se reduce a la voluntad de realizar la conducta tpica743, el requisito subjetivo
se satisface plenamente cuando se efecta la conducta preparatoria de forma dolosa,
de modo que, carece de relevancia cul sea el fin delictivo concreto que se persiga
con esa conducta preparatoria. El dolo del preparador, por tanto, queda reducido a
los contornos de la conducta preparatoria tpica y no alcanza, si quiera la necesaria
vinculacin con un fin delictivo concreto trascendente. Solucin que supera la doble
dificultad probatoria existente a la hora de mostrar la intencin criminal, y la concreta
direccin de esta. Es decir, vence la imposibilidad de probar si un sujeto prepara un
delito con esa actuacin y qu delito en concreto. En este punto, no parece que
tenga si quiera sentido defender la necesidad de la presencia de una intencin
lesiva del bien jurdico principal como elemento subjetivo especfico del dolo del
preparador744, ni la exigencia de un dolo de consumacin que se superponga al dolo
de incitacin o aportacin745 que recoja esta tendencia interna trascendente746, pues
el delito autnomo de preparacin de forma parecida a los delitos de peligro
743
Reconoce que el dolo se limita al deseo de efectuar la conducta tpica en los delitos de mera
actividad Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 132. Igualmente para
los delitos de tenencia Eckstein, K., Besitz als Straftat, pg. 121 y s.
744
As, para la participacin Lderssen, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, pg. 163 y s; Muoz
Snchez que mantiene la existencia en la induccin de un dolo (en vez de un doble dolo) que
tiene que abarcar dos elementos: determinacin y realizacin. Esto es, el dolo del inductor debe
alcanzar la provocacin del hecho y la realizacin completa del mismo por el sujeto inducido.
745
Sobre el uso de la terminologa doble dolo en la participacin (trmino utilizado en un ejemplo

reciente por Graul, E., Zur Bestimmtheit des Anstifter- und Tatvorsatzes bei der versuchten
Anstiftung, pg. 250 o por Prez Alonso, E., PG, pg. 764), me parece acertada la apreciacin
que el profesor Struensee me hizo en conversacin privada, sobre la falta de sentido que tiene
denominar segundo dolo al que se refiere al deseo de realizacin, pues tambin habra un tercero,
cuarto, respecto a cada uno de los elementos del hecho efectuado por el autor principal que
tuvieran que ser abarcados por el dolo del inductor. Por ello considero ms adecuado recurrir al
trmino dolo de consumacin Frisch, Tatbestansmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,
pg. 602-04. Defiende la incorreccin terminolgica que representa el uso de dolo doble, Ruiz
Antn, L. F., El agente provocador, pg. 315; Muoz Snchez, J., El agente provocador, pg. 56,
nota 77; Samson, SK90 vor 26/37; Ingelfinger, R., Anstiftungvorstatz und Tatbestimmheit, pg.
90.
746
Vid. Coester, B., Die Vorbereitungshandlung, pg. 109. Hoyer con respecto a ciertos tipos del
StGB ( 149.1 preparacin del la falsificacin de dinero y timbres -, 275.1.1 preparacin de
la falsificacin de documentos oficiales) considera que son tipos subjetivamente incongruentes
en la medida en que recogen como tendencia interna trascendente la intencin de su autor de
lesionar el bien jurdico principal protegido, Hoyer, A., Die Eignungsdelikte, pg. 51.
LA
178
abstracto747, no se caracteriza porque su autor quiera la lesin de un bien jurdico

posterior sino porque realiza una conducta que por decisin del legislador representa
una forma de lesin o puesta en peligro (en la mayora de las ocasiones) de un bien
jurdico concreto748. Los delitos preparatorios autnomos son delitos de mera actividad
pues no requieren la presencia de un resultado de lesin que se puede separar
espacio-temporalmente de la conducta preparatoria. Si no requieren ese resultado
no puede formar parte de los requisitos subjetivos desear que ste tenga lugar. O
sea, el dolo del sujeto se vincula a la simple realizacin de la conducta tipificada, y
no tiene que incorporar la voluntad de produccin de un resultado lesivo
trascendente749. En consecuencia, si el resultado ha de ser abarcado por el dolo
en los delitos de resultado de forma que la realizacin o consecucin del mismo
dirige la actuacin del autor, en los delitos de mera actividad el dolo ha de abarcar
la realizacin de la conducta tpica750.
No obstante, debo destacar que en las formas de tipificacin autnoma de la
preparacin s se puede incluir un elemento subjetivo del tipo751. As, mientras que
hay supuestos de preparacin que no admiten ningn uso lcito (por ejemplo la
posesin de armas sin licencia752) y en los que es innecesario cualquier mencin a
la intencin del sujeto porque cualquiera que sta fuere sera igualmente punible,
hay otros en los que se persiguen comportamientos que poseen una vertiente
delictiva pero as mismo pueden ser modos neutrales, habituales, cotidianos de
actuar. En este segundo caso habr que establecer un criterio para determinar
cundo se realiza la conducta tpica. Ms all de la polmica existente entre
defensores de un enfoque objetivo o subjetivo para resolver este problema (en lo
747
Vid. por todos Rodrguez Montaes, T., Delitos de peligro, pg. 45-48, 103, 136 y s.
748
Incluso en los delitos de peligro concreto se parte de que ste (scil. el autor) no quiere producir
la lesin, Mir Puig, S., Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea en el nuevo Cdigo penal,
pg. 12.
749
Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 132; Mata y Martn, R.M., Bienes
jurdicos intermedios y delitos de peligro, pg. 68.
750
Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 286 y s. En un sentido
parecido Rossi indica que la diferencia entre la tipificacin entre delitos preparatorios autnomos
y no autnomos reside en si el dolo se debe limitar a la realizacin de la propia conducta
preparatoria tpica o a la comisin de un hecho principal, Rossi, L., Die Strafbarkeit der
Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 74 y s; prximo Handschuh, A., Versuch
und Rcktritt bei einer mit Strafe bedrohten Vorbereitungshandlung, pg. 10 y s.
751
Eckstein considera que la intencin del autor tiene cierta importancia, bien como una caracterstica
de la intencin autnoma (Absichtmerkmale), bien porque el tipo subjetivo venga determinado
por esa intencin en un sentido positivo (necesidad de presencia de una intencin) o negativo
(especie de correccin negativa del tipo en el sentido de que el autor en el que concurra una
intencin valorada positivamente se beneficie de ello), Eckstein, K., Besitz als Straftat, pg. 122.
752
Otra discusin es si no son autnticas consumaciones en vez de actos preparatorios a la vista del
aparente bien jurdico autnomo que se les otorga.
LA
179
referente al alcance de la participacin a travs de actos neutrales), el legislador

cuando crea tipo autnomo suele solventar esta cuestin mediante la introduccin
de un elemento subjetivo trascendente integrado en el tipo, a saber, la presencia
de una intencin delictiva general753 o concreta754 mediante la cual se intenta
contrarrestar la anticipacin punitiva que contiene el tipo755. As, el art. 270.3 castiga
la tenencia de cualquier medio especficamente destinado a facilitar la supresin
no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado
para proteger programas de ordenador756. El tipo recoge la necesaria vinculacin
de la tenencia con un fin delictivo concreto, lo que implica que la posesin de un
instrumento semejante sin concurrir ese elemento subjetivo ser lcita. Sin embargo,
ello no debe confundirse con la exigencia de un dolo de consumacin. Aunque el
que posee el objeto lo debe tener para un fin concreto ello no obliga a exigir que
quiera comenzar la ejecucin del delito, ni que otro la inicie. Por ltimo, la existencia
de un elemento subjetivo en el tipo determina que slo se puedan cometer de
forma dolosa (tambin eventual)757.
(2) Ahora bien, en los comportamientos preparatorios tipificados de manera no
autnoma, formas de realizacin imperfecta que se vinculan con un tipo de referencia
de la parte especial, su autor tiene que querer llevar a cabo una accin que, segn
su representacin, facilite las condiciones de una posterior ejecucin delictiva758.
En este caso la accesoriedad amplia que vincula la preparacin como fase del iter
criminis con un tipo de referencia exige que el sujeto que acta oriente su conducta
a la creacin de las condiciones de realizacin de un delito concreto, aunque ste
no se encuentre determinado en todos sus elementos. Dicho de otro modo, no se
puede preparar algo en abstracto, se necesita tener en mente una finalidad, un
delito que se quiere facilitar mediante esa conducta. Y esto es as, porque la
finalidad del autor (matar, daar, lesionar, etc.) es lo que otorga unidad a la pluralidad
de comportamientos, en que se divide el proceso criminal759. De modo que si no
se sabe este dato difcilmente se podr entender que un comportamiento forme
753
Vid. art. 515.1 CP: son punibles las asociaciones que tengan por objeto cometer algn delito.
754
Vid. art. 400 CP: es punible la fabricacin o tenencia de tiles destinados a la comisin de los
delitos descritos en los captulos anteriores.
755
756
Gmez Martn considera que en los delitos de preparacin o emprendimiento se suele incluir una
expresin que se refiera a la finalidad, Desproteccin de programas informticos y delitos de
emprendimiento, pg. 10.
757
Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 238.
758
De forma muy parecida Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 203.
759
LA
180
parte de un iter criminis determinado, que sea una fase del desarrollo de un plan
delictivo. El conocimiento del sentido de la conducta preparatoria es un requisito
fundamental para poder castigar el comportamiento, ya que su falta impide saber
que esa accin neutral tiene un sentido delictivo (se podra estar preparando cualquier
cosa) e incluso cul es exactamente el delito que se prepara760. De ello se deduce,
adems, que una conducta preparatoria (que no es sancionada como un delito
formalmente autnomo), que no viene acompaada de una intencin delictiva
concreta no puede ser castigada al faltar el elemento subjetivo.
Por otro lado, aunque la finalidad trascendente de la conducta inserta en el plan
criminal, defina discriminatoriamente el acto preparatorio, no lo hace como dolo
mediato que convive con otro inmediato761. Es decir, de ello no se deduce que en la
preparacin sea necesaria la presencia de un dolo de consumacin parecido al que
se exige en la participacin762. As, mientras que en la participacin hay un dolo de
consumacin, el dolo de la preparacin slo tiene como objeto de referencia la
facilitacin de un concreto hecho delictivo propio o ajeno y no alcanza el deseo de
inicio de ejecucin y/o de consumacin763. Conque, el preparador slo debe saber
que con su accin est preparando una conducta necesaria para la realizacin de
un delito concreto, pero no tiene todava que desear la lesin del bien jurdico
protegido, ni el inicio de la misma764. Con un ejemplo, el preparador debe saber y
querer que con la compra de un arma prepara un homicidio, pero no tiene que
querer matar. La diferencia reside en que mientras que el autor de una tentativa
realiza una conducta con la que quiere lesionar el bien jurdico, o el partcipe facilita
una actividad criminal con el deseo de que sta se consume, el preparador no
quiere alcanzar el resultado a travs de ese comportamiento, ni necesariamente
desea que se consume la actividad delictiva con la que colabora, sino que slo
quiere facilitar la comisin de un posterior acto delictivo.
760
El conocimiento de la voluntad del autor es lo que nos permite indicar que quiere efectuar una
actividad delictiva y cul sea sta, Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 63.
761
Exigen que la conducta preparatoria posea un dolo de consumacin, Schindler, W., Die Strafbarkeit
der Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg. 84; Cobo/Vives, PG5, pg. 726 y s.
762
La exigencia de un dolo de consumacin en la preparacin se explica por el estudio de esta figura

de un modo estrictamente reducido al marco formado por los art. 17 y 18 CP que, aunque era
inicialmente definidos como actos preparatorios, mantienen numerosas similitudes con formas
imperfectas de realizacin de la participacin.
763
von Versuch, pg. 82; Coester, B., Die Vorbereitungshandlung, pg. 187.
764
En ese sentido se mueve Schulsinger cuando indica que el preparador quiere, segn el uso
habitual del lenguaje, ejecutar un delito (o que otro lo lleve a cabo), pero no necesariamente
quiere (en su sentido normativo) todava que se inicie la ejecucin del delito, Schulsinger, F., Die
sogenannten Vorbereitungshandlungen, pg. 11. No obstante, el autor parece confundir dolo de
consumacin con la finalidad de la preparacin.
LA
181
No estoy planteando una cuestin meramente terminolgica. De una u otra posicin

se derivan consecuencias importantes. Si se exige un dolo de preparacin, con un
solo objeto de referencia el preparador slo tiene que querer facilitar la comisin de
un delito propio o ajeno. Si por el contrario ese dolo poseyera dos objetos de
referencia765 se tendra que querer facilitar las condiciones que hacen posible la
posterior comisin del delito y, adems, se debera desear que se consume la lesin
(determinada) del bien jurdico (concreto) por l mismo (delito mutilado en dos
actos766), o por un tercero (delito de resultado cortado767). La consecuencia de
optar por la primera opcin es que la posibilidad de sancionar la preparacin se
vinculara a menores requisitos subjetivos. El aumento de actos preparatorios del
delito que podran ser objeto de punicin, sin embargo, sera compensado por una
dificultad prctica para probar la intencin preparatoria. As mismo, la disminucin
de los requisitos subjetivo tendra que venir acompaada de una reduccin del
marco penal de la preparacin. En una teora del iter criminis que tenga en cuenta
la inferior capacidad lesiva de la conducta preparatoria y la ausencia de una intencin
ejecutiva la pena que le corresponde al preparador debe ser necesariamente inferior
a la tentativa.
Tampoco se debe olvidar que este planteamiento priva de cobertura legal al agente
provocador, que deja de ser impune cuando prepara un delito sin el deseo de que
se consume el mismo768. Esto es, si el dolo se limita al deseo de realizacin del
elemento intelectual propio de la preparacin no se puede justificar la impunidad
del agente en cubierto mediante la va subjetiva: ausencia de deseo de consumacin
del tipo principal. Esta cada de la impunidad del agente provocador no me preocupa
765
Doble objeto de referencia (el hecho propio y la consumacin de un hecho posterior) que proponen
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 353; Ruiz Antn, L.F., El agente provocador, pg. 71 y
s.
766
767
768
Es decir, se opondra a las teoras que (partiendo de una teora de la causacin insiste en que la
punicin del agente provocador depende de la teora de la participacin utilizada, Herzberg, RD., Tterschaft und Teilnahme, pg. 130-) apoyan la impunidad del agente provocador en la falta
del dolo de consumacin de la lesin, Otto, H., Anstiftung und Beihilfe, pg. 561, 565; Khl,
StGB24 26/4; Ruiz Antn, L.F., El agente provocador, pg. 267-69; Cerezo Mir, J., PG2000, pg.
211; Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG, pg. 536-538; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 522;
Cuello Contreras, La conspiracin, pg. 56-7; STS de 14 de junio de 1993 (A. n 5005). Muoz
Snchez, J., El agente provocador, pg. 58 y s: ()en la media que aceptamos la exigencia del
dolo de consumacin para el inductor, el agente provocador quedar impune cuando determine
al provocado a la realizacin de un delito de resultado material en grado de tentativa, y ello por
ausencia del tipo subjetivo. Slo cuando aquel tenga dolo de consumacin del hecho principal se
sobrepasan los lmites de la impunidad.
LA
182
en absoluto769, pues si en alguna forma la preparacin es una conducta penalmente

relevante, no debe dejar de serlo cuando hay una reserva en la futura resolucin
ejecutiva del preparador. Que con posterioridad el delito no llegue a consumarse
ser relevante para determinar el acceso a otra fase, ejecutiva, del iter criminis y la
aplicacin de las consecuencias que de ello se derivan, pero no afecta para nada a
la fase preparatoria en donde basta el dolo de preparacin.
Finalmente, tambin se debe tener en cuenta que la exigencia de un dolo de consumacin
aumentara el nivel de concrecin del plan delictivo que es requerido a la conducta del
participe tal y como sucede en la participacin. Cuando al inductor se le exige la
presencia de dolo de consumacin y que, por ejemplo, desee crear la resolucin homicida
con su incitacin y quiera a su vez que se consume el homicidio, se le obliga a concretar
en su accin objetivamente la presencia de ambos dolos, para lo cual es necesario que
su incitacin posea un cierto grado de determinacin que explicite el resultado final
que quiere obtener. De ah que, una induccin genrica al homicidio, si se exige un
dolo de consumacin, no fuera perseguida porque el dolo de consumacin no est
presente en la medida en que el comportamiento carece de la determinacin del objetivo
perseguido por el inductor. Concrecin que en todo caso no coincide con la exigida en
el dolo del preparador. Basta que se conozca que se quiere preparar un delito tpico,
pero no es necesario conocer con exactitud, ni todos ni parte de los elementos del plan
delictivo. No se puede pedir que el autor de la preparacin posea una representacin
del hecho posterior igual a la que exige al autor de una tentativa, porque cuando la
conducta preparatoria se realiza es imposible conocer las circunstancias existentes
durante la ejecucin de la futura accin tpica770. El autor del acto preparatorio no
769
Que se recurra, por ejemplo, a una condicin objetiva de punibilidad que restringa la punibilidad
del hecho delictivo para determinados tipos si se considera que por razones poltico criminales se
requiere justificar la actuacin de un agente provocador necesario en la lucha contra el crimen.
En contra Seelmann, K., Zur materiell-rechtlichen Problematik des V-Mannes, pg. 391. Otra
solucin para justificar la impunidad del agente provocador es a travs de la norma de
comportamiento dirigida al partcipe. En concreto considera que el agente provocador no debe
ser castigado porque no infringe el deber orientado al partcipe, su norma de comportamiento, al
haber evitado desde el comienzo la produccin de daos en el bien jurdico, Renzikowski, J.,
Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 129. Semejante solucin en Stein, U.,
Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, pg. 266. Tambin se intenta legitimar la conducta
del agente provocador buscndole acomodo dentro de una causa de justificacin, sobre todo por
la va del estado de necesidad, descripcin de la problemtica y crtica en Seelmann, K., Zur
materiell-rechtlichen Problematik des V-Mannes, pg. 387-91.Una ltima opcin, de lege ferenda,
sera la creacin de una causa de justificacin propia especialmente prevista para el supuesto del
agente provocador. Aunque estoy en contra del recurso al agente en cubierto, si no hay ms
remedio que aceptar su prctica, que se establezca una regulacin concreta de su utilizacin que
controle la privacin de derechos que representa, de forma parecida a como en el mbito procesal
penal alemn prev el 110a StPO (slo se puede recurrir al verdeckte Ermittler para aclarar
delitos de trfico de drogas, de armas o falsificacin, cuando sean cometidos por delincuentes
habituales, organizaciones criminales, o exista un peligro de repeticin de la actividad criminal y
siempre que no se pueda obtener la informacin de otro modo parecidas exigencias establece
Dencker, F., Zur Zlassigkeit staatlich gesteuerter Deliktsbeteiligung, pg. 250 y s-). No obstante,
el citado artculo no es perfecto ya que incluye una clasula que deja la puerta abierta al uso del
agente provocador en cualquier situacin: adems se puede utizar un agente provocador (en el
original verdekte Ermittler) para el esclarecimiento de delitos, cuando la especial importancia del
hecho aconseja su aplicacin y otras medidas fueran intiles. En contra de la creacin de una
causa de justificacin, Seelmann, K., Zur materiell-rechtlichen Problematik des V-Mannes, pg.
393.
770
LA
183
comete el delito, ni se le va a imputar el cometido por otro, nicamente lo prepara, es

por ello que slo debe conocer las circunstancias que afectan a la fase de elaboracin771,
es decir, aqullas que hacen posible la realizacin de la posterior conducta tpica772. No
obstante, esta menor exigencia de concrecin del plan en la conducta del preparador
debe ser relativizada. Si bien puede ser sostenida sin dificultad para los casos de
sancin autnoma de la preparacin, en cambio, en aquellos modos de punicin no
autnomos de la preparacin la vinculacin con una conducta delictiva puede
subordinarse al nivel de desarrollo de la actividad preparatoria. Cuando se elija esa va
se requiere que la preparacin muestre un grado de plasmacin suficiente del plan del
delictivo futuro como forma de evitar la equivocidad. En la prctica ello representa un
aumento de las exigencias de concrecin de la actividad preparatoria.
IV. LA CLASE DE DOLO DE PREPARACIN.

(1) En lo que respecta a la clase de dolo de preparacin, ste debe ser un dolo
directo de primer grado, es decir, el autor debe perseguir la preparacin de un
delito. Aunque algunos autores sostienen que basta con un dolo eventual a la vista
de los elementos objetivos del tipo preparatorio773, considero que no es correcto
porque no es posible concebir una situacin en la cual la preparacin del delito
aparezca como un resultado posible (ni siquiera como inevitable, en lo que respecta
al dolo directo de segundo grado). Parece evidente que un sujeto que va a comprar
un arma no se plantea que con ello est preparando una actividad delictiva porque
conozca que hay una alta probabilidad de que ese objeto se pueda orientar a una
futura comisin de un delito, o porque se plantee tal circunstancia como posible y la
acepte. En la preparacin no hay trmino medio,
o bien persigue esa meta
preparatoria o bien un fin distinto (colecciona armas, es cazador).

Por tanto, la simple probabilidad o la aceptacin de esa posibilidad no es suficiente,
es necesario, un dolo directo, es decir, que se conozca y desee facilitar las condiciones
que hacen posible un posterior hecho delictivo774. En consecuencia, el preparador
debe poseer un dolo directo, que no tiene necesariamente que alcanzar el deseo de
consumacin sino slo la realizacin de un comportamiento que facilita la posterior
ejecucin de una concreta conducta tpica775 (propia o ajena).
771
772

773
774
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 203 y s, 208. No obstante, en pginas
posteriores cae en ciertas contradicciones al afirmar que el dolo eventual es el dolo mnimo que
se puede exigir a cada conducta preparatoria propia o ajena, op. cit., pg. 222.
775
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 207 y ss, 213, que insiste en el hecho de
que la conducta adems de preparar debe ser socialmente inadecuada, op. cit., pg. 209.
LA
184
No obstante, esta ltima apreciacin introduce una variable que puede ser relevante.
As, tambin se seala que si se admite la distincin entre actos preparatorios
propios y ajenos, a los segundos se les puede exigir un grado volitivo menor (dolo
eventual sera suficiente) para poder afirmar la existencia del dolo de preparacin776.
En verdad sera dogmticamente correcto mantener la punicin de una tentativa
doloso eventual de preparacin del hecho ajeno cuando un individuo presta a un
amigo un arma, con conocimiento de su carcter violento y de las malas relaciones
que tiene con su esposa que quiere abandonarlo. Sin embargo, como en muchas
conductas preparatorias no se puede distinguir a simple vista si es preparacin
propia o ajena, sera incoherente, y peligroso para la seguridad jurdica considerar
que en un caso basta el dolo eventual mientras que en otros se requiere un dolo
directo.
La mera posesin de instrumentos para la falsificacin no revela si ese sujeto va a
realizar por s mismo la falsificacin o va a ayudar a un tercero a ello. En estos casos,
con independencia del beneficiado de la preparacin, no basta el dolo eventual.
En otros supuestos en los que es posible diferenciar objetivamente la conducta

preparatoria propia de la ajena, mantengo igualmente que no debe bastar el dolo
eventual. Si he decidido que slo se puede perseguir penalmente al sujeto que
dolosamente intenta preparar su propio delito creo que las exigencias subjetivas no
deben ser menores para el mismo preparador cuando facilita el hecho de un tercero.
En el caso de que castiguemos la preparacin habr que exigir, por lo menos, un
dolo de primer grado.
En lo que concierne a la admisin de una preparacin del hecho propio o ajeno
imprudente hay que comentar que, en un primer lugar, parece imposible imaginar
un caso en el cual un sujeto prepara su propia accin delictiva imprudentemente.
No obstante, se puede preparar un delito de forma imprudente. La simple exigencia
de imprudencia en la preparacin provocara una extensin del mbito de la norma
penal a la vida diaria, permitira castigar casi cualquier comportamiento cotidiano
porque cualquier accin habitual puede ser integrada de forma imprudente en el
desarrollo de un plan delictivo. De este modo, podramos plantear ciertos supuestos
no excepcionales en donde imprudentemente el sujeto prepara un posible plan
criminal posterior. Por ejemplo un sujeto que tiene graves problemas con su esposa,
que le engaa repetidamente, compra un cuchillo de gran tamao. El mbito
normativo se extiende hasta poder considerar que existe un deber de cuido que
exige que no se adquiera nada que pueda ser utilizado para una futura actividad
delictiva que, a tenor de la circunstancias parece cada vez ms prxima? En estos
776
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 205, 208, 213 y ss, especialmente pg.
218.
LA
185
casos la neutralidad de la accin y la normalidad de la misma dentro de cualquier

sistema social no impide admitir la posibilidad de que imprudentemente se haya
podido crear las condiciones de un posterior curso delictivo. Sin embargo,
la
cotidianeidad de la accin unida a la dificultad que tiene conocer que una conducta
habitual pueda estar vinculada imprudentemente a una futura actividad delictiva
exige la impunidad de tales comportamientos aunque en ocasiones prepararen
imprudentemente un delito. Cuando un sujeto prepara su propio hecho delictivo
resulta lgico defender la imposibilidad de la admisin de la imprudencia. Si se
tiene en cuenta que en la mayora de los casos la preparacin es una conducta
neutral, cotidiana y que slo en la medida en que va unida a una intencin delictiva
pudiera poseer cierta relevancia penal, sera incompatible con el Derecho penal de
un Estado democrtico de derecho perseguir aquellos comportamientos en los que
imprudentemente un sujeto est preparando una futura actividad delictiva, es decir,
sin desear realmente crear las condiciones que exige la comisin del delito, porque
en ese caso no est preparando nada sino que simplemente realiza una conducta
habitual que aunque pudiera poseer un cierto riesgo de conexin con una actividad
delictiva el propio funcionamiento de la sociedad exige la aceptacin de ese riesgo.
Por otro lado si en la tentativa se tom la decisin poltico-criminal de no perseguir
penalmente su forma imprudente, es decir, se resolvi que slo el comportamiento
que imprudentemente produce un resultado y en los tipos que slo as lo sealen
ser penalmente relevante, parece lgico extender est decisin al mbito
preparatorio. Las cosas as habra que aceptar que un sujeto slo puede preparar
dolosamente su futura actividad criminal777.
La preparacin del hecho ajeno tambin admite la comisin imprudente. A, que
conoce los graves problemas econmicos de B, el cual ha llegado a plantear que
cometera un robo si tuviera un arma, deja a solo a B en la habitacin en la que
guarda su escopeta de caza, en un armario sin llave. B coge el arma y se va de la
casa. Sobre la realizacin imprudente de la preparacin del hecho ajeno hay que
repetir lo comentado anteriormente con motivo de la preparacin del hecho propio.
Adems, conviene reparar en que la preparacin del hecho ajeno incorpora conductas
que podran ser formas de participacin y tentativas de participacin. Si existen
dudas sobre la admisin de la participacin imprudente y la tentativa de participacin
dolosa me parece que poltico-criminalmente tampoco sera recomendable la sancin
de tentativas de participacin imprudentes por la va de la preparacin.
(2) Ahora bien, cuando hay una tipificacin autnoma del acto preparatorio es
suficiente el dolo eventual siempre que el tipo no incorpore algn elemento subjetivo
777
Schulsinger, F., Die sogenannten Vorbereitungshandlungen, pg. 11.
LA
186
adicional778. Si se admite en estos supuestos el dolo eventual es porque el elemento

subjetivo ya no se refiere a la voluntad de preparar sino a la realizacin de una
conducta tpica. As, el art. 563 CP, la tenencia de un arma reglamentaria sin licencia,
se satisface con la realizacin con dolo eventual de la conducta tpica descrita, pues
basta que se plantee como probable, no que con ello prepare un delito, sino que el
arma adquirida no cumpla los requisitos administrativos779. Sin embargo, la presencia
de un elemento subjetivo especfico (que nos llevara a hablar de la existencia de
un delito de resultado cortado o mutilado en dos actos) como podra ser la intencin
de preparar un delito (ya sea de modo general o uno concreto) excluye la posibilidad
de comisin doloso eventual e imprudente del tipo780. En cierto modo se reestablece
la situacin anterior. Ya no basta con plantearse como probable la infraccin del
precepto sino que adems con ello debe querer preparar un delito, obtener un
beneficio econmico, etc.
V. LA EQUIVOCIDAD DE LA ACCIN PREPARATORIA.

El elemento caracterstico desde un punto de vista subjetivo de la preparacin es
que el sujeto quiere preparar un delito, por lo tanto, hay qu llegar a conocer tanto
que se quiere preparar una actividad delictiva como el delito de referencia. Las
cosas as, dos son las dificultades fundamentales que en un plano subjetivo rodean
el acto preparatorio, y que se resumen en la imposibilidad de conocer, (I) la intencin
delictiva del autor de la preparacin y (II) el delito concreto que persigue preparar
con esa conducta. Por consiguiente, el gran problema de las conductas preparatorias,
cuando se las quiere perseguir penalmente, es su equivocidad781. En la mayora
de los casos la conducta preparatoria es un comportamiento neutro que se integra
dentro de un margen de cotidianeidad y adecuacin social782. Si se sorprende a un
individuo comprando un cuchillo no podemos saber si a travs de esta actividad
cotidiana est comprando lo que necesita para su cocina o si en verdad est
adquiriendo un arma que va a utilizar para matar a su esposa. Los actos preparatorios
son modos de actuar que no indican unvocamente cul es la voluntad que les
778
Acale Snchez, M., El tipo injusto en los delitos de mera actividad, pg. 292 y s.
779
La admisin de la imprudencia, por ejemplo cuando existe un error de tipo vencible, plantea
mayores dudas. En principio, es posible la punicin de supuestos de comisin imprudente siempre
y cuando haya sido expresamente previsto por el legislador, Acale Snchez, M., El tipo injusto en
los delitos de mera actividad, pg. 292 y s, 297 y s.
780
Acale Snchez, M., El tipo injusto en los delitos de mera actividad, pg. 289 (respecto a la
imprudencia), 292 (indirectamente respecto al dolo eventual).
781
Fuchs, H., Tatenschlu und Versuchsbeginn, pg. 79; Hoyer, A., Die Eignungsdelikte, pg. 53;
Martnez Escamilla, El desistimiento, pg. 155; Puig Pea, F., PG7, pg. 517.
782
De forma parecida Nestler sostiene que la posesin de un objeto es per se neutral, Nestler, C., El
principio de proteccin de bienes jurdicos, pg. 65.
LA
187
orienta. El comportamiento que objetivamente presenciamos no releva si quiera la

intencin preparatoria de su autor783. Es decir, en no pocas ocasiones la accin
puede ser destinada a una actividad normal. Observada de una forma aislada la
preparacin es en la mayora de los casos indiferente para el Derecho penal: de la
compra de matarratas no se deduce que ste se halle destinado a una persona. Por
eso, es difcil probar la intencin delictiva en la mayora de las ocasiones784.
La neutralidad de la accin preparatoria genera que la posibilidad de legitimar su
punicin pase por probar que la conducta estaba vinculada a un plan delictivo785.
Esto es, slo cabr (scil. por ejemplo) apreciar en la posesin un peligro para un
determinado bien jurdico en aquellos casos en que el poseedor mismo conciba la
posesin como preparacin de una actuacin delictiva, lo que significa que tan slo
la fijacin de un fin potencial por parte del poseedor puede fundamentar la prohibicin
de tenencia786. El problema reside en que es casi imposible acceder o probar la
intencin del sujeto que realiza un acto preparatorio787. De hecho, en algunas
ocasiones, lo nico que se puede probar, si acaso, es que se supone que el sujeto
est preparando un delito aunque no sea posible saber cul. Por ejemplo, si bien se
considera que la adquisicin de un arma de fuego, sin los requisitos administrativos
pertinentes, es indudablemente un acto preparatorio porque en la mayora de las
ocasiones son utilizadas para la comisin de delitos, el dato objetivo en s, aunque
pudiera revelar una intencin criminal, no muestra per se qu delito en concreto se
quiere llevar a cabo: un robo, un homicidio, un asesinato, una amenaza?788
Adems, a la dificultad probatoria se une la prohibicin de intromisin estatal en la
esfera privada del ciudadano. Todo intento dirigido a llegar a conocer la voluntad
del autor de un comportamiento que pudiera ser preparatorio, y que, en principio,
783
784
Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39 II/19. as no hay en absoluto conductas que admitan sacar una
conclusin completamente segura sobre el dolo que a travs de ellas se manifieste. Tambin un
comportamiento aparentemente unvoco resulta a menudo ser un hecho equvoco y finalmente
inocuo, Bockelmann, P., Zur Abgrenzung der Vorbereitung von Versuch, pg. 471.
785
Nestler, C., El principio de proteccin de bienes jurdicos, pg. 67.
786
Nestler, C., El principio de proteccin de bienes jurdicos, pg. 66.
787
Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 89; Hoyer, A., Die Eignungsdelikte, pg. 53 y s; Cohen,
A., Die Vorbereitung von strafbare Handlungen, pg. 14, el cual considera que lo caracterstico
del acto preparatorio es que no se puede reconocer con total seguridad la intencin de cometer
un delito. Al igual que Cohen insisten en que el acto preparatorio y la tentativa se diferencia por
la no existencia de una voluntad delictiva reconocible v. Bar, Zur Lehre von Versuch und Teilnahme
am Verbrechen, pg. 28; v. Buri, Zur Lehre vom Versuche, en Der Gerichtssaal, pg. 61-63;
Hlschner, H., Das allgemeine Deutsche Strafrecht, pg. 342 y s.
788
As Gerke sostiene que aunque la preparacin tienda en cierta medida a la comisin de un de

delito, estas conductas todava no pueden conectarse inmediatamente con un tipo concreto,
Gerke, J., AT2001, pg. 93.
LA
188
es una conducta habitual, adecuada al orden social, supone una irrupcin en el

mbito privado del ciudadano789.
Ante la imposibilidad de poder afirmar con plena seguridad que la conducta se
dirija a la comisin de un delito790, ante la equivocidad del comportamiento, hay
que acudir a presunciones: la que mantiene que el comportamiento no tiene un fin
delictivo aunque pudiera tenerlo, y la que decide lo contrario. En ese sentido se
trata de una decisin poltico-criminal.
1. Presuncin de la inexistencia de voluntad preparatoria.

As pues, ante la equivocidad del comportamiento preparatorio la primera opcin
es presumir la inexistencia de un acto preparatorio penalmente relevante porque
falta la voluntad preparatoria requerida.
La penalizacin de actos preparatorios no esta justificada frente a conductas
ambivalentes. Como en la preparacin no hay un comienzo de la ejecucin
mediante actos exteriores, puede resultar en extremo atrevido (y contrario a la
presuncin de inocencia) interpretar que los actos pre-ejecutivos estn en todo
caso encaminados a la puesta en prctica de la resolucin criminal791. As la
impunidad general del acto preparatorio se fundamenta en su aspecto subjetivo en
la imposibilidad de reconocer de forma clara la presencia de una voluntad delictiva
en semejantes comportamientos792. La posible utilizacin delictiva no legitima la
punicin de conductas que no estn conectadas necesariamente con un uso
criminal793. Por consiguiente, la punicin del acto preparatorio representa la
persecucin de conductas que objetivamente estn en armona con el orden social794.
Ello sera expresin de una sociedad desconfiada. Sera una limitacin injustificada
de la libertad ciudadana que atenta contra principios constitucionales bsicos795.
Las conductas que se hayan en la fase preparatoria a menudo son todava desde
una perspectiva externa totalmente incoloras, neutral en lo relativo al injusto , por
789
790
Bockelmann, P., Zur Abgrenzung der Vorbereitung von Versuch, pg. 471.
791
Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG86, pg. 421.
792
Vid. Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 44; Zehner,
S., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 23 y s. Autores que reconocen no obstante,
que la dificultad de reconocer la voluntad delictiva es un problema de prueba (parecido al de
cualquier otro delito) que no puede ser un obstculo para la punicin de ciertos actos preparatorios.
793
Wohler, W., Deliktstypen, pg. 335.
794
Stratenwerth, AT2000, 11/8.
795
Wohler, W., Deliktstypen, pg. 335; Frisch, Tatbestandmiges Verhalten, pg. 269 y s.
LA
189
causa de su amplia multifuncionalidad no es visible la referencia lesiva subjetiva,

que se sita tras ellas, de su causante. La prohibicin de semejante conducta, que
no es socialmente relevante, que incluso desde un punto de vista general
es
socialmente necesario, representa de hecho efectuar una considerable reduccin

de la libertad Como la tendencia delictiva del comportamiento permanece
totalmente en la esfera interna la punibilidad de tales conductas preparatorias
superara los limites del Derecho penal del hecho, se lesionara el principio de
determinacin de tipo796.
Por consiguiente, siempre que una conducta pueda ser entendida como un modo
de actuar inofensivo
no es preparatoria de delito alguno797. Ni la ausencia de
cotidianeidad del comportamiento, ni la mayor probabilidad de unin a una intencin

criminal puede justificar per se la atribucin de una intencin preparatoria a su
autor porque falta una manifestacin unvoca de una voluntad contraria a la norma
que otorgue relevancia penal al comportamiento798.
Todo acto preparatorio se caracteriza por ser objetivamente un comportamiento
lcito, socialmente adecuado, ya sea totalmente inofensivo (compra de una cuerda),
ya contenga una peligrosidad superior (uso o adquisicin de cuchillos, tijeras,
armas de fuego, explosivo, veneno) que explica la regulacin administrativa de
su adquisicin y uso. La relevancia penal de un acto que objetivamente no es
relevante depende de su unin a una voluntad criminal probada. Resulta
contradictorio intentar probar la presencia de esa intencin mediante una conducta
que carece de relevancia objetiva, o que contiene un riesgo de realizacin que es
asumido por toda la sociedad en su propio beneficio (de lo contrario no se podra
actuar porque todo estara prohibido o recaera una sospecha sobre su autor).
796
Hoyer, A., Die Eignungsdelikte, pg. 53. No obstante, para este autor sera posible la punicin del
acto preparatorio cuando est funcionalmente de tal modo inequvocamente referido a hacer
posible la conducta lesiva final que una prohibicin de esta conducta preparatoria ya no
representara ningn excesivo recorte, socialmente considerable, de libertad, op. cit., pg. 54.
797
As, Beck considera que no se puede penalizar los planes delictivos porque no pueden ser
reconocidos como tales (equivocidad de los actos preparatorios), Beck, Vorfeldkriminalisierung,
pg. 89.
798
En cierta medida, lo expuesto recuerda a la teora de Carrara sobre la distincin entre acto
preparatorio y tentativa. Segn Carrara, si la conducta es equvoca, es decir, si se puede orientar
bien a un fin delictivo, bien a otro inofensivo, es un acto preparatorio impune. Slo el
comportamiento que con certeza esta dirigido a la actividad criminal es una forma de tentativa,
para lo cual hay que tener en cuenta tanto la intencin como el contexto en que tiene lugar la
accin. No obstante, el autor italiano distingue con ello lo penalmente relevante (tentativa) de lo
impune (acto preparatorio), mientras que aqu se recurre a la equivocidad para sealar cundo
hay un acto preparatorio (punible o no), Carrara, PG, I, 356 358; vid. en ese sentido Pessoa,
N., La tentativa, pg. 39-41, 55; Hlschner que entiende que en cada conducta en la cual la
intencin delictiva es reconocida es ya una tentativa, Das allgemeine Deutsche Strafrecht, pg.
342 y s.
LA
190
No es lo mismo probar que A quiere matar a B con el arma blanca que ha comprado
hace un par de horas, que suponer que como A ha adquirido un cuchillo quiere matar
a B, o que como A ha obtenido el cuchillo infringiendo la reglamentacin administrativa
quiere matar a B o hacer algo extrao y delictivo. Incluso, la infraccin de la regulacin
administrativa sobre el uso de ciertos objetos peligrosos no muestra de forma inequvoca
la intencin criminal del autor del ilcito administrativo. Un Derecho penal democrtico
regido entre otros principios por la presuncin de inocencia exige probar esa intencin
y no considerarla presente porque el sujeto se haya hecho acreedor de una sancin
administrativa.
Ahora bien, en todo caso, si se demuestra que una accin habitual, como buscar un
cuchillo de la cocina, est dirigida a satisfacer el requisito necesario para la obtencin
del fin deseado, matar al marido, esta conducta cotidiana sera un acto preparatorio
que puede ser penalmente relevante porque se conoce la intencin preparatoria.
Cuestin distinta es que efectivamente se le imponga una sancin penal.
En suma, esta postura que presume la inexistencia de una intencin criminal origina
una reduccin del mbito de la preparacin punible a causa de la dificultad prctica
de probar que hay una resolucin delictiva. Este recorte, provocado, insisto, por el
difcil acceso a la intencin del individuo no me parece problemtico, especialmente
porque muestra como en los supuestos donde no hay certeza de la intencin del
autor aunque ste haya actuado no ha salido todava de su esfera interna. Por
consiguiente, la persecucin penal de estos comportamientos implicara la presuncin
del carcter criminal de acciones que no lo son, y el castigo de un sujeto que
todava tiene que concretar su resolucin, y que por tanto an puede desistir799.
2. Presuncin de la existencia de una intencin preparatoria.

La equivocidad de un comportamiento cotidiano y la falta conexin probada con un
plan delictivo impide afirmar que exista, en tales casos, un acto preparatorio punible.
Esta es una de las soluciones posibles. Ahora bien esta combinacin de equivocidad
y ausencia de prueba de la intencin delictiva tambin se puede resolver mediante
presunciones presunciones que dan por sentada
la presencia de esa voluntad
delictiva, aunque no se haya probado en el caso concreto, que permita defender

que la conducta neutral en cuestin sea preparatoria de un delito800.
799
Stratenwerth, Strafrecht AT2000, 11/8.
800
Sobre las presunciones de culpabilidad y la posibilidad de deducir el dolo de las circunstancias

Tiedemann exige una limitacin en su uso y la posibilidad de que sean rebatibles: teniendo en
cuenta especialmente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de
la presuncin de inocencia del artculo 6, prrafo 2 de la C.E.D.H., habr que partir de que slo
podrn mantenerse presunciones de culpabilidad jurdico-materiales de manera limitada y, en
todo caso, en supuestos excepcionales, y de que, sobre todo stas, en virtud de la C.E.D.H.,
deben ser rebatibles, Tiedemann, K., La regulacin de la autora y la participacin en el Derecho
Penal europea, pg. 95 (cursiva original).
LA
191
A. Presunciones en funcin de la naturaleza del medio.

En este grupo se incluyen aquellas planteamientos que defiende que el medio
empleado para la preparacin puede ser de tal naturaleza que llegue a determinar,
con una probabilidad rayana en certeza, la ejecucin ulterior801. Por tanto, se llega
a afirmar que hay conductas que no son equvocas. nicamente pueden estar
vinculadas a una finalidad delictiva, por ejemplo, la tenencia de maquinas
falsificadoras, la posesin de armas o de explosivos sin la respectiva licencia. La
punicin del aporte de objetos que, en su primera concepcin, son utilizados para
la ejecucin de un delito (instrumentos del delito), est justificada aunque puedan
admitir un uso no delictivo.802. Ahora bien, tienen que venir recogidas de forma
expresa en el tipo, que hace depender la punibilidad de una conducta de la
concurrencia de una determinada forma de aparicin de la misma entre todas las
posibles (p.e. establecer los supuestos en los que se considera injustificada una
relacin con armas de fuego)803.
A esta teora que mantiene que hay actos preparatorios que en la mayora de las
ocasiones, slo pueden ser utilizados en un sentido delictivo, hay que hacer algunas
precisiones.
Primero, en ciertas ocasiones la conducta en s misma es incapaz de sealar la
intencin del sujeto si no va acompaada de las formas consumadas o intentadas
del delito. As, cuando el art. 271 CP castiga la tenencia de cualquier medio
especficamente destinado a facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin
de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de
ordenador, olvida que casi cualquier ordenador personal dispone de esos medios
y que por tanto slo cuando se ha consumado la copia del programa, por ejemplo,
se puede constatar que el instrumento fue utilizado con esa finalidad delictiva. Es
decir, se persiguen comportamientos cuyo elemento subjetivo aunque presunto
sigue mantenindose oculto salvo en situaciones extremas.
Segundo, hay comportamientos que, al no poder ser utilizados para otra actividad
distinta de la delictiva, no slo reflejan la intencin del autor, sino que adems se
podra considerar que ya son un inicio de la ejecucin y como tal tentativas. La
posesin de maquinaria, papel, tinta y otros enseres requeridos para completar la
falsificacin de moneda de curso legal (incluido en el art. 400 CP) ms bien parece
una tentativa inacabada que un acto preparatorio (sobre todo si se tiene en cuenta
que la fabricacin consuma el tipo segn prev el art. 386 CP).
801
802
Wohler, W., Deliktstypen, pg. 336Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG86, pg. 421 y s.
803
Wohler, W., Deliktstypen, pg. 336.
LA
192
Tercero, en otros casos se castigan acciones que no relevan la intencin delictiva,

pero que un criterio probabilstico informa que en la mayora de las ocasiones son la
antesala de una actividad criminal. Sin embargo, esta consideracin obva que son
simples infracciones administrativas que no siempre representan una forma de
preparacin dolosa de un delito, y que en todo caso la probabilidad de que as sea
existe igualmente cuando se satisface el requisito administrativo. En tales situaciones,
sera ms correcto optar simplemente por la sancin administrativa (multa y requisa).
El paradigma de este caso sera la puncin de la mera posesin de armas sin licencia
administrativa (art. 564 CP), o sustancias o aparatos explosivos (art. 568 CP)804.
No obstante, la utilizacin de semejantes presunciones puede que no est orientada
a la demostracin de la presencia de un dolo, que justifique la relevancia subjetiva
del comportamiento. A veces, el legislador establece un injusto formal, satisfecho
con la simple realizacin de la conducta tpica sin importar la parte subjetiva. Con
todo, estas presunciones permiten castigar al sujeto por algo que no ha hecho, sino
que simplemente se le atribuye su realizacin como posible. Esto es, cataloga como
criminales comportamientos que en numerosas ocasiones slo son sospechosos de
ello805.
B. Presunciones en funcin del
nivel de desarrollo de la actividad
preparatoria.
Tal y como vengo sosteniendo, siempre que se quiera perseguir penalmente una
preparacin es necesario que la intencin del preparador quede suficientemente
demostrada: la conducta debe hallarse claramente dirigida a la preparacin de un
delito806. El problema que plantea acceder a la intencin del autor no se resuelve
exclusivamente mediante presunciones que, amparadas en criterios estadsticos,
sugieran cundo hay una voluntad preparatoria delictiva. La voluntad delictiva debe
804
Ejemplo de prohibicin represiva con reserva de permiso: las conductas en cuestin estn siempre
prohibidas; slo excepcionalmente (cuando cumple ciertos requisitos administrativos) el
comportamiento est permitido. En ese caso la autorizacin administrativa acta como causa de
justificacin, Segura Garca, M.J., El consentimiento del titular del bien jurdico en Derecho penal,
pg. 127. Por otro lado se encuentra la prohibicin preventiva con reserva de permiso: conductas
en las que la autorizacin administrativa es un mecanismo de control preventivo (obligacin de
poseer el permiso de conducir para poder circular con un vehculo). Al respecto vid. Segura
Garca, M.J., El consentimiento del titular del bien jurdico en Derecho penal, pg. 127.
805
la prohibicin da pie a una mera pena por la sospecha, Nestler, C., El principio de proteccin
de bienes jurdicos, pg. 67, 69.
806
As lo expresa Steen, que parte de la impunidad general de la preparacin, para despus sostener
que siempre que sea reconocible la intencin criminal del autor (dirigida a la ejecucin y
consumacin del delito) es jurdicamente posible y al mismo tiempo exigible (punto en el cual
discrepo) su punicin, Steen, H., Die Vorbereitungshandlungen zum Hochverrat, pg. 153.
LA
193
estar probada dentro de un cierto margen. Para ello se tendr en cuenta el grado
de realizacin de la actividad preparatoria. Esto es, slo se podr castigar la
preparacin cuando ha alcanzado tal nivel de desarrollo que sea posible identificar
la clase de hecho que se prepara807. Por ejemplo, los miembros de una secta poseen
una gran cantidad de chocolate envenenado que pretenden mandar a ciertas
personalidades. Con el objetivo de secuestrar a un sujeto se toman fotos de l, de
sus acompaantes, se anotan sus movimientos, se obtienen planos de su casa y las
medidas de seguridad de que dispone808.
La presuncin de la existencia de una intencin delictiva en funcin del nivel del desarrollo
objetivo de un comportamiento recuerda a la teora del dolus ex re que consideraba
que era una tentativa aquella conducta que manifestaba de forma inequvoca la presencia
de una intencin delictiva dirigida a la produccin del resultado809. La diferencia es que
ahora no se recurre al nivel de desarrollo objetivo para distinguir tentativa de
preparacin, sino para precisar cuando una preparacin pueda ser penalmente relevante
porque se muestre unvocamente vinculada a una actividad delictiva concreta.
807
von Versuch, pg. 79; Steen, H., Die Vorbereitungshandlungen zum Hochverrat, pg. 149 y s;
Thormann, P., ber die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 13. De forma parecida
Hoyer, entiende que la conducta realizada documenta la tendencia interna del sujeto que la lleva
a cabo, de tal forma que una adecuacin del comportamiento con la lesin perseguida que no se
halle sita dentro de los lmites del riesgo permitido refleja el dolo o la imprudencia (siempre que
conozca esa capacidad lesiva), Hoyer, A., Die Eignungsdelikte, pg. 58-63, especialmente pg.
58, 62. No obstante, debo aclarar que este autor persigue con ello la justificacin de la exigencia
de una clusula de aptitud del comportamiento en relacin con la lesin pretendida, sobre
todo para los delitos de peligro, que se concreta en la necesidad de la aptitud objetiva de la
conducta para posibilitar un comportamiento lesivo y el requisito subjetivo de la imprudencia
(unerlaubte Verletzungsfahrlssigkeit), vid. Hoyer, A., Die Eignungsdelikte, pg. 33-63. Sin
embargo, como la relevancia subjetiva la deduce, a su vez, del primer requisito (el desarrollo de
la conducta con semejante aptitud con conocimiento de ello revela, ms all del riesgo permitido,
el dolo o la imprudencia de su autor, Hoyer, A., Die Eignungsdelikte, pg. 58-63) todo queda
reducido a una sola condicin: comprobar la aptitud del comportamiento y verificar si queda
incluido en el mbito del riesgo permitido.
808
Ejemplos tomados de Schultz, H., Strafbare Vorbereitungshandlungen nach StGB 260 bis und
deren Abgrenzung von Versuch, pg. 74. No obstante, en estos casos hay autores que sostienen
que cuando se ha alcanzado ese grado de desarrollo no slo se puede afirmar la presencia de una
voluntad delictiva sino incluso que se ha alcanzado ya la fase ejecutiva. Por ejemplo, Khl considera
que hay un inicio de la ejecucin del tipo (de falsificacin de documentos 267 StGB) cuando los
permisos de conducir estn ya de tal forma preparados que slo se tiene que introducir los
datos personales e insertar las fotos, Khl, K., AT3, 15/56. Tambin en una lnea que tiende a
la fijacin del inici de la ejecucin en funcin del grado del desarrollo de la actividad delictiva
planeada se encuentran la teora de los indicios segn la cual existe una tentativa cuando la
conducta realizada se muestra de tal forma que se puede considerar que ya existe una decisin
en contra de la vigencia de la norma (Jakobs, G., AT91, 25/61 y ss; Kindhuser, U., AT2000,
41.8; Rath seala que la actividad orientada a la produccin de un resultado es un indicio de la
presencia de un resolucin definitiva, Grundfllen zum Unrecht des Versuchs, pg. 1012) y la
teora de Kratzsch que sostena que se haba superado la fase preparatoria cuando el desarrollo
de la accin manifestaba, no una intencin delictiva, sino la alta probabilidad de que se realizara
la totalidad del tipo (Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel, pg.
581).
809
Vid. por todos Delaquis, Der untaugliche Versuch, pg. 207-210; Kohler, Studien aus den Strafrecht,
I, pg. 9.
LA
194
As, en la medida en que una conducta preparatoria dolosa depende de la situacin

concreta en que sta se lleva a cabo, se puede afirmar que los conocimientos
criminolgicos sobre la gnesis del delito van a suministrar una informacin
fundamental a la hora de determinar cundo puede ser penalmente relevante la
accin realizada810. Especialmente, porque la criminologa realiza un anlisis objetivo
de los elementos de la situacin de hecho811: medio utilizado, lugar, tiempo, objeto
de la accin, desarrollo de la accin Todo ello completado con el resultado del
anlisis de la personalidad del autor suministra una informacin a partir de la cual
se puede deducir la existencia de una intencin delictiva, cuya presencia permite
considerar que el comportamiento sometido a estudio es una forma de preparacin
punible.
Adems, la confluencia de conductas preparatorias organizativas y tcnicas812
manifiestan con mayor claridad la intencin delictiva que cuando concurren slo
unas de ellas. No obstante, no es necesario tener conocimiento de todos los detalles
del delito, puede faltar alguno de ellos, mientras que se tenga la seguridad de que
la intencin del preparador es delictiva813.
Por ejemplo, la observacin de una casa, la interceptacin de una carta en donde A
indica a B que vigile los movimientos de C, la simple posesin de un arma sin licencia,
de forma aislada no han alcanzado un grado de desarrollo que muestre la voluntad
delictiva que los mueve814 Si se disponen de todos los medios para realizar una atentado
terrorista, pero no se conoce con certeza la persona, slo se posee un listado de
posibles vctimas de las cuales todava no ha sido elegida ninguna.
Ahora bien, un problema diferente es que se puede conocer la intencin preparatoria

pero, al mismo tiempo, no se sabe qu delito en concreto se quiere preparar. Hay
situaciones en las cuales aunque el desarrollo de la conducta del preparador muestra
una intencin delictiva, no se tiene claro cul es el fin perseguido ya que la accin,
en funcin de su nivel de desarrollo, es adecuada para preparar una pluralidad de
comportamientos tpicos. Cuando se detiene a una persona que posee armas de
810
Walder, H., Strafrechtsdogmatik und Kriminologie dargestellt am Problem Vorbereitung oder

Versuch, pg. 539 y s. Establece una diferenciacin entre preparacin y tentativa en funcin de
la resolucin, la conducta manifestada y el plan, mientras que no considera necesario tener en
cuenta el carcter del autor, op. cit., pg. 540.
811
Un comportamiento delictivo (tambin el preparatorio) es una funcin entre dos grupos de factores,
la personalidad del autor, y la situacin de hecho, al respecto Walder, H., Strafrechtsdogmatik
und Kriminologie dargestellt am Problem Vorbereitung oder Versuch, pg. 539, 540 y s.
812
Vid. segunda parte, pg. 274 y ss.
813
von Versuch, pg. 79 y s.
814
Conductas que no deberan ser perseguidas especialmente cuando son realizadas por un preparador
nico , Schultz, H., Strafbare Vorbereitungshandlungen nach StGB 260 bis und deren Abgrenzung
von Versuch, pg. 81.
LA
195
fuego, documentos de identidad y matrculas falsas, pasamontaas, ste muestra

una intencin delictiva, pero en principio, sin tener en cuenta declaraciones del
detenido o documentos que tuviera en su poder, no podemos saber si con ello
quera preparar un robo, un secuestro, un atentado, etc. Es detenido un terrorista
en el momento en que termina la preparacin de una bomba, aunque esta medida
tcnica en conexin con la pertenencia a banda armada, muestra como su intencin
es delictiva, sin embargo, no podemos saber si la voluntad posterior es causar
daos en las cosas, o matar o lesionar a personas (salvo que se encuentren las
fotos de su vctima, anotaciones sobre sus costumbres, es decir, otras medidas
organizativas)815. Esto nos traslada a la cuestin que aborda el siguiente apartado.
VI. LA EXTENSIN MXIMA DEL INJUSTO DEL ACTO PREPARATORIO: CUL

ES EL DELITO DE REFERENCIA?
La equivocidad de la conducta preparatoria y la dificultad para probar la intencin
criminal y para llegar a conocer el delito concreto al que se tiende plantea ciertos
contratiempos a la hora de castigar un acto preparatorio. El problema reside en
que el adelantamiento de la punibilidad que supone la preparacin debe hacerse
en relacin con un tipo legal especfico (a un delito determinado, no puede haber
acto preparatorio con relacin a delito indeterminado)816. De ello se deduce que
siempre tiene que haber una vinculacin de la accin preparatoria con un tipo de la
parte especial a cuya facilitacin se orienta el comportamiento y que va a determinar
el contenido mximo de su injusto817.
Todas las normas de la parte general del Cdigo penal ya estn dotadas de carcter
procesal (prescripcin de delitos), ya fijen las sanciones penales o sus reglas de
cuantificacin, ya determinen las caractersticas de las conductas tpicas (exigencia
de dolo o imprudencia) y especialmente establezcan el alcance de los tipos (reglas
del iter criminis y la intervencin en el delito) carecen de bien jurdico y de injusto
propio818. Por ese motivo no se pueden aplicar sin la presencia de un tipo de la parte
815
Otra cuestin es que ese conducta pueda ser castiga per se (vid. arts. 573, 576 CP).
816
Bustos Ramrez, J., PG94, pg. 415.
817
Del mismo mod que el injusto de la tentativa tiene como punto de referencia el tipo del delito
deseado (Vogler, T., Der Beginn des Versuchs, pg. 290 y s; Sola Reche, E., La llamada tentativa
inidnea de delito, pg. 130), el acto preparatorio debe hallarse en relacin con un tipo delictivo
de la parte especial que permita determinar el contenido de su injusto.
818
Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 22 y s, 27.
Prximo Letzgus, K., Vorstufen, pg. 217.
LA
196
especial que los complete819. Por tanto, en la tentativa y la preparacin es la intencin

del autor la que define el tipo de referencia. En definitiva, y en la medida en que la
parte subjetiva del tipo determina el tipo aplicable820, sin el recurso al
contenido de esta voluntad de realizacin es absolutamente imposible fundamentar
el injusto tpico de la tentativa porque slo l da informacin sobre el tipo que
pudiera ser realizado821. Supongamos que se llega a conocer que la conducta
objetivamente neutra persigue una finalidad criminal. Sin embargo, a pesar de ello
la conducta seguira siendo subjetivamente equvoca ya que podra estar destinada
a la preparacin de una pluralidad de posibles delitos822. Al no tener conocimiento
cierto de la actividad criminal concreta a la que tiende, surge una paleta de conductas
delictivas que puede querer preparar. Por ejemplo, cuando un individuo saca ante
otro una pistola puede con ello intentar matarle o simplemente amenazarlo823. As
pues, la accin preparatoria puede facilitar la comisin de delitos de distinta
naturaleza o gnero (la compra de un arma de fuego puede ser la preparacin de
un homicidio, un robo, una amenaza), preparar delitos del mismo gnero pero de
diferente especie (la tenencia de instrumentos para la falsificacin puede estar
destinada a la falsificacin de moneda art. 386 CP o la de efectos timbrados art.
389 CP), o preparar delitos del mismo gnero y especie pero con concurrencia de
elementos tpicos accidentales que pueden conducir a una pena inferior o superior
en grado (fijan un marco penal distinto) o determinar la imposicin de la pena en
su grado mnimo o mximo (graduacin de la misma pena bsica)824. A su vez, es
posible la combinacin de dos de los grupos (distinto gnero y dentro de cada
gnero con concurrencia o no de elementos tpicos accidentales; distinto gnero y
819
Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 27. Las
normas de la parte general son per se materialmente incompresibles y deben ser interpretadas
slo en relacin con la norma de la parte especial pensada, op. cit., pg. 31, 35, 37. Las reglas
de la parte general se refieren siempre a tipos de la parte especial y sin la idea de un tipo
concreto no se pueden entender, Vogler, T., Der Beginn des Versuchs, pg. 290.
820
Beck, Vorfeldkriminalisierung, pg. 89; similar Stratenwerth, G., AT2000, 11/24; PapageorgiouGonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pag. 68 y s;
Eser, Sch/Sch, 22/3.
821
Khl, K., AT2000, 15/39; el mismo, Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, vollendung und
Beendigung, JuS, 1980, pg. 506 y s.
822
Este problema, ya lo plantea Roxin, con motivo de la determinacin de la resolucin delictiva que
tiene que concurrir en la tentativa. Resuelve la situacin afirmando que cuando la conducta no
refleja de forma objetivamente unvoca la intencin es que todava no ha comenzado objetivamente
la ejecucin del delito, Roxin, C., Tatentschlu und anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg.
3.
823
Ejemplo tomado de Roxin, C., Tatentschlu und anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 3;
ejemplo igualmente citado por Khl, K., AT2000, 15/35; el mismo, Grundflle zu Vorbereitung,
Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 275.
824
Distincin dentro de los elementos tpicos accidentales tomada de Mir Puig, S., PG6, 25/1-3.
LA
197
en cada genero delitos de diferente especie; delitos de diferente especie y cada

uno de ellos con distintos elementos tpicos accidentales) o de todos entre s. Con
esto no slo se abre una anecdtica lista de delitos que pudieran ser objeto de
preparacin, si el acto preparatorio debe tener una cuanta del injusto limitada por
el injusto del delito principal que pretende preparar, en muchos casos, la pena
mxima que se deriva de la vinculacin de la preparacin con cada uno de elloses
diferente. El conocimiento del fin de la preparacin es primordial a la hora de
establecer a qu iter criminis de qu conducta tpica corresponde. Si no se conoce
el fin de preparacin no se puede fijar la cuanta mxima de su injusto, porque no
se puede conectar con un tipo principal del cual derivar el injusto de la preparacin.
Adems, la estructura del tipo de la parte especial al que tienda la conducta, el bien
jurdico que protege y el dibujo del objeto de proteccin resultante va a condicionar
la presencia de una preparacin. De modo que hay actos preparatorios que pueden
ser conductas ejecutivas porque entran dentro del marco de significado tpico.
Tambin hay conductas preparatorias respecto a un bien jurdico que seran autnticas
lesiones de otro.
En lo que atae a la primera cuestin, cuando un comportamiento es una posible
preparacin de un determinado grupo de delitos de la parte especial
hay tres
soluciones posibles. La primera de ellas consiste en reconocer que no se puede

acceder al objetivo final de la preparacin (o con dificultad y en pocas ocasiones),
y a partir de ah llegar a la conclusin de que esta imposibilidad de acceso impide la
persecucin de estos comportamientos. Aun cuando en ocasiones se pueda conocer
esa intencin posterior la persecucin penal creara situaciones de inseguridad y
desigualdad jurdica. Las variantes segunda y tercera consisten en la creacin de
presunciones de intencin. Una de ellas castiga la preparacin en relacin con el
mayor de los delitos que se pueda cometer. La otra castiga la conducta preparatoria
en funcin de la menos grave de las agresiones viables a un bien jurdico cualquiera825.
825
De forma parecida Neuhaus defiende que el dolo del preparador se limita a las dimensiones
del injusto final imaginado. Sin embargo, si alguien prepara un delito sin conocer la gravedad del
ataque al bien jurdico, ser castigado por la menor de la consecuencias posibles. Si un individuo
ha comprado explosivos y no sabe cul ser la violencia de la explosin, ser castigado por
preparacin de una pequea explosin, Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg.
222. Roxin seala con motivo de la indeterminacin del tipo al que tiende una tentativa de
induccin que se tiene que elegir la ms leve en virtud del principio in dubio pro reo, Roxin, C.,
LK11, 30/26. Hoyer en relacin con la conspiracin sostiene que cuando no existe una
determinacin del delito que los conspiradores queran realizar la conspiracin se debe referir a
la conducta amenazada con la menor pena, Hoyer, A., SK2001, 30/53. Schroeder mantiene que
cuando exista duda respecto al tipo al que se refiere el 111 StGB se optar por el tipo ms leve
de los posibles, Schroeder, F-C., Die Straftaten gegen das Strafrecht, pg. 32.
En cambio, Fischer, defiende (para los supuestos de tentativa) que si no se puede determinar con
absoluta certeza el delito que el autor quera realizar se debe optar por el ms grave de los
posibles, Trndle/Fischer, T., StGB50, 22/8.
LA
198
Si hay que tomar partido por alguna opcin, elijo la primera, aqulla que conduce a
la imposibilidad de castigar las conductas preparatorias dentro del iter criminis del
delito al no llegar a conocerse en todos los casos qu pretende realizar finalmente
el preparador. Ahora bien, si hay que sufrir la extensin del injusto hasta estos
comportamientos, entiendo que siempre ser mejor hacer responsable a un sujeto
por el menor de los destinos que pudiera haber alcanzado en el desarrollo de cualquier
plan delictivo. El motivo de esta decisin no es otro que decantarme por la presuncin
a favor de reo que exija en este caso la menor de las sanciones posibles.
No obstante, otros autores han resuelto este problema mediante la conversin del tipo
preparatorio en un tipo autnomo material con un bien jurdico omnicomprensivo de
todas las posibles lesiones o puestas en peligro a las que se pueda orientar la preparacin
en cuestin. Por ejemplo, Daz-Maroto, sostiene que el tipo relativo a la posesin de
armas de fuego tiene por bien jurdico la seguridad en general o seguridad interior del
Estado. As, el tipo no pretende la persecucin de conductas que vulneran el bien
jurdico vida o patrimonio sino que protege la seguridad de los mismos826.
VII. CONCLUSIONES.
Un acto preparatorio es una conducta dirigida subjetivamente a hacer posible la
posterior comisin de un delito. La peculiaridad del dolo del preparador reside en
que su elemento volitivo se limita al deseo de satisfaccin de un elemento intelectivo
que consiste en tener conciencia de que su conducta es capaz de satisfacer las
condiciones necesarias para la realizacin de una actividad delictiva futura. En
definitiva, el dolo del preparador no es idntico al de otras fases posteriores del iter
criminis porque no posee una voluntad de inicio de la ejecucin. En un sentido

amplio se podra mantener que posee una resolucin ejecutiva condicionada en la
medida en que slo cuando se haya satisfecho la preparacin planeada (condicin
previa) el autor puede cuestionarse si lleva a cabo otra accin con intencin de
producir un resultado lesivo. Sin embargo en un sentido estricto su resolucin no es
ejecutiva, porque todava no ha tomado ninguna decisin sobre si ejecuta la conducta
o si somete esta ejecucin a condiciones. En suma, no habr resolucin ejecutiva
cuando la satisfaccin de un requisito concreto no condiciona el inicio de la ejecucin,
sino la apertura de un nuevo proceso de reflexin sobre el comienzo de la ejecucin.
El preparador no posee una resolucin ejecutiva o voluntad de consumacin o dolo
de consumacin que conviva con el dolo preparacin. Es cierto que el dolo del
partcipe est integrado por el fin trascendente o potencial de la preparacin ya que
no es posible dejar de preparar algo concreto. Se necesita un delito que se quiere
826
Daz-Maroto y Villarejo, J., El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, pg. 60 y s. Vid. otros
ejemplos de bienes jurdicos secundarios en la primera parte, pg. 22 y ss.
LA
199
facilitar mediante esa conducta. Sin embargo, esta vinculacin con un delito de
referencia, al que se orienta el plan criminal proyectado en el que se inserta la
preparacin efectuada, no coincide con una voluntad de consumacin. El preparador
slo debe saber que est efectuando una conducta necesaria para la realizacin de
un delito concreto, pero no tiene todava que desear la lesin del bien jurdico
protegido, ni el inicio de la misma.
Slo cuando la preparacin se tipifique de modo formalmente autnomo se puede
afirmar que el preparador tiene una voluntad ejecutiva. Ahora bien, entendida como
deseo de realizacin de los elementos descritos en el tipo preparatorio (formalmente
autnomo) pero no como deseo de consumacin de otro posible tipo de referencia
de la parte especial. No obstante, es comn, en los supuestos de punicin autnoma
de la preparacin, la introduccin de este deseo (intencin delictiva general o
concreta) como elemento subjetivo trascendente integrado en el tipo, que se
establece como contrapeso subjetivo a la anticipacin punitiva que contiene el
precepto.
En lo que atae a la clase de dolo de preparacin no admito en principio el dolo
eventual. Este debe ser directo de primer grado: el autor debe perseguir la
preparacin de un delito y no es suficiente que se plantee esa opcin como posible
y la acepte o que observe que existe una alta probabilidad de que su conduzca
satisfaga tal fin. Del mismo modo tampoco admito la preparacin imprudente. El
motivo de la exclusin del dolo eventual y la imprudencia no reside en una absoluta
imposibilidad de que la preparacin admita esa forma subjetiva de comisin (ms
difcil de encontrar un supuesto como forma de extensin del alcance del tipo, ms
sencillo cuando son tipos autnomos o se trata de una preparacin de hecho ajeno).
Es una decisin poltico criminal semejante a la tomada respecto a la tentativa
imprudente o la vigencia del principio de accesoriedad. Si se van a perseguir
penalmente supuestos de anticipacin de la tutela penal, no slo es necesario exigir
una pena proporcional a la cuanta de su injusto, adems, se debe negar la posibilidad
de sancin cuando no se acte con dolo directo.
Los actos preparatorios son comportamientos neutrales que no expresan de forma
inequvoca la presencia de una tendencia delictiva, esto es, que no manifiesta que
se pretenda preparar un delito. Incluso cuando la probabilidad de que tenga ese
sentido delictivo sea elevada siempre podra ser orientada hacia una actividad no
criminal. En estos casos, hay tres opciones. La primera de ellas consiste en excluir
la posibilidad de persecucin penal de la preparacin por el desconocimiento de la
intencin y la prohibicin de intromisin estatal en la esfera interna del ciudadano.
Las otras dos opciones fundamentan la posibilidad de punicin de la conducta
preparatoria en presunciones de existencia de la voluntad delictiva, bien por la
LA
200
vinculacin estadstica que existe entre la accin preparatoria y una futura actividad
delictiva, bien por que el grado de desarrollo de la conducta revela inequvocamente
que pertenece a un plan criminal.
En aquellos supuestos en los que la conducta preparatoria posea una intencin
criminal ya presunta, ya probada, surge un nuevo problema, consistente en el
desconocimiento del delito concreto al que tiende la conducta preparatoria. Las
cosas as, la posibilidad de punicin pasa por una nueva presuncin, ahora, en el
sentido de elegir el delito de referencia. De nuevo hay tres posibilidades. La primera
excluye la punicin por faltar el delito de referencia. La segunda y la tercera presumen
que se quiere preparar el delito ms grave o ms leve respectivamente. Si tengo
que tomar posicin al respecto me decanto, de lege ferenda, por las presunciones
que optan por la impunidad de la punicin. No obstante, de lege lata, cuando haya
diferentes posibilidades prefiero elegir la que establece una vinculacin con el delito
sancionado con la menor pena.
Captulo III
Caracterstica objetivas del Acto Preparatorio
LA
202
I. INTRODUCCIN.
Conducta preparatoria es aquella mediante la cual un sujeto facilita o hace posible,
crea las condiciones optimas y/o se pertrecha de los instrumentos necesarios para
la realizacin del delito planeado827, con la cual el autor no ha comenzado todava la
ejecucin del tipo, esto es, no ha alcanzado el grado de tentativa828. Definicin que
coincide con la prevista en el Cdigo penal alemn de la extinta RDA, en donde la
parte general recoga junto al precepto relativo al castigo
de la tentativa otro
referido a la preparacin: Hay preparacin cuando el autor realiza los requisitos

previos o las condiciones para la ejecucin del hecho delictivo planeado sin haber
comenzado la ejecucin829.
827
Wessels/Beulke, Strafrecht. AT31, 14/602; Kindhuser, U., AT2000, 41.5; Zaczyk, NK, 22/3;
von Versuch, pg. 68; Rudolphi, SK, vor 22/2; Spendel, G., Zur Neubegrndung der objektiven
Versuchstheorie, pg. 108; Schindler, W., Die Strafbarkeit der Vorbereitung in rechtsstaatlicher
Sicht, pg. 84; Schulsinger, F., Die sogenannten Vorbereitungshandlungen, pg. 10; Zehner, S.,
Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 16; Rossi, L., Die Strafbarkeit der
Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 9; Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39 II/18;
Khl, Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1979, pg. 874;
Kienapfel, AT84, pg. 342Bacigalupo, E., Principios97, pg. 335; Snchez Garca de Paz, I., El
moderno Derecho penal, pg. 57; la misma, La criminalizacin en el mbito previo, pg.
702; Montes, P.J., DP2, pg. 38.
828
Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39 II/18. Consideran del mismo modo que el acto preparatorio no es
una conducta ejecutiva, Schindler, W., Die Strafbarkeit der Vorbereitung in rechtsstaatlicher
Sicht, pg. 84; Schulsinger, F., Die sogenannten Vorbereitungshandlungen, pg. 10; Zehner, S.,
Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 16; Rossi, L., Die Strafbarkeit der
Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 9; Stratenwerth, Strafrecht AT2000, 11/7;
Spendel, G., Zur Neubegrndung der objektiven Versuchstheorie, pg. 108; Bockelmann, P.,
Zur Abgrenzung der Vorbereitung von Versuch, pg. 473 ; Bockelmann/Volks, AT4, pg. 208;
Baumann/Weber/Mitsch, AT, pg. 110; Kienapfel, AT84, pg. 342; Ebert, U., AT2001, pg. 117;
Trndle/Fischer, T., StGB50, 22/5; . Rudolphi, H-J., Zur Abgrenzung, pg. 24; Campo Moreno,
J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 31 (la no ejecutividad del acto preparatorio le lleva a
exigir una interpretacin restrictiva de los tipos que recojan esas conductas, con especial cuidado
en la valoracin de la intencin del sujeto); Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho
penal, pg. 57; la misma, La criminalizacin en el mbito previo, pg. 702..
829
21 StGB RDA, vid. Lehrbuch DDR, 1970, 21/1-13; Lehrbuch DDR, 1988, pg. 303-05.
LA
203
Del mismo modo, el vigente Cdigo penal danes establece en su 21.1: Conductas
que se orientan a promover o a conseguir la ejecucin de un hecho delictivo sern
sancionadas, cuando el hecho delictivo no se consume, como tentativas830.Tambin
el cdigo penal Ruso de 5 de junio de 1996 prev la sancin de la preparacin (art. 29)
de hechos delictivos graves o especiales (art. 30.2) con una pena que no puede ser
superior a la mitad prevista en la parte especial para cada delito (art. 66)831.
Una propuesta de definicin de preparacin para el cdigo penal Suizo se encuentra en
Rossi: quien dolosamente efecta una conducta que sea adecuada de forma manifiesta
y cierta para facilitar o hacer posible la comisin de un delito planeado ser castigado
por preparacin de un delito con la pena de prisin832.
Otra propuesta de definicin de la preparacin, ahora, para un Derecho penal
nacionalsocialista reza: ser castigado quien directamente prepara un hecho delictivo
mediante una conducta adecuada833.
Por tanto, son tres los elementos que caracterizan la vertiente objetiva del acto
preparatorio: es un comportamiento con escasa relevancia objetiva, el paso
intermedio no ejecutivo que hace posible la ejecucin. O sea, es una conducta no
ejecutiva. No est dotada de una capacidad lesiva suficiente para poder lesionar o
poner el peligro el bien jurdico tutelado directamente. Se limita a tener un carcter
condicional con referencia a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que ha
sido planeada, la cual facilita.
II. LA LEJANIA OBJETIVA DE LA PREPARACIN: EL FUNDAMENTO DE LA

PUNICIN DE LOS ACTOS PREPARATORIOS.
Cualquier reflexin sobre la distancia objetiva que separa la preparacin de la
conducta consumada incide en el hecho de que las fases del iter criminis aunque
subjetivamente puedan contener una misma infraccin de la norma de determinacin
(siempre que el desvalor de la accin se entienda como desvalor de la intencin
manifestada y en todo caso siempre que no se establezca una distincin en el plano
subjetivo entre las distintas figuras que componen el iter criminis), materialmente
pueden ser deslindadas unas de otras. El fundamento de esta delimitacin entre las
fases del iter criminis se halla en el hecho de que la relevancia objetiva de cada una
830
Das dnische Strafgesetz, pg. 29.
831
Vid. Strafgesetzbuch der Russischen Fderation, pg. 53 y s, 74 y s.
832
Wer vostzlich eine Handlung vornimmt, die bestimmt und ofenbar geeignet ist, die Begehung
eines nach Tterschaft und gefhrdetem Rechtsgut konkret in Aussicht genommenen Verbrechens
(Art. 9) zu ermglichen oder zu erleichtern, wird wegen Vorbereitung dieses Verbrechens mit
Gefngnis bestraft, Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht,
pg. 103.
833
Wer eine Straftat durch eine dazu geeignete Handlung unmittelbar vorbereitet, wird bestraft,
Zehner, S., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 44. Que como se observa es una
puerta abierta a la punicin de todo comportamiento.
LA
204
de ellas (siempre que se parta de un Derecho penal centrado en la proteccin de

bienes jurdicos y no en la vigencia del ordenamiento jurdico como decisin axiolgica
previa) es distinta, en funcin de su relacin de cercana a la lesin efectiva de un
bien jurdico penalmente tutelado. La distincin entre tentativa y acto preparatorio
es por ello en primer lugar ontolgica, porque materialmente existe una diferencia
en el contenido de peligro que encierra cada comportamiento, y en un segundo
lugar valorativa, ya que slo existe una distincin entre ambas figuras cuando se
adopta una estructura objetiva del injusto, de hecho una postura subjetiva o no
aprecia esa diferencia o no la tiene en cuenta834. Por consiguiente, la diferencia
material entre acto preparatorio y tentativa slo tiene sentido en el marco de una
teora objetiva que tenga en cuenta la peligrosidad de la conducta como fundamento
del injusto.
No puede ser este el lugar donde se realice un anlisis exhaustivo del fundamento
de la punicin de la tentativa y las consecuencias que de cada posicionamiento se
derivan, para ello me remito a bibliografa ms informada835. No obstante, s es
834
De forma parecida pero en lo que se refiere a la distincin entre tentativa idnea e inidnea,
Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 8; Malitz, K., Der untaugliche Versuch, pg. 157 .
835
Spendel, G., Zur Neubegrndung der objektiven Versuchstheorie, en Stock-FS, Wrzburg,

1966; Zielinski, D., Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berln, 1973; Roxin, C.,
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Estudios jurdicos en homenaje a Prez Vitoria, tomo I, 1983; Kratzsch, D., Die Bemhungen
um Przisierung der Ansatzformel ( 22 StGB) ein absolut untauglicher Versuch?, JA, 1983;
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theoretische Auseinandersetzung mit dem Strafgrund des Versuchs, Mnchen, 1988; Weigend,
T., Die Entwicklung der deutschen Versuchslehre, en Hirsch/Weigend (editores): Strafrecht und
Kriminalpolitik in Deutschland und Japan, Berlin, 1989; Zaczyck, R., Das Unrecht der versuchten
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Berln, 2002; Muoz Lorente, J., La tentativa inidnea y el Cdigo penal de 1995, Valencia, 2003.
LA
205
necesario que plantee cul es mi posicin en referencia a estas teoras y mi concepto

del injusto como requisito para comprender el anlisis posterior que realizo de la
figura preparatoria desde una posicin que ana elementos subjetivos y objetivos,
y que se caracteriza por exigir una mnima capacidad lesiva en toda conducta punible
y una graduacin del injusto en funcin de la afectacin del bien jurdico protegido.
La discusin836 sobre el fundamento del castigo de la tentativa se ha ordenado
mayoritariamente en dos concepciones unitarias837: una perspectiva subjetiva, y
otra objetiva. La primera de ellas se centraba en la voluntad manifestada, mientras
que la segunda se preocupaba por el grado de afectacin del inters jurdico
protegido. De la adopcin de una u otra teora, as como de sus variantes, se
derivaban una serie de consecuencias cuyo estudio se ha agotado tradicionalmente
en el problema de la punicin de la tentativa inidnea e irreal y slo de forma
tangencial plante qu efectos tenan sobre la preparacin. Por ello, me voy a
centrar en las consecuencias que cada posicionamiento tiene sobre la primera fase
del iter criminis del delito, en el sentido de destacar si la lgica de cada teora
legitima su punicin y de qu forma.
1. Teoras subjetivas.
Una perspectiva subjetiva del fundamento del castigo de la tentativa y, en definitiva,
del injusto penal se caracteriza porque es la voluntad manifestada el motivo que
ampara la punicin de un comportamiento838. No obstante, aunque se observe la
exigencia de una exteriorizacin de la intencin, ello no coincide con la nota
caracterstica propia de un injusto material que reclama la lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico. Simplemente es la satisfaccin del principio del hecho que
consagra la impunidad de los pensamientos, que, en suma, exige una objetivacin
de la intencin839. Esto es, el injusto no se vincula a la satisfaccin de un requisito
material, como es la presencia de un modo actuar que rena una serie de
836
No se discute que la legitimidad de la accin legislativa depende, en el Derecho penal, del

sometimiento al principio de la limitacin de la punibilidad por el injusto (Beck, W.,
Vorfeldkriminalisierung, pg. 79), que el comportamiento injusto es la condicin necesaria y al
mismo tiempo el limite de la coercin jurdica directa (Khler, AT, pg. 22). La disputa se
centra en el contenido de ese injusto.
837
Toro Lpez, A., Accin peligrosa y dolo, pg. 373.
838
Vid. por todos Khl, K., StGB24, 22/11.
839
Hirsch, H.J., Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht, pg. 711; Bustos Ramrez, J., Castigo o
impunidad de la tentativa inidnea: un falso dilema, pg. 96 y s; Acale Snchez, M., El tipo de
injusto en los delitos de mera actividad, pg. 78 y s. En este caso slo se puede hablar de la
presencia de un resultado entendido como hecho (accin u omisin) con relevancia en el mundo
exterior, Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 77-85.
LA
206
caractersticas objetivas, sino que dicha conductaes el lmite del mbito de actuacin
del ius puniendi: hasta que no exista un comportamiento humano externo el Derecho
penal no puede proceder, principalmente porque no puede acceder a la intencin
oculta del individuo. En verdad, no se castiga por lo objetivamente realizado sino
por la subjetividad que el hecho efectuado pone de manifiesto840.
El enfoque subjetivo se divide a su vez en dos. La primera corriente (1) encuentra
el fundamento de la punicin en que la conducta del sujeto es la expresin de una
voluntad contraria a la norma de determinacin. La segunda (2), se ampara, sin

embargo, en que esa intencin manifestada quebranta la vigencia del ordenamiento
jurdico841. Es decir, bien la voluntad contraria a la norma, bien la puesta en peligro

de la vigencia del ordenamiento jurdico son los fundamentos de punicin desde
una perspectiva subjetiva.
Ahora bien, se afirma que cuando la conducta es punible porque atenta contra la
vigencia del ordenamiento jurdico, vulnera la confianza en la vigencia, atenta contra
la paz jurdica, conmociona a la sociedad, etc., con ello se est atribuyendo en
cierta medida una base material al injusto penal.
El Derecho penal puede tener como fin la proteccin de bienes jurdicos o la proteccin
de la vigencia del ordenamiento jurdico. Dentro del primer fin, la base material
coincide con la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. En el segundo caso, el
fundamento material (un desvalor del resultado) se encontrara en la existencia de
un comportamiento que rompe la vigencia del ordenamiento jurdico o que pone en
peligro su vigencia y produce un efecto conmocionante sobre la sociedad. Este
binomio antinormatividad de la conducta/conmocin de la sociedad se convierte en
el presunto resultado de la accin842. Sin embargo, el desvalor del resultado no
sera idntico para el Derecho penal que se deriva de cada uno de estos fines
posibles. De hecho en el segundo supuesto, el desvalor del resultado deja de ser
una realidad material y se convierte en una realidad simblica (que en una posicin
extrema llega totalmente a desparecer), en donde el desvalor de accin y el de
resultado pasan a coincidir843 (de modo que incluso se podra afirmar que en definitiva
840
Bustos Ramrez, J., Castigo o impunidad de la tentativa inidnea: un falso dilema, pg. 96.
841
Seala que hay una diferencia entre ambas Lesch, H., Intervencin delictiva e imputacin objetiva,
pg. 45 y s.
842
Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 104.
843
En el mismo sentido Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 336 y s; Degener, W., Zu den
Bedutungen des Erfolges im Strafrecht, pg. 370; Bustos Ramrez, J., Castigo o impunidad de
la tentativa inidnea: un falso dilema, pg. 97 y s. Lo cual tambin puede suceder desde una
perspectiva de proteccin de bienes jurdicos cuando se parte de una concepcin inmaterial del
bien jurdico. Vid. primera parte, pg. 21 y ss. Desde una concepcin inmaterial del bien jurdico
LA
207
Jakobs culmina en una concepcin monista normativa del injusto844). Es cierto que
podra afirmarse que hay un resultado (impresin) separable de la accin
(antinormatividad)845, sin embargo, ambos se superponen porque en realidad se
parte de la premisa de que toda conducta que infringe la norma impresiona a la
comunidad, o es expresin de una vulneracin de la vigencia de la norma. Las
cosas as, lo que se sanciona y juzga es la personalidad del autor. No estamos,
por tanto, ante una culpabilidad por el hecho, sino ante una culpabilidad por el
autor, la conduccin de vida, el carcter o la personalidad846.
Dentro de la segunda concepcin (atentado contra la vigencia de la expectativa
normativa) existen dos perspectivas diferentes: la teora de la expresin (a), y la
teora de la impresin (b). Las cosas as, la teora de la expresin insiste en que el
injusto penal se concentra en (a.1) la voluntad manifestada contraria a los valores
tico-sociales recogidos por la norma penal (posicin de Welzel847), o en (a.2) la
expresada ruptura de la vigencia de la norma (posicin de Jakobs). La teora de la
impresin, en cambio, se concentra en la conmocin que esa ruptura provoca en la
comunidad. Ahora bien, ambas son perspectivas diferentes pero de una misma
concepcin848.
como la mantenida por Schmidhuser hay una separacin entre el valor abstracto recogido por
el bien jurdico y la realidad en que ste se encarna. Se crea una sistemtica penal en donde
cohabitan dos entes que pueden ser objeto de la conducta lesiva humana: objeto del bien jurdico
(valor vida), objeto de la conducta (vida concreta de X) (Schmidhuser, AT84, 5/25 y ss). En
suma, para que haya una lesin penalmente relevante del objeto del bien jurdico basta con la
existencia de una intencin manifestada que infrinja el mandato de respeto de una realidad
positivamente valorada. Sera suficiente el desvalor de la accin que no va acompaado de un
desvalor del resultado, pues para lesionar el objeto del bien jurdico no es necesario lesionar el
objeto de la conducta. Sobre el planteamiento de Schidhuser vid. primera parte, nota 94.
844
As lo entiende Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de la punicin en la tentativa, pg. 535,

nota 83.
845
De hecho, y como sealar a continuacin, est distincin terica permite distinguir dos corrientes
dentro de este fundamento del injusto de la tentativa.
846
847
Welzel, H., Studien zum System des Strafrecht, nota 30; el mismo, Das Deutsche Strafrecht11,
1/ I, pg. 1-5, 24/I 2, pg. 187.
848
Existe una indisoluble relacin entre ambas: La expresin de negacin de vigencia de la norma/
ordenamiento que conlleva la conducta del autor produce un resultado, un efecto de impresin
de quebrantamiento de dicha vigencia en la colectividad, Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea,
pg. 312 (cursiva original). Insiste en la proximidad que hay entre la teora de la impresin y la
de Jakobs, Malitz, K., Der untaugliche Versuch, pg. 150 y s; Demetrio Crespo, E., La tentativa,
pg. 82; Hauf, C., AT2001, pg. 110, que define la teora de la impresin como la voluntad
delictiva manifestada a travs de una conducta que conmociona la confianza de la comunidad en
la validez del ordenamiento jurdico.
LA
208
A. La voluntad manifestada contraria a la norma de determinacin.

Un enfoque subjetivo extremo (como el que defiende la escuela de Bonn) considera
que el ilcito penal es la consecuencia de la desobediencia del deber hacer contenido
en la norma, desobediencia que crea un estado de cosas desvalorado imputable a
una conducta humana voluntaria-final. Este deber hacer se fundamenta as mismo
en un juicio de valor positivo previo (que tiene el mismo objeto)849. Las cosas as, el
injusto consiste en la infraccin de la prohibicin o mandato, que se concreta en un
deber, por medio de la accin final del autor dirigida a la infraccin de la norma850.
Dentro de esta concepcin, por tanto, lo relevante es la realizacin de una conducta
final que vulnere el mandato normativo, mientras que la produccin de un resultado,
que no puede ser objeto del imperativo recogido por la norma por ser fruto de la
casualidad, deviene en irrelevante851. El desvalor del resultado852, por consiguiente,
no es un elemento constitutivo del injusto, pierde toda su significacin a la hora de
provocar un aumento del injusto o la culpabilidad853. Con ello se est despojando al
injusto de cualquier referencia objetiva854. El desvalor de la accin queda totalmente
subjetivado hasta el punto de convertirse en un desvalor de la intencin, que se
yergue como el nico fundamento del injusto penal.
849
Kauffman, Armin, Teora de las normas, pg. 86-93.
850
Welzel, Das Deutsche Strafrecht11, pg. 1 y ss; Kauffman, Armin, Teora de las normas, pg.
93; Zielinski, Unrechtsbegriff, pg. 130 y ss; Cuello Contreras, J., PG2, pg. 364.
851
Zielinski, Unrechtsbegriff, pg. 142.
852
Entendido tanto como poder de resultado como capacidad de resultado de la accin, Huerta
Tocildo, S., Sobre el contenido de la antijuricidad, pg. 30. En concreto el poder de resultado ex
post de la accin sirve para en los delitos dolosos, para diferenciar la tentativa de la consumacin;
y, en los culposos, para motivar la pena, op. cit., pg. 30. La capacidad de resultado ya se ha
incluido en el desvalor de accin, Huerta Tocildo, S., Sobre el contenido de la antijuricidad, pg.
31. Distincin importante porque la menor capacidad de resultado de una conducta es lo que va
a determinar una menor necesidad de pena, Huerta Tocildo, S., Sobre el contenido de la
antijuricidad, pg. 36 y s.
853
Vid. Zielinski, Unrechtsbegriff, pg. 200-217. Insiste en ello Degener, W., Zu den Bedutungen
des Erfolges im Strafrecht, pg. 365; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 69.
854
Zielinski, Unrechtsbegriff, pg. 130 y ss. En todo caso, el resultado slo ser relevante para
determinar la necesidad de la pena, (Zielinski, Unrechtsbegriff, pg. 207), es decir acta como
condicin objetiva de punibilidad; Horn, E., Konkrete Gefhrdungsdelikte, pg. 80-82; Cuello
Contreras, J., PG2, pg. 357; el mismo, El estado de la discusin doctrinal en torno al fundamento
de la tentativa, pg. 297; Mir Puig, S., Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, pg. 672
y ss; el mismo, La perspectiva ex ante en Derecho penal, pg. 101 y s; Moreno-Torres
Herrera, M.R., Tentativa de delito, pg. 167, 183-194, 340. Toro insiste en que al haberse
convertido el desvalor objetivo material de la accin en el ncleo del injusto el resultado ha
perdido importancia y se ha posicionado en un territorio que lo aproxima a las llamadas
condiciones objetivas de punibilidad, Toro Lpez, A., Accin peligrosa y dolo, pg. 377. Abunda
en que la actual discusin sobre el papel del resultado se centra en si ste tiene un papel
configurador del injusto o si ms all del injusto y la culpabilidad es una condicin objetiva de
punibilidad Degener, W., Zu den Bedutungen des Erfolges im Strafrecht, pg. 375. Discusin
que olvida y bloquea la pregunta sobre cul es en definitiva la objetiva funcin del resultado,
ibdem. Critica el establecimiento del resultado en sede de punibilidad Huerta Tocildo, S., Sobre
el contenido de la antijuridicidad, pg. 39 y s, 42-49.
LA
209
La lgica de esta teora llevara a considerar que no habra anticipacin de la actividad

punitiva del Estado cuando se persigue penalmente una conducta preparatoria porque
al entender la antijuricidad como la voluntad contraria a la norma de determinacin
manifestada, esto es, concebir la norma penal exclusivamente como un mandato o
prohibicin, lo nico importante es que esa intencin se encuentre exteriorizada y
pasa a ser irrelevante cul sea la peligrosidad de la conducta855. Cualquier voluntad
contraria a la norma completa el tipo de injusto penal, por tanto, no slo la tentativa
inidnea e irreal sino tambin los actos preparatorios seran una forma de
consumacin en cuanto reflejan esa intencin opuesta al mandato o prohibicin
normativo856. La manifestacin de una voluntad contraria al derecho justifica una
punicin ilimitada de la misma857.
Esta tendencia a la eliminacin del lado objetivo del injusto encierra el peligro de una
extensin de la actividad punitiva del Estado que as se adentra en el mbito del
pensamiento y la moral858. En definitiva, licita el control policial del pensamiento y con
ello una reduccin del mbito de libertad del ciudadano859. As mismo, el Derecho
penal no puede ejercer una misin inquisitorial, de bsqueda de motivos internos y
malas intenciones (que no se aprecian de forma clara y unvoca), sin daar
gravemente la libertad de accin de los ciudadanos860.
855
En esa lnea crtica Eser, Sch/Sch, 22/63; Joecks, W., StGB3, vor 22/7. En definitiva tiene lugar
una transformacin del injusto en un acto de desobediencia desvinculado del fin de proteccin de
bienes jurdicos, Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 73.
856
Vid. Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 1; Baumann/
Weber/Mitsch, AT, 26/15; Eser, Sch/Sch, 22/65; Malitz, K., Der untaugliche Versuch, pg. 171;
Mir Puig, S., PG6, 13/12; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 70 y s; Lpez Barja de
Quiroga, J., PG, III, pg. 40 y s; Muoz Lorente, J., La tentativa inidnea, pg. 180, 194; Demetrio
Crespo, E., La tentativa, pg. 69, 73; Khler, AT, pg. 453 y ss; Rath, J., Grundfllen zum
Unrecht des Versuchs, JuS 1998, pg. 1008; Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg.
104; Rudolphi, SK, vor 22/12; Niepoth, B., Der untaugliche Versuch, pg. 38, 61 y s; Jakobs, G.,
Representacin del autor e imputacin objetiva, pg. 225; Kratzsch, D., Die Bemhungen um
Przisierung der Ansatzformel, pg. 424; Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung
im schweiz. Strafrecht, pg. 42.
Reconoce que un desvalor de la accin entendido como Intentionsunwert tiene dificultades
para establecer una escala en el injusto (consumacin/tentativa acabada, tentativa inacabada,
preparacin) Struensee, E., Versuch und Vorsatz, pg. 534.
857
Malitz, K., Der untaugliche Versuch, pg. 159; Gropp, W., AT2, 9/47; Niepoth, B., Der untaugliche
Versuch, pg. 55, notas 165 y ss.
858
Spendel, G., Zur Neubegrndung der objektiven Versuchstheorie, pg. 97; el mismo, Kritik
der subjektiven Versuchstheorie, pg. 18; Hirsch, H.J., Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht,
pg. 722; Alwart, H., Strafwrdiges Versuchen, pg. 216; 83; Zaczyk, NomosStGB, 22/10; Hauf,
C., AT2001, pg. 110; Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel, pg.
426 y s.
859

pg. 198; Spendel, G., Zur Neubegrndung der objektiven Versuchstheorie, pg. 94; el mismo,
Kritik der subjektiven Versuchstheorie, pg. 1887.
860
Frisch, W., Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 71.
LA
210
Adems, al ser la voluntad manifestada el fundamento exclusivo del injusto, al no

tener importancia para ello el resultado (porque depende la ausencia de produccin
de ste de circunstancias que son ajenas a la intencin del autor) no hay diferencia
punitiva entre consumacin, tentativa y preparacin porque la voluntad manifestada
es contraria al derecho en todos estos casos que, por tanto, desde una perspectiva
subjetiva se merecen igual punicin861 ya que son infracciones plenas de la norma
de determinacin. Una atenuacin de la pena en la tentativa (scil. y en la
preparacin) aparece desde el punto de vista subjetivo contrario a sus principios.
Por ejemplo, Stienen862 solicita de lege ferenda, en 1925, que la tentativa y la
preparacin sean castigadas dentro del marco determinado por la consumacin a la
que tienden (pues todas contienen una resolucin delictiva suficientemente objetivada,
aunque slo sea a travs de una conducta dirigida a facilitar o posibilitar la ejecucin,
op. cit., pg. 366), siendo en todo caso posible una reduccin de la pena si existe una
culpabilidad disminuida.
Como consecuencia de lo dicho, primero, tal concepcin (scil. subjetiva),

atenindonos a su aplicacin estricta, impide encontrar un fundamento
intrasistemtico para justificar una delimitacin entre actos preparatorios y actos
ejecutivos863. Es decir, si toda voluntad manifestada representa una infraccin
plena del injusto, por un lado, qu sentido tiene distinguir entre las distintas fases
del iter criminis, por otro, por qu tiene una distinta punicin la tentativa y la
consumacin864. Segundo, si la preparacin representa ya una intencin contraria a
la norma que ha sido manifestada tendra que ser castigada en todos los supuestos
y no slo en algunos casos, es decir, debera regir el principio de persecucin penal
de la preparacin y la excepcin sera la impunidad865. Sin embargo, la teora subjetiva
861
Crtica de Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 227 y s. En lo relativo a la tentativa y
consumacin Mir Puig, S., PG6, 13/13; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 247; Huerta Tocildo, S.,
Sobre el contenido de la antijuricidad, pg. 35-40; Muoz Lorente, J., La tentativa inidnea, pg.
180, 195; Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de la puncin en la tentativa, pg. 523;
Demetrio Crespo, E., La tentativa, pg. 69 y s; Roxin, C., ber den Strafgrund des Versuchs,
pg. 165; el mismo, Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 1; Acale
Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 168; Papageorgiou-Gonatas,
S., Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pag. 70 y s; Degener,
W., Zu den Bedutungen des Erfolges im Strafrecht, pg. 365 y s; Stratenwerth, G., AT2000,
11/20; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/16; Spendel, G., Zur Neubegrndung der objektiven
Versuchstheorie, pg. 94; el mismo, Kritik der subjektiven Versuchstheorie, pg. 1887.
862
Stienen, ber die Deliktsform Vorbereitung, pg. 366-69.
863
Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 78; Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 211;
Gropp, W., AT 2, 9/47; Papageorgiou-Gonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen
Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pag. 60; Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung
der Ansatzformel, pg. 425.
864
Cuestin que se plantean Niepoth, B., Der untaugliche Versuch, pg. 56; Serrano-Piedecasas, J.
R., Fundamento de la punicin en la tentativa, pg. 531.
865
Jakobs, G., PG, 25/17; Roxin, C., ber den Strafgrund des Versuchs, pg. 165 y s; Otto, H.,
AT5, 18/5.
LA
211
no llega a explicar coherentemente por qu no se incluye toda preparacin dentro

del mbito de lo punible866. Como tampoco consigue aclarar, sin forzar la lgica de
la teora, la impunidad de la tentativa irreal ni la disminucin facultativa de la pena
en los supuestos de tentativa867.
Las teoras subjetivo-objetivas868 exigen una manifestacin cualificada de la voluntad
delictiva que acta como lmite objetivo que equilibra el amplio margen de punibilidad
derivado de la perspectiva subjetiva869. Dentro de stas se pueden incluir: teora
del plan870 (el fundamento de la punicin de la tentativa se halla en la voluntad

delictiva que se ha manifestado claramente en un hecho que segn la representacin
del autor conduce inmediatamente a la puesta en peligro del bien jurdico), Teora
del error nomolgico u ontolgico871 (la conducta debe contener una causalidad
viable, de la cual carece el comportamiento cuando hay un error nomolgico, es
decir, cuando el autor construye su accin sobre la base de relaciones causales
inexistentes)872, Teoras duales (que castigan segn la conducta de que se trate por
medio una teora subjetiva pura tentativa inidnea o un criterio objetivo en
funcin de la peligrosidad manifestada)873. Estas modificaciones de las teoras
866
Muoz Lorente, J., La tentativa inidnea, pg. 196.
867
Niepoth, B., Der untaugliche Versuch, pg. 55.
868
Sobre las teoras subjetivas-objetivas vid. Niepoth, B., Der untaugliche Versuch, pg. 62-68 (con
referencias bibliogrficas en notas 214 y s, 218, 227); Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten
Tat, pg. 82-85; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 83-107.
869
Sch/Sch, vor 22/21.
870
V. Bar, Zur Lehre von Versuch und Teilnahme am Verbrechen, pg. 16 y s; Ralis, A., Der Begriff
und die Strafbarkeit des Versuches, pg. 48 y ss; Schrder, StGB17, 43/10; Busch, LK9, 43/ 14.
871
Graf zu Dohna, Der Mangel am Tatbestand, pg. 54-61; Frank, StGB, pg. 89-91.
872
En una lnea similar se encuentra la teora de la causalidad putativa de Struensee, E., (dolo de
causacin y causalidad putativa, pg. 73-97), segn la cual cuando el autor construye su plan
segn leyes causales inexistentes o errneamente representadas hay una causalidad putativa,
no tpica. Distinta de la causalidad idnea, en donde el autor con un error sobre las circunstancias
de hecho aplica de forma correcta lo que sera un curso causal vlido (intentar matar utilizando
una cantidad que se considera suficiente). En la doctrina espaola vid. Cuello Contreras, J., PG2,
pg. 371, 383-85, 387 y s (que sigue el planteamiento de Struensee y exige que el dolo del autor
abarque un proceso causal adecuado al tipo y un objeto de ataque idneo, op. cit., pg. 383,
pero luego por motivos de poltica criminal efectiva proteccin del bien jurdico- considera que
la tentativa debe alcanzar los supuestos de causalidad putativa conocidos de inidoneidad relativa
ms prximos a la causalidad legal o real, por ejemplo los casos de dosis insuficiente de veneno
supuesto que Struensee entenda que fundamentaba una causalidad idnea, como he sealado
-, Cuello Contreras, J., El estado de la discusin doctrinal en torno al fundamento de la tentativa,
pg. 295 ); Gracia Martn, L., El iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 279 y
s; Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, pg. 157-59.
873
Para la teora dual el desvalor de la accin puede ser fundamentado de dos maneras, (Alwart, H.,
Strafwrdiges Versuchen, pg. 158-185; Schmidhuser, AT84, 5/38 y ss; Toro Lpez, A.,
Indicaciones para una concepcin dualista de la tentativa, pg. 169 y ss): (1) por un injusto de
peligro (objektiv-gefhrlich o Gefhrdungsunwert): una conducta crea o aumenta la
posibilidad de produccin de un desvalor de resultado (Unwertsachverhalt). (2) Por la intencin
LA
212
subjetivas son creadas para poder argumentar sin salir de un enfoque subjetivo la
ausencia de punicin de ciertos comportamientos874, sin embargo, como su modelo
original subjetivo, fracasan en el plano preparatorio, porque el elemento objetivo
que aportan se vincula de tal forma a la intencin del sujeto que la referencia
material se diluye y la voluntad delictiva se mantiene como autntico fundamento
del injusto. As, las razones de este fracaso hay que buscarlas en el hecho de que
una conducta preparatoria puede satisfacer siempre los requisitos objetivos exigidos
para poder perseguir la intencin delictiva, bien porque contengan una voluntad
contraria a derecho exteriorizada a travs de una accin adecuada segn el plan
del autor875 (en donde lo importante no es lo que realmente ha realizado el autor
sino lo representado876), o porque segn la representacin del autor puedan ser
causalmente adecuadas para producir el resultado877, o posean una voluntad dirigida
a la lesin878.
(subjektiv-intentional o Zielunwert): la constatacin en un comportamiento de que el autor

posee una voluntad dirigida a la creacin de un desvalor de resultado. Consecuentemente el
injusto no consiste en la lesin objetiva de la realidad sino tan solo en su puesta en peligro por
una conducta bien peligrosa, bien que puede conducir ciertamente al resultado. Con ello
Schmidhuser y Alwart han elaborado un injusto de peligro que admite la posibilidad de castigar
penalmente un comportamiento que carece de peligrosidad pero refleja una intencin dirigida a
la lesin, (Rehr-Zimmermann, M., Die Struktur des Unrechts, pg. 38). En definitiva la tentativa
inidnea se comienza a castigar como un delito sui generis que persigue conductas no peligrosas
pero que por motivos de poltica criminal no pueden quedar exentas de pena, Toro Lpez, A.,
Indicaciones para una concepcin dualista de la tentativa, pg. 170. Parece mantener en
cierta medida un fundamento dual Roxin cuando considera que la impresin que conmociona
(rechtserschtterde Eindruck) se deriva tanto de la puesta en peligro objetiva del bien jurdico
como de la tendencia delictiva manifestada, Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung
beim Versuch, pg. 1. Sobre la teora dual de la tentativa vid. las reflexiones de Rudolphi, SK,
vor 22/14.
874
Especialmente el problema que representa la punicin de las tentativas irreales.
875
Murmann, U., Versuchsunrecht, pg. 3; Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de
delito, pg. 145. En suma, aun objetivando en parte la representacin del autor, no se
hallan en disposicin de diferenciar y excluir del mbito de punicin acciones calificables de
tentativa irreal, sino que esto slo puede llevarse a cabo cuando se abandonan sus postulados y
se pasa a argumentar desde la base de las teoras objetivas, es decir, cuando frente a lo interno,
frente a la accin representada por el autor se toma como objeto primordial de enjuiciamiento lo
externo, la accin realizada, Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 107 (cursiva original).
876
877
En todo caso a esta teora se le critica que al no tener en cuenta la racionalidad o irracionalidad
del conocimiento ontolgico puede permitir el castigo de tentativas imposibles, por ejemplo, la
mujer que se cree embarazada con un beso toma un abortivo, (vid. crtica y ejemplo en Alccer
Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 98. As mismo, en ciertas ocasiones es realmente difcil
distinguir entre error nomolgico y ontolgico, por ejemplo, cuando se emplea una cantidad
insignificante de veneno, (vid. crtica y ejemplo en Moreno-Torres Herrera, M.R., Tentativa de
delito, pg. 331; Bacigalupo, E., Principios97, pg. 341) Por tanto, la distincin entre error
ontolgico y nomolgico es muy imprecisa.
Silva considera, por ltimo, que ciertas formas de error nomolgico podran tener relevancia
penal: as, por ejemplo, el error nomolgico en que incurre una persona con coeficiente intelectual
inferior al medio, pero que no es burdo, porque consiste, por ejemplo, en atribuirle capacidad
LA
213
En suma, aunque se exija que la conducta que manifiesta la voluntad contraria a la

norma tenga que poseer un mnimo de peligrosidad este requisito restringe de
forma limitada el mbito de lo punible en el sentido de exigir cierto grado de idoneidad
de lesin a las conductas alcanzadas por el injusto, pero permite todava el castigo
de comportamientos que contienen una peligrosidad insignificante y mediata. El
elemento objetivo que se incorpora, indeterminado y difuso, no es un autntico
factor que reduzca el mbito de lo punible ya que siempre hay una va que permite
evitar ese requisito material y, as, autoriza volver a la extensin mxima original
de la concepcin subjetiva.
Mencin aparte merece la Ttertheorie879 segn la cual el fundamento de la punicin
se basa en la peligrosidad demostrada por el autor: se debe castigar al sujeto que
ha manifestado su peligrosidad a travs de su comportamiento que bien es peligroso,
bien refleja su intencin delictiva880. Esta teora puede ser objeto de crtica porque,
en primer lugar, atenta con el concepto de derecho penal del hecho ya que el sujeto
no es perseguido por su comportamiento peligroso si no por la peligrosidad que su
conducta pueda reflejar881. En segundo lugar este esquema terico da amparo a la
extensin de la actividad punitiva hasta la conducta preparatoria porque estos modos
de actuacin (como pudiera ser la compra de un objeto que estadsticamente se
utiliza en un elevado nmero casos para la comisin de delitos) manifiestan la
peligrosidad del individuo882.
para matar a algo que slo tiene capacidad parar herir de consideracin, pero no para causar la
muerte, Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 127.
878
De todas formas en un sentido estricto no se puede calificar la teora dualista de subjetivaobjetiva, sino de alternativamente subjetiva-objetiva, de modo que, en lo que respecta a la
tentativa inidnea y a la preparacin aplica las premisas de una teora subjetiva, y a ello se le
pueden repetir las crticas realizadas. No obstante, reprochable a esta concepcin es que no
termina de explicar con claridad por qu el injusto se centra en la lesin del bien jurdico cuando
hay una consumacin y sin embargo acude a la intencin manifestada en los supuestos de
tentativa, Weigend, T., Die Entwicklung der deutschen Versuchslehre, pg. 126. Crtico con
esta teora Kratzsch que considera que reproduce todos los problemas que planteaba un injusto
basado en el desvalor de la intencin manifestada, Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung
der Ansatzformel, pg. 427.
879
Que algunos autores consideran que es un supuesto ms de las teoras subjetivas objetivas, vid.
Niepoth, B., Der untaugliche Versuch, pg. 62-68.
880
Von Liszt, Zur Lehre vom Versuch, pg. 36; Engisch, Unrechtstatbestand, pg. 435; Kohlrausch/
Lange, StGB, vor 43/III 3; Waiblinger, M., Subjektivismus und Objektivismus in der nueren
Lehre und Rechtsprechung vom Versuch, pg. 219 y s.
881
Niepoth, B., Der untaugliche Versuch , pg. 66; Spendel, G., Kritik der subjektiven
Versuchstheorie, pg. 1884; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 123; Hirsch, H.J.,
Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht, pg. 723; Papageorgiou-Gonatas, S., Wo liegt die
Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pg. 76; Bockelmann, P., Zur
Abgrenzung der Vorbereitung von Versuch, pg. 470; Bustos Ramrez, J., Castigo o impunidad
de la tentativa inidnea: un falso dilema, pg. 100.
882
Si lo determinante es un juicio sobre la peligrosidad del autor y no sobre el hecho realizado, qu

comportamiento preparatorio no puede ser utilizado como argumento a favor de la presente y
LA
214
B. La vulneracin de la vigencia del ordenamiento jurdico.
a) TEORA DE LA EXPRESIN.
Una visin funcional sistmica de la sociedad883 atribuye al Derecho penal la funcin
de garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad884.
Los sistemas sociales885 son externamente complejos, es decir, presentan un conjunto
de posibilidades que concurren dentro del ambiente886 o medio en que stos se
desarrollan La reduccin de la complejidad es el objetivo del sistema social. Esta
reduccin opera mediante la eleccin de unas opciones concretas entre un conjunto de
posibilidades de accin superiores a las que pueden ser realizadas socialmente.
Formulado de otor modo, se puede decir que en la medida en que el sistema no puede
realizar todas las expectativas selecciona aqullas que sern satisfechas; crea unas
estructuras de expectativas, donde se establece lo lo previsible, lo que se puede esperar
del resto de los agentes sociales y, adems, garantizan que no sern defraudadas en
el futuro887, es decir, refuerzan la confianza, la seguridad ontolgica de los
individuos888.
futura peligrosidad de su autor? Toda conducta podra ser una excusa vlida para desvalorar la
personalidad del autor (as, se podra perseguir incluso la tentativa supersticiosa), vid. Alccer
Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 123 y s, 126.
883
Sobre el funcionalismo y la teora de sistemas vid., Rodrguez Ibez, J.E., La perspectiva

sociolgica, Madrid, 1998, pg. 163-181, 241-255; Soriano, R., Sociologa del Derecho, Barcelona,
1997, pg. 131-168; con un apndice bibliogrfico muy completo, Treibel, A., Einfhrung in
soziologische Theorien der Gegenwart, Opladen, 2000, pg. 22-41, especialmente pg. 39 y s;
Pawlowski, H.-M., Einfhrung in die Juristische Methodenlehre, 2000, Heidelberg, 10/303-362;
Naucke, W., Rechtsphilosophische Grundbegriffe, Luchterhand, 2000, pg. 125-28.
884
Jakobs, G., Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, pg. 15.
885
Sigo en la exposicin a Soriano, R., Sociologa del Derecho, pg. 162-68; Marramao, G., El
orden desencantado, pg. 102-106.
886
Aqu se utiliza la concepcin luhmaniana de ambiente, que se entiende como la complejidad

que se opone al orden de cada sistema, y estos intentan reducir mediante ciertos mecanismos,
Giddens, A., Modernidad y autoidentidad, pg. 59, nota 16. Existe, por ejemplo, otra acepcin
de ambiente: sistema de relevancia que contextualiza la vida del individuo, es decir, el
hogar-mundo, medio ambiente, horizonte de certezas y rutinas en el que el individuo no ve
en peligro su confianza bsica y su desarrollo personal, Giddens, A., Modernidad y autoidentidad,
pg. 59, nota 16. Sobre los diferentes conceptos de ambiente, vid. Lpez Garca, J.A., El
concepto de ambiente, pg. 109-117.
887
Lesch, H., Sukzessiven Beihilfe, pg. 242 y s. Defiende que la funcin del Derecho penal es
aportar capacidad de resistencia, en caso de conflicto a un sistema de expectativas y que la
plasmacin de las expectativas en normas tiene, por tanto, el sentido de declarar que, pese a la
defraudacin, la expectativa se mantiene intacta, Kargl, W., Proteccin de bienes jurdicos
mediante proteccin del derecho, pg. 58. Por otro lado, Atienza considera que aunque en una
visin como la defendida por Luhmann el Derecho, en general, deje de ser un instrumento de
control social y que su principal contribucin sea la reduccin de la complejidad social mediante
un cdigo binario que clasifica toda conducta en lcita e ilcita, este planteamiento no slo
peca de un extremado conservadurismo (el nico valor jurdico es el del orden, el de la seguridad),
sino que sita los problemas en un nivel de exasperante abstraccin (el Derecho se define como
la estructura de un sistema social que reposa sobre la congruente generalizacin de expectativas
normativas de comportamiento), Atienza, M., El sentido del Derecho, pg. 157.
888
La seguridad ontlogica hace referencia a la confianza que la mayor parte de los seres humanos
tenemos en la continuidad de nuestra identidad y en la continuidad de nuestros entornos sociales
LA
215
As mismo, un funcionalismo sistmico es contingente. En oposicin al funcionalismo

estable de Parsons la teora de sistemas busca constantemente un punto de equilibrio
dentro de un ambiente que no deja de cambiar889.
Una de las consecuencias que se derivan de este planteamiento es que el ilcito

jurdico queda determinado por la quiebra de la estabilidad que representa la
infraccin del mandato normativo. La trasposicin de este esquema al mbito penal
genera que lo caracterstico de la concepcin sistmica sea que el contenido del
injusto no venga determinado por la lesin de un bien jurdico sino por el
posicionamiento del autor frente a la norma, es decir, por la infraccin de la vigencia
de la norma por una conducta socialmente anormal (comportamiento socialmente
perturbador)890. El comportamiento delictivo, por tanto, no es el ataque contra
determinados intereses o bienes jurdicos sino que es la simblica puesta en cuestin
de una norma que representa una forma general de orientacin de la conducta891.
Consiste, por tanto, en la defraudacin de las expectativas normativas
jurdicamente institucionalizadas892.
Normativas son aquellas expectativas que son estabilizadas contrafcticamente, es
decir, que sern mantenidas y restablecidas cuando la realidad muestre que han sido
defraudadas893.
y naturales de accin. Es decir, el individuo tiene la experiencia del s mismo en relacin a un
mundo de personas y de objetos organizados simblicamente, a travs de la confianza bsica
(Trust, Vertrauen), Beriain, J., El doble sentido de las consecuencias perversas de la
modernidad, pg. 26 (cursiva original). O sea la confianza est directamente referida a la
consecucin de un cierto sentido primario de seguridad ontolgica En su aspecto ms especfico,
la confianza es un medio de interaccin con los sistemas abstractos que vacan a la vida cotidiana
de su contenido tradicional y establecen influencias globales, Giddens, A., Modernidad y
autoidentidad, pg. 36 (cursiva original).
889
Vid. Soriano, R., Sociologa del Derecho, pg. 162.
890
Vid. Jakobs, G., Representacin del autor, pg. 229; el mismo, PG, nota 7, 25/21; en el
mismo sentido Vehling, K-H, Die Abgrenzung, pg. 88; Kindhuser, U., AT2000, 40/3; el
mismo, Gefhrdungs als Straftat, pg. 132 y ss. As, tanto la consumacin como la tentativa
suponen un ataque contra la vigencia de la norma. Este es el contenido mnimo de un
comportamiento punible. Jakobs, G., PG, pg. 25/21.
891
Situacin de peligro exterior que no actuar ni positiva (fundamentando la punibilidad de un

comportamiento) ni negativamente (negando la punibilidad): As como no importa que no se
haya producido un peligro para el objeto de bien jurdico si es que hubo una voluntad de realizacin
del tipo con un contenido racional (ilcito culpable), tampoco importa que s se haya producido un
resultado si la representacin del hecho no era un proyecto comunicativamente relevante, racional
(impune), Sancinetti, M., Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, pg. 71 y s
(cursiva original).
892
El exclusivo desvalor del resultado que puede poseer una conducta penalmente relevante es
la violacin de la norma, consistente en la defraudacin de las expectativas normativas
jurdicamente institucionalizadas (Vehling, K-H, Die Abgrenzung, pg. 87; Lesch, H., Intervencin
delictiva, pg. 38; Sancinetti, M., Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, pg. 4755; prximo Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 132 y s).
Ello no quiere decir que no tenga importancia el resultado entendido como acontecimiento natural.
El no-reconocimiento de la norma es un proceso comunicativo que exige una objetivizacin,
Jakobs, G., Fundamentos del derecho penal, 1992, pg. 105 y s.
893
Las expectativas pueden ser normativas o cognitivas. Las cognitivas pueden ser modificadas,
esto es, la defraudacin de la misma no conduce a un restablecimiento de la expectativa sino a
LA
216
El delito, lgicamente, pasa ser una puesta en duda de la norma que orienta la
conducta de todo agente social y sobre todo representa una negacin de las
condiciones de la comunidad894.
Un ejemplo de ello se puede encontrar en la justificacin del castigo de la tentativa y
la preparacin en la extinta RDA La esencia de la preparacin y la tentativa reside en
que el autor se esfuerza con perseverancia en la realizacin de su intencin, en que a
travs de esa conducta continua manifestando con atrevimiento sus atrasados modos
de vida y pensamiento, en que l, en lo que en eso atae, deja de respetar
intencionadamente, irresponsablemente exigencias sociales, perturba el continuo
desarrollo de las relaciones de la vida social y lesiona relaciones penales895. El autor
de una tentativa o una preparacin lesiona relaciones sociales protegidas penalmente896.
La duda arrojada sobre la vigencia de la norma debe ser rpidamente ahuyentada,

disipada pues su mantenimiento podra conmocionar la confianza en el sistema897.
El Derecho penal, lgicamente, no acta como respuesta a la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico sino para proteger el sistema social amenazado por la
conducta contraria a la norma898. El delito es un fenmeno disfuncional para la
pervivencia del sistema899. De ah que la pena tenga como objetivo calmar la
angustia generada por la conducta que no coincide con el comportamiento o
pensamiento habitual afirmado normativamente, es decir, persigue el
una modificacin del contenido de lo esperado. Por ejemplo, se ha contratado una secretaria
rubia y con dominio del alemn. Cuando se incorpora al trabajo quedan defraudadas ambas
expectativas: era pelirroja y slo saba ingls. La expectativa cognitiva queda modificada; a
partir de ese momento el color del pelo esperado ser rojo. Sin embargo, a la otra defraudacin
se puede responder normativamente de tal forma que la secretaria no es contratada al no poder
hablar alemn (ejemplo adaptado de uno muy parecido de Pawlowski, H.-M., Einfhrung in die
Juristische Methodenlehre, 10/331). Sobre los tipos de expectativas en la construccin terica
de Luhmann y la relacin entre ambas dentro del subsistema jurdico vid. Soriano, R., Sociologa
del Derecho, pg. 164; Vehling, K-H, Die Abgrenzung, pg. 91-93; Pawlowski, H.-M., Einfhrung
in die Juristische Methodenlehre, 10/331-332.
894
Jakobs, G. , Norm, Person. Gesellschaft, pg. 103 y ss; el mismo, G., Sociedad, norma y persona,
pg. 18. En esta ltima obra se aprecia una evolucin, pues la conducta del infractor ya no slo
es la negacin de la norma, adems, representa un atentado contra s y los dems en cuanto
personas, esto es, su infraccin normativa niega la categora de persona que le corresponde a l
y al resto de los sujetos como miembros de la sociedad, ob. cit. pg. 104. Al respecto vid. los
comentarios de Kargl, W., Das Recht der Gesellschaft oder das Recht der Subjekte?, pg. 64 y
s; Baratta, A., Integracin-prevencin, pg. 534 y s.
895
Lehrbuch DDR, 1970, 21/2 (negrita original, cursiva aadida); Lehrbuch DDR, 1988, pg. 301,
303. De hecho, ello explica porque la reduccin de la pena de la preparacin en relacin con la
tentativa era facultativa y no obligatoria, Lehrbuch DDR, 1988, pg. 304.
896
Vid. Lehrbuch DDR, 1970, 21/13.
897
898
En definitiva se ha producido un cambio de objetivo en el Derecho penal: la ttela de intereses es

sustituida por la proteccin de funciones, Baratta, A., Integracin-prevencin, pg. 540; vid.
899
Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg. 191.
LA
217
reestablecimiento y consolidacin de la confianza en el sistema jurdico900. La

prestacin que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la
contradiccin de las normas determinantes de la identidad de la sociedad901. El
Derecho penal reestablece en el plano comunicativo la vigencia de la norma
perturbada por un delito que se entiende como una comunicacin defectuosa
imputada a su autor como culpa suya902. Es decir, las normas orientadoras de la
vida social estn garantizas en la medida en que, primero, hay prevista una sancin
punitiva y, segundo, se aplica cuando se vulnera la norma lo que reestablece su
vigencia y la confianza en el orden jurdico como criterio que orienta las relaciones
sociales903.
900
Jakobs, G., Sociedad, norma y persona, pg. 18; similar Sancinetti, M., Subjetivismo e imputacin
objetiva en derecho penal, pg. 55; Lesch, H., Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pg.
34-36; Derksen, R., Tatentschlu und Versuchsbeginn bei der Frderung von nicht vom Tter
veranlaten unbewuten fremden Selbtsgefhrdungen, pg. 599; Renzikowski, J., Restriktiver
Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 133. Vid. los comentarios al respecto de Albrecht,
P.A., Kriminologie, pg. 66.
901
Jakobs, G., Sociedad, norma y persona, pg. 18. () La pena es, a su vez, una expresin
simblica opuesta a la representada por el delito, Baratta, A., Integracin-prevencin, pg.
535.
902
En ciertos casos se le puede criticar que para formar una conciencia de respeto de la norma se
tendra que responder con una intensidad muy elevada, desproporcionada en relacin con la
conducta realizada mientras que en otros, donde existe una prolongada y consolidada conciencia
de respeto, se tendra que reaccionar penalmente de manera leve, Kargl, W., Das Recht der
Gesellschaft oder das Recht der Subjekte?, pg. 65. De forma parecida insiste en la falta de
baremo de la medida de la pena que tiene la prevencin general positiva, Snchez Garca de Paz,
I., El moderno Derecho penal, pg. 94 y s. As por ejemplo, para integrar la norma destinada a
proteger a la mujer frente a los malos tratos sera ms adecuado para una prevencin general la
muerte, cuanto ms patibularia mejor (las penas ms graves posibles son las que tienen una
mayor eficacia intimidatoria en la colectividad, Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho
penal, pg. 95), de los que maltratan, mientras que un asesino no merecera pena, salvo la
estrictamente necesaria, para garantizar que el sistema funciona y responde reestableciendo su
vigencia, pero en ningn caso se tendra que intentar generar una conciencia mediante una
sancin desproporcionada porque aqulla ya existe. Crtica que reconoce el propio Hegel cuando
considera que la intensidad de la pena como negacin de la negacin del derecho que es el delito
es variable en funcin de la situacin de la sociedad: si la sociedad est todava vacilante, se
deben estatuir ejemplos mediante las penas, puesto que la pena es en s misma un ejemplo
frente al ejemplo del delito. En cambio, en la sociedad que est firme, la positivizacin del delito
es tan dbil que la eliminacin de esa positivizacin debe medirse tambin segn ella. Las penas
severas no son por tanto injustas en y por s, sino que estn en relacin con la situacin de la
poca; un cdigo penal no puede ser vlido para toda poca, y los delitos son exitencias aparentes
que pueden llevar consigo una mayor o menor desviacin, Hegel, Grundlinien der Philosophie
des Rechts, Theorie Werkausgabe (redaccin Moldenhauer/Michel), tomo 7, Frankfurt, 1976,
218; citado por Lesch, H., Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pg. 31 y s.
903
Jakobs, G., Sociedad, norma y persona, pg. 18 y s. Ahora bien, al respecto hay que hacer dos
observaciones. La intervencin penal como mecanismo adecuado para restablecer la confianza
en la norma desconoce todos los argumentos y observaciones que ponen en evidencia el hecho
de que el sistema penal produce altos costos sociales y gravsimos efectos sobre la integracin
social y la confianza en las instituciones, por ejemplo el distanciamiento social generado por
la estigmatizacin penal, Baratta, A., Integracin-prevencin, pg. 546 (cursiva original).
Adems, de la ruptura de la norma no se deriva necesariamente la intervencin penal; una
respuesta civil, administrativa o de otra rama del ordenamiento jurdico podra ser suficiente,
Schumann, K.F., Progressive Kriminalpolitik und die Expansin des Strafrechtssystems, pg.
LA
218
En un contexto donde el ilcito se define, en resumen, como la infraccin de la

norma que contiene un modelo de contacto social904 (desobediencia que vulnera al
mismo tiempo la expectativa normativa de su respeto) tanto la tentativa905 como la
consumacin (trminos que no olvidemos slo tienen sentido dentro de un concepto
de Derecho penal cuyo fin gira en torno a la proteccin de bienes jurdicos) poseen
un mismo contenido mnimo de injusto: manifiestan una misma infraccin de una
norma906 en la medida en que se ha arrogado una organizacin que no le compete907.
El acto preparatorio (de igual forma que la tentativa supersticiosa, inidnea o el
delito putativo908) dentro de este sistema quedara impune segn Jakobs porque no
infringe la norma, porque no se arroga una organizacin ajena siempre que no
378. Se tiende a considerar que el derecho penal es un mecanismo preventivo adecuado sin
evaluar realmente su eficacia preventiva, lo cual sobresee la presencia de otros mecanismos
ms eficaces en relacin con ese fin, Schumann, K.F., Progressive Kriminalpolitik, pg. 377,
384. Autor que en el artculo citado se manifiesta a favor de posturas abolicionistas debido a la
ineficacia revelada por el sistema penal. De forma parecida, Baratta sostiene que el recurso
exclusivo al Derecho penal dificulta la comunicacin entre autor y vctima del delito. El conflicto
que surge entre ambos se podra resolver de forma mucho ms funcional mediante el recurso al
arreglo privado, Baratta, A., Integracin-prevencin, pg. 546. E incluso insiste en el hecho
de que en la prctica una construccin sistmica slo acta penalmente ante violaciones conocidas
que ponen en peligro la validez. En los dems casos, la no intervencin penal, por falta de
manifestacin de violaciones latentes, es la mejor forma de estabilizar funcionalmente la validez
de las normas, lo cual conduce evidentemente a la estabilizacin de posiciones socialmente
privilegiadas, y a la no solucin de los autnticos problemas sociales, Baratta, A., Integracinprevencin, pg. 547 y s. Es ms, la prevencin-integracin conserva y justifica las formas
tradicionales de solucin de conflictos a travs del Derecho penal, soluciones que desconocan el
alcance del problema social. En definitiva tal teora ofrece un nuevo soporte a esa cultura (scil.
del sistema penal) y reconfirma su principal funcin: la reproduccin ideolgica y material de las
relaciones sociales existentes, Baratta, A., Integracin-prevencin, pg. 550. El esquema
sistmico de Jakobs ofrece un sistema penalmente equilibrado, pero al no plantearse otros
mecanismos de intervencin distintos al penal impide, desde luego, que sea igual y justo.
904
Termino tomado de Sancinetti, M., Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, pg.
55.
905
La tentativa se caracteriza por el error jurdicamente insignificante que posee el autor sobre las
posibilidades de realizacin de su resolucin ejecutiva, cuya seriedad ha quedado suficientemente
demostrada por su comportamiento. El dficit cognitivo que sufre el autor no le es imputable
pues se sita en un plano fuera del mbito alcanzado por su funcin social y que, por consiguiente,
no tiene la obligacin de controlar. Al autor slo compete no ejecutar una accin capaz de
conducir al resultado, no si ste efectivamente ha tenido lugar o si por el contrario no se ha
producido, Vehling, K.H., Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pg. 125.
906
Jakobs, G., PG, 25/21; la consumacin y la tentativa suponen, desde un punto de vista cualitativo
un mismo ataque a la norma, Vehling, K.H., Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pg.
124, porque ambas representan una defraudacin idntica de las expectativas normativas, op.
cit., pg. 87 y s.
907
Jakobs, G., PG, 25/1e; el mismo, Criminalizacin, pg. 304, 305, 316
908
Jakobs, PG, 25/22 y s. Conductas impunes porque el autor no ha vulnerado una norma realmente
existente: No se infringe una norma realmente existente cuando el autor, al concebir su dolo,
sobre todo al elegir los medios, parte de una situacin no relevante desde el punto de vista
comunicativo, Jakobs, G., PG, 25/22. Defiende la correccin del criterio de Jakobs, Lpez Barja
de Quiroga, J., PG, III, pg. 43; Bacigalupo, E., Principios97, pg. 338 y s.
LA
219
haya salido de la esfera de lo privado. La relacin social preparatoria de un delito

es tan genuinamente privada como cualquier otra relacin y como cualquier otra
conducta que recaiga en el mbito privado909. En un Estado social y democrtico
de derecho la esfera exenta de responsabilidad que cada ciudadano posee alcanza
los pensamientos, el mbito de lo privado y las conductas externas irrelevantes por
s mismas910. De modo que un Derecho penal que persigue la tentativa de
participacin y los actos preparatorios materiales sera un derecho de enemigo que
priva al ciudadano de esta condicin911. Sin embargo, esta primera postura a favor
de la impunidad general de la preparacin es matizada con posterioridad. As, una
conducta externa no slo perturba por arrogacin de una organizacin ajena, tambin
lo hace cuando puede revelar una futura arrogacin de organizacin: Entonces se
trata de un injusto de amenaza: se ve conmovida la seguridad de la validez fctica
de la norma912. Es decir, el autor que da a entender que en un futuro realizar una
accin perturbadora no lesiona ningn bien jurdico, pero s atenta contra la norma
de flanqueo protectora de la principal: la vigencia de la norma (confianza en la

vigencia) desde la perspectiva del afectado (paz pblica)913. Por ello un acto
preparatorio material (incluyendo as mismo las amenazas) puede ser castigado
porque posee un injusto parcial: la perturbacin de la paz pblica, el menoscabo
de la vigencia de la norma desde la perspectiva del afectado914. Los actos
preparatorios materiales son punibles, aunque no contengan una peligrosidad

suficiente para quebrantar la norma principal, en la medida en que lesionan (su
conducta da a entender que tendr lugar una futura perturbacin externa) la norma
de flanqueo, destinada a garantizar las condiciones de vigencia de la norma915.
En consecuencia, en esta teora no hay una reduccin del mbito de lo punible, sino
una insoportable extensin del alcance de la norma penal916. La conducta preparatoria
puede ser objeto de persecucin cuando pertenezca al mbito de lo
909
Jakobs, Criminalizacin, pg. 298. Tambin considera que el ciudadano posee un marco
legalmente reconocido dentro del cual puede actuar sin vulnerar las expectativas normativas,
Vehling, K.H., Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pg. 98, vid. pg. 98-102.
910
911
912
Jakobs, G. PG, 25/1e; el mismo, Criminalizacin, pg. 304 y s, 316.
913
914
Jakobs, Criminalizacin, pg. 316, 318.
915
Jakobs, Criminalizacin, pg. 313-16, especialmente pg. 316.
916
Malitz, K., Der untaugliche Versuch, pg. 167, critica que el autor realiza sobre la teora de
Vehling.
LA
220
comunicativamente relevante, y cuando esto ocurre, en la medida en que es un

atentado contra la vigencia de la norma, exige dentro del contexto simblico de los
procesos de comunicacin una respuesta penal 917. El problema es que la
determinacin de lo comunicativamente relevante se vincula con la amenaza de
que se ponga en peligro la vigencia, lo que depende a su vez de una decisin
interpretativa que no est sometida por la teora de Jakobs a ningna barrera,
salvo el del principio del hecho. Por tanto, no hay un limite fiable de la punibilidad
que excluya a la preparacin ya que la propia abstraccin y maleabilidad de las
bases descriptivas de dicha teora permiten compatibilizarla con los mrgenes de
relevancia penal que el intrprete o defensor de la misma considere ms adecuados
Y ello sin contradecir o forzar las formulaciones de las propias teoras, de modo
que, entender el delito como quebrantamiento de la vigencia de la norma, si
bien como fin legtimo del Derecho penal, no es, a afectos de determinacin de los
mrgenes de lo punible ms que una frmula vaca, formal, un mero sinnimo del
trmino antijuricidad918. Cuando el injusto penal reside en la rebelin activa
contra el valor social penalmente protegido, no slo faltan criterios tericamente
fundados para establecer una frontera entre preparacin y tentativa, sino que
igualmente se carece de ellos a la hora de aclarar el hecho de que actos preparatorios
inequvocos generalmente sean excluidos de la punibilidad919.
Adems, desde la perspectiva de la infraccin normativa el injusto de todas las
figuras del iter criminis y de la participacin delictiva es idntico porque todas son
un quebrantamiento perfecto de la norma, de modo que, en principio no se puede
establecer una diferencia en la punicin de cada una de estas figuras920. Con ello
desaparece la posibilidad de realizar una graduacin en el injusto: todas las acciones
delictivas se convierten en delitos de mera actividad, el injusto se transforma en
una lesin de deber921.
917
Insiste en que la preparacin se puede castigar como una expressiver Normbruch Roxin, C.,
ber den Strafgrund des Versuchs, pg. 168. En definitiva, una necesidad de confirmacin
simblica de la norma puede permitir la punicin de conductas que no puede conducir a la
realizacin del tipo, Trndle, H., StGB49, 22/40.
918
Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 313 y s, 351.
919
Weigend, T., Die Entwicklung der deutschen Versuchslehre, pg. 125.
920
Similar crtica en Roxin, C., ber den Strafgrund des Versuchs, pg. 158, 168; Alccer Guirao,
R., La tentativa inidnea, pg. 304.
921
Alccer Guirao, R., Enjuiciamiento del peligro, tentativa y delitos de peligro, nota 97; SerranoPiedecasas, J. R., Fundamento de punicin de la tentativa, pg. 542.
LA
221
No obstante, la consumacin y la tentativa son conductas socialmente inadecuadas

que pueden ser discriminadas en su estrato cuantitativo 922 . En suma,
valorativamente, apenas existirn diferencias entre la tentativa y la consumacin,
salvo, en todo caso, una diferencia cuantitativa, caracterizada por el hecho de que
la consumacin, la lesin del bien jurdico, supondr, por regla general, una mayor
acentuacin una mayor objetivacin, afirma Jakobs-, de ese quebrantamiento
de la vigencia de la normaDesde un punto de vista material, apenas existirn
diferencias entre el merecimiento de pena de la tentativa y el de la consumacin,
entre la lesin de un bien jurdico y el mero intento, incluso desprovisto de peligro,
de lesionar un bien jurdico923. Esto es, se recurre al nivel de afectacin finaldel
bien jurdico para establecer una gradacin cuantitativa entre todas las figuras que
cualitativamente son idnticas. No obstante, ello implica salir de la lgica de esta
teora e incorporar un criterio objetivo que pertenece a otra forma de concebir el fin
del Derecho penal, en este caso como proteccin de bienes jurdicos924. Con todo,
esta diferencia cuantitativa se establecera ciertamente entre las fases ejecutivas
del delito, sin embargo, entre stas y la preparacin, que tiene una norma propia,
de flanqueo, la distincin tendra que ser cualitativa pues no se basa en la mayor
objetivacin de la infraccin de la vigencia de la norma sino en la vulneracin de
otra norma diferente.
Otros planteamientos pretenden discriminar cada fase del iter criminis utilizando
como criterio el grado de perdida del control del hecho. Aunque reconocen que
todas las acciones contienen una voluntad contraria a la norma de conducta, el
nivel del riesgo reprobado que asume como posible el sujeto que acta determina
la vulneracin de una norma distinta en cada caso (consumacin-tentativa acabada:
ha perdido el control sobre la circunstancia de que el hecho se consume o fracase /
tentativa inacabada: no hay perdida de control) o incluso de ninguna (preparacin)925.
De este modo Sancinetti corrige la teora de Jakobs y considera que no slo hay
una norma flanqueante (actos preparatorios punibles) y una principal (tentativa
inacabada, acabada y consumacin) en donde se establezca una diferencia
cuantitativa como propone Jakobs, sino que la lgica de este planteamiento exige
que haya, aparte de los dos indicadas, una tercera norma, intermedia, relativa a la
922
Vehling, K.H., Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pg. 125; Jakobs, JZ, 1988, pg.
519; Lesch, H., Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pg. 49 y s; Demetrio Crespo, E., La
tentativa, pg. 17; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 338 y s.
923
Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 338 (cursiva original).
924
Similar crtica en Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 62.
925
Vid. cuarta parte, pg. 438 y ss.
LA
222
tentativa inacabada926. De todas formas, este planteamiento tampoco excluye la

sancin de la preparacin. No slo por lo ya expuesto con motivo de la norma de
flanqueo de Jakobs, adems, el problema se encuentra en que el preparador puede

infringir cualquiera de las dos normas orientadas a la fase ejecutiva, basta con
fundamentar la presencia de una perdida de control. As lo expone Sancinetti: ()
Un acto preparatorio configura ya todo el ilcito posible (acabamiento del ilcito), si
el preparador pierde la posibilidad segura de frustrar la realizacin del tipo927. Con
lo cual todo acto preparatorio irrevocable es en realidad un acto ejecutivo para el
partcipe: acto preparatorio sin posibilidad segura de revocacin = acto ejecutivo928.
Trminos de los cuales no slo se deduce la viabilidad de la punicin de los actos
preparatorios, adems, la preparacin puede venir equiparada a la consumacin
porque se considere que el ilcito est acabado.
Por ltimo, conviene recordar que hay autores que critican que una concepcin
funcional sistmica del Derecho penal representa una instrumentalizacin del sujeto,
la aparicin de un Derecho penal del autor y una confusin del derecho y moral929.
Sin embargo, un concepto funcional-sistmico del Derecho penal no instrumentaliza
al individuo. Sera incorrecto indentificar funcionalizacin con instrumentalizacin o
anulacin del individuo, porque una sociedad funcionalmente organizada no dice
nada sobre su estructura poltica, que puede ser reaccionaria o liberal930. Tampoco
se puede achacar a una concepcin funcional-sistmica que confunda derecho y
moral. Primero, porque esta confusin es inherente al Derecho, el cual manifiesta
una innegable conexin con la moralidad de la cual es incluso condicin: asegura la
existencia y respeto de un mnimo tico931. Segundo, porque la introduccin de la
idea de justicia, representa una aplicacin de la moral al campo del Derecho932.
Una concepcin funcional-sistmica del Derecho penal, como cualquier otra,
926
Sancinetti, M., Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, pg. 162-65.
927
Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 84.
928
929
Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 68 y s; Portilla, que insiste en que el funcionalismo, en su

fallido intento de fijacin de un lmite del ius puniendi que superase al bien jurdico clsico, ha
provocado una ruptura de la tradicional separacin entre Derecho y Moral al facilitar () la
profundizacin en la conciencia social del valor moral, mediante la interiorizacin colectiva de la
fidelidad normativa al esquema de reproduccin de los valores vigentes, Portilla Contreras, G.,
Principio de intervencin mnima y bienes jurdicos colectivos, pg. 734; el mismo, Relacin
entre algunas tendencias actuales de la filosofa y sociologa y el derecho penal, pg. 139 y s.
930
Silva Snchez, J.M., Poltica criminal en la dogmtica, pg. 21; de forma parecida Jakobs, G.,
Sociedad, norma y persona, pg. 29 y s, 35 y s.
931
Atienza, M., El sentido del derecho, pg. 92.
932
LA
223
determina qu es justo, y con ello ya est respondiendo a la cuestin sobre cmo

debe ser el Derecho, sin embargo, no impone per se un cdigo moral concreto. De
hecho, posee un concepto de justicia predominantemente procedimental o formal,
preocupado la aplicacin correcta de la norma y el mantenimiento de su vigencia.
Norma que es materialmente justa porque su existencia y el reestablecimiento de
su vigencia reducen la complejidad del sistema social y ayuda a la conservacin de
su estabilidad933.
El problema reside en que aunque la perspectiva funcional no est atada a un
modelo social determinado y suele haber una confusin entre la perspectiva
social-funcional y un modelo social de orientacin colectivista o incluso autoritaria934,
tampoco se puede negar que, con independencia de lo que suceda en el caso
concreto, si la racionalidad sistmica slo persigue la optimizacin de la estabilidad
social sin vincularse a principios garantsticos 935 puede darse siempre esa
identificacin entre funcionalismo y anulacin del individuo como sujeto, o sea, es
una de las opciones posibles, que no la nica, al ser una forma vacia, neutra936 que,
precisamente por ello, permite lcitamente la supresin del sujeto siempre que la
lgica de autoconservacin del sistema as lo exija937. Y ello, porque como ya he
indicado un planteamiento funcional slo se preocupa por la produccin del Derecho
conforme a criterios de funcionalidad938, porque, adems, acepta cualquiera clase
de racionalidad valorativa, pero teniendo en cuenta que sta es una comparsa
plegada a las necesidades funcionales del sistema.
El punto crtico de una concepcin funcional-sistmica no se halla en que impoga
per se un cdigo moral concreto, sino en que mantiene el dominante cualquiera

que este sea. Como el conflicto es visto simplemente como un supuestos de
disfuncin, de mal funcionamiento, que debe ser corregido desde dentro del sistema,
sin alterar sustancialmente la estructura de la sociedad, sino ms bien conservndola
(como ocurre cuando se trata de recuperar el equilibrio de un organismo
momentneamente perdido como consecuencia de una enfermedad)939, la teora
933
Por tanto, estos planteamientos no son contrarios a la idea de justicia (como plantea que puede
ocurrir Portilla Contreras, G., Relacin entre algunas tendencias actuales de la filosofa y sociologa
y el derecho penal, pg. 139), porque lo justo desde su lgica es mantener la vigencia de una
norma que garantiza la estabilidad del sistema.
934
Jakobs, G., Sociedad, norma y persona, pg. 36.
935
Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg. 193 y s.
936
Jakobs, G., Sociedad, norma y persona, pg. 30.
937
938
Portilla Contreras, G., Relacin entre algunas tendencias actuales de la filosofa y sociologa y el
derecho penal, pg. 139.
939
LA
224
de sistemas contribuye al desarrollo de un proceso conservador de legitimacin940.

Esto es, ()sirve para cobijar dentro de ella a cualquier sistema de derecho,
bueno o malo, en virtud de su indefinicin o definicin de plurales usos941.
En consecuencia, en la medida que no tiene ningn lmite valorativo deontolgico942,
que debe reaccionar frente a cualquier interaccin disfuncional porque desestabilice
la estructura social, que no persigue otro fin que el mantenimiento de la estabilidad
social reflejado en el mantenimiento de y restablecimiento de los valores ticos
dominantes943, que pretende evitar la aparicin de intereses que atenten contra la
estabilidad del sistema944 y cualquier disidencia que represente una fuente de
inestabilidad, la racionalidad sistmica deja de ser neutral ya que en la prctica
desarrolla una funcin de mantenimiento del status quo 945 y una funcin
promocional946 de los valores dominantes cualesquiera que estos sean. Como seala
Medina Ariza en otro contexto no podemos olvidar que la neutralidad no es sino
una mscara del conservadurismo ideolgico947.
En un plano estrictamente penal la concepcin funcionalista sistmica puede justificar
cualquier poltica criminal que respete la lgica que le es propia, a saber, la
conservacin de la vigencia de la expectativa con independencia de su contenido948.
940
derecho penal, pg. 136; el mismo, PG, pg. 50.
941
Soriano, R., Sociologa del Derecho, pg. 167; Mendoza Buergo, B., El Derecho penal en la
sociedad del riesgo, pg. 136 y s, nota 417; Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg.
199.
942
943
Naucke, W., Rechtsphilosophische Grundbegriffe, pg. 125.
944
derecho penal, nota 1.
945
Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg. 197, nota, 57.
946
Sobre la perdida del carcter neutral y la funcional promocional del Derecho penal propio de una
perspectiva funcional-sistmica vid. Portilla Contreras, G., Relacin entre algunas tendencias
actuales de la filosofa y sociologa y el derecho penal, pg. 139.
947
Medina Ariza, J.J., El control social del delito a travs de la prevencin situacional, pg. 319.
Garca Rivas, N., El poder punitivo en el Estado democrtico, pg. 30, defiende que estas teoras
neutrales, con formas democrticas, justifican cualquier poltica criminal por dura y
antidemocrtica que esta sea. Una dogmtica penal vinculada a los valores incardinados en la
Constitucin no puede adoptar una posicin neutral no puede reducir su actividad a describir la
praxis, sino que tiene que corregirla, Roxin, C., Poltica criminal y dogmtica jurdico penal en la
actualidad, pg. 77.
948
De esta forma, su (scil. Jakobs) concepcin del Derecho penal es compatible con los intereses
de cualquier poltica criminal y la asuncin de cualquier reforma o modernizacin del Derecho,
Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de la punicin en la tentativa, pg. 536. Beck, W.,
Vorfeldkriminalisierung, pg. 20.
LA
225
Esta teora no pone ningn lmite material al contenido de la norma penal949 (salvo
que la lgica de supervivencia y mantenimiento del sistema lo exija) y autoriza, por
tanto, la aparicin de lo que desde una perspectiva material del injusto vinculado al
fin superior de proteccin de bienes jurdicos podra entenderse como un ilcito
formal950, que se independiza de la necesidad de establecer una relacin causal de
lesividad con un bien jurdico concreto951. Esto es, representa una solucin formal
que no est vinculada con ningn contenido material concreto, teniendo como nico
lmite satisfacer las exigencias de un sistema que ante todo quiere perpetuarse.
949
Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg. 221. Est sometido al principio del hecho y
al principio de lesividad, que ya no se entiende como lesin de un inters, sino como infraccin
normativa manifestada.
950
Y en ese sentido es acertada la critica de Lorenzo Copello a Jakobs: quien a travs de la

identificacin de los bienes jurdico-penales con la norma penal llega a una formalizacin de los
cauces de legitimacin del Derecho penal incapaz de imponer restricciones internas a sus
contenidos, Laurenzo Copello, P., El enfoque teleolgico-funcional en el sistema del delito,
nota 39.
951
Jakobs, G., Sociedad, norma y persona, pg. 11. Alccer sostiene que el fin preventivo general
de proteccin de la vigencia de la norma no es incompatible con la proteccin del bien jurdico,
porque la expectativa garantizada por la norma puede ser la proteccin del bien jurdico, Alccer
Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 331-332. Planteamiento que ya defenda Otto cuando
sostiene que el injusto consiste en el perjuicio de los fundamentos de la confianza social de la
comunidad jurdica a travs de la lesin de bienes jurdicos, Otto, H., Straflose Teilnahme?,
pg. 208 y s. Tambin Sancinetti defiende que se puede mantener una conexin con un bien
jurdico sin salir de un sistema normativo: basta con aceptar que las expectativas normativas,
al asegurar las condiciones fundamentales de una convivencia humana pacfica tambin protegen
bienes de intercambio se puede seguir confiando en la norma que prohbe el homicidio,
cuando la pena cancela la culpabilidad, reafirma la vigencia de la norma, asegura la expectativa
de conducta, pero, al mismo tiempo tambin se protege la vida del hombre, Sancinetti, M.,
Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, pg. 52, 50-53. Portilla Conteras sostiene,
que en todo caso, el inters jurdico adquiere la condicin de bien jurdico-penal condicionado a
su valoracin social, puesto que en la teora sistmica apenas importa la naturaleza del objeto y
s, por el contrario la estructura de dependencia existente entre el sistema social y sus
subsistemas, Portilla Contreras, G., Relacin entre algunas tendencias actuales de la filosofa y
sociologa y el derecho penal, pg. 136. Con todo, la conexin con un bien jurdico dara mayor
grado de concrecin a teoras como las de Jakobs: el peligro a los objetos protegidos por las
normas de conducta podra ser un criterio apropiado para determinar la presencia y grado de ese
quebrantamiento de la vigencia del ordenamiento jurdico, de esa arrogacin en un mbito de
organizacin ajeno, tambin para las acciones que no producen la consumacin, Alccer Guirao,
R., La tentativa inidnea, pg. 364; Otto, H., Straflose Teilnahme?, pg. 208. Desde este
enfoque el fin fundamental del Derecho penal sera la tutela de bienes mientras que la proteccin
de la vigencia de la norma sera un fin mediato y dependiente del primero, op. cit. pg. 332. As,
La tentativa es punible porque hace peligrar el bien jurdico protegido y porque, por ello, pone
en duda la vigencia de la norma, ya que el contenido de la expectativa plasmada en la norma no
es otro que la seguridad de que los intereses de los ciudadanos (bienes jurdicos) no sern
lesionados, op. cit., pg. 364 y s. Ahora bien, con ello lo que se observa es una confusin entre
el sentido del Derecho penal y el bien jurdico individual, Paefgen, H-U, berlegungen zu 111
StGB, pg. 600; prximo Fischer, T., Die Eignung, den ffentlichen Frieden zu stren, pg.
163. En definitiva todo hecho delictivo conmueve la confianza la comunidad en el carcter
inquebrantable del derecho con independencia del bien jurdico concreto que se proteja en cada
caso, Zielinski, D., AK, 111/4.
LA
226
La concepcin sistmica conduce a la superacin de los principios liberales de

ofensividad y culpabilidad952. De esa forma, los dos baluartes erigidos por el
pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al
individuo: el principio del delito como lesin de bienes jurdicos y el principio de
culpabilidad, parecen desplomarse definitivamente y son sustituidos por elementos

de una teora sistmica, en la cual el individuo deja de ser el centro y el fin de la
sociedad y del derecho, para convertirse en un subsistema fsico-squico, al que el
derecho valora en la medida en que desempee un papel funcin en relacin con la
totalidad del sistema social953. Ello se debe a que tanto las categoras del sistema
como los valores poltico-criminales vienen determinados por el fin del Derecho
penal, que no es otro que la bsqueda de una integracin prevencin sometida a la
dictadura funcional-sistmica. Es decir, desde una lgica funcionalista de los valores,
es valioso para el sistema lo que contribuye a su mantenimiento954. Por consiguiente,
en la medida en que esta construccin normativa no tiene ningn lmite externo
(en todo caso los lmites operan de modo inmanente y se hallan en la constitucin
o la autocomprensin del respectivo modelo social955) no hay realmente infraccin
de esos principios sino una eterna actualizacin del elenco de principios vigentes
segn las necesidades del sistema. Conclusin sta que coincide con los postulados
de la racionalidad sistmica, que no es teleolgica o basada en fines: prescinde
de valores preconcebidos y renuncia a perseguir la realizacin de unos determinados
valores, que en la prctica concurren de forma desordenada; tampoco hay fines
predeterminados, sino que el sistema establece autnomamente sus fines
contingentes en funcin de las necesidades reductivas de la complejidad956.
Crticas parecidas se le pueden hacer a Welzel957 que aunque sostiene el carcter
impune del acto preparatorio ya que no lesiona todava el orden comn porque la
952
Baratta, Integracin-prevencin, pg. 266; Albrecht, Kriminologie, pg. 4. Por ejemplo, la

medida de la culpabilidad tambin viene determinada por la necesidad funcional de la sociedad,
esto es, mantener la confianza en el Derecho. Albrecht, Das Strafrecht im Zugriff populistischer
Politik, pg. 266; el mismo, Kriminologie, pg. 4, 66; Baratta, A., Integracin-prevencin,
pg. 535
953
Baratta, A., Integracin-prevencin, pg. 537 (cursiva no incluida en el original).
954
Silva Snchez, J.M., Poltica criminal en la dogmtica, pg. 21-25
955
Silva Snchez, J.M., Poltica criminal en la dogmtica, pg. 24
956
Soriano, R., Sociologa del Derecho, pg. 163.
957
Que como seale antes defenda una teora de la expresin determinada por que la voluntad
manifestada era contraria a los valores tico-sociales recogidos por la norma penal. A lo cual se
le puede a su vez objetar que tal planteamiento exige que el legislador se apoye en las concepciones
dominantes en la sociedad si quiere ser efectivo, Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und
fahrlssige Beteiligung, pg. 56 (con motivo de la crtica de la vinculacin entre la orientacin de
la conducta y los valores sociales dominantes).
LA
227
conducta todava no manifiesta una voluntad delictiva958, nada impide considerar

que un acto preparatorio sea punible (por ejemplo a tenor de la importancia del
bien jurdico protegido, o del instrumento delictivo utilizado959), simplemente basta
afirmar, siguiendo la lgica de la teora welzeniana, que representan un atentado
contra el orden comn, esto es, que supone una voluntad individual contraria al
valor tico social, expresada de tal forma que pone en peligro la vigencia de estos
valores tico-sociales960. En definitiva, no hay comportamiento que no pueda ser
considerado como un ataque contra el orden comn, ms all de que manifieste o
no una voluntad delictiva961. Por tanto, a la teora de Welzel, y en relacin con el
acto preparatorio, se le puede reprochar que (1) la preparacin, tentativa e induccin
tendra el mismo injusto962, que (2) faltaran criterios que permitieran fundamentar
la distincin entre tentativa y preparacin963, y por ltimo que (3) tampoco sera
posible explicar porque la preparacin slo es castigada en unos casos, o sea, no
podra justificar ciertos supuestos de impunidad en la preparacin964.
b) TEORA DE LA IMPRESIN.
La teora de la impresin965 es elaborada para evitar los problemas de la extensin
del tipo que acompaaban a la teora subjetiva. Con esa intencin aade al elemento
958
Welzel, H., Das Deutsche Strafrecht11, 24/I 2, pg. 188.
959
Excepciones a la impunidad de la preparacin prevista por Welzel, H., Das Deutsche Strafrecht11,
24/I 2, pg. 188.
960
Si bien, para evitar la punicin de la preparacin tambin se afirma que son conductas conformes
con el orden social, este criterio es demasiado impreciso: la tentativa inidnea puede ser tambin
un comportamiento que externamente no se opone al orden social y sin embargo se persigue
penalmente, Weigend, T., Die Entwicklung der deutschen Versuchslehre, nota 65. Que una
conducta en un momento concreto sea socialmente adecuada no quiere decir que no pueda
dejar de serlo cuando el interprete de ese criterio as lo decida. Lo cual conduce a una situacin
de evidente arbitrariedad.
961
En ese sentido acertada la crtica de Alccer: puede ser cierto que slo a travs del
aseguramiento de la vigencia de los valores tico-sociales es posible llevarse a cabo una proteccin
realmente eficaz de los bienes jurdicos, pero eso no implica que tal funcin haya de ser por ello
legtima, en especial si dicha ms eficaz proteccin se realiza a costa de adelantar el mbito de
punicin a conductas que no suponen una mnima peligrosidad actual y concreta para los bienes
jurdicos, como muestra el tratamiento de la tentativa inidnea en tanto se considera que
acciones no peligrosas para los bienes jurdicos pueden quebrantar la vigencia del valor ticasocial, Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 67.
962
Weigend, T., Die Entwicklung der deutschen Versuchslehre, pg. 123 y s (autor que solo se
refiere a la indentificacin entre consumacin y tentativa).
963
964
965
Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 1; Jescheck/Weigend,
AT5, pg. 514; Wessels/Beulke, AT98, 594; Haft, F., AT8, pg. 223; Gropp, W., AT2, 9/48;
Lackner, StGB22, 22/11; Meyer, J., Kritik an der Neuregelung der Versuchsstrafbarkeit, pg.
LA
228
subjetivo caracterstico (voluntad contraria a derecho manifestada) un elemento

objetivo: la impresin que conmociona a la comunidad966. El fundamento de la
punicin de la tentativa se halla en la impresin que la conducta causa en la sociedad.
Es decir, el comportamiento que exterioriza la voluntad delictiva ha de conmover a
la sociedad: conmocionar la confianza de la comunidad en la inviolabilidad del
orden jurdico y mermar la paz jurdica967. En consecuencia, la exigencia de una
conducta capaz de impresionar a la comunidad968 se incorpora al Derecho penal y lo
hace bien como requisito de la punibilidad969, bien como elemento del injusto de la
tentativa970, bien como teora que determina la necesidad de proteccin penal971.
En todo caso, la teora de la impresin pretende conceder a las teoras subjetivas
un marco terico que permita excluir, sin atentar contra la lgica que les es propia,
la tentativa irreal del mbito de lo punible. Ahora bien, tambin pueden producir el
efecto inverso. As, aunque parezca que la teora de la impresin permite resolver
el problema de la extensin del injusto que engendran las teoras subjetivas, y que
as se pueda afirmar que los actos preparatorios no son punibles porque aunque
contienen una voluntad opuesta al orden jurdico no conmueven la confianza en la
validez del sistema972, en realidad y en la medida en que no existe un criterio que
determine con absoluta certeza cmo se mide la impresin de la confianza973 se
604; Eser, Sch/Sch, vor 22/23; Krey, V., AT2002, Marg. 403; Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 40/40;
Gerke, J., AT2001, pg. 92 y s; Radtke, An der Grenze des strafbaren untauglichen Versuch,
pg. 880 y s; Papageorgiou-Gonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen
und Versuch?, pg. 209-27; Hauf, C., AT2001, pg. 110; Streng, Sreng, F., Der Irrtum bein
Versuch ein Irrtum?, pg. 865-68; Toro Lpez, A., Indicaciones para una concepcin dualista
de la tentativa, pg. 181 y s (para justificar la punicin de la tentativa inidnea).
966
Jescheck/Weigend, AT5, pg. 513 y s.
967
Das Vertrauen der Allgemeinheit in die Unverbrchlichkeit der Rechstordnung zu erschttern

und der Rechtsfrieden zu beeintrchtigen, Radtke, An der Grenze des strafbaren untauglichen
Versuch, pg. 880.
968
Normalmente se entiende que el comportamiento debe tener capacidad para impresionar

socialmente, Radtke, An der Grenze des strafbaren untauglichen Versuchs, pg. 880.
969
Radtke, An der Grenze des strafbaren untauglichen Versuch, pg. 880; Murmann, U.,
Versuchsunrecht, pg. 4.
970
Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 1; Radtke, An der
Grenze des strafbaren untauglichen Versuch, pg. 880. Sobre la distincin entre la impresin
que conmociona como elemento del injusto o como condicin objetiva de punibilidad vid. Zaczyk,
R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 22.
971
Murmann, U., Versuchsunrecht, pg. 4.
972
Tal y como sostiene Roxin, que considera que los actos preparatorios no lesionan en general la
paz jurdica, o no de tal forma que fuera necesaria una pena, Roxin, C., Tatentschlu und
Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 1. Estima que la teora de la impresin permite
excluir del mbito punitivo la tentativa irreal y la preparacin Rudolphi, SK, vor 22/13.
973
Parecida crtica en Malitz, K., Der untaugliche Versuch, pg. 159; Krey, V., AT2002, marg.. 404;
Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 106; Muoz Lorente, J., La tentativa
LA
229
podra justificar cualquier extensin del injusto, en definitiva, la punicin de tales

conductas preparatorias, simplemente afirmando que la conmocin exigida concurre
en la conducta concreta: precisamente aquellas preparaciones, que se manifiestan
en inequvocos comportamientos, dejarn para muchos una impresin que
conmociona jurdicamente y permiten un llamamiento a la pena974.
Dentro de la lgica de la teora de la impresin se podra igualmente justificar la
punicin de las tentativas de induccin porque provocan un aumento en la impresin
inidnea, pg. 198; Demetrio Crespo, E., La tentativa, pg. 77 y s; Hirsch, H.J., Untauglicher
Versuch und Tatstrafrecht, pg. 714 y s; Khl, K., AT2000, 15/42; Herzberg, R., Zur Strabarkeit
des untauglichen Versuchs, pg. 268; Otto, H., AT5, 18/5; Walder, H., Strarechtdogmatik und
Kriminologie, dargestellt am Problem Vorbereitung oder Versuch?, pg. 538; Vehling, K-H.,
Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pg. 59; Moreno-Torres Herrera, M.R., Tentativa
de delito, pg. 333 (este criterio cambia en funcin de la comunidad y el momento); Weigend, T.,
Die Entwicklung der deutschen Versuchslehre, pg. 122, que insiste en la indeterminacin de
las formulas y conceptos utilizados por esta teora y en la falta de decisin sobre el criterio para
determinar la impresin provocada: el punto de vista de un observador objetivo, o la demostracin
de una intencin opuesta al ordenamiento que una conducta manifiesta?, op. cit. pg. 123.
Stratenwerth, G., AT2000, 11/21 que considera que no se puede saber realmente cundo una
tentativa podra generar una impresin que conmocione. Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des
Versuchs, JuS 1998, pg. 1008, indica que no se puede conocer cundo hay semejante impresin.
sta depende de factores difusos e irracionales. El grado de conmocin necesario para afirmar la
presencia de una tentativa es indeterminado. Alccer sostiene que la desvinculacin de la afectacin
potencial del bien jurdico y la preferencia de sentimientos colectivos articulados con criterios
vagos y laxos provoca dosis de irracionalizacin en la decisin, con la consecuencia de una
perdida de seguridad jurdica y una apertura al decisionismo, en donde la conmocin viene en
gran medida determinada por lo sensacional del hecho, as, acciones que slo desde la
representacin del autor vayan dirigidas a la produccin de la lesin del bien jurdico, incluso las
ms irracionales, generarn ya ese efecto socialmente desestabilizador, Alccer Guirao, R., La
tentativa inidnea, pg. 343.
974
Khl, K., AT2000, 15/43 (negrita original); Roxin, C., ber den Strafgrund des Versuchs, pg.
170. Vid. en ese sentido Jakobs, G., AT91, 25/20; Muoz Lorente, J., La tentativa inidnea, pg.
200, nota 683, pg. 202; Bacigalupo, E., Principios97, pg. 338; Rebollo Vargas, R., La provocacin,
pg. 24; Krey, V., AT2002, Marg. 401, que aunque parte de la impunidad de la preparacin
reconoce que pueden representar una manifestacin de la voluntad criminal que intranquiliza.
Lettman considera que el cdigo prev una punicin del acto preparatorio cuando genera una
gran intranquilidad (grere Unruhe), Lettman, H., Die Vorbereitung zur Strafbaren Handlungen
im Bereich des ReichsStGB, pg. 2. Toro sostiene que el concepto de impresin o alarma permite
captar cualquier forma de tentativa, salvo la tentativa supersticiosa o irreal, Toro Lpez, A.,
Accin peligrosa y dolo, pg. 373. No se puede defender, por tanto, que la teora de la impresin
reduzca la extensin de injusto que generaba un teora subjetiva, muy al contrario, porque en
cuanto a los actos preparatorios tiende slo a castigar algunos determinados, aunque en ms
casos que las tesis objetivas, ya que basta con el criterio de conmocin del ordenamiento jurdico,
Bustos Ramrez, J., PG94, pg. 414. Kratzsch sostiene que esta teora slo puede ser vlida en la
medida en que muestre que la tentativa idnea e inidnea pueden producir esa conmocin, lo
que no se puede probar en los supuestos de preparacin, Kratzsch, D., Die Bemhungen um
Przisierung der Ansatzformel, pg. 424 y s. Con ello el autor parece estar sosteniendo que el
problema de la teora de la impresin es que al no poder probar la impresin producida por un
delito (especialmente por que la comunidad no tiene conciencia de las actividades delitivas que
se cometen o no le preocupa un hecho aislado) reduce en exceso el mbito de lo punible, ibdem.
Al respecto, slo indicar que si no se puede probar que exista esa conmocin, en el sentido
inverso, tampoco se puede probar que semejante perturbacin no exista. Adems, con ello
parece indicar que la prueba emprica de la existencia de una conmocin legitima la punicin de
un comportamiento cualquiera.
LA
230
que conmociona jurdicamente y con ello motivan un aumento en la puesta en

peligro de la validez del bien jurdico975. En resumidas cuentas, el merecimiento de
pena o la necesidad de proteccin penal de un bien jurdico ante una determinada
conducta dependera de lo que la sociedad considerara como comportamiento que
conmociona976, que podra ser todo977 ya que un mismo hecho puede ser sentido
de diversa manera978. Las cosas as, el recurso aislado a criterios psico-sociales
que atienden a la repercusin social que la conducta concreta haya tenido fomenta
el decisionismo y la inseguridad jurdica979.
Entre los intentos para solventar los problemas de indeterminacin e inseguridad jurdica
que se derivan de la vaguedad de esta frmula se encuentran el juicio sobre lo que una
persona sensata e imparcial considera normal980, la incidencia en la esfera de la vctima
junto a una vinculacin temporal entre accin y resultado981, o se comience a quebrantar
la vigencia de la norma982.
La teora de la impresin, es una teora subjetiva modificada983, que no depende

necesariamente de la lesividad o capacidad lesiva de la accin, que se limita pues a
acotar la relevancia subjetiva de un comportamiento a travs de un criterio socio-
975
Graul, E., Zur Bestimmtheit des Anstifter- und Tatvorsatzes bei der versuchten Anstiftung, pg.
252.
976
Murmann, U., Versuchsunrecht, pg. 4. Insiste en que la teora impresin no se pueden limitar
objetivamente las conductas punibles de las impunes, Malitz, K., Der untaugliche Versuch, pg.
160.
977
O ser nada. As mismo, la idea de conmocin de la confianza de la comunidad implicara una

negacin de el merecimiento de pena de aquellos comportamientos que s lesionan un bien
jurdico pero que no provocan tal conmocin (Kratzsch, JA 1983, pg. 424 y s; Schmidt,
Untersuchung, pg. 90), ora porque se interprete que si no hay conmocin no hay autntica
lesin del inters jurdico (en definitiva se esta elevando la conmocin social a la categora de
objeto de la proteccin penal), ora porque aunque se reconozca la lesin del objeto se aplique la
ausencia de conmocin como criterio de oportunidad procesal.
978
Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 106 (cursiva original). En definitiva,
siempre que el ciudadano se sienta conmovido sera necesaria la represin penal.
979
Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 428, el mismo, Tentativas y formas de autora,
pg. 28: Ello (scil. la determinacin de cuando se ha producido una conmocin de la paz
jurdica), en realidad, depender de la sensibilidad del juzgador de turno.
980

pag. 210-14.
981
Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 4.
982
Vehling, K.H., Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pg. 121-23.
Una breve exposicin de otros esfuerzos dogmticos dirigidos a obtener un criterio objetivo
aplicable a la teora de la impresin en Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, vollendung
und Beendigung, JuS, 1980, pg. 507.
983
Toro Lpez, A., Indicaciones para una concepcin dualista de la tentativa, pg. 169; Demetrio
Crespo, E., La tentativa, pg. 75 y s. En contra Papageorgiou-Gonatas, S., Wo liegt die Grenzen
zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pg. 201, que defiende que la teora de la
impresin se distancia desde un primer momento del subjetivismo. Autor que no obstante afirma
con posterioridad la proximidad (en los resultados) de la teora de la impresin con las teoras
subjetivas que exigen una manifestacin de la voluntad delictiva, op. cit., pg. 218.
LA
231
psicolgico984. As, aunque posea una correccin objetiva sta no se identifica con
la lesin de un bien jurdico, de modo que, la socialpsicolgica sensacin de conmocin
(sozialpsychologischen Erschtterungsgefhls) es realidad la tendencia delictiva al
hecho manifestada, es decir, la intencin contraria a la norma del sujeto que acta985
y slo posee un sustrato material porque el derecho a la confianza jurdica se ha
elevado a la categora de bien jurdico986.
En realidad, tal y como Herzberg seala, la teora de la impresin es una teora
circular en la que el fundamento de la punicin de la tentativa consiste en que el
autor ha realizado una tentativa punible987.
C. Ampliacin del mbito de punicin desde planteamientos subjetivos.

El denominador comn de las teoras subjetivas es la inevitable extensin del mbito
de lo punible que alcanza a los actos preparatorios (extensin temporal) y a las
tentativas inidneas e irreales (extensin objetiva)988. Provoca que la preparacin,
984
Hirsch, H.J., Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht, pg. 714; Alwart, H., Strafwrdiges Versuchen,
pg. 211; Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 22; Demetrio Crespo, E., La tentativa,
pg. 76. Se manifiestan en contra del criterio socialpsicolgico de la conmocin y abogan por la
infraccin de la norma como forma vlida de imputacin penal, Jakobs, G., AT91, 25/20 y ss;
Vehling, K-H., Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pg. 59 y s; Rudolphi, SK, vor 22/14.
985
Khler, AT, pg. 453 y ss; Niepoth, B., (Der untaugliche Versuch, pg. 73-77, 83) insiste en que
la teora de la impresin se centra en realidad en la voluntad del autor y la impresin generada
sirve slo para constatar la presencia de esa intencin de forma parecida a como sucedida con la
teora del dolus ex re: la conducta que conmociona a la comunidad refleja una intencin delictiva
punible. Serrano-Piedecasas, siguiendo a Hirsch (Gefahr und Gefhrlichkeit, A.Kaufmann-FS,
Heidelberg, 1993, pg. 560), defiende que el fundamento del castigo sigue recayendo en la
voluntad delictiva y slo se adopta un criterio objetivo en lo concerniente a la penalidad, es
decir, la impresin se utiliza para la medicin de la pena, Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento
de la punicin en la tentativa, pg. 534.
986
Murmann, U., Versuchsunrecht, pg. 5. Critican la teora de la impresin por la falta de una
autntica referencia a un bien jurdico protegido, Alwart, Strafwrdiges Versuchen, pg. 210 y s;
Zaczyk, Das Unrecht des versuchten Tat, pg. 22, 29. En contra de estas crticas Radtke, que
defiende que no hay una perdida total de referencia con el bien jurdico en la medida en que la
conducta que conmociona es quella que de forma adecuada va dirigida a la lesin del inters
protegido, Radtke, An der Grenze des strafbaren untauglichen Versuchs, pg. 881. Sin embargo,
el problema consiste en que la referencia a un bien jurdico es accidental porque ni toda conducta
que pone en peligro o lesiona un bien conmociona a la sociedad, ni todo comportamiento que
comocione posee siquiera una mnima capacidad lesiva directa. Por consiguiente, o no hay
referencia material con un bien jurdico concreto o esa vinculacin slo se puede alcanzar mediante
una abstraccin del contenido del mismo.
987
Herzberg, R., Zur Strabarkeit des untauglichen Versuchs, pg. 267 . Abundando en esta misma
lnea crtica, Zaczyk la impresin no puede ser el fundamento del injusto porque esta conmocin
de la sociedad es la consecuencia de la realizacin de una conducta tpica, similar Zaczyk,
NomosStGB, 22/11.
988
Haft, F., AT8, pg. 223 (del que tomo los trminos extensin objetiva y temporal), en el mismo
sentido que Haft pero utilizando los terminos extensin cualitativa y temporal PapageorgiouGonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pag. 70. Vid.
Malitz, K., Der untaugliche Versuch, pg. 158; Niepoth, B., Der untaugliche Versuch, pg. 62;
Hauf, C., AT2001, pg. 110; Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de la punicin en la tentativa,
pg. 523; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 259.
LA
232
la tentativa y la consumacin se encuentren equiparadas desde la perspectiva del

merecimiento de pena. Y, adems, no es capaz de justificar dentro de la lgica de
su sistema por qu no se castiga, como regla general, la conducta preparatoria, ni
por qu en ciertas ocasiones si se persigue la preparacin.
No obstante, sera posible, dentro de la teora subjetiva, dejar fuera del mbito de
lo punible a la preparacin si consideramos (I) que no hay todava una expresin de
la intencin, o bien que (II) aunque se reconozca la existencia de una intencin
delictiva en la preparacin, la ausencia de resolucin ejecutiva por parte del autor
en la fase preparatoria priva de relevancia penal al comportamiento, porque impide
afirmar la presencia de una intencin contraria al derecho semejante a la de la
tentativa o consumacin.
La primera opcin, negar que en la preparacin exista una intencin contraria a la
norma manifestada, deja abierta tericamente la punicin de cualquier preparacin.
Slo se requiere justificar la presencia de una intencin delictiva normalmente a
travs de presunciones o del dolus ex-re. Por ejemplo, se podra afirmar desde esa
posicin, no compartida, que la simple posesin de armas sin licencia manifiesta
una intencin contraria a derecho porque estadsticamente esta conducta suele
estar vinculada a posteriores actividades delictivas. Una interpretacin restrictiva,
sin salir todava de esta opcin, sostendra por el contrario que el posible sentido no
delictivo que se le puede dar a la posesin del arma no dejara espacio a la suposicin,
en contra de reo, de la presencia de una intencin manifestada. La punicin de la
preparacin desde esta ltima perspectiva exigira conocer la intencin oculta del
autor. El acceso a la intencin oculta, si se suprimen las presunciones, slo ser
viable en funcin del grado de desarrollo alcanzado por el comportamiento. Solucin
que depende de un doble juicio interpretativo del juez encargado de determinar si
la conducta en cuestin manifiesta una intencin delictiva, que (tal y como vimos)
a continuacin precisa con qu tipo delictivo se identifica.
Una segunda posibilidad consiste en defender que la intencin manifestada en la
conducta preparatoria es distinta a la presente en la tentativa y la consumacin.
Struensee considera que puede haber dificultades para establecer una escala de
injusto si se entiende que el objeto del injusto de la intencin (Intentionsunwert)
es el resultado final desvalorado, y as la referencia a esa intencin final sera
comn a todas las fases del delito989. S es posible, en cambio, la gradacin del tipo
subjetivo siempre que el Intentionsunwert tenga por objeto los actos que segn el
plan son realizados990. As pues, si el autor quiere llevar a cabo una conducta que
989
Struensee, E., Versuch und Vorsatz, pg. 534.
990
Struensee, op. cit, pg. 535.
LA
233
sabe que segn su plan es capaz de consumar la lesin su comportamiento posee

un desvalor subjetivo pleno, mientras que si desea llevar a cabo una conducta que
segn su plan todava no puede provocar la consumacin a la que de forma general
tiende el tipo subjetivo es incompleto, de forma que la tentativa inacabada se
presenta segn este esquema como una subjektives Mngelwesen991. De modo
que, los actos que son realizados conscientemente, por cierto como condicin
necesaria pero no suficiente para el resultado; los actos que, por tanto, representan
a lo sumo una tentativa inacabada, no son contrarios a la norma en el mismo
sentido, en todo caso, no infringen la misma norma que la tentativa acabada992.
Puestas las cosas as, no existira una infraccin de la norma de determinacin
propia de la tentativa acabada y la consumacin ni en la tentativa inacabada, ni en
la preparacin.
Ahora bien, que exista una norma distinta para cada fase del iter criminis, no
quiere decir que la infraccin de la misma no pueda ser penalmente relevante sino
slo que no debe coincidir la sancin prevista para ese desvalor cualitativamente
diferente. Con ello, este planteamiento permitira justificar la impunidad de la
preparacin o la posibilidad de su punicin pero siempre con una pena inferior a la
prevista para las fases superiores del iter criminis proporcional al dficit subjetivo
que posee993. Sin embargo, la distincin entre preparacin y tentativa vendra
exclusivamente determinada por la representacin del autor para todos los supuestos.
De modo que si en ciertos casos esta tarea de deslinde debe tener en cuenta el plan
del autor, hay otros en que un criterio exclusivamente objetivo es el nico que
puede precisar la fase del iter criminis en que nos hallamos, lo cual no se tiene en
cuenta por una perspectiva subjetiva.
En esta lnea de solucin tambin se sitan las propuestas que recurren al grado de
perdida del control del hecho asumido por el autor: el grado del riesgo reprobado
que asume como posible el sujeto que acta determina la vulneracin de una norma
991
Struensee, op. cit., pg. 539. Streng considera que la parte subjetiva del tipo de tentativa est
completa en el plano volitivo de modo que el hecho consumado y el intentado poseen un mismo
objetivo (Willensrichtung), sin embargo, en el plano intelectivo tentativa y consumacin puede
no coincidir. La falta de congruencia del elemento intelectual del dolo del autor de una tentativa
con la realidad impide apreciar en un sentido estricto la presencia de dolo, Sreng, F., Der Irrtum
bein Versuch ein Irrtum?, pg. 870 y s. En esa lnea Cerezo considera que en la tentativa con
medios supersticiosos no hay realmente conocimiento. Por consiguientee, al faltar el elemento
intelectual no hay dolo, ni desvalor de accin, Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 175 y s.
992
Struensee, E., La punibilidad de la tentativa, pg. 28.
993
La tentativa inacabada se distingue de la tentativa acabada en el campo de los elementos

subjetivos. Ella no lesiona la misma norma que la tentativa acabada. Por eso la prohibicin y la
punicin de esta clases de acciones necesitan una legitimacin adicional. Esa situacin determina
que es menor el ilcito y el reproche de la infraccin de estas normas, y exige que sea menor la
escala menor aplicable, Struensee, E., La punibilidad de la tentativa, pg. 30.
LA
234
distinta en cada caso o la ausencia de infraccin: cuando el autor ha dejado atrs

el comienzo de ejecucin, pero no ha dado an un paso de accin con el cual
admita que puede perder el control sobre el hecho, es decir, que el hecho podr ya
consumarse o fracasar, estar todava en el marco de la tentativa inacabada, un
ilcito de menor gravedad. Recin cuando l d aquel paso de accin que pueda ser
suficiente para la consumacin infringir la norma de la tentativa acabada, que es
la misma norma que la del delito consumado La tentativa inacabada, en cambio,
infringe una norma distinta, el autor no tiene an un dolo suficientemente
desarrollado como para admitir la produccin de un resultado994. Obviamente la
preparacin se encuentra en un nivel inferior del desarrollo del dolo y no infringe
ninguna de las dos normas. Sin embargo, desde este planteamiento tampoco se
alcanzan soluciones que excluyan la preparacin del mbito de la punicin ya que
se puede perseguir penalmente la preparacin si se fundamenta la existencia de
una perdida de control en esa fase, que por consiguientemente se transforma en
ejecutiva y segn el grado de perdida de control asumida en acabada o inacabada.
La voluntad contraria a derecho (aun cuando est manifestada) no puede justificar
per se un injusto punible. La accin realizada debe ser objeto de reproche penal, es
decir, se requiere un momento de relevancia objetiva que limite el mbito de lo
punible995. Y en concreto no se debe prescindir de las referencias objetivas, primero,
porque ello implicara desligarse de la vinculacin con el inters protegido, lmite
del alcance del ius puniendi cuando la misin del Derecho penal sea la proteccin
de un bien jurdico. Es decir, la accin no puede hallarse prohibida si no es
peligrosa, pues slo un Derecho autoritario o inquisitorial podra propasarse a prohibir
acciones inocuas996. La exigencia de elementos objetivos es una garanta de la
libertad personal: el derecho penal slo puede actuar cuando existe una conducta
objetivamente relevante997, normalmente porque por lo menos manifiesta una
suficiente capacidad lesiva desde una perspectiva ex ante998. Segundo, porque una
construccin del injusto que se desvincula de unas exigencias materiales infringe el
994
Sancinetti, M., Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, pg. 67 (cursiva original).
Tambin considera que una tentativa acabada es aquella en la cual el autor, segn su
representacin del hecho, pierde el control, Struensee, E., La punibilidad de la tentativa, pg.
27.
995
Malitz, K., Der untaugliche Versuch, pg. 158 y s; Toro Lpez, A., Indicaciones para una
concepcin dualista de la tentativa, pg. 174 y s.
996
Toro Lpez, A., Indicaciones para una concepcin dualista de la tentativa, pg. 174.
997
De forma parecida Malitz, Der untaugliche Versuch, pg. 176; Mir Puig, S., Sobre lo objetivo y
subjetivo en el injusto, pg. 662 y s.
998
Malitz, Der untaugliche Versuch, pg. 180 y s; Mir Puig, S., Sobre lo objetivo y subjetivo en el
injusto, pg. 662 y s.
LA
235
principio de culpabilidad, en la medida en que no se le reprocha al autor lo realizado

sino lo deseado.
En todo caso, el principio de culpabilidad resultante de una concepcin estrictamente
subjetiva sera difcilmente compatible con los principios propios de un Estado de
Derecho: si la culpabilidad tuviera por referencia no un hecho, sino el nimo del
autor se eliminara las posibilidades de determinabilidad legal y de interdiccin de
arbitrariedad de los poderes pblicos, en otras palabras se atentara contra el Estado
de Derecho999.
2. Enfoque material del injusto.

Un fundamento objetivo de la tentativa se centra en la relevancia material del ataque
que el inters amparado ha sufrido1000. Desde esta perspectiva el injusto viene
determinado por la existencia de una conducta que lesiona o pone el peligro el bien
jurdico protegido por el tipo penal1001. Con carcter general se puede afirmar que
reduce la extensin del tipo penal a aquellas conductas que lesionen o sean peligrosas
para el bien jurdico (el marco de punibilidad variar en funcin del juicio de prognosis
o diagnosis que se utilice) y que en principio excluyen la punicin de la preparacin y
la tentativa irreal1002. Las teoras objetivas, se pueden clasificar en funcin de la relevancia
de los elementos subjetivos en la configuracin del injusto en teoras objetivas puras1003
999
1000
Con ello me estoy refiriendo a una perspectiva objetiva-material del fundamento del castigo de
la tentativa basada en la puesta en peligro del bien jurdico protegido. Junto a ella existira una
teora formal-objetiva, que recurre a un criterio formal como es la ausencia de un elemento
tpico esencial (Graf zu Dohna, Der Mangel am Tatbestand, pg. 49; Mezger, AT, pg. 214;
Beling, Die Lehre von Verbrechen, pg. 328-332; el mismo, Grundzge des Strafrechts, pg. 2033; Schmidhuser, E., AT75, 15/41; v. Listz, Lehrbuch15, pg. 201 y s) o que haya un comienzo
de ejecucin (Mittermaier, GS 11, 1859, pg. 425) para excluir ciertos comportamientos, a los
cuales se les niega que posean un carcter tpico, del mbito de lo punible. Clasificacin tomada
de Papageorgiou-Gonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und
Versuch?, pg. 192. Sobre las teoras formales vid. la exposicin de Alccer Guirao, R., La tentativa
inidnea, pg. 143-161.
1001
Spendel, G., Zur Neubegrundung der objektiven Versuchstheorie, pg. 93, 110 y s. Al respecto
vid. Kindhuser, U., AT2000, 40/3; Rudolphi, SK, vor 22/11.
1002
E incluso el castigo de la tentativa inidnea tiene que verse como una excepcin punitiva dentro
de un injusto configurado objetivamente, Niepoth, B., Der untaugliche Versuch, pg. 34; igual
Muoz Lorente, J., La tentativa inidnea, pg. 175, 191. Autor que considera que un fundamento
exclusivamente objetivo reduce en exceso el mbito punitivo de la tentativa, op. cit., 62. Igualmente
sostiene que una concepcin rigurosa de la tentativa provoca la impunidad de la preparacin y la
tentativa inidnea, Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de la punicin en la tentativa, pg.
533.
1003
Tambin denominada concepcin objetiva simple de lo injusto (o objetivo causal de lo injusto

que no requiere ningn elemento subjetivo) que se opone a una concepcin subjetiva simple de
lo injusto (que prescinde de los elementos objetivos como criterio configurador), Toro Lpez, A.,
Indicaciones para una concepcin dualista de la tentativa, pg. 176.
LA
236
y mixtas1004 (objetivo-subjetivas o subjetivo-objetivas1005).

En lo relativo a la relevancia de los elementos subjetivos en la configuracin del
injusto estoy en contra de una construccin de un injusto con un fundamento
estrictamente objetivo donde lo nico importante sea mostrar ora la existencia de
una relacin de causalidad potencial (como mnimo) entre accin y resultado, ora la
capacidad lesiva del comportamiento. El juicio de reproche recogido en el injusto
no se puede limitar a valorar un estado de cosas1006, porque con ello se reduce el
injusto a un problema de determinacin causal y se olvida que en todo caso el
comportamiento penalmente relevante pertenece a un sujeto1007. En suma, el injusto
debe estar formado por elementos subjetivos y objetivos a los que no se puede
renunciar1008. Especialmente porque la intencin del sujeto determina en unos casos
la relevancia penal de la conducta 1009 y, adems, nos permite vincular el
comportamiento con un tipo penal concreto que nos da el injusto de referencia1010.
Las teoras objetivas, as mismo, se dividen en funcin de la perspectiva de
enjuiciamiento del peligro en tres grupos1011. Las que realizan un enjuiciamiento ex
1004
Mir Puig, S., PG6, 13/15 (dentro de las cuales incluye la teora de la impresin); Toro Lpez, A.,
Indicaciones para una concepcin dualista de la tentativa, pg. 174-76. Sobre el tema SerranoPiedecasas distingue entre mixtas integradoras (donde incluye a la teora de la impresin, que yo
considero subjetiva) y mixtas aditivas (que simplemente acumulan criterios objetivos y subjetivos),
Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de la punicin en la tentativa, pg. 533.
1005
Segn sea el dolo o los elementos objetivos los que desempeen un papel predominante dentro
de la configuracin del injusto, Toro Lpez, A., Indicaciones para una concepcin dualista de la
tentativa, pg. 176.
1006
Cuello Contreras, J., PG2, pg. 364.
1007
Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des Versuchs, JuS 1998, pg. 1008. Para ser calificada de
antijurdica la conducta peligrosa, debe ser manifestacin de la voluntad del sujeto. De no ser as
se castigaran comportamientos que mostrndose peligrosos no representan la voluntad infractora
de su autor, Sola Reche, E., La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto
penal, pg. 176.
1008
Cuello Contreras, J., El estado de la discusin doctrinal en torno al fundamento de la tentativa,

pg. 292; Haft, F., AT8, pg. 223; Papageorgiou-Gonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen
Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pag. 72; Niepoth, B., Der untaugliche Versuch, pg.
41-43; Toro Lpez, A., Indicaciones para una concepcin dualista de la tentativa, pg. 174 y s.
1009
Niepoth, B., Der untaugliche Versuch, pg. 52.
1010
Beck, Vorfeldkriminalisierung, pg. 89; Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg.
46; Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, vollendung und Beendigung, JuS, 1980,
pg. 506 y s; el mismo, AT3, 15/39.
1011
La distincin clsica entre enjuiciamiento ex ante y ex post es corregida por Alcacer al incorporar
otras variables. En un primer lugar distingue dos clases de juicio de peligro: de pronostico (que
no siempre implica una perspectiva ex ante) y de diagnstico (que siempre implica una perspectiva
ex post). En segundo lugar, para establecer un juicio de peligro fija tres criterios que se deben
combinar entre s. (1) La perspectiva o punto de vista del juicio, que puede ser ex ante o ex post.
(2) El momento del hecho: al comienzo de la ejecucin, al final de la misma, posterior a la
ejecucin pero antes de la produccin del resultado, posterior a la produccin del resultado. (3)
Grado de conocimientos del observador: conocimientos del sujeto que acta, de un hombre
medio, de especialista. Alccer Guirao, R., Enjuiciamiento del peligro, tentativa y delitos de
LA
237
post (tambin conocidas como teoras antiguas de la peligrosidad), las que combinan
el juicio ex post con el ex ante1012, y finalmente las que se valen de un juicio ex
ante1013.
La doctrina objetiva antigua, que parte de un juicio de peligro ex post, considera
que el injusto penal viene determinado por la lesin del objeto de la accin que es
tutelado por el tipo penal1014. Con ello se deja de castigar los actos preparatorios y
las tentativas irreales. Sin embargo, tambin quedaran impunes todas las tentativas
inidneas1015. Es decir, el mbito de lo punible se reduce en exceso ya que en un
sentido estricto el uso de una perspectiva ex post conduce a la inidoneidad de toda
tentativa1016. As, una concepcin objetiva pura reduce la norma penal a su aspecto
valorativo y con ello reduce el injusto a la efectiva lesin del bien jurdico o a la
peligrosidad ex post, lo que genera una exclusin del mbito normativo de los
supuestos que contienen un peligro de lesin slo verificable ex ante, pero que ex
post se muestra irrelevante. Por consiguiente, los defensores de una posicin objetiva
extrema encuentran dificultades para justificar la punicin de la tentativa porque
desde una perspectiva que se centra en la comprobacin ex post de la efectiva
lesin tendra que afirmarse la relacin de necesidad entre falta de lesin y ausencia
de peligro1017. Para evitar esta restriccin del mbito de lo punible se abstraen
ciertas circunstancias del juicio de peligro, siendo as que se exige, como alternativa,
peligro, 427-39; el mismo, La tentativa inidnea, 169-79. Aprecia la variable del momento en
que se realiza el juicio sobre la peligrosidad y los conocimientos que debe tener en cuenta el
juez, Maqueda Abreu, M.L., La idea de peligro en el moderno Derecho Penal, pg. 489. De igual
forma Silva Snchez combina la perspectiva del juicio con el consenso sobre el grado de peligrosidad
ex ante (sera apreciado por todos, por un hombre medio en la posicin del autor, ni siquiera por
el hombre medio en la posicin del autor slo por sujetos con una configuracin cognitivoemocional inferior a la media, slo por el autor y quienes compartieran su visin aberrante
de la causalidad), Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg.
129 y s.
1012
Spendel, G., Zur Neubegrndung der objektiven Versuchstheorie, pg. 103-109, que utiliza
una perspectiva ex ante para enjuiciar la tendencia lesiva de la accin y una perspectiva ex post
para los otros elementos tpicos, en concreto para el objeto de la accin.
1013
Clasificacin tomada de Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 132, 161, 192, que no
obstante incluye el segundo grupo como variante del primero.
1014
Feuerbach, Lehrbuch , pg. 71 y s; Spendel, G., Zur Neubegrndung der objektiven

Versuchstheorie, pg. 102-106.
1015
1016
Hirsch, H.J., Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht, pg. 720; Cuello Contreras, J., PG2, pg.
378; el mismo, El estado de la discusin doctrinal en torno al fundamento de la tentativa, pg.
296; Cerezo Mir, J., La regulacin del iter criminis y la concepcin de lo injusto en el nuevo
Cdigo Penal Espaol, pg. 22; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 138; Silva Snchez,
J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 125; Bacigalupo, E., Principios97,
pg. 340; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 435.
1017
Cuello Contreras, J., PG2, pg. 371 y s.
LA
238
una idoneidad en abstracto del medio utilizado para poder fundamentar la punicin
de ciertas tentativas inidneas1018. Entonces, si bien el uso de una cantidad
insuficiente de veneno se revela inidnea desde una perspectiva ex post, no ser
as si se abstrae del juicio la cantidad, de forma que el recurso a un veneno sera
relativamente adecuado para producir el resultado. El problema es que, primero,
esta abstraccin olvida que laidoneidad del medio depende de las circunstancias
concretas de realizacin (caractersticas del objeto utilizado, la forma de su uso, y
fin perseguido). De este modo, el uso de azcar, que sera inidneo en abstracto,
podra ser un medio idneo, en concreto, para matar si se quiere utilizar contra un
diabtico1019. Segundo, siempre se puede realizar tal abstraccin de la base del
juicio que permita segn el caso afirmar la idoneidad o inidoneidad de la conducta1020.
De nuevo con un ejemplo el dato pistola cargada nos llevara a una tentativa
idnea y punible, pero si ampliamos los datos del caso y juzgamos a partir de
pistola cargada con balas de fogueo la tentativa ser absolutamente inidnea.
Pero si incluimos ms datos del caso concreto y partimos del dato pistola cargada
con balas de fogueo disparada a dos centmetros del rostro del autor la decisin
puede ser muy distinta, llevndonos, seguramente a ver una tentativa relativamente
inidnea, o incluso idnea1021. En conclusin la falta determinacin de un criterio
de abstraccin del juicio de diagnosis, permite, segn el caso, sostener la idoneidad
o inidoneidad de todo comportamiento lo que una gran inseguridad jurdica1022.
En cambio, la tendencia dominante en la doctrina penal moderna realiza un juicio
de prognosis sobre la capacidad objetiva de una conducta desde una perspectiva
ex ante1023, que permite excluir del injusto aquellos supuestos en los que un
1018
Mittermaier que exige una idoneidad plena del objeto de la accin, distingue entre inidoneidad
absoluta y relativa en relacin con el medio utilizado GS 11, pg. 403 y ss, 439. No obstante,
algunos autores (Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 134) consideran que la distincin
entre absoluta y relativamente inidneo se debe a Berner (Lehrbuch des deutschen Strafrechts,
1857). Sobre el peso que esta teora tuvo y tiene en la doctrina espaola vid. Alccer Guirao, R.,
La tentativa inidnea, pg. 135 y s.
1019
Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 44; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg.
137; Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel, pg. 580.
1020
Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 138; Demetrio Crespo, E., La tentativa, pg. 4446; Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 44; Mir Puig, S., Sobre la punibilidad de la
tentativa inidnea en el nuevo Cdigo penal, pg. 9.
1021
1022
Muoz Lorente, J., La tentativa inidnea, pg. 177.
1023
Tambin conocida como la nueva teora objetiva (distincin terminolgica entre teora objetiva
antigua y nueva tomada de Welzel, H., Das Deutsche Strafrecht11, 24/IV 1, pg. 192). Teora
iniciada por v. Liszt, Lehrbuch2, pg. 190 y s que desarrolla la Gefhrlichkeitstheorie, en la cual
la peligrosidad concreta de un comportamiento se afirma cuando a tenor de las circunstancias
reconocibles o slo conocidas por el autor existe la prxima posibilidad de que comience la lesin
(sobre la teora objetiva de v. Listz vid. la exposicin de Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten
Tat, pg. 55-59). v. Hippel, ZStW 1921, pg. 526-29 y Henckel, Gefhrbegriff, pg. 13-15,
LA
239
comportamiento al comienzo de la ejecucin no contuvieran capacidad lesiva

suficiente (en el sentido poder lesionar el bien jurdico o ponerlo en peligro de
forma relevante) para un ciudadano medio con los conocimientos del sujeto que
acta (mtodo heurstico-hipottico)1024. Este planteamiento nos permitira desterrar
del mbito de lo punible tanto la tentativa irreal1025 como la preparacin del delito y
mantendra la posibilidad de punicin de comportamientos que slo ex post se
muestran inidneos1026.
continan la teora de v. Listz en la direccin propia de la teora de la adecuacin de la causacin,

de modo que defiende la existencia de una tentativa punible cuando un observador objetivo
situado en la posicin y momento del autor decide que hay una sera posibilidad de produccin
del resultado. Posiciones bsicas que son desarrolladas y mantenidas en la actualidad por varios
autores que realizan una vinculacin entre imputacin objetiva y el juicio de peligrosidad ex
ante, de forma que, relevante es la accin adecuada para producir el resultado segn un pronstico
objetivo posterior. Entre estos se puede destacar a Triffterer, AT, 15/26; Sola Reche, La llamada
tentativa inidnea, pg. 71-92, 212 y ss; el mismo, La peligrosidad de la conducta como
fundamento de lo injusto penal, pg. 184; Mir Puig, S., la perspectiva ex ante en Derecho
penal, pg. 101-104; el mismo, Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea en el nuevo
Cdigo penal, pg. 10; Cerezo Mir, J., La regulacin del iter criminis y la concepcin de lo
injusto en el nuevo Cdigo Penal Espaol, pg. 21 y s; de igual forma que Cerezo, Gracia Martin,
El iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 272; Frisch, W., Vorsatz und Risiko,
pg. 408. Tambin mantienen una perspectiva ex ante, Maqueda Abreu, M.L., La idea de peligro
en el moderno Derecho Penal, pg. 487 y s; Paredes Castaon, El riesgo permitido, pg. 123 y
s; Luzn Pea, D.M., PG, pg. 335; Bacigalupo, E., Principios97, pg. 340 y s; Moreno-Torres
Herrera, M.R., Tentativa de delito, pg. 336; la misma, PG, pg. 714; Bustos/Hormazabal,
Lecciones de Derecho penal II, pg. 31-33; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 35559.
1024
En contra Toro que propone un juicio de peligrosidad ex ante pero a posteriori (suspender
prudencialmente el juicio y esperar el curso del acontecimiento retrotrayndose al momento de
la accin) que determine la peligrosidad de la accin en virtud de sus caractersticas materiales
y no por una presuncin de apariencia (Toro Lpez, A., Indicaciones para una concepcin dualista
de la tentativa, pg. 178). La presuposicin de que toda arma est cargada o de que toda
vctima vive es en el fondo un expediente para que la teora subjetiva, disfrazada con veste
objetiva, se establezca y asiente por va indirecta en el sistema, op. cit., pg. 178 y s.
1025
Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de la punicin en la tentativa, pg. 524; Moreno-Torres

Herrera, M.R., Tentativa de delito, pg. 336.
1026
Sostiene que la regulacin actual de la tentativa es incompatible con este enjuiciamiento ex ante
porque el art. 16 CP conduce a una verificacin del peligro ex post que deja impune a todas las
tentativas que no poseen un peligro concreto y a una exclusin de un juicio ex ante de la
peligrosidad de un comportamiento, Surez Montes, R. F., El injusto penal en el Cdigo de
1995, pg. 558 y s. Autor que no obstante considera que ello es un error de poltica criminal
pues deja impunes comportamientos que poseen una evidente trascendencia y repercusin
social, op. cit., pg. 559 y s. Al respecto comentar que la exigencia de relevancia objetiva del
comportamiento no implica necesariamente una fijacin de la perspectiva del juicio de peligrosidad,
es ms, ello queda indeterminado en la redaccin del precepto que en ningn modo es incompatible
con una perspectiva ex ante (tal y como seala Cerezo Mir, J., La regulacin del iter criminis
y la concepcin de lo injusto en el nuevo Cdigo Penal Espaol, pg. 21; Gracia Martn, El iter
criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 271-80; Mir Puig, S., PG6, 13/85; Muoz
Lorente, J., La tentativa inidnea, pg. 122, que sostiene que el trmino objetivamente se
debe entender como peligro ex ante de lesin), como s lo es con un enjuiciamiento del peligro a
partir de la mera representacin del autor. En una lnea similar, Silva, pero considerando que hay
una determinacin del juicio de peligro en el tipo pero no del grado de consenso intersubjetivo
necesario. As pues, no es imposible sostener que el adverbio objetivamente sigue sin excluir
de modo absoluto la punicin de las tentativas inidneas (en el sentido objetivista) e incluso,
LA
240
La perspectiva ex ante es la ms correcta de todas. Si el Estado de derecho slo

puede intervenir penalmente tratando de motivar a los ciudadanos para que no
realicen conductas constitutivas de delito, el Derecho penal slo puede prohibir la
ejecucin de comportamientos capaces desde una perspectiva ex ante de producir
un resultado lesivo y siempre que sea posible para el destinatario de la norma
reconocer esa aptitud objetiva lesiva en un momento anterior al comienzo de su
realizacin1027.
La determinacin de la relevancia de un comportamiento se llevar a cabo desde
una contemplacin ex ante y objetiva del mismo1028. Y es que, aparte del hecho
de que la defensa de un injusto con un contenido material concede al ciudadano la
garanta de que el Estado slo podr prohibir comportamientos en cuanto lesivos
para un inters jurdico y que, en definitiva, se punir al autor de una conducta no
slo por el desvalor de la actitud interna manifestada sino por el peligro objetivo
(ex ante) que su actuar contiene (principio de ofensividad)1029, varios son los motivos
que recomiendan la introduccin de elementos objetivos en el injusto penal.
yendo ms lejos, de algunas tentativas inidneas (en el sentido subjetivista) prximas a aqullas
y que gozaran, por tanto, de un consenso relativamente amplio en cuanto al juicio de peligro ex
ante. Pues, desde el momento en que la objetividad se define ex ante y, adicionalmente, no se
indica qu grado de intersubjetividad se requiere para alcanzarla, en ambos casos puede seguir
afirmndose que el sujeto realiza actos que, segn una cierta visin intersubjetiva (y, por tanto,
objetiva) van dirigidos a la produccin del resultado. Tal visin intersubjetiva sera, en el primer
caso, la que tendran todos los sujetos de caractersticas medias que compartieran la perspectiva
del autor; o, en el segundo caso la de buen nmero de sujetos (con nivel en muy poco inferior al
del hombre medio por razones cognitiva o emocionales) quienes, as mismo, se situaran en al
posicin del autor, Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg.
133 y s (cursiva original), 138. En todo caso, insisten en que la aparicin del trmino
objetivamente excluye los supuestos de tentativa irreal, Silva Snchez, op. cit., pg. 133;
Moreno-Torres Herrera, M.R., Tentativa de delito y delito irreal, pg. 386 y s; Muoz Lorente, J.,
La tentativa inidnea, pg. 115.
1027
Mir Puig, S., la perspectiva ex ante en Derecho penal, pg. 99-101; Alccer Guirao, R., La
tentativa inidnea, pg. 214; Sola Reche, E., La peligrosidad de la conducta como fundamento
de lo injusto penal, pg. 175; Cuello Contreras, J., El estado de la discusin doctrinal en torno
al fundamento de la tentativa, pg. 292 y s, que sostiene que slo se puede valorar
negativamente (ex post) situaciones de hecho en tanto causadas por quien pudo evitarlas (ex
ante), op. cit., pg. 292.
1028
Mir Puig, S., la perspectiva ex ante en Derecho penal, pg. 101.
1029
Principio de ofensividad que est definido por la existencia de un bien jurdico determinado en
sus contornos y la presencia de una conducta que manifiesta una idoneidad para lesionar o
poner en peligro el inters tutelado, Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera
actividad, pg. 176. Sobre la exigencia de un cierto grado de relevancia externa de la conducta
punible vid. Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/17; Hormazbal Malare, H., Imputacin objetiva
y principio de lesividad, pg. 418 y s; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 79; el
mismo, Enjuiciamiento del peligro, tentativa y delitos de peligro, pg. 415 y s; el mismo,
Tentativa y formas de autora, pg. 19; Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der
Ansatzformel, pg. 427; Zaczyk, R., Strafrechtliches Unrecht, pg. 31 y s; el mismo, NomosStGB,
22/12. Autor que junto con Beck y Khler, entiende que el aspecto material del injusto no coincide
en un sentido estricto con la lesin del bien jurdico sino con la lesin de la libertad ajena que se
concreta en un bien jurdico. Para los otros dos autores citados el bien jurdico es la posibilidad
LA
241
(1) En primer lugar, la inclusin de un requisito objetivo permite establecer una

diferencia cuantitativa entre las fases del iter criminis en funcin de su lejana con
la efectiva lesin del inters protegido. Desde esta posicin terica se explica que
aun dirigidas por una misma finalidad subjetiva, se castiguen de diversa forma
la preparacin (cuando es punible), la ejecucin imperfecta y la consumacin. La
razn sera la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la lesin del bien
jurdico1030. Con ello se justifica una punicin escalonada de cada una de las fases
de iter criminis, pues la puesta en peligro del bien jurdico es distinta (tentativa
inferior con respecto a la consumacin y la preparacin inferior en relacin con la
tentativa) en cada caso.
As, Silva Snchez defiende el carcter decreciente de la punicin de la tentativa
acabada e inacabada. Ello se deriva de la redaccin del artculo 62 CP (en funcin del
grado de ejecucin alcanzado y del peligro inherente)1031. En cualquier caso, lo
importante es que exige una punicin de la preparacin proporcional a su lejana de la
efectiva consumacin del delito, inferior por tanto a la de la tentativa1032. Del mismo
modo, Thorman propone un sistema de punicin escalonado en el que la tentativa
consumada tendra una reduccin de la pena facultativa, la tentativa inacabada una
reduccin obligatoria, la preparacin una reduccin obligatoria de la pena, que puede
realizar facultativamente a discrecin (scil. del juzgador)1033.
Ahora bien, aunque es evidente que desde una perspectiva material del injusto
siempre hay una diferencia cuantitativa (en funcin del grado de afectacin del
bien jurdico protegido) entre preparacin, tentativa y consumacin que hay que
tener en cuenta si queremos poder establecer una distincin entre cada una de
estas figuras, existe igualmente una diferencia en el plano subjetivo de cada una de
de actuacin libre que un sujeto tiene en relacin con un objeto concreto. Es decir, consiste en
las posibilidades de ejercicio de una libertad intersubjetiva legalmente garantizada, Beck, W.,
Vorfeldkriminalisierung, pg. 85; Khler, AT, pg. 24 y s. As, el mandato general de respeto al
bien jurdico slo es violado de forma relevante cuando la accin lesiona la libertad intersubjetiva,
concretado en un ataque contra un bien jurdico, Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 83, nota
21; similar Khler, AT, pg. 451-3. Un plan delictivo, por ejemplo, atenta contra ese mandato
general pero no lesiona el bien jurdico, Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 89. En una lnea
prxima Rath, que habla del recproco respeto de la igualdad y poder de influencia, Grundflle
zum Unrecht des Versuchs, JuS 1998, pg. 1008 y s, 1109-12.
1030
Mir Puig, S., PG6, 13/7 (cursiva original); Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/15 y s; Bustos/
Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 258. Slo una fundamentacin objetiva atenta
al diferente grado de proximidad del peligro puede explicar la distinta gravedad que nuestro
Cdigo otorga no slo a la consumacin, sino tambin a las diversas formas imperfectas de
realizacin del delito (art. 62 CP), Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de punicin de la
tentativa, pg. 547.
1031
Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 136.
1032
Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 150, 152 y s; Snchez
Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 64.
1033
Thormann, P., ber die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 16. En esa direccin
pero slo respecto al carcter decreciente de la punicin de la consumacin y la tentativa, Mir
Puig, S., PG6, 13/9; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 247; Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der
Ausfhrung beim Versuch, pg. 1.
LA
242
las fases del iter criminis (aunque no siempre: entre la tentativa acabada y la
consumacin slo hay una discrepancia objetiva mientras que subjetivamente
coinciden). O sea, hay una distincin subjetiva en cada figura porque el grado de
peligro abarcado por la intencin del sujeto es diferente en cada caso1034.
Las cosas as, debo insistir en que las fases del iter criminis no poseen el mismo
contenido de injusto ni en el plano objetivo ni en el subjetivo, y slo se puede
hablar de la presencia de una misma finalidad subjetiva comn a todas las fases
del iter criminis bien en la medida en que se defienda que toda accin contiene con
independencia de la fase del iter criminis en que se halle una intencin contraria la
norma de determinacin. Bien si se entiende que cada nivel del iter criminis se
relaciona con un tipo de la parte especial de referencia. Bien, cuando se mantenga
que el deseo de produccin del resultado es una presunta inclinacin trascendente
que se halla en toda conducta y que no coincide con el elemento volitivo de un dolo
que se define en la fase de tentativa inacabada y preparacin respectivamente
como la voluntad de llevar a cabo un comportamiento que se conoce incapaz de
producir todava el resultado pero que inicia la ejecucin o que se conoce incapaz
de iniciar la ejecucin (y obviamente de producir el resultado). Por consiguiente, la
punicin escalonada de cada una de las fases del iter criminis se basa en la diferencia
subjetiva-objetiva que existe entre cada una de ellas: en un plano objetivo ha
habido un menor grado de afectacin del bien jurdico, en el subjetivo hay una
voluntad de realizacin menor en cuanto est vinculada a una conducta que
manifiesta diferente capacidad de afectacin del inters tutelado1035. En suma, al
autor de una tentativa inacabada o de una preparacin se le castiga en funcin del
grado de afectacin del bien jurdico protegido conocido y abarcado por su dolo.
(2) En segundo lugar, una perspectiva material del injusto establece la impunidad
de los comportamientos no peligrosos porque no satisfacen el requisito objetivo
que fundamenta o cofundamenta el injusto penal. No es posible castigar
legtimamente conductas que aunque contengan una intencin delictiva no posean
una lesividad suficiente. La presencia del elemento subjetivo es un escaso
fundamento de la antijuricidad de una conducta que a causa de ese dficit de
afectacin del bien jurdico no puede ser objeto de la persecucin penal. La intencin
del sujeto slo es penalmente relevante cuando hay una conducta lesiva externa.
1034
De forma parecida Acale sostiene que los delitos de mera actividad poseen un desvalor de accin
distinto que los de resultado porque en la parte subjetiva el dolo no incorpora la intencin de
realizar el resultado ya que no es un elemento objetivo de la conducta tpica de estos delitos,
Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 168 y s.
1035
Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 141 y s.
LA
243
La exigencia de este grado de lesividad (verificado en dos momentos) excluye la

posibilidad de tipificar meras desobediencias formales, caracterizadas por la
realizacin de una mera conducta tpica que en algunos casos consiste simplemente
en una accin que no va acompaada de la satisfaccin de la autorizacin
administrativa requerida1036. En conclusin, desde una perspectiva objetiva del injusto
determinada por el principio de proteccin de bienes jurdicos (que de forma bien
intencionada consideramos caracterstico del Estado democrtico de derecho aunque
ni sea ni fuera as) debe regir, el principio de impunidad de los actos preparatorios,
puesto que se hallan objetivamente demasiado lejos de la lesin del bien jurdico
(insuficiente peligrosidad objetiva)1037.
En definitiva, el anlisis de la preparacin que aqu desarrollo tiene como premisa
inicial una perspectiva personal del injusto en donde estn presenten tanto una norma
de valoracin como una norma de determinacin que deben ser infringidas por el
autor1038. As, en el desvalor de la accin se estima tanto el modo y la forma en la
que se lleva a cabo la accin (scil. como) su grado de realizacin1039 y su relevancia
objetiva. Y en lo que concierne a este ltimo punto, si se parte del hecho de que la
norma no prohbe resultados sino comportamientos que son capaces de producirlo,
se tiene que exigir para poder desvalorar a la accin que sta sea capaz, desde una
perspectiva ex ante, de lesionar el bien jurdico. El desvalor del resultado, sin embargo,
se entiende como el anlisis ex post de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico
1036
En realidad nos encontramos ante supuestos de infraccin de un precepto administrativo, que no

se debe castigar con una sancin penal, y ello, no porque falte un inters digno de tutela, sino
porque el comportamiento no contiene un grado de afectacin del bien jurdico penalmente
relevante. As cuando Roxin afirma que las contravenciones tambin lesionan bienes jurdicos,
puesto que causan dao al individuo o son perjudiciales para el bien comn (Roxin, C.,
DP97, 2/14), me parece que el menoscabo de la integridad fsica que pueda provocar el ruido de
la calle es tan insignificante que no puede justificar la creacin de un tipo penal. A favor de la
derogacin de los preceptos que no contengan una conducta peligrosa (que ni siquiera en
abstracto afecten al bien jurdico), Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera
actividad, pg. 209 y s.
1037
Mir Puig, S., PG6, 13/8 (cursiva original).
1038
El injusto se ha convertido en una variable determinada por la combinacin del binomio conceptual
desvalor de accin y desvalor del resultado. No obstante, Rehr-Zimmermann seala que como
consecuencia de la perdida de vigencia en la actualidad penal de la clsica distincin entre accin
y resultado, han aparecido en su lugar tres parejas conceptuales que se encuentran relacionadas
entre s. De este modo, distingue tres binomios conceptuales que van a influir en la configuracin
del injusto segn se combinen: lesin del bien jurdico lesin de un deber, desvalor del resultado
desvalor de la accin, injusto del resultado injusto de la accin, Rehr-Zimmermann, M., Die
Struktur des Unrechts, pg. 13 y s.
1039
Sola Reche, E., La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal, pg. 173;
Bloy, R., Neuere Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in Deutschland und sterreich,
nota 89. Factores que permite respectivamente apreciar circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal y establecer una graducin del injusto, op. cit., pg. 173, notas 26 y s.
LA
244
que sea imputable al comportamiento desvalorado ex ante1040. Este posicionamiento

dualista1041 permite primero excluir del mbito punitivo aquellos comportamientos
que segn una perspectiva ex ante no contengan una peligrosidad mnima y adems
una graduacin del injusto en funcin de un criterio igualmente objetivo, como es la
mayor o menor proximidad ex post a la lesin del bien jurdico. En ese sentido el
desvalor del resultado establece la medida del injusto. El injusto mnimo esta
conformado por el desvalor de accin1042 y se completa cuando se aade el desvalor
del resultado1043, hasta llegar al delito consumado, prototipo de injusto1044.
Por ltimo, vuelvo a insistir en que desde un enfoque objetivo del Derecho penal
que tiene como fin la proteccin de bienes jurdicos existe una gradacin decreciente
del desvalor del resultado en la consumacin, la tentativa y el acto preparatorio.
Entre consumacin y tentativa acabada slo existe una diferencia cuantitativa (el
1040
En el mismo sentido vid. Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 336; Sola Reche, E., La
peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal, pg. 176 y s; Hormazbal
Malare, H., Imputacin objetiva y principio de lesividad, pg. 417. Similar Hirsch que considera
que el injusto penal es el desvalor de la accin formado por una intencin manifestada y realizada
y un desvalor del resultado, Hirsch, ZStW 1982, pg. 248-50; Sola Reche defiende que penalmente
relevante es la conducta ex ante peligrosa, mientras que la perspectiva ex post slo nos sirve
para determinar si ha acaecido un resultado de peligro, Sola Reche, E., La llamada tentativa
inidnea del delito, pg. 215.
Mir Puig, S., Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, pg. 672, con la diferencia de que el
desvalor del resultado no conforma el injusto pero s lo tiene en cuenta a la hora de determinar
la punibilidad del hecho, op. cit. pg. 672 y s, 680. No obstante, las ltimas ediciones de su
manual reflejan un cambio, y un posicionamiento a favor del desvalor del resultado como elemento
configurador del injusto, PG6, 6/46 y ss.
1041
Dual en la medida en que se considera la produccin de un resultado como elemento del injusto.
Trmino empleado por Gallas, W., Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, pg. 155
y ss (concepcin dualista sera la de Gallas, W., op. cit., pg. 161-66; Jescheck/Weigend, AT5,
pg. 238 y ss; Luzn Pea, D.M., PG, pg. 333; Huerta Tocildo, Sobre el contenido de la
antijuricidad, pg. 60; Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg.
70-77, 144 y s, 162; Quintero Olivares, G., PG3, pg. 289, 293-95). A ella se opondra una
concepcin monista que slo tiene en cuenta la infraccin del deber generado por la infraccin de
la voluntad manifestada, termino empleado por Gallas, W., Zur Struktur des strafrechtlichen
Unrechtsbegriffs, pg. 155 y ss. Vid. sobre las concepciones monistas y dualistas Huerta Tocildo,
S., Sobre el contenido de la antijuricidad, pg. 25-34; Morales Prats, F., QuinteroPG3, pg. 289293.
Vid. la terminologa utilizada en el mismo sentido por Mylonopoulos: unidimensional o
bidimensional, ber das Verhltnis von Handlungs- und Erfolgsunwert im Strafrecht, pg. 18;
Rehr-Zimmerman recurre a los terminos eingliedrige oder zweigliedrigen Theorien, Die Struktur
des Unrechts, pg. 22 y ss., 29 y ss.
1042
Muoz Lorente, J., La tentativa inidnea, pg. 215, 218, que considera que el injusto primigenio
y bsico se halla en la tentativa inidnea.
1043
Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 111-113: lo injusto puede verse
incrementado con la concurrencia de un resultado disvalioso, op. cit., pg. 111 y s; Gmez
Bentez, J.M., La teora del bien jurdico, pg. 31 (el efectivo acaecimiento del resultado
puede subsistir como un dato que aumente el injusto); Muoz Lorente, J., La tentativa inidnea,
pg. 219, 228.
1044
Alccer Guirao, R., Enjuiciamiento del peligro, tentativa y delitos de peligro, pg. 338, 460.
LA
245
desvalor de la accin es idntico en ambos)1045, sin embargo entre esas dos figuras
y la tentativa inacabada y la preparacin la distincin es cuantitativa y cualitativa
ya que no slo existe una diferencia en el resultado verificado ex post, el desvalor
de la accin es distinto en ambos casos pues la capacidad lesiva ex ante es mucho
menor (si acaso existe) en la preparacin1046. La naturaleza del peligro de la conducta
del preparador difiere de la del autor, ya que la del primero slo puede preparar la
accin delictiva posterior bien sea propia, bien ajena, mientras que el segundo lleva
a cabo un comportamiento que lesiona, pone en peligro el bien jurdico, o es capaz
de ello. La ausencia de peligro ex ante contenido en la conducta del preparador o su
escasa relevancia determina que todava no haya infringido ningn deber salvo que
expresamente se cree una norma de determinacin derivada de la principal que
establezca una prohibicin de facilitar la comisin de un determinado delito, lo cual
se puede llevar a cabo mediante una redaccin del tipo que incluya dentro su
marco de significado conductas dotadas de semejante grado de peligrosidad1047.
En definitiva, la naturaleza del peligro establece una cesura dentro del iter criminis,
de tal forma que independiza cualitativamente a los intervinientes que se encuentran
en cada uno de los bordes.
3. La impunidad general de la preparacin a la que conduce una teora

objetiva del injusto por su falta de peligrosidad. Los intentos para justificar
su punicin.
A propsito de la relevancia objetiva de la conducta preparatoria, una accin
destinada a preparar y facilitar la posterior comisin de un delito aunque es una
1045
Considera que hay una diferencia cualitativa entre tentativa y consumacin porque el prototipo
de injusto es la lesin del bien jurdico, Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 338.
1046
Aunque Jakobs defiende que existe una diferencia cualitativa entre preparacin-tentativa y
consumacin porque slo despus de la terminacin de la tentativa el peligro est sujeto a
elementos objetivos, en realidad no sostiene un planteamiento prximo al que mantengo pues
entre la preparacin y la tentativa se pueden distinguir a lo sumo grados de peligro, pero no
peligros cualitativamente distintos, Jakobs, G., PG, 25/15. De hecho ya indiqu que la distincin
entre tentativa y consumacin en el sistema de Jakobs slo es cuantitativa, pues todas poseen el
mismo desvalor de accin (infraccin de la vigencia de la norma), mientras que el desvalor del
resultado, que en realidad coincide con el de accin que lo ha fagocitado, manifiesta nicamente
la mayor o menor objetivacin del quebrantamiento de la vigencia de la norma vid. segunda
parte, pg. 202 y s.
1047
No se debe olvidar tampoco que hay una relacin entre injusto y el tipo penal concreto. El injusto
vendr determinado por lo previsto por el tipo: slo accin o accin ms resultado, Stratenwerth,
Zur Relevanz des Erfolgunwerts im Strafrecht, pg. 179-181. As en la tentativa de un delito de
resultado, su injusto es menor que el previsto para la realizacin de la lesin (aunque ex ante
sean conductas igualmente peligrosas), porque sta es el resultado mximo previsto (ex post).
Sin embargo, la tentativa puede ser el resultado mximo previsto por un tipo, por lo tanto la
produccin de un resultado superior (ex post) no tendra relevancia penal (salvo que ello permita
subsumir la conducta dentro de otro tipo penal).
LA
246
conducta externa que presuntamente manifiesta una voluntad delictiva, se halla

objetivamente muy alejada del bien jurdico tutelado. Con carcter general se puede
afirmar desde este enfoque material del injusto que la accin preparatoria no contiene
segn una perspectiva ex ante un riesgo jurdicamente relevante1048. Y es que al
Derecho penal no le puede bastar la voluntad delictiva de un sujeto, sta tiene que
exteriorizarse1049. Ahora bien, aunque la fase externa del delito comience con la
exteriorizacin de la voluntad de delinquir, no toda manifestacin de la intencin
ser penalmente relevante1050. En otras palabras, tampoco es suficiente la presencia
de cualquier manifestacin externa de la intencin, sta debe ser relevante. La
preparacin, en cuanto accin destinada a satisfacer exclusivamente las condiciones
necesarias para comenzar la ejecucin del delito, y las resoluciones de delinquir
manifestadas son impunes porque aunque exteriorizan la voluntad contraria a la
norma todava no son actos acreedores de merecimiento de pena. En suma, la
preparacin o expresin pblica de una intencin no motivan adecuadamente la
intervencin penal1051. Y ello porque no contienen una relacin de ofensividad con
los bienes jurdicos penalmente tutelados1052. De ah que se afirme con carcter
1048
Mir Puig, considera que un comportamiento no realiza la parte objetiva del tipo cuando desde
una perspectiva ex ante no alcanza un determinado grado de riesgo, Mir Puig, S., PG6, 10/52.
1049
Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 89; Ebert, U., AT2001, pg. 116; Sola Reche, E., La
llamada tentativa inidnea de delito, pg. 140 y s; Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, PG95,
pg. 778; Jakobs, G., PG, 6/86a; Ruiz Antn, L. F., El agente provocador, pg. 202: La punicin
de los actos preparatorios hay que basarla en la concurrencia de dos momentos: uno subjetivo,
consistente en la decisin de intervenir en la comisin de un delito, y otro objetivo, representado
por el peligro objetivo que entraa para el bien jurdico afectado la conducta conspiradora,
proponente o provocadora En los actos preparatorios declarados punibles en el artculo 4 del
Cdigo penal es la objetiva peligrosidad del comportamiento realizado lo que determina
fundamentalmente el castigo; por el contrario, los actos del partcipe, individualmente
considerados, carecen de esa peligrosidad, y por ello deben ir referidos al hecho principal que
efecta otra persona. En definitiva, una y otra cuestin estn en planos diferentes, por lo que no
es equiparable el motivo del castigo,
1050
Sin embargo este autor sostiene que una conducta mnimamente peligrosa puede ser castigadas
cuando revela externamente tener como objetivo dirigirse a la lesin del bien jurdico, 10/55
(cursiva original). Desde esta perspectiva una preparacin podra ser castigada si la intencin
del autor se ha manifestado en el desarrollo de la accin. No obstante, Alcacer afirma que este
diferente trato de conductas igualmente peligrosas en funcin de la intencin manifestada plantea
el problema formal de la dificultad de prueba de la intencin. Adems, continua Alccer, Mir no
llega a dar razones para justificar esa discriminacin valorativa entre ambas acciones ni por qu
hay conductas dolosas y mnimamente peligrosas que no se punen, La tentativa inidnea, pg.
409.
1051
Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/17.
1052
Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 43; Zehner,
S., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 22 y s. Las cosas as, la tentativa inidnea
y los delitos de peligro abstracto representan el lmite del adelantamiento de la actividad punitiva
del Estado que posee un sistema penal basado en la proteccin de bien jurdicos y est limitado
en su actuacin por principios como el de ofensividad e intervencin mnima, Alccer Guirao, R.,
Enjuiciamiento del peligro, tentativa y delitos de peligro, pg. 455 y s.
LA
247
general que los actos preparatorios, as como la ideacin, deliberacin y resolucin

para delinquir (fase interna del delito), son impunes1053.
El iter criminis es la serie de etapas sucesivas que va desde el alumbramiento de la
idea criminal hasta su completa realizacin1054, el proceso, en parte mental y en
parte fsico, que va desde que una o ms personas toman la decisin de cometer un
delito hasta su consumacin1055. Este proceso tiene una parte interna y otra externa1056.
Dentro de la fase interna se incluye la ideacin, elaboracin y resolucin del delito1057.
Mientras que la fase interna es penalmente irrelevante, la intervencin penal comienza
a partir de que haya tenido lugar una exteriorizacin de la voluntad. El problema es
que no existe acuerdo sobre cundo comienza lo externo, ni sobre cundo lo externo
es relevante. Cuestiones que casi siempre van unidas y que giran en torno a la
determinacin del grado de significacin objetiva necesario para defender que la voluntad
antijurdica se ha manifestado y el alcance de la relevancia penal de la intencin delictiva
expresada.
No obstante, se admiten algunas excepciones a la impunidad que con carcter

general se predica de la conducta preparatoria:
1053
Vehling, K.H., Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pg. 1; Gepper, K., Die versuchte
Anstiftung, pg. 547; Khl, K., AT2000, 14/13, 15; Krey, V., AT2002, marg. 393; Otto, H., AT5,
18/2; Stratenwerth, AT2000, 11/6; el mismo, SAT96, 12/4; Schmidt, R., AT, pg. 224; Maurach/
Gssel/Zipf, AT7, 39 II/19; Riklin, F., AT97, I, pg. 216; Ebert, U., AT2001, pg. 116 y s; Letzgus,
K., Vorstufen, pg. 120; Eser, Sch/Sch, vor 22/13; Joecks, W., StGB3, vor 22/2; Sonnen/
Hansen, Die Abgrenzung des Versuchs von Vorbereitung und Vollendung, pg. 18; Rossi, L.,
Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 3, 8, 40 y s; Handschuh,
A., Versuch und Rcktritt bei einer mit Strafe bedrohten Vorbereitungshandlung, pg. 1; Zehner,
S., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 21; Rodrguez Devesa/Serrano Gmez,
Derecho Penal espaol, PG95, pg. 784; Sainz Cantero, J.A., Lecciones 85, pg. 150; Cerezo Mir,
J., La regulacin del iter criminis y la concepcin de lo injusto en el nuevo Cdigo Penal
Espaol, pg. 13; el mismo, PG2000, pg. 158 y s; Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo
penal espaol de 1995, pg. 262; Snchez Garca de Paz, I., La criminalizacin en el mbito
previo, pg. 702; Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 139; Cobo/Vives, PG5, pg. 713 y s;
Polaino Navarrete, M., Comentarios al Cdigo penal, pg. 955; Silva Snchez/Baldo Lavilla/
Corcoy Bidasolo, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, pg. 380; Schultz,
H., Strafbare Vorbereitungshandlungen nach StGB 260 bis und deren Abgrenzung von Versuch,
pg. 68; Orts Berenguer, Consideraciones sobre la fase interna y los actos preparatorios del
delito, pg. 484-86; Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 17, 19. Rodrguez Mourullo, G.,
La punicin de los actos preparatorios, pg. 277. Una excepcin a esta impunidad general
representa los arts. 21 de Cdigo penal dans, el art. 29 del Cdigo penal ruso, o el art. 21 del
Cdigo penal de la extinta RDA, vid. segunda parte, pg. 185 y s. A favor de una punicin
general de la preparacin; Snchez Tejerina, Derecho penal espaol, pg. 347; Montes, P., PG2,
pg. 43, que sostiene la punibilidad de los actos preparatorios, sin que esto sea obstculo para
que, de hecho, pocas veces puedan penarse, ya por falta de pruebas para demsotrar que se trata
de actos preparatorios de un crimen, ya por la escasa gravedad del delito a que se refieren, lo
que es asunto de poltica ms que de ciencia penal; Stienen, ber die Deliktsform Vorbereitung,
nota 6, pg. 368
1054
Cobo/Vives, PG5, pg. 711; Antn Oneca, J., PG2, pg. 435; Rodrguez Devesa/Serrano Gmez,
PG95, pg. 773; Montes, P., PG2, pg. 29 y s; Rudolphi, SK, vor 22/1.
1055
Quintero Olivares, G., PG3, pg. 579.
1056
Montes, P., PG2, pg. 32; Antn Oneca, J., PG2, pg. 435; Sainz Cantero, J.A., Lecciones 85,
pg. 147; Quintero Olivares, G., PG3, pg. 579; Cobo/Vives, PG5, pg. 712; Bustos/Hormazabal,
Lecciones de Derecho penal II, pg. 257; STS 28 de noviembre 1988 (f.d. nico).
1057
Cobo/Vives, PG5, pg. 712; Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 15.
LA
248
(1) En primer lugar se buscan motivos de poltica criminal para legitimar la

persecucin de los actos preparatorios1058. De ese modo se afirma que la anticipacin
de la tutela hasta la fase preparatoria es la nica forma de garantizar una proteccin
efectiva del bien jurdico (art. 472 CP, delito de rebelin, 83 StGB, delito de alta
traicin)1059, o que la relevancia del bien jurdico amenazado exige esa proteccin
anticipada1060, o que la intervencin pblica es necesaria para garantizar que ciertos
contactos sociales tendrn lugar sin concurrir un curso causal daino1061.
En definitiva, la proteccin ms efectiva del bien jurdico consiste en anticiparse a
que una lesin tenga lugar: cuanto ms se adelante la intervencin penal, alcanzando
en este casos comportamientos muy alejados de la puesta en peligro del bien
jurdico pero que son la condicin de un proceso criminal, menor ser la posibilidad
de que se lesione el bien tutelado.
(2) A continuacin, la justificacin del castigo pasa por la demostracin de la
relevancia objetiva de la conducta.
1058
Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 555; Bustos Ramrez, J., PG94, pg. 412; Rossi, L., Die Strafbarkeit
der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 65; Kienapfel, AT84, pg. 342; Rudolphi,
SK, vor 22/2; Hauf, C., AT2001, pg. 104. sera insoportable querer dejar impune, por ejemplo,
la preparacin de una determinada conducta del alta traicin o un atentado frustrado, Maurach/
Gssel/Zipf, AT7, 39 II/17-20.
1059
Sonnen/Hansen-Siedler, Die Abgrenzung des Versuchs von Vorbereitung und Vollendung, pg.
18; Vogler, LK10, vor 22/7; Eser, Sch/Sch, vor 22/14; Gepper, K., Die versuchte Anstiftung,
pg. 547, nota 4; Cobo/Vives, PG5, pg. 434 y s. Criterios de poltica criminal a los que se
recurre para justificar la creacin de delitos de peligro abstracto (p.e. Maqueda Abreu, M.L., La
idea de peligro en el moderno Derecho Penal, pg. 486 que seala que la misma existencia de
los delitos de peligro y, en particular de peligro abstracto, encuentra su justificacin en la necesidad
de garantizar una tutela ms acabada y eficaz a bienes jurdicos esenciales).
1060
Letzgus, K., Vorstufen, pg. 120 y s; Handschuh, A., Versuch und Rcktritt bei einer mit Strafe
bedrohten Vorbereitungshandlung , pg. 2; Zehner, S., Die Strafbarkeit der
Vorbereitungshandlungen, pg. 24; Lettman, H., Die Vorbereitung zur Strafbaren Handlungen
im Bereich des ReichsStGB, pg. 2; Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg.
58; Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 28; Rebollo Vargas, R., La
provocacin, pg. 105; Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 219; Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39
II/20; Cobo/Vives, PG5, pg. 721; Schultz, H., Strafbare Vorbereitungshandlungen nach StGB
260 bis und deren Abgrenzung von Versuch, pg. 68 y s; Orts Berenguer, E., Consideraciones
sobre la fase interna y los actos preparatorios del delito, pg. 493; Gmez Rivero, C., Regulacin
de las formas de participacin intentada, pg. 1624, que establece que se permitir el castigo
excepcional de los actos preparatorios (se refiere a la proposicin, provocacin y conspiracin)
cuando el bien jurdico tenga gran importancia, lo cual exige la determinacin de cules sean
esos bienes jurdicos respecto a los que resulte excepcionalmente justificada la incriminacin de
actos preparatorios que en principio deben permanecer impunes.
1061
De forma que el sujeto renuncia a parte de su privacidad y somete esta esquirla a la comprobacin
pblica (comprobacin de las condiciones higinicas de los alimentos, examen de conducir,
asistencia no armada a una reunin), Jakobs, Criminalizacin, pg. 310. Diaz-Maroto
determina que la ratio legis de la punicin de la posesin de arma sin licencia administrativa
nos vendr dada por la necesidad de evitar el peligro que supone para la propia sociedad la
fabricacin, comercio y circulacin de las mismas sin un control administrativo previo, DiazMaroto y Villarejo, J., El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, pg. 57.
LA
249
(a) Normalmente esta justificacin se lleva a cabo a travs de juicios diluidos de

peligrosidad. As se defiende por un lado (a.1) que la especial peligrosidad de las
conductas por su relacin con el bien jurdico (especialmente valioso), explica y
legitima la punicin de formas de preparacin (art. 400 CP, fabricacin o posesin
de utiles para la falsificacin; 149 StGB, preparacin de la falsificacin de
moneda)1062. Por otro, y con independencia del bien jurdico en cuestin, (a.2) que
hay comportamientos que presentan una peligrosidad tal que deben ser castigados
para todas las situaciones (p.e. los actos preparatorios punibles o el 30 StGB en
el mbito alemn)1063:
Parte de las teoras que pretenden fundamentar la peligrosidad de ciertos

comportamientos preparatorios se basan en la reunin de varias personas en
torno a un plan criminal1064. A partir de aqu se desarrollan diversan variantes:
(I) Las conductas recogidas en los arts. 17 y s CP son peligrosas porque la
participacin de varios sujetos en la planificacin del delito aumenta la
probabilidad de ejecucin final (hay mayores garantas de xito). Cuando el
dominio del hecho est en manos de una pluralidad de individuos se dificulta la
posibilidad de desistimiento y se incrementa el riesgo de que el delito se
realice1065.
(II) La punicin de esas conductas no se fundamenta en la objetiva peligrosidad
del comportamiento realizado sino en que la comunicacin de la intencin criminal
1062
Sonnen/Hansen-Siedler, JA 1988, pg. 18; Letzgus, K., Vorstufen, pg. 121; Gepper, K., Die
versuchte Anstiftung, pg. 547, nota 4; Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39 II/20; Baumann/Weber/
Mitsch, AT, 8/53 y s; Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 28; Snchez
Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 58; Gracia Martn, El iter criminis en el
cdigo penal espaol de 1995, pg. 263 en relacin con el art. 184 CP.
1063
Letzgus, K., Vorstufen, pg. 121; Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz.
Strafrecht, pg. 57; Zehner, S., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 24; Khl,
K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, vollendung und Beendigung, JuS, 1979, pg. 874,
que mantiene que aunque la extensin del alcance del injusto a conductas que estn ms all de
la tentativa sea necesario para garantizar una efectiva proteccin del bien jurdico esta extensin
no debera hacerse de forma genrica tal y como prev el 30 StGB sino que debera limitarse
a los tipos penales para los que realmente existe una necesidad poltico criminal.
1064
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 97; Mir Puig, S., PG6,13/30; Ruiz Landburu, M. J.,
Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 28; Snchez Garca de Paz, I., El moderno
Derecho penal, pg. 60; la misma, La criminalizacin en el mbito previo, pg. 703; Gmez
Martn, V., Desproteccin de programas informticos y delitos de emprendimiento, pg. 22;
STS 1 de diciembre 1992; STS 12 de julio 1995 (f.d.4.); Silva Snchez, J.M., La regulacin del
Iter criminis (artculos 16-18), pg. 149, que insiste en que si la especial peligrosidad reside en
el concierto de personas (conspiracin), puede resultar discutible la punicin de los actos
unilaterales, sobre todo si no van dirigidos a una pluralidad de personas y mediante medios de
singular eficacia: es el caso, por ejemplo, de la proposicin, op. cit., pg. 153.
1065
Khl, K., JuS 1979, pg. 874; Busch, R., Maurach-FS, pg. 248; Schindler, W., Die Strafbarkeit
der Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg. 236 y s; Kretzschmar, L., Die versuchte
Teilnahme, pg. 17; Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 27;.
LA
250
ayuda a suprimir los reparos que cada sujeto posee y crea una vinculacin y
una obligacin recproca1066.
(III) La peligrosidad reside en la interdependencia funcional que surge entre
todos los sujetos inmersos en el desarrollo de un proyecto criminal1067. Es decir,
la capacidad lesiva se concentra en la mayor peligrosidad que representa para
un bien jurdico la implicacin de varias personas en un plan criminal, pues ello
hace posible el desarrollo de un plan delictivo que no se podra realizar de
forma individual1068.
Otras insisten en que representa la puesta en marcha de un proceso causal

autnomo e impredecible, que desarrolla su influencia desde el instante en que
se comienza la instigacin1069. Es decir, tales comportamientos suponen la perdida
de dominio de un hecho que conduce normalmente al resultado sin ninguna

otra intervencin1070.
1066
Schrder, H., Grundprobleme des 49 StGB, pg. 289; Roxin, C., LK11, 30/3, 10 ; Hoyer, A.,
SK2001, 30/11 ; Khl, K., AT2000, 20/245; Eser, Sch/Sch, vor 22/14; Bottke, W., Rcktritt vom
Versuch der Beteiligung, pg. 16 y s; Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal
espaol de 1995, pg. 264; Farr Trapat, E., Algunos aspectos del desistimiento en la
conspiracin, pg. 727.
1067
Ruiz Antn, L.F., El agente provocador, pg. 75-79, 86 y s: lo esencial es la dependencia

funcional que origina el acuerdo tomado para la ejecucin del delito, pues de esa dependencia
surge el peligro objetivo para el bien jurdico en cuanto que el plan de realizacin slo es factible
y viable con el concurso de todos los concertados para proceder, en su momento, a realizar actos
que entran ya en la fase ejecutiva en el sentido de la teora de la tentativa, op. cit, pg. 76.
1068
As, con motivo de la proposicin, Ruiz Antn defiende que con la invitacin el plan ejecutivo
abriga esperanzas de viabilidad. Sin la invitacin el proponente deber renunciar a llevar a cabo
el delito proyectado, Ruiz Antn, L. F., El agente provocador, pg. 87. Ahora bien, si la realizacin
del delito se subordina a la aportaciones de todos y al mantenimiento y solidez de la voluntad
delictiva de todos y cada uno de los implicados en la prctica hay una disminucin del riesgo de
lesin porque la reuncia de cualquiera de ellos puede hacer fracasar la perpetracin del delito,
Martnez Escamilla, El desistimiento, pg. 154.
1069
Decisin del BGH v. 29.19.97 zu 30 Abs. 1 StGB.
1070
Khl, K., JuS 1979, pg. 875; el mismo, AT2000, 20/244; Schindler, W., Die Strafbarkeit der
Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg. 236; Kretzschmar, L., Die versuchte Teilnahme,
pg. 17; Bloy, R., Grund und Grenzen der Strafbarkeit der misslungenen Anstiftung, pg. 495;
Roxin, C., LK11, 30/3, 10); Dreher, D., Der Paragraph mit dem Januskopf, pg. 312 y s (que
considera respecto a la provocacin que su peligrosidad reside en que ha creado un proceso
causal sobre el cual no puede intervenir con posterioridad porque no conoce a su destinatario;
igual Zielinski, D., AK, 111/8); Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 246; Gracia Martn, El
iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 264; Daz y Garca de Conlledo, M., EJB,
pg. 1521; Hoyer, A., SK2001, 30/11; Bottke, W., Rcktritt vom Versuch der Beteiligung, pg.
16. Crtico Rodrguez Mourullo, G., La punicin de los actos preparatorios, pg. 297, que sostiene
que en estos casos puede haber una perdida del dominio del hecho, pero tambin puede que su
autor conserve el dominio plenamente. No tiene sentido mantener este criterio de peligrosidad y
al mismo tiempo admitir una posibilidad de desistimiento voluntario, que no es imaginable sin un
cierto dominio de los hechos. Si el instigador puede apartar voluntariamente el peligro de que
el instigado cometa el hecho, es porque se admite que el acontecimiento no se ha sustrado an
a su control, op. cit., pg. 298; crtica en esa lnea Martnez Escamilla, El desistimiento, pg.
153 y s.
LA
251
Tambin se afirma que su peligrosidad reside en que son medios de captacin

de voluntades destinados a conseguir implicar a otros sujetos en planes
orientados a la ejecucin de comportamientos delictivos1071.
(a.3) Finalmente, se sostiene que la conducta preparatoria recogida por el tipo

pertenece a un grupo de comportamientos que ni ponen en peligro ni lesionan un
bien jurdico, sino que simplemente pueden producir una lesin del bien jurdico. Es
decir, en estos casos, la determinacin de la peligrosidad de la conducta se basa en
una relacin estadstica: la probabilidad de que la conducta cause un dao1072. As,
se afirma que hay objetos que no pueden ser utilizados privadamente con fines
legales salvo en contadas situaciones y cumpliendo unos requisitos legalmente
dados ya que normalmente son modelos de instrumentos delictivos cuyo uso y
consecuencias son impredecibles1073.
En concreto, Jakobs sostiene que la extensin del alcance penal a las conductas
preparatorias que implican la creacin y obtencin de instrumentos delictivos se justifica
por la elevada peligrosidad que existe de que esos objetos se utilicen en un sentido
delictivo (ya que normalmente no admiten otro)1074. Neuhaus mantiene que es punible
la preparacin realizada con un prototipo de instrumento delictivo que sirva para la
creacin de una condicin necesaria de la ejecucin o de otra preparacin1075 porque
quien acta con tales instrumentos abandona el mbito de lo habitual y demuestra
su peligrosidad de tal modo que la confianza de la sociedad en la norma puede ser
vulnerada1076. Sin embargo, no es necesario que el instrumento sea peligroso, basta
con que as lo crea el que lo utiliza1077. En la misma lnea Wohler considera peligrosas
aquellas conductas preparatorias que inequvocamente estn vinculadas a un posterior
uso delictivo. En tal caso el castigo de esos comportamientos es lcito. Ahora bien,
1071
Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 266.
1072
Kindhuser, Gefhrdung, pg. 231. La cuestin es si la capacidad lesiva de un 1% o incluso 10%

que un comportamiento contenga puede justificar su prohibicin. La persecucin penal de la
conducta no dejara de considerar que el 99 o 90% de los casos no conducen a una lesin? Si
slo se castiga al autor por la realizacin de una accin que pertenece a una clase de conducta
relevante por su peligrosidad estadstica, hay que tener tambin en cuenta que esta accin
tambin pertenece a un grupo que estadsticamente, en casi todos los supuestos, no conduce a
un resultado penalmente relevante. En que grupo es preferible integrar el comportamiento? En
el segundo en aplicacin del principio in dubio pro reo, Kindhuser, Gefhrdung, pg. 234 y s.
1073
Jakobs, G., Criminalizacin, pg. 310-11.
1074
Jakobs, G., AT91, 6/86a, pg. 705; de forma parecida Stratenwerth, AT2000, 11/9 que considera
que en tales casos el castigo de esos comportamientos es lcito. Crtico Roxin, C., Observaciones
sobre la prohibicin de regreso, 1989, pg. 170.
1075
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 145. No obstante, hay que advertir que el
autor considera que el uso de un instrumento delictivo supone en todo caso una accin socialmente
inadecuada porque con ella el autor supera los lmites de lo socialmente permitido en relacin
con el hecho que se prepara, vid. segunda parte, pg. 234 y s.
1076
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 144 y s.
1077
Servirse de una pistola de juguete creyendo que es de verdad, Neuhaus, H., Die strafbare
Deliktsvorbereitung, pg. 145.
LA
252
tienen que venir recogidas de forma expresa en el tipo, que hace depender la punibilidad
de una accin de la concurrencia de una determinada forma de aparicin de la misma
entre todas las posibles (p.e. establecer los supuestos en los que se considera
injustificada una relacin con armas de fuego)1078. En el mbito espaol sigue una
lnea prxima a Wohler Cuello Contreras, que reconoce la posibilidad de punicin de
los actos preparatorios que no admiten lectura distinta a la delictiva y siempre
que se respete el principio de taxatividad penal1079. Autor que luego justifica la punicin
de los actos preparatorios sumando a este criterio otros que ya se han sealado con
anterioridad. As, aclara que con la punicin (excepcional) del acto preparatorio se
castigara un acto externo muy prximo a la ejecucin del delito y que precisamente
se pena porque es difcil diferenciarlo de la ejecucin (con lo que, de no hacerlo,
existira el peligro de la ejecucin que el Derecho penal est legitimado para impedir),
bien sea porque causalmente (por ejemplo, fabricacin de moneda falsa) el acto hace
muy fcil el paso a la fase siguiente (por su utilizacin a cargo del propio fabricante o
un tercero), bien sea porque el acto crea una sugestin al delito (actos preparatorios
de la participacin: conspiracin proposicin provocacin), bien sea porque las libertades
democrticas fundamentales se ven claramente perturbadas por actos slo legibles
como invitacin a vulnerarlas incluso delictivamente (por ejemplo, apologa del delito,
difusin de doctrinas y materiales de contenido racista, xenfobo o sexista, etc.)1080.
(b) Un comportamiento sito en la fase preparatoria puede ser, as mismo tpicamente
peligroso. Es decir, es peligroso (o supera el riesgo permitido, o es socialmente

inadecuado) en la medida en que ha sido considerado como tal por el legislador y
por ello recogido en un tipo. Por ejemplo, Fincke, prescinde expresamente de la
demostracin de la presencia de una peligrosidad suficiente u otros motivos de
carcter material. Considera que la preparacin no se puede castigar porque no se
satisface el concepto formal de tentativa1081. Es decir, la preparacin, desde la
perspectiva de la teora de la tentativa prevista en la parte general, nunca podr
ser castigada penalmente1082. Ahora bien, la conducta preparatoria se podr perseguir
penalmente siempre que aparezca recogida en un tipo de la parte especial en donde
se fije tanto el bien jurdico protegido como el peso del injusto1083. La preparacin
no es punible porque excepcionalmente haya una lesin real del bien jurdico o
porque ste tenga un gran valor sino porque el legislador haya visto ya en esa
conducta un centro de injusto punible y por ello lo haya configurado como una
consumacin1084.
1078
Wohler, W., Deliktstypen, pg. 335 y s.
1079
Cuello Contreras, J., Iter criminis, pg. 624 y s.
1080
Cuello Contreras, J., Iter criminis, pg. 626 y s.
1081
Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 43.
1082
1083
1084
LA
253
Adems, tales conductas son castigadas con independencia de que haya una probabilidad
de que se produzca la puesta en peligro concreta del bien jurdico1085. Es decir, no hay
una puesta en peligro ni concreta, ni abstracta o hipottica del bien jurdico sino que
se parte del hecho de que ex lege ha sido definida la conducta como peligrosa para
prescindir de una posterior comprobacin del grado de afectacin del bien jurdico. El
injusto se basa en la realizacin de esa conducta tpica con independencia de que en el
caso concreto puedan lesionar o no1086.
(c) Tambin se llega a fundamentar la punicin de la conducta preparatoria en la

especial peligrosidad del preparador cuya conducta refleja que actuar en un sentido
delictivo con posterioridad1087.
(d) De igual forma se puede justificar la punicin de la preparacin mediante creacin
de un bien jurdico propio1088, el recurso a bienes jurdicos indeterminados en su
objeto, o bienes jurdicos secundarios o abstracciones del objeto material del bien
jurdico1089.
(e) Por ltimo, la conducta preparatoria puede ser objeto de punicin porque sea
una conducta socialmente inadecuada. As, Neuhaus afirma que un acto preparatorio
slo puede ser castigado cuando sirva para la creacin de una condicin de la
ejecucin y cuando sea una conducta socialmente inadecuada segn la
representacin del que acta y a la vista del hecho preparado1090. No obstante, la
inadecuacin social no es suficiente. No basta la simple realizacin de un
comportamiento socialmente inadecuado, es necesario, adems, que la accin supere
los lmites de lo socialmente permitido en relacin con el hecho que se prepara1091.
La alteracin del uso de una conducta socialmente adecuada puede convertirla en
una accin penalmente relevante. Por ejemplo, la persona que repara un reloj deja
de realizar una conducta socialmente adecuada, en relacin con el hecho planeado,
cuando lo convierte en un detonador1092. Ahora bien, este segundo criterio no slo
1085
Zieschang, para los delitos de peligro abstracto, Die Gefhrdungsdelikte, pg. 25 y ss.
1086
Kindhuser, Gefhrdung, pg. 234.
1087
Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39 II/20.
1088
108
Vid. primera parte, pg. 20 y ss, 38 y ss.
1090
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 141, 171. En una lnea prxima se situara
una teora que considerase que una conducta preparatoria puede ser castigada porque provoque
una conmocin social (al respecto vid. con motivo de la teora de la impresin, segunda parte,
pg. 210 y ss), lo que, en todo caso, parece que una conducta socialmente inadecuada generara.
1091
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 137, 144.
1092
Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 142 y s. Autor que considera que la
accin supera los limites de lo socialmente permitido en relacin con el hecho que prepara
cuando se utiliza un prototipo de instrumento delictivo, op. cit., pg. 144. Ahora bien, no ser
que una conducta preparatoria es socialmente inadecuada en cuanto est tipificada? La mayor
probabilidad de posterior uso delictivo del instrumento adquirido no convierte la conducta en
socialmente inadecuada. Es su tipificacin la que otorga esta caracterstica al comportamiento
LA
254
determina la relevancia penal de una conducta inadecuada, tambin establece la

relevancia de una adecuada. Es decir, un comportamiento socialmente adecuado se
convierte, de forma automtica, en penalmente relevante en el momento que supera
los lmites de su uso socialmente permitido. Con ello, si pretende utilizar los dos
requisitos de manera copulativa el segundo hace superfluo el criterio inicial: es
irrelevante si la conducta era socialmente inadecuada, lo importante es comprobar
si se han superado los lmites de su uso. En la prctica, esto conduce a que slo
haya un criterio de determinacin: a tenor las circunstancias concretas se decide
que se le va a dar un uso criminal a la actividad1093.
No puede ser el propsito de ese trabajo un anlisis pormenorizado de cada uno de
los supuestos presentados, ni tampoco la crtica de los mismos. No obstante, debo
insistir en que todos estos motivos de excepcional punicin de la preparacin se
integran en un proceso que ha sido utilizado para justificar la relevancia objetiva de
conductas previas a la lesin del bien jurdico que, por los motivos poltico-criminales
expuestos,se estimaba que deban ser perseguidos penalmente. Objetivo lcito pero
perseguido por medios penales no adecuados1094 porque se castigan conductas
situadas fuera del campo de lesin mensurable del bien jurdico1095, y con ello se
infringe el principio de ofensividad que resulta de una concepcin material del injusto
propio de un derecho penal que tiene como finalidad la proteccin de bienes jurdicos.
III. EL CARCTER CONDICIONAL Y MEDIATO DE LA PREPARACIN.

(1) El acto preparatorio es la medida adoptada para facilitar o hacer posible la
comisin de un delito1096. Un anlisis funcional del plan delictivo o proceso de seleccin
preparatorio. Hecho que el propio autor reconoce al mantener que en los actos preparatorios
tipificados se recogen conductas que son valoradas por el legislador como social-inadecuadas,
1093
El allanamiento de morada es una conducta socialmente inadecuada per se, pero ello no es
motivo suficiente para castigarla como acto preparatorio de una detencin ilegal. Ahora bien,
mantenerse un periodo de tiempo relevante en el jardn de un extrao con prismticos, ya puede
ser considerado como una conducta de espionaje que prepara esa detencin ilegal, Neuhaus, H.,
Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 137 y s. Sin embargo, el hecho de que se espe a
alguien no revela el fin de esa actividad socialmente inadecuada. El espionaje como tal no muestra
de forma unvoca la intencin de una persona, como tampoco lo haca el allanamiento.
1094
El legislador debe intervenir previniendo la comisin de futuros delitos, pero su medida debe
estar informada sobre la probabilidad de lesin del bien jurdico que encierra ese comportamiento,
las cosas asi, cuanto menores dudas tenga sobre la lesividad de la conducta mayor ser la
legitimidad de la medida adoptada, Mller-Dietz, H., Strafe und Staat, pg. 46-55.
1095
Beck, Vorfeldkriminalisierung, pg. 98.
1096
Cobo/Vives, PG5, pg. 714; Cohen, A., Die Vorbereitung von strafbare Handlungen, pg. 14;
Kindhuser, U., AT2000, 41/1. En todo caso aclarar que comisin de un delito se entiende como
el inicio de la ejecucin del hecho tpico.
LA
255
de medios muestra como hay actos que conducen directamente al fin lesivo
perseguido (actos productores de la finalidad), mientras que otros posibilitan los
primeros comportamientos (actos posibilitadores del productor de la finalidad), es
decir son condiciones del objetivo delictivo perseguido1097. Sern actos
preparatorios aquellos que, funcionalmente visto, tienen el rol de operar como
condiciones posibilitadoras del acto que fue seleccionado por el autor para producir
el resultado tpico1098. Por ejemplo, la obtencin de un instrumento, la bsqueda
del lugar del delito, recabar informacin, etc., son actividades que hacen posible la
produccin del resultado, y como tales, condiciones que determinan su viabilidad1099.
(2) As mismo, la preparacin tiene, segn se deriva de un concepto material de
Derecho penal centrado en la proteccin de bienes jurdicos, un carcter mediato
con respecto a la lesin del inters tutelado y ello, en la medida en que no puede
lesionar por s misma el bien jurdico tutelado1100. La preparacin no posee capacidad
autnoma para afectar al bien jurdico, ni siquiera para ponerlo en peligro abstracto.
Su peligrosidad es mediata porque son comportamientos que no pueden conseguir
la lesin planeada por s solos. Su amenaza al bien jurdico se limita a facilitar el
desarrollo de un plan criminal que exige otra/s conducta/s posteriores. O sea, el
inicio de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico depende de un comportamiento
que slo puede ser efectuado cuando en la fase preparatoria se ha aportado o
conseguido lo que estaba planeado.
Hay acciones que ni de forma hipottica pueden poner en peligro de forma directa
el inters protegido. Son conductas que no son peligrosas en absoluto si no van
asociadas a un comportamiento sucesivo y de carcter delictivo1101. Su capacidad
1097
Pessoa, N., La tentativa, pg. 71-75, terminologa en cursiva tomada del mismo autor, ibdem.
Otorga tambin este carcter mediato a la conducta preparatoria, Zehner, S., Die Strafbarkeit
der Vorbereitungshandlungen, pg. 16.
1098
1099
Otto, H., AT5, pg. 266.
1100
Prximo Thormann, P., ber die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 12;
Schmidhuser, AT84, 11/13; Hauf, AT, 1996, pg. 133; Trndle/Fischer, T., StGB50, 22/5;
Baumann/Weber/Mitsch, AT, pg. 110 (son conductas que no conducen directamente al comienzo
de la ejecucin); Rudolphi, H-J., Zur Abgrenzung, pg. 24; Zaczyk, R., Das Unrecht der
versuchten Tat, pg. 311. Capacidad lesiva mediata que puede ser igualmente una cualidad
predicable de la participacin. Considera que la participacin representa una puesta en peligro
del bien jurdico mediata y dependiente de la realizacin de la voluntad del autor, Otto, H.,
Straflose Teilnahme?, pg. 210; el mismo, Anstiftung und Beihilfe, pg. 559. Ahora bien, con
ello Otto defiende que la conducta del partcipe es penalmente relevante porque hay una puesta
en peligro mediata del bien jurdico (ibdem), y no lleva a la conclusin, que yo mantengo, de
que el carcter condicional y mediato del peligro contenido en la preparacin determina la falta
de necesidad de perseguir penalmente el acto preparatorio porque no hay todava ninguna puesta
en peligro del inters tutelado.
1101
LA
256
lesiva depende, por tanto, de su utilizacin posterior para la satisfaccin de un fin

criminal. Esto es, su peligrosidad es mediata porque slo podemos sostener que el
bien jurdico protegido ha sido puesto en peligro de forma penalmente relevante
cuando las condiciones favorables creadas o los objetos aportados al efecto son
usados en un segundo momento para la consecucin del delito planeado. Por
consiguiente, la situacin anterior slo puede ser definida como peligrosa en la
medida en que crea las condiciones que exige el posterior desarrollo de un plan
criminal, sin embargo, autnomamente (sin tener en cuenta esa futura actividad
delictiva) no crean si quiera una situacin de peligro. As, un delito de tenencia1102,
la obtencin de un arma sin licencia administrativa, aunque sea una accin que se
asocia con formas delictivas de todo tipo, no puede conducir directamente a la
lesin del bien jurdico sin una actuacin posterior. De este modo, la posesin de
un objeto no presenta, en s misma, peligro alguno. Dicha posesin slo resulta
peligrosa para los bienes jurdicos en la medida en que la posesin abre la posibilidad
de que una persona lleve a cabo una accin que puede conllevar un riesgo por el
empleo de ese objeto. V. Gr.: ni la posesin de gasolina, ni la tenencia de un cuchillo,
como tampoco la de una metralleta o de un coche afectan por s mismas a los
bienes jurdicos, sino, a lo sumo el uso que de estos objetos se haga. As, la utilizacin
de automviles se torna (especialmente) peligrosa cuando se la acompaa de la
embriaguez del conductor ( 316 StGB, (scil. Art. 379 CP), al igual que la gasolina
cuando se emplea como medio para un incendio1103.
Cuestin distinta es que se mantenga que haya una necesidad de sancionar penalmente
esa conducta preparatoria porque, en un nmero de ocasiones muy elevado, un cuchillo
de X cm, adquirido sin autorizacin administrativa, ha sido utilizado para la realizacin
de una actividad delictiva. En tal caso conviene reparar en que el enjuiciamiento
estadstico del peligro no determina que la simple adquisicin del instrumento sea
penalmente relevante porque con ello ya se pueda matar a una persona, sino que su
peligrosidad reside en el hipottico uso delictivo del mismo que se le pueda dar a
posteriori.
1102
Terminologa tomada de Struensee, E., Los delitos de tenencia. Al respecto vid. Struensee, E.,
Los delitos de tenencia, pg. 107 y ss; Eckstein, K., Besitz als Straftat, Berln, 2001.
1103
Nestler, C., El principio de proteccin de bienes jurdicos, pg. 65; Maatsch, A., Das gefhrliche
Werkzeug im neuen 244 StGB, pg. 77 y s; Mendoza Buergo, B., El Derecho penal en la
sociedad del riesgo, pg. 107. Eckstein seala que en estos casos el legislador tipifica semejantes
comportamientos para proteger al bien jurdico potencialmente amenazado. As, los delitos de
tenencia pretenden evitar el uso de un objeto potencialmente peligroso (Eckstein, K., Besitz als
Straftat, pg. 75-79) como representa la posesin de armas; evitar la ayuda al desarrollo de
actividades criminales que representa la tenencia de determinados objetos como ocurre con la
pornografa infantil (op. cit., pg. 67-70; Schrder, F-C., NJW, 1993, pg. 2582); evitar la presencia
de un objeto por su especial peligrosidad fsica (trasporte ilegal de virus, sustancias qumicas)
o psquica (portar armas a la vista en una reunin pblica) (op. cit., pg. 70-3). No obstante, en
el ltimo supuesto las conductas perseguidas no responden a la crtica aqu expuesta, pues
realmente pueden provocar una lesin, un menoscabo en un bien jurdico sin intervencin posterior
alguna.
LA
257
En resumen, esta subordinacin de la conducta preparatoria a una plan criminal,

que facilita pero que no puede culminar por s sola, determina el grado mximo de
capacidad lesiva que puede poseer una conducta preparatoria, as como la posicin
que debe ocupar dentro de la escala del iter criminis.
(3) Ahora bien, aunque toda preparacin sea condicional y tenga una peligrosidad
mediata este carcter est subordinado al bien jurdico protegido. As, hay
comportamientos que pueden ser una preparacin o una tentativa en funcin del
bien jurdico que se pretenda lesionar. El grado de peligrosidad de una conducta
viene fijado por el inters protegido: el bien jurdico tutelado de referencia determina
si un comportamiento es condicional respecto a una lesin o puesta en peligro del
mismo o no. Como el contenido del bien jurdico fija el alcance del injusto, de tal
modo que un mismo hecho puede ser calificado de dao o peligro segn el posible
objeto de la tutela1104, una misma conducta, preparatoria en relacin con un bien
jurdico, puede ser una tentativa e incluso una consumacin si se vincula a otro
inters distinto1105. Es decir, el bien jurdico de referencia modifica el grado de
peligro de un comportamiento que, sin dejar de ser mediato para un bien jurdico
X, se convierte en directo para Y. De ah que no se pueda hablar en un sentido
estricto de acto preparatorios absolutos para todos los casos pues casi siempre se
pueda hallar un inters penalmente amparado o amparable que admita ese
comportamiento como forma de lesin tpica.
As, la seguridad colectiva o la paz pblica, que parece ser el bien jurdico que
preside el Captulo V del CP95, permite convertir, comportamientos que no ponen
directamente en peligro la vida o la integridad fsica de las personas, a saber, la
mera la posesin sin licencia administrativa de armas (art. 563 y s CP)1106, de
sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes (art. 568
CP), de drogas (art. 368 CP), de sustancias o materiales para la produccin o
fabricacin ilcita de drogas txicas (art. 371 CP), en conductas tpicas que no slo
representan una puesta en peligro, sino que incluso puede ser una forma consumada
de lesin del inters colectivo protegido y que, en todo caso, sern ejecutivas1107.
1104
Acale Snchez, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, pg. 185.
1105
Vid. primera parte, pg. 42 y ss.
1106
La seguridad general queda evidentemente lesionada cuando se poseen o portan armas de

fuego sin haberse conseguido previamente las habilitaciones necesarias establecidas por la
Administracin pblica, Daz-Maroto y Villarejo, J., El delito de tenencia ilcita de armas de
fuego, pg. 63 y s.
1107
No obstante, tambin se defiende que en estos supuestos el bien jurdico universal (abstracto en
palabras de Zaczyk) no es en realidad el bien jurdico atacado sino un bien jurdico individual
(vida, patrimonio) que es puesto en peligro concreto o abstracto por la conducta tpica, Zaczyk,
R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 322 y s. Aparte de los problemas que se derivan de la
negacin del carcter colectivo de los intereses suprainidividuales, especialmente en el mbito
LA
258
De nuevo, insistir en que la creacin de bienes jurdicos colectivos no autoriza en un

sentido estricto la transformacin del grado de peligrosidad del comportamiento
preparatorio. Es la abstraccin y/o falta de determinacin de su objeto material y no el
proceso de inclusin en el cdigo penal de nuevos intereses colectivos dignos de tutela
la que causa esa metamorfosis1108.
IV. EL CARCTER PREEJECUTIVO DE LA PREPARACIN.

1. El carcter relativo de la naturaleza preejecutiva de la preparacin.
En lo referente a su carcter no ejecutivo, debo afirmar, en parte como consecuencia
lgica del carcter condicional y mediato de la conducta preparatoria, que
evidentemente semejantes acciones no pueden dar comienzo a la ejecucin del
tipo. Se limitan a posibilitar, facilitar o asegurar una ejecucin posterior.
El acto preparatorio, por consiguiente, es la conducta no ejecutiva que se encuentra
situada entre la mera planificacin interna y la tentativa. Por tanto, tiene como
lmite mnimo haber superado la fase interna y como lmite mximo no haber
comenzado la inmediata ejecucin tpica de la resolucin delictiva1109. La fase
preparatoria es una fase preejecutiva, previa a la tentativa, que, adems, incluye
conductas que en la mayora de los casos no desembocan con posterioridad en una
tentativa (es decir, no alcanzan la fase ejecutiva), ya sea porque (1) el autor ha
reconsiderado la situacin y decide no continuar, ya porque hay algunas dificultades
objetivas (2.a) que impiden que se llegue a la tentativa o (2.2) conducen a nuevas
reflexiones del autor que finalmente opta por abandonar su plan1110. Ahora bien,
aunque se parta de la aceptacin genrica del carcter preejecutivo de la preparacin
conviene reparar en que los actos preparatorios no son las nicas conductas
preejecutivas y en que ese carcter preejecutivo es relativo ya que depende de la
forma de tipificacin de la preparacin y de la estructura del tipo de referencia de la
parte especial.
de la capacidad de disposicin de los mismos y validez del consentimiento, difcilmente se puede

justificar que la preparacin (condicin de una conducta posterior, por tanto, dotada de una
peligrosidad condicional, condicionada o subordinada) represente un inicio inmediato de ejecucin
en lo que se refiere a los intereses individuales subyacentes. Lgicamente estos delitos tipifican
conductas que, en relacin con la integridad de los bienes individuales, estaran escasamente
justificadas por su lejana al objeto de proteccin.
1108
1109
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 57; Stratenwerth, AT2000, 11/7;
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 37 y s; Cobo/Vives, PG5, pg. 712 y s; Gimbernat
Ordeig, E., Autor y cmplice, pg. 94.
1110
Parecido Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 39 II/19.
LA
259
(1) No se puede defender que toda conducta no ejecutiva sea necesariamente un

acto preparatorio1111. La identificacin de la falta de inicio de la ejecucin
exclusivamente con la preparacin es incorrecta porque este enfoque pasa por alto
que la no-ejecutividad en su sentido tcnico tambin es una nota intensional propia
de la participacin. Un sistema que distingue entre autora y participacin no puede
concluir que todos los comportamientos no ejecutivos son actos preparatorios pues
muchos de ellos sern en realidad formas de participacin que, en todos sus modos
de realizacin, comparten la nota intensional de la no-ejecutividad1112. En la

participacin no hay ninguna conducta ejecutiva del partcipe en sentido estricto,
sta slo es realizada por el autor principal. Por lo tanto, la participacin (consumada
o no) ser siempre una forma de comportamiento no ejecutivo1113.
(2) Tampoco se puede olvidar que si ejecutiva es la conducta que realiza o comienza
la realizacin del modo de actuar descrito en un tipo penal y si realizacin del tipo
y lesin plena o simple puesta en peligro del bien jurdico protegido no coinciden1114,
entonces, una conducta preparatoria puede ser ejecutiva, con independencia de su
escasa afectacin objetiva del inters tutelado, por ejemplo, cuando se recoja en
un tipo de forma autnoma. Es decir, un acto preparatorio puede ser como tal una
conducta ejecutiva en los supuestos en que no se castiga mediante la tcnica de la
extensin del injusto sino a travs de la creacin de un tipo que recoge como
resultado del mismo un modo de preparacin delictiva. En ese caso ya no se puede
hablar de conducta preparatoria ni de tentativa sino slo de consumacin1115. Esto
es, el tipo autnomo se consuma con la realizacin de una conducta que coincide
con lo que sera un acto preparatorio dentro del iter criminis del hipottico delito
1111
Como, por ejemplo, seala Mira Benavent, J., Ha despenalizado el Cdigo Penal de 1995 la
induccin frustrada?, pg. 513: En realidad, las formas imperfectas de ejecucin de la
participacin no son ms que actos preparatorios del delito, al faltar en todas ellas por definicin
el principio de ejecucin que es propio de la tentativa y que marca, con carcter general, el
momento del comienzo de intervencin del Derecho Penal. La conspiracin, recogida en el
prrafo primero del art. 4 del Cdigo Penal, pertenece a una fase del iter criminis anterior a la
ejecucin, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, STS 24 de
octubre 1989 (f.d. 2.).
1112
Y no es una excepcin la complicidad ejecutiva porque aunque sea una aportacin hecha durante
la fase ejecutiva, la conducta del cmplice propiamente dicha nunca podr ser ejecutiva ya que
no coincide con la conducta tpica, si esto fuera as no sera posible hablar de complicidad sino de
coautora.
1113
Insiste en que la conducta ejecutiva es lo opuesto tanto de la preparacin como de la participacin

Coester, B., Die Vorbereitungshandlung, pg. 94. Olmedo sostiene que los partcipes, por
definicin, no ejecutan en modo alguno, Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de
participacin accesoria, pg. 811.
1114
Strantenwerth, G., AT2000, 11/33.
1115
Trndle/Fischer, T., StGB50, 22 Rdnr. 5
LA
260
final. Si se mantiene esta perspectiva no hay actos preparatorios en s, ni

actos de ejecucin en s. La tenencia de instrumentos para falsificar, incriminada
en el art. 400 CP no representa un acto preparatorio excepcionalmente penado,
sino un acto autntico de ejecucin, porque el legislador ha desplazado hasta esas
acciones la proteccin del bien jurdico correspondiente1116.
Adems, no se debe pasar por alto que, como ya he indicado antes, el bien jurdico
tutelado tendr una influencia determinante. Este permitir convertir preparaciones
en tentativas y formas de consumacin1117.
Incluso se ha llegado a defender que la preparacin es una ejecucin indirecta. A partir
de la descripcin que el CP hace de la tentativa (una ejecucin directa del delito) se
concluye que la preparacin ser una ejecucin indirecta1118. Esta distincin no es
acertada, pues como pone de manifiesto Cobo/Vives, la expresin, directamente,
se refiere, pues, a la orientacin del acto hacia su meta y no determinan la existencia
de dos especies de ejecucin, propia e impropia, estricta y amplia, que permitan, de
algn modo, considerar que la preparacin es ejecucin. Y no podra ser de otra manera,
pues admitir que la preparacin es ejecucin, implica una contradiccin semntica:
ejecutar es, conceptualmente, poner por obra el tipo y el que lleva a cabo un acto
preparatorio todava no ha comenzado a poner por obra el tipo1119.
Por otro lado, si los cdigos incluyen preceptos que extienden el alcance de los tipos
recogidos en la parte especial hasta la preparacin, tampoco se podra negar que
dichos comportamientos comenzaran formalmente a ejecutar el tipo de modo
penalmente relevante por mucho que su peligrosidad fuera mediata.
(3) Por ltimo, tambin se debe tener en cuenta que hay conductas preparatorias
que pueden ser formas de ejecucin cuando de la interpretacin del tipo se deduzca
que alguna conducta preparatoria se puede incluir dentro de su marco de significado
tpico.
Abundando en este punto, ya he sealado que la preparacin es condicional porque
siempre facilita la realizacin de una futura lesin o puesta en peligro del bien
1116
Bacigalupo, E., Principios97, pg. 335; Gmez Martn, V., Desproteccin de programas informticos
y delitos de emprendimiento, pg. 9. Bacigalupo considera que como los conceptos de preparacin
y ejecucin son relativos y dependen del momento en que en el que fije el legislador el comienzo
de la proteccin penal del bien jurdico nunca habra un castigo excepcional de la preparacin
pues la tipificacin de la conducta la convierte en una autntica ejecucin, op. cit., pg. 335.
Ahora bien, aunque se pueda afirmar que formalmente la conducta sea ejecutiva e incluso
represente un resultado, en estos casos se mantendra siempre presente el problema de si ms
all de la consumacin del tipo preparatorio hay materialmente un inicio de ejecucin de la lesin
de un bien jurdico. En todo caso, hay que tener en cuenta que este comentario no sera del todo
adecuado a la vista de lo mantenido en el presente trabajo: el art. 400 es una forma de punicin
no autnoma de la participacin.
1117
Tiene en cuenta ambas variables (bien jurdico y tipo penal) para determinar si ha habido una
afectacin de la libertad de la vctima (en relacin con un elemento esencial del inters protegido),
Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 311-317, 320.
1118
Sobre esta opcin vid. Cobo/Vives, PG5, pg. 719.
1119
Cobo/Vives, PG5, pg. 719 y s.
LA
261
jurdico y mediata porque no puede, directamente, poner en peligro de lesin o

puesta en peligro concreto al bien tutelado. Esas dos caractersticas determinan el
carcter preejecutivo de la preparacin. Tambin he indicado que esta afirmacin
inicial debe ser en cierta medida corregida ya que aunque un comportamiento
preparatorio pueda ser mediato en relacin con la lesin del bien jurdico protegido,
puede ser una conducta ejecutiva en consideracin a la descripcin tpica. Es decir,
en la medida en que el comienzo de la ejecucin y la puesta en peligro directa del
bien jurdico no coinciden necesariamente el criterio del carcter mediato de la
peligrosidad, aunque sea una caracterstica propia de toda preparacin, no nos
permite distinguir preparacin de tentativa porque en la fase ejecutiva pueden
incluirse comportamientos que, en relacin con el bien jurdico tutelado, seran
mediatos y sin embargo son abarcados por la descripcin tpica1120.
Por consiguiente, (a) qu se entienda por inicio de ejecucin y por conducta tpica
depender tanto de la teora utilizada para deslindar preparacin de tentativa, como
del tipo concreto de referencia, y del plan del autor1121.
As, cuando A realiza un hoyo y lo cubre de modo que no se puede apreciar a simple
vista su existencia, si se recurre al criterio de la proximidad a la esfera de vctima no
habr un inicio de la tentativa hasta que la vctima se encuentra en el camino que
conduce a la celada. Sin embargo, desde la teora de la inmediatez del acto ser
determinante conocer a partir del tipo de referencia si el comportamiento, en funcin
del plan del autor, conduce sin actos esenciales a una lesin tpica del bien jurdico. Por
tanto, en el caso de que con esa trampa pretenda robar con posterioridad a A la
conducta ser preparatoria porque existen otros actos intermedios esenciales, pero si
lo que se desea es matar a A por inanicin simplemente abandonndolo a su suerte se
puede considerar la presencia de un inicio de ejecucin por la falta de esos actos
esenciales1122.
1120
En ese sentido Alccer considera que lo que distingue los actos ejecutivos, lo que es privativo
de ellos y no de los preparatorios, es que slo ellos entran en el marco de significado de la
descripcin tpica, Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 44. Es decir, hay
que determinar si la conducta del autor puede ser ya considerada un comienzo de ejecucin, en
el sentido de ser una accin inmediatamente dirigida a la realizacin de la conducta descrita en
el tipo, op. cit., pg. 41.
1121
Sobre la relacin entre tentativa y descripcin tpica como criterio para determinar el injusto de
la tentativa y criterio de diferenciacin con la preparacin vid. Vogler, T., Beginn des Versuchs,
pg. 291-303; el mismo, LK10, 22/58-67 (que en definitiva considera que la determinacin de la
inmediatez, en su caso de la especfica inmediatez vid. realizacin parcial-, es un problema de
interpretacin del tipo, op. cit., 22/60); Meyer, M-K., Das Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel
des Versuchs, pg. 378-84. Insiste en que la delimitacin entre preparacin y tentativa depende
de la redaccin del tipo, de la interpretacin de este y de la representacin subjetiva de los
hechos por parte del autor, Cuello Contreras, J., Iter criminis, pg. 626.
1122
Quien tiende una trampa en el bosque para atrapar en ella a su enemigo puede pretender su
muerte bien dejndole que perezca por inanicin (scil. tentativa), bien disparando sobre l una
vez cogido en la trampa (scil. preparacin), Mir Puig, S., PG6, 13/56. En relacin con este
ejemplo, Alccer Guirao considera que no hay una distincin entre tentativa y preparacin sino
entre tentativa acabada e inacabada. As, en el segundo caso, cuando pretende disparar sobre el
enemigo hay una tentativa incabadada, Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 488 y s.
LA
262
En efecto, si el bien jurdico protegido poda modificar el grado de peligrosidad de

una conducta, el tipo de referencia, en cambio, permite (cuando se recurre a criterios
de delimitacin centrados en la interpretacin amplia del marco de significado tpico)
integrar comportamientos con una peligrosidad
mediata (y que en un sentido
estricto seran preparaciones) como formas de tentativa.

Adems, (b) y como consecuencia de lo anteriormente afirmado, la amplitud de la
descripcin de la conducta tpica, es decir, el grado de ambigedad o indeterminacin
que posea, determinar a su vez el mbito de la preparacin. Cuanto mayor sea la
amplitud del objeto material tutelado en ese tipo (lo cual depende no slo del nivel
de abstraccin del inters protegido en s, sino igualmente del grado de vaguedad
presente en la definicin de sus contornos materiales) mayor ser el espectro de
conductas que caben en el mandato normativo de respeto o en la prohibicin
normativa de lesin1123. De modo que, el recurso a trminos ambiguos en el tipo
posibilita la integracin en el marco ejecutivo de cualquier comportamiento. Cuando
el art. 368 CP incluye o de otro modo promueva est autorizando al juez para
que sea el encargado de precisarsi la conducta es tpica, de forma que podra
quedar espacio para la preparacin pues todo comportamiento relacionado con el
trfico de drogas podra ser incluida en su marco de significado tpico.
De igual forma, cuando el art. 510.1 castiga con la pena de prisin de 1 a 3 aos y
multa de 6 a 12 meses a los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la
violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros
referentes a la ideologa, religin, creencias, crea un tipo abierto que gracias a la
vaguedad de los conceptos utilizados puede dar cobertura a la punicin de cualquier
comportamiento1124.
Un concepto de discriminacin extensivo1125 dara al precepto un carcter excesivamente
amplio (ms un teniendo en cuenta la mencin al odio1126) e impreciso1127, ms an
1123
La dificultad en la delimitacin entre tentativa y preparacin es directamente proporcional a la

indeterminacin de la conducta tpica.
1124
Insiste en la altsima cota de indeterminacin y grave falta de taxatividad que caracteriza al

tenor de las distintas figuras penales (scil. relativas a la proteccin frente a la xenofobia y
discriminacin), Landa Gorostiza, J-M., La poltica criminal contra la xenofobia, pg. 249.
1125
Como el que mantiene el art. 1 de la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin racial de 21 de diciembre de 1965 la define como toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o
tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica,
citado por Portilla Contreras, G., Delitos contra la constitucin IV. Delitos relativos al ejercicio de
los derechos fundamentales y libertades pblicas, y al deber de cumplimiento de la prestacin
social sustitutoria (I), pg. 687.
1126
Difcilmente puede ser provocacin la incitacin directa al odio, ya que ste no es ms que un
estado de nimo. Se define el odio como antipata y aversin hacia alguna cosa o persona cuyo
mal se desea. Por tanto, si la provocacin es la incitacin a un delito y el odio no es, que se sepa
por el momento, un delito, no estamos ante una provocacin en el sentido del art. 18, sino
LA
263
cuando el tipo exige una motivacin que va ms all de etnia, religin o nacionalidad,
introduciendo otros mbitos de la vida social. No quedan claras cuales son las conductas
concretas que pueden ser consideradas tpicas. No se conoce, pues, el alcance objetivo
del tipo, el cual queda tan abierto que, adems de crear una situacin de inseguridad
jurdica e infringir el principio de legalidad, deja una puerta abierta a una represin
descontrolada1128.
La conclusin que se deriva de todo lo dicho hasta el momento es que, en relacin

con un mismo bien jurdico y un mismo tipo penal, hay dos conceptos de preparacin.
Una preparacin en un sentido estrictamente material, a saber, aquella que incluye
comportamientos que son condicionales y mediatos (a propsito del bien jurdico
protegido en el tipo en cuestin) porque slo pueden crear las condiciones que
facilitan una posterior puesta en peligro y que no puede conducir de forma directa
a la lesin del bien jurdico. En este punto el criterio de distincin entre tentativa y
preparacin se halla en el grado de peligrosidad de cada una. En cambio, una
preparacin en un sentido formal integra todas las conductas que con independencia
de su grado de peligro (mediato o directo) no son abarcadas por el marco de
significado tpico. Ahora el criterio de diferenciacin entre tentativa y preparacin

se encuentra en el inicio de la ejecucin del tipo. Si ese criterio se vinculara a la
idea de peligrosidad entendida como capacidad de afectacin directa del bien jurdico
la preparacin en un sentido formal coincidira con la material. Sin embargo, ello
no sucede as cuando el carcter ejecutivo o no de una conducta est sometido a
una interpretacin del precepto penal1129 en el sentido de precisar su marco de
significado tpico. Ello puede conducir de facto a la inclusin dentro de la fase
simplemente ante la sancin de la generacin de un estado de antipata y aversin por mviles

discriminatorios, Portilla Contreras, op. cit., pg. 688. Critica tambin el concepto provocacin
al odio porque supone una punicin de las ideas que contradice el principio del hecho, Gmez
Navajas, J., Apologa del genocidio y provocacin a la discriminacin en el cdigo penal de
1995, pg. 1842.
1127
Muoz Conde, PE11, pg. 707.
1128
Por ello Landa Gorostiza propone una interpretacin restrictiva en el sentido de exigir un
comportamiento de tal importancia, a tenor de las circunstancias, que se pueda entender que
ponga en peligro la seguridad existencial del colectivo protegido, Landa Gorostiza, J-M., La
poltica criminal contra la xenofobia, pg. 134-36; el mismo, La llamada mentira de Auschwitz,
marg. 710 y s.
1129
Es decir, el punto de partida para una delimitacin (scil. entre tentativa y preparacin) es la
conducta tpica del correspondiente tipo de la parte especial, Rudolphi, SK, 22/9; el mismo,
Zur Abgrenzung, pg. 22; Vogler, T., Der Beginn des Versuchs, pg. 291; el mismo, LK10,
22/58; Khl, K., StGB24, 22/4; Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 300, 313-317;
Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/43; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 431 y s. Ahora bien,
ello no quiere decir que se practique una interpretacin aislada de cada tipo para determinar
cuando hay una tentativa, sino que la fijacin de la tipicidad de la tentativa se subordina a una
interpretacin conjunta del art. 16 y el respectivo tipo legal de la Parte Especial, Alccer
Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 64; similar Meyer, M-K., Das Unmittelbarkeitsprinzip
am Beispiel des Versuchs, pg. 378.
LA
264
ejecutiva de formas preparacin que aunque contienen un grado de peligrosidad

mnimo y mediato (con respecto al bien jurdico de referencia) se hallan en una
relacin de proximidad con la conducta tpica en un sentido formal estricto.
En consecuencia, habr preparaciones materiales que desde una perspectiva formal
sean actos ejecutivos1130. Incluso sera posible hablar de tentativas que fueran
preparaciones formales (especialmente cundo se utiliza una teora formal
estricta)1131. En concreto, segn el criterio que se utilice para interpretar el tipo a la
hora de determinar cundo hay un inicio de la ejecucin se incluirn mayor o menor
nmero de conductas preparatorias en la fase ejecutiva1132. En definitiva, el
establecimiento de una frontera entre tentativa y preparacin no es un problema
de fijacin del grado de peligrosidad de un comportamiento sino que se trata de
una decisin normativa sobre el inicio de la ejecucin formal del tipo de referencia.
Por tanto, la diferenciacin de las dos figuras slo se puede efectuar mediante la
interpretacin del tipo penal concreto. El plan del autor, el grado de determinacin
de la conducta tpica y el criterio de interpretacin utilizado sern los factores que
influyan en la exgesis del tipo y en la fijacin de su marco de significado, los cuales
incidirn en la extensin del concepto formal de ejecucin.
El recurso a criterios de interpretacin objetivos para determinar esa marco formal de
significado tpico puede conducir a la equivoca creencia de que con ello se ha satisfecho
unos criterios objetivos para fijar un lmite entre ambas figuras. Empero, ello no es as,
porque estos criterios de interpretacin slo permiten paliar las dificultades que arroja
una estricta teora formal, es decir, que permiten extender ese marco formal, y todava
no dicen nada sobre la relevancia objetiva del comportamiento enjuiciado1133. Por tanto,
1130
Murmann defiende la presencia de actos preparatorios prximos al tipo que la tentativa incluye
aunque no lo sean en sentido estricto. Ello porque crean un peligro que en su evolucin alcanza
el plano tpico, porque lesionan las expectativas de otro sujeto y adems revelan que el autor
tena la intencin de que la conducta preparatoria se convirtiera en ejecutiva (por eso exige la
presencia de una resolucin delictiva definitiva entendida como voluntad de querer realizar una
conducta preparatoria sabiendo que conduce necesariamente a la ejecucin del tipo), Murmann,
U., Versuchsunrecht und Rcktritt, pg. 10-12.
1131
Y en ese sentido tendra razn Alccer Guirao cuando sostiene (tentativa y formas de autora,
pg. 44) que los actos preparatorios pueden ser tambin peligrosos.
1132
Existe un cierto desacuerdo a la hora de establecer cuando se da comienzo a la ejecucin del

tipo, esto es, cundo comienza la tentativa, Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de
delito, pg. 144; Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 11. De modo que, hay
algunos actos que pueden situarse, segn la teora esgrimida, en el lado de la ejecucin o en el
de la preparacin. As pues, la decisin sobre el carcter preparatorio de la conducta implica
que ha habido una dictamen previo que no lo ha considerado como ejecutivo, pero que en otras
circunstancias, podra haber mantenido lo contrario.
En resumen, segn la teora que se utilice se ampliar el nmero de conductas preparatorias
abarcadas por la fase ejecutiva.
1133
Berz seala el carcter formal que poseen criterios de delimitacin de la tentativa como la teora
de los actos intermedios o la relacin temporal y de proximidad con el objeto del delito, Berz, U.,
Grundlagen des Versuchsbeginn, pg. 513-17.
LA
265
hay que tener cuidado en el uso del trmino criterios objetivos de delimitacin, pues
en unos casos se hace referencia a una regla de interpretacin formal, mientras que
en otros se vincula con la exigencia de una afectacin del bien jurdico protegido.
2. Los esfuerzos tericos orientados a la delimitacin de la tentativa y la

preparacin1134.
El establecimiento de una frontera entre la fase preparatoria y la ejecutiva depende
de la teora que se utilice para fundamentar la punicin de la tentativa1135. Desde
esta perspectiva, los criterios utilizados para fijar la distincin entre tentativa y
preparacin se dividen en subjetivos, objetivos. Ahora bien, difcilmente se puede
establecer, con el recurso exclusivo a estos criterios, una divisoria vlida para todos
los casos entre tentativa y preparacin. Con con carcter general se puede defender
que las teoras subjetivas extienden el mbito de la tentativa punible al reclamar
simplemente la presencia de una voluntad delictiva manifestada. As, la opcin
subjetiva permite prcticamente castigar cualquier preparacin como tentativa pues
la voluntad delictiva, en teora, tambin puede concurrir en la fase preparatoria. En
cambio, las teoras objetivas reducen la franja ejecutiva al exigir una lesin o puesta
en peligro del bien jurdico1136. El uso estricto del planteamiento objetivo ora reduce
en exceso el mbito de la tentativa, ya que aunque es la regla ms respetuosa con
el principio de ofensividad es incompatible con la descripcin de ciertos tipos; ora lo
amplia al poder justificarse en todo comportamiento un relevante grado de afectacin
de inters protegido penalmente.
El problema reside, por tanto, en que el establecimiento de la franja ejecutiva no
depende exclusivamente de la teora de justificacin de la punicin de la tentativa
1134
Sobre las teoras acerca de la distincin entre tentativa y preparacin vid. Khl, K., Grundflle
zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 506 y ss, 650 y ss, 811
y ss; Walder, H., Strarechtdogmatik und Kriminologie, dargestellt am Problem Vorbereitung
oder Versuch?, 1983, pg. 537 y ss; Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der
Ansatzformel, JA, 1983, pg. 420 y ss, 578 y ss; Berz, U., Grundlagen des Versuchsbeginn,
Jura, 1984, pg. 511 y ss; Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, 1987, pg. 299-325;
1988, pag. 37-87; Vehling, K.H., Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, 1991; Vogler,
LK10, 22/23 y ss; Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, 1996, pg. 142-150;
Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des Versuchs, JuS 1998, pg. 1106 y ss, JuS 1999, pg. 32
y ss, 140 y ss; Khl, K., AT, 15/38-85d, 2000; Alccer Guirao, R., La tentativa y formas de
autora, 2001, especialmente pg. 17-82; Eser, Sch/Sch 22/24-42, 2001; Meyer, M-K., Das
Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, GA, 2002, pg. 367 y ss; Guhra, E., Das
vorstzlich-tatbestandsmige Verhalten beim beendeten Versuch, 2002.
1135
Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg.
506.
1136
Vid. Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980,
pg. 506.
LA
266
sino que se subordina a la redaccin de un tipo y a la interpretacin del mismo. Por

ese motivo se recurre a criterios objetivos y subjetivos de interpretacin del tipo
permiten superar en cierta medida las limitaciones que cada uno de estos enfoques
posea de forma aislada1137.
A. Intentos subjetivos de diferenciacin entre tentativa y preparacin.

Las teoras subjetivas son aquellas que establecen una separacin entre tentativa
y fase preparatoria en funcin de la voluntad del autor. As, de conformidad con el
criterio subjetivo utilizado para justificar la tentativa sostienen que la delimitacin
entre tentativa y preparacin se encuentra en constatar la presencia de una voluntad
dirigida a la produccin de un resultado delictivo. Ahora bien, el problema reside,
primero, en que en un sentido subjetivo estricto no existe diferencia entre
consumacin, tentativa y preparacin1138, es decir, se puede mantener que todas
las fases del iter criminis poseen un mismo tipo de injusto subjetivo consumado.
Segundo, en que no se puede conocer en numerosas ocasiones si la intencin del
autor es criminal, e incluso si se supera esta primera barrera tampoco se puede
llegar siempre a tener conocimiento del delito que quiere realizar el sujeto1139. Para
evitar esta dificultad se defenda que la intencin deba ser reconocible por su
objetivacin en la conducta realizada1140 (lo que se enfrenta al problema del carcter
equvoco de la mayora de los modos de actuar1141), porque a tenor de su
comportamiento se pueda deducir que estaba en gran medida irrevocablemente
resuelto1142. Soluciones que generan una evidente inseguridad jurdica y dejan la
puerta abierta al decisionismo.
Variantes de la perspectiva subjetiva pero con un presunto referente objetivo son
las reglas aportadas por la teora de la impresin y la expresin. La primera de ellas
afirma que la impresin generada en la sociedad por la conducta efectuada ser el
criterio que, aparte de justificar la punicin de la tentativa, nos permita distinguir
1137
Pero en todo caso sin perder de vista que se subordinan a un criterio de delimitacin formal, es
decir, no ser ni la intencin del sujeto, ni la peligrosidad del comportamiento los motivos que
justifiquen la distincin entre ambas figuras.
1138
Sobre los intentos realizados para justificar, no obstante, una diferencia entre las figuras del iter
criminis vid. segunda parte, pg. 213 y ss.
1139
1140
1141

pag. 62.
1142
Waiblinger, M., Subjektivismus und Objektivismus in der nueren Lehre und Rechtsprechung
vom Versuch, pg. 202-210. Para determinar esa irrevocable resolucin tiene en cuenta el
carcter del autor y las circunstancias del hecho, op. cit., pg. 207.
LA
267
entre tentativa y preparacin1143. De ese modo, habr tentativa cuando la accin

realizada fuera capaz de conmocionar a la comunidad de modo que pueda perder la
confianza en la inviolabilidad del ordenamiento jurdico. La vaguedad del concepto
utilizado, como se seal en pginas anteriores, permite que la determinacin de la
relevancia penal de una conducta y, en concreto, la fijacin de su carcter preparatorio
o ejecutivo, dependa de una decisin discrecional del juzgador ocasional que actuar
en funcin de la coyuntura social dominante. Para salvar esta objecin se puede
acudir a un criterio objetivo (interpretativo) para precisar cundo el comportamiento
conmociona a la sociedad y, por consiguiente, es una tentativa. En los casos en que
esto tenga lugar, el criterio de la impresin deviene en inoperante porque en realidad
se utiliza el criterio correspondiente a la regla objetiva-formal. Las cosas as, la
divisoria entre tentativa y preparacin no se fundamentar en el simple hecho de
que la conducta conmocione socialmente o no, sino en que haya una relacin con la
esfera de la vctima y una estrecha relacin temporal con la produccin del resultado,
por ejemplo1144.
La segunda, la teora de la expresin, vincula la aparicin de una tentativa a la
presencia de una infraccin de la vigencia de la norma, que tendr lugar cuando el
autor segn su plan haya alcanzado una fase de realizacin que per se represente
una infraccin de la expectativa normativa1145.
Un intento de delimitacin entre tentativa y preparacin desde esta teora es el
trabajo de Vehling. Segn este autor la tentativa es una completa violacin de la
vigencia de la norma1146. Cundo se atenta contra la vigencia de la norma? En el
instante en que se ha realizado un comportamiento que pueda ser entendido como
un ataque serio a la norma1147. Hay un ataque serio a la norma cuando se crea un

riesgo socialmente inadecuado que infringe una expectativa social. El nico resultado
reprochable es la infraccin de las expectativas normativas que cada ciudadano
1143

pg. 78. En la extinta RDA entre los criterios que se utilizaban para establecer una diferenciacin
en la responsabilidad por tentativa y preparacin se encontraban la importancia de las relaciones
sociales atacadas (adems se recurra a las races sociales del hecho, a la personalidad del autor,
y al hecho objetivo realizado), Lehrbuch DDR, 1970, 21/12.
1144
Roxin defiende que hay una impresin que conmociona cuando la accin del autor est en
relacin con la esfera de la vctima y hay una estrecha relacin temporal entre la accin y la
produccin del resultado, Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch,
pg. 4 y s.
1145
Joecks, W., StGB3, vor 22/13. Jakobs, G., Representacin del autor e imputacin objetiva, pg.
231-33, que prescinde de la representacin del autor y considera que un comportamiento es
comunicativamente relevante cuando un juicio objetivo y racional determine que la conducta
puede ser entendida como una accin ejecutiva.
1146
Vehling, K.H., Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pg. 87.
1147
Die Ernshaftigkeit des Normangriffs, op. cit. pg. 121-3.
LA
268
posee derivadas de su funcin social y de la situacin concreta1148. De todas las

acciones socialmente esperadas el tipo solo reprocha, en funcin de la situacin y
del rol del individuo, la ejecucin de un particular comportamiento dentro del espectro
de conductas cuya realizacin es tericamente no esperable. Las cosas as, el
exclusivo desvalor del resultado que puede poseer una conducta penalmente
relevante es la violacin de la norma consistente en la defraudacin de las
expectativas normativas. Este desvalor del resultado entendido como defraudacin
de expectativas permite diferenciar penalmente el acto preparatorio de la tentativa,

pues las conductas incluidas en el primer grupo no defraudan expectativas normativa
alguna1149.
Ahora bien, como el tipo se realiza tanto cuando se infringen las expectativas como
antes de que esto ocurra, cuando exista una suposicin fundada legalmente de que
tal accin vulnerar la expectativa tpica (socialmente ha dejado de esperarse, en
funcin de esa conducta, que la vigencia de la norma sea respetada)1150, en la
prctica no hay distincin formal entre preparacin y tentativa. Si la preparacin
puede ser ejecutiva porque conmociona la confianza en la vigencia de la expectativa
normativa desaparace la distincin formal entre tentativa y preparacin quedando
slo una diferencia cuantitativa, en su desvalor del resultado.
De hecho, la distincin entre ambas figuras que, por otro lado, no tiene razn de ser
dentro de la estricta lgica de un Derecho penal preocupado por la proteccin de la
confianza en el ordenamiento jurdico porque cualquier conducta contraria a la norma
es una plena violacin de la vigencia de la misma, de modo que la distincin slo se
puede hacer, cuando sea posible, de forma cuantitativa1151.
Adems, aunque se mantenga que no se puede prescindir del lado subjetivo1152 en

la prctica hay un intento de fijacin del significado de una accin sin tener en
1148
Vehling, op. cit. pg., 113-116.
1149
Vehling, op. cit., pg. 87 y s.
1150
Vehling, op. cit., pg. 112.
1151
1152
La determinacin de la relevancia social de una conducta debe tener en cuenta el lado subjetivo
de la misma (en su sentido general y no individual). Por ejemplo, las conductas neutrales slo
son penalmente relevantes cuando vienen acompaadas de una determinada intencin. Vehling,
K-H, Die Abgrenzung, pg. 83.
1153
Crtica de Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 35-37. Neuhaus sostiene que la
adecuacin social slo puede ser observada objetivamente: es un problema de determinacin de
la normalidad social. Un comportamiento es socialmente adecuado con independencia de la
intencin que le mueve, Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 135, 138, 141 y
s. Crticos con este planteamiento Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 35 y s, el
cual mantiene que los mbitos externo e interno no se pueden separar y en concreto afirma que
la relacin entre lo interno y externo no puede ser aclarado suficientemente en el concepto de
norma manejado por Jakobs; Mir Puig, S., PG6, 10/56, que defiende que la imputacin objetiva
se tiene que condicionar a datos subjetivos; el mismo, Sobre lo objetivo y subjetivo en el
injusto, pg. 665, la finalidad que gua una conducta lesiva no slo manifiesta una determinada
LA
269
cuenta el aspecto interno porque lo relevante es el establecimiento de la existencia

de una conmocin de la comunidad subordinada a la normalidad social del
comportamiento1153. Al prescindir de los conocimientos y del plan del autor se est
concediendo una mayor arbitrariedad a la decisin de un juzgador que dispone de
menos datos. Con ello se vuelve a una teora del dolus ex re ms genrica y difusa
porque no hace falta vincular objetivamente el comportamiento a un fin delictivo,
sino que basta comprobar su inadecuacin social1154. En definitiva, la teora de la
expresin condiciona el inicio de la ejecucin a una decisin arbitraria sobre lo que
se considere vulneracin de la vigencia de la norma y con ello impide defender la
existencia de un autntico criterio de fijacin de las fronteras entre preparacin y
tentativa. Por este motivo se incorporan criterios normativos reguladores de la
determinacin de cundo hay un inicio de la ejecucin1155.
B. La idea de peligro como criterio de delimitacin.

Teoras objetivas son las que prescindiendo de la intencin del autor intentan
establecer una divisoria entre tentativa y preparacin en funcin de la peligrosidad
de la conducta.
actitud interna del sujeto sino que es causa de aquella conducta, tiende a influir en su forma de
realizacin y contribuye a conferir a la misma conducta un significado de mayor o menor oposicin
al bien jurdico a que afecta. Sola Reche, E., La peligrosidad de la conducta como fundamento
de lo injusto penal, que considera que el juicio de antijuricidad de una conducta peligrosa
depende tanto de la voluntad infractora del autor como de sus conocimientos especiales, pg.
176, 180 y s. Struensee, E., Versuch und Vorsatz, pg. 530, Cuello Contreras, J., Iter criminis,
pg. 622 La voluntad de un sujeto es la que da a su comportamiento un sentido delictivo. No slo
el conocimiento, tambin el elemento volitivo, Larrauri, E., Notas preliminares para una discusin
sobre la imputacin objetiva, pg. 760, nota 171. Lderssen seala que en la determinacin del
rol social no se puede prescindir, como Jakobs hace, de la estructura psquica, El derecho penal
entre el funcionalismo, pg. 69. Hoyer indica muy acertadamente que la intencin del sujeto
que conoce las circunstancias concretas del hecho es lo que va a determinar la existencia de un
riesgo permitido, por ejemplo intentar envenenar con azcar es un riesgo jurdicamente relevante
si con esa conducta cotidiana y objetivamente relevante se quiere matar a un diabtico, Die
Eignungsdelikte, pg. 62.
1154
Critica de Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 35-40. Igualmente parece
llegar a un mismo reproche de arbitrariedad Rudolphi que considera que el carcter indeterminado
de los conceptos normativos utilizados permiten diversas interpretaciones que dificultan la
aplicacin del planteamiento al caso concreto, Rudolphi, SK, 22/12b.
1155
As Jakobs distingue entre directrices negativas forzosas y positivas mutables. Las primeras
determinan ausencia obligada de la tentativa cuando la situacin segn la representacin del
autor (scil. no) se aproxima a la consumacin, o representa un comportamiento socialmente
usual (salvo que segn la representacin del autor, ya ha de ser la propia accin ejecutiva),
PG, 25/63-65 (cursiva original). Las segundas son aquellas que hablan a favor de la presencia de
una tentativa: la proximidad temporal, la (supuesta) irrupcin del autor en la esfera de proteccin
del atacado, 25/66-69 (cursiva original). Vid. al respecto la exposicin de Bacigalupo, E.,
Principios97, pg. 344 y s.
LA
270
La teora del peligro1156, de conformidad con los presupuestos de la teora objetiva

de la justificacin de la punicin de la tentativa, subordina el comienzo de la ejecucin
al inicio de la puesta en peligro del bien jurdico protegido1157. La consecuencia
directa de la aplicacin de esta teora es la reduccin del mbito de la franja ejecutiva,
porque aquellos comportamientos que (por lo menos) no ponen en peligro de forma
directa el bien jurdico seran simples actos preparatorios1158. De este modo, se
podra defender acomodando esta teora al planteamiento que aqu se defiende,
que la teora del peligro permite establecer una distincin entre tentativa y
preparacin en funcin del grado de peligro que es caracterstico de cada uno de
ellos. Peligro mediato sera propio de la preparacin, mientras que la puesta en
peligro directa del bien jurdico correspondera a la tentativa. Sin embargo, a esta
teora se le critica que, como no se puede establecer una graduacin en el peligro,
que crece de una manera continua desde la preparacin a la consumacin1159, no es
posible distinguir cundo la conducta en funcin del peligro que contiene es
penalmente relevante. A ello tengo que objetar que existe un planteamiento errneo
del problema. Aunque el peligro sea un proceso continuo ello no impide que se
pueda, tericamente, distinguir distintas fases (tanto cualitativa como
cuantitativamente1160) dentro del mismo. Puede existir una franja en el desarrollo
de la actividad criminal que incluya comportamientos que contengan un incremento
1156
En sentido estricto, pues como criterio de interpretacin del tipo la inmediatez del peligro se
incluye dentro de las teoras individual-objetivas.
1157
Spendel, G., Zur Neubegrndung der objektiven Versuchstheorie, pg. 104, 106 y s; v. Listz,
Lehrbuch15, pg. 201 y s; v. Hippel, R., Untersuchungen ubre den Rcktritt vom Versuch, 1966,
pg. 26 y ss, segn el cual una conducta no ser peligrosa (y no habr inicio de ejecucin)
cuando la posibilidad de produccin del resultado se pueda excluir o sea muy pequea. En el
mismo sentido Spendel, G., Zur Neubegrndung der objektiven Versuchstheorie, pg. 103.
1158
Al respecto vid. Kper, W., Teilverwirklichung des Tatbestandes: ein Kriterium des Versuchs?,
pg. 340 y s; el mismo, Zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pg. 778.
1159
Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des Versuchs, JuS 1998, pg. 1108; Rudolphi, H.J., Zur
Abgrenzung, pg. 23; Vogler, LK10, 22/55; Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung
der Ansatzformel, pg. 423; Farr Trepat, La tentativa, pg. 189, 211; Papageorgiou-Gonatas,
S., Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pag. 52; Rudolphi,
SK, 22/10; Meyer, M-K., Das Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, pg. 376; Hauf,
C., AT2001, pg. 116; Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de la punicin en la tentativa,
pg. 525; Demetrio Crespo, E., La tentativa, pg. 64. De una forma ms radical niega la posibilidad
de distinguir en un plano ontolgico las fases del iter criminis Cuello Contreras, J., Iter criminis,
pg. 622: Desde el punto de vista ontolgico el comienzo de la ejecucin de la accin, que
puede ser muy remoto, forma un continuum con los actos posteriores difcil de discernir (cursiva
original). En la teora de la participacin, se llega a mantener de forma similar que el inductor
origina una resolucin delictiva, que es la conditio sine qua non para que en suma se origine un
peligro para el bien jurdico, que crece de forma continua desde el momento en que se forma la
resolucin por el autor, Theile, H., Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, pg. 45.
1160
En contra Hauf que defiende que la teora del peligro slo puede distinguir grados de peligro pero
no cualidades de peligro, Hauf, C., AT2001, pg. 109 y s.
LA
271
del riesgo de lesin del bien jurdico superior a 0 pero que no sean penalmente
relevantes1161: lo que matemticamente, en un clculo si se quiere infinitesimal,
puede probar un incremento probabilstico, puede que no resulte jurdico-penalmente
relevante1162. Por tanto, la cuestin reside en que la fijacin de la frontera entre

tentativa y preparacin ser una decisin de carcter normativo1163 (del mismo
modo que la determinacin del autor es una cuestin normativa1164), lo cual exige,
si se quiere llevar a cabo esta delimitacin desde una perspectiva objetiva, recurrir
a un concepto normativo del peligro para poder establecer una separacin entre las
dos figuras1165. En este trabajo he propuesto una diferenciacin entre peligro directo
y mediato, definido por la simple creacin de las condiciones delictivas que no
conducen per se a la lesin del bien jurdico de referencia. Esta diferenciacin tena
como objetivo establecer una divisoria material entre preparacin y tentativa en
funcin del grado de afectacin del bien tutelado. As mismo, me he apoyado en
este concepto de peligro para solicitar la renuncia a la persecucin de conductas
con esta peligrosidad mediata o, en todo caso, con una pena proporcional a su
contenido material de injusto. Ahora bien, sta sera una de las respuestas normativas
posibles. Es decir, tampoco un concepto normativo del peligro nos sirve como criterio
nico para diferenciar la tentativa de la preparacin porque aunque en principio
no compete a las normas jurdicos-penales prohibir u ordenar comportamientos
que objetivamente no sean peligrosos1166, en la prctica ello no es un lmite
autntico. Primero, porque siempre hay un modo de justificacin de la relevancia
objetiva de una conducta por muy alejada que se encuentre de la efectiva lesin del
bien jurdico1167. Esto es, incluso partiendo de una distincin entre peligro mediato
1161
Toda conducta orientada a una futura produccin del resultado provoca un incremento de la
probabilidad de su acaecimiento superior a 0 (p > 0), salvo en los casos de tentativas irreales
donde no existe semejante incremento (p = 0), Sola Reche, E., La peligrosidad de la conducta
como fundamento de lo injusto penal, pg. 183.
1162
-en ello se fundamenta tambin la idea correctora del riesgo permitido-, Sola Reche, E., La
peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal, pg. 183.
1163
Similar Serrano-Piedecasas, J. R., Fundamento de la punicin en la tentativa, pg. 525; Cuello

Contreras, J., Iter criminis, pg. 618 y s (que considera que esta cuestin es un problema
axiolgico).
1164
De conformidad con ello el autor es quien comete el hecho, y no quien causa el resultado,
Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 15.
1165
Vid. Demetrio Crespo, E., La tentativa, pg. 64. Sobre la normativizacin del concepto de peligro
vid. Kpper, G., Grenzen der normativierende Strafrechtsdogmatik, pg. 128-136.
1166
Sola Reche, E., La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal, pg. 179.
1167
De forma parecida Bockelmann objeta a las teoras del peligro que o bien conducen a la
imposibilidad de punicin de la tentativa inidnea en el objeto o en el medio o bien diluyen tanto
el concepto de peligro que terminan en un subjetivismo que fundamenta la punicin en la
peligrosidad del autor, Bockelmann, P., Zur Abgrenzung der Vorbereitung von Versuch, pg.
471.
LA
272
y directo, siempre hay una forma de legitimar una conversin de la peligrosidad

mediata de la accin preparatoria en directa. Siempre existe un modo de justificacin
de la relevancia objetiva del comportamiento preparatorio, por ejemplo, recurriendo
al criterio de la peligrosidad estadstica1168. Segundo, porque se puede construir un
concepto normativo de peligro que, en funcin de los requisitos que establecen
para otorgar relevancia penal a un comportamiento (inmediato, que sea el primer
ataque, que se coloca en una posicin de superioridad sobre la libertad de otro1169),
permita sancionar conductas que facilitan una posterior ejecucin, o dejar de punir
actos que representa una lesin el bien jurdico1170. Tercero, porque el establecimiento
de la fase ejecutiva no se vincula exclusivamente a la puesta en peligro del bien
jurdico1171. Esto es, la imposibilidad de acudir exclusivamente al criterio del peligro
se halla igualmente en la circunstancia de que si bien la determinacin del carcter
medio o directo de la peligrosidad est vinculada al inters jurdico protegido, el
establecimiento de la fase ejecutiva es un problema condicionado por el tipo creado
por el legislador (que por desgracia no siempre incluye conductas que contengan
1168
As, Kratzsch considera que el primer comportamiento tpicamente relevante podr ser aqul
que segn un juicio de probabilidad estadstica (pero siempre que la probabilidad sea alta),
pueda poner en peligro el bien jurdico, Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der
Ansatzformel, pg. 580 y s. Para este autor el grado de probabilidad estadstica es lo que
permite, de hecho distinguir tentativa de preparacin pues en el primer supuesto se ha superado
el umbral del peligro que la efectiva proteccin del bien jurdico puede soportar.
1169
Zaczyk defiende que existe una tentativa cuando el autor ha realizado un comportamiento que
somete de tal forma al bien jurdico que representa una limitacin de la esfera de accin autnoma
de la vctima (Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 321), una lesin de la libertad
ajena (en relacin con la disposicin sobre un elemento esencial del inters jurdico) que finalmente
queda en una posicin de inferioridad. De ello se deduce lgicamente, que la preparacin es
aquella conducta que todava no se ha colocado en una posicin de superioridad sobre la libertad
del otro, que no acaba con el reconocimiento recproco de libertad en beneficio de una de las
partes, sino que exige otros comportamientos adicionales para alcanzar esa posicin de
superioridad (op. cit. pg. 311). El problema es que con ello todava no ha determinado realmente
un criterio de distincin entre tentativa y preparacin. El autor considera que la diferencia se
halla en la existencia de una realizacin inmediata del tipo por la conducta llevada a cabo. Esto
tiene lugar cuando se efecta el comportamiento tpico o cuando se pone la libertad ajena en una
posicin de inferioridad. Se halla en esa situacin de inferioridad en el momento en que el bien
jurdico atacado est de tal forma bajo control (en su aspecto esencial) que hay un sometimiento
de la libertad ajena (op. cit., pg. 311; proximo Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des Versuchs,
JuS 1998, pg. 1109 y s). El carcter circular de esta afirmacin y la oscuridad de los trminos,
impide conocer cundo hay un inicio inmediato de ejecucin, que en todo caso, parece ser la
consecuencia del recurso a los criterios clsicos del peligro e inmediatez del acto en relacin con
el tipo descrito. No obstante, sigue sin precisarse como se concreta cada uno de ellos, salvo de
modo causstico.
1170
Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 25; Rudolphi, SK, 22/10 (especialmente
respecto a la posibilidad de punir preparaciones como formas de tentativa). Qu cantidad de
peligro debe contener una conducta para que pueda defenderse la presencia de una tentativa?,
pag. 51 y s. Insiste en el carcter indeterminado de la puesta en peligro como criterio de
delimitacin entre preparacin y tentativa, Roxin, C., Autora y dominio del hecho, pg. 334.
1171
LA
273
una relacin de lesividad con el bien jurdico de referencia) y por su interpretacin.

Por tanto, la divisoria entre preparacin y tentativa no se subordina exclusivamente
al grado de peligro realmente manifestado en el comportamiento1172. De ah que
para poder realizar esta separacin se ha de tener en cuenta otros criterios basados
en la descripcin tpica y, si acaso, recurrir al peligro como criterio subsidiario1173.
Ahora bien, al incorporar estos elementos formales, el peligro en un sentido estricto
deja de ser el autntico criterio de referencia de la separacin entre tentativa y
preparacin. Ser una regla formal, a saber, la inmediatez de la accin, la proximidad
temporal-espacial, etc., la que se encargue realmente de establecer en qu momento
el comportamiento efectuado ha alcanzado la fase ejecutiva.
Un concepto de peligro que tiene en cuenta la construccin del tipo para distinguir
tentativa y preparacin es una concepcin tpica del peligro, que identifica
conducta tpica y puesta en peligro del bien jurdico1174. Es decir, la puesta en
peligro del inters tutelado comienza con el inicio de la ejecucin, que no viene
determinado por la existencia de un determinado grado de afectacin del bien jurdico
sino por la presencia de un comportamiento que conduce directamente (inmediatamente
en el cdigo alemn) a la realizacin formal de la conducta tpica1175. Ahora bien, ello,
deja sin despejar la situacin, pues sigue siendo necesario fijar un criterio que establezca
cundo hay un inicio directo o inmediato de la ejecucin del tipo, lo que, en la prctica,
genera que se tengan que utilizar criterios formales de interpretacin del tipo, que son
los que realmente deciden cundo hay una tentativa.
En suma, no se puede realizar una distincin entre tentativa y preparacin en

funcin del grado de afectacin del bien jurdico. Esta imposibilidad no tiene su
1172
Considera que la peligrosidad objetiva no es un criterio vlido de deslinde entre tentativa y

preparacin Khl, K., AT3, 15/80; Cuello Contreras, J., Iter criminis, pg. 627.
1173
Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 25 y s; Khl, K., AT3, 15/83; Vogler,
LK10, 22/55.
1174
Y en ese sentido es cierto que solamente se reclama la presencia de una peligrosidad nominal o
formal que sustituye a la autntica peligrosidad material (Toro Lpez, A., Indicaciones para una
concepcin dualista de la tentativa, pg. 180).
1175
Desde este planteamiento todo comportamiento que se determina como ejecutivo ser tpicamente
peligroso. O sea, toda conducta ejecutiva pone en peligro el bien jurdico de forma penalmente
relevante, aunque no toda conducta ejecutiva represente una puesta en peligro directa del inters
tutelado, porque el comportamiento tpico es ya peligroso. Slo el comportamiento peligroso
realiza el tipo delictivo, Cuello Contreras, J., El estado de la discusin doctrinal en torno al
fundamento de la tentativa, pg. 291. De forma que, la conducta ejecutiva ser tpicamente
peligrosa aunque de hecho no represente una ataque contra el bien jurdico. Las cosas as, la
tentativa irreal nunca puede ser una ejecucin, pero no por el hecho de que no sea peligrosa sino
porque se considera que no puede comenzar con la ejecucin del tipo, ya que No puede ser un
inicio inmediato (scil. de la ejecucin), lo que en absoluto puede ser un medio para la realizacin
del tipo, Bockelmann, P., Zur Abgrenzung der Vorbereitung von Versuch, pg. 470. Esto permite
la punicin de conductas que tienen un grado de afectacin del bien jurdico muy reducido. De
hecho, los tipos creados por el legislador pueden recoger comportamientos que todava estn
muy alejados del bien jurdico protegido. Similar crtica en Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung,
Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 508. Lo cual no sucedera si como afirma
Vogler (LK10, 22/59) los tipos penales tipificaran lesiones del bien jurdico tutelado, afirmacin
que no deja de ser un buen deseo que suscribo.
LA
274
origen en la dificultad que existe a la hora de establecer fases dentro del peligro
como continuo. El problema reside en que, cuando se decide qu cantidad o clase
de peligro va a ser tpico, hay una multitud de teoras y de modos de interpretar sus
requisitos, que permiten considerar incluida o relegada de la fase ejecutiva cualquier
tipo y grado de afectacin del bien jurdico. Adems, la mayora de los planteamientos
tericos al respecto, salvo una descripcin laxa o tpica del peligro del peligro
relevante, no se adaptan a la redaccin de los tipos, de modo que al final tienen
que aceptar que ser una tentativa no slo aquella conducta que satisfaga el requisito
exigido al peligro, tambin la que no cumpliendo el requisito exigido al peligro para
ser relevante represente, per se, un inicio de ejecucin del tipo.
Al respecto Alccer seala acertadamente que la determinacin del carcter
preparatorio o ejecutivo se puede realizar con independencia de la capacidad lesiva
del comportamiento en cuestin1176. Hasta aqu estoy de acuerdo con l porque la
delimitacin entre ambas fases es normalmente un problema de interpretacin del
tipo. De hecho, el tipo se consuma cuando se realiza la totalidad de sus elementos, lo
cual es independiente del grado de afectacin del bien jurdico protegido que represente
esa consumacin, de modo que puede haber delitos de lesin, de peligro concreto y
abstracto, preparatorios1177. El autor continua con su exposicin y sostiene que como
consecuencia de lo dicho slo cuando se haya confirmado la presencia de un inicio de
la ejecucin se podr comprobar como segundo paso si la conducta es tpica, o sea, si
posee adems la cualidad que la hace merecedora de pena, y la convierte en un
injusto penal: el peligro para el bien jurdico1178. Ahora bien, este segundo juicio ya
se realiza en el mbito de la tentativa. No convence esta ltima afirmacin1179. Aunque
no toda conducta ejecutiva sea tpica1180, esa exclusin no se debe normalmente a la
falta de relevancia objetiva del comportamiento ejecutivo (que si se utiliza un criterio
de peligrosidad tpica se afirmar en todo caso), sino a una decisin poltica criminal
que la separa del mbito de proteccin de la norma. Si una tentativa imprudente no se
considera tpica no es porque no represente un inicio de la ejecucin del tipo que posea
una grado de peligrosidad penalmente relevante, sino porque se ha tomado la resolucin
de no castigar las tentativas imprudentes1181. Tambin, ser una decisin poltico criminal
1176
Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 41 y s. En contra, Moreno-Torres Herrera,
M.R., Tentativa de delito, pg. 235-38.
1177
As lo expone Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 261,
pero sin referencia a los delitos preparatorios.
1178
Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 42, 69.
1179
Que sera perfectamente admisible si se defiende una teora de los elementos negativos del tipo,
de modo que una conducta ejecutiva justificada no sera tpica. Lo cual no sucede cuando se
distingue entre tipicidad y antijuricidad, pues la existencia de la causa de justificacin excluye la
existencia de un injusto penal, pero no puede evitar que la conducta ejecutiva fuera en un
sentido estricto tpica.
1180
En contra Dez Ripolls, que defiende la identidad entre actos ejecutivos y actos tpicos, en la
medida en que sostiene que el autor que, segn el art. 28.1, realiza el hecho es aquel que lleva
a cabo actos ejecutivos, lo que supone efectuar actos tpicos, Dez Ripolls, J.L., Una
interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, pg. 32.
1181
Considera que es un criterio poltico criminal el que condiciona la impunidad de la tentativa

imprudente, Zaczyk, NM, 22/21 (con referencias bibliogrficas sobre autores a favor de la
LA
275
la que incluya determinados comportamientos con escasa relevancia objetiva dentro

de un tipo. Por ejemplo, cuando se incluye dentro del art. 368 CP los actos de cultivo
de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. De este modo, si una
preparacin viene recogida en un tipo qu sentido tiene exigir la presencia de la puesta
en peligro del bien jurdico cuando ello ser siempre imposible (o por lo menos no ms
all de su carcter mediato). Otra cosa distinta es que dentro de la fase ejecutiva se
grade la sancin punitiva en funcin del grado de afectacin del bien jurdico (conforme
a lo previsto en el art. 62 CP).
C. La interpretacin del tipo como nico criterio vlido de distincin entre

las fases del iter criminis compatible con la actual regulacin penal.
Las teoras vinculadas al tipo legal son aquellas que no establecen la distincin
entre tentativa y preparacin en funcin del criterio subsidiario que se deriva de la
teora general de justificacin de la puncin de la tentativa utilizada al efecto, sino
que para practicar esa incisin en el proceso del iter criminis se apoyan en la definicin
legal, que se interpreta en un sentido estricto o mediante criterios que permiten
fijar un marco de significado tpico ms amplio1182. Las cosas as, estas teoras se
dividen en tres grupos: las que consideran que ejecutiva es la realizacin de la
conducta tpica en sentido estricto; las que defienden que se comienza la ejecucin
del tipo cuando as lo crea el autor; las que incluyen dentro de la ejecucin los
comportamientos prximos a la conducta tpica y que se encuentran vinculadas con
ella por un nexo de inmediatez.
(1) La teora objetiva-formal reduce la fase ejecutiva a la realizacin del
comportamiento tpico en sentido estricto1183: ya sea la realizacin de la conducta
punibilidad de la tentativa imprudente). Del mismo modo se podra haber decidido limitar la
responsabilidad a la conducta consumada y no punir la tentativa, Cuello Contreras, J., El estado
de la discusin doctrinal en torno al fundamento de la tentativa, pg. 293; Farr Trepat, E., La
tentativa, pg. 211 (que sostiene que la impunidad de los actos preparatorios es una decisin
poltico-criminal).
Entiende la punicin de la tentativa imprudente como una opcin imaginable aunque incompatible
con la regulacin actual, Khl, K., AT3, 15/23; Vogler, LK10, 22/6; Feijoo Snchez, B., Delitos
contra la seguridad colectiva: tentativas imprudentes?, pg. 2005.
1182
Interpretacin del tipo que hace posible determinar que comportamiento se puede integrar tanto
en un sentido formal como objetivo en el correspondiente tipo penal, es decir, que la accin se
integra dentro del mbito material de la prohibicin normativa, Vogler, T., Der Beginn des
Versuchs, pg. 292; el mismo, LK10, 22/60, 62; Khl, K., AT3, 15/57. En el mismo sentido
Meyer, M-K., Das Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, pg. 370, que plantea, no
obstante, la dificultad que existe en ciertos casos para determinar mediante una interpretacin
literal de los tipos (en funcin del uso del lenguaje) cundo hay una tentativa. Insiste en la
inseguridad que contiene el recurso al uso del lenguaje, como criterio de interpretacin
Stratenwerth, G., AT 2000, 11/30 y s; Burkhardt, B., Vorspiegelung von Tatsachen als
Vorbereitungshandlung zum Betrug, pg. 427 y s.
1183
En trminos similares la describe Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg.
146; Alccer Guirao, R., La tentativa y formas de autora, pg. 51; Gmez Bentez, J.M., PG, pg.
253.
LA
276
tpica en su totalidad1184, ya sea uno de los elementos del tipo objetivo1185.

La consecuencia del uso de esta teora es que aunque se identifica perfectamente
con el principio de legalidad1186, genera una reduccin de la franja ejecutiva, pues
no sera posible admitir la presencia de una tentativa en aquellos casos en los que
el comportamiento est en una fase inicial de ejecucin que todava no coincide con
el verbo tpico1187. El modo de soslayar esta dificultad consiste en la inclusin de
esa fase inicial dentro de la descripcin tpica, como sucedera con la violencia o
intimidacin en la violacin (art. 178 CP), la violencia o intimidacin o la fuerza en

las cosas en el robo (art. 237) o el engao en la estafa (art. 248 CP), de modo que
en el instante en que se efecte ese elemento tpico se considerara iniciada la
ejecucin. Entonces, el problema quedara reducido a aquellos delitos que
simplemente describen un resultado1188. Sirva de ejemplo el Art. 138 CP: el que
matare a otro.
Es por ello, por lo que en la actualidad se considera superada la teora formal en un
sentido estricto y se defienda la teora de la realizacin parcial del tipo. Planteamiento
1184
Defensores de esta teora seran Beling, Grundzge des Strafrechts, pg. 25; v. Listz, Lehrbuch15,
pg. 201 y s; Blei, AT17, pg. 199; Bockelmann, AT3, pg. 206 y s.
1185
Sobre la realizacin de un elemento del tipo como criterio para fundamentar la presencia de una
tentativa v. Listz, Lehrbuch15, pg. 201 (que lo combina como el criterio de la peligrosidad);
Trndle/Fischer, T., StGB50, 22/9 y s; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/50 (autores que para
distinguir tentativa de preparacin recurren tanto a la realizacin de un elemento del tipo como
al resto de los criterios de interpretacin objetivos materiales); Roxin, C., Tatentschlu und
Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 3 ; Ebert, U., AT3, pg. 121 (criterio que combina
alternativamente con el de la inmediatez del acto, temporal y espacial); Zaczyk, R., Das Unrecht
der versuchten Tat, pg. 311 (que lo completa con un criterio objetivo en un sentido estricto);
Krey, V., AT2002, marg. 417 (con ejemplos, y en todo caso indicando que la tentativa tambin se
inicia cuando conduce inmediatamente a un inicio de la ejecucin; para determinar esto ltimo
se apoya en la inmediatez del acto y la espacio-temporal, marg. 418-20); Jescheck/Weigend,
AT5, pg. 520. Especialmente vinculada con la teora objetiva formal sera la teora de la falta de
tipo que considera que hay una tentativa cuando se llevan a cabo algunos de los elementos del
tipo distintos a la consumacin, mientras que no habra conducta tpica si el comportamiento
todava no realiza ninguna caracterstica del tipo. A al respecto con bibliografa vid. PapageorgiouGonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pag. 44 y s.
1186

pag. 40 y s; Walder, H., Strafrechtdogmatik und Kriminologie, dargestellt am Problem
Vorbereitung oder Versuch?, pg. 537; Vogler, LK10, 22/24.
1187
Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 146; Alccer Guirao, R., La tentativa
y formas de autora, pg. 52; Moreno-Torres Herrera, M.R., Tentativa de delito, pg. 231; Octavio
de Toledo/Huerta Tocildo, PG, pg. 446; Burkhardt, B., Vorspiegelung von Tatsachen als
Vorbereitungshandlung zum Betrug, pg. 427; Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat,
pg. 300; Eser, Sch/Sch, 22/26; Papageorgiou-Gonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen
Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pag. 41; Hauf, C., AT2001, pg. 116; Vogler, LK10, 22/
24; v. Hippel, Lehrbuch, pg. 153.
1188
Bockelmann, P., Zur Abgrenzung der Vorbereitung von Versuch, pg. 471; Gropp, W., AT2, 9/
31.
LA
277
terico que, no obstante, ha sido objeto de numerosas correcciones que giran en

torno a la idea de que no toda realizacin de un elemento de la descripcin tpica va
a poder ser considerado como una tentativa.
Se ha intentado limitar la formula de la realizacin parcial del tipo mediante criterios
internos y externos1189. Los internos tienen como objetivo precisar lo que se entiende
por realizacin de un elemento del tipo. As, se considera que la realizacin parcial del
tipo no implica con absoluta certeza que haya un comienzo de la tentativa1190. Por ese
motivo se exige que el autor quiera iniciar con ello la ejecucin de la totalidad del
tipo1191, lo cual tendr lugar cuando haya una relacin de proximidad temporal con el
resultado1192, vaya acompaado de un inicio inmediato de la ejecucin del delito1193, o
de una inmediata puesta en peligro del bien jurdico1194.
De modo similar, otros autores defienden que la realizacin de una caracterstica del
tipo permite afirmar la presencia de una tentativa, pero sin embargo esto ser as
siempre que el elemento del tipo que se lleva a cabo sea especficamente tpico. Es
decir, tiene que estar orientado a la realizacin de la conducta ejecutiva principal1195.
Dentro de este esquema terico el engao no sera suficiente si no se dirige a provocar
una disposicin patrimonial del engaado.
Tambin se defiende que aunque la ejecucin de una caracterstica del tipo implique
un inicio de ejecucin, no ser as cuando se efecte un elemento que cualifique el
tipo. As, Khl indica que llevar a cabo un elemento tpico propio de un delito compuesto
como pudiera ser el inicio de la intimidacin en un robo (con independencia de que
finalmente no se pueda disponer del objeto) representa una tentativa, mientras que la
realizacin de una causa de agravacin en un tipo cualificado (portar arma en la fase
preparatoria del hurto) slo ser una tentativa cuando se pueda considerar que es un
inicio inmediato de la ejecucin del tipo bsico1196.
Hay planteamientos que no pretenden determinar que se entiende por realizar un
elemento tpico sino que se vinculan exclusivamente a un criterio externo. Esto es,
1189
Vid. Kper, W., Teilverwirklichung des Tatbestandes: ein Kriterium des Versuchs?, pg. 344.
1190
Berz, U., Grundlagen des Versuchsbeginn, pg. 512; Eser, Sch/Sch, 22/37 y s; Kratzsch, D.,
Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel, pg. 584.
1191
Berz, U., Grundlagen des Versuchsbeginn, pg. 512; Eser, Sch/Sch, 22/37 y s; Khl, K., StGB24,
22/10; parecido Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel, pg. 582
1192
Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 7.
1193
Rudolphi, H-J., Zur Abgrenzung, pg. 24; el mismo, SK, 22/7a, 17; Baumann/Weber/Mitsch,
AT, 26/48; Krey, V., AT2002, marg. 428 y s.
1194
Kper, de forma parecida a Berz y Eser, determina que lo importante es que la accin realizada
se dirija a la consumacin del tipo, lo cual tiene lugar cuando se produce una inmediata puesta
en peligro del bien jurdico, Teilverwirklichung des Tatbestandes: ein Kriterium des Versuchs?,
pg. 344 y s.
1195
Otto, H., AT6, 18/32; Vogler, LK10, 22/65 (para este ltimo autor la fijacin de una frontera
entre preparacin y tentativa depende, para todos los casos, de la comprobacin de que la
conducta efectuada sea especficamente tpica, lo cual se determina mediante una interpretacin
del tipo, op. cit., 22/58-62); Khl, K., AT3, 15/55 (autor que sin embargo luego critica el
planteamiento de Vogler por su estrechez, StGB24, 22/4).
1196
Khl, K., AT3, 15/50; el mismo, StGB24, 22/10; Wessels/Beulke, AT31, Rdnr. 607; prximo
Gerke, J., AT2001, pg. 95.
LA
278
recurren a otro criterio adicional, p.e. sostienen que la realizacin parcial del tipo debe
ir unida a una puesta en peligro inmediata del bien jurdico1197.
Con estas correcciones se ha conseguido que en la prctica la frmula de realizacin
parcial del tipo haya perdido su valor como criterio de orientacin para determinar la
presencia de la tentativa1198.
Con todo, es evidente que la teora formal (tambin la que slo reclama la presencia
de una realizacin parcial del tipo) tiene dificultades para reconocer formas
imperfectas punibles en los delitos de mera actividad, o para establecer el comienzo
de la ejecucin cuando se trata de delitos cuyos tipos no especifican una
determinada forma de la accin diferenciable del propio resultado tpico1199. En
definitiva, la distincin (scil. entre tentativa y preparacin) ser ms problemtica
cuanto ms indeterminada sea la delimitacin legal de la conducta tpica1200.
Para lo que aqu interesa est teora imposibilita del mismo modo identificar la
clase del peligro (mediato o directo) con la distincin entre fases preparatorias y
ejecutivas del iter criminis porque la reduccin del mbito de la ejecucin genera
una expansin de la fase preparatoria formal que pasa a abarcar comportamientos
que tanto tienen una peligrosidad mediata como directa.
(2) Igualmente subjetivas son las teoras que acuden exclusivamente a la
representacin del autor como criterio de interpretacin del tipo (subjetivoformales). As, determinan el comienzo de la ejecucin en atencin al momento
en que el autor cree que ha comenzado la realizacin del delito1201. O expresado de
otra forma, tentativa es, lo que puede ser una consumacin segn la opinin del
autor, y es punible porque con ello se explicita la culpa y la disposicin para la
comisin de delitos1202.
1197
Schmidt, R., AT, pg. 233; similar Gropp, W., AT2, 9/37b.
1198
Kper, W., Teilverwirklichung des Tatbestandes: ein Kriterium des Versuchs?, pg. 344. Autor
que describe perfectamente todo el planteamiento terico (autores a favor y crticos) de la teora
de la realizacin parcial del tipo, vid., op. cit., pg. 342-344.
1199
Gmez Benitez, J.M., PG, pg. 254 y s; Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 158 y s; Demetrio
Crespo, E., La tentativa, pg. 58 y s; Cobo/Vives, PG5, pg. 716. Observa esta dificultad, pero
especialmente por la extensin de la punibilidad que podra provocar, es decir, porque toda
conducta que tienda a ese fin (matar) puede ser penalmente relevante, Vogler, LK10, 22/65.
Ahora bien, el recurso a un criterio formal en sentido estricto no puede producir esa expansin
de la actividad penal, son los criterios anejos utilizados para determinar el marco de significado
tpico los que son capaces de incluir en el tipo todo comportamiento orientado a su realizacin.
1200
Burkhardt, B., Vorspiegelung von Tatsachen als Vorbereitungshandlung zum Betrug, pg. 427;
Vogler, LK10, 22/64.
1201
V. Buri, Zur Lehre vom Versuche, 60-72; el mismo, Versuch und Kausalitt, 322-24. No
obstante, todas las teoras subjetivas exigen una manifestacin externa de la voluntad,
pag. 59.
1202
Bockelmann, P., Zur Abgrenzung der Vorbereitung von Versuch, pg. 470, con motivo del
anlisis de las teoras subjetivas. De igual forma Cuello Contreras entiende que una teora
LA
279
En esta corriente se sita Bockelmann que considera que hay una inicio de ejecucin
cuando se haya tomado la ltima decisin decisiva sobre el inicio de la comisin del
delito. De esta forma hay tentativa cuando el dolo del autor ha superado la prueba de
fuego de la situacin crtica1203. Lo cual tiene lugar cuando el autor efecta la conducta
que por lo menos segn su representacin conducir a la realizacin del tipo o presta
contribucin a su hecho. Es el momento en que se toma la ltima decisin relevante
sobre la realizacin del hecho, lo que se produce cuando no es necesario un nuevo
impulso de la voluntad1204.
El problema que tiene esta teora es que como la decisin sobre el comienzo de la
tentativa recae en la representacin del autor1205, ello provoca la imposibilidad de
establecer una limitacin seria entre preparacin y tentativa1206 porque cualquier
acto preparatorio sera punible siempre que el autor considere que ya posee un
carcter ejecutivo1207; y, al contrario, conductas ejecutivas quedaran impunes cuando
el sujeto entendiera que con ellas no comienza la ejecucin del delito1208.
(3) Las teoras objetivo-materiales1209 son aquellas que amplan el marco de
significado formal del tipo mediante una interpretacin teleolgica del mismo, de
manera que permite considerar ejecutivos aquellos comportamientos que estn
vinculados de tal forma a la conducta tpica en un sentido estricto que no se pueden
separar de ella1210.
subjetiva de la tentativa es aquella que da por vlida cualquier representacin por parte del
autor mediante la cual cree posible causar el resultado, Cuello Contreras, J., El estado de la
discusin doctrinal en torno al fundamento de la tentativa, pg. 291 (cursiva original).
1203
1204
Ibdem. No obstante, aunque se suele citar a Bockelmann como ejemplo de teora subjetiva de
delimitacin entre tentativa y preparacin, el autor slo afirma que se debe partir de criterios
subjetivos (la representacin del autor), pero no llega a sostener que no se deban acudir a
objetivos -interpretativos- (vid. Rudolphi, H.J., Zur Abgrenzung, pg. 23; Roxin, C.,
Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 4). En realidad, se limita a fijar
cundo hay una resolucin definitiva, Berz, U., Grundlagen des Versuchsbeginn, pg. 516.
1205
Advierte sobre el peligro que en ese sentido contiene un criterio subjetivo Zaczyk, R., Das Unrecht
der versuchten Tat, pg. 302.
1206
Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 302 y s; Hauf, C., AT2001, pg. 118.
1207

pag. 64. Abunda en que hay una extensin de la tentativa en perjuicio de la preparacin Zaczyk,
NM, 22/24; Eser, Sch/Sch, 22/29-30; Bockelmann, Zur Abgrenzung der Vorbereitung von
Versuch, pg. 473; Hauf, C., AT2001, pg. 118; Wessels/Beulke, AT31, marg. 599.
1209
Por lo tanto no tiene que conducir siempre a una extensin de la tentativa a costa de preparacin,
tal como exponen los autores de la cita anterior, sino que puede producir igualmente una absorcin
de la tentativa por la impune preparacin. Insiste en que esta perspectiva puede producir una
reduccin o expansin del mbito de la tentativa, Gropp, W., AT2, 9/35; Farr Trepat, E., La
tentativa, pg. 153, 220; Demetrio Crespo, E., La tentativa, pg. 73. En definitiva la distincin
entre tentativa y preparacin dependera de la opinin del sujeto Moreno-Torres Herrera, M.R.,
Tentativa de delito, pg. 229.
1209
As llamadas porque incorporan un criterio de correccin material a la teora objetiva-formal.

Insiste en el carcter complementario de la teora objetivo-material en relacin con la formal,
Rudolphi, SK, 22/9.
1210
Una definicin similar en Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 54 y s, 69; Sola
Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 147 y s; Stratenwerth, G., AT, 11/32;
LA
280
A la inicial propuesta de Frank, que basaba esta (necesaria) vinculacin en una

concepcin natural (natrlische Einheitstheorie o teora de la unidad natural)1211,
siguen las teoras de la inmediatez1212, (inmediatez de la puesta en peligro del
bien jurdico, inmediatez espacio temporal, inmediatez del acto). Ests sostienen
que ejecutivo (de conformidad con la regulacin de la tentativa recogida en el 22
StGB) es el comportamiento que inicia de forma inmediata la realizacin del tipo,
es decir, que desemboca inmediatamente en el resultado tpico.
Ahora bien, el criterio de la inmediatez siempre aparece vinculado al plan del autor.
As, surgen las teoras individual-objetivas, que determinan la existencia de una
tentativa, primero, mediante el establecimiento de la situacin de hecho desde la
perspectiva del autor (criterio individual). A continuacin se recurre a un criterio
objetivo-formal para fijar cundo ha habido un inicio inmediato de la realizacin del
tipo1213. Por lo tanto, todas las teoras individual-objetivas se vinculan de igual
forma al plan de un autor como punto de partida para realizar un posterior anlisis
objetivo. La nica diferencia entre ellas reside en el criterio objetivo de interpretacin
utilizado para determinar la presencia de un inmediato inicio de la realizacin del
tipo. Segn ello, habra tres opciones, ya citadas: la inmediatez del peligro, la
inmediatez espacio-temporal, y la inmediatez de la accin. Criterios que pueden
aparecer de una forma copulativa, disyuntiva o independiente1214.
Gmez Benitez, J.M., PG, pg. 263, que indica que ello da lugar a la aparicin de una zona
intermedia conocida como actos ejecutivos.
1211
Frank, StGB, pg. 87. Planteamiento al que se adhiere la STS 12 de julio 1995 (f.d.5.): Partiendo
del plan del autor, que suele aparecer manifestado en la conducta objetiva observada, y del tipo
de delito concreto de que se trate, si se ha iniciado un comportamiento que naturalmente (cuando
no haya un elemento extrao interruptor) ha de llevar a la consumacin, podemos considerar
iniciada la ejecucin, aunque ningn elemento tpico se haya producido. La abstraccin del
criterio de Frank (notwendige Zusammengehrigkeit y natrliche Auffassung, PapageorgiouGonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pag. 46 y s;
Rudolphi, SK, 22/9) permite incluir en la fase ejecutiva comportamientos preparatorios que
poseen una peligrosidad mediata, pues, por qu no se puede considerar que por ejemplo la
adquisicin de un instrumento tenga una vinculacin necesaria con la ejecucin, es decir, que no
sea necesario para la ejecucin (Papageorgiou-Gonatas, S., Wo liegt die Grenze zwischen
Vorbereitungshandlungen und Versuch?, pag. 46 y s; tambin se refiere a la inseguridad del
criterio de Frank, Walder, H., Strafrechtdogmatik und Kriminologie, dargestellt am Problem
Vorbereitung oder Versuch?, pg. 537; Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des Versuchs, JuS
1998, pg. 1109).
1212
Iniciada por la correccin de la formula de Frank por v. Hippel que comienza a hablar de vinculacin
inmediata (unmittelbarer Zusammengehrigkeit), Lehrbuch, pg. 153, y confirmada por Welzel,
H., Das Deutsche Strafrecht11, 24/ III, , pg. 190.
1213
Kindhuser, U., AT2000, 41.10.
1214
Normalmente aparecen de forma cumulativa, Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg.
303. Utiliza de forma combinada todos los criterios objetivos materiales de interpretacin del
tipo la jurisprudencia del Tribunal supremo alemn, BGH, NJW, 2002, pg. 1057 (con referencia
a otras sentencias). En la doctrina se observa esa combinacin de elementos en Krey, V., AT2002,
marg. 417-20; Wessels/Beulke, AT31, Rdnr. 601; Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung
der Ansatzformel, pg. 585 y s. En la jurisprudencia espaola se observa del mismo modo una
tendencia al uso combinado de todos los criterios aportados por todas las teoras de delimitacin
entre tentativa y preparacin, STS de 12 de Julio de 1995 (f.d. 5).
LA
281
Antes de continuar con la exposicin debo posicionar la discusin doctrinal dentro

del mbito legislativo espaol. En el Cdigo Penal de 1995 la nueva regulacin de la
tentativa, recogida en el art. 16, es articulada en funcin de tres criterios1215: (I)
dar principio a la ejecucin del delito directamente por medio de hechos exteriores,
(II) practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el
resultado que, (III) empero, no han desembocado en la produccin del mismo. Con
ello el nuevo Cdigo penal ha tomado partido por una teora individual-objetiva de
delimitacin de la tentativa y preparacin basada en la presencia de un inicio directo
de la ejecucin.
La regulacin del artculo 16 mantiene el trmino directo (que se asemeja al
inmediatamente que se utiliza en el mbito alemn) y con ello, el problema relativo

a la determinacin de en qu momento hay un principio directo de la ejecucin. Se
podra considerar que el precepto resuelve est cuestin y, as, defender que esto
slo tendr lugar cuando se efecte un acto que objetivamente pueda producir el
resultado1216. Sin embargo, en realidad este segundo elemento del art. 16 no incide
sobre el momento del inicio de la ejecucin, sino que consagra el principio del
hecho1217, la existencia de dos formas de tentativa y la imposibilidad de sancionar
conductas incapaces de producir el resultado, es decir, establece la impunidad de la
tentativa inidnea1218.
1215
Vid. Cuello Contreras, J., El estado de la discusin doctrinal en torno al fundamento de la

tentativa, pg. 285 y s.
1216
Considera que el Cdigo penal actual se inspira en un criterio objetivo, Cerezo Mir, J., PG2000,
pg. 178; el mismo, Actos preparatorios y tentativa, pg. 46; Demetrio Crespo, E., La tentativa,
pg. 5. No obstante, Silva Snchez sostiene que con la redaccin actual pueden seguir
sostenindose desde las tesis ms formalistas, hasta las que optan por una base sustancialmente
material, Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 121.
1217
Como sostiene Cuello Contreras, J., El estado de la discusin doctrinal en torno al fundamento
de la tentativa, pg. 285 y s.
1218
Vid. al respecto Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 270
y ss; Cuello Contreras, J., El estado de la discusin doctrinal en torno al fundamento de la
tentativa, pg. 285 y s; Mir Puig, S., Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea en el nuevo
Cdigo penal, pg. 1 y ss; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 461-508; Muoz
Lorente, J., La tentativa inidnea, pg. 76-83, Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea,
pg. 222-232; Moreno-Torres Herrera, M.R., La tentativa de delito y delito irreal, pg. 381-395.
En concreto, Cerezo defiende la exclusin de la tentativa irreal, e inidnea, Cerezo Mir, J., PG2000,
pg. 178 y s. Mir Puig excluye la irreal y la supersticiosa, mientras que s son punibles las
dems tentativas inidneas, Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea en el nuevo Cdigo
penal, pg. 8; el mismo, Mir Puig, S., PG6, 13/88; prximos Alccer Guirao, R., La tentativa
inidnea, pg. 473 y s, 477-508; Muoz Lorente, J., La tentativa inidnea, pg. 105-135. Sin
embargo, en la prctica no hay gran diferencia en las soluciones (Gracia considera que son
coincidentes en la fijacin del mbito de la tentativa punible, Gracia Martn, L., El iter criminis
en el cdigo penal espaol de 1995pg. 273 y s). La mayor discusin gira en torno al concepto
de tentativa inidnea.
LA
282
En Espaa hay principalmente dos modos de definir la tentativa inidnea1219. Por un

lado est el sentido subjetivo, que considera que la tentativa inidnea es la que ex
ante y desde una posicin que tenga en cuenta todos los elementos que concurren,
sean conocidos o no por el autor, no es peligrosa1220. Por otro lado, el sentido objetivo,
que sostiene que toda conducta no peligrosa ex ante (cualquier persona normal habra
considerado que la produccin del resultado no era posible) es una tentativa irreal1221
y las peligrosas ex ante sern idneas o inidneas segn una perspectiva ex post1222.
En cualquier caso, como el Cdigo penal no indica qu grado de intersubjetividad es
preciso para lograr la objetividad a la que alude el nuevo art. 16 no excluye de forma
absoluta la punicin de lo que seran tentativas inidneas en un sentido objetivo ni la
de ciertas tentativas inidneas en el sentido subjetivista1223.
Es cierto que esta precisin podra interpretarse de modo que permitiera delimitar
objetivamente tentativa y preparacin, no obstante, esta exgesis sera incoherente
con la construccin de algunos tipos e imposibilitara la sancin de ciertas
preparaciones muy prximas al inicio de la ejecucin. En concreto, si fuera un
criterio objetivo de separacin de tentativa y preparacin no sera ejecutivo un
comportamiento que no pudiera producir directamente el resultado. En un sentido
material esto es correcto, sin embargo, en un sentido formal los tipos se han
construido de tal modo que incluyen conductas que per se no pueden producir
objetivamente el resultado (acceso con fuerza en las cosas, art. 237). Adems, al
excluir los criterios formales de interpretacin del tipo no dara salida dogmtica a
la necesidad de sancionar conductas preparatorias muy prximas a la tentativa
que, por razones de poltica criminal, se entiende que deben ser abarcadas por el
marco de significado tpico (convencer a un menor para ir a un lugar solitario donde

se quiere llevar a cabo una agresin sexual, arts. 178 y ss).
1219
Sobre el problema de determinacin conceptual de la tentativa inidnea vid. Muoz Lorente, J.,
La tentativa inidnea, pg. 24-74; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 6-14; MorenoTorres Herrera, M.R., Tentativa de delito, pg. 252-79; Silva Snchez, J.M., La regulacin del
Iter criminis (artculos 16-18), pg. 124; el mismo, Teora de la infraccin penal, pg. 173 y s;
Mir Puig, S., Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea en el nuevo Cdigo penal, pg. 2 y s,
8 y s; Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 271.
1220
Cerezo Mir, PG5, II, pg. 99 y s; citado por Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal
espaol de 1995, pg. 275.
1221
Paredes Castaon, El riesgo permitido, pg. 123 y s; Moreno-Torres Herrera, M.R., Tentativa de
delito, pg. 276 y s.
1222
Mir Puig, S., Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea en el nuevo Cdigo penal, pg. 3-9;
el mismo, PG6, 13/81-89; Alccer Guirao, R., La tentativa inidnea, pg. 11-14. Dentro de esta
ltima corriente Moreno-Torres Herrera (Tentativa de delito, pg. 277) considera que ex post
todas las tentativas son inidneas, as que slo se puede graduar las conductas en funcin del
peligro causado pero no se pueden crear dos categoras (idona/inidnea). De este modo, considera
que slo se puede distinguir (desde una perspectiva ex ante) entre tentativa irreal y tentativa,
op. cit., pg. 278 y s.
1223
Silva Snchez, J.M., Teora de la infraccin penal, pg. 174 y s. Insiste en que a la vista de la
redaccin del art. 16 CP las dos interpretaciones son posibles, Mir Puig, S., Sobre la punibilidad
de la tentativa inidnea en el nuevo Cdigo penal, pg. 5.
LA
283
As mismo, la falta de referencia a la representacin del autor implica la exclusin

de teoras que establecan el comienzo de la ejecucin apoyndose nicamente en
el animo manifestado por el autor1224. No obstante, es evidente que se tendr que
tener en cuenta la representacin del autor para efectuar una interpretacin objetiva
de su accin, es decir, para conocer el tipo de referencia y para poder analizar la
actividad efectuada en relacin con ese tipo al que tiende1225.
Ahora bien, la afirmacin que sostiene que hay una tentativa en el momento en que
la conducta en funcin del plan del autor (con las precisiones que har al respecto)
representa un inicio directo de la ejecucin del tipo todava no precisa de forma
satisfactoria un lmite entre ambas figuras. Para ello habr que establecer cundo
hay una un inicio directo, lo cual exige el recurso a otros criterios adicionales como
pueden ser la inmediatez espacio-temporal de la accin o la inmediatez del acto.
Sobre ello me voy a extender a continuacin.
(a) La teora de la inmediatez del peligro defiende que la conducta practicada
ser un inmediato comienzo de la ejecucin del tipo siempre que se pueda constatar
que existe una puesta en peligro del bien jurdico, para lo cual se tiene en cuenta,
como presupuesto inicial, la representacin del autor: hay una tentativa cuando
segn el plan del autor la conducta conduce de forma inmediata a la puesta en
peligro del bien jurdico protegido1226.
El problema que tiene la teora de la inmediatez del peligro reside en que realmente
todava no se ha fijado un criterio de distincin entre tentativa y preparacin1227.
El concepto del peligro es tan poco aclaratorio como l del comienzo
ejecucin
1228
de la
.Cundo hay una inmediata puesta en peligro del bien jurdico? Para
evitar un argumento circular que establezca el inicio de la puesta en peligro cuando

la conducta pueda poner en peligro el bien jurdico, hay que recurrir a un criterio
1224
Alcacer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 22 y s; Serrano-Piedecasas, J.R.,

Fundamento de la punicin en la tentativa, 523. Se entiende as de la lectura de Gracia Martn,
El iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 276 y s.
1225
Alcacer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 76.
1226
Otto, AT6, 18/28-33 y s; el mismo, Zum Abgrenzung der Vorbereitung vom Versuch, pg. 579;
Kper, W., Teilverwirklichung des Tatbestandes: ein Kriterium des Versuchs?, pg. 345; Gropp,
W., AT2, 9/36 (que sostiene que la puesta en peligro concreta del objeto del ataque es un indicio
de la inmediatez del comienzo de la ejecucin); Eser, Sch/Sch, 22/42.
1227
Rudolphi, H.J., Zur Abgrenzung, pg. 23. Igualmente crtico pero por el hecho de que no
permitira la punicin de conductas en las que no existe una relacin de proximidad a la esfera de
la vctima (ya que no hay puesta en peligro alguna) o por su falta de vinculacin con el 22 StGB
que no exige que haya peligro real alguno para el bien jurdico para afirmar la presencia de la
tentativa (de igual forma Krey, V., AT2002, marg. 424). ltima crtica que no sera conciliable con
la legislacin espaola (art. 16 CP), en donde si se exige una cierta capacidad lesiva de la
conducta.
1228
Hauf, C., AT2001, pg. 117; Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch,
pg. 3.
LA
284
subjetivo, la representacin del autor, o al desarrollo de una regla objetiva que

permita fijar en qu momento se comienza de forma directa o inmediata a poner en
peligro el inters tutelado. Segn el tenor literal de la teora se podra pensar que
ello tiene lugar cuando as lo crea el autor. Ahora bien, si el criterio de la inmediatez
de la puesta en peligro se subordina completamente al plan del autor se produce
una subjetivizacin de esta regla de determinacin porque nicamente lo
representado por el autor es lo que decide sobre el inicio de la ejecucin1229. La
absoluta dependencia de la representacin del autor genera una evidente inseguridad
jurdica. Si el grado de peligrosidad de una accin viene fijado por lo imaginado por
el autor, en la prctica tendr lugar una extensin del mbito de la tentativa a costa
de la preparacin y viceversa, de modo que, en realidad es un criterio subjetivo
corregido y no uno objetivo-formal el que establece la distincin entre ambas
figuras1230. Si el elemento subjetivo slo es el punto de partida del anlisis objetivo
posterior, ser necesario establecer criterios interpretativos de naturaleza objetiva
que permitan establecer en qu instante se puede considerar que existe una
inmediata puesta en peligro del bien jurdico.
(b) Por tanto, ya como complemento del criterio de la peligrosidad1231, ya como
criterio autnomo se recurre a la presencia de una relacin espacio-temporal
(Sphrentheorie1232) inmediata entre accin e inicio de la ejecucin1233. Ahora bien,
1229
Esto le sucede a Schrder, Sch/Sch17, 43/10; Busch, LK9, 43/14. Por ello, Otto, defensor de
esta teora, entiende que el plan slo puede ser la base del juicio de delimitacin que ser
realizado de forma objetiva, Otto, H., AT6, 18/23, 30. De igual forma Eser, Sch/Sch, 22/34 y s,
42. Plantea como la jurisprudencia alemana utiliz de forma contradictoria un criterio subjetivo
para justificar la punicin de la tentativa inidnea al mismo tiempo que se serva de criterios
objetivos para establecer la diferencia entre tentativa y preparacin, Bockelmann, P., Zur
Abgrenzung der Vorbereitung von Versuch, pg. 470 y s.
1230
Exige el recurso a criterios materiales para determinar cundo hay una puesta en peligro del
bien jurdico, Zaczyk, R., Das Unrecht der versuchten Tat, pg. 308.
1231
Un claro ejemplo del uso de la relacin espacio-temporal como complemento del de peligrosidad
se observa en Otto, H., AT6, 18/31; Hauf, C., AT2001, pg. 118, que habla de nahe konkrete
Gefahr (peligro concreto prximo). De igual forma en Roxin, C., Unterlassung, Vorsatz und
Fahrlssigkeit, Versuch und Teilnahme in neuen Strafgesetzbuch, pg. 330. Criterio de la
peligrosidad que, a veces, viene conectado con el criterio de la inmediatez del acto, Kper, W.,
Teilverwirklichung des Tatbestandes: ein Kriterium des Versuchs?, nota 6; Gerke, J., AT2001,
pg. 96.
1232
Termino tomado de Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des Versuchs, JuS 1998, pg. 1108.
1233
Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 4-9 (relacin temporal
y con la esfera de la vctima que deben concurrir de forma copulativa para la tentativa inacabada);
el mismo, Unterlassung, Vorsatz und Fahrlssigkeit, Versuch und Teilnahme in neuen
Strafgesetzbuch, pg. 329 y s (entrada en la esfera de la vctima); Jakobs, G., PG, 25/66
(proximidad temporal) y 68 (esfera de la vctima); Berz, U., Grundlagen des Versuchsbeginns,
pg. 518 y s (proximidad temporal y esfera de la vctima); Joecks, W., StGB3, 22/29 (proximidad
espacial y temporal); Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/54 (proximidad espacial y temporal, unido
de forma disyuntiva al criterio de la inmediatez del acto, op. cit., 26/55); Khl, K., Grundflle zu
Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 811-13; el mismo, AT3,
LA
285
esta regla de determinacin (sobre todo si se tiene en cuenta la ambigedad del

concepto esfera de la vctima, o la indeterminacin de la medida temporal utilizada
para establecer la inmediatez de la accin1234) amplia la franja (propia de la
preparacin) abarcada por la fase ejecutiva pues permite considerar como ejecutivos
comportamientos que no representan una directa puesta en peligro del bien
jurdico1235. En este sentido se puede defender que la proximidad espacio-temporal
con el inicio de la ejecucin es una caracterstica que se puede predicar tanto de la
tentativa como de la preparacin1236, siempre que definamos previamente estos
conceptos en funcin del grado de peligro de los mismos (mediato/directo) y no por
medio de su proximidad espacio temporal al inicio de la ejecucin, es decir, siempre
que hablemos de actos preparatorios en un sentido material. De hecho cualquier
conducta preparatoria que se lleve acabo con una proximidad espacial (entrada en
la esfera de la vctima o cercana al objeto del delito) o temporal (momentos antes
de comenzar la ejecucin) podra ser redefinida formalmente como un acto ejecutivo
y ser castigada como una tentativa (inacabada). De igual manera, un uso no
combinado de estos criterios (se utiliza nicamente uno de ellos) conducira a la
reduccin del mbito de la tentativa, especialmente en los casos en los que hay
una distancia1237 (espacial y/o temporal) entre la conducta del autor y la realizacin
del resultado previsto. Por ejemplo, cuando se dispara desde una ventana a la
15/68-76 (que utiliza el criterio de la proximidad temporal como complemento del criterio de la
inmediatez del acto, y el criterio de la entrada en la esfera de la vctima como complemento de
los dos primeros); Farre Trapat, E., Algunos aspectos del desistimiento en la conspiracin, pg.
713 (inmediatez temporal).
Sobre el uso del criterio de la relacin temporal y espacial tanto en la jurisprudencia como en la
doctrina alemana vid. Meyer, M-K., Das Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, pg.
372-75.
1234
Meyer, M-K., Das Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, pg. 373 y s; Burkhardt,
B., se pregunta en el supuesto de la estafa en qu instante hay una inmediata relacin espacio
temporal, cundo se ha ganado la confianza de A, cundo se va camino del domicilio de la
vctima que va a realizar una disposicin patrimonial?, Vorspiegelung von Tatsachen als
Vorbereitungshandlung zum Betrug, pg. 430 (autor que sostiene que ello obliga a determinar
el criterio para cada caso concreto). Critica la teora de Roxin por la vaguedad del concepto
normativo utilizado (esfera de la vctima) que otorga al juzgador un amplio mbito de
discrecionalidad, Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 30. De forma ms
extensa con otras crticas vid. op. cit. 29-32.
1235
Insiste en que la inmediatez del peligro y la proximidad espacial o temporal, no son por tanto
sinnimos Mezger, NJW, 1952, pg. 514 y ss. Como tampoco es lo mismo inmediatez de accin
e inmediatez temporal, Alccer Guirao, Tentativas y formas de autora, pg. 78. En contra Khl
cuando sostiene que la proximidad temporal como criterio corrector de la inmediatez del acto no
tiene tanta importancia porque normalmente la ejecucin del ltimo acto esencial va unida
temporalmente al comienzo de la ejecucin, Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch,
Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 811.
1236
1237
Denominados por Gssel delitos de distancia (Distanzdelikte), JR, 1976, pg. 250.
LA
286
vctima que est situada a 30 metros, no se puede decir en un sentido estricto que
se haya entrado en la esfera de la vctima, o por lo menos ello depender de cmo
se defina este concepto1238. De igual forma, Tampoco se podra sostener la presencia
de una tentativa en los supuestos en los que hay una separacin temporal con el
suceso que se practicar con posterioridad. Qu sucedera con los supuestos en
los que el autor ha dejado una bomba activada que har explosin en un mes?
(c) Por ltimo, la teora del acto intermedio esencial o de la inmediatez del acto
(tambin conocida como la teora de los actos intermedios1239) sostiene que un
comportamiento se puede considerar tpico cuando entre ste y el comienzo de la
realizacin de la conducta tpica no haya actos intermedios esenciales1240.
Desde este planteamiento, ejecutiva es aqulla conducta que a partir de una
interpretacin objetiva del plan del autor conduce sin actos esenciales a una lesin
tpica del bien jurdico protegido. Adems, no se debe tener en cuenta para determinar
la inmediatez del acto ni la proximidad temporal, en el sentido de negar el carcter
ejecutivo de la conducta cuando exista un considerable lapso de tiempo entre el
acto y la realizacin parcial1241, ni la proximidad espacial al objeto del delito1242. El
carcter inmediato de la accin depende de la presencia de actos intermedios
1238
Meyer, M-K., Das Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, pg. 373.
1239
Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 40/48 y s; Vogler, LK10, 22/39; Rudolphi, SK, 22/13; el mismo, Zur
Abgrenzung, pg. 23; Gerke, J., AT2001, pg. 96; Gssel, JR, 1976, pg. 250 y s; Schmidt, R.,
AT, pg. 232 (vinculado de forma alternativa al de la inmediatez espacio-temporal, op. cit., pg.
236); Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980,
pg. 651 y s; el mismo, AT3, 15/55 y ss; Berz, U., Grundlagen des Versuchsbeginns, pg. 517
(que no obstante recurre a un criterio de proximidad temporal-espacial para determinar el inicio
de la ejecucin); Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 70-82.
1240
650 y s; Wessel/Beulke, AT31, marg. 600; Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora,
pg. 78-80.
1241
En la literatura espaola, Alccer utiliza como criterio principal la inmediatez de accin, al que
aneja como criterio corrector la inmediatez temporal en ciertos supuestos en los que, a pesar
de que pueda afirmarse que no quedan actos intermedios esenciales previos a la propia realizacin
parcial del tipo delictivo, mediar, a tenor de la contemplacin del plan del autor, todava un
considerable lapso de tiempo entre el acto y la realizacin parcial, Alccer Guirao, Tentativas y
formas de autora, pg. 78 y s (en el mismo sentido utiliza la inmediatez temporal como criterio
corrector de la teora de la inmediatez del acto Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch,
Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 812; el mismo, AT3, 15/71). De modo que, seran
conductas preparatorias por el lapso temporal trascurrido casos, por ejemplo, en los que el
autor, despus de haberlo dejado todo dispuesto para realizar la accin descrita por el verbo
tpico, detiene su ejecucin para descansar o recobrar fuerzas, o bien espera a un momento ms
seguro para realizar la accin tpica. Ejemplos: A, con intencin de violar a su vctima, la ata
desnuda a la cama, y en vez de tener acceso carnal inmediatamente despus, decide primero
salir a la calle a comer algo. B fuerza la cerradura de la ventana de una casa vaca, con la
intencin de volver al da siguiente con un vehculo y realizar el robo. C deja listo un dispositivo
explosivo para accionarlo a distancia al cabo de dos da, Alccer Guirao, op. cit., pg. 79 y s.
1242
Eber, U., AT3, pg. 121, 132 que considera que la unidad de accin viene determinada por la
presencia de una estrecha relacin espacial y temporal.
LA
287
esenciales, es decir, viene determinada por la vinculacin existente entre los diversos
microactos que conforman la accin, lo cual no se subordina ni a la inmediatez
temporal ni a la proximidad espacial, sino a la posicin del comportamiento llevado
a cabo dentro del proceso causal que se orienta a la consumacin de la lesin
recogida en el tipo de referencia. Que el objeto est presente, o que tenga que
transcurrir cierto tiempo para que la lesin o puesta en peligro se haga efectiva no
dice nada sobre la cuestin de si faltan actos intermedios esenciales o no.
La esposa que ha dejado preparada una comida envenenada en el congelador para
que su marido en las prximas semanas se la sirva es autora de una tentativa de
homicidio a pesar del lapso temporal que media entre accin y resultado.
Estos factores espacio temporales slo van a influir a la hora de determinar cuando
se puede considerar que la tentativa est acabada1243 (por ejemplo entender que la
tentativa slo queda acabada desde un criterio objetivo cuando hay una relacin
con la esfera de la vctima y existe una perdida del dominio del hecho1244) y para
delimitar la posibilidad de admisin de un desistimiento (posible en aquellos casos
en los que incluso hay una tentativa acabada pero todava falta un periodo de
tiempo para que desarrolle sus efectos, en los que sera necesario un comportamiento
activo del autor dirigido a evitar la produccin del resultado1245).
Esta teora, parece ser la que permite identificar la conducta ejecutiva en funcin
del tipo de referencia de modo ms respetuoso con los mbitos naturales de la
preparacin que se derivan del carcter mediato de la peligrosidad que contiene.
Esto es, hay una reduccin de la zona dotada con una peligrosidad mediata abarcada
por la ejecucin, hasta el punto que se puede predicar que la preparacin en un
sentido formal casi coincide con la preparacin material1246.
No obstante, Meyer afirma que esta teora es imprecisa porque en algunas ocasiones
se pueden castigar conductas preparatorias como tentativas. Por ejemplo, la simple
creacin de un instrumento representar un inicio de ejecucin cuando segn el plan
del autor conduzca de forma inmediata a la realizacin del tipo1247. Al respecto insistir
en que si una accin conduce sin actos esenciales, segn el plan del autor, a la realizacin
de la conducta tpica no hay preparacin sino tentativa. Segundo, en contra de lo que
1243
Hay tentativa acabada cuando el autor ha realizado todo lo que segn su representacin era
necesario para consumar el tipo, o por lo menos se plantea que posiblemente puede consumarlo,
Eber, U., AT3, pg. 130 y s; Schmidt, R., AT, pg. 233; Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der
Ausfhrung beim Versuch, pg. 4; Altvater, NStZ, 2002, pg. 25.
1244
En todo caso es obvio que el autor no puede acabar una tentativa hasta que por ejemplo la
vctima se halle a tiro.
1245
Vid. Eber, U., AT3, pg. 130, 137-39; Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal espaol
de 1995, pg. 270.
1246
Critican que la estrechez de la teora de los actos intermedios deja sin punir conducta merecedoras
de pena, Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 4.
LA
288
opina la autora algunos comportamientos preparatorios nunca cumpliran ese requisito

a propsito de ciertos bienes jurdicos. La compra de un arma nunca conducir
objetivamente sin un acto intermedio esencial al homicidio, como tampoco lo har la
obtencin de informacin sobre las costumbres que posee la futura vctima del secuestro.
Ahora bien, esta teora no nos permite alcanzar soluciones vlidas en cada caso.
Reconozco las dificultades que existen en algunos supuestos. As, sobre la crtica
que se le realiza a este planteamiento respecto a la posibilidad de seccionar las
conductas en unidades de acto infinitas1248 (Zeitlupestrafrecht1249), hay que admitir
que efectivamente dentro de un proceso causal es muy difcil determinar en qu
instante no se necesita ningn acto intermedio esencial entre el comportamiento y
la produccin del resultado tpico. Primero, porque en realidad nicamente hay un
mbito de certeza en los extremos del proceso causal, es decir, comprar un arma es
una preparacin, como disparar la misma es un inicio de ejecucin. Sin embargo,
hay una zona de penumbra en la que ciertamente cada uno de los microactos
orientados al resultado pueden ser tanto una preparacin como una tentativa.
Segundo, porque el proceso de seleccin del ltimo acto esencial dentro de esa
franja de penumbra viene determinado por los contornos del trmino esencial1250.
Lo relevante no es constatar que un proceso causal se puede dividir en un nmero
de pasos infinitos, sino que al Derecho penal slo le interesa fijar cul de esos
pasos marca la frontera entre preparacin y tentativa, y que para ello tiene que
recurrir a un criterio normativo1251. Por qu no se incluye cargar el arma dentro de
la secuencia temporal de disparar? Por qu es un acto intermedio no esencial
apuntar con el arma1252?
La cuestin, en lo que concierne a la teora del acto intermedio, reside en diferenciar
dentro de una misma unidad de accin la fase ejecutiva de la preparatoria lo cual es
una decisin normativa, esto es, hay que fijar qu comportamiento dentro de cada
1247
Meyer, M-K., Das Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, pg. 372; 378. Igualmente
crtico en este sentido Otto, H., AT6, 18/28.
1248
Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 149 y s; Roxin, C., Tatentschlu
und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 4; Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des
Versuchs, JuS 1998, pg. 1107 y s; Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der
Ansatzformel, pg. 582.
1249
Geilen, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. edicin, 1980, pg. pg. 164; citado por Khl, AT, 15/
60, nota 91.
1250
En ese sentido es cierto que el trmino inmediatez de la accin es un criterio todava difuso que
no conduce a soluciones claras para todos los casos, Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der
Ausfhrung beim Versuch, pg. 4; Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der
Ansatzformel, pg. 423.
1251
Los acontecimientos no conocen en la realidad ninguna cesura natural, sin embargo, son
estructurados y clasificados por cada contemplacin humana, Khl, Grundflle zu Vorbereitung,
Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1979, pg. 718.
1252
Como propone Khl, K., AT3, 15/60.
LA
289
forma de realizacin de accin conduce al inicio de la ejecucin sin actos intermedios

esenciales. Por consiguiente, la solucin consiste en el establecimiento de secuencias
temporales1253 dentro de cada unidad de accin. Ser una decisin normativa la que
construya, para cada modo de accin y cada grupo de tipos penales, cada una de
las secuencias de acciones penalmente relevantes. Por ejemplo, la secuencia que
comienza con sacar el arma y acaba con el disparo.
En el caso del proceso que empieza con la carga del arma de fuego y termina cuando
se comienza a disparar, el conjunto de comportamientos causalmente encadenado
representa una unidad de accin que desde una perspectiva naturalstica alcanza su
ltimo acto esencial en el instante en que se aprieta el gatillo1254. Sin embargo, una
interpretacin normativa nos conduce a afirmar que el primer acto ejecutivo es la
accin de sacar el arma, porque no hay ningn acto penalmente irrelevante a partir
de ese instante. Es decir, todo comportamiento que sigue a la accin de sacar el arma
representa una parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado.
Por consiguiente el que saca el arma comienza a matar aunque medien otros actos
esenciales desde un enfoque naturalstico1255. Las conductas que a continuacin se
realicen (apuntar y disparar) son del mismo modo ejecutivas.
Adems, una vez determinadas estas secuencias no influye para nada la relacin
temporal, porque aparte del alto contenido de indeterminacin del concepto1256,
qu relevancia tiene el periodo de tiempo a la hora de precisar si un comportamiento
ser seguido por otro. Si sacar el arma es el inicio de su secuencia temporal por qu
se va a considerar que es una preparacin cuando transcurre un periodo de tiempo.
Acaso no se castigar como autor de una tentativa de homicidio al que saca el
arma y amenaza a la vctima para que le acompae y tres minutos, tres horas, tres
das despus pretende llegar a un descampado donde la quiere matar? Igualmente
autor de una tentativa de homicidio ser el sujeto que con un arma con mira
telescpica espera a que la vctima aparezca. Esta independencia del lapso temporal
aconseja reformular el concepto y utilizar a partir de ahora el de secuencias de
accin1257, en vez de secuencias temporales.
1253
Alcacer Guirao, R., Tentativa y formas de autoria, pg. 79.
1254
La identificacin de la ausencia de acto intermedio esencial exclusivamente con la ltima accin

que conduzca causalmente a la lesin del bien jurdico protegido provoca una reduccin de la
franja ejecutiva que conduce a situaciones de evidente injusticia material. Y es que, cmo se
podra castigar al sujeto que es detenido en un momento anterior a poder apretar el gatillo, que
realmente sera la ltima accin sin acto intermedio esencial? Cmo se justificara la punicin
del sujeto que ejerce violencia sobre una chica con intencin de violarla que es detenido en ese
preciso instante?
1255
Considera que empieza en ese momento la tentativa de homicidio, Wessels/Beulke, AT31, Rdnr.
603.
1256
Cundo se puede considerar que el lapso de tiempo es considerable?
1257
Prescinde igualmente del criterio temporal Kratzsch, que exige que todos los actos se orienten a
la realizacin de todos los elementos del tipo (Wirkungseinheit o unidad de efecto), que entre los
actos intermedios haya una vinculacin (Handlungseinheit o unidad de accin), Kratzsch, D.,
LA
290
En todo caso, la determinacin de estas secuencias viene fijada por la descripcin

tpica. Por consiguiente, el delito de robo comienza con la fuerza en las cosas o la
violencia o intimidacin, la violacin con el ejercicio de la fuerza o intimidacin, o la
estafa con la obtencin del engao1258.
Para fijar la primera conducta ejecutiva aunque sea necesario la presencia de cierta
peligrosidad en el comportamiento realizado como exigencia del principio de
ofensividad que aqu se defiende, no se tiene que acudir a una interpretacin
naturalstica del concepto dar principio a la ejecucin del delito directamente
sino a una redefinicin normativa que determine en funcin del tipo en cuestin y
del bien jurdico protegido cundo para el Derecho penal no hay actos
intermedios penalmente irrelevantes. Y para ello, no se puede crear una regla
general que funcione en todas las ocasiones1259. As, la existencia de un acto
intermedio esencial entendido como inicio de la relevancia penal de un
comportamiento es un punto de partida (como otros) que tiene que ser concretado
en cada caso. En otras palabras, la delimitacin de la conducta que se considera
inmediata o un principio de ejecucin directo no se puede hacer de forma general
sino que hay que llevarlo a cabo para cada tipo penal y para cada forma de comisin.
Para lo cual es fundamental la informacin que el tipo penal nos da.
Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel, pg. 582. Krey, V., AT2002, marg. 422
considera que hay una vinculacin de todas estas microacciones cuando no se requiere un nuevo
impulso de la voluntad neuens Willensimpulses des Tters).
1258
Reconoce que hay un inicio de ejecucin en estos supuestos Farr Trepat, E., La tentativa, pg.
225. No obstante, la STS 12 de julio 1995 afirma que si bien es posible afirmar el inicio de la
ejecucin de la violacin cuando se ejerce fuerza sobre la vctima o se la lleva a un descampado,
no es tan fcil determinar ese comienzo si slo ha habido una intimidacin. As, mantiene que no
habr inicio de ejecucin cuando entre la intimidacin y la vctima no haya una proximidad
espacio temporal (f.d.6.) Y esto es lo ocurrido en el caso presente, en el que la joven vctima
de la grosera imprecacin y de la subsiguiente amenaza con la navaja no tuvo nunca prximo el
peligro de que pudiera realizarse el mal que significaba la muestra de tal arma blanca, como lo
prueba el hecho de que, simplemente echndose a correr y aprovechando que el agresor iba
montado en una moto de la que no lleg a bajarse, con relativa facilidad pudiera guarecerse en
un portal, quedando as libre sin mayor esfuerzo de la agresin de que fue objeto, que no pas
de ser simplemente verbal aunque acompaada de un hecho constitutivo de amenazas, pero
que, por faltar proximidad fsica y por existir una posibilidad de evasin de forma sencilla,
consideramos que no ha de valorarse como acto de ejecucin de la violacin, sino como simple
accin preparatoria, por lo que debi absolverse de la tentativa de este delito.
Ahora bien, este hecho no ha de quedar impune, sino que debe ser castigado como delito de
amenazas de carcter condicional, ibdem.
1259
Moreno-Torres Herrera, M.R., Tentativa de delito, pg. 233. Lettmann insista en los intentos de
distincin entre tentativa y preparacin no se pueden practicar mediante una frmula abstracta,
tal como hacen las palabras inicio de la ejecucin, sin provocar (scil. al mismo tiempo) una
interpretacin individual de la ley, porque todas las formas de aparicin de la actividad
criminal no pueden ser recogidas en una frmula abstracta, Lettman, H., Die Vorbereitung
zur Strafbaren Handlungen im Bereich des ReichsStGB, pg. 26 (negrita aadida).
LA
291
En consecuencia, el criterio de la inmediatez (en todas sus variantes aunque slo

defienda una de ellas) slo sirve para tener un referente que nos permita fijar el
inicio de ejecucin, que siempre est sometido a una interpretacin con ciertas
dosis de arbitrariedad1260. Aunque sea posible crear una teora general que discrimine
la tentativa de la preparacin no deja de ser ms que un criterio de referencia que
marca una lnea de determinacin, claramente distinta a la ofrecida por la teora
subjetiva por ejemplo, pero que luego debe ser precisado en la prctica. Es decir,
hay que establecer en cada caso dnde comienza la secuencia de accin que conduce
inmediatamente a la realizacin de la conducta tpica.
D. El papel de la representacin del autor.

La conclusin que se obtiene de lo expuesto es que la delimitacin entre tentativa
y preparacin no se puede practicar a travs del recurso a las reglas que se derivan
de cada una de las teoras de justificacin del castigo de la tentativa, sino que en
realidad es un problema de interpretacin del tipo. Ello conduce a la necesidad de
acudir para deslindar la preparacin de la tentativa a un tipo de referencia, medida
del grado de desarrollo del comportamiento delictivo1261. Adems, esta exgesis no
se puede llevar a cabo mediante un criterio exclusivamente formal sino que requiere
otras reglas de interpretacin materiales que ayuden a fijar el marco de significado
tpico. Ahora bien, al principio de la exposicin de este apartado he indicado que

tambin se tendrn en cuenta en este proceso interpretativo elementos subjetivos,
sobre los que todava no se ha dicho nada, o en todo caso se ha criticado que la
representacin del autor no puede decidir por s sola cundo el comportamiento se
halla sito en la franja ejecutiva tpica. Cul es, por consiguiente, el papel que el
plan del autor va a desempear en el proceso de delimitacin de la tentativa y la
preparacin? Dos van a ser las funciones que ejerza: la determinacin del tipo de
referencia y la interpretacin de la conducta del autor en relacin con el plan criminal
que se conecta con un tipo concreto.
Ya he sealado en pginas anteriores como la fijacin de un lmite entre preparacin
y tentativa depende tanto del bien jurdico tutelado, como de la interpretacin del
tipo penal concreto, las dos variables necesarias (en diferentes momentos) para
fijar la posicin de una conducta dentro del iter criminis1262. Ahora bien, la concrecin
1260
Las reglas para determinar el inicio de la ejecucin no sirven para todas las ocasiones, pero por
lo menos ayudan a la hora de establecer esa divisoria, Sonnen/Hansen-Siedler, Die Abgrenzung
des Versuchs von Vorbereitung und Vollendung, pg. 19.
1261
Sola Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito, pg. 154.
LA
292
de estas dos variables de referencia est subordinada al conocimiento del plan del
autor, que es el que determina a qu tiende la conducta que ha realizado1263.
Con todo, no es la representacin del autor, en un sentido estrictamente subjetivo,
la que precisa cundo la conducta es preparatoria o ejecutiva1264. Es decir, no es el
autor el que decide cundo su conducta puede ser una tentativa, sino que el plan
delictivo, primero, nos permite identificar el tipo penal que nos va a servir de
referencia a la hora de fijar la fase del iter criminis en que se halla la conducta
realizada1265. Y, segundo, el plan del autor nos va a indicar qu accin es la que se
dirige a la realizacin del tipo1266. En este sentido, slo el plan concreto posibilita la
valoracin de la conducta del autor como tentativa o preparacin porque nicamente
a travs de l se hace visible cmo puede desarrollarse el hecho planeado en concreto
y qu significado se le atribuye a la accin del autor dentro de la evolucin planeada
de los hechos1267. Ahora bien, tener en cuenta el plan del autor no implica acudir a
un criterio subjetivo, sino que, a partir del mismo, sern criterios objetivos los que
establecern esa diferencia cualitativa (scil. entre actos ejecutivos y preparatorios),
criterios vinculados a la realizacin tpica1268. Esto es, cundo se considere iniciada
1262
Vid. segunda parte, pg. 238, 255 y ss.
1263
Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/47; Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 223.
1264
el objeto de la norma no puede quedar a expensas de la interpretacin del sujeto, Sola

Reche, E., La llamada tentativa inidnea de delito , pg. 150; Eser, Sch/Sch , 22/34;
Strantenwerth, G., AT2000, 11/36; Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des Versuchs, JuS 1998,
pg. 1107; Khl, K., AT3, 15/77; Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal espaol de
1995, pg. 278 y s. Insiste en la importancia del plan del autor junto a otros datos objetivos
para determinar si la ejecucin ha comenzado la STS 12 de julio 1995 (f.j.5.). En esa lnea pero
desde una perspectiva sistmica Jakobs, G., Representacin del autor e imputacin objetiva,
pg. 231. As, Jakobs en relacin con la relevancia del punto de vista del autor a la hora de fijar
la presencia de una errnea planificacin de la organizacin interna, afirma que El injusto de
una tentativa se presenta, por tanto, nicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento
que no slo de acuerdo con su punto de vista debe ser entendido como accin ejecutiva, pues en
ese caso cometera un delito putativo dado que la norma no dispone regulacin alguna respecto
de las acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa, Jakobs, G., Representacin del autor e
imputacin objetiva, pg. 231. De ah resulta que el injusto de la tentativa se presenta cuando
el autor se dispone a () iniciar algo que de acuerdo con un juicio objetivo y racional conforma
un hecho, op. cit., pg. 231. La incorreccin de la planificacin se determina por un juicio
objetivo y racional, y no exclusivamente personal (op. cit., pg. 231). Si el relato completo y
verdico de un comportamiento nada dice sobre la proximidad de la realizacin del tipo, el
comportamiento relatado no puede constituir el comienzo de la ejecucin del hecho, op. cit.,
pg. 232.
1265
Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 48 y s; Farr Trepat, E., La tentativa, pg.
223.
1266
814; Rath, J., Grundfllen zum Unrecht des Versuchs, JuS 1998, pg. 1107, Farr Trepat, E., La
tentativa, pg. 223; Demetrio Crespo, E., La tentativa, pg. 72 y s; Bustos/Hormazabal, Lecciones
de Derecho penal II, pg. 267.
1267
Vogler, LK10, 22/32; Rudolphi, H.J., Zur Abgrenzung, pg. 23.
1268
Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 48; Eser, Sch/Sch, 22/34.
LA
293
la ejecucin no depender exclusivamente del plan del autor, sino que sern
pautas objetivas las que determinarn esta circunstancia, a partir, del plan del
autor1269. En resumen, el plan del autor nos indica el tipo de referencia y en relacin
con ste seala igualmente, mediante un anlisis estrictamente objetivo, qu
conducta ha superado el umbral de la ejecutividad1270. En el ejemplo clsico de la
esposa que quiere matar a su marido con una sopa envenenada1271, el conocimiento
de su plan nos permite determinar el tipo de referencia, (asesinato), y adems su
plan tambin nos indica si hay una accin esencial pendiente de realizacin o no.
As pues, si pretende servir la sopa que ya ha preparado no hay tentativa hasta el
momento en que la pone en la mesa (porque faltan actos intermedios esenciales
servir la sopa-), sin embargo, si quiere que su marido disponga de ella hay una
tentativa cuando termina su elaboracin1272. Otra cuestin distinta es fijar en este
ltimo caso cundo se considera que la tentativa se ha acabado.
1269
Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 76 (cursiva original); Burkhardt, B.,
Vorspiegelung von Tatsachen als Vorbereitungshandlung zum Betrug, pg. 430 y s; Otto, H.,
AT6, 18/23; el mismo, Zur Abgrenzung der Vorbereitung vom Versuch, pg. 579; Roxin, C.,
Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 3; el mismo, , JZ, 1998, pg.
212; Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980,
pg. 813 y s; el mismo, AT3, 15/45, 77; el mismo, StGB24, 22/4; Vogler, LK10, 22/31; Gerke, J.,
AT2001, pg. 96; Sonnen/Hansen-Siedler, Die Abgrenzung des Versuchs von Vorbereitung und
Vollendung, pg. 18; Eser, Sch/Sch, 22/34, que sostiene que el plan es la base de un juicio de
determinacin del inicio de ejecucin pero, en cambio, no es el criterio de delimitacin. En
definitiva, (Eser, Sch/Sch, 22/34 y s, 42) mantiene una teora individual-objetiva en la cual el
plan del autor es un punto de partida desde el cual realizar el posterior deslinde entre tentativa
y preparacin en funcin del criterio de la peligrosidad. De igual forma Berz, U., Grundlagen des
Versuchsbeginn, pg. 511 y s., aunque este autor recurre al criterio de la proximidad temporal
y la relacin con el objeto del delito.
1270
Considero que esta interpretacin objetiva del plan del autor es el criterio adecuado para
distinguir la tentativa acabada de la inacabada. Me adhiero, por tanto, a la lnea marcada por
Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 269; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 263 (ambos para distinguir
la tentativa de la frustracin); Moreno-Torres Herrera, M.R., Tentativa de delito, pg. 244 y s.
1271
Vid. por todos Rudolphi, SK, 22/11.
1272
Strantenwerth, G., AT2000, 11/37; Trndle/Fischer, T., StGB50, 22/8; Pessoa, N., La tentativa,
pg. 81. Partiendo del hecho de que si la vctima cae en la trampa (y no se produce el resultado
deseado o por el contrario ste tiene lugar) habra un supuesto de autora mediata (intentada o
consumada) con error del instrumento (al respecto vid. Heckler, A., Versuchsbeginn bei
Erforderlichkeit der Mitwirkung des Opfers Giftfalle, pg. 79 y s), no existe unanimidad a la
hora de fijar cuando hay un inicio de la tentativa en estos supuestos. Por ejemplo, Jakobs tiene
ciertas dudas a la hora de considerar la presencia de una tentativa cuando, aunque el sujeto ha
realizado todo lo planeado, el inicio de la ejecucin depende de la propia accin de la vctima
(ella se sirve la bebida envenenada) y de una omisin del autor, que est presente y no hace
nada para evitar que aqulla ingiera el veneno. Duda que no tiene (no hay tentativa) cuando el
autor pretende servir el mismo la bebida envenenada, Jakobs, G., AT81, 25/72.
En cualquier caso nos encontramos aqu con el problema de determinar en qu instante hay una
tentativa en aquellos casos en los que el inicio de la ejecucin depende de la intervencin de la
vctima que cae en la trampa creada por el autor. Al respecto se han propuesto como soluciones:
(1) Hay una tentativa cuando no existen actos intermedios esenciales. Criterio que se puede
utilizar de forma aislada o vinculada a otros (inmediatez del peligro, temporal-espacial).
LA
294
Adems, el plan siempre est supeditado a las caractersticas del tipo de referencia,
de modo que habr casos en los que aunque el autor crea que ha comenzado una
ejecucin sta todava no ha tenido lugar porque objetivamente su representacin
no alcanza la fase ejecutiva del tipo concreto. En otras palabras, no hay inicio de
ejecucin porque la conducta imaginada por el autor como ejecutiva todava no
presenta correspondencia con alguna de las formas de ataque tpicas1273. As, la
pareja que localiza una persona dispuesta a realizar una prctica abortiva slo
prepara el posible aborto cuya ejecucin todava no ha comenzado, y ello aunque
piensen que la bsqueda de informacin representa ya una conducta tpica1274. El
(2) El recurso alternativo a la prdida del dominio del hecho o a la teora de la inmediatez
(espacio temporal para Roxin, C., JZ, 1998, pg. 211 y s; o que segn la representacin del
autor la conducta se dirija al inicio de la ejecucin sin ningn acto intermedio esencial, Schmidt,
R., AT, pg. 235). As, Roxin seala que en este supuesto la terminacin de la preparacin de la
bebida envenenada no es suficiente, se requiere adems una relacin de proximidad con la
esfera de la vctima, Roxin, C., Unterlassung, Vorsatz und Fahrlssigkeit, Versuch und Teilnahme
in neuen Strafgesetzbuch, pg. 329, o que con independencia de la proximidad espacio-temporal
haya una perdida del dominio del hecho sobre la sustancia envenenada (Roxin, C., JZ, 1998,
pg. 211 y s) que puede conducir al inicio de la ejecucin.
(3) Un uso conjunto de la perdida del dominio del hecho y la inmediatez del acto (Trg, G.,
Versuch, pg. 105).
(4) Entrada en la esfera de accin de la trampa e inmediatez del acto (Heckler, A., Versuchsbeginn
bei Erforderlichkeit der Mitwirkung des Opfers Giftfalle, pg. 79)
(5) Hacer depender la presencia de una tentativa de la intensidad del dolo del autor (habr un
inicio de la ejecucin si el autor considera segura la aparicin del vctima, al respecto vid. la
crtica de Gropp, W., AT2, 9/37e). En esa lnea, Kratzsch determina que hay una tentativa cuando
el autor ha realizado todo lo necesario para que el proceso criminal (Gesamttat) tenga lugar, lo
cual exige que ste se represente un control sobre los diversos factores causales que pudieran
concurrir, Kratzsch, D., Die Bemhungen um Przisierung der Ansatzformel, pg. 586.
(6) Tambin se fija la cesura entre ejecucin y preparacin en funcin de la proximidad temporal.
(7) El criterio de la inmediatez de la puesta en peligro del bien jurdico tutelado (Gropp, W., AT2,
9/37e).
(8) Por ltimo, Dornis considera que hay una tentativa cuando la vctima y la trampa se encuentran
ya de tal forma conectadas que el inicio de la ejecucin no requiere ninguna intervencin posterior.
Ello tiene lugar cuando el autor ha puesto la trampa y se ha situado en una posicin que impida
hacer sospechar a la vctima de la existencia de misma, Dornis, T., Der Versuchsbeginn in
Selbstschdigunsfllen, pg. 666, 668.
Una exposicin del problema y de las diversas soluciones en, Khl, K., AT3, 15/85a-d. No obstante,
creo que la solucin se halla por la teora de los actos intermedios. La prdida del dominio del
hecho as como la relacin temporal espacial slo nos puede ayudar a determinar cundo hay
una tentativa acabada o inacabada. La intensidad del dolo del autor servir en todo caso para
fijar si la tentativa fue cometida con dolo directo o dolo eventual, y para plantearse eventualmente
el problema de la existencia de un supuesto de conducta imprudente.
1273
De forma parecida Eser, Sch/Sch, 22/35; Gracia Martn, El iter criminis en el cdigo penal
espaol de 1995, pg. 276 y s; respecto a la exigencia de una forma de ataque tpicamente
relevante Vogler, T., Der Beginn des Versuchs, pg. 291; el mismo, Vogler, LK10, 22/59.
1274
Defiende, no obstante, que la obtencin de informacin sera un inicio de ejecucin cuando el

autor, segn su representacin, considere que conduce inmediatamente a un comienzo de
realizacin del tipo, Joecks, W., StGB3, 22/28.
LA
295
que compra un cuchillo de ciertas dimensiones ms all de la representacin que

tenga de la posicin que en el iter criminis posea la conducta que se inserta en su
plan delictivo (matar a X), o sea, aunque en un caso extremo crea que con ello ha
comenzado a matar, efecta una preparacin, porque su comportamiento slo puede
crear la condicin necesaria para la realizacin de esa intencin y quedan pendientes
numerosos actos intermedios esenciales1275.
En estos dos casos, la ausencia de una relacin entre la conducta llevada a cabo y el
comienzo de ejecucin del tipo concreto de la parte especial impide afirmar la existencia
de una tentativa y su punicin representara una lesin del principio del hecho1276.
De igual forma, en otras ocasiones la conducta posee tal grado de peligrosidad que
en ese caso slo se puede afirmar la presencia de un inicio de ejecucin, incluso
cuando el autor crea que simplemente prepara el delito. En la mayora de los casos
se constata de facto la presencia de un inicio de la ejecucin. De este modo, la
discusin se centra en determinar si hay una tentativa acabada o inacabada, si
haba o no error y la relevancia penal de este ltimo (vencible o invencible). As,
cuando A deja una bomba activada en un coche y cree que la ejecucin slo comienza
cuando el artefacto explosivo estalla, con independencia de su representacin, se
puede afirmar que ya hay un inicio de ejecucin de diferentes tipos (daos, homicidio)
-tentativa acabada doloso eventual-.
E. Clases de preparacin.
Son tres los tipos de medidas que posibilitan la realizacin de una posterior actividad
delictiva:
(1) Tcnicas: consisten en la obtencin de los medios necesarios para la posterior
ejecucin1277. Se debe entender en un sentido amplio que actos preparatorios tcnicos
son:
1275
Otra cosa es que la preparacin en el caso concreto se pueda penar autnomamente como forma
de lesin de la seguridad interior o la paz pblica.
1276
Al respecto vid. Vogler, T., Der Beginn des Versuchs, pg. 292, que entiende que si de la
interpretacin del tipo se deduce que la conducta representa un inicio de ejecucin no hay una
infraccin del principio de legalidad, en cambio, si falta esa relacin y hay una punicin se atenta
contra el principio del hecho, contra el principio de legalidad y determinacin, Vogler, T., Der
Beginn des Versuchs, pg. 292 y s. El art. 16 CP establece, cuando exige que se realicen los
hechos exteriores que representen el comienzo de ejecucin del tipo delictivo directamente, la
imposibilidad de castigar resoluciones delictivas no exteriorizadas. De igual modo no se perseguirn
como formas de tentativa los comportamientos que slo aparezcan remotamente conectados
con la genuina realizacin del hecho tpico, Cuello Contreras, J., El estado de la discusin
doctrinal en torno al fundamento de la tentativa, pg. 285 (cursiva original).
1277
von Versuch, pg. 78; Montes, P., PG2, pg. 31, 38.
LA
296
(a) La obtencin o creacin de los instrumentos necesarios para cometer el delito

(armas, materiales explosivos, medios de falsificacin)1278. En estos casos la
tentativa comienza cuando el instrumento se utiliza para la comisin del delito1279.
Por el contrario se sigue estando en la fase preparatoria cuando el utensilio en
cuestin se use para formar otro instrumento, objeto o satisfaga otro requisito
intermedio necesario para iniciar la comisin1280.
(b) La bsqueda del lugar del crimen o la permanencia en ese sitio (localizacin de
una clnica abortiva, o la entrada en la tienda que se pretende robar)1281.
La relacin de inmediatez temporal con el comienzo de la actividad delictiva no
puede convertir en tentativa esta forma de preparacin1282, pues en tal caso,
por ejemplo, siempre que un sujeto sospechoso entrara en una tienda se le
podra detener, y por tentativa de robo (!). Es decir, el acceso al lugar donde se
pretende cometer un delito no ser un inicio de la tentativa cuando con ello no
haya una disminucin de la proteccin del objeto del delito1283. Por ejemplo,
1278
Ebert, U., AT2001, pg. 117; Kindhuser, U., AT2000, 41.5; Zaczyk, NK, 22/3; Berz, U.,
Grundlagen des Versuchsbeginns, pg. 518; Joecks, W., StGB3, 22/28; Trndle/Fischer, T.,
StGB50, 22/5; Vogler, LK10, 22/68; Wessels/Beulke, AT31, marg. 602; Khl, Grundflle zu
Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1979, pg. 874, JuS 1980, pg. 650;
Zehner, S., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen , pg. 16; Hser, J.,
Vorbereitungshandlung und Versuch im Steuerstrafrecht, pg. 50 y s, 103-105; Rossi, L., Die
Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 7; Meyer, M-K., Das
Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, pg. 369; Kratzsch, D., Die Bemhungen
um Przisierung der Ansatzformel, pg. 582; Hauf, C., AT2001, pg. 104; Rudolphi, H-J., Zur
Abgrenzung, pg. 24; el mismo, SK, 22/14. Vid. enumeracin de conductas preparatorias con
breve resea jurisprudencial en Wessels/Beukel, AT98, Marg. 100..
1279
Vogler, LK10, 22/36; Rudolphi, H-J., SK, 22/14 con jurisprudencia del BGH al respecto.
1280
Similar Rudolphi, H-J., Zur Abgrenzung, pg. 24. Meyer sostiene que, no obstante, se pueden
castigar como tentativas estos comportamientos si conducen sin interrupcin a la inmediata
realizacin del tipo, Meyer, M-K., Das Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, pg.
378, nota 106.
1281
Ebert, U., AT2001, pg. 117; Kindhuser, U., AT2000, 41.5; Eser, Sch/Sch, 22/45; Zaczyk, NK,
22/3; Vogler, LK10, 22/69; Wessels/Beulke, AT31, Marg. 602; Khl, Grundflle zu Vorbereitung,
Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1979, pg. 874; JuS 1980, pg. 653; Berz, U.,
Grundlagen des Versuchsbeginn, pg. 517; Trndle/Fischer, T., StGB50, 22/5; Joecks, W., StGB3,
22/28; Meyer, M-K., Das Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, pg. 369; Hauf, C.,
AT2001, pg. 118; Zehner, S., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 16; Rudolphi,
H-J., Zur Abgrenzung, pg. 24; el mismo, SK, 22/15.
1282
Khl considera que dirigirse al lugar donde se quiere cometer el delito ser, en principio, una
preparacin (Khl, K., AT3, 15/62; tiene ciertas dudas al respecto Joecks, W., StGB3, 22/30),
pero que, no obstante, es una tentativa si inmediatamente (criterio del acto intermedio esencial
completado por la proximidad temporal) se quiere comenzar con ello la ejecucin (llevar un nio
al un sitio aislado donde realizar la agresin sexual), Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung,
Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1980, pg. 811 y s; el mismo, AT3, 15/63-67, 70.
1283
E incluso cuando ello tenga lugar tampoco se apreciar automticamente la presencia de una
tentativa.
LA
297
entrar en un lugar forzando la cerradura provoca una reduccin de la proteccin,

lo que no genera entrar en un establecimiento pblico durante su periodo de
apertura aunque seguidamente se quiera robar1284. El problema en este caso
reside en que la conducta preparatoria seguida de inicio de ejecucin se integra
por tanto en un proceso de actuacin penalmente relevante en la ltima fase
alcanzada. De nuevo con el ejemplo del sujeto que entra en la tienda e
inmediatamente saca el arma y amenaza al dependiente para que entregue el
contenido de la caja, se aprecia como la accin de entrar y amenazar estn
necesariamente vinculadas en este supuesto, pero no siempre es as, es decir,
no siempre que se entra en una tienda (ms all de la intencin) se puede
afirmar la presencia de una tentativa de robo, y en todo caso lo penalmente
relevante, en el sentido de iniciar la ejecucin del delito, es la intimidacin con
el arma.
Insisto en que esta unidad de las acciones permite subsumir el injusto de la preparacin
dentro de la ltima fase ejecutiva alcanzada. O sea, todos los actos preparatorios
estn necesariamente vinculados con la accin ejecutiva finalmente realizada. Afirmacin
que no debe llevar a concluir que la ejecucin de una conducta preparatoria sea suficiente
para establecer la responsabilidad penal del autor (lo penalmente relevante es apuntar
con un arma y no dirigirse al domicilio de la vctima), sino a la imposibilidad de castigar
doblemente por la conducta preparatoria y ejecutiva que forma parte de un mismo
proceso criminal, en el cual se debe punir por la fase superior del injusto alcanzada.
(c) Informarse, crear la posibilidad de actuar de manera delictiva (obtener los

planos de una sucursal bancaria, comprobar si la vctima tiene la cartera que se
quiere robar)1285.
(d) La obtencin de elementos necesarios para la supresin de obstculos (obtener
la clave de la alarma o copiar la llave de acceso a la casa). Esto es, en los casos
de comportamientos destinados a facilitar acciones dirigidas a la disminucin
de la proteccin sern siempre modos de preparacin. Ahora bien, la supresin
1284
Una clara diferencia entre ambos supuestos relacionado a su vez con la teora del acto intermedio
esencial en Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS
1980, pg. 653 y s.
1285
Rudolphi, H-J., Zur Abgrenzung, pg. 24; el mismo, SK, 22/16; Vogler, LK10, 22/69; Wessels/
Beulke, AT31, marg. 602; Eser, Sch/Sch, 22/45. Sobre la relevancia de la creacin de la posibilidad
de actuar de manera delictiva Roxin sostiene que la afirmacin de una tentativa depender en
todo caso de la existencia de una resolucin delictiva y la proximidad temporal y espacial con la
esfera de la vctima, Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim Versuch, pg. 6.
Al respecto debo objetar, aparte del hecho de que dudo que en estos casos haya algo ms que
una mera inclinacin al hecho (Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und
Beendigung, JuS 1980, pg. 275; tambin tiene dudas sobre la existencia de una resolucin
delictiva Roxin, ibdem), que aunque la teora de la inmediatez temporal-espacial permita afirmar
un inicio de la ejecucin, la teora de la inmediatez del acto que defiendo la niega porque la
creacin de la posibilidad de actuacin no forma parte de ninguna secuencia de accin que
conduzca directamente a la realizacin del tipo.
LA
298
efectiva de obstculos (desactivacin de una alarma) representara una

preparacin o un inicio de la ejecucin en funcin del plan del autor y de la
conducta tpica de referencia1286, y todo ello con independencia del periodo de
tiempo que trascurra entre la eliminacin del obstculo y el acceso a la fase
siguiente del delito1287.
Retomando el ejemplo de Artz, la muerte del perro que guarda la casa, puede ser una
preparacin si su autor quiere con posterioridad entrar en la casa para secuestrar o
matar a sus ocupantes, una tentativa cuando pretende llevar a cabo un robo1288, o una
falta del art. 632 CP o por daos en las cosas (art. 264 CP) cuando quiere vengarse
con la muerte del perro de su propietario.
1286
Es decir, si el tipo representado por el autor incluye la supresin del obstculo en su descripcin,
la eliminacin efectiva del mismo ser una tentativa, y sern preparatorias las conductas orientadas
a conseguir la eliminacin del obstculo. En contra, los planteamientos que consideran que la
realizacin de un elemento de tipo no basta, porque, por ejemplo, sea necesaria una relacin de
proximidad temporal.. As, con respecto a la comisin de un Wohnungseinbruchsdiebstahls ser
castigado por tentativa quien, para la ejecucin de ese fin, fuerce la puerta, escale, use llaves
falsas o cualquier otro instrumento , o se mantenga oculto en la vivienda, Trg, G.,
Wohnungseinbruch, pg. 193 (y todo ello con independencia de que se trate de una tentativa
inidnea porque lo que se prentenda robar se encuentre en otro lugar distinto al que se entr).
1287
Sostiene que la afirmacin de una tentativa tiene que ser independiente del periodo de tiempo
que falte para la consecucin del resultado, Kindhuser, U., AT2000, 41.5; prximo Vogler, LK10,
22/49, 51-53.
Igualmente crtico con esta referencia temporal como criterio de delimitacin Meyer, que defiende
que ser la proximidad al objeto del delito y las caractersticas del tipo, especialmente la
Gewahrsamsstrung o perturbacin en la posesin, las que establezcan una estrecha relacin
entre la accin y comienzo de la ejecucin, de forma que la eliminacin de medidas de proteccin
del patrimonio pueden tener una directa relacin con el injusto del hecho, Meyer, M-K., Das
Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, pg. 383. En contra Berz, U., Grundlagen
des Versuchsbeginns, pg. 518; Roxin, C., Tatentschlu und Anfang der Ausfhrung beim
Versuch, pg. 6 (que sostiene que como la reduccin de la proteccin ya representa una relacin
con la esfera de la vctima la existencia de una tentativa depender de la relacin de proximidad
temporal); Khl, K., Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS
1980, pg. 812 (que defiende que no habr tentativa cuando haya un periodo de tiempo entre la
conducta realiza, p.e. sacar al perro de la casa, y el inicio de la ejecucin lo que implica aceptar
la tentativa cuando ese retardo -retardierende Zwischenphase original de Roxin, JuS 1979, pg.
5- no concurra al respecto sostengo que nunca habr tentativa aunque haya una proximidad
temporal-); Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/52; Rudolphi, H-J., Zur Abgrenzung, pg. 24; el
mismo, SK, 22/ 17, que considera que la supresin de un obstculo es una forma de preparacin,
siempre que no vaya acompaado de un inicio inmediato de la ejecucin del delito, en cuyo caso
ya habra un inicio de ejecucin (de igual forma, Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/48; Krey, V.,
AT2002, marg. 428 y s; Wessels/Beulke, AT31, marg. 604 para los supuestos de Diebstahls
242 StGB-; de manera similar corrige su teora de la inmediatez de la accin con un criterio de
lejana temporal Alccer Guirao, Tentativas y formas de autora, pg. 79-81).
1288
De otra opinin Vogler, LK10, 22/50; Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 75
porque el autor debe realizar otros actos esenciales. Ahora bien, en el caso de Alcacer no deja
haber un inicio de ejecucin porque utilice un criterio muy restrictivo del tipo de robo en donde
la fuerza en las cosas o la violencia no sean un acto tpico (en pginas posteriores se refiere a la
fuerza en las cosas como una parte del tipo, op. cit., pg. 80). De hecho, considera que el tipo
de robo est formalmente iniciado con el acceso, salvo que haya un lapso temporal. Del mismo
modo en contra de la presencia de una tentativa en el supuesto del envenenamiento del perro
(Eser, Sch/Sch, 22/45). Considera que que en los delitos de varios actos comienza la tentativa
con la realizacin del primero de ellos, siempre que ste se dirija a la realizacin de todos los
elementos del tipo, Eser, Sch/Sch, 22/37 y s.
LA
299
(2) Organizativas: relativas a la coordinacin de las diferentes partes del plan

delictivo1289. Se pueden realizar de forma aislada o en el seno de una comunidad de
voluntades delictivas. En este segundo caso se incluyen normalmente las discusiones,
debates o comunicaciones destinadas a dividir y organizar la preparacin o incluso
el posterior comportamiento ejecutivo entre los diferentes sujetos que van a
intervenir en la actividad criminal. Las medidas preparatorias organizativas dentro
de comunidad de voluntades delictiva pueden realizarse de forma individual o de
forma conjunta. Esto es, en el seno de ese grupo la preparacin no tiene que ser
necesariamente efectuada por todos. Uno de ellos o varios, pueden ser los que
lleven a cabo la actividad preparatoria organizativa.
A, B y C pretenden matar a X. A observa a X y disea un plan. Con posterioridad se
pone en contacto con B y le informa que tiene que obtener un arma. Seguidamente
informa a C que consiga un coche para un da concreto. Por ltimo se renen los tres.
A comunica todos los detalles del plan que a B y C les parece adecuado.
A su vez a la preparacin organizativa puede seguir otra conducta preparatoria del

tipo que sea o una ejecucin.
A y B acuerdan robar un banco, en una primera reunin B se encarga de obtener los
planos, A de anotar los movimientos de los guardias de seguridad. Ello conduce a una
segunda reunin en donde se observa que hace falta un tercero que conduzca el
coche. B se asume la funcin de incitar a C, mientras se ocupa del robo de un coche.
En una tercera reunin los tres acuerdan la hora y da y el reparto de roles: C conduce
el coche, A coge el dinero, B amenaza con un arma de fuego. Igualmente se acuerda
que B obtendr dicha arma y que A hablar con D que podra facilitar una casa donde
poder ocultarse durante un par de meses, etc.
(3) De desarrollo: son aquellas conductas preparatorias que no consisten en la

obtencin de los medios necesarios para la actividad criminal, ni en la organizacin
del desarrollo de la misma, sino que crean otras condiciones que en funcin del
plan del autor son necesarias para la satisfaccin de actividad criminal y que segn
el tipo de referencia con el que se vincula la actividad delictiva planeada no
representan todava un inicio de la ejecucin.
Por ejemplo, el acceso a vivienda de la futura vctima de una violacin sera un acto
preparatorio, sin embargo, habra una tentativa de violacin cuando se ejerce cualquier
acto de violencia sobre la victima1290. Sin embargo, el simple acceso a la vivienda que
se quiere robar s sera, en relacin con ese tipo una conducta ejecutiva, como no lo
sera la accin de dirigirse al domicilio.
1289
von Versuch, pg. 78; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 129 y s, en donde se refiere al jefe de la
banda como el organizador-preparador.
1290
Ejemplo tomado de Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg. 77. Considera que
hay una ejecucin con el ejercicio de violencia sobre la vctima de una futura agresin sexual,
Baumann/Weber/Mitsch, AT, 26/50.
LA
300
V. CONCLUSIONES.
(1) Preparatoria es una conducta con escasa relevancia objetiva que no puede
lesionar por s misma el bien jurdico protegido (carcter mediato). Mediante ella
un sujeto facilita o hace posible, crea las condiciones optimas y/o se pertrecha de
los instrumentos necesarios para la realizacin del delito planeado (carcter
condicional). La dependencia de otra accin posterior se erige as como el elemento
que caracteriza objetivamente a la preparacin. Ms all de la misma hay un salto,
pues todo comportamiento que se encuentra tras ese abismo es, en principio (y
con independencia de posible errores nomolgicos u ontolgicos), capaz de producir
directamente el resultado.
El carcter mediato de la peligrosidad de la preparacin genera una dificultad evidente
a la hora de justificar su persecucin penal mediante una teora del fundamento de
la punicin del iter criminis que tenga en cuenta elementos objetivos. Desde estos
planteamientos se tiene que declarar la impunidad general de los actos preparatorios.
De este modo, existe la necesidad de hallar una razn dogmtica que apoye de
forma satisfactoria la necesidad poltico criminal de sancionar excepcionalmente
una conducta que ex ante no tiene una capacidad lesiva directa del bien jurdico.
Adems, esa sancin debe ser proporcional a su lejana de la efectiva consumacin
del delito de referencia. Consiguientemente inferior a la de la tentativa. Por el
contrario, las teoras subjetivas justifican la extensin del mbito de lo punible
hasta los actos preparatorios, que quedan equiparados con la tentativa y la
consumacin desde la perspectiva del merecimiento de pena. De ah que, un enfoque
subjetivo establezca como regla general la punicin genrica de la conducta
preparatoria y se encuentre con la dificultad de explicar por qu en algunos casos
no se sanciona.
(2) Ahora bien, como una misma conducta preparatoria puede ser ejecutiva en
relacin con otro bien jurdico y como la fase ejecutiva del delito puede integrar,
formalmente, conductas preparatorias materiales (en cuanto que definidas como
tales por una peligrosidad mediata) cuando se considere que son abarcadas por su
marco de significado tpico, no puede utilizarse el criterio del peligro para fijar la
cesura entre tentativa y preparacin. En suma, no se puede recurrir al grado de
peligro para establecer una divisoria entre preparacin y ejecucin. Aunque los
actos preparatorios en un sentido materialposeen siempre una peligrosidad mediata,
se pueden incluir dentro del marco de significado de la descripcin tpica tanto
comportamientos que tienen una peligrosidad inmediata o directa como los que
tiene un carcter mediato. E igualmente la preparacin formal puede abarcar
comportamientos con una peligrosidad directa. Por consiguiente, aunque el acto
preparatorio deba ser objetivamente mediato respecto a la lesin del bien jurdico
LA
301
tutelado, el carcter directo del peligro no es una nota caracterstica de la fase

ejecutiva del delito que puede incluir conductas con una peligrosidad mediata o
directa porque la fijacin de la franja ejecutiva es un problema de determinacin
del alcance formal del tipo.. Todo ello vendr condicionado por la teora de delimitacin
de la tentativa y preparacin que se use.
En conclusin, la diferencia entre tentativa y preparacin es formal en el
sentido de que depende de la interpretacin de la descripcin tpica. El
recurso a un criterio formal o formal-objetivo de interpretacin del tipo determina
que entre acto preparatorio y acto ejecutivo no haya una diferencia en
funcin del peligro que es propio de cada uno de ellos.
(3) La delimitacin entre tentativa y preparacin es un problema de interpretacin
del tipo. De ello se infiere la necesidad de recurrir, para deslindar, la preparacin de
la tentativa, a un tipo de referencia. La extensin de su marco de significado fijar
formalmente la distincin entre ambas figuras. Adems, si bien esta labor
interpretativa se debe llevar a cabo mediante un criterio formal tiene que ser
completado por otras reglas materiales que ayuden a determinar el marco de
significado tpico. De entre todas las opciones posibles me he decantado por la

teora de la inmediatez del acto que, en su aplicacin a la legislacin espaola,
establece que hay un inicio directo de la ejecucin cuando entre la conducta realizada
y la afectacin tpica del inters protegido no hay actos intermedios esenciales, en
el sentido de que forman parte de una misma secuencia de accin. Secuencia que
ser establecida para cada tipo concreto. Del mismo modo se tendrn en cuenta en
este proceso exegtico elementos subjetivos aunque no venga recogida esta
exigencia en la regulacin de la tentativa (art. 16). Criterios subjetivos que no se
identifican con un planteamiento que considere que la representacin del autor
pueda decidir per se cundo la conducta se encuentra en la franja ejecutiva tpica,
sino que va a ser la base a partir de la cual se realice una interpretacin del tipo.
As, el plan del autor va a aportar dos informaciones bsicas: determina el tipo de
referencia y, a su vez, prev el desarrollo de la conducta del autor en relacin con
el plan criminal que se conecta con un tipo concreto. En suma, es un elemento
subjetivo el criterio que nos permite identificar las variables necesarias para
determinar la presencia de una tentativa o una preparacin en el caso concreto. No
obstante, esta dependencia del plan del autor crea una situacin de inseguridad
jurdica, sobre todo si tenemos en cuenta que la intencin delictiva no siempre es
comprobable y que, incluso cuando se sabe que hay una intencin delictiva surge la
necesidad de conocer el delito concreto con el que se conecta. Ambas dificultades
impiden impide distinguir cundo esos comportamientos se encuentran en mbito
preparatorio o ejecutivo.
LA
302
(4) Como consecuencia de todo lo dicho, desde una posicin en donde bien jurdico
tutelado y la conducta descrita en el tipo determinan respectivamente la clase de
peligro que posee la conducta (bien jurdico) y la pertenencia de la misma a la fase
ejecutiva del delito (tipo de referencia), no se puede afirmar que haya una distincin
tan clara entre preparacin y tentativa. Al contrario, la preparacin es un concepto
absoluta y relativo.
Relativo, porque casi todo comportamiento puede ser preparatorio o ejecutivo segn
cmo se concreten las variables antes descritas. As, en un sentido material, el bien
jurdico protegido condicionar que una misma conducta sea preparatoria o ejecutiva.
As mismo, la interpretacin formal del tipo provocar que comportamientos que
en lo que atae al bien jurdico eran preparatorios se incluyan, sin embargo, en la
franja ejecutiva. Relativo, por tanto, porque todo modo de actuacin que en funcin
de la primera variable sea una preparacin (material) podr ser en un plano formal
un modo de inicio de ejecucin penalmente relevante. Absoluto, porque toda conducta
que en funcin de esas variables se afirme como preparatoria no podr ser, por
exclusin lgica, una ejecucin al mismo tiempo.
(5) El acto preparatorio es aquel comportamiento incapaz de lesionar o
poner en peligro de forma directa o inmediata el bien jurdico tutelado,
que contiene una peligrosidad mnima y si acaso relativa, a travs del cual
un sujeto nicamente tiene la intencin de facilitar, posibilitar o asegurar
una posterior actividad delictiva, conducta con la que no puede considerarse
que se haya iniciado formalmente la ejecucin de la conducta descrita en
el tipo.
Aunque esta definicin fija ciertos elementos fundamentales del acto preparatorio,
todava no recoge el estudio de otras cuestiones bsicas como son cul sea el
beneficiado por la preparacin y cul sea el nmero de preparadores. Las decisiones
que se tomen en lo relativo al carcter propio o ajeno, individual o colectivo de la
preparacin van a ser el punto de inflexin a partir del cual se pueda distinguir la
conducta preparatoria de otras semejantes, cuya catalogacin ha sido objeto de un
continuo debate que an no ha sido resuelto. Me refiero, con esto, a la polmica
sobre la naturaleza de los actos preparatorios punibles recogidos en los arts. 17 y
18 CP. Si bien, ms adelante, se estudiar en concreto la naturaleza de las conductas
en cuestin, a saber, la proposicin, conspiracin, provocacin y apologa, en las
reflexiones que a continuacin expongo ya se esboza parte de la problemtica y se
desarrollan los argumentos que sern la base de la solucin que aqu defiendo.
Tercera Parte
Los Actos Preparatorios
del Hecho Ajeno
Captulo I
Concepto de preparacin del Hecho Ajeno:
su compatibilidad con un sistema dual de
responsabildiad del interviniente secundario
LA
305
I. LA PREPARACIN DEL HECHO PROPIO O AJENO.

Si en el estudio de los actos preparatorios se incorpora la variable beneficiado por
la preparacin se puede distinguir entre:

(1) Preparacin del hecho propio. Son los actos preparatorios en un sentido estricto,
en los cuales un sujeto aislado efecta las conductas necesarias para la comisin
del delito que tiene planeado llevar a cabo bien solo o bien con otras personas en
coautora. El autor quiere aqu realizar el hecho por s mismo y comienza a efectuar
lo que segn su proyecto slo lo posibilita, facilita o en todo caso lo favorece1291.
(2) Preparacin del hecho ajeno1292. En este caso, un individuo pretende mediante
su accin favorecer, facilitar la posterior actividad criminal de un tercero, que va a
ser el autor del hecho delictivo1293.
A adquiere el arma con la que va a matar a B (preparacin del hecho propio). A
consigue el arma que C va a utilizar para matar a C (del hecho ajeno). A fabrica la
droga que ms tarde ser vendida por B (del hecho ajeno, si A vendiera la droga
que l produce sera un acto preparatorio del hecho propio). A obtiene las armas
que van a ser utilizadas por A, B y C en el atraco al Banco X que tienen planeado
1291
Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 47.
1292
Distinguen entre actos preparatorios del hecho propio y ajeno Schindler, W., Die Strafbarkeit der
Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg. 85; Coester, B., Die Vorbereitungshandlung, pg.
92-95; Neuhaus, H., Die strafbare Deliktsvorbereitung, pg. 23; Kretzschmar, L., Die versuchte
Teilnahme, pg. 16; Dreher, E., Grundstze und Probleme des 49a StGB, pg. 13; Lettman,
H., Die Vorbereitung zur Strafbaren Handlungen im Bereich des ReichsStGB, pg. 3; Rossi, L.,
Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 47 y ss (que incluye
una tercera categora, la preparacin mixta); de igual modo Zehner, S., Die Strafbarkeit der
Vorbereitungshandlungen, pg. 25, 29. En contra Schulsinger que indica que la preparacin slo
es la preparacin del hecho propio, Schulsinger, F., Die sogenannten Vorbereitungshandlungen,
pg. 13 nota 28. De forma coherente con esta idea slo la tentativa de induccin a la coautora
o a la complicidad seran formas de preparacin (op. cit., pg. 21) porque en ellas el preparador
intenta facilitar con ello su conducta posterior tpica. Las preparaciones del hecho ajeno (tentativa
de induccin a la autora, o el complot) estaran incluidas en un grupo general,
Gefhrdungshandlungen, que abarcara igualmente la preparacin del hecho propio, op. cit.,
pg. 13.
1293
Una definicin parecida en Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz.
Strafrecht, pg. 59.
LA
306
(del hecho propio, en la medida en que A va a ser coautor del delito prepara su
propio hecho).
Tambin nos hallaramos ante una preparacin del hecho propio cuando son varios
los sujetos que realizan los actos requeridos para la ejecucin de un delito que
todos piensan cometer en coautora. A y B obtienen el veneno que van a usar para
matar a C. Tanto A como B preparan su propio hecho. Sin embargo, si alguno de
ellos no piensa cometer el delito como autor sera un preparador del hecho ajeno:
A y B obtienen las armas y C la municin necesaria, ahora bien, C no va a esgrimir
el arma en cuestin, se va a limitar a vigilar. A y B vigilan la actividad del empresario
X, despus suministran la informacin a C que (solo o junto con D) pretende
secuestrar a X (conducta que aunque no es castigada dentro del libro II ttulo VI, s
es punible cuando la informacin recabada se pone a disposicin de terroristas, art.
576 CP).
La preparacin, por tanto, puede ser del hecho propio o del ajeno. En ambas se
incluyen supuestos de tentativa de induccin y de complicidad as como, aunque se
deban hacer ciertas apreciaciones al respecto, los actos preparatorios punibles
(conspiracin, proposicin, provocacin).
II. LA PREPARACIN INDIVIDUAL O COLECTIVA.

En lo que respecta al nmero de sujetos que intervienen en el proceso preparatorio,
los actos preparatorios del delito se dividen en:
(1) Preparacin individual (del hecho propio o ajeno). Un nico individuo es el que
realiza todas las actividades preparatorias requeridas.
(2) Preparacin colectiva (del hecho propio o ajeno). Varios sujetos llevan a cabo,
de comn acuerdo, las actividades preparatorias necesarias para ejecutar el delito
planeado1294.
(a) Esta clasificacin es ntida si hay una sola accin preparatoria efectuada por una
o por varias personas que se han puesto de acuerdo. Las posibles variantes residen
simplemente en determinar si cada uno de los miembros del colectivo prepara su
propio hecho o el de un tercero.
1294
Distingue ambas, Schultz, H., Strafbare Vorbereitungshandlungen nach StGB 260 bis und
deren Abgrenzung von Versuch, pg. 81. De igual forma Rossi, L., Die Strafbarkeit der
Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 66, que denomina a la preparacin colectiva
como preparacin mixta (die gemischte Vorbereitung); idntico Zehner, S., Die Strafbarkeit
der Vorbereitungshandlungen, pg. 32. Daz Roca distingue entre actos preparatorios innominados
(que pueden ser realizados por un solo individuo desconectado de cualquier otro) y nominados
que coinciden con las conductas de los artculos 17 y 18 CP (que extraen la decisin de
delinquir del mbito de un nico sujeto), Daz Roca, R., PG, pg. 230 y s.
LA
307
A compra un arma con la que piensa cometer un delito (preparacin individual del
hecho propio). A y B compran un arma (I) con la que C va a cometer el delito (preparacin
colectiva del hecho ajeno), (II) con la que pretenden cometer conjuntamente un delito
(preparacin colectiva del hecho propio), o (III) que slo A (C no interviene) va utilizar
para matar a su padre y poder heredar (preparacin colectiva del hecho propio [A] y
ajeno [B]).
(b) Sin embargo, cuando confluyen diversas conductas que estn destinadas a
preparar el delito, la distincin no es tan evidente. (I) Si un sujeto lleva a cabo
todas las acciones preparatorias, nos hallamos de nuevo ante una preparacin
individual si no hay un acuerdo entre las partes, y una preparacin colectiva si el
acuerdo existe. (II) Si varias personas realizan conjuntamente cada una de las
conductas preparatorias hay una preparacin colectiva. A y B compran el arma,
consiguen el plano, alquilan el coche que necesitan ellos (preparacin colectiva del
hecho propio), que requiere C (preparacin colectiva del hecho ajeno).
Ahora bien, qu sucede cuando varias acciones preparatorias necesarias para el
comienzo de la ejecucin son realizadas individualmente por una persona distinta
en cada caso? A compra el arma, B consigue el plano (III.a) Cuando hay un
acuerdo entre todos, es decir, forman parte de un plan comn determinado por la
unin de todas esas aportaciones individuales estamos ante una preparacin
colectiva, que en la mayora de las ocasiones ser del hecho ajeno, salvo que todos
hayan decidido ser coautores.
Si uno (o varios) pretenden cometer el delito siguen realizando una preparacin
colectiva, porque existe un acuerdo, que en el sujeto concreto dispuesto a ejecutar
el delito ser del hecho propio mientras que para el resto ser del ajeno.
A, B y C pretenden robar un banco. A obtiene los planos de la entidad, B la informacin
sobre la seguridad, C consigue las armas. Como existe un acuerdo entre ellos hay una
preparacin conjunta, si los tres pretenden cometer el robo, todos sern preparadores
colectivos del hecho propio. Si D y E son los encargados de ello, sern preparadores
colectivos del hecho ajeno. Si slo C va a cometer el robo, A y B sern preparadores
colectivos del hecho ajeno y C del propio. En todo caso, insisto en el hecho de que si el
robo tiene lugar y la aportaciones se consuman, la responsabilidad de A, B y C se
resolver como una forma de autora (preparacin del hecho propio), o como una
forma de participacin (preparacin del hecho ajeno).
Si no hay acuerdo (III.b) son formas de preparacin individual, no obstante, este

ltimo caso es difcilmente imaginable (salvo que un sujeto obtenga aportaciones
de individuos que no conocen la contribucin del otro).
Qu ocurre si unas acciones son desarrolladas por una pluralidad de personas y
otras por uno o varios sujetos aislados? (IV) En lo que se refiere al grupo de sujetos,
cometen una preparacin colectiva porque basta con su intervencin conjunta en
cualquiera de las preparaciones para afirmar el carcter colectivo de sta. Con
relacin a los individuos aislados se resuelve tal y como se ha planteado con
LA
308
anterioridad. La posibilidad de afirmar la presencia de una preparacin individual o

colectiva depender de la existencia de un acuerdo.
III. ES COMPATIBLE LA PRESENCIA DE LA CATEGORA ACTO

PREPARATORIO DEL HECHO AJENO CON UN SISTEMA DUAL?
1. La actual tendencia a la conversin de las categoras participacin y
preparacin en formas de autora.
El delito puede ser el resultado de la actuacin de una sola persona o de la
concurrencia de una pluralidad de conductas que provienen de distintos actores. El
ejecutor individual es el autor del tipo penal, pero si intervienen varias personas en
el proceso criminal hablamos de la presencia de una pluralidad de autores o por el
contrario existe una diferencia penal (cualitativa-cuantitativa) entre ellas? El concepto
unitario del autor y la teora de la participacin (sistema de intervencin dual o
sistema de diferenciacin), en principio, son los dos sistemas de intervencin delictiva
vigentes en el Derecho penal1295. El legislador toma partido por una de estas dos
opciones, de modo que el mantenimiento de la distincin entre autora y participacin
no es una exigencia lgica de la estructura del delito1296 sino la consecuencia de
una eleccin disyuntiva, en atencin a la tendencia poltica-criminal dominante,
entre sistemas opuestos 1297.
Nada impide, pues, que en Espaa, tras la
correspondiente modificacin del Cdigo penal1298, se adoptara un sistema unitario
1295
Cada uno de ellos decide sobre quin se va a considerar autor, y qu marco penal corresponde a
cada interviniente. Ambos aspectos conforman la doble naturaleza de la intervencin delictiva
(Doppelnatur der Beteiligung), Kienapfel, D., AT3, E2/3.
1296
Insiste en la relatividad de las verdades a las que puede aspirar la Ciencia jurdica penal y
en la posible coexistencia de soluciones distintas y no por ello incorrectas para un mismo
problema jurdico propia de un sistema del delito abierto, Laurenzo Copello, P., El enfoque
teleolgico-funcional en el sistema del delito, pg. 439.
1297
Una opinin parecida es la que defiende Herzberg, R-D., Tterschaft und Teilnahme, pg. 1 y s;
Daz y Garca de Conlledo, M., La autora, pg. 81; Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el
delito, pg. 110. Autora que, no obstante, se decanta por un sistema diferenciador, op. cit., pg.
110. Igualmente a favor del sistema diferenciador Daz y Garca de Conlledo, M., La autora, pg.
124, 131 y s, 200-203; el mismo, Coautora alternativa y coautora aditiva, pg. 305;
Gmez Tomillo, M., Libertad de informacin y teora de la codelincuencia, pg. 198; Prez Alonso,
E.J., La coautora y la complicidad (necesaria) en derecho penal, pg. 134-36; el mismo, PG,
pg. 727; Juanes Peces, A., La autora y la participacin, a la luz de la doctrina de la teora del
dominio del hecho, pg. 1675 y s; Roso Caadillas, R., Autora y participacin imprudente, pg.
306-308; Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad penal del coautor, pg. 46.
1298
Consideran que en el actual Cdigo penal se consagra un concepto restrictivo de autor Dez
Ripolls, J.L., Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal,
pg. 28-30; Feijoo Snchez, B., Una polmica doctrinal interminable: son tpicas en el Derecho
penal espaol la participacin imprudente y la participacin en el delito imprudente?, nota 10;
Juanes Peces, A., La autora y la participacin, a la luz de la doctrina de la teora del dominio del
hecho, pg. 1676 y s; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin
LA
309
del autor (como ocurre en Italia o Austria1299), o incluso uno mixto como el vigente
en Alemania, donde la participacin rige en los delitos dolosos, mientras que en los
imprudentes domina el concepto unitario1300.
En Alemania el sistema unitario (funcional segn Renzikowski1301) del autor rige
igualmente en el derecho administrativo sancionador (ley de contravenciones
accesoria, pg. 190; Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad penal del coautor, pg. 48,
540; Prez Manzano, M., Autora y participacin imprudentes en el Cdigo penal de 1995, pg.
64-69; Octavio de Toledo y Ubieto, E., La autora conforme al Cdigo Penal, pg. 580-83;
Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 281 y s.
No obstante, algunos autores sostienen que la ausencia del trmino participacin en la redaccin
del CP y la equiparacin en los marcos punitivos de autor, cooperador necesario e inductor
permite confirmar tanto la presencia de un sistema unitario con ciertas peculiaridades (que
excluye nicamente de la forma de autora al cmplice al que asigna un marco penal inferior)
como la de un sistema diferenciador. Mantienen que a partir de la redaccin del Cdigo tendra
cabida un sistema unitario, Daz y Garca de Conlledo, M., La autora, pg. 44, 251 (para el
cdigo antiguo); el mismo, Coautora alternativa y coautora aditiva, pg. 304; Lpez
Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 107; Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad
penal del coautor, pg. 43 y s; Gmez Tomillo, M., Libertad de informacin y teora de la
codelincuencia, pg. 197 y s; Prez Alonso, E.J., La coautora y la complicidad (necesaria) en
derecho penal, pg. 135, 144; Roso Caadillas, R., Autora y participacin imprudente, pg. 27983, 305 (que considera que en el CP el legislador no se ha decantado por uno ni por otro (scil.
concepto unitario o restrictivo de autor) Por tanto, creo que el CP ha dejado sin resolver esta
cuestin, o mejor dicho la ha dejado en tablas o abierta, dejando la decisin de elegir uno u otro
concepto a la dogmtica jurdico-penal, op. cit., pg. 305 y s, de este modo, con nuestro CP se
podra mantener un concepto restrictivo de autor para los delitos dolosos y un concepto unitario
de autor para los imprudentes, como sucede en Alemania, y tambin se podra dar la situacin
inversa, op. cit., 308); Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 118 (respecto al cdigo antiguo).
1299
Schmoller admite la posibilidad de determinar el alcance de un tipo de la parte especial utilizando

un criterio extensivo o restrictivo del autor. Que en Austria se utilice uno extensivo fue una
decisin del legislador recogida en el 12 StGB, Schmoller, K., Grundstrukturen der Beteiligung
mehrere an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens, pg. 343 y s; Fabrizy,
E., WK, 12/3.
1300
Vid. por todos Schmidhuser, E., AT84, 10/40-42; Khl, K., AT2000, 20/10 y las reflexiones al
respecto de Roso Caadillas, R., Autora y participacin imprudente, pg. 34-77. A favor de un
sistema restrictivo tanto para los delitos dolosos como los imprudentes en Alemania Diel,
Regreverbot, pg. 315-336; Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung,
pg. 301.
En Espaa defienden un concepto unitario del autor en la imprudencia vid. Zugalda Espinar,
J.M., PG, pg. 793 y s; Lpez Barja de Quiroga, J., La accesoriedad, pg. 409; Quintero Olivares,
G., PG3, pg. 630 y s; Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 204. En cambio, mantienen un concepto
restrictivo tambin en los delitos imprudentes Roso Caadillas, R., Autora y participacin
imprudente, pg. 307 y s; Dez Ripolls, J.L., Una interpretacin provisional del concepto de
autor en el nuevo Cdigo penal, pg. 39; Hernndez Plasencia, La autora mediata en Derecho
penal, pg. 324-326; Cobo/Vives, PG5, pg. 756; Mir Puig, S., PG6, 15/37-39; Feijoo Snchez,
B., Una polmica doctrinal interminable: son tpicas en el Derecho penal espaol la participacin
imprudente y la participacin en el delito imprudente?, pg. 1602 y s; el mismo, Lmites de la
participacin criminal, pg. 9, 77; Daz y Garca de Conlledo, M., La autora, pg. 283, nota 94,
691; Pearanda Ramos, E., La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 294
y s; Ruiz Antn, L.F., El agente provocador, pg. 315 y s;; Prez Manzano, M., Autora y participacin
imprudentes en el Cdigo penal de 1995, pg. 78 y s; Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad
penal del coautor, pg. 54 y nota 44, 540.
1301
LA
310
administrativas u Ordnungswidrigkeitsgesetz). Sin embargo, el establecimiento de este

sistema ha sido compensado con un mecanismo de control penal ( 14 OWiG): slo
puede ser autor aqul que pudiera ser penalmente castigado como participe o autor
(concepto unitario de autor penalmente accesorio o strafrechtakzessorische
Einheitstterschaft), lo cual permite excluir a las figuras de la participacin que no son
alcanzadas por el Derecho penal1302.
Si bien es cierto que existen dos grandes modelos de enjuiciamiento de la

responsabilidad del partcipe y que lo normal es optar por una de las dos vas, en la
actualidad se aprecia una tendencia (que por otra parte no es nueva1303) a la confusin
de ambos sistemas. Esto es, se crean cdigos que combinan los elementos propios
del sistema unitario y del dual. As, en los cdigos penales presuntamente regidos
por un sistema de diferenciacin se incorporan tipos penales de corte unitario o
extensivo que abarcan todas las formas de intervencin y/o se castigan como autora
ciertas figuras de participacin, etc.
(1) En concreto, lo primero que debo destacar es la aparicin de tipos basados en
una concepcin unitaria del autor que permiten el castigo de formas de participacin
como autora, en las que la distincin entre autor y partcipe se difumina1304. La
creacin de tipos en la parte especial en cuya redaccin se incluyan todas las formas
de intervencin delictiva es uno de los modos de crear un sistema unitario de
autor1305. Preceptos del actual Cdigo penal que responden a esta tendencia seran
los arts. 176, 221.2, 270, 273, 359, 368, 386, 389, 432, 470, 471, 545 CP.
1302
Al respecto vid. Seier, J., Der Einheitstter im Strafrecht, pg. 343.
1303
Y por ello habra que plantearse si es una constante en la regulacin de la intervencin delictiva
el recurso, segn consideraciones poltico-criminales, a sistemas que combinan las ideas rectoras
de los dos modelos globales de referencia, que en ningn momento se desarrollan de manera
pura, sin elementos extraos. Basta pensar en el concepto de autora mediata que aunque
responde a una idea unitaria ha sido siempre una figura imprescindible del modelo dual dominante.
1304
Observa esta tendencia Volk, K., Tendenzen zur Einheitstterschaft, pg. 565-73; Quintero
Olivares, G., Los confines de la induccin, pg. 920 y s (especialmente en los delitos de drogas
y terrorismo); el mismo, PG3, pg. 613; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II,
pg. 111; Mendoza Buergo, B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pg. 109; Cuesta
Pastor, P., Delitos obstculo, pg. 228 (para el tratamiento jurdico penal del trfico ilegal de
drogas txicas); De la Mata Barranco, N.J., La construccin de tipos especficos a partir de la
participacin en un hecho ajeno, pg. 1218 y s., 1227 (aunque no coincido plenamente con el
autor en la sistematizacin de los artculos del Cdigo penal, pues en funcin del criterio de la
cuanta de la pena en relacin con el delito base, considero que, por ejemplo, el art. 415 no eleva
el partcipe a la categora de autor, simplemente representa una punicin autnoma de una
participacin, que incluyo en el siguiente grupo).
1305
El otro mecanismo de establecimiento de un sistema unitario en un Cdigo penal sera mediante

la creacin de preceptos en la parte general con la funcin constitutiva de extender el alcance
del tipo de la parte Especial a todos los intervinientes, Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad
penal del coautor, pg. 36, nota 8 (que se apoya en Detzer Einheitstterlsung, 1972, pg. 6872, 85 y s, 160).
LA
311
Ello se observa con claridad en los artculos 359, 3681306 CP en donde las formas de
participacin, en concreto la complicidad y cooperacin necesaria se confunden con
la autora1307 (as como la tentativa y el acto preparatorio se asimilan a la
consumacin1308). Por ejemplo, en el art. 359 CP se castiga por igual al que elabora
una sustancia nociva para la salud, la despacha, suministra o comercia con ella.
Tipos que no son de reciente aparicin si no que mantienen la lnea ya sealada en el
ACP, como demuestra su correspondencia con los arts. 341 y 344.
Esta idea unitaria o extensiva del tipo todava es ms evidente en el art. 270, que
castiga con la misma sancin punitiva todas las conductas de autora y participacin
/ preparacin relativas a la lesin del derecho a la propiedad intelectual: la
reproduccin, plagio, distribucin o comunicacin publica, importacin, exportacin,
almacenaje de obras literarias, etc., no autorizada, as como la fabricacin, puesta
en circulacin y tenencia de medios destinados a eliminar los mecanismos de
proteccin de programas de ordenador. A la vista de esta detallada descripcin,
difcilmente se puede imaginar un supuesto de intervencin delictiva que no fuera
propiamente dicho autora. Adems, a l se une la discusin sobre la posibilidad de
sancionar supuestos de tentativa o participacin en de dichos comportamientos.
Cuando, por ejemplo, la jurisprudencia ha aceptado la posibilidad de una tentativa
de tenencia de droga cuando el autor ha intentado hacerse con la droga sin haber
logrado su disponibilidad efectiva1309 se produce anticipacin tal de la tutela penal
que ya no slo alcanza preparaciones o tentativas de participacin, sino ms all,
tentativas de preparacin o tentativas de tentativas de complicidad1310. E incluso se
1306
Una reiterada doctrina de esta Sala SS 4 Abr. 1997, 17 Feb. y 15 Oct. 1998, entre otras ha
declarado que la redaccin del anterior art. 344 CP derogado y el art. 368 del vigente, ha
pretendido que todo favorecimiento del trfico con drogas prohibidas constituya autora en su
caso coautora del delito establecido en dicha disposicin, sin distinguir diversos niveles de
participacin. Se trata indudablemente de un concepto extensivo de autor, STS 28 de enero
2000 (f.d. 2.). Sostienen que en tales casos nos hallamos antes preceptos inspirados en una
concepcin unitaria o extensiva que permite el castigo de comportamientos que seran en estricto
sensu formas de participacin, Lpez Peregrn, C., La complicidad en el delito, pg. 51; Gutirrez
Rodrguez, M., La responsabilidad penal del coautor, pg. 49 y s; Santana Vega, D.M., La proteccin
penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 156.
1307
Insiste en esa confusin entre autora y participacin, ejecucin y preparacin, Silva Snchez,
J.M., Nuevas tendencias poltico criminales, pg. 314 (en relacin con el antiguo 344 CP).
1308
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 49
1309
en numerosos precedentes la Sala ha hecho referencia a la posibilidad, aunque restringida,

de admitir formas imperfectas de ejecucin en este delito. Es decir, que, en principio, la
jurisprudencia no ha excluido la posibilidad de tentativa en este delito en forma absoluta (confr.
TS SS ya citadas y, adems TS S nm. 1462/1999, de 20 Oct. 1999, con numerosas citas de los
precedentes), STS 13 de marzo 2000 (f.d.1.5)
1310
En contra, STS 28 de enero 2000 (f.d. 2.) que mantiene respecto al art. 268 CP que se trata
indudablemente de un concepto extensivo de autor, previsto en forma especfica en el delito de
trfico de drogas, que excluye la aplicacin al menos en principio del art. 16 CP derogado y
29 del vigente.
LA
312
podra sancionar lo que en realidad son modos de participacin en la participacin

(colaboracin en la fabricacin de los citados medios, por ejemplo).
El art. 270 que coincide con el 534 bis a) CPA, con la diferencia de que no se inclua el
prrafo tercero referente a los medios orientados a la desproteccin de programas
informticos.
Tambin el art. 30.2 CP. Este precepto establece la responsabilidad escalonada,

excluyente y subsidiaria de los intervinientes en delitos y faltas cometidos a travs
de medios y soportes de difusin mecnica. El problema es que en el orden prelacin
previsto se recogen formas de participacin. Es decir, cuando el autor el texto no
pueda ser sancionado (o su inductor) se castigar a los cmplices y cooperadores
necesarios. Esta circunstancia se puede interpretar en el sentido de que representa
una excepcin al principio de accesoriedad y as se asienta la posibilidad de punir
formas de participacin sin la presencia de una accin principal tpica y antijurdica.
Una segunda opcin exegtica sera defender que se estn transformando formas
de participacin en autnticas formas de autora desvinculadas del principio de
accesoriedad1311. En la practica ello no tiene importancia, pues tanto en la primera
opcin interpretativa como en la segunda, se castigarn a los intervinientes con la
misma pena que un autor.
Incluso en un plano poltico-criminal se defienden planteamientos prximos al
concepto unitario de autor para ciertos tipos de delito. Esto se observa claramente
con el terrorismo. En este contexto se quiere que la definicin de acto terrorista
incluiya cualquier modo de participacin en las actividades de un grupo terrorista
(ejecucin de delitos contra las personas, patrimonio, colaboracin, pertenencia,
pertenencia al entorno) dentro de la1312.
Finalmente, la S 219/1998, de 17 Feb., ha recogido que una reiterada doctrina jurisprudencial

de esta Sala, de la que son exponente, entre otras muchas, las SS 30 May. 1991, 14 Abr. 1992,
632/1993, de 15 Mar., 967/1993, de 28 Abr., 2313/1993, de 20 Oct., 2899/1993, de 23 Dic., 32/
1995, de 19 Ene., 210/1995, de 14 Feb., 435/1995, de 21 Ene., 762/1995, de 16 Jun., 768/
1995, de 14 Jun., 986/1995, de 10 Oct., 1049/1995, de 26 Oct., 38/1996, de 26 Ene., 438/1996,
de 24 Jun., 1176/1997, de 30 Sep. y 1226/1997, de 10 Oct., viene manteniendo que la figura de
la complicidad en estos delitos, es muy difcil, dada la amplitud de los trminos en que se
pronuncia el art. 344 CP, siendo slo posible su aplicacin en supuestos de mnima colaboracin,
en cuanto caben conductas auxiliares en beneficio del verdadero traficante S 15 Ene. 1991 o
en supuestos de mero acompaamiento a los compradores e indicacin del domicilio de los
vendedores S de 9 Jul. 1987 u ocultacin ocasional y de poca duracin de una pequea parte
de la droga que otro posea S 30 May. 1991 pues la autora del delito de trfico de droga
resulta perfecta con la tenencia de la sustancia y el legislador ha adoptado en la redaccin del
tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la
participacin, resultando obvio que cuando la accin consiste en la tenencia de la droga tal
comportamiento da lugar a la autora, pues la realizacin personal de la accin tpica es autora
en todos los casos (f.d.2.).
1311
Sobre las dos opciones interpretativas vid. Gmez Tomillo, M., Libertad de informacin y teora
de la codelincuencia, pg. 132-36, 201 y s, 482.
1312
As lo expone Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 61.
LA
313
En el mbito alemn seran del mismo modo ejemplos de esta tendencia los pargrafos
129 StGB (-creacin de sociedades criminales- que castiga una induccin a la
complicidad e incluso una tentativa de induccin a la complicidad en la medida en que
el tipo admite expresamente la punicin de la tentativa 1313 ), 265 StGB (Versicherungsmibrauch-, pena como autora la complicidad en el fraude de seguros)1314.
(2) Por otro lado, tambin hay tipos que pretenden ser una forma autnoma de
punicin de la participacin. En estos casos al no ir necesariamente acompaados
de una accin principal se est castigando con ello tentativas de participacin que,
en principio, deberan poseer una impunidad penal amparada en la vigencia del
principio de accesoriedad limitada1315. En el cdigo penal actual existen numerosos
ejemplos: arts. 143.1, 170, 187.1-2, 188.1-3, 224, 270.3, 313, 318bis, 320, 322,
329, 400, 414.1, 415, 416, 473.1-2, 510.1, 515.1, 518, 545.1, 568, 573, 576,
578, 607.2.
Algunos de estos preceptos no slo representan la introduccin de tipos de
participacin autnomos, sino que incluso hacen posible la intervencin de un extrao
en el delito cometido por un sujeto personalmente cualificado1316. As, el art. 320
castiga un supuesto especfico de prevaricacin, intentada en su apartado primero
y consumada en el 2, que en el caso concreto son formas de colaboracin en el
delito sobre la ordenacin del territorio1317. De este modo, si se entiende que el art.
319 se ha configurado como un delito especial propio, limitado en su autora a los
promotores, tcnicos directores o constructores, el art. 320 posibilita la participacin
del extraneus en el delito.
Igualmente se plantea la posibilidad de admitir el uso de las teoras de la participacin
y la tentativa en estos tipos formalmente autnomos. Con ello surge la cuestin
sobre la punicin de preparaciones y tentativa de tentativas de participacin o de
preparacin; o sobre la sancin de la participacin en preparaciones o tentativas de
participacin1318.
1313
Volk, K., Tendenzen zur Einheitstterschaft, pg. 565.
1314
Sigo en la exposicin a Volk, K., Tendenzen zur Einheitstterschaft, pg. 565-68, con ms
ejemplos.
1315
Observa esta tendencia De la Mata Barranco, N.J., La construccin de tipos especficos a partir
de la participacin en un hecho ajeno, pg. 1218.
1316
Insiste en este hecho con relacin a los delitos cometidos por funcionarios, De la Mata Barranco,
N.J., La construccin de tipos especficos a partir de la participacin en un hecho ajeno, pg.
1227.
1317
Vid. al respecto De la Mata Barranco, N.J., La construccin de tipos especficos a partir de la

participacin en un hecho ajeno, pg. 1232-48.
1318
Al respecto vid. la STS 16 de diciembre 1992 que absuelve al procesado de un delito colaboracin
en grado de conspiracin dictado por la Audiencia nacional en sentencia de 19 de junio 1990.
Ahora bien, la sentencia no dejar de admitir, en abstracto, la viabilidad de la conspiracin en la
colaboracin. Simplemente afirma la dificultad para probar la presencia de los requisitos de esta
categora. De este modo, no aprecia la conspiracin al no estar probada la resolucin firme de
ejecucin (f.d. 3.).
LA
314
Finalmente, tampoco se debe olvidar que en estos dos supuestos (creacin de tipos
unitarios y tipos de participacin independientes) los preceptos en cuestin recogen
comportamientos que pueden ser tanto formas de participacin como de preparacin
del hecho propio (que pertenecen a una fase del iter criminis del autor inmediato),
ya que puede que el sujeto que realiza la conducta tpica contribuya al desarrollo
del comportamiento delictivo de un tercero o la oriente a su propia actividad criminal.
Por tanto, estos tipos recogen como formas de autora lo que tanto en un sistema
dual como uno unitario sera preparaciones impunes. Adems, se castigan fases
tan alejadas del iter criminis como autnticas consumaciones. En otras palabras,
la conversin de todo partcipe en autor convierte actos preparatorios en ejecuciones
del tipo1319.
Por ejemplo, el art. 576.1 CP castiga la colaboracin con banda armada, y permite, por
ejemplo, castigar al terrorista que vigila los movimientos del empresario que l mismo
u otro miembro de la organizacin tiene como misin secuestrar. En el primer caso se
castigara un acto preparatorio1320.
(3) La equiparacin punitiva del inductor y el cooperador necesario representa la

consagracin de un sistema unitario de facto, pero con ausencia de los mecanismos
correctivos propios de este ltimo. As, basta, pues, que se reconozca la
imposibilidad de atenuar la pena al inductor para que la esencia del concepto unitario
de autor est parcialmente presente, aunque no se afirme que el inductor sea
idntico al autor desde el punto de vista de la tipicidad1321.
Daz y Garca de Conlledo y Feijoo Snchez defienden que la igualdad punitiva
entre autor e inductor no implica la introduccin de ideas propias del concepto unitario,
pues la cuanta de la pena es una decisin poltico criminal que no incide necesariamente
sobre la concepcin de autora dominante1322. No puedo estar de acuerdo con ambos
autores. Y es que, aunque esta equiparacin se intente justificar a travs de razones
poco convincentes de poltica criminal1323, olvida que si un sistema dual se basa en la
diferencia en el injusto que hay entre el autor y el partcipe es incoherente mantener
que un sujeto que tiene un injusto cualitativamente distinto al autor y efecta una
aportacin cualitativamente distinta a la del autor principal pueda ser castigado con la
misma pena que ste. Las cosas as, bien se est infringiendo el principio de
proporcionalidad, bien se parte de una idea de injusto cualitativamente idntico. De
este modo, si se puede encontrar una forma de justificar esa equiparacin es que en
1319
Feijoo Snchez, B., Una polmica doctrinal interminable: son tpicas en el Derecho penal espaol
la participacin imprudente y la participacin en el delito imprudente?, pg. 1603.
1320
Reconoce que el art. 576 eleva a la categora de conducta tpica lo que en principio seran actos
preparatorios, Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad penal del coautor, pg. 50.
1321
Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 119. En contra Vives Antn, T., Libertad de prensa, pg. 111;
1322
Daz y Garca de Conlledo, M., La autora, pg. 85 y s, 189-193; Feijoo Snchez, B., Lmites de la
participacin criminal, pg. 64, nota 10.
1323
Vid. Lpez Barja de Quiroga, J., PG, III, pg. 438.
LA
315
realidad no hay ninguna diferencia cualitativa. Esta segunda opcin implica introducir
la lgica del sistema unitario pero sin los mecanismos que prevn una rebaja de la
pena por la diferencia cuantitativa que existe entre los comportamientos en cuestin.
Por estos motivos sera recomendable recoger, por lo menos, la posibilidad de atenuacin
de la pena del inductor1324.
(4) Tambin conviene reparar en que la vaguedad e indeterminacin de los trminos

utilizados en la descripcin tpica permite que el mbito normativo alcance a todo
comportamiento sito en la escala de iter criminis y a participaciones consumadas o
imperfectas. As mismo, puede convertir a estas conductas en formas de autora.
Sin embargo, no tendra lugar la introduccin elementos caractersticos del sistema
unitario-extensivo, ni una infraccin excepcional del principio de accesoriedad estricto
cuando una conducta preparatoria o participativa en relacin con un bien jurdico
se convierte en una forma de autora cuando se le otorga un bien jurdico propio.
(5) Finalmente no se debe ignorar que conceptos como el de autora mediata o el
autor detrs del autor, esconden principios propios del sistema unitario1325. Tambin
hay una influencia de principios unitarios en ciertas concepciones de la coautora: si
toda aportacin en la fase preparatoria fundamenta la existencia de una coautora
no queda espacio para la participacin, o se tiene que medir segn un criterio
cuantitativo1326.
Antes de continuar con el anlisis de las consecuencias que se derivan de este
proceso de creacin de modelos mixtos con elementos propios de un sistema dual
y unitario debo recordar que ambos sistemas no son excluyentes1327. Es cierto que
la aplicacin estricta de ambos es en principio excluyente pero solo en cuanto son
soluciones diferentes al idntico problema de la intervencin delictiva. Por ello, se
afirma que, como regla general, no puede presidir en el mismo cdigo ambas opciones
de regulacin de la intervencin penal. Sin embargo, de la presencia de estos dos
modelos ideales no resulta que sea imposible
crear un modelo mixto que
compatibilice elementos de ambos (por ejemplo un sistema unitario funcional

vinculado a una accesoriedad formal o un sistema unitario reducido1328). Tambin
1324
Insisten en la conveniencia de esa atenuacin Lpez Barja de Quiroga, J., PG, III, pg. 438;
Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 209, nota 1.
1325
Kienapfel, D., AT3, E2/23.
1326
Prez Alonso considera que se redundara en un concepto extensivo de autor si se defiende que
toda intervencin en el hecho constituye una coautora, Prez Alonso, E.J., La coautora y la
complicidad (necesaria) en derecho penal, pg. 220.
1327
En contra de lo que defiende Kienapfel, D., Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg. 2; el
mismo, Erscheinungsformer der Einheitstterschaft, pg. 24.
1328
Que se llega a confundir en muchos aspectos con el sistema de participacin, vid. cuarta parte,
pg. 451 y ss. De hecho, la discusin doctrinal en Austria se centra en determinar en qu medida
viene determinado el sistema unitario por elementos propios de la participacin, o sea, si rige un
sistema unitario funcional o uno reducido. Plantea este conflicto (con referencias bibliogrficas)
Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 48.
LA
316
sera viable la coexistencia de un sistema unitario con uno diferenciador dentro de

un mismo cdigo, siempre que se haya fijado previamente sus mbitos de
aplicacin1329. De hecho, en la prctica no hay ningn sistema (unitario o dual) que
aparezca en un estado puro, sino que todos recogen excepciones y modificaciones
que tiene su razn de ser en el deseo de satisfacer unas necesidades polticocriminales concretas1330.
Un ejemplo de la tendencia a la creacin de un modelo mixto sera la tesis de
Schnenborn, que propone un sistema que combine la participacin con el concepto
unitario de autor1331. El sistema diferenciador sera el predominante mientras que el
unitario se utilizara para solventar los problemas que la participacin tiene en los
delitos especiales propios y los delitos de propia mano (de ah que proponga lege
ferenda una reforma en la redaccin del 28 StGB, que permita consagrar un sistema
unitario en los delitos especiales). Las cosas as, todos los intervinientes en un delito
especial seran castigados como autores siempre que al menos uno de ellos reuniera
las caractersticas personales exigidas por el tipo. Aquellos en los que semejantes
caractersticas no concurran se le atenuara la pena segn lo previsto en el 49 I
StGB. De conformidad con lo expuesto este planteamiento prev un reparto del mbito
de cada sistema que hace viable coexistencia. Es decir, cuando se reconoce
excepcionalmente el sistema unitario para los delitos especiales se cierra la posibilidad
de la participacin en los mismos, por lo cual aunque en el conjunto del sistema penal
conviven (tal y como pasa con los delitos dolosos y los imprudentes en Alemania) no
se aplican para una misma situacin (esto es, el delito especial no es resuelto
disyuntivamente por un sistema de participacin o uno unitario).
No obstante, conviene reparar en lo referente a esa convivencia de modelos de

responsabilidad penal de los que intervienen en un delito, que s se debe evitar la
aplicacin discrecional de uno u otro a un mismo comportamiento y, en todo caso,
no se debe obviar que el uso de ambos modelos (aun cuando se haya precisado
sus mbitos de actuacin) puede engendrar conflictos en el sistema vigente e
infracciones de principios rectores del Derecho penal.
(a) Estos conflictos comenzaran con la posible ruptura del principio de
proporcionalidad que supone asimilar la penalidad de comportamientos que aunque
posean cualitativamente un mismo injusto, desde una perspectiva unitaria presentan
1329
Por ejemplo, la creacin de tipos donde se recogen un concepto unitario insertos en un sistema
general de participacin, o la previsin de un modelo dual para los delitos dolosos y uno unitario
para los imprudentes como existe en Alemania.
1330
Fabrizy, E., WK, 12/5; Daz y Garca de Conlledo, M., La autora, pg. 138-40, 200. Segn
Triffterer no se puede encontrar un sistema de participacin o unitario realmente puro, sino que
existen formas mixtas, modificaciones, excepciones que permiten la entrada de elementos de un
sistema en el otro, Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 33 y s; el mismo,
AT2, 16/12. Considera que la busqueda de un sistema mixto no ha provocado una expansin
del sistema unitario sino quiebras que pueden provocar su caida, Bloy, R., Neuere
Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in Deutschland und sterreich, pg. 55.
1331
Schnenborg, Kombiniertes Teilnahme- und Einheitstterszstem fr das Strafrecht, pg. 918,

923 y s. Crtico Maiwald, Historische und dogmatische Aspekte der Einheiststterlsung, pg.
363-65.
LA
317
una diferencia en el grado de afectacin del bien jurdico1332, que en un sistema

unitario se tiene en cuenta en sede de punibilidad1333. Esta infraccin se produce,
por tanto, en aquellas situaciones en las se incluyen excepcionalmente, en el sistema
dual dominante, tipos de autora unitaria que no vienen acompaados de los
mecanismos correctores de la responsabilidad en el mbito de la medicin de la
pena propia del sistema unitario. De este modo se sancionan como autora
comportamientos a los que la lgica de un sistema diferenciador del cdigo atribuye
una pena menor (especialmente para la complicidad1334) y a los que, en un sistema
unitario, correspondera igualmente una pena inferior a la prevista en ese tipo.
Adems, si no se establecen unas reglas adecuadas de medicin de la pena no se est
castigando realmente a cada autor segn su responsabilidad, lo cual infringe el principio
de culpabilidad1335.
El propio elenco de las conductas recogidas en el art. 174 bis a) (scil. art. 576
NCP) como ejemplos de colaboracin acoge ya comportamientos de distinta
gravedad, lo que resulta objetable desde las exigencias de proporcionalidad.
Precisamente esta generalidad ha llevado en algn caso al propio Tribunal Supremo
a proponer la peticin de indulto parcial de la pena impuesta por colaboracin con
banda armada, a fin de ajustar la respuesta punitiva a los dictados del principio de
proporcionalidad y de la exigencia de diferenciacin de los injustos de entidad desigual
(scil. STS de 27 de febrero de 1992). En los ltimos aos el propio Tribunal Supremo
ha dado muestras de su preocupacin por atender a esta exigencia en esta materia.
Adems de la va de indulto parcial, en algn caso se ha admitido la calificacin
como frustracin (scil. STS de 25 de noviembre de 1995), o en otros la tipificacin
como encubrimiento, respecto a la ayuda prestada con posterioridad a un atentado
terrorista frustrado (scil. STS de 15 de febrero de 1994) con el consiguiente reflejo
en la rebaja de la sancin impuesta1336. Tranquiliza comprobar como el TS advierte
1332
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 61; Cuesta Pastor, P., Delitos obstculo,
pg. 238 y s, 255; Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos,
pg. 191.
1333
En esa lnea crtica pero en relacin con la introduccin del sistema unitario en la imprudencia,
la participacin imprudente y la participacin en el delito imprudente?, pg. 1603; Roso Caadillas,
R., Autora y participacin imprudente, pg. 265.
1334
No tiene sentido que se oponga a esta crtica el hecho de que un sistema dual se castigue la
induccin y cooperador necesario con la misma pena que al autor pues tal circunstancia representa
igualmente una infraccin del principio de proporcionalidad.
1335
As por ejemplo, Dencker sostiene que cuando la creacin de organizaciones ilcitas (una forma
de participacin o preparacin) se castiga con una pena superior a los delitos que se pretende
evitar que puedan efectuar estas organizaciones, se puede estar infringiendo con ello el principio
de culpabilidad, Dencker, F., Das Gesetz zur Bekmpfung des Terrorismus, pg. 121.
1336
Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y colaboracin con banda armada, pg. 1643 y s.
Sobre la actuacin del TS en salvaguarda del principio de proporcionalidad vid. tambin Silva
Snchez, J.M., Nuevas tendencias poltico criminales, pg. 318 y s.
LA
318
esta fractura del principio de proporcionalidad, sin embargo, ante estado de cosas
el juez debera abstenerse de aplicar la ley y plantear una cuestin de
inconstitucionalidad1337. Con todo, es curioso comprobar como es el juez y no el
legislador l que intenta salvar mediante su actuacin la vigencia de ciertos principios
materiales (exclusiva proteccin de bienes jurdicos, intervencin mnima,
proporcionalidad, culpabilidad, resocializacin) derivados de una poltica criminal
que intenta compatibilizar prevencin y garantismo1338.
Esta desproporcionalidad se hace todava ms evidente cuando se observa como el
Cdigo penal sanciona participaciones intentadas con una pena superior a la prevista
para las formas de autora del delito principal de referencia. Un ejemplo de ello
sera la relacin entre los marcos punitivos previstos en el art. 510 CP (se castiga
con una pena de prisin de uno a tres aos y multa de 6 a doce meses a los que
provocaren a la discriminacin) y el 314 CP (se castiga con una pena de prisin de
6 meses a dos aos o multa de seis a 12 meses a los que produzcan una grave
discriminacin en el empleo). De este modo, para una tentativa de induccin (o
un acto preparatorio segn se aprecie) a la realizacin de una conducta
discriminatoria se prev un marco punitivo superior al recogido para su forma de
autora consumada1339.
La repuesta no slo es desproporcionada, adems, se consolida la impunidad penal de
discriminaciones efectivas, sobre todo si se tiene en cuenta que el 314 slo ser de
aplicacin cuando sea una discriminacin grave y cuando no se restablezcan la situacin
de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sancin administrativa, reparando los
daos econmicos que se hayan derivado, y la confirmacin de que el art. 510 persigue
un efecto simblico, en el sentido de dar una coartada ideolgica encubridora y
favorecedora de la lgica de exclusin que subyace a las polticas restrictivas frente al
inmigrante y extranjero1340.
1337
Cuerda Riezu plantea que el juez tiene tres opciones cuando considera que la conducta debera
estar castigada con una pena inferior: a saber, propuesta de indulto al gobierno, propuesta de
derogacin o modificacin legislativa al gobierno, cuestin de inconstitucionalidad al TC, Cuerda
Riezu, A., Proporcionalidad, efecto desaliento, pg. 247 y nota 36.
1338
Vid. Silva Snchez, J.M., Nuevas tendencias poltico criminales, pg. 315-321, 323.
1339
Semejante crtica, pero entre la relacin existente entre el art. 510 y 512 donde se observa una
mayor desproporcin a la vista de la pena prevista en el segundo precepto (inhabilitacin especial),
en Landa Gorostiza, J-M., La poltica criminal contra la xenofobia, pg. 133 y s. De igual forma
Gmez Navajas sostiene que los actuales art. 511 y 512 del cdigo Penal que contemplan
casos de discriminacin efectiva- prevn penas ms leves que el art. 510 del Cdigo penal (scil.
que persigue la provocacin al odio o la violencia racial), en el que, sin embargo, slo se incluyen
actos preparatorios (scil. punibles) de tales conductas. Paradjicamente, la pena prevista para la
provocacin a la discriminacin es mayor que la sealada a los actos directos de discriminacin,
que pueden consistir en la denegacin de un servicio pblico, lo cual no deja de constituir un
atentado al principio de proporcionalidad, Gmez Navajas, J., Apologa del genocidio y
provocacin a la discriminacin en el cdigo penal de 1995, pg. 1842 (negrita incluida en el
original).
1340
Landa Gorostiza, J-M., La poltica criminal contra la xenofobia, pg. 251.
LA
319
De igual forma los arts. 320.1, 322.1 o 329 recogen como formas de colaboracin
autnomas fases previas a la consumacin del delito de prevaricacin que todava
no se pueden castigar por el 4041341, pero sin embargo no slo se le impone la pena
prevista en ese artculo, como si hubiera una consumacin del mismo, sino que a
ello se aade una sancin privativa de libertad o multa.
Esta desproporcin en la pena, representa en su exceso una vulneracin del derecho
fundamental en cuestin y produce un efecto disuasorio o de desaliento respecto al
futuro ejercicio de derecho fundamentales, lo cual atenta contra la propia intencin
de la Constitucin: garantizar y fomentar el ejercicio de los derechos y libertades1342.
Con ello no pretendo criticar el efecto preventivo aparejado a toda pena, sino recalcar
que el exceso en la cantidad desalentar al ciudadano a la hora de ejercer ese derecho
en el futuro porque teme esa sancin excesiva, inadecuada, innecesaria1343.
(b) Por otro lado, la aparicin de tipos penales donde domina excepcionalmente el
concepto unitario de autor podra generar una cierta incoherencia
intrasistemtica. Cuando el legislador resuelve establecer una excepcin al sistema
que previamente adopt corre el peligro de adulterar esa decisin inicial1344. Ante
este estado de cosas la legitimacin del Derecho penal se vuelve inconsistente
porque un comportamiento recogido en un tipo de la parte especial sera al mismo
tiempo impune segn las reglas de la parte general1345. Es evidente que el legislador
puede prever la creacin de semejantes excepciones pero siempre debe ser
consciente de que con ello pueden convivir dos polticas criminales opuestas en un
mismo Cdigo. Qu coherencia valorativa, qu seguridad jurdica al fin y al cabo,
puede ofrecer un sistema cuyos principios rectores son distintos segn el supuesto
concreto, cuando no se respetan los criterios esgrimidos para encontrar otras
soluciones?1346
1341
De hecho la emisin de un informe ilegal, segn el artculo 7.1 h) del reglamento de Rgimen
disciplinario de los funcionarios de la Administracin del Estado de 1986, se sanciona slo como
falta grave y cuando perjudiquen a la Administracin o a los ciudadanos. Vid. De la Mata Barranco,
1244.
1342
Sigo en la exposicin a Cuerda Riezu, A., Proporcionalidad, efecto desaliento, pg. 253.
1343
Cuerda Riezu, A., Proporcionalidad, efecto desaliento, pg. 253.
1344
Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 29;
Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 301. Samson sostiene
que si la independencia de un hecho principal a la hora de castigar un partcipe que recoge el
30 StGB se establece como un principio general con ello se acaba con el concepto restrictivo del
autor y se consagra un sistema unitario de autor, Samson, E., SK90, 30/26.
1345
Y no slo en el sentido de poder punir una tentativa de participacin, por ejemplo, sino porque
posibilita la aplicacin de la teora de la tentativa y la participacin a esos tipos (al respecto vid.
Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 65), y
adems, hace posible su concurrencia ideal o real con otros delitos en los que, si se aplicara las
reglas generales, quedaran subsumidos (sobre el tema vid. Fincke, M., Das Verhltnis des
Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 67 y s).
1346
Insiste en que una vez elegido un concepto restrictivo de autor se debe ser lo ms coherente
posible con este modelo si no se quiere atentar contra la seguridad jurdica, Daz y Garca de
Conlledo, M., Coautora alternativa y coautora aditiva, pg. 305.
LA
320
As podra plantearse la contradiccin intrasistemtica a la que la coexistencia de criterios

contradictorios de determinacin de la responsabilidad del interviniente conduce cuando,
por ejemplo, convive un criterio dual para los delitos dolosos y el unitario para los
imprudentes. Primero, porque una misma conducta en un sentido objetivo de incitacin
sera en un supuesto una participacin y en otro una forma de autora1347: no se
entiende por qu lo que es realizado dolosamente precisa de la accesoriedad con el
ejecutante para adquirir relevancia penal, mientras en los supuestos imprudentes la
misma conducta se entiende sin ms como un hecho tpico1348.
Segundo, porque mientras que en el primer caso las tentativas de participacin seran
en principio impunes, salvo excepciones, en el segundo la tentativas de participacin
seran punibles como tentativas de autora, salvo excepciones. Es decir, con la
introduccin del sistema unitario en la imprudencia permitira la punicin de las
participacin imprudentes, que se considera que son impunes e incluso atpicas en el
Derecho penal espaol1349.
Por ltimo, tampoco se puede olvidar que se combinan en la imprudencia un sistema
de numerus clausus con un sistema unitario de autora. Con ello, por un lado se
estara restringiendo la punibilidad en los delitos imprudentes sistema de numerus
clausus- y por otro lado se estara ensanchando o extendiendo si se opta por el
concepto unitario de autor- la responsabilidad por imprudencia1350.
Por ltimo, hay que sealar que la ausencia de fijacin del sistema dominante en el
Cdigo penal otorga un margen de discreccionalidad importante a los tribunales.
Aunque se considere que en el Cdigo penal domina el principio de accesoriedad en
su sentido estricto, vinculado en su injusto a la conducta del autor principal, esta
postura no es una constante inamovible en la doctrina del TS. De este modo los
tribunales pueden aplicar soluciones opuestas para supuestos de hecho idnticos lo
que, aparte de generar inseguridad jurdica, provoca una quiebra del principio de
igualdad. Por ejemplo, cuando en unos casos se exige que tenga que haber una
conducta tpica y antijurdica para castigar la participacin y en otros se establece
que ese requisito es innecesario para ciertas formas de participacin1351.
En definitiva, nos encontramos con una jurisprudencia contradictoria, que produce
en consecuencia tratos desiguales y diversidades, con resultados heterogneos
1347
Vid. al respecto Roso Caadillas, R., Autora y participacin imprudente, pg. 244 y s.
1348
la participacin imprudente y la participacin en el delito imprudente?, pg. 1603; Roso Caadillas,
R., Autora y participacin imprudente, pg. 264.
1349
la participacin imprudente y la participacin en el delito imprudente?, pg. 1603; Zugalda
Espinar, J.M., PG, pg. 796.
1350
Roso Caadillas, R., Autora y participacin imprudente, pg. 309 (cursiva original).
1351
STS 15 de abril de 1997, donde el ponente considera que el principio de accesoriedad de la

participacin es nicamente aplicable y propio de la complicidad prevista en el artculo 16 del
CP,. Vid. Gmez Gonzlez, O., Participacin criminal: anlisis doctrinal y jurisprudencial, en lo
relativo a la aplicacin (op. cit., 230-34) o rechazo (op. cit., pg. 225-29) del principio de
accesoriedad por la jurisprudencia.
LA
321
que en ocasiones evidencia el poco dominio por parte del tribunal de las ms recientes
corrientes de la dogmtica actual. En otras resoluciones da la impresin de la
aplicacin de estas teoras como dogmas1352.
2. La va alternativa de la preparacin.
Los mecanismos de hibridacin descritos permiten justificar la punicin formalmente
autnoma de tentativas de participacin que se independizan de la necesidad de
satisfaccin del principio de accesoriedad. La idea de accesoriedad, que preside el
modelo dual o diferenciador, es sustituida excepcionalmente por la lgica de un
concepto unitario o extensivo de autor, medida que puede vulnerar el principio de
proporcionalidad y culpabilidad si no se ajustan los marcos penales de manera que
la pena de un mismo interviniente secundario sea igual por el sistema dual general
y por lo previsto excepcionalmente con relacin a la tutela de un mismo bien
jurdico 1353. Ello exige la introduccin de los mtodos de modulacin de la
responsabilidad propios del modelo unitario (especialmente en sede de punibilidad).
Por consiguiente, la bsqueda de la justificacin de la punicin de estos
comportamientos por esta va no est exenta de dificultades.
No obstante, la cuestin referente a la punibilidad de las tentativas de participacin
puede ser objeto de anlisis desde una perspectiva que todava no tenga que tomar
partido por un sistema dual, unitario o mixto. Es decir, desde un enfoque
aparentemente ajeno al problema de la intervencin en el delito en sentido estricto,
pero que permita encontrar una va coherente de punicin conjunta de formas de
preparacin y participacin y deje, as mismo, un mbito para la participacin.
La idea consiste en mantenerse en un sistema dual y al mismo tiempo trasladar
toda la problemtica de la punicin de las tentativas de participacin al mbito del
iter criminis, y a partir de ah plantear qu conductas se incluiran dentro de esa
categora y en qu medida se puede acudir a la teora de la tentativa para justificar
su punicin. Propuesta alternativa que por otro lado no es novedosa. Primero,
porque me limito a recuperar un concepto, preparacin del hecho ajeno, que era
utilizado habitualmente hasta la dcada de los 40. Segundo, porque en esa lnea se
mueve el concepto unitario de autor. Tomar partido por un sistema unitario de
autora implica renunciar a la participacin, solucionar todos los problemas de
intervencin delictiva por la va del iter criminis.
1352
Gmez Gonzlez, O., Participacin criminal: anlisis doctrinal y jurisprudencial, pg. 234.
1353
Con el problema que representa que en principio muchas conductas son tentativas de participacin
impunes y que adems hay que ajustar el marco punitivo tambin teniendo en cuenta que se
pueden estar castigando preparaciones como autoras.
LA
322
Con todo, ello sera viable porque la cuestin sobre la naturaleza de estas conductas
se podra depurar exclusivamente desde la perspectiva de la preparacin. Se ha
mantenido que un comportamiento que objetivamente facilita una actuacin delictiva
posterior puede ser una preparacin o una participacin (por ejemplo la elaboracin
de una sustancia psicotrpica) en funcin de que coincida o no en una misma
persona quin realice esa conducta condicional y quin efecte la conducta tpica
principal. Si hay una coincidencia hablaremos de preparacin, si no habr una
participacin. Lo que propongo ahora es posible estimar que hay una preparacin
tanto en aquellos supuestos en los que ambos sujetos coinciden como en las
ocasiones en que esto no es as. Se trata, en definitiva, de concentrarse en el hecho
objetivo de que ambas conductas favorecen una actividad delictiva posterior para
afirmar la presencia de una preparacin, siendo indiferente cul sea el beneficiado
de la misma. Las cosas as, tendramos una preparacin del hecho propio, que es el
concepto de preparacin que histricamente se ha manejado, y una preparacin
del hecho ajeno que parece que concurre, coincide y se superpone con lo que
tradicionalmente han sido las formas de participacin propias de un sistema de
diferenciacin. Este sistema intermedio permite la punicin a travs de la preparacin
de lo que seran tentativas de participacin sin infringir el principio de accesoriedad,
dejando un espacio a un sistema diferenciador, y todo ello con una pena que tiene
que ser inferior a la prevista para los supuestos de tentativa y sin necesidad de
introducir un criterio de modificacin de la responsabilidad propio del sistema unitario
(en sede de punibilidad).
En este enfoque se aprecia como la preparacin (especialmente la del hecho ajeno)
asume mbitos que tradicionalmente han sido competencia de la teora de la
participacin en un sistema dual. Este traspaso de poderes a favor de la preparacin
resulta un poco inslito. A primera vista parece haber una disonancia, un desacuerdo
o desarmona notable con la clsica distribucin de la teora del delito. Por ese
motivo la respuesta inicial sea apostar por la incorreccin de este planteamiento.
Cierto es, insito, que la primera reaccin que provoca el uso de esta categora es
rechazo. Dos son las razones de esta repudia. Se rechaza porque se considera que
su utilizacin es errnea, ya que es excluyente con un sistema diferenciador. En el
plano estrictamente dogmtico, la existencia de la categora acto preparatorio del
hecho ajeno representa un atentado contra el sistema de participacin consagrado
en el Cdigo penal. En una teora del delito presidida por la teora de la participacin,
los actos preparatorios del delito slo pueden ser los del hecho propio, por el contrario
las conductas que pudieran ser catalogadas como preparacin ajena deben seguir
siendo consideradas como impunes formas imperfectas de participacin, cuya sancin
exige hallar una va que permita dogmticamente la excepcional supresin del
LA
323
principio de accesoriedad. Desde la posicin que defiendo no puedo aceptar esta

crtica porque creo que es posible solucionar el problema de la participacin intentada
a travs de la va del iter criminis y que, adems, se puede compatibilizar este
sistema con el diferenciador simplemente con que ste renuncie a las tentativas de
participacin, con lo cual gana en coherencia porque no tiene que levantar la vigencia
del principio de accesoriedad estricta. En segundo lugar, y desde una perspectiva
poltico criminal, se le puede acusar de ser un subterfugio para legitimar la punicin
de formas imperfectas de participacin. La reunin de todos los comportamientos
que se hallan en una fase previa a la tentativa y los que representan una forma
imperfecta de preparacin en una sola categora, tiene un objetivo poltico criminal
evidente: reduce los problemas de legitimacin de la punicin del castigo de las
formas de participacin ya que no hay que justificar la excepcional supresin del
principio de accesoriedad1354. Todos los esfuerzos justificadores, tras la superacin
del lmite de la accesoriedad, se van a limitar dentro de la lgica del iter criminis a
mostrar la capacidad lesiva del comportamiento.
En resumidas cuentas la creacin de esta va intermedia acarrea la legitimacin del
castigo de conductas objetivamente muy alejadas del bien jurdico de modo ms
fcil que a travs de la participacin. Esto es, permitira sancionar con menos
dificultades lo que sera una tentativa de participacin, cuya punicin es considerada
por muchos injustificable, no slo en lo que se refiere al mbito de la complicidad1355
1354
En ese sentido se puede afirmar que la catalogacin de un comportamiento como acto preparatorio
representa un cambio de nombre que enmascara la ruptura excepcional del principio de
accesoriedad. As, Olmedo seala que los esfuerzos destinados a tratar de justificar la punicin
de los estadios iniciales de la participacin, van precisamente encaminados a tratar de demostrar
la naturaleza de stos como verdaderos actos preparatorios incardinables en el iter criminis, y
a negar que deban ser comportamientos enjuiciables desde el mbito de la participacin y la
accesoriedad. Por qu?, pues sencillamente para evitar la conclusin acerca de su necesaria
impunidad si son sometidos al radio de accin del principio de accesoriedad, Olmedo Cardenete,
M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 204.
1355
Schrder, H., Grundprobleme des 49 StGB, pg. 290, 293, 295; Maurach/Gssel/Zipf, AT7,
53II/11; Wessels/Beulke, AT28, Rdnr. 585; Theile, H., Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz,
pg. 97 y s; Class, W., Die Kausalitt der Beihilfe, pg. 115; Neidlinger, H-J., Zur Abgrenzung
von Anstiftung und Beihilfe, pg. 4; Busch, R., Zur Teilnahme an den Handlungen des 49a
StGB, pg. 245, 252-6; el mismo, Die Teilnahme an der versuchten Anstiftung, pg. 1120
(donde tambin est en contra de la puncin de la complicidad a la tentativa de induccin; ahora
bien, aunque parece decantarse por la punicin de la participacin en la tentativa de induccin
igualmente reconoce que sta sera posible porque en el cdigo no hay nada que expresamente
lo niegue); Gimbernat Ordeig, E., Autor y cmplice, pg. 209 y s; Roxin, C., LK11, 30/48;
Stratenwerth, G., SAT96, 13/127; Samson, E., SK90, 30/1; Khl, K., AT2000, 20/217, 246;
Geppert, K., Die Anstiftung, pg. 304; Schulz, J., Die Bestrafung des Ratgebers, pg. 9; Vogler,
T., Versuch und Rcktritt bei der Beteiligung mehrerer an der Straftat, pg. 343; Dreher, E.,
Grundstze und Probleme des 49a StGB, pg. 17, que admite, no obstante, la punicin de la
complicidad a la tentativa de induccin, pg. 17 y s; igual Schulz, J., Anstiftung oder Beihilfe,
pg. 933. Hoyer sostiene que la tentativa de induccin y complicidad seran en principio punibles
por aplicacin de los 22 y 26 StGB, si a pesar de ello no se persiguen penalmente es por la
existencia del 30 StGB que limita la punibilidad a la tentativa de induccin, Hoyer, A., SK2001,
LA
324
tambin en relacin con la induccin, porque provocara una ampliacin del mbito
de lo punible incompatible con los principios de un Estado democrtico de Derecho.
Al respecto debo reconocer que este temor no es infundando. No obstante, a ello
hay que oponer que las tentativas de participacin ya son perseguidas, por una
decisin poltica criminal, en el actual modelo dual1356.
Por la va de la participacin, mientras se mantenga vigente el principio de
accesoriedad1357, factor de limitacin de la responsabilidad, las tentativas de participacin
no podran ser nunca objeto de persecucin penal. Y cuando se justifica
excepcionalmente una punicin de estas tentativa habra quiz que preguntarse si la
participacin es, en todo caso, dependiente en su esencia de un hecho principal o
(scil. si, en cambio) la accesoriedad es una categora creada arbitrariamente por el
legislador la cual puede ser manipulada a voluntad1358.
Adems, aunque la preparacin del hecho ajeno facilita la justificacin de la extensin

del marco punitivo, este fenmeno, como ya he indicado, es contrario a la lgica de
los actos preparatorios por su lejana a la lesin al bien jurdico, por la equivocidad
de su contenido subjetivo, etc. Por ltimo, su punicin ser excepcional y por los
mismos motivos de poltica criminal esgrimidos hasta ahora, con la diferencia que
dentro de la lgica de un iter criminis vinculado a una concepcin objetiva del
injusto deben castigarse con una pena inferior a la prevista para la tentativa.
3. Distintos trminos, soluciones idnticas?

La creacin de la categora acto preparatorio del hecho ajeno no se limita simplemente
a suscitar un cambio de etiquetas que deje intacto el status quo propio de la tentativa
de la participacin. Al contrario representa una autntica revolucin: se recurre a la
30/2, 57. Tiedemann (La regulacin de la autora y la participacin en el Derecho Penal europea,
pg. 94 y 98) defiende la impunidad de la complicidad intentada que debera declararse de forma
expresa, pero se decanta por la posibilidad de punir la induccin intentada cuando la tentativa
del hecho al que se pretende inducir sea punible, op. cit., pg. 98. desde un sistema
diferenciador, el castigo de la participacin intentada es la excepcin, y no la regla y que, cuando
se acepta, lo es en lo referente a la induccin, pero nunca a la complicidad intentada, Lpez
Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 67 (cursiva original). En contra de posibilidad de
incluir la punicin de tentativas de complicidad en los art. 17 y 18 CP que se refieren a supuestos
de tentativas de induccin (proposicin), incitaciones colectivas asimiladas a la induccin
(provocacin) y formas de coautora anticipadas, Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el
delito, pg. 480-86.
1356
Ya insista en ese hecho en 1970 Brose, R., Die versuchte Verbrechensbeteiligung ( 49 a StGB),
pg. 107-110. Al margen de lo que ocurra en la prctica, en la que se pueden prever excepciones,
en principio se deriva de la accesoriedad cuantitativa la impunidad del partcipe cuando el autor
no da comienzo a la tentativa, Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 63.
1357
A no ser que se quiera establecer una excepcin del principio que, por lo menos, afecta al 50%
de los casos: las tentativas de induccin.
1358
Brose, R., Die versuchte Verbrechensbeteiligung ( 49 a StGB), pg. 9.
LA
325
lgica de la teora de la tentativa de autora, la cual no puede justificar ni la puncin

de toda tentativa de participacin, ni con el mismo injusto (cualitativo y cuantitativo)
que resultaba de la aplicacin de la teora de la participacin. Es decir, la introduccin
de la categora acto preparatorio del hecho ajeno va necesariamente acompaada
de una adaptacin de la tentativa de participacin a las peculiaridades y normativa
propia de la preparacin.
Empero, a la vista de la aparente coextensin de los trminos en cuestin realmente
hay un cambio relevante cuando se crea la categora acto preparatorio del hecho
ajeno? Qu es la participacin sino el intento de facilitar la posterior ejecucin del
delito mediante la creacin de una resolucin, el desarrollo de la misma; o la
aportacin de un medio o soporte psicolgico? Si no hay diferencia en el enunciado
de la participacin y la preparacin, salvo en el hecho de que se describen los
medios que van a ser utilizados y que el beneficiado va a ser un tercero, la distincin
entre ambas figuras va a ser en principio semntica. Parece, por consiguiente, que
hablar de preparacin o participacin simplemente representa un cambio de nombre
que no tendra porque tener mayores consecuencias y que no puede tener otra
finalidad que la de justificar la punicin de comportamientos libre de los engorrosos
requisitos de la participacin. Sin embargo, tras esa primera toma de contacto se
descubre que hay una falta de identidad entre la preparacin y la participacin a
pesar del evidente parentesco que existe entre ambos. Primero, porque el mbito
de la preparacin del hecho ajeno no coincide siempre con la participacin, ni el de
la participacin con el de la preparacin. La falta de referencia a una misma realidad
impide considerar a ambos como conceptos coextensivos. Cmo se ver a
continuacin hay formas de induccin que no se identifican con la preparacin; del
mismo modo no toda preparacin (la del hecho propio que no es realizada a travs
una incitacin) se puede incluir en el espectro propio de la participacin. Segundo,
porque el iter criminis de la participacin no coincide con el de la preparacin, que
recoge formas imperfectas de participacin como preparaciones consumadas. Es
decir, en la preparacin el mbito de la consumacin es ms extenso, de hecho
comienza con la creacin del resultado intermedio de la participacin. Tercero, el
fundamento de la punicin es distinto en ambos sistemas, en la preparacin se
aplica la teora de la tentativa y por tanto es independiente de una accesoriedad
estricta que rige en la participacin como criterio dominante, aunque no nico, de
justificacin y fundamento de la punibilidad. Puntos segundo y tercero, que unidos
a todas las caractersticas expuestas sobre la preparacin, muchas de ellas no
coincidentes con las de la participacin, muestra como ambos conceptos tampoco
son cointensivos, esto es, no poseen las mismas caractersticas definitorias.
De lo expuesto resulta que, en teora, la preparacin no incorpora todas las conductas
que la participacin abarca y que tanto las soluciones aportadas por la preparacin
como su fundamento son distintas a las previstas por la participacin.
LA
326
Por consiguiente, la preparacin aporta una solucin al problema de la intervencin

delictiva diferente al previsto por la teora de la participacin. Ahora bien, ello no
quiere decir necesariamente que sea una opcin incompatible con el modelo dual.
Si bien es cierto, que se puede optar por un sistema diferenciador no construido
desde la idea de la participacin sino de la preparacin, tambin sera posible dar
cabida a la figura de la preparacin del hecho propio y ajeno dentro del sistema
diferenciador vigente. En otras palabras, habra que comprobar si los modos de
preparacin (categoras que incluyen algunas de las formas imperfectas de realizacin
de la participacin) se pueden incorporar al sistema diferenciador como factor de
correccin.
4. La sustitucin de la participacin por la preparacin.

Una de las opciones, por tanto, es mantener un sistema de diferenciacin en el cual
la distincin entre los intervinientes en el delito no se desarrolla mediante la
participacin sino que se sita en una fase del iter criminis. Esto es, los problemas
de intervencin en el delito se solventan a travs de la autora y preparacin,
mientras que desparece el concepto participacin. Si la preparacin se caracteriza
por la realizacin de una conducta que per se no es capaz de provocar ni una lesin
ni una puesta en peligro si quiera en abstracto del bien jurdico es posible llevar a
cabo una distincin entre los comportamientos de los intervinientes. Formas de
autora son aqullas capaces de producir la lesin del bien jurdico (o que son
abarcadas por el marco de significado tpico), y formas de preparacin son los
comportamientos que slo estn destinados a favorecer una posterior ejecucin ya
sea propia o ajena. Ello permite castigar las formas clsicas de participacin sin
necesidad de que haya una conducta principal. A partir de la creacin del resultado
intermedio y con independencia de lo realizado por el autor principal hay una
preparacin consumada. Todas las formas imperfectas de la participacin que no
han creado el resultado intermedio son tentativas o actos preparatorios de la
preparacin que, en principio, no seran punibles.
Adems, el grado mximo de su injusto va a ser inferior al previsto para la
participacin y no se castigaran necesariamente todas las formas de participacin
pues las exigencias (especialmente subjetivas para su sancin son diferentes en la
preparacin).
(1) Dentro de la continuidad cuantitativa del injusto principal se extrae el injusto
mximo que a la preparacin le corresponde y se analizan todas las conductas que se
integran en su iter criminis.
A la preparacin le corresponder siempre una pena inferior en un grado a la tentativa.
O sea inferior en tres grados a la del marco de referencia. Si el el injusto principal est
entre 8 y 6 a la preparacin le correspondera un marco punitivo entre 1,5 y 0,75,
LA
327
marco que se toma como limite mximo del injusto de la preparacin partir del cual se
podra determinar la cuanta del injusto de las formas imperfectas de realizacin de la
preparacin. Ahora bien, que se reconozca que la preparacin pudiera tener su propio
iter criminis no implica que con ello se autorice la punicin de tales conductas. Ms
bien al contrario se desaconseja la sancin penal de comportamientos con tan escasa
relevancia objetiva y en todo caso si se persiguieran la pena a imponer sera menor a
la prevista por la va de la participacin. Imaginemos una induccin imposible a la
coautora. Al no crear una resolucin, o resultado intermedio, sera un supuesto de
tentativa de preparacin que no podra ser castigado con la pena propia de un tentativa
(rebajar dos grados la pena, ni la que le corresponde a una preparacin consumada,
digamos tres grados) sino con una inferior a la prevista para sta (rebajar por ejemplo
en uno o dos grados la prevista para la preparacin consumada, lo cual exige una pena
de cierta cuanta).
(2) No se podrn sancionar como preparaciones aquellas formas de participacin en
las que no se pueda probar que la intencin del sujeto era facilitar el desarrollo de un
plan delictivo propio o ajeno. Esta exigencia no reducira el mbito de las conductas
punibles en relacin con la complicidad o la cooperacin necesaria, pues el dolo que se
exige a estas figuras, para su resultado intermedio es querer facilitar una actividad
delictiva posterior. Sin embargo, podra dejar ocasionalmente sin sancin supuestos
de creacin de una resolucin delictiva, que aun siendo dolosa y penalmente relevante
en un sistema dual, no lo fuera para la participacin porque ese dolo del incitador no
venga acompaado de una autntica intencin preparatoria.
As mismo, se justifica plenamente que la preparacin del hecho propio no se castigue

cuando va acompaada por una conducta principal realizada por el preparador, la
cual absorbe el desvalor de la accin destinada a facilitar el delito, queda absorbida
por la conducta principal. En cambio, explica que s se mantenga la sancin del
preparador del hecho ajeno en la que su injusto, aunque haya una conducta principal,
no ha ido ms all de la actividad de favorecimiento.
Esta medida no representara una vuelta al sistema unitario porque, mientras que
en este modelo todas las participaciones son formas de autora y todas las tentativas
de participacin son tentativas de autora, mediante la preparacin la participacin
se convierte en preparacin y las tentativas de participacin se trasforman
parcialmente en preparacin o en tentativas de preparacin pero en ningn caso en
formas de autora o tentativas de autora.
Las cosas as, se puede sostener que un sistema en donde desaparezca la
participacin y sea sustituido por la preparacin (hecho propio y ajeno) tendra una
desventaja, podra dejar ocasionalmente algunos supuestos de induccin fuera del
sistema1359. Sin embargo, sera ms ventajosa en la medida en que la punicin (o
no persecucin) de ciertos comportamientos (tentativas de participacin) encontrara
una justificacin ms coherente, y con un marco punitivo menor, en el mbito de la
preparacin que el que ofrece actualmente la participacin.
1359
Conductas que slo se podran perseguir penalmente una vez que haya concurrido el resultado y
a travs de una reformulacin y expansin del concepto de autora mediata.
LA
328
5. La convivencia entre la preparacin y la participacin.

Ms all de este intento de justificar la posibilidad de establecer un sistema de
depuracin de la responsabilidad del partcipe que no se apoye ni en la participacin,
ni en un concepto unitario funcional del autor, resultara viable defender la
convivencia entre la participacin y la preparacin? La respuesta a esta pregunta
tiene que ser afirmativa. Primero, porque esta convivencia es habitual en la prctica
penal. No tiene sentido seguir negando una situacin consagrada en el Cdigo
penal vigente; la solucin pasa por encontrar acomodo dogmtico a este estado de
cosas. Adems, se debe evitar el abuso de la categora preparacin. El uso no
riguroso de la misma permite castigar todo tipo de comportamiento sin plantearse
cules son las consecuencias dogmticas del recurso a esta figura (cmo va a ser,
en aplicacin de la teora del iter criminis, la presencia de un injusto inferior al
previsto para la tentativa), y con ello slo habra un cambio de nombre que oculta
la ruptura excepcional del principio de accesoriedad. Sin embargo, aunque el espectro
de comportamientos que forman la preparacin coincida en buena parte con la
participacin son categoras distintas con fundamentos de punicin distintos y cuyo
uso arroja consecuencias diferentes dentro de la teora del delito. Por tanto, se
puede.
Segundo, porque se pueden crear dos niveles, uno para la preparacin y otro para
la participacin. El desarrollo de un sistema en donde estn presentes ambas
categoras permite satisfacer necesidades poltico criminales de punicin sin dejar
de respetar la normativa propia de cada una de ellas. El establecimiento de un
sistema de diferenciacin en donde conviven la preparacin y la participacin exige,
en primer lugar, establecer cules son los mbitos y los comportamientos que
pudieran ser abarcados por ambas categoras. De forma simplificada el proceso de
fijacin del mbito de la preparacin propia y ajena sera el siguiente:
La preparacin podra englobar todo el iter criminis de las formas de participacin,

desde la tentativa a su consumacin.
Sin embargo, para dejar un marco de actuacin a la participacin voy a estimar

que la preparacin comprende
las formas imperfectas de realizacin de la
participacin. As pues, considero, de forma genrica, que todas las tentativas

de participacin son actos preparatorios.
Luego habr que determinar, dentro del campo de actuacin otorgado a la

preparacin (del hecho propio y ajeno), cul es su iter criminis, a saber, cules
son conductas preparatorias consumadas y cules sern formas imperfectas
de realizacin. Esto es, no toda tentativa de participacin va a ser una preparacin
consumada.
LA
329
Se puede defender, entonces, la presencia de dos niveles. En el primero pervive la

participacin con vigencia del principio de accesoriedad que no tiene que ser
vulnerado ni siquiera excepcionalmente. En un segundo nivel se castigan todas las
tentativas de participacin que no van acompaada de una conducta que no cumpla
los requisitos del principio de accesoriedad que est vigente pero a la que se le
exige que haya creado una resolucin delictiva o haya realizado una aportacin que
facilite la comisin de un delito que ha sido aceptada por el autor principal. Por
ltimo, aparece un tercer nivel, o un segundo nivel dentro de la preparacin, en
donde se recogen otras tentativas de participacin que no han logrado crear ese
resultado intermedio, y que se han transformado en tentativas o actos preparatorios
de la preparacin del hecho propio o ajeno.
El mantenimiento de la participacin tiene sentido porque permite la persecucin
de la induccin y una punicin ms elevada de los comportamientos participativos
que la que les correspondera como formas de preparacin consumada, pero a
cambio se encuentra sometida a los estrictos requisitos del principio de accesoriedad.
En los otros dos niveles las exigencias se trasladan a un plano distinto. Esto es,
aunque se justifique de manera ms adecuada la punicin de la tentativa de
participacin y ello cause una anticipacin de la tutela penal, este adelanto aparece
racionalizado y dotado de unos lmites. Hay que probar que el sujeto quiere facilitar
mediante su conducta (bien creando una resolucin o mediante una aportacin) la
realizacin del comportamiento delictivo posterior. Se tienen que superar los
problemas que con motivo del anlisis subjetivo del tipo he planteado. Es decir, hay
que probar la presencia de una resolucin delictiva preparatoria, lo cual se debe
realizar a partir del grado de desarrollo alcanzado por la conducta preparatoria o
bien a travs de otras presunciones. Adems, hay que decidir en un plano poltico
criminal si en funcin del bien jurdico principal va a ser perseguida la preparacin
(comportamiento que sigue estando objetivamente muy alejado de la lesin o puesta
en peligro del inters tutelado). Y si es as qu forma de ellas: propia o ajena, slo
propia, slo ajeno. Finalmente habr que determinar si se van a castigar las tentativas
de preparacin (de nuevo se tiene que decidir si slo del propio, del ajeno, de
ambas, o situaciones muy concretas). Una vez resueltas estas cuestiones, la punicin
resultante tiene como lmite la cuanta mxima del injusto de la preparacin, que
desde luego no tiene que coincidir con la de un comportamiento consumado ni con
la de una tentativa, si no se quiere infringir el principio de proporcionalidad,
culpabilidad e incluso de igualdad.
Por ejemplo, la pena prevista, tanto en el CPA como en el CP para los actos preparatorios
punibles (sin entrar todava en el anlisis de la naturaleza de las conductas en cuestin)
se homologa con la tentativa (expresamente en el CPA -art. 52.3- e indirectamente en
el NCP -la pena asignada a los supuestos de provocacin es uno o dos grados inferior
a la del delito consumado, igual que la prevista en art. 62 para los supuestos de
LA
330
tentativa-). Dicha equiparacin rompe con el principio de proporcionalidad en funcin

de la gravedad del delito 1360 , lo cual permite declarar abiertamente su
inconstitucionalidad1361. Crtica que extiendo a los delitos de emprendimiento en donde
se equiparan punitivamente tentativas y actos preparatorios a la consumacin.
Tambin, rompe con el principio de igualdad porque atribuye una misma pena a
conductas estructuralmente muy diferentes. Una es una acto ejecutivo, y la otra
preejecutivo1362. Preparacin y tentativa responden a situaciones que no posen una
identidad de supuesto, por tanto las consecuencias jurdicas de ambas no pueden ser
la mismas1363.
Por ltimo, esta equiparacin plantea el problema de que la proposicin o provocacin
se sancionen igual tanto si no tienen xito (como tales proposicin y provocacin),
cono si tienen xito, pero luego la ejecucin no alcanza la consumacin (como induccin
a un delito intentado art. 61 y art. 62-). Ello implica una contradiccin valorativa y
desde luego una inconsistencia en el seno del sistema de punicin de actos previos a
la consumacin1364. En definitiva, esta equiparacin valorativa y de penalidad
representa una ruptura de criterios valorativos propios de un derecho penal de acto1365.
El recurso a la preparacin permite justificar el castigo de estas conductas, muy

alejadas de la lesin del bien jurdico, pero igualmente logra una reduccin de la
cuanta de su injusto lo que permite la punicin exclusiva de actos preparatorios
que estn en relacin con bienes jurdicos de gran importancia y con una pena que
guarda una relacin proporcional con el resto de figuras del iter criminis (tentativa
y consumacin) de los delitos conexos con este bien jurdico. De este modo, la
punicin de actividades preparatorias de un delito en concreto debe atender a la
importancia del bien jurdico protegido, y limitarse a conductas especialmente
peligrosas en el mbito previo de la tentativa, adems de, como advertimos, siempre
con una pena inferior a la sealada a sta1366.
1360
Del Rosal B., La provocacin... pg. 273-4; Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 103;
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 61; Farr Trepat, E., La tentativa,
pg. 216 y s. Diferencia todava ms agravada si se observa que lo que se quiere sancionar es
una tentativa de preparacin (como podran ser los supuestos de proposicin, provocacin o
apologa).
1361
En este sentido crtico Del Rosal B., La provocacin... pg. 273-4;

provocacin, pg. 103.
1362
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 103.
1363
Del Rosal B., La provocacin... pg. 273-4; Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 103. Vid.,
Muagorri Lagua, Punicin o ... pg. 999.
1364
Silva Snchez, J.M., Teora de la infraccin penal, pg. 181.
1365
Rodrguez Mourullo, La punicin... pg. 296; Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 103;
Silva Snchez, J.M., Teora de la infraccin penal, pg. 181, donde seala que esa equiparacin
no tiene sentido alguno desde perspectivas valorativas y de lesividad.
1366
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 64; Silva Snchez, J.M., La regulacin
del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 150, 152 y s.
Rebollo Vargas, R., La
LA
331
IV. CONCLUSIONES.
Antes de continuar con el anlisis de los actos preparatorios del hecho ajeno, hay
que realizar una recapitulacin sobre como queda encuadrado en un modelo
diferenciador el sistema de la preparacin cuando se combina la perspectiva propiaajena.
Como he indicado existen ciertos comportamientos que se sitan en una fase
preejecutiva que con el posterior desarrollo de la actividad criminal pueden culminar
en una forma de autora o de participacin. Es lo que en el mbito alemn se
denominan Vorstufen der Beteiligung, o fases previas de la intervencin, trmino
que engloba esta doble salida de la conducta preejecutiva. Sin embargo, la
intervencin es un concepto que, fuera del estricto marco de la teora unitaria del
autor, es difcil de posicionar dentro de un sistema que establece una distincin
entre las aportaciones de los intervinientes, porque la lgica de este modelo consiste
en aplicar una normativa distinta en virtud de la diferencia cualitativa existente
entre cada forma intervencin. As, se sostiene que el autor lesiona directamente el
bien jurdico, mientras que el partcipe lo hace de modo mediato (salvo opinin en
contra de los defensores de la teora de la causacin pura) y su injusto es accesorio,
e inferior, al del autor principal. En consecuencia, cuando se defiende que una
conducta es una fase previa de la intervencin primero, no se est teniendo en
cuenta que con ello todava no se ha precisado de qu intervencin se trata, es
decir, se est pensado en formas previas de la autora o de la participacin?;
segundo, al no establecer la clase de intervencin est dejando sin determinar la
normativa que se le va a aplicar de las dos posibles.
A ello se une el proceso de hibridacin de modelos de responsabilidad de la
intervencin delictiva que genera una confusin de categoras penales: fases de
iter criminis y de participacin se van a considerar formas de autora (confusin
entre participacin y autora, entre acto preparatorio y autora). Este proceso, al
carecer de los mecanismos de control y regulacin de la responsabilidad, conduce
a situaciones de desproporcionalidad e infraccin del principio de culpabilidad en la
respuesta penal y a incoherencias dentro del sistema penal que se vuelve inestable.
La presencia de estas dificultades me llev a plantearme, por un lado, si no exista
un sustrato comn a todos los comportamientos situados en una fase preejecutiva.
Por otro lado, si no era posible regularizar ese proceso de hibridacin, mediante la
determinacin de mbitos de accin de cada sistema y de la normativa que se le
aplicara. La solucin la encontr, o quiero hacerlo, a travs de la preparacin, que
propongo que asuma con ciertos lmites las formas imperfectas de participacin, y
que resuelva los problemas de justificacin, merecimiento y cuanta de pena a
travs de la teora de la tentativa.
LA
332
Si se consigue defender que las conductas recogidas como formas de participacin

tiene cabida dentro de la preparacin sera posible aplicar a ambas conductas una
normativa comn. Para ello he tenido que considerar que el cmplice y el inductor
pueden facilitar con sus comportamientos la realizacin de una actividad delictiva
y, adems, he recurrido a la variable preparacin del hecho propio y ajeno para
poder integrar en la preparacin los supuestos en los que el partcipe no pretende
ejecutar el hecho por s mismo. De este modo, La preparacin del hecho propio
abarcara todos los actos preparatorios del delito realizados por el autor principal
que todava no han alcanzado la fase de tentativa. En cambio, la preparacin del
hecho ajeno recogera las formas de favorecer de la actividad delictiva de un tercero.
Esta figura integrara a toda la complicidad, sin embargo, la induccin se repartira
entre ambas categoras.
No obstante, mi intencin no es suprimir el sistema diferenciador o dual. Por ese
motivo, he construido un modelo en el que la categora preparacin complementa
a la participacin, y que, por tanto, otorga una continuidad al sistema dual. Esto es,
aun cuando sera imaginable la construccin de un sistema que depurara la
responsabilidad del partcipe por la va de la preparacin, opto por la convivencia
entre ambas categoras. Por tanto, las formas de participacin consumada (segn
un criterio de accesoriedad estricta material) se sancionaran por la va de la
participacin. Las tentativas de participacin se trasladan a un segundo nivel, propio
de la preparacin. Sin embargo, aqu slo se sancionarn como formas de preparacin
del hecho ajeno o propio aquellas tentativas de participacin con resultado
intermedio, y el resto, tentativas de participacin sin resultado intermedio, quedarn
impunes. La ventaja de este sistema es que se podrn perseguir penalmente ciertos
comportamientos como actos preparatorios segn las reglas generales del iter
criminis y, por consiguiente, con una pena menor que la prevista para la tentativa,
y sin tener que infringir el principio de accesoriedad. Adems, en el momento en
que comience el inicio de la tentativa (preparacin del hecho propio) o la consumacin
de la participacin las conductas sern sancionadas como formas de autora o de
participacin y con un marco punitivo superior.
Captulo II
Las formas de participacin como Actos
Preparatorios del Hecho Ajeno
LA
334
I. INTRODUCCIN.
La cuestin consiste en decidir si se puede considerar que un partcipe puede ser un
preparador. Esto es, si es posible releer la induccin y la complicidad desde la
perspectiva de la preparacin. La respuesta es afirmativa. Ahora bien, hay que
aclarar que, primero, mientras que la complicidad dolosa es englobada
completamente por la preparacin, la induccin dolosa slo lo ser parcialmente
pues no siempre se puede probar que la intencin del inductor era integrar al
incitado en un plan criminal. Segundo, la complicidad siempre ser una preparacin
del hecho ajeno, sin embargo, la induccin podr serlo tanto del hecho propio como
del ajeno. Tercero, las formas consumadas e imperfectas de la participacin no se
trasladan tal cual al mbito preparatorio, si no que se transforman en formas
consumadas e imperfectas dentro del iter criminis propio de preparacin. Por ejemplo,
las tentativas de participacin pueden ser preparaciones consumadas o imperfectas.
II. LA COMPLICIDAD Y LA INDUCCIN COMO FORMAS DE PREPARACIN.

Comienzo afirmando que las conductas tpicas de la complicidad y la induccin, a
saber, colaborar en una actividad ajena o crear una resolucin delictiva pueden ser
formas de preparar una actividad criminal.
(1) Esto se observa claramente en lo que respecta a la complicidad. No hay ningn
problema a la hora de reformular la actividad del cmplice que facilita la actividad
delictiva a desarrollar por otro sujeto, como una preparacin del hecho ajeno1367. El
1367
Considera expresamente que la complicidad tanto preejecutiva como ejecutiva es un acto

preparatorio Coester, B., Die Vorbereitungshandlung, pg. 100 y s. En lo que respecta a los
ejecutivos porque aunque sean realizados durante la fase ejecutiva del delito facilitan y aseguran
la ejecucin que se est efectuando, pg. 101.
En contra, Rossi porque considera que el mandato legislativo impide considerar a la complicidad
como una preparacin del hecho ajeno, Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im
schweiz. Strafrecht, pg. 69; Zehner, S., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 33
y s. Explicacin que contradice el sistema de preparacin del hecho propio o ajeno expuesto por
el autor. No es que la complicidad (al igual que la induccin) no pueda ser una preparacin del
hecho ajeno, sino que la complicidad consumada (es decir unida a una conducta tpica y antijurdica
vinculable causalmente con la complicidad) se castiga por mandato legal como una forma de
participacin. Esta ltima reflexin se atisba en el texto de Rossi aunque no queda expuesta con
claridad suficiente, vid., op. cit., pg. 65 y s, 69.
LA
335
que aporta un objeto o un consejo tcnico satisface las necesidades de un tercero

que quiere cometer un delito (respecto a la complicidad psicolgica se hablar ms
adelante con la induccin). El que compra el arma que va a utilizar C para atracar
un banco, es un cmplice, que en todo caso, est aportando el requisito que hace
posible la entrada en la fase ejecutiva del delito por parte de C. A fin de cuentas,
objetivamente no existe ninguna diferencia entre estas conductas (complicidad y
preparacin del hecho ajeno) en cuanto ambas consisten en promover, favorecer,
facilitar la conducta de un tercero. La disparidad objetiva se encuentra en el iter
criminis de cada una de ellas. Como indicar en prximas pginas, la complicidad
consumada puede ser una preparacin consumada del hecho ajeno, pero la tentativa
de complicidad se puede convertir tanto en una tentativa de preparacin como en
una preparacin consumada. No obstante, puedo adelantar, que la complicidad
hasta que no ha alcanzado su resultado intermedio no es una forma consumada de
preparacin.
Se podra pensar que, la distincin entre ambas reside en el plano subjetivo. Tal
afirmacin es correcta en la medida en que el cmplice tiene un dolo de consumacin
que no tiene porque concurrir en el preparador. Sin embargo, en todo lo dems esa
distincin no existe1368 pues el dolo de la complicidad respecto al resultado intermedio
coincide con el de la preparacin: la complicidad al igual que la preparacin del
hecho ajeno tienen como objetivo facilitar la accin de un tercero, esto es, desean
que un tercero sea el beneficiado de su accin. En otras palabras, esta pretendida
distincin subjetiva debe ser matizada, porque la diferencia entre preparar y participar
no reside en la voluntad de facilitar, comn a la complicidad y a la preparacin, sino
en el sujeto que se beneficia de esa accin. O mejor dicho, la distincin reside en el
deseo de facilitar lo propio o lo ajeno que mueva al autor de la conducta. Esta
intencin de favorecer un hecho propio o ajeno se pueden integrar sistemticamente
de forma unitaria dentro de la preparacin (querer preparar el hecho propio querer
preparar un hecho ajeno) o de forma binaria distinguiendo entre preparacin (del
hecho propio) y participacin en funcin del sujeto beneficiado por la medida
preparatoria.
(2) La demostracin de que a travs de la creacin de una resolucin se puede
preparar el delito arroja mayores dificultades. Mediante la induccin se est
preparando realmente el delito ajeno? Se puede mantener, por tanto, que la creacin
de una resolucin delictiva puede de alguna forma preparar un delito planeado? La
cuestin radica, pues, en establecer si mediante el influjo psquico ejercido sobre
1368
Salvo en el caso de la complicidad psicolgica que, al igual que la induccin, puede contener una
desemejanza subjetiva con la preparacin.
LA
336
un sujeto se puede estar preparando algo. La respuesta va a ser afirmativa pero no

en toda la extensin de la induccin.
Un anlisis de esta cuestin conduce inicialmente a superar el prejuicio que mantiene
que verbalmente no se puede facilitar una actividad posterior. Ello es falso. La
preparacin de un hecho se puede realizar por actos materiales o verbales1369. La
comunicacin entre las partes puede ser una forma vlida de preparacin, en el
sentido, de que puede crear una situacin que sea una condicin de posibilidad de
una actuacin ejecutiva posterior. Pensemos, por ejemplo en los actos preparatorios
organizativos por medio de los cuales se estructura y se organiza la preparacin y
la ejecucin (o ambas) del delito. As, el reparto de roles dentro de la actividad
criminal, las discusiones sobre el plan delictivo, o la solicitud de entrega de una
arma se hacen de forma oral. Por tanto, no se puede excluir sin ms la preparacin
mediante un acto del habla, como no se puede excluir la posibilidad de cometer
delitos a travs de actos del lenguaje1370.
Una vez que ha quedado claro, que la preparacin puede realizarse mediante una
expresin oral, el problema siguiente es precisar si la creacin de la resolucin
delictiva puede preparar de alguna forma el delito posterior.
No es este el lugar donde deba tratarse si existe una relacin de causalidad entre la
accin del inductor y el nacimiento de la resolucin delictiva en el inducido1371, primero,
porque la complejidad del tema excede el mbito del trabajo, segundo, porque aunque
no sea posible defender la presencia de regularidades en la relacin entre la accin del
inductor y la resolucin del inducido esto no conlleva la negacin de una relacin
causa-efecto en la situacin concreta1372.
1369
Orts Berenguer, Consideraciones sobre la fase interna y los actos preparatorios del delito, pg.
487.
1370
Vid. Ruiz Antn, L.F., La accin como elementos del delito y la teora de los actos de habla:
cometer delitos con palabras, pg. 483 y ss: numerosos delitos se cometen al emitir un
determinado enunciado lingstico (injurias, calumnias, amenazas), o el enunciado forma parte
del conjunto de la actuacin delictiva (acusacin y denuncia falsas, estafa, falso testimonio,
bigamia, acoso sexual), o se manifiesta en una forma de intervencin criminal (determinados
supuestos de autora mediata, de induccin a delinquir, o de cooperacin necesaria o complicidad
prestada mediante un acto verbal, o en la conspiracin, proposicin o provocacin a delinquir),
op. cit., pg. 495.
1371
Por ejemplo, Del Rosal Blasco entiende que el inductor no causa la resolucin criminal sino
que la motiva Por ello, la relacin que existe entre accin de incitacin y resolucin de cometer
el hecho delictivo, no se puede definir en trminos de relacin de causacin o relacin de
causalidad, sino en trminos de conexin o relacin ideal (como perteneciente al mundo interno
de los sujetos) de motivacin-intencin o, si se prefiere, en trminos ms sencillos, de conexin
o relacin de motivacin, Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la
induccin, pg. 121 y s (cursiva original).
1372
Se tratar en estos casos de apreciar una causalidad que escapa a la formulacin de leyes de
validez general para todos los casos, lo que, sin duda, plantear en la prctica mayores problemas
en orden a demostrar cundo se da esa relacin causal al intervenir algo tan complejo como la
psique humana. Por entonces estaremos ante un problema distinto: el de su prueba en el caso
concreto, labor probatoria en la que el juez deber formar su conviccin recurriendo tanto a
juicios estadsticos y de pronstico sobre la potencialidad que tena la incitacin para haberse
LA
337
Es posible imaginar una forma de preparacin mediante una induccin1373 porque a

travs de la incitacin se puede obtener el instrumento humano necesario para la
satisfaccin de la fase ejecutiva del incitador o de un tercero. As, es posible defender
que hay una preparacin cuando el inductor quiere, a travs de la creacin de una
resolucin, atraer al inducido hacia un plan delictivo propio o ajeno. A induce a su
amante B para que participe en el asesinato de su mujer X que est resuelto a
realizar. Mediante su accin, A pretende obtener un instrumento que considera
necesario para el desarrollo de su plan, lo cual es una forma de preparar su actividad
criminal1374.
El acto objetivo de la incitacin es una preparacin en un sentido amplio. Esta
afirmacin debe ser no obstante matizada. Dos cuestiones deben tenerse en cuenta.
convertido en el caso concreto en factor causal de la resolucin del autor, como a la valoracin
indiciaria de una serie de factores concurrentes en el mismo, entre los que podran citarse el
comportamiento anterior del sujeto, la influencia que en el destinatario ejerca el inductor, el
grado de incentivacin que la ventaja ofrecidapudo suponer en el inducido, los obstculos que
el inductor tuvo que salvar, Gmez Rivero, C., Regulacin de las formas de participacin
intentada y de la autora y participacin, pg. 272 y s (cursiva original). Hilgendorf sostiene que
hay una regularidad estadstica segn la cual la induccin ha aumentado el riesgo del hecho
principal. As que puede decir que la oferta de recompensar un hurto determinado y fcil de
realizar con 10.000 DM ha aumentado en todo caso de forma no inesencial la probabilidad de
que ese hurto efectivamente se realice, Hilgendorf, E., Was meint zur Tat bestimmen in 26
StGB?, pg. 11. En contra Puppe, I., Der objektive Tatbestand der Anstiftung, pg. 122: un
principio de vinculacin entre causa y efecto no se puede aplicar a la induccin, ya sea porque es
un principio falso (para los indeterministas), ya sea porque es inaplicable (para los deterministas).
Sobre la problemtica de la causalidad en la induccin vid. Puppe, I., Der objektive Tatbestand
der Anstiftung, GA 1984, pg. 101 y ss; Hilgendorf, E., Was meint zur Tat bestimmen in 26
StGB?, pg. Jura, 1996, pg. 9 y ss.
1373
la conocida tentativa de induccin, la conducta de motivacin del inductor como tal es una
pura conducta preparatoria , Coester, B., Die Vorbereitungshandlung, pg. 98. Kretzschmar,
L., Die versuchte Teilnahme, pg. 25. Herzberg indica que un supuesto de autora mediata, la
induccin sobre la persona interpuesta, representa la creacin de un instrumento que es con
total claridad una simple conducta preparatoria, Herzberg, R-D., Tterschaft, Mittterschaft
und Akzessoriett der Teilnahme, pg. 66 y s. Schulsinger, F., Die sogenannten
Vorbereitungshandlungen, pg. 21, donde seala que la induccin a la coautora y a la complicidad
son formas de acto preparatorio. Hser, J., Vorbereitungshandlung und Versuch im
Steuerstrafrecht, pg. 51 que integra dentro de su catlogo de actos preparatorios no punibles
el reclutamiento de partcipes. Rossi seala dentro de su catlogo de conductas preparatorias:
la comunicacin simblica, oral o escrita de la intencin o el deseo de cometer un delito La
busqueda de partcipes, Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz.
Strafrecht, pg. 45. As, este autor por un lado considera que la provocacin al delito est
incluida dentro de la preparacin al hecho ajeno, por otro, entiende que la induccin, en funcin
de una interpretacin extensiva, puede ser considerada incluida dentro del concepto de conducta
preparatoria. Interpretacin que, no obstante, es incompatible con la ley, op. cit., pg. 59, 66.
Muy prximo al planteamiento de Rossi, Zehner, S., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen,
pg. 31 y s. En definitiva ambos autores resuelven el problema de la naturaleza de la induccin
acudiendo al Cdigo penal: por mandato legal sta ser siempre una induccin salvo que la ley
castigue ciertas formas de manifestacin de modo autnomo como preparaciones del hecho
ajeno.
1374
As lo reconoce Roxin cuando con motivo del anlisis de la aceptacin de una induccin defiende
que la figura en cuestin se muestra como una conducta preparatoria del futuro autor ocasionada
por un tercero, Roxin, C., LK11, 30/86.
LA
338
Primero, no toda creacin dolosa de una resolucin delictiva ser una preparacin.
Segundo, la induccin se puede convertir tanto en una preparacin del hecho propio
como en una del hecho ajeno.
(a) En la preparacin no est presente de forma necesaria el requisito subjetivo
propio de la participacin, a saber, el deseo de consumacin del delito de referencia
por un autor principal. Aparte de eso, y a diferencia de lo que mantuve con la
complicidad, entre la induccin y la preparacin existe una desemejanza en el
plano subjetivo. Es evidente que cualquier tipo de colaboracin, ya sea la entrega
de un objeto o la consecucin de un instrumento-humano, debe poseer una intencin
delictiva para que pueda ser sancionada como un acto preparatorio punible,
circunstancia que puede ser difcil de probar en la fase preparatoria. Ahora bien,
sta no es la cuestin que aqu quiero tratar. El problema que ahora planteo no
reside en que toda conducta penalmente relevante deba poseer una intencin
delictiva, sino en que, partiendo de la existencia de esa intencin delictiva, si bien
todo sujeto que es un cmplice doloso ser un preparador doloso (porque el dolo
del cmplice respecto al resultado intermedio es idntico al dolo del preparador),
no todo inductor doloso ser un preparador doloso. Dicho de otro modo, el preparador
doloso siempre quiere hacer posible la accin propia o de un tercero, mientras que
el inductor doloso que quiere crear una resolucin y a travs de ello quiere que se
produzca un resultado delictivo no tiene porque desear facilitar una actividad posterior
propia o ajena. De este modo, la creacin dolosa de una resolucin que no va
acompaada de una intencin preparatoria no se podr considerar, por un dficit
subjetivo, como una forma de preparacin. No obstante, resulta evidente que el
inductor privado que se dirige a un sujeto concreto y desea que se produzca un
resultado delictivo casi siempre tiene en mente favorecer con esa incitacin un plan
propio o ajeno. De hecho se podra partir de la presuncin de que la presencia de
un dolo de consumacin incluye al de preparacin. Empero, no queda tan claro esa
intencin preparatoria en los casos de incitacin pblica. En estas situaciones puede
ser que el provocador asuma doloso eventualmente que con su accin incita a la
comisin de delitos pero, a causa de la indeterminacin del sujeto y de la falta de
seguridad en la capacidad que tiene para crear una resolucin delictiva que incorpore
al sujeto al plan previsto, difcilmente es posible afirmar que con ello alguien quiera
preparar de modo idneo un plan delictivo, o en todo caso, si esa incapacidad es
desconocida o no apreciada por el incitador habra que afirmar la presencia de una
tentativa de preparacin imposible.
(b) Ahora bien, no es suficiente afirmar que es posible convertir la induccin en
preparacin, adems, hay que sealar, en funcin del criterio sujeto beneficiado
por la accin preparatoria, si esa incitacin se convierte slo en una preparacin del
hecho ajeno, como en la complicidad, o es posible igualmente admitir la presencia
LA
339
de una preparacin del hecho propio. Las cosas as, si el inductor pretende ganar
un sujeto para la realizacin de su propio plan, est preparando su propio hecho, si,
por el contrario desea obtener un instrumento para el plan delictivo de otros en el
cual no pretende actuar como coautor1375, est preparando un hecho ajeno. Por
tanto, el autor que quiere cometer el delito y convence a otra persona para que
intervenga en el proceso delictivo (como coautor, cmplice, cooperador e incluso
inductor) se facilita la propia comisin del delito planeado mediante la obtencin
de un instrumento, que en este caso es una persona, necesaria para tal fin. Se
facilita el hecho ajeno cuando el incitador obtiene un instrumento (autor, cmplice,
cooperador e inductor) requerido por la futura actividad de un tercero. Entre ambas
se sita un supuesto especial de preparacin del hecho propio cuando el incitador
que no quiere ser autor del delito pero que no quiere facilitar la futura conducta de
un tercero obtiene el instrumento necesario para la satisfaccin de su propio plan.
As, el que entrega una cantidad de dinero (quiero que mates a X a cambio de la
cantidad Y) desea resultado pero no quiere realizarlo de propia mano. La cuestin en
los casos en que se encarga a un sicario la muerte de un tercero reside en que considerar
que hay una preparacin del hecho propio, porque el sicario se incorpora al plan de
inductor que es el directamente beneficiado. Esto es posible porque segn la lgica de
la preparacin, el incitador est preparando su hecho propio con independencia de que
con posterioridad su deseo de no ejecutarlo de propia mano pueda ser considerado
una forma de autora (autora mediata con instrumento doloso y culpable, coautora
por la aportacin decisiva en la fase preparatoria) o una forma de participacin (induccin
o cooperacin necesaria). En suma, hay una preparacin del hecho propio cuando se
facilita la actividad que con posterioridad quiere ejecutar el incitador, o cuando se
integra (o se hace el intento) un instrumento dentro de un plan criminal.
Adems, en la induccin la expresin utilizada indica si la creacin de una resolucin

puede ser una forma de preparacin o no, y a continuacin si es una preparacin
del hecho propio o ajeno. El discurso esgrimido para intentar convencer a una
persona contiene normalmente una serie de datos sin los cuales el inducido no
tomar la decisin favorable, salvo que est engaado, coaccionado, posea una
capacidad intelectual disminuida (tentativas de autora mediata); o que estuviera
previamente convencido (con lo que nos encontraramos con una tentativa imposible
de induccin o preparacin)1376. De ah que, la expresin nos indique (en un plano
objetivo) si la incitacin era adecuada para preparar algo en funcin de su grado de
determinacin (o de la concurrencia de estos datos que capacitan el discurso para
1375
Si pretendiera ser coautor del delito, aunque existieran otros autores, sera una preparacin del
hecho propio.
1376
la nica prueba evidente para el juzgador de esa firme voluntad (scil. dirigida a crear una
resolucin criminal y a la posterior ejecucin del delito) estriba, precisamente en la inequivocidad
del mensaje incitador, Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin,
pg. 114.
LA
340
crear una resolucin), si el inductor slo quera crear una resolucin delictiva, si
quera preparar un delito, y si este era propio o ajeno.
Cuando el inductor dice voy a dar un golpe en el banco X y necesito ayuda, o que
A, B y C van a dar un golpe y necesitan un conductor, est preparando el delito
propio (primer caso) o ajeno mediante la recluta del conductor requerido.
De lo dicho se desprende que si bien participacin, en lo que respecta a la complicidad

y cooperacin necesaria, se identifica con las formas de preparacin del hecho
ajeno, en la induccin no sucede lo mismo. El complejo de grupo de conductas que
se conocen como formas de induccin (dentro de las cuales se debe incluir la cuestin
de la complicidad psicolgica) se puede reconducir a la figura de la preparacin,
pero tanto del hecho ajeno como del propio.
En resumen, ni toda induccin dolosa va a ser una preparacin dolosa, ni toda
induccin se va a corresponde automticamente con la vertiente ajena de la
preparacin.
Por ltimo, el intento de creacin de la resolucin, no va a coincidir necesariamente
con una forma de preparacin consumada. Slo cuando B acepta participar ha
obtenido A el instrumento necesario para su actividad, todas las fases anteriores a
la aceptacin son formas imperfectas de preparacin. No se puede olvidar, por
tanto, que hasta que no se ha creado la resolucin delictiva, el resultado intermedio
de la induccin, la preparacin se encuentra en un grado de tentativa porque el
autor de la incitacin todava no ha adherido a su causa el objeto que requiere l o
un tercero, es decir, todava no ha adquirido el instrumento-humano.
Estas tentativas no pueden ser formas consumadas de la preparacin, porque todava
no se posee el objeto requerido, la posicin contraria, que entiende la tentativa como
una preparacin consumada equivaldra a considerar acto preparatorio dirigirse a la
tienda en la que se va a comprar el instrumento, o de una forma ms restrictiva,
entender que coincide con la peticin de compra al propietario del establecimiento.
III. DELIMITACIN DEL MBITO DE LA PREPARACIN DEL HECHO AJENO.

Si bien he defendido que la categora acto preparatorio del hecho propio y ajeno incluye
tentativas de participacin (e igualmente poda incluir formas de participacin
consumada), en cambio, no he determinado cules de todas las conductas que pueden
resultar de la aplicacin de la teora de la tentativa en la participacin son preparaciones
del hecho propio o ajeno. Es decir, no he precisado el elenco de comportamientos que
pueden ser una preparacin. Con esa intencin, la fijacin del mbito de la preparacin,
hay que aclarar que la peculiar construccin de la participacin, caracterizada por la
presencia de tres resultados (resultado intermedio, resultado de la participacin, y
consumacin del delito), determina un complejo sistema de realizaciones imperfectas
que impiden identificar directamente la tentativa de participacin con la preparacin.
LA
341
Intentar inducir a la persona ya resuelta (participacin imposible), mandar por correo

un objeto que no llega al poder del autor (participacin fracasada), aportar un objeto
que luego no es utilizado por el autor principal (participacin sin efecto o ineficaz),
crear una resolucin que no va acompaada de un inicio de la ejecucin (participacin
sin resultado). Todas son formas de participacin intentada. Ahora bien, con qu fase
del iter criminis de la preparacin se identifican?
Por ese motivo es necesario realizar una anlisis de la teora de la tentativa en la

participacin que permita establecer una simetra entre el iter criminis de la
participacin y la correspondiente forma de la preparacin. Esto es, hay que fijar
cules de las tentativas de la participacin, que son formas imperfectas de realizacin
porque no han alcanzado el resultado intermedio, porque no van acompaadas del
inicio de la ejecucin o porque no se puede conectar causalmente con ellas la
conducta realizada por el autor principal, sern formas consumadas y cules sern
formas imperfectas de la preparacin.
1. La conversin de las conductas de participacin en su correspondiente

acto preparatorio intentado o consumado.
En primer lugar debo puntualizar que hay autores que sostienen que desde la
estricta perspectiva de la participacin no se puede hablar de formas imperfectas
de realizacin, ni de participacin en la participacin1377. La induccin, la complicidad,
la cooperacin necesaria no son tipos autnomos sino dependientes o abstractos.
Es decir, se tienen que poner en relacin con un delito concreto de la parte especial1378
y no se les puede aplicar la teora de la tentativa o la participacin. De este modo,
en la participacin slo puede utilizar el trmino tentativa como instrumento orientado
a la aclaracin de diferentes supuestos y relaciones entre figuras que se plantean
en la teora del delito. En otras palabras, es lcito recurrir a la ficcin tcnica
de considerar a la induccin como una figura penal autnoma, a la que se le aplican
los criterios generales vigentes para la tentativa, puede resultar enormemente
til para explicar determinados fenmenos jurdicos relativos a dicha figura de
participacin criminal1379, y en el caso que aqu me ocupa, ser especialmente
valioso para explicar la relacin que existe entre preparacin y participacin.
1377
En contra del uso de los trminos tentativa de induccin o induccin intentada, Olmedo
Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 787. Sobre lo incorrecto
de la confusin entre tentativa de participacin y tentativa ejecutiva, porque en la primera se
utiliza un trmino propio de la ejecucin para actuaciones preejecutivas, Rodrguez Mourullo, G.,
La punicin de los actos preparatorios, pg. 279; Ruiz Antn, L. F., El agente provocador, pg.
67.
1378
1379
Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, nota 21; de modo
parecido Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 73 y s. En todo caso Del Rosal Blasco avisa
de que el uso de la terminologa propia de la tentativa en la participacin podra crear confusin
LA
342
Con todo, debo afirmar que no estoy de acuerdo con la premisa inicial. La participacin
tiene su propio iter criminis. El partcipe puede intentar realizar el injusto que le es
propio (ya sea completamente autnomo, ya sea accesorio estricto) y fracasar. As,
el partcipe intenta crear una resolucin o aportar el objeto necesario, y cuando lo
consigue ha consumado su injusto. Ahora bien, la consumacin de la participacin
se puede hacer depender de que un tercero comience a realizar congruentemente
una conducta con la satisfaccin de una serie de requisitos normativos. En ese
caso, el injusto no se consuma hasta ese instante. Todo lo que haya antes de ese
momento va a ser el esfuerzo objetivo del partcipe orientado a ese fin, es decir, su
iter criminis. Que slo se castiguen los supuestos en los que, desde una perspectiva
accesoria estricta material, hay una consumacin es una decisin de poltica criminal,
de carcter doctrinal, no siempre consagrada en un tipo, y que como se observa a
lo largo del Cdigo no impide que en ciertas ocasiones se castiguen tentativas de
participacin. Si A fabrica los instrumentos que B necesita para la falsificacin de
un documento y B no inicia la actividad criminal prevista no se castiga al primero
por una tentativa de complicidad?
Otra cosa es que en un sistema dual no sea lo mismo una tentativa de participacin
que una tentativa de autora. La divergencia cualitativa que existe entre ambas
tendra que impedir identificar los marcos punitivos previstos para ambas
tentativas. Sin embargo, en lo restante, insisto, la lgica de teora de la tentativa
se puede aplicar a todas las formas de intervencin en el delito.
Una vez efectuado este inciso he de continuar con la exposicin sosteniendo que el
iter criminis de la participacin (accesoria estricta material limitada) abarca el mbito
que se extiende entre el inicio de la influencia sobre un sujeto o el comienzo de la
realizacin de las actividades necesarias para facilitar el hecho ajeno. Pasa por la
consecucin de la resolucin y la aportacin de lo requerido. Contina con la
realizacin de un hecho principal tpico y antijurdico, momento en que la induccin
o la complicidad se consuman plenamente. Termina con la lesin consumada del
bien jurdico1380.
Por consiguiente, la tentativa de participacin abarca todas las fases anteriores al
comienzo de la ejecucin del hecho delictivo. Se consuma mediante la creacin de
la resolucin o la aportacin que facilita la realizacin de una conducta delictiva por
y llevar a pensar que en estos comportamientos hubieran actos ejecutivos del delito. Por eso
insiste en que el recurso a trminos propios del iter criminis ser slo para explicar mejor
determinados fenmenos que se producen y problemas que se plantean en el seno de la teora
de la participacin, Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 201.
1380
Vid. de forma parecida pero slo para el iter criminis de la induccin Schrder, H., , Grundprobleme
des 49 StGB, pg. 289.
LA
343
parte de un tercero, el cual ya ha comenzado con la ejecucin de un comportamiento

tpico y antijurdico. En resumen, una tentativa de participacin es aquella conducta
que, destinada a favorecer la actividad criminal (a travs de la creacin de una
resolucin o a travs de una colaboracin directa fsica o psquica) de un tercero, no
desarrolla su efecto, bien porque no influye en el autor principal, bien porque no
viene acompaada de una conducta delictiva principal que satisface una serie de
requisitos normativos.
Sin embargo, el proceso delictivo de la participacin es demasiado complejo como
para contentarse con esta simplificacin. Especialmente porque el iter criminis del
partcipe abarca dos resultados, como consecuencia de la confluencia de dos
conductas, la de participacin en sentido estricto y la de autora a la que est
subordinada, que pueden ser cada uno de ellos realizados de forma imperfecta. Es
decir, a cada resultado se le puede aplicar la teora de la tentativa. El primero de los
resultados es la creacin de la resolucin delictiva o el fomento de la accin del
autor, denominado resultado intermedio (Zwischenerfolg). Ahora bien, como la
responsabilidad del partcipe es accesoria a la realizacin de una conducta principal,
hasta que sta no ha tenido lugar no se puede sostener que la participacin se haya
consumado. De este modo, ya he anticipado cul tiene que ser el segundo resultado:
la puesta en prctica por el inducido de la resolucin creada por el inductor o la
ejecucin del delito principal por parte de un autor que ha recibido el apoyo del
cmplice. Conducta que, adems, debe ser tpica y antijurdica. A este segundo
resultado se le denomina resultado de la participacin (Teilnahmeerfolg)1381. Con
est distincin, hemos separado los dos momentos caractersticos de la participacin:
como conducta autnoma debe crear una resolucin o facilitar una futura comisin
y como comportamiento accesorio en sentido estricto debe ir acompaada de una
accin principal que sea tpica y antijurdica.
Hay una tercera fase, la consumacin de los actos ejecutivos por parte del autor
principal, que se conoce como el resultado final de la accin del autor (Endeerfolg),
y que slo se tendr en cuenta para conocer cundo responder el partcipe por la
forma consumada del delito en que intervino1382. La complejidad del iter criminis de
1381
Letzgus Distingue ambos resultados en la induccin y la complicidad,, Vorstufen der Beteiligung,

pg. 22 y s, 65. No obstante, mantiene que cuando la complicidad se efecta en la fase ejecutiva
del delito principal no existe una diferencia tan clara entre ambos resultados, op. cit., pg. 65 y
s. Sobre la presencia de estos resultados en la induccin vid. Gmez Rivero, C., La induccin a
cometer el delito, pg. 170 y s. Distincin que tambin est presente en Del Rosal Blasco, B.,
Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, pg. 103 y s; Baldo Lavilla, F., Algunos
aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1093-96; Blanco Cordero, I., El error in persona
del inducido y su relevancia para la responsabilidad penal del inductor, pg. 847.
1382
Gmez Rivero, C., La induccin a cometer el delito, pg. 171, de la que tomo el trmino en
cursiva, traduccin del original de Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, pg. 23.
LA
344
la participacin reside en que sus formas imperfectas no slo vienen determinadas

por el grado del iter criminis que cada consumacin debe alcanzar sucesivamente,
tambin est condicionado por la relacin entre los dos resultados. Esta vinculacin
se manifiesta de dos formas. Primero, si uno de ellos no est consumado, cualquiera,
existe una tentativa. Esto es, la consumacin aislada de cualquiera de ellos no
implica automticamente que la participacin se haya consumado.
La creacin de la resolucin o la aportacin de un objeto no va acompaada
necesariamente de un inicio de la ejecucin, de un resultado: puede que el sujeto
cambie de opinin y no acte, no se sirva de lo aportado o no supere la fase preparatoria.
No siempre que se inicia la ejecucin se produce un resultado imputable a la resolucin
creada o a la aportacin realizada, porque puede que no se consiguiera crear una
resolucin, que sta ya existiera o que la aportacin no tuviera efecto.
Pero, adems, la confluencia de dos consumaciones tampoco implica que se pueda

afirmar que haya sin ms una relacin entre ambas. Debe existir una conexin
entre el primer y el segundo resultado1383.
As, puede haber un resultado intermedio que vaya acompaado de un inicio de la
ejecucin y sin embargo no se pueda afirmar la conexin entre ambas. A induce a B
mediante la entrega de una cantidad de dinero para que mate a C, B acepta matar a C
pero en el ltimo momento cambia de opinin y mata a D. En el mismo supuesto, B
cambia de opinin, pero un ao ms tarde y a causa de las numerosas deudas que
posee mata a C sin haber consultado previamente a A y con el arma que ste le haba
suministrado para la originaria comisin del delito.
En resumen, el iter criminis de la participacin est compuesto (I) por las formas
imperfectas de consumacin del resultado intermedio (tentativa de creacin de la
resolucin o aportacin de lo pactado); (II) por la obtencin de un resultado
intermedio que no va acompaado de ejecucin, es decir, por el resultado intermedio
unido a un desistimiento, a una falta de utilizacin del objeto aportado, o a un inicio
de la ejecucin por parte del autor que no alcanza el grado de tentativa; (III) por la
relacin causal defectuosa1384 entre el resultado intermedio si existe y el de la
participacin.
Con lo cual, cuando se dice que hay una tentativa de induccin, por ejemplo, no se
sabe realmente que ha sucedido, pues puede que haya un resultado delictivo que no
sea imputable al inductor porque no coincida con la resolucin que ha provocado, que
la induccin fuese efectiva porque haba creado la resolucin pero que no haya
comenzado la ejecucin, o que ni siquiera se haya creado una resolucin delictiva.
Ante la pluralidad de comportamientos que conforman el iter criminis de la

participacin no se puede determinar automticamente qu conductas se
transformaran en una preparacin consumada y cules seran sus formas
1383
Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, pg. 24, 65.
1384
Ya sea objetiva o por una incongruencia en el plano subjetivo entre lo deseado por el partcipe y
lo realizado por el autor principal.
LA
345
imperfectas. Esto requiere una labor previa de anlisis y esquematizacin de todos

los comportamientos en cuestin.
Cuando uno se acerca al estudio de las tentativas de participacin normalmente
nos encontramos ante una enumeracin de las tres o cuatro formas de realizacin
imperfecta que son ms habituales. As, es comn la mencin de la participacin
sin resultado, ineficaz, fracasada, e imposible. Sin embargo, un simple listado de

las clases de tentativa de participacin, aunque van acompaadas de una descripcin
de su contenido y ejemplos, no sirve para el objetivo buscado (identificar qu
formas imperfectas de participacin son formas consumadas de la preparacin) si
no se sita dentro de un esquema que conjugue la presencia de los dos resultados
a los que anteriormente me he referido. El motivo que justifica la necesidad de
identificar la posicin que tienen con respecto a los dos resultados de la participacin
reside en que la presencia de uno de estos resultados se va a identificar con la
preparacin consumada, mientras que la existencia de ambos va a corresponder
con las formas consumadas de participacin. Las cosas as, siempre que haya un
comienzo de la ejecucin (accesoriedad cuantitativa), la conducta sea tpica y
antijurdica (accesoriedad cualitativa) y exista una relacin causal entre resultado
primero y segundo, se podr afirmar que la participacin se ha consumado. La
preparacin, por otro lado, estar consumada en todos los casos en los que el
resultado intermedio est presente y, todo ello, con independencia de que tenga
lugar el segundo resultado o no. No obstante, la forma consumada de la preparacin,
dentro de un sistema que deja un lugar a la participacin, abarcar slo el espacio
que en la participacin se haya entre el primer resultado (una vez se haya alcanzado)
y el segundo resultado y el resultado final. Tras la determinacin de este mbito
parece que no tiene sentido seguir abundando en el tema. Sin embargo, considero
necesario precisar cules de las tentativas de participacin, a las que al principio,
me he referido son formas consumadas y cules tentativas de preparacin. No
puede bastar el planteamiento de una solucin en abstracto que seale que la
obtencin del resultado intermedio consuma la preparacin, se requiere, adems,
la elaboracin de un esquema de las formas imperfectas de participacin que se
pueda trasladar sin dificultad al mbito de la preparacin.
Si tradicionalmente se ha elaborado una ordenacin de la tentativa de participacin
en funcin del segundo resultado1385, perfectamente vlido desde perspectiva de la
participacin, ste no puede ser utilizado cuando se quiere establecer una clasificacin
relativa a la preparacin, porque, como he indicado, su iter criminis se vincula
1385
Vid. por ejemplo la clasificacin que hace Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, pg. 24-85.
LA
346
directamente a la consumacin del resultado intermedio. Por consiguiente, voy a

reelaborar la clasificacin de la tentativa de la participacin utilizando como criterio
de ordenacin el nexo que une a cada tentativa de participacin con el resultado
primero o intermedio.
2. La relacin entre formas imperfectas de la induccin y la preparacin

del hecho propio o ajeno.
En funcin de la consumacin del resultado intermedio la tentativa de induccin se
ordena tal y como sigue1386:
1386
En Espaa Mira Benevent recoge supuestos de induccin sin resultado primero y segundo dentro
de un concepto genrico de induccin frustrada o intentada, Mira Benavent, J., Ha
despenalizado el Cdigo Penal de 1995 la induccin frustrada?, 511 y s.
LA
347
(1) Todas las realizaciones imperfectas que quedan en el segundo grupo (sin resultado
intermedio) son formas imperfectas de la preparacin (tentativa o actos
preparatorios) porque slo en el momento en que se crea la resolucin delictiva se
ha obtenido el instrumento (humano) requerido por el plan propio o ajeno. Dentro
de este grupo destacan la induccin fracasada y la induccin imposible.
(a) En la induccin fracasada (milungene Anstiftung) la incitacin es rechazada
por el inducido1387. A intenta convencer a B para que conduzca el coche, que servir
a A, C y D, como medio de escape del robo que pretenden cometer en el Banco X.
B rechaza expresamente la propuesta.
(b) En los casos de induccin imposible (untaugliche Anstiftung) el problema consiste
en que el autor ya se encuentra resuelto (omnimodo facturus)1388. La imposibilidad
tiene su origen en la presencia de un autor principal que ya posee la resolucin
delictiva que el inductor pretende crear, de tal forma que su accin, si acaso, refuerza
la ya existente1389. En este caso, con independencia de que haya un resultado
segundo, no se puede afirmar que exista un resultado intermedio porque, aunque
el inducido posee una resolucin delictiva, que coincide con la deseada por el inductor,
sta no ha sido causada por su incitacin1390. De este modo, habra una induccin
imposible cuando A intenta convencer a B para que robe junto a C el banco X, pero
B ya haba acordado con C que participara en esa actividad delictiva.
1387
Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, pg. 40-43; Dreher, E., Grundstze und Probleme des 49a
StGB, pg. 13; Gepper, K., Die versuchte Anstiftung, pg. 547; Gropp, AT, 9/101; Kretzschmar,
L., Die versuchte Teilnahme, pg. 2 y s; Schindler, W., Die Strafbarkeit der Vorbereitung in
rechtsstaatlicher Sicht , pg. 235; Haeger, W., Die Stellung des 49a im system des
Reichsstrafgesetzbuchs, pg. 337; Noll/Trechsel, AT3, pg. 177; Roxin, C., LK11, 30/12.
1388
Letzgus, Vorstufen der Beteiligung. Erscheinigungsformen und ihre Strafwrdigkeit, pg. 32 y s;

Dreher, E., Grundstze und Probleme des 49a StGB, pg. 13; Gepper, K., Die versuchte
Anstiftung, pg. 547; Roxin, C., LK11 30/12; Gropp, AT2, 9/101; Kretzschmar, L., Die versuchte
Teilnahme, pg. 2 y s; Noll/Trechsel, AT3, pg. 177; Otto, H., Anstiftung und Beihilfe, pg.
561.
1389
Como regla general slo se podr castigar como tentativa de induccin cuando el cdigo penal
correspondiente recoja como punible tal comportamiento (en Alemania por la va del 30 I,
Otto, H., Anstiftung und Beihilfe, pg. 561), o como forma de complicidad psicolgica (De la
Mata Barranco, La construccin de tipos especficos a partir de la participacin en un hecho
ajeno, pg. 1224 y s sostiene que en el caso de una incitacin al ya resuelto slo se podr hablar
de complicidad moral). En contra de la figura del omnimodo facturus, Puppe, que sostiene que el
inductor, de forma parecida a lo que sucede en la coautora, debe cerrar una especie de pacto
con el autor. Este pacto vincula al incitador con la actividad del autor principal de tal forma que
reduce sus posibilidades de desistimiento (Puppe, I., Der objektive Tatbestand der Anstiftung,
pg. 112). Por tanto, lo realmente importante es que el autor, en el momento que comienza la
ejecucin del hecho, tenga como motivo de su resolucin de actuar de forma delictiva satisfacer
el acuerdo existente con el inductor (Puppe, I., Der objektive Tatbestand der Anstiftung, pg.
119).
1390
Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, pg. 32.
LA
348
No obstante, debo indicar que el concepto de induccin imposible no se puede limitar

a los supuestos de incitacin a un ominodo facturus. La induccin es imposible porque
no se puede crear una resolucin delictiva en aquel sujeto que ya tiene esa resolucin
o en aquel otro que no quera bajo ningn concepto llevar a cabo el delito al que se
induce1391. En estos dos casos, el inductor, que se ha dirigido a un omnimodo facturus,
realiza una conducta que ex ante posee una capacidad suficiente para producir la
resolucin buscada1392. Esto es, el motivo de la imposibilidad se encuentra en el
objeto de la induccin. Tambin habr una tentativa imposible de induccin cuando
el motivo de la imposibilidad de crear una resolucin delictiva se halle en la conducta
del inductor. Me refiero a aquellas situaciones en las que, aunque el objeto de la
induccin es adecuado, la incitacin era inidnea
desde una perspectiva ex ante
(porque no posea capacidad sugestiva suficiente o se utiliz un medio de trasmisin

que no era adecuado), para generar la resolucin delictiva deseada.
Para poder afirmar que existe una tentativa de induccin imposible se debe analizar
la importancia del conocimiento de la resolucin del omnimodo facturus, as como
las consecuencias que ha tenido la actividad del inductor sobre el alcance de esta
resolucin, es decir, sobre el plan del inducido ya resuelto.
En lo referente al primer punto, no tiene sentido defender que hay una tentativa
imposible de induccin cuando el inductor conoce que el inducido est ya firmemente
resuelto o sabe que rechazar la propuesta. En el caso de que el inductor sepa tal
circunstancia la intencin que le mueve no puede ser crear una resolucin delictiva
que conoce que existe, ms bien, pretende reforzar esa voluntad delictiva para
asegurarse de que concurra el resultado final deseado. As, con la intencin de
evitar una absoluta identificacin entre induccin imposible y complicidad psicolgica,
se considera que cuando el inductor intenta inducir a un omnimodo facturus, sin
conocimiento de la resolucin delictiva firme del inducido, hay un supuesto de
tentativa de induccin. Sin embargo, si conoce la existencia de esa voluntad criminal
entonces la induccin tiene como objetivo potenciar conscientemente esta resolucin
y, por consiguiente, es una forma de complicidad psquica1393. Ahora bien, el problema
es que esta situacin difcilmente concurrir en la prctica, pues normalmente el
inductor desconoce que el inducido se encuentra ya resuelto a realizar el plan
1391
El omnimodo facturus no puede ser objeto de una induccin bien porque ya haya resuelto
cometer ese delito, bien porque est firmemente decidido a no realizar ningn comportamiento
delictivo, Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 313. En cierta medida, esta afirmacin equivale
a sostener que la induccin fracasada puede ser una especie de la induccin imposible.
1392
Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 314-16.
1393
Noll/Trechsel, AT3, pg. 177.
LA
349
pretendido.
Por otro lado, y en lo que atae al alcance de la resolucin del omnimodo facturus,
se puede concluir que tras la incitacin puede que la resolucin se mantenga idntica,
o que la actividad del inductor haya completado la resolucin ya existente o que la
haya modificado. Por consiguiente, ahora ya no se pretende determinar como
distinguir la tentativa de induccin imposible de los supuestos de complicidad
psicolgica, sino de establecer cuando una incitacin (adecuada ex ante para crear
una resolucin delictiva) ha obtenido su resultado intermedio aunque inicialmente
actuara sobre un sujeto que ya posea una resolucin delictiva.
(b.1) En los supuestos de modificacin del plan original del inductor, nos encontramos
con diversas situaciones que resolver en funcin del criterio utilizado para determinar
la identidad de la resolucin del presunto omnimodo facturus. La intervencin de un
inductor sobre un sujeto ya resuelto puede provocar una alteracin de uno de los
elementos del plan original del incitado. Esta modificacin puede ser fenomenolgica
o normativa1394. La variacin fenomenolgica existe cuando no hay una coincidencia
en los aspectos externos (tiempo, lugar de realizacin, objeto) entre la resolucin
originaria y la modificada por la intervencin del inductor. La variacin normativa, en
cambio, consiste en la alteracin de un elemento de la resolucin original que
genera un cambio en la calificacin jurdica de la conducta practicada1395.
La determinacin de la identidad de la resolucin no se puede fijar mediante el
recurso aislado a uno de estos criterios para todos los supuestos, sino que ser el
uso combinado de ambos el que nos permitir encontrar una solucin1396. Ello se
debe a que ambos son cambios fenomenolgicos en sentido amplio. As, toda
variacin normativa es fenomenolgica porque se parte de la alteracin de un
elemento externo que provoca una calificacin jurdica distinta del hecho finalmente
realizado. Por consiguiente, un cambio normativo es una especie del fenomenolgico:
aquella variacin en el plan que afecta a caractersticas del tipo o a categoras
dogmticas. Ahora bien, desde esta perspectiva toda variacin fenomenolgica no
ser normativa1397, porque una alteracin en un elemento externo del plan no siempre
produce una variacin en la calificacin jurdica del nuevo plan resultante.
1394
Schulz, J., Die Bestrafung des Ratgebers, pg. 57-61.
1395
Schulz, J., Die Bestrafung des Ratgebers, pg. 12-14, 57-61, especialmente pg. 58; el mismo,
Anstiftung oder Beihilfe, pg. 934 y s. Ejemplos de variacin normativa seran la modificacin
de un elemento del tipo o del tipo en su conjunto, la inclusin del comportamiento dentro de un
tipo agravado o privilegiado
1396
Schulz, J., Die Bestrafung des Ratgebers, pg. 57; el mismo, Anstiftung oder Beihilfe, pg.
935.
1397
Schulz, J., Die Bestrafung des Ratgebers, pg. 58.
LA
350
Una vez que he enunciado las clases de modificaciones, lo importante consiste en

decidir cuando esas alteraciones (fenomenolgicas o fenomenolgicas normativas)
representan un cambio en la identidad de la resolucin. Las cosas as, ser posible
reconocer, primero, ciertos cambios fenomenolgicos que no afectan a la identidad
del plan original (por ejemplo convencer que debe usar un arma de una marca
distinta). Junto a ellos tendremos otros cambios fenomenolgicos que generan
una modificacin en la identidad de la resolucin.
En concreto, segn el
planteamiento que defiendo la modificacin fenomenolgica, para poder hablar de

un aliud, debe ser esencial. De modo que, el problema se traslada a la fijacin de lo
qu se entienda por esencial. As, por un lado, se suele mantener que hay una
forma de induccin consumada porque la incitacin genera una variacin en la
identidad de la resolucin del autor principal (y por consiguiente existe un aliud o

Umstiftung) cuando el inductor provoca una modificacin en uno de los elementos
externos del plan original al que estaba resuelto el inducido (I) en el titular del bien
jurdico (II) en el objeto del delito (siempre y cuando no sean fungibles)1398 (III) o
en el bien jurdico afectado1399. Por ejemplo, sera una induccin (posible) convencer
al omnimodo facturus para realizar un delito de la misma naturaleza que ste pensaba
cometer pero con un objeto distinto. A convence a B, que quera matar a C, para
que asesine a D. La induccin es posible al introducir una causa modificativa de la
resolucin criminal ya presente. En cambio la modificacin de circunstancias no
esenciales, como el medio de comisin, el lugar o el tiempo de comisin del hecho,
no permite afirmar la presencia de una induccin1400.
1398
Noll/Trechsel, AT3, pg. 177; Geppert, K., Die Anstiftung, pg. 305; Kpper sostiene que slo
habr induccin cuando la alteracin en el objeto provoque un cambio en el sujeto perjudicado,
Kpper, G., Besondere Erschinungsformen der Anstiftung, pg. 24. Ahora bien, para apreciar la
existencia de una induccin, la determinacin del objeto material del delito no debe ser fungible
en la configuracin del riesgo contenido en la incitacin. Y ello porque, si al sujeto le era
indiferente la identidad del objeto, no puede entenderse que el cambio en la identidad de ste
haya provocado una modificacin esencial del plan delictivo, sino que constituir slo la concrecin
de un propsito delictivo ms amplio, abarcado por el dolo del autor, Lpez Peregrn, M.C., La
complicidad en el delito, pg. 476; Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 449-51; de forma
parecida Geppert, K., Die Anstiftung, pg. 305.
1399
Existe igualmente una discusin sobre la posibilidad de apreciar una induccin cuando se modifica
la forma de comisin de la lesin al bien jurdico. Por ejemplo, cuando se produce una misma
lesin en el patrimonio pero no a travs de una estafa (como inicialmente tena previsto el autor)
art. 248-, sino mediante un hurto. A favor de observar la presencia de una induccin relevante
Kpper, G., Besondere Erschinungsformen der Anstiftung, pg. 23; Otto, H., Anstiftung und
Beihilfe, pg. 561.
1400
Kpper, G., Besondere Erschinungsformen der Anstiftung, pg. 23; Schmidt/Priebe, BT, pg.
114 (respecto al medio de comisin). Aqu estoy aceptando una solucin sinttica del problema.
Este plantemiento defiende que hay un aliud en el momento en el que tiene lugar una variacin
esencial del plan del autor pues en ese instante la resolucin del autor ya no se mantiene
idntica, vid. al respecto Schulz, J., Die Bestrafung des Ratgebers, pg. 56.
LA
351
Adems, hay otros cambios fenomenolgicos que se refieren a caractersticas del

tipo o categoras dogmticas (denominados normativos) que se ha decidido que
representan un cambio total en la identidad de la resolucin (solucin sinttica) o
un cambio parcial de la misma (solucin analtica)1401. Cuando se defiende que hay
un cambio pleno de identidad el inductor ha alcanzado el resultado intermedio
porque esa modificacin en una caracterstica del tipo provoca un cambio en la
calificacin jurdica, conduce a un nuevo injusto, y por ello, se puede afirmar, en la
observacin conjunta de la alteracin que se ha creado una resolucin totalmente
distinta en el inducido. El planteamiento analtico, en contra, sostiene que una
parte de la resolucin no ha sufrido variacin (sobre la que habra una tentativa de
induccin) y otra parte s ha perdido su identidad sobre la cual sera posible una
induccin.
Por tanto, puede acontecer esa modificacin de la identidad cuando la intervencin
del autor provoca una variacin en la calificacin jurdica del delito resultante, que
es distinta a la prevista en la resolucin original del objeto de la induccin. Dentro
de esta modificacin normativa jurdicamente relevante del plan del autor hay dos
supuestos1402. El primero de ellos se refiere a aquellas situaciones en las que la
intervencin del inductor est orientada a conseguir que el inducido efecte un
hecho distinto con una calificacin jurdica ms grave (Aufstiftung). Esto es lo que
ocurre cuando se convence para perpetrar un delito de la misma naturaleza pero
con distinta catalogacin penal1403. A convence a B para que realice un robo en vez
del hurto que tena previsto1404.
Los planteamientos analticos proponen que en estos casos que hay que responder
por induccin de lo aadido (fuerza en las cosas o la violencia o intimidacin en las
personas) y por complicidad psicolgica en lo que se mantiene igual (apoderamiento
de cosa mueble ajena)1405. Tambin, hay quien sostiene que debera depurarse la
1401
Vid. Schulz, J., Die Bestrafung des Ratgebers, pg. 57; Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos
conceptuales de la induccin, pg. 1107.
1402
Sobre la problemtica y todas las diversas soluciones vid. Schulz, J., Die Bestrafung des Ratgebers,
pg. 16-122; el mismo, Anstiftung oder Beihilfe, pg. 935-37; Geppert, K., Die Anstiftung,
pg. 305; Khl, K., AT2000, 20/181-83; Kpper, G., Besondere Erschinungsformen der
Anstiftung, pg. 23 y s; Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg.
1106-13; Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 473 y s.
1403
Noll/Trechsel, AT3, pg. 177.
1404
A favor de la existencia de un resultado intermedio imputable al inductor Letzgus, Vorstufen der

Beteiligung, pg. 33.
1405
Cramer, Sch/Sch, 26/8; Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 473 y s, que se
decanta por considerar la presencia de una induccin por el injusto aadido, al margen de que
pudiera existir tambin complicidad psquica en el hecho total, si con su conducta produjo un
refuerzo de la decisin delictiva del autor, op. cit., pg. 474. Solucin normativa analtica que
en todo caso exige para hacer responsable al inductor por el plus que ste sea aprehensible de
LA
352
responsabilidad mediante una induccin al robo en concurso ideal con la complicidad

psicolgica al hurto1406. De igual manera, se establece una distincin entre induccin
a la realizacin de un delito sui generis de mayor gravedad o la simple incorporacin
de una circunstancia agravante. En el primer supuesto habra siempre una induccin
mientras que en el segundo no sera posible apreciarla1407. La solucin normativa
sinttica, sin embargo, considera que la cuestin reside en precisar si esa alteracin
en la clasificacin jurdica del comportamiento se va a entender como un cambio
total en la identidad del plan. Si se defiende que, pese a todo, no hay una variacin
en la identidad de la resolucin, se tendr que concluir que el inductor habr incurrido
en una complicidad psicolgica (o una tentativa de induccin). Si por el contrario se
mantiene que la alteracin en la clasificacin jurdica del comportamiento motiva
que haya una resolucin distinta habr, por tanto, una induccin1408.
El segundo de los supuestos es aquel en el que el inductor convence al inducido
para la realizacin de un delito de menor gravedad (Abstiftung1409). Lo importante
es comprobar si la modificacin que el plan del autor sufre se puede considerar
como una variacin en la identidad de su resolucin o si a pesar de ello se mantiene
idntica. As, si se sostiene que la modificacin del plan en un sentido descendente
representa (o puede serlo) un cambio sustancial del proyecto original, como muestra
la variacin en la relevancia jurdica del comportamiento realizado, entonces el
inductor habr alcanzado con su comportamiento el resultado intermedio porque la
resolucin del inducido no se mantiene idntica. Si, en cambio, se opta por considerar
que en esos casos se mantiene la identidad de la resolucin, el inductor habr
incurrido en una tentativa de induccin o en una complicidad psicolgica. Para
llegar a sta ltima solucin se recurre al principio quien puede lo ms puede lo
forma independiente por algn tipo de la parte especial, Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos
conceptuales de la induccin, pg. 1109 y s; Schulz, J., Anstiftung oder Beihilfe, pg. 935.
1406
Solucin propuesta igualmente dentro de una lnea analtica por Baldo Lavilla: Imaginemos que
un sujeto le propone a otro que esta resuelto al apoderamiento de un objeto que emplee medios
intimidatorios De consumar el autor tal delito, respondera el proponente como inductor a
coacciones en unidad de hecho con complicidad psquica respecto al robo. Pero como en este
caso el autor no ejecuta el plus propuesto aprehensible autnomamente, respondera
nicamente por complicidad psquica respecto al hecho efectivamente ejecutado (!),
estructuralmente en concurso con la tentativa de induccin respecto al complemento en caso de
que sea punible, Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, nota 88,
pg. 1111 (subrayado original). En todo caso la solucin que Baldo Lavilla propone para estos
casos no se reduce a est afirmacin, vid. op. cit., pg. 1112 y s.
1407
Kpper, G., Besondere Erschinungsformen der Anstiftung, pg. 24.
1408
Esta es la solucin propuesta por los defensores de un concepto de identidad normativo sinttico,
vid. Schulz, J., Anstiftung oder Beihilfe, pg. 936; Schmidhuser, E., AT74, 14/113; Roxin, C.,
LK11, 26/39; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 30/34; Otto, H., Anstiftung und Beihilfe, pg. 561;
Schmidt/Priebe, BT, pg. 113.
1409
Terminos (um-, auf-, ab-, stiftung) tomados de Kpper, G., Besondere Erschinungsformen der
Anstiftung, pg. 23 y s. Utiliza la misma terminologa Schmidt/Priebe, BT, pg. 112 y s.
LA
353
menos. Este principio permite confirmar que el inducido sigue siendo un omnimodo
facturus en relacin con los delitos de menor gravedad1410, de modo que el inductor
sera castigado por la va de la tentativa de induccin o por la complicidad
psicolgica1411.
No obstante, no creo que en estos casos lo relevante sea precisar que una persona
resuelta para un delito pudiera abarcar con su dolo otro menor. Aparte de que no vea
claro que el que quiera lesionar un bien del modo ms grave quiera necesariamente
hacerlo del modo menos grave, el alcance del dolo slo se tendr que tener en cuenta
en aquellas situaciones en las que haya una incongruencia cualitativa por defecto
entre el dolo del inductor y lo efectuado por el inducido. Ahora, En estos supuestos, sin
embargo, lo relevante no es llegar a saber si el dolo del inductor abarca lo realizado
por el inducido, sino comprobar si la variacin en el plan (modo de lesin), que genera
una variacin en la calificacin jurdica de la futura accin, se puede considerar como
una alteracin de la identidad de la resolucin. Si la respuesta es afirmativa no habr
un omnimodo facturus para el supuesto concreto. Por ejemplo, si A quiere hurtar a B
y C le convence para que le quite el pretendido objeto con uso de la fuerza hay una
modificacin en los elementos que causa un cambio en la valoracin jurdica del hecho
y, como conduce a otro injusto diferente, provoca que la resolucin resultante no sea
idntica a la principal. Por ese motivo se afirma que hay una induccin. Por qu en el
supuesto contrario (B quiere cometer un robo), cuando C convence a B de que sera
ms fcil sustraer el objeto a A, que es un tipo fuerte y violento, en el momento en que
abandona durante breves momentos su lugar de trabajo, aumentando as las
posibilidades de obtencin del resultado buscado, se considera que la resolucin se
mantiene idntica?
(b.2) En lo que respecta a los supuestos en los que se completa el plan delictivo si
ello representa una simple precisin de ciertos detalles, entonces, la induccin ser
imposible y se tendr que acudir a la tentativa de induccin o a la complicidad. Sin
embargo, esa concrecin pudiera ser de tal importancia que fuera posible considerar
que hay un cambio en la identidad de la resolucin. Supuesto que se resolver de
la manera prevista para los cambios fenomenolgicos. As, Lpez Peregrn defiende
que la introduccin de nuevos elementos en el plan ser una induccin idnea
siempre que concrete la voluntad delictiva existente en los aspectos esenciales del
delito, en cambio, ser complicidad psquica cuando se limite a aadir detalles a la
ejecucin que sean idneos para acelerar, asegurar o facilitar la ejecucin o
intensificar el resultado de un delito cuyos elementos esenciales ya haba determinado
el autor (u otra persona)1412.
Por ltimo, conviene reparar en que la existencia de una tentativa de induccin
inidnea depender de la firmeza de la resolucin de ste. De modo que, cuando la
1410
Geppert, K., Die Anstiftung, pg. 304; Roxin, LK11, 26/33; Cramer, Sch/Sch, 26/8.
1411
ltima solucin propuesta por Khl, K., AT2000, 20/177 y s; Schmidt/Priebe, BT, pg. 112.
1412
Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 471.
LA
354
induccin reafirme una tendencia existente o consiga superar las ltimas dudas se
podr afirmar la existencia de una induccin idnea porque el sujeto todava no era
un omnimodo facturus.
Baldo Lavilla seala que, en esta situacin de superacin de reparos y concrecin de
tendencias, la existencia de una induccin o una complicidad psquica depender de si
el autor haba tomado preponderantemente la resolucin de cometer el hecho. Si la
respuesta es afirmativa habr una induccin, si fuera negativa una complicidad
psicolgica1413. Prescindo de esta distincin, que Baldo Lavilla considera necesaria para
dejar un espacio a la complicidad psquica (cosa que podra haber hecho sosteniendo
que en estas situaciones nunca hay induccin, siempre son una complicidad psquica).
Me decanto por mantener la existencia de una induccin en estos casos con
independencia de la preponderancia de la resolucin porque opino que no es posible
precisar con un grado de certeza, acorde con la exigencia del principio de seguridad
jurdica, cundo el individuo est preponderantemente resuelto. Por lo tanto, el debate
debe centrarse en fijar si, en todos estos supuestos, hay una induccin o una complicidad
psicolgica. Creo que en aquellos casos de dudas o tendencias al delito no hay una
resolucin definitiva y, por tanto, el sujeto puede ser todava objeto de induccin. No
obstante, quiz la solucin poltico-criminalmente ms correcta habra sido optar por
la complicidad psicolgica en virtud del principio in dubio pro reo, pues por la va de la
complicidad se obtiene una solucin que, en la cuanta de la pena, es mucho ms
beneficiosa para el que incita.
(2) Las figuras incluidas en el grupo primero, con resultado intermedio (resultado
de participacin), son formas consumadas de preparacin ya que el objeto perseguido
ha sido integrado dentro del plan delictivo.
De un modo que resulte ms fcil de comprender se podra sostener que las
tentativas acabadas de participacin, las que alcanzan su resultado intermedio,
seran una preparacin consumada, mientras que las tentativas inacabadas, el
resto, son formas imperfectas de la preparacin1414.
Si se parte del hecho de que la consumacin del resultado segundo da entrada a la

teora de la participacin (al cumplirse los requisitos de la accesoriedad) slo voy a
considerar como formas consumadas de la preparacin aqullas que no van
acompaadas de este resultado, por un problema de accesoriedad cualitativa,
cuantitativa o de falta de conexin causal. Ahora bien, como ya he dicho, esta
restriccin del mbito de la preparacin, que asume las formas imperfectas de
realizacin de la participacin pero no la participacin consumada en s misma, es
la nica manera de compatibilizar la presencia de la preparacin con un sistema
diferenciador.
(a) La induccin sin resultado (Erfolglose Anstiftung) parece que
slo engloba
aquellos supuestos en los que se ha creado una resolucin delictiva, pero no ha
1413
Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1106.
1414
Distincin entre tentativa acabada e inacabada de induccin que ya utiliza en 1903, aunque de
un modo un poco confuso, Haeger, W., Die Stellung des 49a im system des
Reichsstrafgesetzbuchs, pg. 337 y s.
LA
355
comenzado la ejecucin por parte del autor principal1415. A convence a B para matar
a C. B todava no ha iniciado la ejecucin del delito.
Ahora bien, aunque la frontera entre la induccin consumada y la sin resultado parece
que se encuentra en el inicio de la tentativa por parte del autor principal1416, sta
ltima tambin incorpora las situaciones en los que se ha iniciado la ejecucin pero la
conducta resultante no es tpica y antijurdica1417, o no existe una conexin causal
entre la resolucin creada y la conducta que ha sido ejecutada. En este ltimo caso
estoy hablando de la induccin sin efecto o ineficaz (unwirksame Anstiftung). Es un
supuesto de induccin sin resultado en el cual un inductor crea la resolucin delictiva
en un sujeto que con posterioridad (I) abandona esa idea y toma otra resolucin1418,
que puede ser delictiva o no, o (II) retoma el plan trascurrido un periodo de tiempo
sin que el inductor conozca la intencin que posee el inducido de continuar con el
plan1419. A convence a B para que robe un banco. B acepta la propuesta y realiza
todas las actividades preparatorias necesarias. Un da antes del asalto B recibe una
herencia y desiste en la continuacin del delito. Sin embargo, un ao despus B, sin
ponerse en contacto con A, comete el robo tal y como tenan planeado1420.
Faltara igualmente esta conexin entre el resultado primero y segundo de la
induccin en los casos de excesos por parte del inducido1421.
Excurso: la incongruencia entre el dolo del inductor y la conducta realizada

por el autor principal.
La primera cuestin que se debe tratar al abordar esta problemtica es la constatacin
de que se recurre a
trminos confusos en el estudio de este grupo de casos,
1415
Dreher, E., Grundstze und Probleme des 49a StGB, pg. 13; Gepper, K., Die versuchte
Anstiftung, pg. 547; vid. Roxin, C., LK11 30/12; Gropp, AT2, 9/101; Kretzschmar, L., Die
versuchte Teilnahme, pg. 2 y s; Schindler, W., Die Strafbarkeit der Vorbereitung in
rechtsstaatlicher Sicht, pg. 235; Noll/Trechsel, AT3, pg. 177.
1416
Es decir, la totalidad de las conductas preparatorias del autor pertenecen, desde la perspectiva
del inductor, al mbito de la induccin sin resultado, Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, pg.
37 (cursiva original).
1417
Puede ser que no haya comenzado la ejecucin o que cumpliendo este requisito el autor realice
el tipo de forma, por ejemplo, no dolosa. Este ltimo supuesto es definido por Roxin como
induccin defectuosa (die unvollkommene Anstiftung) y punible por la va del 30.1 StGB,
siempre que el inductor desconozca el error que se produce en el destinatario de la induccin,
Roxin, C., LK11, 30/12, 22.
1418
Kretzschmar, Die versuchte Teilnahme, pg. 2 y s; Roxin, C., LK11, 30/12; Letzgus, Vorstufen
der Beteiligung, pg. 36 y s, que cataloga este supuesto como un caso de induccin sin resultado
y no lo integra dentro de la induccin sin efecto.
1419
Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, pg. 34 y s.
1420
Tomado de un ejemplo de Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, pg. 34.
1421
Excesos cualitativos que Roxin considera expresamente como una forma de tentativa de induccin,
LA
356
circunstancia que dificulta la fijacin de una solucin general. Es incorrecto mantener

que el exceso del autor en relacin con el dolo del inductor pueda ser cuantitativo
o cualitativo1422. El error de este planteamiento reside en el uso del trmino exceso.
La falta de conexin entre el dolo del autor y del partcipe no slo se produce en
aquellos casos en los que el injusto de la conducta realizada por el autor principal
excede al imaginado por el partcipe, tambin tiene lugar cuando el injusto

representado por el partcipe es mayor que el que se ha llevado a cabo, o distinto al
realizado1423. Por consiguiente, en vez de recurrir al trmino exceso utilizar
incongruencia1424, la cual puede ser cualitativa y cuantitativa, y sta ltima a su vez

por exceso o por defecto. No obstante, antes de analizar cada uno de los elementos
de esta clasificacin, creo que es necesario plantear cul va a ser el criterio que
propongo para solucionar todos los casos de incongruencia en la participacin (y no
slo en el mbito de la induccin, tambin se puede trasladar a la complicidad).
Las cosas as, en todas las situaciones en las que se constata una incongruencia
entre el dolo del participe y lo realmente efectuado por el autor principal se depurar
la responsabilidad del cmplice o del inductor en funcin de la medida del dolo
del partcipe realizado por el autor principal1425. Es decir, creo que la solucin
est en el mbito del tipo subjetivo: hay que limitarse a comprobar si la conducta
tpica y antijurdica efectuada por el autor ha sido abarcada por el dolo del inductor.
Ahora bien, la mera formulacin de este principio no deja de ser una afirmacin
Roxin, C., LK11, 30/12; Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg.
1116.
1422
Como propone Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg. 18-30; Del
Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 382, 387.
1423
Montenbruck distingue estos tres supuestos de desviaciones, Abweichung der

Teilnehmervorstellung von der verwiklichten Tat, pg. 326. Para evitar esta crtica Olmedo distingue
entre exceso cuantitativo/cualitativo y defecto cuantitativo/cualitativo, Olmedo Cardenete, M.D.,
La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 757 y s, 776 y s; vid. Lpez Barja de
Quiroga, J., PG, III, pg. 435.
1424
De modo parecido en la doctrina alemana se recurre al trmino Abweichung (desviacin,

divergencia).
1425
Prximo, Puppe, I., Der objektive Tatbestand der Anstiftung, pg. 121; Toepel, F., Aspekte der
Rose-Rosahl-Problematik, pg. 347 y s., 350 y s. Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 512 y s, 523;
Rodrguez Mourullo, Comentarios, I, pg. 859 y s; Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg.
382, 384; Lpez Barja de Quiroga, J., PG, III, pg. 434; Prez Alonso, E., PG, pg. 759 y s;
Quintero Olivares, G., PG3, pg. 632. Welau sostiene, para resolver los supuestos de excesos,
tener en cuenta el contenido de la propuesta de conducta realizada por el inductor. Si el autor
se desva de lo determinado por el inductor en esta propuesta (donde, por ejemplo, existe una
clara individualizacin del objeto) no se puede afirmar que el peligro creado por la propuesta del
inductor se realice en la accin practicada por el autor principal, Welau, E.,Der Exze des
Angestiften, pg. 130 y s. Propone una solucin enmarcada en el tipo objetivo mediante la
teora de la imputacin objetiva, Blanco Cordero, I., El error in persona del inducido y su relevancia
para la responsabilidad penal del inductor, pg. 845-58, especialmente pg. 850-57.
LA
357
vaca de contenido si no se concreta la relacin que existe entre el dolo del partcipe
y la conducta practicada por el autor principal. Para ello habr que considerar tres
factores. Primero, la intencin del partcipe y el grado de determinacin de su dolo
presente en el caso concreto (o sea el nmero de elementos tpicos ya fijados en la
incitacin). Segundo, el alcance de dicho dolo, es decir, si, en funcin del grado de
previsibilidad de la desviacin acaecida, sta es abarcada doloso eventualmente
por el inductor. Tercero, la voluntariedad en la incongruencia por parte del inducido,
o sea, que relevancia tiene que esa desviacin sea consecuencia de un error o haya
sido buscada dolosamente por el autor principal.
a) La importancia del grado de determinacin del dolo del partcipe.

a.1. EL INDUCTOR HA CONCRETADO EN SU DOLO EL ELEMENTO SOBRE EL CUAL
EXISTE UNA INCONGRUENCIA.
En aquellos supuestos en los que el dolo del inductor est determinado en lo referente
al elemento sobre el cual existe una incongruencia, se tiene que negar la posibilidad
imputar el resultado doloso producido al incitador1426. Ahora bien, ello no implica
necesariamente una irresponsabilidad automtica del inductor sino la necesidad de
precisar con qu fase del iter criminis y con relacin a qu tipo penal se puede
identificar lo practicado con el dolo del partcipe1427. As, en la mayora de los supuestos
de incongruencia cualitativa porque el inducido afect a un bien jurdico distinto del
previsto por el inductor no se podr afirmar la presencia de un inicio de ejecucin
de aquello que se represent el inductor, de forma que ste slo sera punible por
una tentativa de induccin. Sin embargo, cuando hay un error en el objeto o persona,
o una aberratio ictus relevantes para el inductor, s se puede apreciar un inicio de
ejecucin de la actividad principal (representada por el inductor) por parte del
autor1428 que satisfara el requisito objetivo de la accesoriedad y hara posible la
punicin del inductor por induccin a la tentativa1429.
1426
Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 497.
1427
Es decir, determinar si hay una tentativa de induccin o una induccin a la tentativa, Toepel, F.,
Aspekte der Rose-Rosahl-Problematik, pg. 348 y s.
1428
Puppe, I., Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 124.
1429
As, Letzgus reconoce que en los supuestos de error in objeto se puede apreciar segn el caso un
tentativa de induccin o una induccin a la tentativa, Vorstufen der Beteiligung, pg. 59 y s. Las
posturas crticas con este planteamiento consideran que en estos casos nunca hay una induccin
a la tentativa porque un inicio de ejecucin en un objeto distinto nunca representa un inicio de
ejecucin en el objeto representado. No admiten la presencia de un inicio de la ejecucin cuando
hay una confusin en el objeto, Rudolphi, SK, 16/30; Wessels/Beulke, AT98, 13/578; Toepel, F.,
Aspekte der Rose-Rosahl-Problematik, pg. 349-351; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 527.
LA
358
En definitiva, los supuestos de incongruencias vienen determinados por el grado
de correspondencia que tanto objetiva como subjetivamente debe existir

entre la representacin del inductor y el hecho ejecutado por el autor1430.
a.2. EL INDUCTOR NO HA PRECISADO EL ELEMENTO SOBRE EL QUE RECAE EL

SUPUESTO DE INCONGRUENCIA.
Si el inductor no ha determinado el contenido de su induccin no habra dificultad
para considerar que la incongruencia o desviacin producida es abarcada por su
dolo. El problema es que posiblemente tampoco existira una induccin penalmente
relevante porque falta el tipo subjetivo de la misma. A causa del principio de
culpabilidad y tambin del mandato de determinacin constitucionalmente previsto
se debe exigir un necesario grado mnimo de concrecin del dolo del inductor1431.
A este planteamiento se oponen otros que admiten cierto grado de indeterminacin
en la representacin del incitador, lo cual autoriza la presencia de una induccin en
un mayor nmero de casos1432.
La reduccin de los requisitos del principio de determinacin puede consistir1433, bien
en una simple limitacin de lo que tenga que ser concretado en el dolo del inductor. De
este modo, se excluyen ciertos elementos como puedan ser el tiempo, lugar y modo
de realizacin (segn el caso concreto)1434. Bien en la exigencia de un dolo genrico del
inductor en relacin con un tipo bsico extralegal1435. Bien en la simple exigencia de la
creacin de un riesgo relevante de realizacin de la conducta tpica, independiente del
grado de determinacin del dolo1436.
1430
Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1096 (cursiva original).
1431
Ingelfinger, R., Anstiftungvorstatz und Tatbestimmheit, pg. 100. Requiere que el dolo del inductor
se halle determinado en su relacin con un hecho delictivo, as como en los elementos esenciales
de la actividad delictiva, Hillenkamp, T., Die Bedeutung von Vorstazkonkretisierungen bei
abweichendem Tatverlauf, pg. 51. Grado mnimo que para Roxin se encuentra en la determinacin
de las dimensiones esenciales del injusto, lo cual exige la fijacin de la dimensin del dao (un
marco o 10.000 marcos p.e.) y el tipo, el modo y clase del ataque (arrebatar un monedero o
robar un banco), Roxin, C., Zu den Anforderungen an die Bestimtheit der Tat in der Vorstellung
des Anstifters, pg. 908 y s (ejemplos tomadas del mismo autor).
1432
As, cuando este mandato de determinacin es menor, como en el supuesto de la provocacin,

slo en casos extremos ser posible admitir la presencia de una desviacin o incongruencia,
Zielinski, D., AK, 111/14.
1433
Al respecto vid. (con referencia bibliogrficas) los comentarios de Ingelfinger, R., Anstiftungvorstatz
und Tatbestimmheit, pg. 89-105; Kretschmer, J., Zur Tatkonkretisierung bei einer versuchten
Anstiftung, pg. 401 y s.
1434
Kretschmer, J., Zur Tatkonkretisierung bei einer versuchten Anstiftung, pg. 402; Roxin, C.,
Zu den Anforderungen an die Bestimtheit der Tat in der Vorstellung des Anstifters, pg. 908 y
s, que se refiere al lugar, tiempo y objeto del hecho, pero no al modo de realizacin.
1435
Vid. tercera parte, nota 279.
1436
Herzberg, R., Anstiftung zur unbestimmten Hauptat, pg. 620 y s (a no ser que la relevancia
del riesgo dependa de un grado de concrecin suficiente, como propone Kretschmer, J., Zur
Tatkonkretisierung bei einer versuchten Anstiftung, pg. 403.
LA
359
En lo que respecta a la complicidad no se puede olvidar que el grado de determinacin

exigido es menor que el previsto para la induccin. Conque puede ser suficiente
que el cmplice acepte que lo aportado puede conducir a la comisin de un delito
concreto del Cdigo penal, aunque no tenga conocimiento de los datos de realizacin
del mismo1437.
Ahora bien, ello no significa cargar la induccin con un mandato de determinacin
tal que de hecho fuera imposible perseguir numerosas formas de incitacin que
dejan ciertos aspectos abiertos. El inductor no puede tener una representacin del
hecho concretada en todos sus detalles1438. De manera que, aunque se requiera un
determinado grado de concrecin a la conducta incitadora del incitador este mandato
debe tener, as mismo, cierta holgura. Por tanto, aunque sea necesario que el
comportamiento representado est determinado de tal modo que se pueda subsumir
en un tipo (o en varios) admite la presencia de ciertos elementos abiertos, en los
que el inductor concede cierta libertad al autor para su concrecin (y acepte las
consecuencias de esta discrecin), de modo que se ample el elenco de variaciones
fenomenolgicas y/o normativas abarcadas por el dolo del inductor.
As, Ingelfinger acepta la relajacin del mandato de determinacin cuando los tipos
incluidos en el marco de representacin del inductor (a) presentan una relacin de
proximidad en la ejecucin del hecho1439, o cuando (b) se puede sostener que las
1437
El grado de determinacin que se exige para la complicidad es menor que el previsto para la
induccin. As, puede bastar que el cmplice acepte que lo aportado puede conducir a la comisin
de un delito concreto del cdigo penal, aunque no tenga conocimiento de los datos de realizacin
del mismo, Sheffler, U., Zur Konkretisierung des Gehifenvorstatzes, pg. 599; Kretschmer, J.,
Zur Tatkonkretisierung bei einer versuchten Anstiftung, pg. 403; Bscher, P., Zur
Konkretisierung des Gehilfenvorsatzes, pg. 384; prximo Kindhuser, U., Bestimmtheit des
Gehilfenvorsatzes, pg. 274 y s; Otto, H., Anstiftung und Beihilfe, pg. 565. Vid. al respecto
Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg. 66-68. Sin embargo, ello no
implica un menor grado de exigencia al dolo del cmplice en comparacin con el inductor, Sheffler,
U., Zur Konkretisierung des Gehifenvorstatzes, pg. 599. Lo que sucede es que entre ambas
figuras existe una diferencia en su tipo objetivo (Sheffler, U., Zur Konkretisierung des
Gehifenvorstatzes, pg. 599 y s), de modo que crear la resolucin delictiva requiere una conducta
que sea capaz de ello, lo que requiere un cierto grado de determinacin en la incitacin realizada.
En contra, exigen conocer las caractersticas esenciales del hecho delictivo, Eber, U., AT3, pg.
215. Sostiene que hay que reclamar el mismo grado de determinacin a la autora y a la
participacin (en conjunto), Stein, U., Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, pg. 265 y s.
1438
Ingelfinger, R., Anstiftungvorstatz und Tatbestimmheit, pg. 101; Roxin, C., Zu den Anforderungen
an die Bestimtheit der Tat in der Vorstellung des Anstifters, pg. 908 y s; Pearanda Ramos, E.,
Concurso de leyes, error y participacin en el delito, pg. 166 y s; Olmedo Cardenete, M.D., La
induccin como forma de participacin accesoria, pg. 740; Lpez Barja de Quiroga, J., PG, III,
pg. 428. En este sentido, como ya he indicado, la cuestin reside en establecer que elementos
son esenciales y cules pueden quedar abiertos a criterio del autor principal.
1439
Sin embargo, slo admite supuestos casi coincidentes en la gravedad y clase de su injusto (as
que los casos de Wahlfestellung quedara excluidos). Dentro del mbito alemn admitira esta
relajacin cuando la alternativa reside entre Raub o ruberische Erpressung, pero no entre
Diebstahl y Hehlerei. Todo en Ingelfinger, R., Anstiftungvorstatz und Tatbestimmheit, pg. 101105.
LA
360
posibles formas u objetos del ataque pertenecen a un mismo grupo de casos (por
ejemplo la precisin en el mbito alemn sobre si el allanamiento de morada
[Hausfriedensbruch] contenida en la incitacin se refiere a una casa [Wohnung] o a un
comercio [Geschftrume])1440.
Sin embargo, esta apreciacin sigue sin resolver los problemas que se plantean en
las formas cotidianas de incitacin. Hay induccin cuando se incita a obtener una
determinada cantidad de dinero de X pero no se indica cmo? Hay induccin al
robo con violencia cuando A incita a B para que robe un banco cueste lo que cueste?
Realmente creo que es muy difcil fijar a priori cules son los elementos tpicos
esenciales que deban estar concretados siempre. Pero la dificultad no reside en la
imposibilidad de establecer un listado de elementos que tengan que aparecer en la
incitacin, sino que semejante filigrana de dogmtica en rara ocasin podr ser
conocida por el destinatario de la norma. De este modo, la inclusin en el tipo de
induccin ser cuestin de azar y no tendr en cuenta que en muchas ocasiones la
situacin concreta (contexto de la conversacin, personalidad de las partes,
conocimiento de la personalidad y las condiciones socio-econmicas del inducido
por el incitador) no slo determina la capacidad de motivacin suficiente de la
incitacin, tambin condicionar el mayor o menor nmero de elementos que el
inductor se vea obligado a recoger en su incitacin.
Realmente aunque defienda la posibilidad de limitar el alcance de la induccin tambin
en su tipo subjetivo (sin exigir una concrecin de todos los detalles) creo que en la
prctica lo esencial va a ser simplemente constatar que el incitador quiera crear una
resolucin delictiva, que quiera que se consume un delito reconocible como tal, y que
su conducta posea una capacidad de motivacin suficiente. La suficiencia y seriedad
de la induccin punible exige un grado de determinacin de la induccin pero no en
todos sus elementos tpicos. Es decir, la concrecin de uno de ellos quiz pudiera
permitir reconocer la presencia de una induccin seria y suficiente.
En consecuencia, habr situaciones de presuntas incongruencias entre el dolo del

inductor y la conducta del autor que en realidad no lo son. Primero, porque quiz no
haya induccin al no satisfacerse de modo suficiente el grado de determinacin
exigido. Segundo, porque si a pesar de ello se admite la presencia de una induccin,
no habr contradiccin entre lo deseado por el inductor y lo realizado por el inducido
ya que el inductor dej la determinacin de ese aspecto al arbitrio del autor
principal1441. En suma, no hay incongruencia cuando el inducido actu dentro del
1440
Ingelfinger, R., Anstiftungvorstatz und Tatbestimmheit, pg. Pg. 102 y s. Pertenecen a un

mismo grupo de casos cuando el Legislador sin infraccin del principio de determinacin
habra podido crear un tipo uniforme, el cual abarcara el grupo de casos referidos a los tipos en
cuestin, op. cit., pg. 105.
1441
Por ejemplo cuando se encarga a un sicario que mate a una persona concreta cundo el quiera
y del modo que desee (ejemplo tomado de Kretschmer, J., Zur Tatkonkretisierung bei einer
versuchten Anstiftung, pg. 402). Prximo Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 387;
Blanco Cordero, I., El error in persona del inducido y su relevancia para la responsabilidad penal
LA
361
marco sealado por el inductor1442. Cuanto mayor sea ese margen de discrecionalidad
menor sern los supuestos de incongruencias apreciables.
b) El alcance del dolo del inductor.

En segundo lugar se debe estudiar cul sea el alcance del dolo del inductor. Las
cosas as, tampoco habr una incongruencia cuando se pueda aceptar la presencia
de un dolo eventual del inductor en relacin con la desviacin producida1443, ya que
se considera que ste se plantea la probabilidad de ciertas variaciones previsibles
en el trascurso de los hechos. Esto es, no hay incongruencia cuando el inductor, a
tenor de las circunstancias concretas, el conocimiento de la personalidad del autor
principal, etc.1444, se plante la desviacin producida como probable1445, es decir,
incluida dentro de la normal evolucin del curso causal de la actividad criminal
planeada.
As, Toepel sostiene el carcter irrelevante del error en persona del autor principal
para el hombre de atrs cuando la variacin es por lo menos abarcada doloso
eventualmente1446. Geppert defiende que al inductor se le puede imputar el cambio en
el objeto previsto por la aberratio ictus del autor principal cuando no hay una variacin
en la valoracin tpica de la conducta, ya que el incitador saba que en caso de error en
la ejecucin del hecho por el autor principal su conducta afectara a un objeto que
posee una misma valoracin tpica1447. Gmez Bentez considera que el dolo eventual
del inductor, pg. 854 y s.De igual forma Maurach considera, para la conspiracin, que cuanto
mayor grado de generalidad posea el acuerdo conspiratorio ms fcil ser establecer la identidad
del hecho realizado con el plan establecido, Maurach, R., Die Problematik der
Verbrechensverabredung ( 49 a II StGB), pg. 144.
1442
Roxin, AT, 26/109; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria,
pg. 747, que considera que entraran dentro de ese marco y por tanto sera desviaciones no
esenciales las que no provocan una variacin del tipo penal aplicable o en los motivos de actuacin
que pasan a ser distinto a los aportados por el inductor.
1443
As Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 500 y s; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 527; Lpez
Barja de Quiroga, J., PG, III, pg. 434 y s. En contra Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I,
pg. 860 y s.
1444
Sobre los elementos que hay que tener en cuenta para prctica el juicio de previsibilidad vid.
del inductor, pg. 853.
1445
Y en ese sentido hay que insistir en que el juicio de previsibilidad se ha de practicar desde la
posicin del inductor, Blanco Cordero, I., El error in persona del inducido y su relevancia para la
responsabilidad penal del inductor, pg. 854.
Sobre este criterio y su aplicacin a los supuestos de aberratio ictus por parte del autor principal,
vid. Janiszewski, U., Zur Problematik der aberratio ictus, pg. 534 y s; Geppert, K., Zum
error in persona vel obieto und zur aberratio ictus, pg. 164 y s. Este autor mantiene una
postura crtica por la inseguridad del criterio a la hora de determinar cuando ese curso causal era
previsible segn la experiencia general, op. cit., pg. 165.
1446
Toepel, F., Aspekte der Rose-Rosahl-Problematik, pg. 350.
1447
Geppert, K., Zum error in persona vel obieto und zur aberratio ictus, pg. 166, 168.
LA
362
es suficiente para negar la existencia de una incongruencia, pero exige al mismo tiempo
una aceptacin del inductor1448. Olmedo Cardenete1449 mantiene que los hechos
delictivos que ex ante se puedan considerar necesarios para la comisin de un delito
son abarcados por el inductor, que responder de lo realizado por la existencia de un
dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias1450. Desde la teora de la
imputacin objetiva Blanco Cordero plantea que en cualquier caso, si se concluye
que el cambio de vctima era previsible, la muerte de la vctima incorrecta sera
objetivamente imputable al inductor, por lo que respondera como inductor a un homicidio
(o asesinato) doloso consumado1451.
Si A induce a B a matar con una pistola a X en una fiesta, A se plantea como

probable que acontezca la muerte de cualquiera de los otros presentes por una
aberratio ictus, lo cual no es probable cuando induce a matarlo en una calle
desierta1452. En sentido contrario, una desviacin del curso causal previsto puede
ser tan rara que ya impida la imputacin objetiva del resultado concreto1453.
En suma, de la combinacin de lo expuesto hasta ahora resulta que ya sea por una
falta de concrecin del dolo o por la presencia de un dolo eventual que abarca la
desviacin producida existir una induccin consumada en relacin con el delito
cometido por el autor principal1454.
c) La relevancia de la voluntariedad en la incongruencia por parte del

inducido.
Una vez que se ha planteado el papel que desempea el grado de determinacin y
el alcance del dolo del partcipe es el momento en el que se debe tener en cuenta
1448
Gmez Bentez , J.M., PG, pg. 527;
1449
Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 767 y ss.
1450
Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 770 y s.
1451
del inductor, pg. 852.
1452
En un sentido parecido, pero por la teora mixta del dolo eventual, el BGH alemn unifica los dos
puntos que aqu he tratado (concrecin y alcance del dolo) cuando sostiene que no hay una falta
de concrecin en el delito de la conspiracin cuando el conspirador se plantea varias posibilidades
de lesin del bien jurdico y las acepta, decisin del BGH, 3.12.96 1 StR 677/96, vid. en StV,
1997, pg. 243 y s.
1453
Kuhlen, L., Die Unterscheidung von vorsatzausschlieendem und nichtvorsatzausschlieendem

Irrtum, pg. 493 (aunque respecto a la posibilidad de imputar el hecho al autor).
1454
Prxima Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 496, 500: Prioritario ser determinar, por
tanto, si, por el contenido de la incitacin, la identidad del objetivo tena un papel delimitador del
dolo del inductor, de tal modo que, aunque la produccin del resultado en otro distinto al que se
refiri expresamente la incitacin tambin pudiera contemplarse como realizacin del riesgo en
ella contenido, slo le sera imputable subjetivamente al inductor cuando quedase comprendida
por su dolo, o si, por el contrario, su identidad, ni era en modo alguno relevante para la puesta
en prctica de la peligrosidad de la incitacin, ni consiguiente, formaba parte del contenido del
dolo del inductor que, respecto al objeto, se acotaba simplemente por la referencia al gnero de
los comprendidos en el tipo, op. cit., pg. 496.
LA
363
qu importancia tiene la voluntariedad del autor en la incongruencia producida. El

tratamiento de estos problemas obliga a reparar en que puede haber una desviacin
del resultado que se represent el inductor ora cuando el autor principal haya
sufrido un error (del tipo que fuera), ora porque de manera dolosa se hubiera
desviado de lo previsto en la incitacin del inductor. A diferencia de otros autores1455
considero que no es correcto resolver el complejo problema de las incongruencias
cualitativas o cuantitativas segn este esquema. Ahora bien, esto no quiere decir,
que no vaya a tener en cuenta la variable voluntariedad del autor principal, sino
que tal circunstancia no tiene porque generar un grupo de casos independiente.
Esta cuestin se tiene que tratar con motivo del grado de determinacin exigido al
inductor, y del alcance de su dolo. Ello implica, por tanto, que en principio no se
pueden resolver estos supuestos de forma aislada en funcin de la voluntariedad
del autor principal en la generacin de la incongruencia con el dolo del inductor y
as concluir que toda desviacin subjetiva dolosa del autor no ser imputable al
partcipe1456. Esto es, lo relevante no ser comprobar si el autor dolosamente se
desvi (cuantitativa o cualitativamente) de la resolucin generada por el inductor1457
sino fijar qu parte de la conducta practicada se puede imputar al dolo del inductor
y determinar si se le puede atribuir alguna responsabilidad penal por ello1458.
De ah que, si el inductor dejo ciertos elementos del hecho al arbitrio del inducido
(I) sea lgico que la conducta dolosa de ste le sea imputable sin ningn problema.
Ahora bien, cuando el hecho est determinado y el autor se desva dolosamente
(II) se podra mantener que el inductor no se ha planteado como probable esa
variacin dolosa del inducido. Por consiguiente, no le sera imputable su modificacin
1455
Althein practica una clasificacin de los excesos en funcin del conocimiento de la discrepancia
con el dolo del inductor por parte del inducido. As existira una desviacin desconocida (unbewute
Abweichung), que incluira todos los casos de error, y una desviacin conocida (bewute
Abweichung), que recogera todos los supuestos en los que el autor sabe que se est separando
de lo acordado con el inductor, Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg.
139- 154 (especialmente pg. 139, 142). De igual forma plantea esta problemtica (pero dentro
de los trminos ms usuales, error del autor y exceso del autor), Welau, E.,Der Exze des
Angestiften, pg. 115-17. En Espaa, Gmez Rivero clasifica los supuestos de desviacin entre
el resultado y el dolo del inductor en variaciones conscientes por el inducido y desviaciones
no queridas por el autor en donde recoge los supuestos de error in persona y aberratio ictus por
parte del inducido, Gmez Rivero, La induccin a cometer el delito, pg. 472.
1456
Mientras que la que tiene su origen en un error sera irrelevante para el inductor, que responder
por el delito doloso consumado.
1457
Como seala Welau, que en los supuestos de desviacin cualitativa o cuantitativa dolosa niega
la posibilidad de vincular la accin del autor con la propuesta de conducta del inductor, Welau,
E.,Der Exze des Angestiften, pg. 131.
1458
Toepel defiende que no habr necesariamente un exceso del inducido en los supuestos de
desviacin dolosa del autor (salvo en la coautora que siempre registrar un exceso en estos
casos), Toepel, F., Aspekte der Rose-Rosahl-Problematik, pg. 345 y s.
LA
364
y respondera en funcin de la medida de su dolo realmente realizado por el autor

principal. No obstante, dentro de la lgica anteriormente esgrimida, pudiera ser
que a tenor de las circunstancias personales del autor fuera probable esta
modificacin dolosa. A, con conocimiento de que B haba sido condenado en varias
ocasiones por agresin sexual, induce a B para que vaya a su casa y le d una
paliza a X (esposa de A), finalmente B le da una paliza a X y despus la viola. Por
tanto, cuando exista una alta probabilidad, conocida por el inductor, de esa variacin
dolosa se le debe considerar responsable de una induccin consumada al hecho
efectuado por el inducido. O lo que es lo mismo, al inductor slo le sern imputables
aquellas incongruencias cometidas dolosamente por el autor principal que sean
abarcadas por la amplitud de su dolo porque por lgica dejan de ser desviaciones
cualitativas o cuantitativas, bien porque no viene determinado en esos elementos
(si A induce a B para que mate a cualquier persona que se encuentre en el banco da
igual que B mate a X o a Z1459), bien porque se plantea como probables esas
desviaciones dolosas.
En resumen, la combinacin de estas tres variables es la que realmente nos van a
permitir resolver todas las formas de incongruencia que a continuacin voy a
enumerar.
d) Formas de incongruencia.
(1) La incongruencia cualitativa1460 tiene lugar cuando el autor efecta una
conducta que no se identifica con lo representado por el inductor1461, porque ora se
practica un ataque a un bien jurdico distinto al que la incitacin original estaba
orientada (as en vez de lesionar el patrimonio se atenta contra la vida de una
persona), ora se ataca el mismo bien jurdico pero el modo de comisin es diferente
(se lesiona el patrimonio en la cuanta querida pero no mediante un hurto sino a
travs de un fraude), ora existe una variacin en el objeto del ataque (sin modificacin
del bien jurdico afectado pero con variacin de la calificacin jurdica del
comportamiento, o con una modificacin del objeto material del bien jurdico que
1459
Hillenkamp considera que en estos casos de desviacin dolosa del autor principal de lo propuesto
por el inductor hay una aberratio ictus del inductor, causado no por una desviacin imprevista del
curso causal, sino del autor que acta dolosamente, Hillenkamp, T., Die Bedeutung von
Vorstazkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, pg. 60-66.
1460
Insisto en que utilizo incongruencia en lugar de exceso porque la diferencia cualitativa que existe
en el injusto del autor y el partcipe por causa de la falta de coincidencia de sus dolos no conduce
necesariamente a un injusto de mayor cuanta para el autor.
1461
Que del Rosal Blasco expresa como realizar un hecho diferente al que haba sido incitado por el
inductor, Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 382.
LA
365
no coincide con el expresamente deseado por el autor)1462. En consecuencia, dentro

de las incongruencias cualitativas podramos distinguir tres supuestos.
(a) La primera se refiere a las situaciones en que se produce una alteracin del
hecho hasta que queda totalmente transfigurado (el autor es un alias facturus et
alias fascines). En estos casos la incongruencia cualitativa por exceso del inducido
no es imputable a la incitacin del inductor ya que no coincide con la resolucin que
ste ha creado, es decir, porque no puede ser considerado (scil. el hecho principal
ejecutado) como una ejecucin objetivamente congruente de la resolucin que
le provoco el inductor1463. El inductor responder por una tentativa de induccin1464
o por la fase del iter criminis alcanzada por el delito abarcado por su resolucin
(induccin a la tentativa o induccin consumada).
A induce a B para que robe a C. B, sin embargo, viola a C. Existe una incongruencia
cualitativa que no es imputable al inductor que ser castigado por la tentativa de
induccin al robo (o induccin si el robo a pesar de todo tuvo lugar)1465. A convence a
B para que robe a C, sin embargo, B no roba a C sino que lo mata. En este supuesto A
es autor de una induccin al robo sin efecto. Si B mata a C pero al mismo tiempo le
roba, A respondera por una induccin al robo pero no por la muerte que B causa a
C1466.
Si se tratara de una incongruencia cualitativa por defecto del inducido, el inductor

respondera por la medida de su dolo realizado. Lo cual implica la impunidad del
inductor en aquellos casos en los que los tipos protegen distintos bienes jurdicos o
tutelando un inters idntico no se encuentran dentro de una misma escala de
injusto. Es decir, el inductor no ser responsable por el tipo inferior que el autor ha
llevado a cabo y slo sera posible apreciar una tentativa de induccin, a no ser que
el inducido haya comenzado la ejecucin e incluso consumado el tipo deseado por
1462
Vid. Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg. 24 y s; Hillenkamp, T., Die
Bedeutung von Vorstazkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, pg. 52.
1463
Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1116; Olmedo Cardenete,
M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 758 y s; Ingelfinger, R.,
Anstiftungvorstatz und Tatbestimmheit, pg. 93 y s.
1464
Proponen que se castigue al inductor por la va de la provocacin Gmez Rivero, La induccin a

cometer el delito, pg. 478; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 527; Del Rosal Blasco, B., La
provocacin, pg. 384 (salvo que sea una induccin inidnea porque desde un primer momento
el autor quisiera desviarse). No creo que la induccin privada quepa in genere dentro del art. 18,
ni siquiera del 17, por lo cual debera quedar impune. Igual Olmedo Cardenete, M.D., La induccin
como forma de participacin accesoria, pg. 761.
1465
Ejemplo y solucin en Roxin, C., LK11, 30/27.
1466
Aunque estos supuestos los catalogue como casos de induccin sin resultado, tambin podran
incluirse dentro de la induccin fracasada, cuando el inducido, por ejemplo, desde el primer
momento no quiere robar sino violar a C, Roxin, C., LK11, 30/27; Letzgus, K., Vorstufen der
Beteiligung, pg. 52; Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 384.
LA
366
el inductor, en cuyo caso habra una induccin a la tentativa o una induccin

consumada1467.
A induce a B para que mate a X. B da una paliza a Z (que estaba junto a X) y mata a
X: A es autor de una induccin consumada al homicidio pero no responde por la paliza
a Z. A induce a B para que viole a X, B entra en el domicilio de X a la que finalmente no
viola pero a la que, sin embargo, roba: A es inductor a la tentativa de violacin (slo si
se considera que ha comenzado al entrar en el domicilio) e impune por el robo que se
ha cometido.
Ahora bien, sera posible imputarlo al inductor cuando esta desviacin dolosa le
fuera previsible1468, como se observa en el ejemplo citado con anterioridad (lesin/
violacin) o cuando fuera abarcada por el grado de concrecin alcanzado por su
dolo.
Si A induce a B para que robe a X cueste lo que cueste, el homicidio finalmente
producido ser imputable a la incitacin de A1469.
(b) En el segundo grupo se incluyen las situaciones en las que hay un ataque al
mismo bien jurdico previsto por el inductor pero mediante un modo de comisin
distinto al inicialmente imaginado (y no existe un tipo bsico de referencia)1470.
A quiere provocar un perjuicio patrimonial en B por un montante de 300.000 , con
esa intencin (I) induce a C para que simplemente provoque esa lesin del bien jurdico,
(II) incita a C para que robe a B el cual finalmente realiza una estafa por esa cantidad.
Para solucionar este grupo de problemas se puede:

(b.1) Considerar que no hay una incongruencia cualitativa por parte del autor.
Ahora bien, la negacin de esta incongruencia cualitativa exige bien (b.1.1) que el
inductor, siempre que satisfaga el mandato de determinacin, slo quiera la lesin
del bien jurdico y deje en manos del autor el modo de comisin1471. En consecuencia,
se punir al inductor por el delito efectivamente realizado por el autor principal,
porque se le podrn imputar todos los delitos que abarca el grado de concrecin
alcanzado por su dolo. Ahora bien, una teora que exija una estricta determinacin
1467
Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 779.
1468
Prximo Gmez Rivero, La induccin a cometer el delito, pg. 475 y s; Olmedo Cardenete, M.D.,
La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 760.
1469
Ejemplo tomado de Hillenkamp, que sostiene que en estos supuestos la induccin est
suficientemente determinada, pues sta no requiere que se concrete el cmo, dnde y con qu
medio debe alcanzar el autor el fin sealado, Hillenkamp, T., Die Bedeutung von
Vorstazkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, pg. 51.
1470
Aunque hay un mismo bien jurdico de referencia los tipos en cuestin son autnomos entre s en
la medida en que no se sitan dentro de una misma escala de injusto. De este modo, no se
puede sostener que un tipo (base) est incluido en el otro (especial) segn un criterio lgico
formal.
1471
Ingelfinger, Anstiftervorsatz, pg. 91, 100 y s; Hillekamp, T., Die Bedeutung von
Vorsatzkonkretisierung bei abwechendem Tatverlauf, pg. 54.
LA
367
del dolo del inductor en relacin con el tipo principal, negar la presencia de una
induccin en estos casos por faltar en el tipo subjetivo el grado de determinacin
necesario.
As cuando la mujer A induce a su marido a que obtenga objetos, es tal el nmero
de conductas tpicas (y atpicas) realizables que no se considera satisfecho el requisito
de la determinacin de la incitacin1472.
(b.1.2) Bien que los tipos penales se encuentren en tal situacin de proximidad que
sea posible afirmar una punicin alternativa del inductor por uno o por otro ya que
existe una identidad en el contenido del injusto de ambos modos de lesin del bien
jurdico1473. Esto es lo que en Alemania se conoce como la va de la Wahlfestellung1474
o determinacin alternativa de los hechos1475.
Aunque es cierto que se ha recurrido a un principio de Derecho penal formal, ste
no se utiliza para el partcipe de igual forma que la prevista para el autor principal.
La figura de la Wahlfestullung se aplica en Alemania cuando no se sabe qu tipo,
siendo posibles varios, ha vulnerado realmente el autor con su conducta. Por ejemplo,
se tiene la certeza de que un sujeto se halla en posesin de un objeto que ha sido
sustrado de forma ilcita a su propietario y no se sabe si ha cometido un hurto o
una receptacin. En esta situacin, en la que se sabe que el autor ha cometido de
forma dolosa uno de los dos delitos pero no se sabe cul se reprende al autor por el
delito castigado de forma ms leve.
Ahora bien, las conductas tpicas en cuestin deben estar en una relacin de
proximidad1476. As, se exige una semejanza tica y psicolgica, una identidad en el
ncleo del injusto, igualdad en los bienes jurdicos atacados, semejanza en el contenido
del injusto tpico. En esa relacin se encontraran el robo y la receptacin, el perjurio
(Meineid) y el falso testimonio (Falschaussage)1477.
1472
Ejemplo tomado de Ingelfinger, R., Anstiftungvorstatz und Tatbestimmheit, pg. 92 y s, que a su

vez lo toma de Montenbruck, A. Abweichung der Teilnehmervorstellung von der verwiklichten
Tat, pg. 339.
1473
Montenbruck, A. Abweichung der Teilnehmervorstellung von der verwiklichten Tat, pg. 336.
Crtico, Ingelfinger, R., Anstiftungvorstatz und Tatbestimmheit, pg. 96-99, que propone en
estos casos acudir a la tentativa de induccin prevista en el 30 StGB.
1474
Considera que no es solucionable por la va de la Wahlfestellung Montenbruck, A. Abweichung

der Teilnehmervorstellung von der verwiklichten Tat, pg. 338.
1475
Traduccin del trmino tomada de Gmez Rivero, La induccin a cometer el delito, pg. 477.
1476
Pero no en una relacin escalonada o Stufenverhltnis, como estn p.e. el robo, hurto. Es decir,
no puede haber un tipo base de referencia.
1477
Sobre el principio de eleccin alternativa en Alemania, vid. Creifelds, Rechtswrterbuch, pg.

1538; Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg. 27; Wolter, J.,
Wahlfestellung und in dubio pro reo, 1981.
LA
368
Para el partcipe, sin embargo, el recurso a este principio significa la afirmacin de

una expansin del alcance de su dolo, de manera que, ste abarca todos los tipos
que se hallan en tal situacin de proximidad1478. Ello implica que el inductor ser
castigado por el delito finalmente realizado por el autor principal1479..
(b.2) Si se defiende, no obstante, que hay una incongruencia cualitativa, entonces,
como en el supuesto anterior, no podr ser imputable al inductor. La conducta de
ste ser punible en funcin de la medida de su dolo realizado, que en los supuestos
de incongruencia en el modo de comisin conducen a la responsabilidad del inductor
por una simple tentativa de induccin.
Otros autores solucionan el problema distinguiendo entre desviacin esencial (no
imputable) y no esencial de la representacin original del inductor (imputable a ste)1480.
De esta forma, seran desviaciones no esenciales las que afectan al modo de comisin
del hecho, siempre que no modifique el carcter del delito, o si esto tiene lugar sea
posible sostener la presencia de una relacin de proximidad entre los tipos
alternativos1481. Ahora bien, qu pasa cuando el dolo del inductor viene determinado
en su modo de comisin? La variacin en el modo de comisin seguir siendo una
desviacin no esencial?
(c) Por ltimo, estn los supuestos de modificacin en el objeto material, que es
distinto al previsto por el inductor. Los casos de errores en la persona o en el
objeto, as como la aberratio ictus permiten negar la presencia de una induccin
consumada cuando la variacin del objeto o en la persona o el cambio en la valoracin
jurdica del hecho (que el error provoca) no sea abarcada por el dolo del inductor1482.
1478
La diferencia entre tipos con un injusto esencialmente idntico no puede beneficiar al inductor,
Hillenkamp, T., Die Bedeutung von Vorstazkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, pg.
54.
1479
Crtico con la solucin del Wahlfestellung Pearanda porque considera que no se puede probar
que el dolo del partcipe se extienda hasta alcanzar al tipo objetivo realizado que se encuentra en
una relacin de parentesco, Pearanda Ramos, E., Concurso de leyes, error y participacin en el
delito, pg. 170 y s; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria,
pg. 756 (porque supone presumir en el dolo del inductor elementos que no existen).
No tienen sentido criticas que afirman que esta teora fracasa cuando el autor no ha realizado
finalmente una de las dos conductas principales alternativas pues en esa situacin no hay una
incongruencia al faltar una accin principal. Si en tal caso no se puede castigar al inductor es por
la ausencia de una accin principal, de modo que, slo queda la va de la tentativa de induccin.
Otras soluciones proponen punir al inductor por el tipo ms leve (solucin que recoge Theile, H.,
Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, pg. 100-6 para semejantes supuestos pero en el mbito
de la complicidad) o por el ms grave de los posibles.
1480
52.
1481
53 y s.
1482
Sobre la discusin doctrinal al respecto con una descripcin de las soluciones existentes vid.
del inductor, pg. 823 y ss.
LA
369
(c.1) El error del autor sera irrelevante1483 para el inductor porque es abarcado por
su dolo en aquellas situaciones en
(c.1.1) las que el objeto material pertenece a la misma especie (es decir, es fungible
o intercambiable) que l determinado por el inductor1484; cuando no se individualiza
el objeto por su concreta identidad, sino en cuanto especie de un gnero ms
amplio1485; o cuando existe una aberratio ictus del autor principal, es decir, cuando
el inducido dispara a X y mata a Z por culpa de su mala puntera. En los dos
primeros supuestos la variacin en el objeto es abarcada por el dolo del inductor
que prev la lesin de objetos fungibles, del mismo gnero o colectivo. En lo relativo
al tercer supuesto, lo importante es que el error en el curso causal aparece como
probable dentro del trascurso de la actividad delictiva. La desviacin no dolosa del
autor es irrelevante para el inductor pues semejantes errores son imaginables en el
desarrollo de la conducta tpica por l planeada1486, y por tanto, se le castiga en
relacin con el delito consumado dolosamente1487.
1483
Trmino que tal como sostiene Pearanda evita la confusin que contiene inesencial, Pearanda
Ramos, E., Concurso de leyes, error y participacin en el delito, pg. 166-68.
1484
Porque considero que la equivalencia o la identidad en la valoracin jurdica de los objetos

afectados permite entender incluido el segundo objeto en el dolo de realizacin del inductor. Con
ello estoy aplicando la teora de la equivalencia o Gleichwertigkeit prevista para los supuestos de
error en objeto o aberratio ictus para el autor a los problemas de incongruencia (Puppe, I., Zur
Revisin der Lehre von konkreten Vorstatz, pg. 1-4; Kuhlen, L., Die Unterscheidung von
vorsatzausschlieendem und nichtvorsatzausschlieendem Irrtum, pg. 492 y s). A sta se le
opondra la teora de la concrecin que, en una posible trasposicin a la figura de la induccin,
sostendra que la determinacin del objeto del ataque en el dolo del inductor impide considerar
abarcada la variacin en el objeto por su dolo, aunque ste sea de la misma especie. Gmez
Bentez propone para los casos de error en el objeto en los que salvo si ste es fungible o
intercambiable, no supone siquiera un posible exceso cualitativo del inducido, sino la realizacin
de otro delito distinto por el inducido, del que no puede responder, en consecuencia, el inductor,
Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 526 (cursiva aadida).
Sobre ambas teoras en lo relativo al error del autor vid. Janiszewski, U., Zur Problematik der
aberratio ictus, pg. 533 y s; Kuhlen, L., Die Unterscheidung von vorsatzausschlieendem und
nichtvorsatzausschlieendem Irrtum, pg. 479-94; Geppert, K., Zum error in persona vel
obieto und zur aberratio ictus, pg. 163-68; Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 50212; Silva Snchez, J.M., Aberratio ictus e imputacin objetiva, ADPCP, 1984, pg. 347 y ss.
1485
Por ejemplo , cuando se induce a un recluso para que provoque una situacin de tensin en la
prisin, proponindole para ello, previa entrega de un arma, que dispare mortalmente al funcionario
que tiene turno de noche, por ser el momento ms adecuado, Gmez Rivero, M.C., La induccin,
pg. 498 (en relacin con el error in persona). Prximo Blanco Cordero, I., El error in persona
del inducido y su relevancia para la responsabilidad penal del inductor, pg. 854 y s.
1486
Solucin prevista por Montenbruck para los supuestos de representacin general del partcipe
(Allgemeinere Vorstellung des Teilnehmers), Montenbruck, A. Abweichung der
Teilnehmervorstellung von der verwiklichten Tat, pg. 326. Para Gmez Rivero el error del
inducido no impedir afirmar la imputacin objetiva-subjetiva del resultado al inductor cuando el
primero lleva a cabo el proceso de identificacin de la vctima de conformidad con las instrucciones
del inductor, Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 523-25. Igual pero desde un planteamiento
exclusivamente objetivo Blanco Cordero, I., El error in persona del inducido y su relevancia para
la responsabilidad penal del inductor, pg. 851-58.
1487
si el cambio de objeto era previsible al menos con dolo eventual responder el sujeto como
inductor a un hecho doloso consumado, Silva Snchez/Baldo Lavilla/Corcoy Bidasolo, Casos
de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, pg. 444 y s.
LA
370
(c.1.2) El error sera del mismo modo irrelevante en aquellos supuestos en los que
hay una incitacin no determinada en su objeto porque realmente no hay
incongruencia alguna, pues el resultado es abarcado por el grado de determinacin
del dolo del inductor. De nuevo insisto en que el problema consiste en precisar si no
hay una ausencia de induccin tpica por un defecto en el tipo subjetivo.
Cuando el error es irrelevante para el partcipe se le imputar el delito realizado por
el autor principal1488. Llegados a este punto tengo que detenerme un momento para
reflexionar sobre la importancia que tiene la posible relevancia del error para el
autor principal. Qu sucede cuando el error en el objeto es relevante para el
inducido porque origine, por ejemplo, una valoracin jurdica distinta de la conducta
practicada no abarcada por su dolo1489? Al respecto debo indicar que la coherencia
entre el dolo del inductor y del autor principal no depende de la presencia de una
valoracin jurdica distinta de la conducta del autor principal, lo importante consiste
en precisar si el error del autor, con independencia de las consecuencias que tenga
para l, se encuentra abarcado por el dolo del inductor. Ahora bien, las consecuencias
que el error tenga para el autor
ejercer cierta influencia sobre el inductor, pues,
con ello se fijar la conducta tpica y antijurdica (si la hay) que satisface las exigencias
de la accesoriedad y que establece el marco punitivo de la participacin1490. En
consecuencia, si el autor lleva a cabo una conducta con un error de tipo invencible,
entonces, la impunidad del autor implicar igualmente la impunidad del partcipe
que slo podra ser castigado por la va de la tentativa de induccin cundo su
punicin venga recogida en el cdigo. Igualmente si se plantea un concurso ideal
para el autor, el partcipe slo podr serlo para el mayor de los delitos (consumados
o imperfectos) abarcados por su dolo.
(c.2) No obstante, el error en la persona o en el objeto ser relevante para el
inductor en aquellos casos en los que objeto material del delito est perfectamente
determinado en el dolo del inductor1491, o cuando semejante error no era abarcado
por el grado de concrecin de su dolo.
1488
1489
Sobre la relevancia que el error en el objeto, o una aberratio ictus posea para el autor principal
vid. Kuhlen, L., Die Unterscheidung von vorsatzausschlieendem und nichtvorsatzausschlieendem
Irrtum, Frankfurt a. M., 1987, pg. 479-517; Janiszewski, U., Zur Problematik der aberratio
ictus, MDR, 1985, pg. 533 y ss; Puppe, I., Zur Revisin der lehre vom konkreten Vorsatz,
GA, 1981, pg. 1 y ss; Herzberg, R., Aberratio ictus und error in objeto, JA, 1981, pg. 369 y
ss; 470 y ss; Prittwitz, C., Zur Diskrepanz zwischen Tatgeschehen und Ttervorstellung, GA,
1983, pg. 110 y ss; Silva Snchez, J.M., Aberratio ictus e imputacin objetiva, ADPCP,
1984, pg. 347 y ss.
1490
De forma parecida Puppe, I., Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 126.
1491
LA
371
A induce a B para que mate a X. B mata finalmente a Z. La posibilidad de imputacin

de la conducta al inductor exigira en definitiva probar que el objeto sustituido era
abarcado, no obstante, por el dolo de A1492.
El inductor responder en la mayora de los supuestos de error in persona, en

objeto, o aberratio ictus relevantes para el incitador, por el comienzo de ejecucin
por parte del autor de la actividad principal representada por el partcipe. O sea,
por una induccin a la tentativa1493.
En resumen, lo importante no ser comprobar si ha habido un cambio en la valoracin
jurdica del hecho, sino concretar si la desviacin por error del autor, con
independencia de las consecuencias que tenga para l, poda ser incluida dentro del
grado de determinacin del dolo del inductor o si, en todo caso, era alcanzado,
doloso eventualmente, por ste. Las cosas as, el error ser relevante para el inductor
segn la medida de su dolo: si el dolo no est determinado de forma que el incitador
aceptaba diversos modos de comisin y ataques a todos (o varios) los objetos
materiales posibles, el error del autor ser irrelevante para el inductor. Si el dolo
del inductor, en cambio, estaba determinado en su objeto el inductor responder
por lo que tanto l como el inducido pretendieron, y no por lo que, en realidad,
aconteci por error del autor1494, salvo que el error pudiera considerarse asumido
por el dolo del inductor1495 porque era admisible dentro del proceso de normal
desarrollo de la actividad delictiva planeada (es decir, cuando el error sea abarcado
doloso eventualmente por el incitador).
A induce a B para matar a X y B mata por error al Rey de Espaa, si la responsabilidad
del autor principal se resuelve por un concurso entre tentativa dolosa y homicidio
imprudente mientras que al inductor (considerando que el error es relevante para el
inductor) se le imputara una induccin a la tentativa dolosa de homicidio, porque es
aquello que ha sido efectuado realmente abarcado por su dolo, que no prev que
derive en la muerte del jefe del Estado espaol.
En aquella situacin en la cual el autor se confunde en varios objetos1496, el inductor

slo responder por la medida de su dolo realizado1497, esto es, por la totalidad de
1492
1493
Samson, SK90, 26/40. No obstante, en estos casos Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 526 y s,
considera que hay una tentativa de induccin punible por la va de la provocacin.
1494
Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg. 139 y s.
1495
Prximo Puppe, I., Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 124.
1496
A induce a B para que mate a X. B errneamente mata a Y, tras darse cuenta de su equivocacin
lo intenta de nuevo produciendo ahora la muerte de Z, finalmente en un nuevo intento mata a X.
Ejemplo tomado de Puppe, I., Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 125.
1497
Puppe, I., Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 125; Roxin, C., Rose-Rosahl
redivivus, pg. 300. Prximo Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin
accesoria, pg. 786.
LA
372
lo practicado (si estaba abarcado por su dolo1498), por una induccin a la tentativa a
uno de ellos1499 (si el error fuera relevante para el incitador) o por una induccin
consumada, si existe, en virtud del principio de accesoriedad, junto a las conductas
errneas un comportamiento que satisfaga el contenido de lo planeado1500.
Otros autores consideran que los supuestos de error in persona del autor deben ser
resueltos como una aberratio ictus del inductor ya que ste ltimo no sufre un error en
la identidad de la vctima, sino que hay una modificacin en el curso causal previsto
que no es abarcado por su dolo1501. La responsabilidad del partcipe se depura de dos
modos.
1. A travs de un concurso ideal entre tentativa dolosa de induccin y autora
imprudente1502. Ahora bien, este es el concurso que se planteara en el marco alemn
donde se defiende un concepto unitario de autor en la imprudencia1503. En cambio,
no se puede trasladar sin ms esta solucin al mbito jurdico penal espaol donde
no rige la solucin unitaria para los delitos imprudentes y, adems, generara graves
contradicciones dentro del sistema1504. En Espaa se tendra que construir entre
tentativa dolosa de induccin e induccin imprudente1505, lo cual representa en la
prctica la impunidad de la induccin realizada. Como la induccin imprudente es
1498
En ese sentido se acerca a la propuesta de Binding (Blutbadargument), Normen, Bd. III, pg.
213 y s, notas 8 y 9.
1499
Puppe, I., Verwechslung des Opfers durch Angestifteten, pg. 125.
1500
Roxin, C., Rose-Rosahl redivivus, pg. 300. Tanbin es posible considerar que slo una de las
lesiones era abarcada por su dolo y el resto atribuirlo por imprudencia, Toepel, F., Aspekte der
Rose-Rosahl-Problematik, pg. 347. El problema es que ello dara lugar a un concurso ideal
entre induccin dolosa al homicidio e induccin imprudente al homicidio, que a causa de la
impunidad del segundo supuesto se castigar siempre como una induccin al homicidio.
1501
A favor de recurrir a la figura de la aberratio ictus del inductor para los supuestos en los que
existe un error in persona del autor principal, Roxin, que afirma que, si la induccin se entiende
como causacin, consecuentemente las reglas de la desviacin causal tiene que serle de
aplicacin, Roxin, C., Rose-Rosahl redivivus, pg. 296; Hillenkamp, T., Die Bedeutung von
Vorsatzkonkretisierung bei abweichendem Tatverlaut, pg. 65; Del Rosal Blasco, B., La
provocacin, pg. 386; Lpez Barja de Quiroga, J., PG, III, pg. 437. En contra Puppe que
considera que al inductor no se le puede aplicar la figura del error en objeto o de la aberratio
ictus, Puppe, I., Der objektive Tatbestand der Anstiftung, pg. 120 y s; la misma, Verwechslung
des Opfers durch Angestifteten, pg. 125 y s.
1502
58-60, que prev igualmente considerar irrelevante el error y apreciar una induccin al hecho
finalmente realizado. Propone la solucin concursal para todos los supuestos de excesos Lpez
Barja de Quiroga, J., PG, III, pg. 436 y s, que considera que hay un Concurso ideal entre una
induccin intentada al delito pretendido y una autora imprudente del delito realizado, ibdem.
1503
Desde la posicin de quienes defienden el concepto unitario de autor en los delitos culposos no
existiran problemas para que cualquiera de los incluidos en la escala del artculo 30 (scil. por
ejemplo,) respondieran como autores a ttulo de mera imprudencia, Gmez Tomillo, M., Libertad
de informacin y teora de la codelincuencia, pg. 483.
1504
Roso Caadillas, R., Autora y participacin imprudente, pg. 244 y s; Feijoo Snchez, B., Una
polmica doctrinal interminable: son tpicas en el Derecho penal espaol la participacin
imprudente y la participacin en el delito imprudente?, pg. 1603. Sobre la incoherencia
sistemtica que puede provocar esta solucin vid. tercera parte, pg. 300 y ss.
1505
Construye as el concurso ideal que resultaria en Espaa como del uso de la solucin de la
aberratio ictus Blanco Cordero, I., El error in persona del inducido y su relevancia para la
responsabilidad penal del inductor, pg. 856.
LA
373
impune1506, slo queda la opcin de la induccin en grado de tentativa1507 (siempre

que sea punible por medio de su inclusin en alguno de los supuestos descritos en
los arts. 17 y 18 CP).
2. De ah que se plantee la posibilidad de depurar la responsabilidad del partcipe
desde la perspectiva de la induccin a la tentativa1508 que eventualmente puede
entrar en concurso ideal con el delito imprudente cuando el error fuese previsible1509.
Esta opcin hace viable la punicin de la induccin en el mbito espaol ya que a los
efectos de la teora de la participacin est consumada (en su segundo resultado)
con la presencia de una tentativa del delito principal, pero sigue desvirtuando la
solucin del concurso ideal a causa de la impunidad de la participacin imprudente.
Al respecto debo sealar que no se puede hablar de error de inductor cuando otro ha
sido el que ha sufrido el mismo, la discusin, como ya he sealado se centra en
determinar el grado de concrecin del dolo del inductor en el supuesto concreto y la
previsibilidad de la desviacin por error del autor principal. Adems, si se admite que
el error en persona del autor principal es una aberratio ictus para el inductor, nos
encontramos con una solucin rgida que no permite tener en cuenta las circunstancias
subjetivas y objetivas del hecho realizado. As, cuando el error sea irrelevante para el
autor y relevante para el inductor, al primero se le castigara por un homicidio consumado
y al segundo por una tentativa de induccin al homicidio. Y todo ello sin plantearse el
hecho de que ya existe un inicio de ejecucin que tendra que originar como mnimo la
presencia de una induccin a la tentativa, ni la posibilidad de que dicho error pueda ser
incluido dentro del trascurso lgico de esa actividad delictiva y que, por tanto, sea
imputable al incitador como induccin consumada.
No obstante, s es posible que el inductor sufra un error pero ste slo se conectar
con el primer resultado de la induccin o resultado intermedio que es el que depende
directamente de su actuacin. Por ejemplo, porque crea una resolucin delictiva en un
sujeto distinto del que pretenda, bien porque se confunde en el sujeto de la induccin,
bien porque la induccin se desva casualmente y llega a un sujeto distinto del previsto.
(2) Hay una incongruencia cuantitativa (a) por exceso cuando el autor principal,
en el marco de un ataque al bien jurdico idntico en esencia 1510, esto es,
1506
Una vez que se ha reconocido la posibilidad de existencia de una participacin imprudente, el

debate doctrinal se traslada a la fijacin de si esta figura es punible o no (Gutirrez Rodrguez,
M., La responsabilidad penal del coautor, pg. 55, nota 45). Es posible posicionarse a favor de la
impunidad, bien porque se exija que la induccin sea siempre dolosa o bien porque se defienda
que es impune la participacin imprudente, Roso Caadillas, R., Autora y participacin imprudente,
pg. 245. Sobre las posiciones dominantes en la doctrina espaola a favor de la punibilidad o
impunidad de la participacin imprudente, vid. pg. 457 y ss.
1507
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 386 (que admite la posibilidad de un eventual concurso
ideal con una autora o participacin imprudente). Considera que la impunidad de ambas (tentativa
de induccin e induccin imprudente) acarrea la impunidad de la induccin, Blanco Cordero, I.,
El error in persona del inducido y su relevancia para la responsabilidad penal del inductor, pg.
857.
1508
Stratenwerth, G., Objektsirrtum und Tatbeteiligung, pg. 68 y s. En Espaa ven como posible
la induccin al delito doloso intentado Silva Snchez/Baldo Lavilla/Corcoy Bidasolo, Casos de la
jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, pg. 444 y s.
1509
Schmidhuser, E., AT74, 14/123.
1510
Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg. 18.
LA
374
dentro de un injusto bsicamente idntico1511, va ms all de lo representado por

el inductor aadiendo un elemento adicional. En los supuestos en que el autor lleva
a cabo una conducta que incluye ciertos elementos adicionales no previstos en la
resolucin original el inductor ser responsable por la medida de su dolo, esto es,
por aquello a lo que efectivamente haba inducido y sin abarcar los elementos
aadidos1512. Lo que implica en la prctica una responsabilidad por el delito base1513.
A induce a B para que realice un hurto pero finalmente lo lleva a cabo con fuerza en las
cosas o con violencia o intimidacin1514. A ser responsable por induccin consumada
al hurto.
El inductor, s responder por lo aadido cuando esto entrara en el marco de

determinacin de su dolo, o cuando contara a tenor de las circunstancias concretas
y de la personalidad del inducido con que ese exceso era probable1515.
No obstante, esta solucin puede ser problemtica si se considera que el autor
nunca ha realizado el tipo base1516. Desde esta perspectiva ello implicara que todos
los supuestos de incongruencias cuantitativas se convirtieran en incongruencias
cualitativas pues se tendra que hablar de la relacin existente entre dos tipos que,
aunque afecten a un mismo bien jurdico, no estn dentro de una escala de injusto1517.
As se puede entender que cuando el legislador lleva a cabo una tipificacin
independiente de los tipos agravados impide considerar a stos como la suma del
1511
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 387.
1512
Letzgus, K., Vorstufen der Beteiligun, pg. 44 y s; Otto, H., Anstiftung und Beihilfe, pg. 562;
Cramer, Sch/Sch, 26/22; Ingelfinger, R., Anstiftervorsatz, pg. 91 y s; Baldo Lavilla, F., Algunos
aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1117 y s; Pearanda Ramos, Concurso de leyes,
pg. 178 y s); Gimbernat Ordeig, E., Concurso de leyes, error y participacin en el delito, pg.
843; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 758
(aunque considera que en todo caso en posible un concurso ideal con una autora accesoria
imprudente del delito ms grave).
1513
Pearanda Ramos, Concurso de leyes, error y participacin en el delito: como las especies abarcan
a su tipo genrico (relacin de especialidad en un sentido lgico-formal o de inclusin) se puede
afirmar que el autor de alguna de estas especies, en la medida en que ha realizado un hecho
que cumple todos los presupuestos tpicos de varias figuras delictivas (op. cit., pg. 190, lo que
implica un concurso de leyes entre el tipo base y el agravado), efecta siempre el tipo genrico
que, de esta manera, puede ser imputado al partcipe, op. cit., 35-39, 149, 178 y s.
1514
Ejemplo tomado de Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1117.
1515
En este caso Ingelfinger, R. (Anstiftungvorstatz und Tatbestimmheit, pg. 92 y s) defiende que

el inductor ser responsable pero slo por el delito base.
1516
Gimbernat Ordeig, E., Concurso de leyes, error y participacin en el delito, pg. 838 y s.
1517
Olmedo considera que aunque se traten de delitos que formal y sistemticamente son
independientes se puede afirmar la presencia de una exceso cuantitativo y no cualitativo porque
el bien jurdico es el mismo y la conducta de uno forma parte de la infraccin ejecutada, Olmedo
Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 755. El problema es
que con ello Olmedo no est manteniendo la premisa de partida: el autor no ha realizado el
delito base. Al contrario, existe un mismo hecho desvalorado que ha sido realizado por el autor
principal, aunque la valoracin concreta es distinta para el partcipe y el autor, op. cit., pg. 754
y s.
LA
375
injusto de ciertos delitos base, lo que que impide la apreciacin individualizada de

los comportamientos que lo integran1518. As, el delito de robo no sera igual a la
adicin del injusto del delito de hurto y del de daos. La cosa se complica an ms
si se defiende la vigencia del principio de unidad del ttulo de imputacin. La unin
de ambas cuestiones establece que el tipo base no ha sido realizado, y que el
partcipe y autor deben responder en funcin del mismo tipo penal.
Para evitar estas consecuencias se propone un excepcional quebrantamiento del
principio de unidad del ttulo de imputacin, que permita justificar la responsabilidad
del autor y partcipe por ttulos diversos1519. Adems, y partiendo de una imputacin
por diversos ttulos, se quiere fundamentar la presencia de una induccin consumada
en relacin con el tipo base mediante una doble ficcin destinada a respetar el
principio de accesoriedad cuantitativa: como si no se hubiera realizado el tipo
agravado y como si, por ello, se hubiera realizado el tipo base.
En esta lnea se mueve la propuesta de Gimbernat: el partcipe no ha contribuido
objetivamente al tipo base, pero es posible castigarle como inductor al mismo, como
si nicamente hubiera colaborado en el tipo residual1520. Como subjetivamente
desconoca que la intencin del autor principal era realizar un tipo agravado es posible
imputarle el tipo base (que no es genrico sino residual1521) si se considera el elemento
de agravacin no ha. As que, la ausencia de la agravante permitira mantener que
slo se dan las circunstancias tpicas propias del tipo residual1522. Y todo ello mediante
la aplicacin de la regla del error de tipo prevista en el art. 6 bis a) ACP (art. 14 CP).
Regla de aplicacin de la pena que permite la imposicin de la pena del tipo residual
aunque no haya sido realizado: un error sobre el elemento que agrava la pena en el
tipo dara lugar a la aplicacin del tipo residual que fue el que se represent. De este
modo, al igual que sucede en los supuestos de error del autor individual, no se trata de
decir que lo que el autor crea cometer (una conducta atpica o un tipo de menor
gravedad) se haya realizado realmente, sino slo que se va a convertir en la medida de
su responsabilidad1523. El problema de este planteamiento reside en que la presuncin
de que no se han realizado las circunstancias agravantes, de acuerdo con esa autonoma
del tipo base y agravado, no puede conducir automticamente a presumir que se ha
realizado del delito base, sino a la necesidad de practicar una segunda presuncin:
presumir que la ausencia de realizacin de la circunstancia agravante permite presumir
que se ha efectuado el tipo residual. Demasiadas presunciones para llegar a una solucin
igual a la prevista por Pearanda1524. Adems, no comprendo qu sentido tiene aplicar
1518
1519
Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 488 y s, que insiste en que con ello se supera el error de
tcnica legislativa por parte del legislador al crear dos tipos autnomos y no prever un solo tipo
al que luego se sumase una serie de cualificaciones del tipo.
1520
Gimbernat Ordeig, E., Concurso de leyes, error y participacin en el delito, pg. 843.
1521
Gimbernat Ordeig, op. cit., pg. 838.
1522
Gimbernat Ordeig, op. cit., pg. 841; Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 485 y s.
1523
Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 486; Gimbernat Ordeig, E., Concurso de leyes, error y
participacin en el delito, pg. 841, 843.
1524
Vid. tercera parte, pg. 356.
LA
376
la teora del error de tipo al inductor cuando no hay una falsa representacin de la
realidad. En todo caso habra que plantearse si la desviacin del autor es previsible y
si se puede imputar a titulo de imprudencia o doloso eventual el tipo agravado realizado,
pero en ningn caso establecer la responsabilidad por un tipo base que en ningn
momento ha sido realizado (segn estos planteamientos). En definitiva, la nica solucin
compatible con esta definicin del tipo base como tipo residual es la afirmacin de la
existencia de una tentativa de induccin en los supuestos de incongruencia subjetiva
en relacin con un tipo agravado.
(b) En ltimo lugar aparecen, los casos en los que hay
una incongruencia
cuantitativa por defecto. Supuestos en los que el inducido no ha llegado a realizar

alguno de los elementos contenidos en la incitacin, de modo que en la prctica
comete un delito de menor gravedad que el previsto por el inductor. En estas
situaciones, el inductor slo responder hasta el lmite de lo efectivamente
ejecutado1525, ya que el delito ms leve queda contenido en el dolo del que incita
al delito ms grave1526.
Lo cual no conduce necesariamente a una induccin consumada al delito menos
grave efectivamente cometido en unidad de hecho con tentativa de induccin respecto
al delito ms grave1527, porque el inductor no sufre ningn error que se deba resolver
por la va de un concurso ideal de delitos, sino que, en virtud del principio de
accesoriedad, slo responder por el delito efectivamente cometido abarcado por su
dolo.
En suma, los supuestos de incongruencia cualitativa y cuantitativa entre la

representacin del inductor y lo efectuado finalmente por el autor, se resuelven en
funcin de un criterio fenomenolgico-normativo, segn el cual hay una incongruencia
1525
Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1117; Octavio de Toledo/
Huerta Tocildo, PG, pg. 528; Hillenkamp, T., Die Bedeutung von Vorstazkonkretisierungen bei
abweichendem Tatverlauf, pg. 53, que, adems, considera que el inductor sera punible por
tentativa de induccin respecto al plus de su dolo no realizado por el autor principal. Solucin
que puede ser defendible siempre que la tentativa de induccin sea punible y por la va del
concurso ideal de delitos. Como ello no es as en el nuevo Cdigo penal en la prctica al inductor
slo se le imputa su intervencin en el hecho cometido, Olmedo Cardenete, M.D., La induccin
como forma de participacin accesoria, pg. 779.
1526
Pearanda Ramos, Concurso de leyes, error y participacin en el delito, pg. 179: quien induce
a cometer un hecho que cae bajo un tipo cualificado de delito sabe que su realizacin comporta
necesariamente la de todos los requisitos exigidos por el correspondiente tipo bsico, del mismo
modo que quien induce a consumar un hecho constitutivo de delito es consciente de que su
consumacin exige en todo caso, como paso previo, que el autor comience a ejecutarlo. Llegan
a la misma solucin pero no desde la relacin lgica de quien quiere el gnero quiere tambin
la especie (plus-minus lgico), sino la normativa de quien quiere lo ms, tambin quiere,
implcitamente, lo menos grave, Gimbernat Ordeig, E., Concurso de leyes, error y participacin
en el delito, pg. 850 (cursiva original); Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 492. No obstante,
surgiran dificultades si se plantea que el que quiere incitar al delito ms grave no necesariamente
debe querer hacerlo al ms leve. En ese caso, como el lmite es el dolo del inductor realizado y
ste no se considera efectuado con el delito ms leve que se ha llevado a cabo habr que concluir
que hay una tentativa de induccin al delito ms grave.
1527
Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1117 (cursiva original);
Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 492; Daz y Garca de Conlledo, M., EJB, pg. 4781; Otto,
H., Anstiftung und Beihilfe, pg. 562.
LA
377
no imputable al inductor (y, por tanto, una tentativa de induccin o una induccin a
la tentativa segn el grado de realizacin del dolo alcanzado) cuando al efectuar el
autor la conducta principal hay una variacin alguno de los elementos de la conducta
propuesta planeada (dolosamente o por error), y adems, tales cambios no eran
previsibles o no son abarcados por el marco de determinacin fijado por el dolo del
inductor1528.
La solucin de estas situaciones a travs de la imputacin al inductor de un delito que
no coincide con el realmente practicado por el autor principal representa aparentemente
la ruptura del principio de unidad del titulo de imputacin y con ello se plantea la
cuestin relativa a la posible infraccin del principio de accesoriedad. Abundar en el
estudio de este principio en prximas pginas. De momento baste sealar que voy a
denominar accesoriedad estricta material a la exigencia de vincular algunos elementos
de la configuracin del injusto del partcipe a un comportamiento efectuado por un
autor principal en el que estn presentes unas determinadas caractersticas. Dentro
de esta concepcin de la accesoriedad se mantiene que acontece una erosin o distensin
de este principio cuando hay una falta de identificacin entre la accin principal y la
realmente imputada al inductor1529, cuando la vinculacin del inductor con la accin
principal se reduce a lo representado por el partcipe con independencia de lo realmente
realizado1530. Ello es cierto, sin embargo el problema en estos casos de incongruencia
reside en que lo que se le imputa al partcipe puede que s haya sido llevado a cabo por
el autor principal.
Segn el principio de accesoriedad estricto material el injusto de la participacin se
deriva, en sus presupuestos y lmites, de la conducta realizada por el autor principal,
y por consiguiente el injusto del hecho principal (bien jurdico atacado y fase del iter
criminis que se alcanza) determina el alcance mximo del injusto de la participacin.
Desde esta perspectiva habr una infraccin del principio de accesoriedad cuando la
responsabilidad del partcipe se independiza de la conducta del autor principal, cuando
se imputa al partcipe algo que no ha sido practicado por el autor o ms de lo que ste
ha llevado a cabo. Sin embargo, no hay una ruptura de la accesoriedad cuando se le
imputa al partcipe una parte de lo practicado por el autor principal, que es la nica
abarcada por el dolo del partcipe.
La accesoriedad estricta material exige de depurar la responsabilidad del autor y participe
por el mismo tipo penal. Empero, ello no impide que haya ocasiones en las que el autor
responda por un ttulo y el partcipe por otro. En estos casos no hay realmente una
ruptura del ttulo de imputacin porque el partcipe responde por un tipo que ha sido
1528
Propone acudir a un criterio mixto fenomenolgico-normativo para resolver la problemtica de

los excesos, Schulz, J., Anstiftung oder Beihilfe, pg. 935.
1529
Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 486: la apreciacin de un tipo diferente al que realiza el
autor devendra incompatible con el principio de accesoriedad, entendiendo por tal, tambin, el
de unidad del ttulo de imputacin. Se plantea este problema en relacin con la complicidad
Theile, H., Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, pg. 100-102. Meyer, K-M., Tatbegriff und
Teilnehmerdelikt, pg. 267 y s. Lo cual confirma para Meyer la independencia de hecho del
injusto del partcipe en relacin con el del autor principal, op. cit., pg. 267. Autora que slo
exige de la accesoriedad que se haya cometido un delito principal que corresponda con la lesin
del bien jurdico pretendida por el partcipe, op. cit., 267.
1530
As, Meyer se refiere a este fenmeno con el trmino Relativierung des Tatbegriffs, Meyer, K-M.,
Tatbegriff und Teilnehmerdelikt, pg. 267.
LA
378
efectuado por el autor, que finalmente ha ido ms all de lo acordado y ha terminado

realizando algo ms que es depurado penalmente por otro tipo. Por ello, en los supuestos
en los que hay un tipo base, que est en una relacin lgico formal de inclusin con el
agravado y siempre que se haga responder al inductor por la medida de su dolo
realizado1531, no hay una ruptura del principio de accesoriedad. Ahora bien, no porque
la accesoriedad no se encuentre vinculada al principio de unidad del ttulo de
imputacin1532, sino porque esta unidad en un sentido amplio se mantiene cuando al
inductor se le imputa un tipo que se considera que ha sido realizado por el autor y que
es el realmente abarcado por el dolo del inductor. Por consiguiente, lo relevante es
comprobar que, aunque haya una doble valoracin por un hecho distinto al autor y al
partcipe, lo que se imputa al partcipe ha sido realizado1533 de alguna forma por el
autor principal. Si a pesar de todo se mantiene que el autor no ha llevado a cabo ese
tipo base general, al partcipe slo se le podr imputar una tentativa de induccin. La
posibilidad de admitir una induccin a la tentativa pasara por resolver si en estos
supuestos aunque no se consideren plenamente realizados se puede mantener que el
sujeto que cambia de opinin durante la ejecucin y decide realizar un delito superior
ha comenzado, no obstante, la ejecucin del delito base.
Finalmente, y de vuelta al origen de este excurso sobre el problema de los excesos,

debo recordar que la relevancia de estos supuestos de incongruencia para la
preparacin del hecho ajeno reside en que si se puede afirmar que el incitador es
responsable en alguna medida de la realizacin una induccin consumada o una
induccin a la tentativa no habr espacio para la preparacin, que s concurrir en
cambio cuando exista una incongruencia que genere una tentativa de induccin
con resultado intermedio (es decir, no se pueda defender, si quiera, la presencia de
una induccin a la tentativa).
3. Las formas imperfectas de la complicidad y su equivalencia con la

preparacin del hecho ajeno.
En lo que respecta a la complicidad se puede realizar una clasificacin de sta en
funcin del resultado intermedio siguiendo el siguiente esquema:
1531
De tal forma que no sera sostenible la imputacin al inductor del delito agravado que no ha sido
efectuado por el autor principal (Pearanda Ramos, E., Concurso de leyes, error y participacin
en el delito, pg. 189) en el que se presenta desde el planteamiento que yo defiendo una
incongruencia cualitativa por defecto.
1532
Como proponen Pearanda Ramos, E., Concurso de leyes, error y participacin en el delito, pg.
190. Si, a pesar de todo, se quiere seguir hablando de un principio de la unidad del ttulo de
imputacin, habr que hacerlo con la conciencia de que se trata, a lo sumo, de una regla general
que consiente la existencia de un mayor nmero de excepciones, op. cit., pg. 190. Prxima
Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 488 y s. En contra de la exigencia de la unidad de ttulo
de imputacin subjetiva Feijoo Snchez, B., Una polmica doctrinal interminable: son tpicas
en el Derecho penal espaol la participacin imprudente y la participacin en el delito imprudente?,
pg. 1602. Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 487, se mantiene a favor del mantenimiento
del principio de unidad del ttulo de imputacin.
1533
Pearanda Ramos, E., Concurso de leyes, error y participacin en el delito, pg. 35-39, 174 y s.
LA
379
La complicidad presenta dos peculiaridades que no se apreciaban en el estudio de

la induccin. La complicidad puede ser preparatoria y ejecutiva, tcnica y psquica.
En principio, la presencia de estos dos binomios no va a afectar al estudio que aqu
realizo, porque las modalidades de complicidad resultantes se integran sin problemas
en el diagrama. No obstante, en otro apartado estudiar la complicidad psicolgica
que integra diversas formas de tentativas de complicidad e induccin.
(1) Al igual que suceda con la induccin, todas las tentativas de complicidad recogidas
en el segundo grupo (sin resultado intermedio) se corresponden con formas
imperfectas de la preparacin (tentativa o preparacin). La preparacin no est
consumada porque, aunque existe un comportamiento destinado a la preparacin
del hecho ajeno, realmente no hay una aportacin del cmplice que facilite
efectivamente la actividad delictiva posterior, bien porque no alcanza el mbito del
autor principal, bien porque no es posible preparar el hecho ajeno. Por consiguiente,
sern formas imperfectas de preparacin (del hecho ajeno) la complicidad fracasada
y la complicidad imposible.
LA
380
(a) En la complicidad fracasada (milungene Beihilfe)1534 lo aportado por el cmplice

(conducta u objeto) no alcanza el mbito de domino del autor. A ha obtenido las
armas que va a utilizar B en un atraco, sin embargo, el tren en el que viene A sufre
un retraso de horas de tal forma que B localiza otras armas para cometer el delito
planeado.
(b) La complicidad imposible1535 (untaugliche Beihilfe) se caracteriza por que el
contenido de la aportacin no puede desplegar su efecto porque ste ya ha sido
obtenido de otra manera por el autor. Esto es, el autor principal ya ha decidido
utilizar otro medio (con independencia de que est en su poder o no) y rechaza el
propuesto por un tercero. A entrega a B un juego de ganzas cuando B ya posea la
llave de la casa que se pretende robar. A da a B la pistola necesaria para cometer el
homicidio previsto, sin embargo, B rechaza la pistola porque ya tiene convenido
con C la entrega de un arma de fuego (o porque ha decidido cometer el delito con
un cuchillo).
No obstante, si el autor principal acepta el instrumento o la aportacin, pero cambia
con posterioridad de opinin no hay una complicidad imposible sino una complicidad
ineficaz, supuesto en el que se puede afirmar la presencia de una preparacin del
hecho ajeno consumada ya que hay un resultado intermedio. Tambin hay una
complicidad imposible cuando lo aportado no es objetivamente adecuado para facilitar
el resultado1536. Por ejemplo, cuando A entrega a B un arma con la cual no es
posible disparar no se puede considerar que A sea cmplice del asesinato que
posteriormente B realiza por medio de otra arma. En estos supuestos aunque el
tipo subjetivo de la complicidad est satisfecho porque acten con dolo de ayuda y
de consumacin realmente no hay ms que una tentativa de complicidad ya que no
se facilita la posterior actuacin, ni se aumenta el riesgo de su produccin1537. En
todo caso, slo se puede sostener la presencia de una complicidad psicolgica.
Ahora bien, la complicidad no es imposible cuando el autor principal comete una
tentativa imposible con un medio objetivamente adecuado1538. A entrega a B un
arma. B intenta varias veces disparar sobre C, lo cual no consigue porque no haba
quitado el seguro. B es desarmado por D.
1534
Kretzschmar, L., Die versuchte Teilnahme, pg. 83.
1535
Kretzschmar, L., Die versuchte Teilnahme, pg. 83 y s; Letzgus, Vorstufen der Beteiligung,
pg. 77.
1536
Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 85 y s.
1537
Prximo Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 86 y s.
1538
Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 87.
LA
381
(2) Todas las formas de tentativas de complicidad incluidas en el grupo primero

(con resultado intermedio) son formas consumadas de preparacin ya que ha entrado
en el mbito de dominio del autor aquello que necesita para la realizacin de la
actividad delictiva y, adems, lo ha aceptado de forma expresa o tcita. En suma,
hay una preparacin consumada siempre que hay una complicidad sin resultado1539.
Se puede sostener que hay una complicidad sin resultado cuando el cmplice ha
practicado una aportacin que ha llegado al mbito de domino del autor, que sin
embargo, an no ha comenzado con la ejecucin del delito. Es decir, si todava no
existe una conducta principal que haya alcanzado el grado de tentativa. O sea,
cuando el autor principal no ha satisfecho las exigencias del principio de accesoriedad
cuantitativa. Por consiguiente, todas las actividades que ste realiza en una fase
preparatoria pertenecen an a la complicidad sin resultado. A entrega un arma a B,
que la guarda en su casa en espera de la ocasin, o que se dirige con ella al
domicilio de la vctima.
Sin embargo, tambin hay supuestos de complicidad sin resultado en donde el
principio de accesoriedad cuantitativa ha sido satisfecho. Ello se debe, bien a que la
conducta no sea tpica y antijurdica, bien a la ausencia de una relacin causal entre
ambos resultados, bien a la incongruencia subjetiva entre lo realizado por el autor
y lo deseado por el cmplice. En el primer caso, la complicidad no se consuma
como consecuencia de la aplicacin del principio de accesoriedad cualitativa, que
exige que la conducta efectuada por el autor principal rena una serie de
caractersticas que, desde una perspectiva limitada de la accesoriedad, son el carcter
tpico y antijurdico del hecho principal. Por ejemplo, A entrega un arma a B para
matar a C. Un da despus C intenta matar a B que en defensa propia dispara sobre
C causndole la muerte.
Dentro del segundo caso se incluyen los supuestos de complicidad ineficaz e
interrumpida durante la preparacin o la ejecucin, as como los casos de
incongruencia.
(a) La complicidad ineficaz o sin efecto (unwirksame Beihilfe)1540 sera aquel supuesto
en el que hay una aportacin del cmplice que no es utilizada por el autor que ha
1539
Sobre la complicidad sin resultado vid., Kretzschmar, L., Die versuchte Teilnahme, pg. 85;
Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, pg. 83-5.
1540
Sobre la discusin acerca de si es necesario que haya una vinculacin causal entre complicidad
y conducta principal o basta la prestacin de aquella, Kpper, G., Grenzen der normativierende
Strafrechtsdogmatik, pg. 112-115. Exige que la complicidad sea eficaz respecto al hecho principal
Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 71 y s; Lpez Peregrn, M.C., La
complicidad en el delito, pg. 229 y s, 274-83; Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum
Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 64; Sering, C., Beihilfe durch Unterlassen, pg. 131;
Weigend, T., Grenzen strafbarer Beihilfe, pg. 207; Rogat, S., Die Zurechnung bei der Beihilfe,
LA
382
cambiado su resolucin delictiva o el mtodo de realizacin1541. A facilita el veneno

con el que B pretende matar a su pareja, sin embargo, B decide no acabar con la
vida de A, o resuelve utilizar un cuchillo para ello.
(b) La complicidad interrumpida1542 (abgebrochene Beihilfe) consiste, como en el
caso anterior, en una falta de utilizacin de lo aportado, pero ahora no se debe a
una mera decisin del autor principal, sino a una modificacin de las circunstancias
que convierten lo aportado en ineficaz.
A proporciona a B la combinacin de la caja fuerte que pretende robar. Un da antes de
perpetrar el delito le comunican que han cambiado la combinacin.
En esta ocasin va a ser de relevancia conocer si se trataba de una complicidad a

la preparacin o a la ejecucin porque toda complicidad interrumpida durante la
fase preparatoria va a ser una complicidad sin resultado (segundo) pero con resultado
intermedio. Por tanto, ser una preparacin consumada. Sin embargo, los mismos
supuestos durante el periodo ejecutivo de la actividad principal van a ser en la
mayora de las ocasiones (salvo que por cualquier motivo la conducta no fuera
tpica o antijurdica) una complicidad consumada (complicidad a la tentativa) y por
consiguiente una forma de participacin. Ello se debe a que en el trascurso de la
ejecucin no hay una ruptura total de la relacin causal entre el resultado intermedio
y el de la participacin. Es decir, la relacin causal entre ambos resultados se
rompe en un punto en el que hecho principal ya ha alcanzado la tentativa1543.
En el ejemplo anterior B descubre que la combinacin ha cambiado slo cuando la
prueba sin xito en repetidas ocasiones en la caja fuerte que pretende robar.
(c) Tambin falta una conexin entre ambos resultados cuando lo aportado es
usado por el autor principal para un fin distinto al que deseaba el cmplice.. Me
refiero a aquellos supuestos en los que en un plano subjetivo el cmplice no alcanza
pg. 35, 46 y s, que adems sostiene que la renuncia a la causalidad de la complicidad en

relacin con el delito principal provocara una confusin entre la tentativa de complicidad y la
complicidad consumada, op. cit., pg. 35 (en esa lnea crtica Kpper, G., Grenzen der
normativierende Strafrechtsdogmatik, pg. 114).
En contra Herzberg, R. D., Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestnde, pg. 7, que al considerar
a la complicidad como un tipo autnomo (un delito de peligro abstracto) entiende que no es
necesario una vinculacin causal con el resultado, basta con que se haya producido una ayuda
adecuada. Desvinculacin causal con el resultado que tambin tiene lugar cuando se defiende
una teora de la causacin pura (Sering, C., Beihilfe durch Unterlassen, pg. 118), de la participacin
en el injusto, o de la solidaridad con el injusto ajeno (Rogat, S., Die Zurechnung bei der Beihilfe,
pg. 45 y s).
1541
Kretzschmar, L., Die versuchte Teilnahme, pg. 84 y s; Letzgus, Vorstufen der Beteiligung,
pg. 78.
1542
1543
Sobre la consideracin de la complicidad interrumpida como una complicidad a la tentativa vid.

LA
383
la conducta que finalmente se ha cometido por el autor principal porque no es

abarcado por el mbito de determinacin de su dolo o no se le puede imputar ese
desvo doloso eventualmente1544. Al respecto basta repetir todo lo dicho con motivo
de la problemtica de las incongruencias en la induccin.
No obstante, destacar brevemente como en la induccin, que hay dos grupos de
casos posibles1545:
(c.1) Incongruencia cualitativa entre el dolo del cmplice y la conducta realizada
por el autor. Aqu se incluyen tres supuestos:
(c.1.1) El autor realiza un tipo que no tiene nada que ver con lo representado por el
cmplice. El problema se resuelve en funcin del dolo del cmplice realizado.
A entrega un coche a B para que cometa un robo, finalmente B no lleva a la prctica
tal delito sino que aprovecha el vehculo para acercarse a la casa de C que, finalmente,
mata1546. En este supuesto lo objetivamente realizado no era abarcado por el dolo
de la complicidad y lo alcanzado por el dolo de la complicidad no fue realizado1547,
de modo que aunque la complicidad fue eficaz, porque el autor se sirvi del objeto,
no se puede decir que haya una complicidad consumada porque la actividad deseada
(en este caso el robo) realmente todava no ha tenido lugar. Hay una tentativa de
complicidad, pues al no haber comenzado la ejecucin de la conducta que lesiona el
bien que quera atacar el cmplice con su aportacin tengo que afirmar que no se
ha satisfecho todava el requisito de la accesoriedad cuantitativa aunque haya una
actividad tpica vinculada a esa aportacin del cmplice.
Ahora bien, se puede mantener la imputacin del cmplice por el delito producido
cuando se esgrime una concepcin mucho ms amplia del dolo eventual que la que
aqu se mantiene y considerar que siempre que se realiza una aportacin a un plan
delictivo el cmplice acepta la comisin de todos los delitos que posiblemente se puedan
llevar a cabo con ella1548. Esta solucin impedira afirmar la presencia de una tentativa
de complicidad, de hecho implicara la responsabilidad del cmplice por cualquier
aportacin eficaz porque el elemento subjetivo del tipo de la participacin en realidad
desaparecera.
1544
Sobre la problemtica relativa al dolo del cmplice en su relacin con la conducta finalmente
realizada por el autor principal vid. Theile, H., Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, pg. 74107; Sheffler, U., Zur Konkretisierung des Gehifenvorstatzes, pg. 600-02.
1545
Destaca sin embargo que hay tres grupos de casos posibles, a saber, los supuestos de aliud, de
parentesco o estrecha proximidad entre los tipos, de relacin escalonada (o Stufenverhltnis),
Sheffler, U., Zur Konkretisierung des Gehifenvorstatzes, pg. 600 y s.
1546
Ejemplo tomado de Theile, H., Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, pg. 77.
1547
Theile, H., Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, pg. 78. Considera que no habra ni una
complicidad imprudente al delito no realizado, ni una tentativa de complicidad al delito consumado,
Sheffler, U., Zur Konkretisierung des Gehilfenvorstatzes, pg. 601.
1548
Apreciacin realizada por Sheffler, U., Zur Konkretisierung des Gehifenvorstatzes, pg 602.
LA
384
(c.1.2) Un segundo grupo est formado por aquellas situaciones en las que el autor
comete la misma lesin del bien jurdico prevista, pero mediante un modo de comisin
que no se haba representado el cmplice o distinto a ste. As ocurre cuando el
autor practica otro delito distinto al deseado por el cmplice pero que est una
relacin de proximidad (parentesco) con aqul (incongruencia cualitativa con relacin
de proximidad). Con ello me estoy refiriendo a los casos caracterizados por que la
conducta tpica deseada y realizada estn estrechamente relacionadas. Por ejemplo
cuando el cmplice quiere participar en la realizacin de una violacin de sepulcro
(art. 526 CP) pero finalmente el autor principal lleva a cabo la profanacin de un
templo (art. 524 CP). De forma parecida a lo previsto para la induccin, el cmplice
responder por la medida de su dolo realizado. Para ello habr que tener en cuenta
el grado de determinacin del dolo del cmplice. Si el dolo del cmplice satisface
los requisitos mnimos de determinacin que permitan aceptar la presencia del tipo
subjetivo de la complicidad y presenta, no obstante, una imprecisin del modo de
comisin, pero existe una coincidencia en el bien jurdico atacado, el cmplice
responder por el tipo consumado porque se incluye dentro del mbito de
determinacin de su dolo.
En este caso no se podra hablar en un sentido estricto de incongruencia pues se
considera que el dolo del cmplice es lo suficientemente amplio como para abarcar
ciertas alternativas en el modo de comisin.
Sin embargo, si su dolo estaba perfectamente determinado en el modo de comisin,

el cmplice habr realizado una tentativa de complicidad porque el autor no ha
comenzado a realizar el tipo deseado por el partcipe, a no ser que doloso
eventualmente se admita que el cmplice vio como probable que el autor modificar
el modo de comisin previsto.
Otra solucin, es la que alcanzan ciertos autores mediante el recurso al principio de la
Wahlfestellung. En esta lnea se mueve el planteamiento que entiende que la proximidad
en el injusto de los tipos efectuados permite castigar al cmplice por el delito ms leve
de los posibles, en virtud del principio de alternancia de los tipos1549. Esta solucin es
1549
Solucin parecida a la que toma Theile en funcin del principio Wahlfestellung, Theile, H.,
Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, pg. 100-06. Otras soluciones seran la creacin de un
tipo bsico extralegal (auergesetzlichen Grundtatbestand) que acte como una especie de
tipo base que tiene el contenido esencial del injusto comn todos los tipos alternativos. As, la
vinculacin del dolo del partcipe a ese tipo esencial posibilita la punicin del mismo por el tipo
realmente efectuado, Montenbruck, A., Abweichung der Teilnehmervorstellung von der
verwirklichten Tat, pg. 335-37, 343-52. A la vista del injusto (scil. del tipo extralegal, con un
contenido de injusto esencialmente homogeneo,) se da, por consiguiente, una identidad entre la
representacin del partcipe y el hecho delictivo, op. cit., pg. 336. En definitiva este planteamiento
representa la aceptacin de un dolo general entendido como el conocimiento del tipo bsico
extralegal realizado (op. cit. pg. 350). Sobre la teora de Montenbruck (y otras posibles soluciones)
vid. Theile, H., Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, pg. 79-99; Sheffler, U., Zur
Konkretisierung des Gehifenvorstatzes, pg. 601; Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers
beim Exze, pg. 29; Ingelfinger, R., Anstiftungvorstatz und Tatbestimmheit, pg. 94-99;
Pearanda Ramos, E., Concurso de leyes, error y participacin en el delito, pg. 171-73, que
critica el planteamiento de Montenbruck porque supone una analoga in malam partem y la
infraccin del principio de legalidad, op. cit., pg. 172 y s.
LA
385
criticable porque, como indiqu con anterioridad, el principio de la Wahlfestellung

aplicado al participe tiene consecuencias distintas que para el autor principal: significa
la afirmacin de una extensin del alcance del dolo del partcipe que pasa a alcanzar
todos los tipos que estn en es situacin de proximidad, es decir, se puede imputar a
su dolo la realizacin de cualquiera de los tipos alternativos1550.
(a.1.3) Por ltimo, dentro de la incongruencia cualitativa tambin estn los casos
de imputacin de los errores cometidos por el autor principal al cmplice. Para
solventar estos supuestos me remito a lo explicado con anterioridad con motivo de
la induccin. Sin embargo, intentar crear un ejemplo que clarifique el modelo para
la complicidad. A entrega un arma a B para que mate a X (esposa de A) y finalmente
B mata a Z, porque o bien lo confunde o bien yerra en el disparo. En estos casos
aplicaremos las soluciones previstas para la induccin, para lo cual habr que tener
en cuenta el grado de determinacin del dolo del cmplice y la probabilidad de
produccin de ese error (o modificacin voluntaria del objeto por el autor). As, si A
entrega el arma a B para que mate desde un campanario a cualquier persona, su
dolo abarca todos los homicidios y de cualquier persona que tengan lugar, por lo
que realmente no hay ningn supuestos de incongruencia. Sin embargo, si A pretende
colaborar en la muerte de una persona concreta X, la solucin depender de la
probabilidad de la produccin del error o la modificacin dolosa. Si B cometi un
error en persona o una aberratio ictus que fuera asumible dentro de una proceso
normal de ejecucin de dicha actividad delictiva, esta modificacin no ser relevante
para el incitador porque es abarcada por su dolo y, por tanto, no habra incongruencia,
sino una complicidad consumada. Si B se desvi dolosamente de lo previsto A no
responder normalmente de ello, porque semejante circunstancia no tiene por qu
ser abarcada por su dolo. Sin embargo, se podra imputar el resultado cuando a
tenor de las circunstancias conocidas por el cmplice (aqu de forma menos
problemtica que en la induccin) tal modificacin dolosa fuera probable. Sin salir
del ejemplo, A conoce que B tiene numerosos problemas con su esposa y el carcter
violento de ste. B mata a Z (su mujer), muerte que es imputable doloso
eventualmente a A como cmplice.
(c.2) Finalmente se pueden sealar los supuestos de incongruencia cuantitativa
por exceso o por defecto, en los que el autor realiza un delito de grado superior
o inferior al previsto por el cmplice, de modo que un tipo incluye totalmente al
otro (relacin de especialidad), o un tipo es un requisito necesario para la realizacin
de otro tipo (relacin de subsidiariedad)1551. Por ejemplo, aquellos casos en los que
el autor efecta un robo en vez de un hurto (exceso) y viceversa (defecto).
1550
Vid. tercera parte, pg. 350.
1551
Theile, H., Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, pg. 76; Ingelfinger, R., Anstiftungvorstatz
und Tatbestimmheit, pg. 91 (para los supuestos de induccin).
LA
386
Los casos de incongruencia cuantitativa se puede solucionar manteniendo que en

las situaciones en las que existe un delito base, se considerar al partcipe cmplice
del delito deseado (en las situaciones de exceso por parte del autor) o del delito
base realizado (cuando se llevo a cabo un delito menor al representado)1552. Esta
solucin es correcta pero debe ser completada con la posibilidad de que haya
situaciones en las que el dolo del cmplice abarque lo aadido, bien doloso
eventualmente, bien a la vista su grado de determinacin, y por tanto, se puede
imputar al cmplice el delito realizado.
Tambin en los casos en que se ha practicado un delito de grado inferior se pretende
dejar al cmplice impune por la va de la disminucin del riesgo cuando su conducta
reduce la posibilidad de lesin y no crea un riesgo adicional al bien jurdico protegido1553.
A disminuye la concentracin del veneno que B utiliza para matar a C, que finalmente
slo sufre ciertos mareos1554. Solucin que tambin se defiende para los supuestos de
induccin1555. Me parece complejo aplicar el principio de reduccin del riesgo a este
supuesto. Imaginemos que en vez de hablar de hurto y robo cogemos el ejemplo
homicidio y lesiones, se puede considerar que cuando A convence a B para que no
mate a C sino que solo le corte una mano est reduciendo el riesgo? Qu pasa en
aquellas situaciones en las que se reduce el riesgo de una lesin grave pero se aumenta
la probabilidad de produccin de un resultado lesivo ms leve? A entrega a B un medio
que posee una menor capacidad lesiva pero que tiene ms posibilidad de provocar una
lesin. Por ejemplo, cambiar el veneno X por Y que no es tan mortal pero al mismo
tiempo es inspido1556. Para evitar estas dificultades creo que lo mejor sera buscar una
salida a travs de una causa de justificacin cuando esa induccin o complicidad a un
hecho delictivo inferior fuera el nico medio para evitar una conducta criminal ms
peligrosa1557. En concreto, cuando A encuentra que proponer una lesin o ayudar en la
misma es la nica va para salvar la vida de B podra encontrar cierto acomodo en el
estado de necesidad.
De todas formas, y para lo que aqu interesa, la mayora de las soluciones, cuando
establecen una forma de vinculacin entre lo realizado por el autor y la voluntad del
1552
Sheffler, U., Zur Konkretisierung des Gehifenvorstatzes, pg. 600; Theile, H., Tatkonkretisierung
und Gehilfenvorsatz, pg. 77.
1553
Roxin, LK11, 27/5; Leckner, Sch/Sch, vor 13/94. Crtico Altenhain, K., Die Strafbarkeit des
Teilnehmers beim Exze, pg. 160-62, que considera que aunque la lesin resultante del bien
jurdico sea menor sta es causalmente imputable a los intervinientes en el delito (por esa razn
propone la solucin a travs de las causas de justificacin, op. cit., pg. 163). Otros autores
exigen que el cmplice actue con el deseo de salvar el bien jurdico atacado (Rettungswille) y
fuera el medio ms leve de ataque que dispusiera (Mller, JuS, 1981, pg. 259, solucin prevista
para la induccin).
1554
Ejemplo tomado de Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg. 160.
1555
Geppert, K., Die Anstiftung, pg. 304; Khl, K., AT2000, 20/185; Mller, JuS, 1981, pg. 259.
En cambio, si no se piensa en la vctima sino que simplemente se aconseja la realizacin de un
injusto inferior existira una complicidad psquica, Geppert, K., Die Anstiftung, pg. 305.
1556
Problemtica y ejemplo tomado de Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze,
pg. 165.
1557
Schmidt/Priebe, BT, pg. 112; Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg.
163.
LA
387
cmplice, permiten defender la presencia de una complicidad consumada que,

lgicamente, queda fuera del mbito de la preparacin del hecho ajeno. En el caso
contrario, cuando hay una incongruencia habr que establecer si lo realizado por el
autor posibilita admitir la existencia de una complicidad a la tentativa o si no se
cumple el requisito de la accesoriedad cuantitativa y por consiguiente slo hay una
tentativa de complicidad que entra en la preparacin del hecho ajeno.
4. La complicidad psicolgica como elemento sito entre induccin y

complicidad. La relevancia que tiene para la preparacin.
Si se quiere complicar an ms el esquema, se puede introducir la distincin entre
complicidad psquica y fsica1558. En el primer caso se habla de (I) complicidad
intelectual (intelektueller Beihilfe)
o de complicidad mediante consejo tcnico
(technischen Rathilfe) y de (II) refuerzo de la resolucin delictiva1559. No obstante,

creo que dentro de la complicidad psquica no se deben incluir los supuestos en los
que el cmplice da un consejo tcnico, pues no hay una influencia psquica sobre el
autor con la que se fortalezca su decisin, sino que le asesora facilitando la comisin
de un delito de igual manera que si le hubiera entregado un instrumento necesario1560.
La complicidad psquica quedara, por tanto, reducida a los comportamientos que
consisten en un apoyo moral que acta sobre la formacin de la voluntad del
autor, fortalecindola pero sin llegar a provocarla1561. En definitiva, la integracin
de la complicidad mediante consejo tcnico en la complicidad psicolgica depende
del criterio que se haya utilizado para efectuar esa clasificacin. Si ste
fuera el medio utilizado por el cmplice, la complicidad fsica incluira las aportaciones
practicadas fsicamente o de obra, mientras que la psquica pasara a alcanzar a
1558
Admite la presencia de ambas Gropp, AT2, 10/141,44; Wessels/Beulke, AT28, marg. 581; Letzgus,
K., Vorstufen, pg. 157; Otto, H., Anstiftung und Beihilfe, pg. 564; Rogat, S., Die Zurechnung
bei der Beihilfe, pg. 9; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 465. Y todava se puede complicar
ms si se reconoce la posibilidad de observar una cooperacin necesaria moral como Daz y
Garca de Conlledo plantea, EJB, pg. 4781 y s; el mismo, Coautora alternativa y coautora
aditiva, pg. 328.
1559
Clasificacin tomada de Khl, K., AT2000, 20/225; Lpez Peregrn, La complicidad en el delito,
pg. 311-13. Vid. Roxin, LK11, 27/41.
1560
Proximo Hruschka, J., Alternativfeststellung zwischen Anstiftung und sog. psyschischer Beihilfe,
pg. 178.
1561
Dan est definicin aunque contradictoriamente no llevan a cabo una reduccin del mbito de la
complicidad psicolgica como aqu propongo: Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito,
pg. 313; Letzgus, K., Vorstufen der Beteiligung, pg. 157. Vid. Gimbernat Ordeig, E., Autor y
cmplice, pg. 208; Weigend, T., Grenzen strafbarer Beihilfe, pg. 209; Rogat, S., Die
Zurechnung bei der Beihilfe, pg. 9; Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen,
pg. 97; Feijoo Snchez, B., Lmites de la participacin criminal, pg. 71.
LA
388
todas las ayudas efectuadas mediante un consejo1562 (de palabra). Sin embargo, si
la clasificacin se articula por el criterio: cul sea la consecuencia de la ayuda, o
sea, si se facilita la realizacin de un hecho principal, o se refuerza la resolucin
delictiva, entonces la complicidad fsica comprendera a toda aportacin fsica o
consejo tcnico que posibilite la actividad delictiva del autor principal, mientras que
la psquica, abarcara a su vez todos los modos de actuar de palabra y de obra1563
que refuercen la resolucin del autor. Este ltimo es el criterio que aqu utilizo.
Es incorrecto, por tanto, el planteamiento de autores que combinan ambos elementos
y sostienen que la complicidad mediante consejo es complicidad psquica por haber
utilizado un medio que acta sobre la psique el autor principal1564. Con ello olvidan
que un consejo puede reforzar una resolucin o aportar un conocimiento1565 lo cual
no creo que sea una actuacin sobre la psique del autor, o por lo menos no diferente
a la que se genera mediante la aportacin fsica de un instrumento. Adems, tambin
se desconoce con ello que la entrega de un instrumento no siempre ser una
complicidad tcnica. Cuando, por ejemplo, el futuro autor ya dispone de ese medio
y recibe otro idntico y por tanto innecesario puede que con ello se sienta, no
obstante, reforzado en su resolucin por la conducta de complicidad imposible.
Dentro de la complicidad psquica se podra distinguir entre complicidad psquica
con resultado intermedio o sin resultado intermedio, ya sea porque est fracasada
(cuando el refuerzo psicolgico no es escuchado o aprehendido de manera alguna
por el futuro autor) ya porque sea imposible (el autor ya ha terminado la ejecucin
del hecho).
Sin embargo, lo realmente interesante es constatar como la aparicin de la
complicidad psicolgica genera cierta confusin dentro de la teora de la participacin.
(1) Por un lado, representa en s misma una reformulacin del concepto de
complicidad, que difcilmente se puede entender en estos supuestos como ayuda
a la comisin de un delito. De hecho, slo en la medida en que se considere que el
refuerzo de la resolucin aumenta la probabilidad de inicio de ejecucin de la conducta
1562
As lo efecta Otto que identifica complicidad psquica y fsica con complicidad mediante consejo
o hecho respectivamente y luego se plantea si el refuerzo de la resolucin puede ser una forma
de complicidad relevante, Otto, H., Anstiftung und Beihilfe, pg. 564; del mismo modo Baunack,
M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 96, 99-102. Prximo Lpez Barja de Quiroga,
J., PG, III, pg. 442.
1563
Esto es, no slo sera una forma de complicidad psquica una simple sugerencia, tambin lo sera
un comportamiento fsico (entregar un arma a un autor que ya la posee).
1564
Vid. por todos Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 97.
1565
Como pone de manifiesto Baunack cuando sostiene que la complicidad tcnica mejora los
conocimientos del autor a la vista de la organizacin del plan, Baunack, M., Grenzfragen der
strafrechtlichen Beihilfen, pg. 97.
LA
389
lesiva principal, reduce la probabilidad del desistimiento del autor, evita la aparicin
de escrpulos finales, es posible vislumbrar en la complicidad psicolgica un modo
de ayuda a la comisin del delito.
(2) Por otro lado, su presencia plantea un problema de delimitacin con la
induccin1566.
(a) Primero, porque en cierto sentido se trata de la misma clase de participacin.
En definitiva, el problema consiste en que tanto la complicidad psicolgica como la
induccin pertenecen a una misma forma de intervencin en el delito1567. Aquella
que acta sobre el sujeto de la actividad delictiva (y no sobre el hecho como sucede
con la complicidad) mediante la creacin (induccin) o refuerzo de la resolucin
delictiva (complicidad psicolgica)1568.
Con todo, hubiera sido ms fcil redefinir el trmino induccin y sostener que sta
consiste en la creacin de la resolucin delictiva o el refuerzo de la ya presente. De
hecho, tiene mayor dificultad probar que el apoyo psquico en alguna medida favorece
y facilita el delito que probar que la induccin, la influencia mental sobre el autor,
incluye la creacin y el refuerzo.
As, cuando el autor principal hace depender la realizacin del hecho delictivo del
refuerzo psicolgico, no hay realmente un supuesto de induccin? Es decir, evitar
que la resolucin desaparezca y/o se mantenga no es equivalente a la creacin de
la misma?1569
La pertenencia de ambas a una misma clase de participacin se confirma cuando se
observa que la distincin entre induccin y complicidad psicolgica (como diferentes
formas de participacin) desaparece plenamente si se defiende, por ejemplo, que la
resolucin definitiva del autor slo existe en el instante en que se consuma el hecho1570.
En una palabra, si se piensa que la resolucin no es un estado definitivo alcanzado
1566
Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 327-29. Autora que adems seala que
ciertas formas de entender la complicidad psquica plantearan problemas de diferenciacin con
la figura del inductor, op. cit., pg. 322
1567
En un sentido prximo defiende que la complicidad mediante consejo o refuerzo de la resolucin

se encuentra prxima a la induccin, Neidlinger, H-J., Zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe,
pg. 2, 23.
1568
Hruschka, J., Alternativfeststellung zwischen Anstiftung und sog. psyschischer Beihilfe, pg.
178.
1569
Se plantea esta cuestin Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 131, a la
que responde con una negativa, porque en estos supuestos el sujeto que incita favorece el hecho
delictivo pero no genera la resolucin que ya existe aunque la ejecucin se condicione a la
actuacin de un tercero, op. cit., pg. 147.
1570
Incluso si la resolucin definitiva se sita con absoluta certeza en el momento del inicio de la
ejecucin, ello provocara igualmente una reduccin del mbito de la complicidad psicolgica
limitado al refuerzo de la resolucin durante la ejecucin de la conducta. Slo se puede distinguir
entre omnimodo facturus y sujeto que tiende al delito si nos podemos representar que el autor
ha tomado una resolucin en la fase preejecutiva, Puppe, I., Der objektive Tatbestand der
Anstiftung, pg. 116.
LA
390
por el autor a travs de una toma de resolucin (scil. Entschlufassung) adoptada en

un momento cualquiera anterior a la comisin del hecho, sino que ste se entiende
como la relacin psquica con el hecho objetivo y su resultado que se constituye
definitivamente slo con la ejecucin del hecho, entonces cabe preguntarse qu
diferencia a la incitacin del plan (generalmente conocida como induccin) del refuerzo
de la resolucin (calificado como complicidad psicolgica) salvo el hecho de que sta
(scil. la induccin) se halla al comienzo del desarrollo del hecho1571.
(b) Segundo, (y como consecuencia lgica del primer punto) porque aunque haya
una relacin de exclusin entre ambas figuras1572, en la prctica un mismo
comportamiento puede ser o una tentativa de induccin o una complicidad
psicolgica: el fracaso en la induccin en los supuestos de autor previamente
decidido siempre provocar un refuerzo (por mnimo que este sea) de la resolucin
existente que puede ser calificada como complicidad psicolgica. La inclusin en
uno u otro grupo no depende de las caractersticas objetivas de la conducta del
incitador sino de la presencia de una resolucin definitiva en el destinatario y del
conocimiento de esta circunstancia por el inductor. De este modo, la complicidad
psicolgica se convierte en una forma especfica de tentativa de induccin que es
castigada como participacin (complicidad) consumada.
(3) Por ltimo, existe
una confusin entre formas imperfectas de la
complicidad fsica y la complicidad psquica. La complicidad psquica tambin

dara cabida a supuestos de tentativas de complicidad (no se realiza la aportacin
prometida o no es utilizada por el autor) porque la promesa de elaboracin puede
producir un fortalecimiento de la resolucin delictiva del autor1573. Ciertos modos de
aparicin de la tentativa de complicidad fsica producen un refuerzo de la resolucin
del autor (que tiene conocimiento de la ayuda que el tercero le ha querido prestar).
Dicho de otro modo, toda ayuda prestada conocida por su destinatario, con
independencia de que alcance a facilitar la actividad principal, representa un apoyo
psquico al autor.
En suma, no se debe perder de vista que la admisin de esta clase de complicidad
provoca la inclusin en la participacin como formas de complicidad psquica
consumada. Tanto las tentativas de induccin imposible
porque, aunque el
destinatario de la induccin sea un omnimodo facturus de facto, puede haber un
1571
Puppe, I., Der objektive Tatbestand der Anstiftung, pg. 107.
1572
En todo caso la induccin sera heterognea respecto a la complicidad psicolgica pues no pueden
concurrir al mismo tiempo, ya que la presencia o no de un omnimodo facturus determina la
existencia excluyente de cada figura, Hruschka, J., Alternativfeststellung zwischen Anstiftung
und sog. psyschischer Beihilfe, pg. 179.
1573
Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 327-29..
LA
391
refuerzo de la resolucin criminal1574, como las formas de imperfecta realizacin de

la complicidad, como son los supuestos de complicidad imposible (casos en los que
el autor principal rechaza lo aportado) o ineficaz, porque, aun cuando no se utiliza
finalmente lo aportado, tal conducta robustece la resolucin del autor principal1575.
Esta caracterstica conformacin de la complicidad psicolgica en donde se renen
numerosas formas de tentativas de participacin redunda en una extensin de la
participacin consumada y en una reduccin del mbito de la preparacin (en el
sentido que en este trabajo se defiende). Es decir, a los efectos aqu buscados, se
tiene que establecer la relacin que existe entre complicidad psquica y preparacin.
El problema reside en que si la complicidad psquica es una forma consumada de
participacin (siempre que se satisfagan las exigencias del principio de accesoriedad)
integrada por formas imperfectas de la induccin y la complicidad hay una paralela
reduccin del mbito de la preparacin: tanto la induccin imposible, como la
complicidad fracasada o imposible (con conocimiento del autor principal), es decir,
las formas de complicidad intentada sin resultado intermedio, y la complicidad
ineficaz o interrumpida (slo en la fase preparatoria), esto es, la complicidad con
resultado segundo pero sin conexin con el primero, se convierten en formas
consumadas de participacin que quedaran excluidas del mbito de la preparacin
del hecho ajeno.
La complicidad psicolgica surge como mecanismo que permite castigar conductas
que no cumplan plenamente tanto en el mbito de la induccin como de la
complicidad las exigencias propias del sistema diferenciador. Con ello tiene lugar
una extensin de la participacin consumada punible. Por un lado, porque se reducen
1574
Ante la imposibilidad de castigar al inductor de un omnimodo facturus porque no puede crear la

resolucin, se considera que el refuerzo de la intencin existente es una forma de complicidad en
la que no hay un apoyo tcnico, sino moral1574. Vid. Gropp, AT2, 10/123; Letzgus, Vorstufen der
Beteiligung, pg. 33; Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg.
1095; Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, nota 37, pg.
107; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 461; Prez Alonso, E., PG, pg. 762; Khl, K., AT2000,
20/177 y s; Schmidt/Priebe, BT, pg. 112. Lpez Peregrn propone que siempre que la incitacin
ineficaz refuerce la decisin del autor se debe optar preferentemente por la complicidad
(participacin consumada) antes que por la induccin intentada, Lpez Peregrn, M.C., La
complicidad en el delito, pg. 461. Esta solucin permite reservar la calificacin de complicidad
psquica (castigada con la pena inferior en grado a la del autor) para los supuestos ms graves
de incitacin a un omnimodo facturus, esto es, aquellos en que la conducta refuerza la decisin
delictiva del autor, y aplicar la pena ms leve de la participacin intentada (que puede ser inferior
en uno o dos grados a la del autor) a los casos en que la conducta de incitacin a quien ya estaba
dispuesto a delinquir ni siquiera tiene como consecuencia un fortalecimiento de la decisin
delictiva, op. cit., pg. 461 (cursiva original). El problema es cmo se demuestra que ha habido
un fortalecimiento de la resolucin y el grado de ste.
1575
Consideran que la complicidad psquica incluye supuestos de complicidad fsica e induccin no

consumada Volk, K., Tendenzen zur Einheitstterschaft, pg. 564; Osnabrgge, S. A., Die
Beihilfe und ihr Erfolg, pg. 224 (respecto a los supestos de tentativa de complicidad).
LA
392
los requisitos de consumacin del resultado intermedio, que ya slo exige una
accin destinada a favorecer (mediante el intento de generar una resolucin o el
intento de aportar lo requerido) una actividad criminal y que esa conducta sea
conocida por el autor principal. Por otro, porque la relacin de causalidad deviene
en irrelevante, pues no es necesario que lo aportado sea utilizado con posterioridad,
sino que la intencin reforzada se consume. En definitiva, evita plantearse el problema
de la causalidad (con el hecho principal) en la participacin1576.
A no tiene que utilizar el juego de ganzas para afirmar la presencia de una complicidad
psquica consumada basta con que cometa el robo.
Por consiguiente, las opiniones, que consideraban que la tentativa de induccin o

de complicidad eran impunes, quedan vaciadas de contenido en la medida en que
paralelamente se defiende el castigo de estas tentativas mediante un baile de
conceptos que autoriza que una conducta participativa intentada, que siempre
refuerza psicolgicamente al autor principal, se convierta, por esta caracterstica
comn a todas las formas de participacin, en una participacin consumada.
La complicidad psicolgica es una categora que tiene como razn de existencia
justificar la punicin de formas imperfectas de participacin que van acompaadas
de una accin tpica y antijurdica. Se ha convertido en un cajn de sastre que
permite castigar formas imperfectas de realizacin de la participacin pero sin una
explicacin satisfactoria. Resulta curioso comprobar como la punicin de una accin
con un nombre nos parece que est justificada y con otro trmino es absolutamente
insostenible, cuando, no lo olvidemos, es la misma conducta! Adems, el recurso
a la complicidad psquica puede generar cierta confusin en aquellos supuestos en
los que un sujeto presta ayuda tcnica mediante una explicacin o mediante un
consejo. Casos en los cuales hay una autntica complicidad tcnica y no psicolgica
porque no se refuerza la voluntad delictiva, sino que se ayuda materialmente a la
realizacin de lo planeado.
Por tanto, me parece ms correcto prescindir de esta categora1577 y moverse dentro
del mbito de la preparacin para justificar la posible punicin de algunos de los
comportamientos que se incluan dentro de la complicidad psicolgica (todos los
recogidos en el primer grupo: participacin imperfecta con resultado intermedio) y
la imposibilidad de perseguir otros (los incluidos en el segundo grupo, sin resultado
intermedio). En todo caso, si se considera que no se puede renunciar a esta figura,
1576
Prximo Herzberg, R. D., Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestnde, pg. 5.
1577
Rechaza la complicidad psicolgica Hruschka, J., Alternativfeststellung zwischen Anstiftung und

sog. psyschischer Beihilfe, pg. 177-79.
LA
393
slo tendra sentido justificar la punicin de la complicidad psicolgica en algunos

supuestos en los que se puede probar que ha habido un refuerzo de la voluntad y
que ello contribuy decisivamente a aumentar las posibilidades de lesin del bien
jurdico1578.
Me estoy refiriendo a los casos (I) en los que se anima al autor principal a la
practica o continuacin en la ejecucin del delito comenzado (Anfeuern)1579.
Este es el momento de recordar que se considera que hay cuatro modos de refuerzo
de la resolucin delictiva1580:
Mediante la eliminacin de escrpulos y dudas.
Aportando nuevos motivos para la realizacin.
Animando al autor principal a la prctica o continuacin de la ejecucin.
Creando en el autor una sensacin de mayor seguridad.
Yo incluira una quinta, a saber, la constatacin por el autor de la existencia de un
apoyo por parte de un tercero en lo relativo a la prctica de una actividad delictiva1581.
Tambin se incluiran (II) los supuestos en los que se ofrece una ayuda que aumenta
las posibilidades del fracaso de la posterior actuacin de las autoridades, por ejemplo
cuando hay una promesa de encubrimiento, de aportacin de una coartada, de
receptacin del objeto1582
1578
Exigencia que se observa en Osnabrgge, S. A., Die Beihilfe und ihr Erfolg, pg. 224; Phleps, A.,
Psyschiche Beihilfe durch Strkung des Tatentschlu, pg. 106 y s (el autor se debe sentir
reforzado, lo que facilita la realizacin del tipo); Weigend, T., Grenzen strafbarer Beihilfe, pg.
209 que requiere que el simblico apoyo mediante la solidarizacin fomente la realizacin concreta
del hecho principal, lo cual sucede raramente; Otto, H., Anstiftung und Beihilfe, pg. 564;
Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 99-102, 127-129. En Espaa exige
que la complicidad psquica contribuya a la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, Lpez
Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 314 y s. Crtico respecto a la posibilidad de que
la complicidad psicolgica posee capacidad causal Herzberg, R. D., Anstiftung und Beihilfe als
Straftatbestnde, pg. 6. Autor que considera que defender que cocausa el resultado quien
simplemente provoca que el autor ejecute la accin con menos remordimientos o de mejor
humor es una ficcin, op. cit. pg. 6 (cursiva aadida).
1579
Reconoce que en estas situaciones hay un influjo sobre la resolucin delictiva que aumenta las
probabilidades de inicio de ejecucin y de lesin del bien jurdico, Osnabrgge, S. A., Die Beihilfe
und ihr Erfolg, pg. 224-26; Phleps, A., Psyschiche Beihilfe durch Strkung des Tatentschlu,
pg. 177; Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 131.
1580
Sigo en la exposicin a Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 98 (con
bibliografa sobre cada punto).
1581
Es lo que Lpez Peregrn denomina disposicin para intervenir en caso necesario (conocida por el
autor), Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 319 y s.
1582
Rogat, S., Die Zurechnung bei der Beihilfe, pg. 10 y s; Roxin, C., LK11, 27/12.
Class, W., Die Kausalitt der Beihilfe, pg. 117 y s, excluye estos supuestos del mbito de la
complicidad. Aunque al no poder ser recogidas como formas de encubrimiento del (Begngstigung)
en el 257 StGB (son supuestos de vorgeleistete Begngstitung encubrimiento anticipado
[trmino de Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 320] no previstos en el tipo),
se plantea la posibilidad de que exista una razn de poltica criminal (necesidad de pena) para su
persecucin por la va de la complicidad, op. cit., pg. 118. Una postura prxima a Class es la de
Lpez Peregrn que mantiene que en la mayora de las ocasiones no puede constituir una
LA
394
Althein1583 renuncia a la exigencia de la causalidad (psquica) que es sustituida por un

criterio de imputacin: la existencia de una relacin de dependencia entre la conducta
del autor y el cmplice. Esto es, la complicidad psicolgica existe y como tal es
penalmente relevante cuando el autor hace depender la realizacin del tipo de la
prestacin de un servicio o la promesa de ello, el cual puede ser causal ya para el
hecho principal ya para la seguridad del autor ya para su botn1584. Aqu se incluira la
promesa de encubrimiento, aportacin de una coartada pero siempre que el autor
subordine su conducta a la presencia de esa aportacin o promesa. Con este
planteamiento, se est reconociendo en definitiva que la nica solucin coherente es
punir la complicidad psicolgica cuando efectivamente facilita la realizacin de la
conducta posterior. Es decir, lo importante es comprobar si se ha favorecido la ejecucin
bien a travs del apoyo durante la misma, bien a travs de promesas o consejos que
acaben con las ltimas dudas1585.
IV. CONCLUSIONES.
Existen dos formas de preparacin, del hecho propio y del ajeno. La preparacin del
hecho propio coincide con el concepto clsico de preparacin como fase previa a la
tentativa de autora. La preparacin del hecho ajeno, en cambio, es aquella en la
cual un sujeto orienta su accin a favorecer, facilitar la posterior actividad criminal
de un tercero, que va a ser el autor del hecho delictivo. El recurso a esta variante de
la preparacin tiene como objetivo ampliar el mbito de la preparacin de modo
que sea posible crear un sistema que permita depurar por la va del iter criminis la
responsabilidad de aquellos que intervienen en los procesos delictivos. Ahora bien,
como ya he explicado no pretendo que la preparacin sustituya a la participacin.
Mi intencin no es suprimir el modelo dual sino que pretendo complementarlo. Ya
he sealado que defiendo un sistema que permite la convivencia entre la preparacin
y la participacin. Este modelo se articula en tres niveles. En el primero, se mantiene
la participacin consumada. En el segundo se sancionan las tentativas de participacin
con resultado intermedio como preparaciones consumadas. En el tercero se recogen
supuestos de tentativas de participacin sin resultado intermedio como formas
complicidad. Son supuestos de encubrimiento anticipado que no tienen cabida en el art. 451 CP,
Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 323-25. No obstante, cabra una nica
posibilidad de ser calificada como complicidad psquica: slo en el supuesto en que pudiera ser
probada la eficacia de la accin en la estabilizacin de la decisin delictiva del delincuente. De lo
contrario la accin ser impune, op. cit., pg. 323.
1583
Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg. 173-76.
1584
Altenhain, K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg. 174. Prximo, Baunack que
exige que la aportacin del cmplice tenga tal importancia para el autor que haga depender de
ella la realizacin del hecho, Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 129,
131, 162.
1585
Ahora bien, es difcil probar tal circunstancia. Dificultad probatoria en la que insiste durante toda
su exposicin Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 309-29.
LA
395
imperfectas de realizacin de la preparacin, que quedan impunes. La viabilidad de

esta propuesta pasa por comprobar que las conductas participativas pueden ser
formas de preparacin, ya sea del hecho propio o ajeno. Y una vez que se haya
respondido de manera afirmativa a esta cuestin era necesario estudiar el iter
criminis de la participacin para conocer y sealar con exactitud que conductas se
integraran y en qu posicin dentro del iter criminis de la preparacin. No hay
dificultad para considerar como preparador del hecho ajeno al cmplice que facilita
la actividad delictiva que va a desarrollar otro. Y es que el que aporta un objeto, un
consejo tcnico satisface las necesidades de un tercero que quiere cometer un
delito. En cambio, no hay complicidad que se transforme en preparacin del hecho
propio porque por definicin la complicidad en el propio hecho es preparacin. Con
la induccin es ms complejo. Es cierto que mediante la incitacin se puede preparar
un hecho propio o ajeno segn se quiera obtener el instrumento-humano necesario
para el desarrollo del plan del que incita o el de un tercero. Sin embargo, hay
ciertos casos en los que la induccin no se transforma en preparacin. Como el dolo
del inductor,
que quiere crear una resolucin delictiva, no coincide con l del
preparador, habr casos de induccin dolosa que no sean una forma de preparacin
porque no venga acompaada del deseo de integrar al incitado en el plan delictivo.
No obstante, esta apreciacin, en la prctica, apenas tiene relevancia pues el inductor
que se dirige a un sujeto concreto y desea que se produzca un resultado delictivo
casi siempre posee un plan delictivo que se plasma en la exteriorizacin del mensaje
incitador. De hecho se podra partir de la presuncin de que la presencia de un dolo
de consumacin incluye al de preparacin..
Por otro lado, si bien la participacin en lo que respecta a la complicidad y cooperacin
necesaria representan siempre la punicin de forma de preparacin del hecho ajeno,
en la induccin no sucede lo mismo. La induccin puede ser una forma general de
preparacin (propia o ajena) y una forma de participacin (creacin de la resolucin
delictiva como autor en el inducido). En aquellos casos en los que prepara una
conducta cuando incita para obtener el instrumento necesario puede ser del
hecho propio o ajeno segn pretenda adquirir el instrumento requerido por su
plan o el de otros sujetos.
Por ltimo, la figura intermedia de la complicidad psicolgica incorpora ciertos
supuestos de tentativas de induccin y de complicidad intentada que dentro del
sistema de convivencia entre preparacin y participacin desequilibraba la situacin
a favor del segundo. Este motivo me ha llevado a solicitar la exclusin de esta
figura y la reconduccin a la preparacin de parte de su mbito, el que engloba a
las tentativas de participacin. La complicidad psicolgica quedara si acaso reducida
a los supuestos en los que intencionadamente se quiera reforzar la resolucin. En
LA
396
estos casos de participacin, habra tambin una opcin para la preparacin cuando
no estuviera consumada en su segundo resultado, pero que dejara fuera los que
carecen de resultado intermedio o primario (p.e. la complicidad psicolgica
imposible). Sin embargo, su admisin como modo de participacin seguira dejando
en el aire dos cuestiones fundamentales: tal comportamiento debe ser penalmente
relevante? Se tiene que probar que ha tenido lugar un refuerzo de la resolucin?
Creo que no debera ser penalmente relevante, y si no hay ms remedio, habr que
probar que ha existido ese refuerzo y que ello a facilitado la actividad delictiva
posterior o en curso.
Una vez que he planteado como posible la presencia de una preparacin del hecho
propio y ajeno, los principales modos de actuacin que a groso modo la integraran,
as como su compatibilidad con la teora de la participacin, es el momento de
recordar la definicin de acto preparatorio que esboc en pginas precedentes y
completarla con la referencia al hecho ajeno y al carcter individual o colectivo de
la misma.
El acto preparatorio es aquel comportamiento, condicin de una posterior
actividad delictiva, incapaz per se de lesionar o poner en peligro de forma
directa el bien jurdico tutelado, a travs del cual un sujeto o varios
nicamente tienen la intencin de facilitar, posibilitar o asegurar una
posterior ejecucin del hecho delictivo propio o del que ser realizado por
otro cuya ejecucin todava no ha dado comienzo.
Cuarta Parte
La naturaleza de la Proposicin, la
Conspiracin, la Provocacin y la
Aplologa
Captulo I
Opciones tericas para explicar la naturaleza
de la Proposicin, Conspiraicn, Provocacin
y Apologa
LA
399
I. INTRODUCCIN.
La proposicin, la provocacin, la conspiracin han sido tradicionalmente incluidas
en un grupo superior denominado actos preparatorios punibles. Ahora bien, a tenor
de las caractersticas discriminatorias de la preparacin en el delito que he establecido
con anterioridad y a la vista de la normativa que se le aplica a tales conductas se
puede sostener que realmente sean actos preparatorios punibles?
El primer contacto con estas figuras arroja como resultado la presencia de tres
notas intensionales que las definen. Parece que este grupo, que de momento voy a
seguir denominando actos preparatorios punibles, viene calificado por la concurrencia
de una pluralidad de personas, por lo menos dos sujetos, que expresan a travs de
manifestaciones pblicas su intencin delictiva. Conductas que no se pueden
considerar, entre s, como fases en algn modo consecutivas de un iter criminis
cualquiera.
As lo expone con claridad Cuello Contreras cuando defiende que () lo nico que
las caracteriza es que en todas ellas se hace referencia a una pluralidad de personas
de las cuales alguna, o algunas, exterioriza un animus delictivo (conspiracin y
proposicin) o algo que lo pueda suscitar (conspiracin, proposicin y provocacin),
sin que representen grados diversos de una misma progresin criminal1586.
Aunque es cierto que estas tres notas se encuentran presentes en las tres figuras,
debo hacer ciertas precisiones orientadas a determinar cmo creo que se deben
entender cada una de ellas para que puedan considerarse predicables de todas las
conductas en cuestin.
Primero, conviene reparar en el hecho de que, en un sentido estricto, nicamente
hay una pluralidad de personas en la conspiracin ya que tanto en la proposicin
como en la provocacin slo hay un autor del tipo preparatorio que, lgicamente,
se vincula a la persona que recibe la incitacin o invitacin a la comisin de un
delito1587. Por lo tanto, la referencia a una pluralidad de personas debe ser matizada,
1586
Cuello Contreras, La conspiracin, pg. 12 (cursiva original).
1587
As lo entiende Silva, que considera que ciertamente, la conspiracin describe un concierto

criminal, mientras que en la proposicin como en la provocacin nos hallamos ante actos
unilaterales, Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 152.
LA
400
no quiere decirse con ello que se trate de conductas que slo puedan ser cometidas
de forma colectiva, sino que en ellas existir siempre una relacin entre varias
sujetos, ora como autores entre s (conspiracin)1588, ora como autor (incitador) y
vctima (inducido).
Segundo, si bien esa exteriorizacin de la voluntad parece que tenga como objetivo
crear una resolucin criminal en una/s persona/s concreta/s o en un auditorio no
tan determinado, no siempre es as, pues en ocasiones la exposicin de la intencin
nicamente tiene como objetivo poder pasar a la fase organizativa de la actividad
delictiva (conspiracin). De ah que, la manifestacin de la voluntad criminal no se
pueda identificar necesariamente con la incitacin a cometer un delito. O mejor
dicho, en unos casos slo habr una exteriorizacin de la voluntad criminal, mientras
que en otros s existir una autentica incitacin delictiva.
Por ltimo, es evidente que si se afirma que estas figuras son actos preparatorios, todas
ocuparn una misma posicin (preparatoria) dentro de la escala del iter criminis del
delito, o que si se defiende que son formas imperfectas de participacin todas sern
tentativas de participacin en relacin con el delito principal. Ahora bien, ello no es bice
para que puedan concurrir de forma simultanea o consecutiva dentro de un proceso
delictivo. Es decir, cada una de estas conductas puede ser una forma de preparacin de
un mismo delito (conspiracin y proposicin a un delito concreto), y adems, sera
imaginable que uno de los actos preparatorios punibles fuera una fase del iter criminis de
los otros (conspiracin a la proposicin o a la provocacin1589), e incluso si alguno de ellos
se define como una forma de participacin intentada (p.e. la proposicin) habra una
tentativa de incitacin a la provocacin cuando se invita a cometer semejante delito.
Cuestin distinta es que al considerarse que no son tipos autnomos no se admita la
aplicacin de la teora de la tentativa y participacin a los mismos.
Una vez establecido cmo se deben entender estas referencias intensionales de los
actos preparatorios punibles, tengo que reconocer que no son ajenas al concepto de
acto preparatorio que aqu he defendido. Anteriormente he expuesto que, dentro de
ciertos lmites, es posible preparar un delito propio o ajeno mediante una incitacin,
(relacin preparatoria que exista en ese contexto entre inductor que facilitaba un
comportamiento delictivo posterior mediante la creacin de una resolucin de intervenir
y el instrumento inducido). Igualmente admit una forma de preparacin colectiva
junto a otra individual, as como actos preparatorios organizativos. Estas caractersticas
de los actos preparatorios punibles aparecen, pues, como constante durante la
1588
Como autores de la conspiracin. No estoy considerando con esto que la conspiracin sea una
forma anticipada de la coautora.
1589
Un ejemplo de ello sera el supuesto en que los conspiradores deciden que es necesario invitar a
otro sujeto a la ejecucin, o incitar pblicamente a la comisin de un delito.
LA
401
investigacin del acto preparatorio. Si, adems, se observa el carcter mediato de la

puesta en peligro del bien jurdico que contienen o el carcter preejecutivo de las
mismas pareciera que con ello se afirma la correcta pertenencia de estas figuras a la
preparacin. Sin embargo, debo precisar que, en la medida en que no se exige que
se haya obtenido el instrumento requerido sino que basta la incitacin, dentro del
esquema expuesto, nos hallaramos (en la proposicin/provocacin) ante una tentativa
de preparacin o en cualquier caso ante una preparacin imperfecta que convive con
una figura que s es un acto preparatorio consumado (conspiracin). Aparte de eso,
la cuanta de la pena es la prevista para la tentativa, superior a la que desde aqu se
solicita para la preparacin. Por ltimo, se suele exigir doctrinalmente la presencia en
estas figuras de un dolo de consumacin que no era un requisito propio de la
preparacin. Si las figuras en cuestin fueran actos preparatorios habra que requerir
la presencia de un deseo de facilitacin del hecho propio o ajeno, exigencia subjetiva
que no coincide con un deseo de consumacin del delito principal, pues por ejemplo,
un incitador puede desear que el incitado cometa el delito pero no querer preparar su
propio plan ni el ajeno. Por consiguiente, debo afirmar que las conductas en cuestin
pueden ser preparaciones, pero, tal y como estn redactados los tipos, stos responden
a una penalidad superior a la que solicito para la preparacin, algunas conductas
tpicas seran formas imperfectas de preparacin, y exigencia de un dolo de
consumacin obligara a cambiar doctrinalmente los requisitos subjetivos que
condicionan su punicin.
No obstante, tambin se puede apreciar como las notas planteadas aparecen de un
modo fcilmente reconocible en el mbito de la participacin, que integra, tal y
como se encuentran redactados los tipos, de manera menos forzada que la
preparacin estas conductas. Qu otra cosa es la proposicin (p.e.) que el intento
de creacin de una resolucin delictiva en un tercero mediante manifestacin de
voluntad orientada a ese objetivo? Al fin y al cabo, la terminologa utilizada en los
tipos, el modo de actuacin que describen (conspirar, invitar, incitar) es identificable
directamente con la induccin y slo mediante la interpretacin que he realizado es
posible entrever una forma de preparacin en estos modos de actuacin, que,
adems, es la opcin exegtica ms compleja y forzada.
El estudio de los comportamientos recogidos en los artculos 17 y 18 CP as como
de otros que no han sido objeto de tipificacin por el Cdigo penal Espaol pero que
responde a una problemtica comn, a saber, el ofrecimiento a la comisin de un
delito o la aceptacin de esta oferta1590, ha suscitado una discusin interminable
1590
Comportamientos que si son perseguidos por el Cdigo penal alemn, 30 StGB. Sobre estas
figuras en Espaa vid. Cuello Contreras, J., La jurisprudencia del T.S. sobre los actos del art. 4
CP, pg. 537 y s, 551 y s. Segn este autor el ofrecimiento no aceptado sera impune y el
aceptado punible por la va de la proposicin y la conspiracin. La aceptacin de la proposicin no
LA
402
acerca de cul sea la naturaleza predominante. Desde un primer momento la

alternativa entre preparacin o participacin ha guiado las lneas de investigacin
que buscaban una solucin en este mbito. No obstante, como expondr a
continuacin, la mayora de las soluciones que se predicaban desde la va de la
preparacin no pasaban de ser meros cambios de nombre que no abandonaban la
perspectiva de la participacin, como muestra la continua preocupacin por la ruptura
del principio de accesoriedad y la vinculacin con la accin de un autor principal o la
exigencia de un dolo de consumacin en el acto preparatorio punible.
En las pginas precedentes y con motivo del estudio de la preparacin en estricto
sensu he anticipado la que ser mi modesta aportacin a esta polmica, y que se
centra en un anlisis de las opciones que la categora preparacin ofrece, la cual
permite recoger los comportamientos en cuestin como formas de preparacin del
hecho ajeno o del propio (imperfectas o consumadas). Sin embargo, ello no quiere
decir que no puedan ser formas imperfectas de realizacin de la participacin, de
hecho, el problema reside en que son ambas cosas al mismo tiempo pero de forma
excluyente, si es una preparacin no ser una participacin y viceversa. Y ello, no
slo porque aunque tengan muchos elementos comunes posean igualmente notas
que las diferencian y que impiden la completa superposicin de las figuras. Lo
verdaderamente importante es que la eleccin de una naturaleza implica la opcin
por lgicas distintas dentro de la teora del delito. En un caso, la del iter criminis,
en el otro, la de la participacin. As pues, hay que tomar partido por una u otra
opcin dogmtica ya que slo de este modo se podr conocer cul es la normativa
que es aplicable y si es posible la justificacin del castigo de este comportamiento
y dentro de qu lmites.
Por consiguiente, el proceso lgico de estudio de estas figuras debe realizarse
mediante una presentacin de las diferentes opciones sobre la naturaleza de los
actos preparatorios punibles que se han predicado, todo ello acompaado de un
anlisis de la posible correccin de su uso. No me voy a limitar, pues, a llevar a cabo
una simple labor recopilatoria y sistematizadora de las construcciones tericas
habidas al respecto, sino que el objetivo va ser comprobar, por un lado, en qu
medida las conductas descritas en los arts. 17 y 18 se van a adaptar a esos
planteamientos, por otro, analizar si estas soluciones se ajustan a la lgica de la
naturaleza elegida y la normativa que le es propia.
sera punible porque no cabe como conspiracin cuando el aceptante no condiciona su aceptacin.
En cambio, la aceptacin del ofrecimiento se punira, segn los casos, a travs de la proposicin
(el aceptante condiciona su aceptacin pero el proponente no) o de la conspiracin (ambos
condicionan su aceptacin).
LA
403
II. RESOLUCIN MANIFESTADA.

Los defensores1591 de esta postura consideran que la conspiracin, proposicin y
provocacin para delinquir son una mera manifestacin de la resolucin delictiva.
Tales conductas se diferencian de los actos preparatorios esencialmente en que
stos son actos externos y materiales, mientras que la proposicin y la conspiracin
no son actos materiales, sino verbales meramente1592. Por tanto, las resoluciones
manifestadas son simples declaraciones verbales que no entran en el ncleo del
tipo1593 porque a travs de ellas no se puede preparar un delito. Adems, se dice
que no tienen necesariamente como finalidad facilitar la posterior ejecucin del
delito. En resumen, si bien han manifestado la resolucin de cometer el delito, no
poseen ni el contenido material ni la univocidad de la preparacin, porque ni se
puede preparar un delito mediante una declaracin, ni la expresin de voluntad que
contienen va acompaada de un comienzo de la ejecucin de la misma1594. Desde
este planteamiento se pueden distinguir dos niveles dentro de las fases no ejecutivas
del iter criminis del delito. Por un lado, las resoluciones manifestadas, muy prximas
a la fase interna, donde se incluyen exteriorizaciones de la intencin delictiva que
no van necesariamente acompaadas de una voluntad ejecutiva del delito ni de
acciones que la pongan en prctica. Por otro, los actos preparatorios, conductas
destinadas a facilitar la posterior ejecucin de la voluntad delictiva, mediante
comportamientos adecuados a ese fin. De conformidad con este esquema se sita,
entre la fase interna y el acto preparatorio (material y externo), la resolucin
manifestada (verbal) que incluye la conspiracin, proposicin y provocacin.
La principal crtica que se le puede hacer a este planteamiento es que aunque la
clasificacin del iter criminis que realizan puede ser acertada, en la medida en que
es posible que haya una fase situada entre la preparacin y la fase interna1595, lo
1591
Jimnez de Asa, Tratado, t. VII, pg. 263; Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, Derecho Penal
espaol, PG95, pg. 778-81, que slo considera como formas de resolucin manifestada a la
proposicin y a la conspiracin, op. cit., pg. 778; Luzn Cuesta, J.M., Compendio11, pg. 179 y
s; Luzn Domingo, Derecho penal II, pg. 31 y ss; citado por Del Rosal Blasco, B., La provocacin,
pg. 208, nota 438; Bacigalupo, E., Cdigo penal, pg. 559 que define de modo genrico a las
conductas recogidas en los art. 17 y 18 como resoluciones manifestadas; de igual modo STS 16
de noviembre 1987 (f.d.1.); STS 21 de octubre 1993 (f.d. 1.); STS 13 de noviembre 1998 (f.d.
6.).
Al respecto vid. Orts Berenguer, Consideraciones sobre la fase interna y los actos preparatorios
del delito, pg. 487 (que explica pero no defiende la postura).
1592
Jimnez de Asa, Tratado, t. VII, pg. 263.
1593
Jimnez de Asa, Tratado, t. VII, pg. 263.
1594
Jimnez de Asa, Tratado, t. VII, pg. 268; Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, PG95, pg. 779.
1595
Categora intermedia que no tiene que complicar intilmente el iter criminis, tal y como afirman
Quintano Ripolls (Curso de Derecho penal, I, pg. 223) y Rodrguez Mourullo (La punicin de
los actos preparatorios, pg. 278). De hecho, aporta claridad al indicar que una simple resolucin
LA
404
que no se puede afirmar sin ms es que la provocacin, proposicin y conspiracin

se integren en esa fase. Es evidente que todas estas conductas se caracterizan por
la presencia de una expresin de la voluntad que refleja una cierta intencin delictiva,
sin embargo, no se puede reducir su naturaleza a un marco tan estrecho. Primero,
porque si la diferencia entre preparacin y manifestacin de resolucin radica en el
elemento volitivo, lo relevante ser la intencin ejecutiva del sujeto y no la forma
objetiva como la haya expresado. Se planteaba que la resolucin manifestada
aunque contena una intencin de cometer un delito sta no era necesariamente
ejecutiva, mientras que la preparacin persigue facilitar la comisin del mismo, lo
que, segn los autores citados, ya representa una voluntad ejecutiva. Este
planteamiento, as mismo, parece basarse en la premisa de que la posible falta de
relevancia objetiva de una manifestacin verbal refleja la inexistencia de una
intencin delictiva o cuanto menos preparatoria. Ms all de que considere que una
conducta preparatoria no va necesariamente presidida por una voluntad ejecutiva
trascendente, debo ahora insistir en que no es correcto identificar el carcter verbal
de una manifestacin con ausencia de voluntad delictiva ejecutiva. Y es que por un
lado, una expresin verbal puede ser una forma de lesin, puesta en peligro del
bien jurdico objetivamente relevante. Hay actos verbales con los que ya se ha
comenzado la ejecucin del propsito. Baste recordar que se puede lesionar un
bien jurdico mediante una expresin1596. Adems, son comportamientos por medio
de las cuales un sujeto puede preparar un delito pues ayudan a facilitar la posterior
actividad criminal normalmente a travs de la creacin dela resolucin delictiva en
su destinatario1597. Por otro lado, porque la intencin delictiva puede ser idntica en
ambos casos y as, pueden ser una simple expresin carente de seriedad, contener
una mera intencin preparatoria de creacin de las condiciones de una posterior
manifestada no alcanza necesariamente el mbito objetivo de relevancia penal (con lo que est
de acuerdo el autor, Rodrguez Mourullo, op. cit., pg. 288). Puede haber una resolucin delictiva
manifestada que sea penalmente irrelevante. Cuando A comunica a B que quiere matar a su
esposa (de A) hay una resolucin manifestada que desde luego no se puede considerar ni como
una induccin, ni como una proposicin. Se exige algo ms que la mera manifestacin de una
resolucin para justificar la punicin de las conductas (Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios
punibles, pg. 29).
1596
Vid. Ruiz Antn, L.F., La accin como elementos del delito y la teora de los actos de habla:
cometer delitos con palabras.
1597
Insiste en que aunque tengan un carcter verbal tienden a facilitar la posterior ejecucin, Orts
Berenguer, Consideraciones sobre la fase interna y los actos preparatorios del delito, pg. 487;
igual Sainz Cantero, J.A., Lecciones85, pg. 150 que distingue entre actos preparatorios materiales
o inmateriales dentro de los cuales incluye los verbales. Que la conspiracin, proposicin y
provocacin para delinquir son manifestacin de la resolucin tomada de cometer un delito no
cabe duda, pero en ellas hay algo ms que la simple manifestacin de la voluntad: el sujeto
realiza actos aunque sean verbales que entran en el rea de los actos preparatorios, Sainz
Cantero, J.A., Lecciones 85, pg. 149.
LA
405
actividad criminal o/y una intencin ejecutiva trascendente a la misma accin1598.

Incluso se podra decir que hay mayor seguridad sobre la presencia y contenido
concreto de la voluntad contraria a la norma de determinacin en los supuestos en
los que un sujeto manifiesta abiertamente cul es su intencin, que en aquellos
otros en los que la voluntad se deduce de la conducta practicada, que en ocasiones
no deja de ser cotidiana, neutral. Adems, si no contienen una voluntad ejecutiva,
cmo se explica desde esta postura que semejantes resoluciones sean castigadas
cuando van seguidas de una aceptacin por parte del inducido y una conducta
principal de ste. Por consiguiente, y en lo relativo a la preparacin, pueden existir
tanto resoluciones manifestadas que no sean actos preparatorios del delito como
otras que s lo sean ( objetivamente adecuadas y tengan impresa una intencin
preparatoria). La diferencia entre ambas radica en que las primeras son una simple
manifestacin carente de intencin preparatoria y/o de capacidad para preparar el
delito, las segundas, en cambio, facilitan intencionadamente la posterior ejecucin,
lo cual se puede hacer bien materialmente, bien de palabra (cosa que sucede con la
conspiracin, proposicin y provocacin)1599. En suma, puede haber manifestaciones
irrelevantes pero lo sern por las caractersticas objetivas y subjetivas de las mismas
(falta de determinacin de la incitacin, insuficiente capacidad de motivacin, o
ausencia de una voluntad penalmente relevante), no por el simple hecho de tener
un carcter verbal.
Segundo, si una exteriorizacin de una opinin se manifiesta sin el propsito de
preparar nada, sin el fin ni el objeto de delinquir supondra su completa irrelevancia
penal1600. Desde esta perspectiva, y considerando que las conductas realizadas no
van acompaadas de una accin que muestre su voluntad preparatoria del delito,
que son meras reflexiones que tienen como objeto comportamientos tpicos, se
tiene que concluir que si los actos preparatorios punibles son simples resoluciones
manifestadas de delinquir estamos ante una forma de ideacin o deliberacin que

se toma en grupo (la conspiracin), o una manifestacin de una opinin que puede
sensibilizar a la comunidad (la provocacin o apologa). Esto es, al entender que los
actos preparatorios punibles son simples manifestaciones de una voluntad delictiva,
que peculiarmente no van acompaadas de una intencin criminal (no se quiere
preparar el delito, no se quiere cometer el delito) se est cerrando la puerta a una
1598
De forma parecida Puig Pea indica que la resolucin de delinquir puede no haber salido al
exterior, es decir que no se haya manifestado adecuadamente o que hayan producido una
perturbacin social de primer grado (una amenaza) o de segundo grado (actos preparatorios
punibles), Puig Pea, F., PG7, pg. 519.
1599
Orts Berenguer, Consideraciones sobre la fase interna y los actos preparatorios el delito, pg.
487.
1600
LA
406
justificacin de su persecucin, en tanto que si sta (scil. la simple manifestacin

de la voluntad de delinquir) carece de finalidad delictiva no podra caracterizarse
como una categora en la que tuvieran encaje los actos preparatorios punibles1601.
Difcilmente se puede legitimar el castigo de comportamientos en los que todava
no existe una resolucin delictiva si quiera preparatoria y que objetivamente estn
tan alejados del bien jurdico protegido. (...) Las simples resoluciones manifestadas
estn situadas fuera de la lnea que delimita la intervencin del poder punitivo de
un Estado de Derecho1602.
No es mi deseo justificar la punicin de tales comportamientos, pero desde luego
no se puede defender es esta concepcin de la naturaleza del acto preparatorio
punible y mantener al mismo tiempo su punicin como viable. Si se sostiene esta
postura slo puede ser para mostrar como el legislador est acabando con la libertad
de expresin del ciudadano mediante su intromisin en la esfera interna y con ello
se estara del mismo modo bramando contra la persecucin de la induccin en
todas sus formas imperfectas o consumadas.
III. NATURALEZA PREPARATORIA.

1. Formas de preparacin.
Tradicionalmente se ha considerado que la conspiracin, la proposicin y la
provocacin (y la apologa) son actos preparatorios del delito porque desde una
teora formal-objetiva del comienzo de la ejecucin, que se vincula a la realizacin
de una conducta que forma parte del ncleo del tipo, son preparatorios todos los
comportamientos anteriores al inicio de sta1603. En un enfoque exclusivamente
formal que distingue preparacin y ejecucin en funcin del contenido de cada
delito-tipo los actos preparatorios punibles son pre-estadios de la
tentativa1604. Las conductas descritas en el artculo 4 C. P. Espaol (scil. actual
1601
1602
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 18; Cobo/Vives, PG5, pg. 714.
1603
Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 556; similar Rodrguez Mourullo, G., La punicin de los actos
preparatorios, pg. 279. Vid. STS 1 de diciembre 1992 (fundamento de derecho 12.).
1604
Parecido, Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 556 y s.

A favor de considerar a las conductas del art. 17 y s como actos preparatorios Montes, P., PG2,
pg. 30 (que no obstante tiene ciertas dudas: nos parece poco exacto tnicamente considerar
como grados del desarrollo del delito o del iter criminis la proposicin, la conspiracin y la
provocacin criminal, op. cit., pg. 37 nota 1); Quintano Ripolls, A., Curso de Derecho penal,
I, pg. 223; Rodrguez Mourullo, G., La punicin de los actos preparatorios, pg. 279; Antn
Oneca, J., PG2, pg. 439; Sainz Cantero, J.A., Lecciones 85, pg. 151; Del Rosal Blasco, B., La
provocacin, pg. 206 y s, 212 y s; Polaino Navarrete, M., Comentarios al Cdigo penal, pg.
LA
407
17 y 18) son actuaciones externas encaminadas a la perpetracin de un delito,

pero que no implican an un principio de ejecucin, lo que explica que
tradicionalmente se las califique entre nosotros de actos preparatorios1605. En
definitiva, son actos preparatorios porque preparacin es cada paso que el futuro
autor encamina a la consumacin del delito, cada accin a travs de la cual el (scil.
autor) hace ms probable la lesin del bien jurdico1606.
A esta afirmacin, tal y como est planteada, no se le puede objetar que los defensores
de esta teora no tengan en cuenta un hecho principal futuro, o consideren que son
conductas independientes de estos1607. Aunque ciertamente no existe una relacin de
accesoriedad estricta como la vigente en la participacin, el mero hecho de integrarlos
como una fase del iter criminis pone de manifiesto el conocimiento de la relacin con
una accin principal que sirve de referencia a la cuanta mxima de su injusto y que
debe representar un cierto lmite en la persecucin de estas conductas que tienen
que ser sancionadas con una pena proporcional a la cantidad de su injusto. Por el
contrario, a este posicionamiento clsico s se le puede censurar que no se puede
optar por un planteamiento preparatorio simplemente por que se entienda que toda
conducta preejecutiva es preparatoria1608. Como ya indique, la conducta del partcipe
es en la mayora de las ocasiones igualmente preejecutiva. Por consiguiente, la noejecutividad es un criterio insuficiente por s solo ya que semejante afirmacin deja
sin establecer qu naturaleza se atribuye a las figuras en cuestin, lo cual depender
de otras circunstancias. En consecuencia, este planteamiento que se posiciona a
favor de la preparacin como naturaleza de las conductas recogidas en los arts. 17 y
s es una definicin incompleta en unos casos, engaosa en otros.
956; Ruiz Antn, L.F., El agente provocador, pg. 68, 91; Daz Roca, R., PG, pg. 230 (que los
denomina actos preparatorios nominados); Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 19, nota
10; Cerezo Mir, J., La regulacin del iter criminis y la concepcin de lo injusto en el nuevo
Cdigo Penal Espaol, pg. 13; el mismo, Actos preparatorios y tentativa, pg. 43; Bustos/
Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 260 y s; Moreno-Torres Herrera, M.R., PG, pg.
700; Gracia Martn, L., El iter criminis, pg. 264; Gmez Martn, V., Desproteccin de programas
informticos y delitos de emprendimiento, pg. 22; Quintero Olivares, G., PG3, pg. 582; el
mismo, Comentarios al nuevo Cdigo Penal, pg. 127; Daz y Garca de Conlledo, M., EJB, pg.
1520 y s (que sin embargo, luego mantiene que la conspiracin y provocacin pueden ser formas
de participacin no consumadas, op. cit., pg. 4779); Mir Puig, S., EJB, pg. 3773; Olmedo
Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 825 (que considera
que la provocacin es un acto preparatorio sui generis mientras que la proposicin y conspiracin
son casos de coautora anticipada); el mismo, Comentarios al Cdigo penal, pg. 871; Cobo/
Vives, PG5, pg. 720 y nota 41.
Vid. STS 17 de enero 1986 (f.d.1.); STS 21 de marzo 1986 (f.d. 1.); STS 1 de octubre 1990
(f.d.1. 3); STS 12 de julio 1995 (f.d.4.).
1605
Rodrguez Mourullo, G., La punicin de los actos preparatorios, pg. 279.
1606
1607
1608
Como critica Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 557.

Como hace Quintano Ripolls, A., Curso de Derecho penal, I, pg. 223 y s. Vid. segunda parte,
pg 239 y ss.
LA
408
Para evitar esta doble crtica, habr que mostrar, primero, que con los
comportamientos tipificados en los arts. 17 y 18 es posible preparar una futura
actividad delictiva. Segundo, que se va a usar la normativa propia de la teora del
iter criminis1609. Como en un sistema donde hay una distincin entre preparacin y
participacin de la inclusin de una conducta en una categora o en otra se van a
derivar consecuencias distintas en el plano dogmtico al tratarse de categoras a
las cuales se les va a aplicar un esquema normativo diferente, lo decisivo no ser
tanto el uso de un nombre u otro sino la normativa que se le asigna a estas figuras.
Por tanto, aunque se defienda que son actos preparatorios si luego se convierte en
una constante intentar resolver el problema de la ruptura del principio de
accesoriedad, exigir un dolo de consumacin, utilizar los trminos participacin
imperfecta y en esa misma lnea olvidar que desde el punto de vista de la preparacin
esas figuras seran preparaciones imperfectas, es evidente que, ms all del nombre
empleado el autor se ha decantado por considerar que la problemtica propia de
las conductas recogidas en los art. 17 y s es la de la participacin.
Por consiguiente, todo intento de definicin de los actos preparatorios punibles
como formas de preparacin no se puede reducir al uso del trmino preparacin,
con lo que parece que la doctrina se ha contentado hasta el momento. La cuestin
consiste tanto en establecer que la proposicin, provocacin y conspiracin puedan
ser modos de preparar un delito como adecuar la normativa propia de la preparacin
a estas figuras.
(1) El objetivo buscado por la proposicin/provocacin, por la conspiracin, a saber,
crear una resolucin delictiva, tomar una decisin comn y/o organizar una futura
actividad delictiva respectivamente, supone, en una primera lectura, la satisfaccin
de uno de los requisitos necesarios para el comienzo del delito planeado1610. La
obtencin de un requisito al que se subordina la posibilidad de un inicio de ejecucin
posterior es una forma de facilitar esa posterior actividad delictiva. Si se tiene en
cuenta la naturaleza de la aportacin y quin se beneficie de ella (el que prepara o
un tercero), las tentativas de participacin favorecen una conducta que se pretende
realizar ms tarde1611. Si un individuo quiere convencer a un tercero para participar
1609
Expresamente denominados como actos preparatorios, Gropp, AT, pg. 290 (bestimmte Formen
der Verbrechensvorbereitung), de tal forma que considera que le son aplicables las reglas de la
tentativa, esto es, lo resuelve no por las reglas de la participacin sino por las del iter criminis.
1610
De forma parecida Schindler, W., Die Strafbarkeit der Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht,
pg. 229-31.
1611
Schindler, W., Die Strafbarkeit der Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg. 85. Jakobs, describe
las conductas recogidas en el 30 como preparacin de un hecho a travs de una concreta
conducta o acto de participacin, Jakobs, G., AT91, pg. 766, afirmacin con la que indirectamente
est reconociendo que se puede preparar mediante una induccin.
LA
409
en el delito que l va a cometer como autor es posible entender que la incorporacin

de un individuo al propio plan criminal no se diferencia en nada de la obtencin de
un instrumento necesario para el desarrollo de la actividad planeada. Esto es, el
proponente prepara, facilita, asegura la ejecucin prevista mediante la integracin
de un tercero que actuar como cmplice, cooperador necesario o coautor segn el
caso en el proceso delictivo. Todava ms evidente en la conspiracin, en la que la
postura comn a favor de la prctica de una actividad delictiva y reparto de roles y
trabajo delictivo subsiguiente se acomoda sin dificultad a la figura de la preparacin
colectiva y organizativa.
Un caso de proposicin como es el sich-Erbitens en el mbito alemn ( 30.2 StGB),
en el cual un sujeto declara que est dispuesto a cometer un delito, siempre que el
otro acepte es definido por algunos autores como una preparacin del hecho propio
que tendra que mantenerse libre de pena1612.
(2) Aparte de la consideracin de que objetivamente una incitacin puede ser una
forma de preparacin, los actos preparatorios punibles son autnticas formas de
preparacin mediante la combinacin de dos criterios: primero, a travs de un uso
negativo de la teora de la tentativa, en funcin de la cual toda conducta situada en
una fase previa al inicio de la tentativa es una preparacin con independencia de
cul sea el sujeto beneficiado por esa accin; segundo, porque si se tiene en cuenta
la variable beneficiado en la preparacin, los actos en cuestin no dejan de ser
preparatorios pero pasan a serlo del hecho ajeno. Es decir, se debe entender que
hay una preparacin porque se facilita una conducta posterior aunque sea la de un
tercero. Con ello, se est confirmando que a travs de la preparacin (delito
preparatorio no tpico) es viable la punicin de formas de complicidad e induccin1613.
La aparicin de este segundo criterio es bsica, porque permite convertir la dualidad
del mbito previo al inicio de la tentativa, en el cual un comportamiento puede ser
una preparacin o una participacin (as como su iter criminis) en preparacin. Es
la incorporacin de la variable beneficiado, y su interpretacin a favor de la
preparacin como propia o ajena la que autoriza incluir en la preparacin todas las
conductas preejecutivas orientadas a facilitar una actividad criminal. En suma, esta
doble opcin en el mbito preejecutivo se refleja desde la perspectiva preparatoria
1612
Kretzschmar, L., Die versuchte Teilnahme im geltenden und zuknftigen Recht, pg. 50, y
especialmente 54, donde indica con claridad que es una forma de prepacin; Schindler (Die
Strafbarkeit der Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg. 230) y Busch (Die Strafbarkeit der
erfolglosen Teilnahme, pg. 120) sostienen que el ofrecimiento es una preparacin del hecho
propio.
1613
Vid. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, pg. 257; el mismo, Grundzge des Strafrechts, pg.
25; Coester, Die Vorbereitungshandlung , pg. 97-102; Neuhaus, H., Die strafbare
Deliktsvorbereitung, pg. 172 y ss; Schindler, W., Die Strafbarkeit der Vorbereitung in
rechtsstaatlicher Sicht, pg. 85.
LA
410
a travs del binomio ajeno/propio. Por tanto, desde este enfoque se sostiene que
las conductas en cuestin son una preparacin del hecho ajeno porque quien lograr
generar las condiciones necesarias para la ejecucin del hecho delictivo que ser
cometido por otro lo est preparando en un sentido literal, igual que el sujeto que
desarrolla esa conducta en beneficio de su propio y futuro comportamiento criminal.
Sin embargo, considerar que los actos preparatorios del delito slo son actos
preparatorios del hecho ajeno tampoco es correcto. Los actos preparatorios punibles
se caracterizan porque estn en conexin con una pluralidad de personas, sin
embargo, ello no permite afirmar directamente que todos estos comportamientos
favorezcan la actividad criminal de un tercero. Aunque hay una permanente relacin
con otro sujeto no se puede identificar inducido con beneficiado de la preparacin.
Al contrario, el inducido casi nunca ser el beneficiado. Al sujeto favorecido lo
encontramos en la persona del inductor o en un tercero que no aparece en la
descripcin tpica (o en el inducido si fuera coautor). As, cuando el beneficiado es
el incitador se entiende que su comportamiento prepara su propio hecho, mientras
que cuando el que incita facilita la actividad de un tercero, mediante la incorporacin
del individuo que requiere la realizacin de un plan delictivo que ser desarrollado
por otra persona, hay una preparacin del hecho ajeno. De conformidad con este
planteamiento la proposicin parece ser una preparacin
del hecho propio. Es
posible, como he indicado antes, que el sujeto que tiene planeado cometer per se
un delito decida obtener los sujetos necesarios para la realizacin del plan
(imaginemos el supuesto de un atraco en el que se requiere un especialista en
cajas de seguridad y un profesional de la conduccin para garantizar la huda). Con
ese fin se dirige mediante incitaciones verbales o escritas (supongamos que uno de
los elegidos sigue en la crcel) a varias personas que considera adecuadas para
ello. En tal supuesto se podra considerar que la induccin es una forma de
preparacin del hecho propio. Esto conduce a considerar que en los actos
preparatorios punibles se persiguen tanto comportamientos preparatorios del hecho
propio como del ajeno.
(3) Ahora bien, aunque la variable beneficiado permite incluir, en principio, las
conductas participativas imperfectas dentro de la preparacin, la primera variable,
ejerce una funcin que no se limita exclusivamente a indicar que las conductas
estn sitas en una fase no ejecutiva. De ella resulta, del mismo modo, la aplicacin
de la teora de la tentativa a estas figuras.
(a) En un plano subjetivo esto lleva consigo que no se requiera un dolo de
consumacin al preparador. La relevancia subjetiva de una conducta adecuada
para preparar un delito incluye el fin delictivo al que se vincula la preparacin pero
entendido como intencin de facilitar la realizacin de un delito concreto y no como
deseo de consumacin del mismo. En la preparacin slo hay un dolo, que tiene
LA
411
como objeto de referencia la facilitacin del hecho delictivo propio o ajeno. De este
modo, mientras que al partcipe se le exige que posea un dolo de consumacin, o al
autor de una tentativa que tenga un deseo de inicio de la ejecucin, en la preparacin
el que prepara slo debe querer preparar: querer efectuar una conducta que facilita
la posterior realizacin de un delito concreto, pero todava no tiene que desear la
lesin, ni su inicio, del bien jurdico protegido. Conque, el que invita a un sujeto a
intervenir en el robo que tiene planeado debe saber y querer que con su accin
prepara un robo, pero no tiene todava que querer robar.
La exigencia de este dolo de preparacin del hecho propio o ajeno, as entendido,
tiene como consecuencia, primero, que el grado de determinacin de la incitacin
requerido sea menor ya que el incitador-preparador no tiene que manifestar una
intencin inequvoca a la comisin de un delito concreto y determinado. Basta con
que se recoja el deseo de que el incitado se incorpor a un plan delictivo propio o
ajeno, lo cual evidentemente exige cierto grado de determinacin en la exposicin
del plan y de seriedad en la manifestacin, pero ello no tiene que equivaler a
plasmar con exactitud, ni todos los elementos del plan delictivo (slo los necesarios
para poder convencer al inducido), ni su posterior intencin de consumacin. Es
decir, lo importante no es precisar que se incita a un delito concretado en todos sus
elementos, sino que se incita a incorporarse a un plan del que es una condicin la
obtencin de ese instrumento humano.
Ahora bien, aunque no se pida la presencia de ese dolo de consumacin o de inicio
de ejecucin, la ausencia del dolo de preparacin (directo de primer grado: debe
perseguir facilitar la comisin de un delito propio o ajeno) impide el castigo del acto
preparatorio por la falta del elemento subjetivo.
Segundo, slo la incitacin dolosa puede ser una forma de preparacin. El que
eventualmente asume que su conducta puede incitar a la comisin de delitos
difcilmente quiere facilitar con ello su actividad delictiva mediante la incorporacin
eventual de un sujeto a su actividad criminal o a la de otro, sino que su deseo
principal es simplemente manifestar una opinin, idea...
Tercero, cualquier forma de participacin no es una preparacin. En primer lugar,
porque aunque, como se ha insistido a lo largo del captulo precedente, se puede
preparar un hecho mediante una incitacin que quiere facilitar la comisin de un
delito a travs de la adhesin de un sujeto al plan delictivo propio o ajeno, no se
prepara, en cambio, un delito cuando se crea una resolucin criminal de autor en el
inducido pero con ello no se quiere incorporar al sujeto a un plan delictivo propio o
ajeno, es decir, no se quiere facilitar la realizacin de un futuro delito. Es decir, si
falta esa intencin preparatoria nos encontraremos con que la tentativa de induccin,
por ese dficit, no equivale a una preparacin. Cuando A intenta convencer a B
LA
412
para que mate a C, la existencia de una preparacin no depende de que A desee

que C muera sino de que A haya integrado a B en su plan delictivo o en el de otro.
El inconveniente se encuentra en la provocacin y en la apologa. La incitacin
expresa o implcita (mediante el ensalzamiento de un delito o su autor) por medios
de difusin pblica a la comisin de un delito admite en un principio todas sus
formas: preparacin del hecho propio o ajeno. El problema en estos casos es probar
el deseo de incorporacin a un plan propio o ajeno que se facilite. Quiz en este
punto es donde se observa ms fcilmente la diferencia entre requerir un deseo de
consumacin y un deseo de integracin en un plan criminal. El provocador puede
que con su accin, segn el contenido de la misma y las circunstancias en las que
se produce, quiera incitar a la comisin de un delito o lo asuma como posible, sin
embargo, no queda tan claro que con ello prepare su propio plan delictivo o el
ajeno. En segundo lugar, porque puede ser que el tipo limite la preparacin a una
de sus formas posibles. Esta discusin se planteara respecto a la proposicin y
conspiracin. La aparicin en el art. 17.1 y 2 de los trminos se conciertan para la
ejecucin de un delito y resuelve ejecutarlo o el que resuelto a cometer un
delito plantea la duda sobre la reduccin de punibilidad en ambos casos a la
preparacin del hecho propio. No voy entrar todava a resolver esta cuestin, que
tratar en pginas futuras.
(b) Del mismo modo, si son conductas preparatorias estarn vinculadas con una
conducta tpica principal de la que derivan su injusto, tal y como sucede con la
tentativa. La preparacin, como la tentativa y la participacin son conductas
accesorias en un sentido amplio en cuanto se subordinan a un tipo de la parte
especial que determina el bien jurdico amenazado y marco mximo de injusto que
servir de referencia. Esta accesoriedad con un tipo principal slo desaparece cuando
se defiende, como sucede especialmente en el mbito de la apologa, la presencia
de un bien jurdico autnomo. Sin embargo, no tiene sentido seguir reflexionando
sobre la ruptura de la accesoriedad en un sentido estricto, o sea vinculada a la
accin de un autor principal1614. Dicho de otro modo, la punicin de estas conductas
como formas de preparacin no representa una ruptura del principio de accesoriedad
estricto porque el mismo no pertenece a la lgica de la teora del iter criminis. De
hecho, en el momento en que comience la ejecucin del delito y se satisfagan
ciertos requisitos normativos, los actos de preparacin del hecho propio y ajeno
sern sancionados respectivamente como una tentativa (o consumacin) como una
forma de participacin consumada.
1614
La punible conducta preparatoria del delito ajeno es por consiguiente una excepcin al principio
de la accesoriedad de la participacin, Lettman, H., Die Vorbereitung zur Strafbaren Handlungen
im Bereich des ReichsStGB, pg. 3.
LA
413
Por otro lado, los actos preparatorios, sean del hecho propio o ajeno, poseen una
peligrosidad mediata ya que no son capaces de conseguir por si solos la lesin
planeada. La relevancia objetiva del comportamiento es inferior a la de la tentativa
lo que, desde una perspectiva objetiva, debe conducir a una diferencia cuantitativa
en el injusto. Esta desigualdad cuantitativa se debe plasmar en la previsin de un
marco punitivo para la preparacin inferior al establecido para la tentativa. Si se
reconoce que el acto preparatorio no es un acto ejecutivo, que no es una tentativa,
y con ello parece que se est defendiendo la necesidad del carcter excepcional de
su punicin, es incoherente sostener que le corresponde una pena equivalente a la
de la tentativa, que es ya una conducta ejecutiva del iter criminis.
En suma, desde el planteamiento de la preparacin no tiene razn de ser el principio
de accesoriedad en un sentido estricto, o lo tiene tanto como para la tentativa, y
habra que exigir de lege ferenda una modificacin de los preceptos para que su
marco punitivo se adapte a lo que tendra que corresponder a una preparacin (por
ejemplo, una rebaja en tres grados).
(c) El uso del trmino preparacin tambin indica la posicin que estas conductas
ocupan dentro del iter criminis del tipo de la parte especial que les sirve de referencia.
Ahora bien, no hay que perder de vista el hecho de que en algunos de los supuestos
recogidos en los arts. 17 y s se refieren a intentos de conseguir el instrumento
humano necesario para la realizacin de un futuro delito ya que es irrelevante si
ste se ha incorporado efectivamente al plan delictivo, a saber, no tiene importancia
si se ha conseguido crear la resolucin delictiva deseada. Esto es, la tentativa de
induccin no ser en todas las ocasiones una preparacin del hecho ajeno consumada.
El que convence a otro para que se integre en un plan delictivo propio o ajeno ha
consumado la preparacin de un delito propio o ajeno, sin embargo, el que
simplemente ha intentado obtener este instrumento, que todava no ha conseguido
crear esa resolucin (como sucede en la proposicin y provocacin) est llevando a
cabo una tentativa de preparacin (lo cual debe venir acompaado de una rebaja
proporcional en la cuanta del injusto). Ahora bien, junto a ello, en la conspiracin
s existe una preparacin consumada, de tipo organizativo, consistente en un acuerdo
de voluntades y en el reparto de papeles dentro del plan delictivo. Por consiguiente,
los actos preparatorios punibles persiguen formas consumadas de preparacin
organizativa y formas imperfectas de ejecucin de la preparacin tcnica.

(d) Por ltimo hacer una breve referencia a la influencia que tiene el factor relativo
a la presencia de un grupo de sujetos que preparan conjuntamente el acto propio o
ajeno. En la proposicin y la provocacin no hay una necesaria concurrencia de
personas en la comisin de la conducta preparatoria. Por el contrario, en la
conspiracin s intervienen una pluralidad de personas en la accin preparatoria.
LA
414
Un grupo de individuos y no un sujeto aislado es el que contribuye a la comisin del

delito.
En resumen, los actos preparatorios punibles persiguen formas consumadas de
preparacin organizativa colectiva y formas imperfectas de ejecucin de la
preparacin, en principio, del hecho propio o ajeno, pero que a tenor de la redaccin
de los tipos en cuestin puede que se limite a los supuestos de preparacin del
hecho propio.
2. Fases previas de la intervencin en un delito.

Especialmente en el mbito alemn se ha mantenido una tradicional distincin
entre defensores de una naturaleza preparatoria y los que abogaban por la
participacin. Sin embargo, la separacin entre ambas posiciones no era ntida,
sobre todo porque las posiciones que se tildan de preparatorias realmente hacen
referencia a fases previas de la autora y la participacin1615. Ejemplo de ello seran
aquellas teoras que se posicionan entre la preparacin y participacin cuando
sostiene que las conductas recogidas en el 30 StGB son fases previas de la
intervencin (Vorstufen der Beteiligung).
El anlisis de este planteamiento requiere previamente hacer una serie de precisiones.
(1) El trmino Beteiligung se refiere a todas las formas de intervencin en el delito,
es decir, incluye tanto a la autora como a la participacin1616. De este modo,
participacin no es sinnimo de intervencin, sino que es una subcategora de
esta1617. El trmino intervencin se suele utilizar para referirse a todas las conductas,
contribuciones, condiciones del hecho delictivo que en un concepto unitario de
1615
En Espaa reconocen estas tres concepciones: preparatoria de la ejecucin, fase previa de la

intervencin y participativa, Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal y la anticipacin
de la tutela penal, 57 y s; Gmez Bentez distingue entre defensores de planteamientos
preparatorios y los que consideran que son pre-estadios de conductas de autora y participacin
criminal, PG, pg. 556 y s (cursiva aadida). Sin embargo, luego funde esos dos planteamientos
al considerar que ambos exigen una vinculacin accesoria (estricta) con una principal, op. cit.,
pg. 557 y s. Del Rosal Blasco, distingue entre especie de la tentativa, especial regulacin de la
participacin, actos preparatorios del delito, y dentro de esta ltima categora reconoce otros
tres grupos: actos preparatorios de la coautora y la participacin, preestadios de la autora y la
participacin, formas imperfectas de la participacin, La provocacin, pg. 196, 212.
1616
Kienapfel, D., Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg. 1. Al respecto vid. el esquema de Haft,
en el que se observa con claridad como die Beteiligung (la intervencin) se divide en Tterschaft
(autora) y Teilnahme (participacin), en la que a su vez se distinguen die Anstiftung (induccin)
y die Beihilfe (complicidad), AT1998, pg. 192; Ebert, U., AT3, pg. 188; Khl, K., AT2000, 20/
1; Vogler, T., Versuch und Rcktritt bei der Beteiligung mehrerer an der Straftat, pg. 336-340.
1617
Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 50 I/1.
LA
415
autor se integran como formas de autora, para seguidamente establecer que hay
que tomar partido por un sistema unitario o abogar por la distincin entre autora y
participacin1618. Por consiguiente, al estimar que estas conductas son relaciones
de intervencin en una fase preparatoria ( Beteiligungsverhltnisse im
Vorbereitungsstadium1619) slo se indica cul es su posicin en el iter criminis, es

decir, que se hayan en una fase previa, preparatoria, que no ha alcanzado el grado
de tentativa. Sin embargo, con ello no seala todava si es el iter criminis de la
autora o de la participacin. En definitiva las conductas recogidas en el 30 seran
actos preparatorios dirigidos a la autora o a la participacin1620.
La ausencia en el mbito espaol del concepto jurdico intervencin ha impedido
reunir en un solo trmino el carcter dual, preparacin/participacin, que poseen
estas conductas1621. De tal forma que la uniformidad terminolgica se ha centrado
en el carcter previo a la ejecucin del comportamiento, que puede ser, en definitiva
comprendido como pre-estadio de la autora o de la participacin que, lgicamente,
puede desembocar en una autora o en una participacin cuando el delito comience
a ejecutarse1622. En definitiva, con ello se est insistiendo en que nos hallamos ante
comportamientos, que sin conocer la relacin (autora o participacin) de su autor
con el delito posterior, pueden ser formas de preparacin o de participacin. El
problema es que este planteamiento elude que lo relevante no es slo el carcter
pre-ejecutivo de las conductas en cuestin sino la importancia de su posible conexin
con una autora o una participacin futura, pues la determinacin de la naturaleza
no viene fijada nicamente por el carcter anticipado de la misma sino por la
vinculacin a una de las vas de intervencin posible (autora y participacin) las
cuales presentan unas diferencias cualitativas notables.
(2) A pesar del carcter dual del trmino Beteiligung, los valedores de esta posicin
estiman que las acciones agrupadas en el 30 StGB, que incluyen un nmero
1618
En Ebert, U., AT94, pg.169 y s, se puede observar el proceso descrito.
1619
Samson, E., SK90, 30/1; Vogler, T., Versuch und Rcktritt bei der Beteiligung mehrerer an der
Straftat, pg. 340.
1620
Busch, R., Zur Teilnahme an den Handlungen des 49a StGB, pg. 247 y s; Schmoller, K., Zur
Verabredung eines Verbrechens, pg. 249.
1621
En la literatura espaola, Lpez Peregrn, utiliza el trmino interviniente o participante

cuando alude al conjunto de personas que toman parte en un hecho delictivo, sin prejuzgar el
papel que hayan podido desarrollar en l. Mientras que reserva el trmino partcipe para
referirse al sujeto que, dentro de un sistema diferenciador, participa en el hecho ajeno, Lpez
Peregrn, La complicidad en el delito, pg. 32, nota 4.
1622
Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 557; Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG86, pg. 424 y s; Del
Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 207, 213; Mir Puig, S., PG6, 13/31 (formas previas a la
codelincuencia).
LA
416
mayor de las descritas en el mbito espaol como actos preparatorios punibles1623,

pero que no incorpora la provocacin (recogida por el 111 StGB) ni la apologa (
140 StGB), son acciones preparatorias del delito1624.
30 Tentativa de intervencin
(1) Quien intente determinar a otro a cometer un delito o a inducir a ello (scil. a su
comisin) ser castigado conforme a los preceptos relativos a la tentativa del delito.
No obstante, la pena debe ser atenuada segn lo previsto en el 49 Abs. 1. El 23
Abs. 3 se encuentra (del mismo modo) vigente para lo que corresponda.
(2) Igualmente ser penado quien se manifieste dispuesto (scil. Bereitserklrung) a
cometer un delito o a inducir a ello, quien acepte la oferta de otro (scil. Annahme eines
Erbietens) de cometer un delito o inducir a ello, quien se concierte con otro (scil.
Verabredung) para la comisin de un delito o para inducir a ello.
O sea, se detienen en el primer elemento del trmino (Vorstufe) para definir a las
conductas recogidas por el precepto y de conformidad con ello tendran que acudir
a la dogmtica propia de la tentativa. Sin embargo, salvo en lo relativo al
desistimiento ( 31 StGB) o la vigencia de la rebaja de la pena prevista para las
tentativas imposibles ( 23 Abs. 3), no parece que sea la normativa propia de la
teora de la tentativa la dominante. De hecho, aunque se parta de la naturaleza
preparatoria a continuacin se defiende que representa una excepcin al principio
de accesoriedad, que se pueden utilizar elementos jurdicos esenciales de la
participacin por la presencia de una accin conjunta en la fase preparatoria, e
incluso se llega a definir a muchas de ellas, al mismo tiempo, como tentativas de
induccin1625. As, cuando se depura la naturaleza de cada una de las figuras

recogidas, a saber, se precisa qu clase de intervencin se est preparando en cada
caso, se defiende que algunas de las conductas son tentativas de induccin1626,
mientras que otras son autnticas formas de preparacin1627.
1623
Por un lado es un precepto ms amplio porque castiga la tentativa de induccin de forma general
(y no slo la proposicin), la oferta y la aceptacin.
1624
Schnarr, NStZ 1990, pg. 257, Khl, Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und
Beendigung, JuS 1979, pg. 874 (el 30 StGB es una excepcin a la impunidad general de la
preparacin, especialmente las conductas recogidas en el 30 II); Roxin, JA 1979, pg. 169 y s,
el mismo, LK11 30/2; Gepper, K., Die versuchte Anstiftung, pg. 547; Schindler, W., Die
Strafbarkeit der Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg. 220-31; Busch, R., Zur Teilnahme
an den Handlungen des 49a StGB, pg. 248.
1625
Por ejemplo Roxin, C., LK11, 30/12. Geppert sostiene que existe una mezcla de elementos
propios de la teora de la participacin y de la teora de la tentativa que permitira, aunque se
parta de una posicin a favor de la preparacin, el uso de criterios jurdicos que pertenecen a la
participacin, como puede ser la exigencia de que cada interviniente responda segn su culpabilidad
individual ( 29 StGB), Geppert, K., Die versuchte Anstiftung, pg. 548; Roxin, C., LK11, 30/2.
1626
En este caso se hace hincapi en que es una fase previa de la intervencin y no preparatorio lo
que permite incluir tanto a la tentativa como a la preparacin.
1627
Roxin, JA 1979, pg. 169 y s, LK11 30/2. Considera de forma genrica a todos los actos recogidos
en el 30 como actos preparatorios, pero posteriormente caracteriza cada conducta como una
forma de participacin, pg. 169 y s; Sonnen/Hansen-Siedler, JA 1988, pg. 18; Gepper, K., Die
LA
417
Sin embargo, aunque se reconozcan que son tentativas de induccin, para ser
coherentes con su postura preparatoria original sobre la naturaleza de estos
comportamientos se considera que realmente no son tentativas de induccin sino
formas de participacin que se encuentran en una fase preparatoria1628. Con ello
parecen querer insistir en que a pesar de la naturaleza participativa, en realidad,
sigue existiendo un problema sito en el mbito preparatorio. De este modo, hay
autores que entienden que es una regulacin especial de la participacin, que se
encuentra en una fase preparatoria1629, y que por ello se debe solventar como una
preparacin (como problemtica general del iter criminis).
Y no falta quien sostenga que se puede observar una combinacin de elementos
preparatorios y participativos, con predominio de los primeros dotados de un carcter
participativo1630. En general se puede hablar de una combinacin de actos preparatorios
y formas de participacin anticipada, de tal forma que en unas ocasiones predomina el
carcter preparatorio (la mayora), mientras que en otras lo hace el participativo 1631.
Segn Sauer el 49 alcanza especialmente peligrosas preparaciones y tentativas
que contiene una expansin de la participacin accesoria1632.
versuchte Anstiftung, pg. 547; Cramer, Sch/Sch, 30/1; Schindler, W., Die Strafbarkeit der
Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg. 235-44; Samson, E., SK90, 30, que distingue
claramente entre tentativa de induccin y sonstige Vorbereitungshandlungen; Cobo/Vives, PG5,
pg. 720 (que habla de acto preparatorio y a continuacin sostiene que pudieran, genricamente,
ser caracterizados como intentos de coautora o participacin futura (cursiva original); Rebollo
Vargas, R., La provocacin, pg. 19, 78 (que se refiere a todas las conductas por su carcter
preejecutivo como actos preparatorios pero luego califica a la provocacin como forma de
participacin intentada).
1628
En Espaa, cierto sector de la doctrina considera inicialmente que los arts. 17 y 18 (antiguo 4)
recogen de modo genrico supuestos de preparacin del delito para luego, en el anlisis aislado
de cada uno de ellos, mantener que son actos preparatorios de la participacin, Cuello Contreras,
J., La conspiracin, pg. 19; Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 213; Muoz Conde/Garca Arn,
PG5, pg. 468; Ruiz Antn afirma que la provocacin es una accin preparatoria de una
participacin en el delito, Ruiz Antn, L. F., El agente provocador, pg. 91; Del Rosal Blasco,
B., La provocacin, pg. 212; Rodrguez Mourullo, G., La punicin de los actos preparatorios,
pg. 301 y ss; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 261 que sostiene que la
proposicin es una preparacin de una posible induccin (op. cit., pg. 261) y que la provocacin
aparece abiertamente como una forma anticipada de la induccin (op. cit., pg. 262). Lo que
no tiene sentido a partir de semejantes definiciones ms propias del mbito de la participacin
que de la preparacin es mantener que la provocacin no es un problema de iter criminis sino
de participacin e insistir luego en que la proposicin s pertenece a la problemtica de la
preparacin (op. cit., pg. 262), y ms tarde sostener que todas representan una infraccin del
principio de la accesoriedad (op. cit., pg. 299).
1629
Sonnen/Hansen-Siedler, JA 1988, pg. 18; Bloy, R., Grund und Grenzen der Strafbarkeit der
misslungenen Anstiftung, pg. 494; Schrder, H., Grundprobleme des 49 StGB, pg. 289,
que no obstante, reconoce con posterioridad que nos encontramos, por ejemplo, con tentativas
de induccin. Lo que es evidente es que si se trata de una regulacin especial de la participacin
no se encuentra en fase preparatoria sino que son tentativas de participacin. La tentativa de
induccin no es una preparacin de la induccin.
1630
Busch, R., Zur Teilnahme an den Handlungen des 49a StGB, pg. 248.
1631
Busch, R., Zur Teilnahme an den Handlungen des 49a StGB, pg. 248.
1632
Maurach, R., Die Problematik der Verbrechensverabredung ( 49 a II StGB), pg. 138 que cita
a Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, 1949, pg. 192.
LA
418
Todo lo dicho crea confusin. Primero, porque un primer contacto no nos permite
percibir la naturaleza de la figura: son conductas preparatorias de la conducta
principal, una preparacin de la participacin, una tentativa de participacin? Cmo
se conjugan los elementos del binomio preparacin-participacin? Segundo, porque,
ms all de las dudas que puedan surgir sobre la aplicacin de la teora del iter
criminis a la participacin, tiene lugar un uso oscuro de los conceptos preparacin

y tentativa, que en lo que respecta a la participacin parecen confundirse, hasta el
punto de semejar ser sinnimos.
Un ejemplo de esta confusin en el uso de tentativa y participacin se puede observar
en el planteamiento del problema que realiza Bloy. Este autor comienza afirmando
que el uso del trmino tentativa de induccin genera cierta confusin en la medida en
que se utiliza una categora prevista para la autora y que puede estar siendo utilizada
de manera tcnicamente incorrecta en la participacin1633, y que por tanto el 30
StGB no puede referirse a supuestos de tentativa de induccin en sentido estricto,
esto es, de la tentativa prevista en el 22 StGB. Sin embargo, a continuacin sostiene
que el 30 se refiere a una preparacin de una participacin, cuyo injusto no se
aclara desde la perspectiva del principio de accesoriedad1634 (!?). Aparentemente lo
ms llamativo es que una participacin no respeta el principio de accesoriedad, no
obstante no est aqu la contradiccin, pues como veremos en prximas pginas se
puede defender dogmticamente la presencia de una participacin autnoma del
concepto de accesoriedad estricto. La mayor contradiccin se halla en sostener que no
puede haber una tentativa de induccin porque no se puede aplicar a la participacin
la teora de la tentativa y al mismo tiempo defender que es una preparacin. Si no
poda ser una tentativa de induccin mucho menos una preparacin de la induccin
porque la conducta preparatoria comparte la misma problemtica que la tentativa
como fase del iter criminis.
Letzgus considera que el trmino participacin intentada no es del todo correcto al
faltar en esas forma de comisin delictiva un autntico acto ejecutivo, por ello propone,
como trmino ms adecuado, fases previas de la participacin (Vorstufen der
Beteiligung), para luego sostener que realmente son conductas preparatorias propias
y ajenas1635. El problema del planteamiento de Letzgus es que, primero, su nuevo
trmino no determina en qu fase preejecutiva de la participacin nos encontramos,
esto es, fase previa incluye tanto la preparacin como la tentativa de participacin. A
continuacin concreta y dice que no son fases previas sino preparaciones, pero de
qu, de una participacin, de un acto principal? Al respecto debo sealar que si es una
preparacin de una participacin1636 por qu el comportamiento en cuestin es una
preparacin y no una tentativa.
Sin embargo, ms tarde supera esta confusin. Tras reconocer la imposibilidad de
abarcar la doble naturaleza de los comportamientos recogidos en el 49 StGB a.F.
1633
Bloy, R., Grund und Grenzen der Strafbarkeit der misslungenen Anstiftung, pg. 493.
1634
1635
Letzgus, K., Vorstufen der Beteiligung, pg. 119.
1636
Tal y como hace Mira Benavent, J., Ha despenalizado el Cdigo Penal de 1995 la induccin
frustrada?, pg. 529, que habla de actos preparatorios de la participacin para referirse a todas
las formas imperfectas de realizacin de la induccin.
LA
419
mediante la teora de la tentativa o de la participacin, considera que slo la preparacin

puede dar una justificacin dogmtica coherente a la punicin de estas conductas. Las
cosas as, el 49 StGB a.F. sera una conducta preparatoria autnoma, pero en el
sentido de una tercera forma de aparicin del delito (y de expansin de la punibilidad)
similar a la tentativa y preparacin, y por ese motivo viene recogida en la parte general
del cdigo1637.
(a) En respuesta a las dos cuestiones planteadas, conviene reparar en que si

consideramos que los comportamientos recogidos en los arts. 17 y 18 CP o en el
30 StGB son formas imperfectas de participacin, no se les puede identificar
necesariamente con una preparacin de la participacin. Es ms, las conductas de
las que hablamos no son desde una perspectiva de la participacin preparatorias
sino tentativas. El origen de la confusin se halla en considerar que como todava
no ha habido una conducta principal todos los comportamientos previos son preejecutivos y por tanto preparaciones. Esto es incorrecto porque hay un salto lgico
entre los dos sistemas. Si incluimos la participacin dentro del sistema del iter
criminis como aqu defiendo una induccin o una complicidad seran un acto
preparatorio en la medida en que a travs de una incitacin o ayuda se quiere
facilitar la realizacin de la conducta propia o ajena, y la tentativa de participacin
sera una preparacin consumada o una tentativa de preparacin. Ahora bien, si
mantenemos un sistema diferenciador, la conducta del partcipe no ser ejecutiva
en el sentido de que el partcipe nunca puede comenzar la ejecucin del tipo principal.
Sin embargo, en lo que respecta a su propio injusto todas las fases previas a la
consumacin de la participacin no son necesariamente una preparacin. Por tanto,
si bien dentro del iter criminis de un delito, todo lo preejecutivo ser formalmente
una preparacin, ello no suceder as con el iter criminis de la participacin. Primero,
porque el proceso evolutivo de la participacin se subordina a la concepcin de la
accesoriedad dominante. Esto es la participacin se puede consumar bien con
independencia del inicio de la ejecucin del delito principal, en el momento en que
se crea una resolucin o se aporta lo requerido, bien cuando concurra una conducta
principal tpica y antijurdica. Segundo, porque las fases del iter criminis situadas
por debajo de ese nivel de consumacin sern tentativas de participacin. En la
mayora de las ocasiones sern tentativas (acabadas o inacabadas de participacin)
por la sencilla razn de que no es lo mismo intentar inducir a un tercero (se le
ofrece una cantidad de dinero para que mate a X) que preparar la incitacin que se
quiere realizar sobre el mismo (por ejemplo citarle en un caf con ese propsito).
Insisto, la tentativa de incitacin slo puede ser una preparacin si se entiende que
es una preparacin del hecho propio o ajeno, pero en ese caso dejara de tener
1637
Letzgus, K., Vorstufen der Beteiligung, pg. 220 y s, 224 y s. Vid. al respecto los comentarios de
Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 86 y s.
LA
420
sentido seguir hablando de preparacin de induccin o de tentativa de induccin

porque la preparacin sera en relacin con el hecho principal y no con la participacin.
(b) Una vez que he mostrado como no se pueden utilizar como sinnimos preparacin
y tentativa en el mbito participativo, hay que plantearse si los defensores de la
concepcin preparatoria del 30 realmente son coherentes con este postulado.
Pienso que no, y especialmente porque todos los autores mezclan los trminos
preparacin y participacin a su antojo, y sin ningn rigor, porque no indican si se
mueven dentro del iter criminis del futuro delito, o de la participacin1638.
La doctrina alemana se ha planteado acertadamente que estas conductas comparten
elementos propios de la participacin y de la preparacin pero, ms all de la
coherencia de la postura a favor de la participacin que simplemente considera que
el tipo es una excepcin al principio de accesoriedad, en los dems casos
(especialmente las soluciones dadas desde la preparacin) no se han estudiado las
conexiones existentes entre ambas, los puntos de unin. Distincin que tiene
relevancia practica, porque de la aplicacin de las reglas de la participacin o del
iter criminis depender el alcance de la amenaza penal. As por ejemplo, si se

hace hincapi en el carcter preparatorio, se podr afirmar la posibilidad y punibilidad
de la participacin (induccin y complicidad [scil. a las conductas del 30]) . Si por
el contrario se insiste en su carcter participativo regirn las reglas de la participacin
en cadena1639.
Utiliza ambos elementos de una forma correcta Kretzschmar que parece indicar que,
segn el enfoque, la conducta ser una tentativa de induccin o una preparacin no
autnoma del hecho ajeno1640. Interesante es el planteamiento de Hoyer1641 que desde
un principio parece que no toma partido por una de las dos naturalezas posibles, sino
que acepta que el 30 StGB conecta con ambas, esto es, determina que el 30 se
refiere a supuestos de tentativas de autora como de participacin (30/3). Para el
primer caso el citado precepto acta como una causa de extensin de la punibilidad
hasta la fase preparatoria del hecho (30/4). En el segundo limita la posibilidad del
castigo de la tentativa de participacin a la induccin a un delito, porque sin ese
precepto y en aplicacin de los 22, 23 y 26 podra perseguirse la tentativa de
induccin y de complicidad tanto al delito como a las faltas (30/2). Lo acertado de la
exposicin de Hoyer consiste en mantener que segn se determine una naturaleza u
1638
As Busch tras afirmar que son actos preparatorios de la autora o de la participacin exige con
posterioridad, siguiendo a Maurach, la presencia de una accesoriedad hipottica, Busch, R., Zur
Teilnahme an den Handlungen des 49a StGB, pg. 248; de igual modo Gmez Bentez, J.M.,
PG, pg. 558.
1639
Busch, R., Zur Teilnahme an den Handlungen des 49a StGB, pg. 248. No obstante, no estoy
tan seguro de que si se afirma el carcter preparatorio del 30 StGB o 17 y 18 CPE sea posible
aplicar la teora de la participacin a los preceptos. Este hecho depende ms bien de la consideracin
de stos como tipos autnomos.
1640
1641
SK2001, 30
LA
421
otra las reglas que le son aplicables son diferentes. As por ejemplo, con motivo del
Sich-bereit-Erklren entiende que esta figura recoge casos de tentativa de autora y
de induccin. En el primer caso la calidad del delito ser determinada desde la
perspectiva del presunto autor. Cuando, por el contrario, sean una tentativa de induccin
habr que respetar el principio de accesoriedad (30/36; de forma parecida para la
conspiracin vid. 30/51 y s). Sin embargo, con ello no est reconociendo que la tentativa
de induccin del 30.1 pueda referirse a una tentativa de induccin o a una tentativa
de preparacin del hecho propio, sino que cada figura recogida en ese precepto se
relaciona con una forma de participacin, o con una forma de autora (la conspiracin
sera, por ejemplo una tentativa de coautora) (30/3) y que segn el caso la normativa
aplicable dentro de un mismo marco tpico y punitivo ser distinta.
En resumen, es incorrecto defender que una conducta es un acto preparatorio y,

por tanto, una forma especial de participacin, hay un abismo lgico que impide sin
ms conectar elementos que se encuentran en diferentes planos. Del mismo modo,
ampoco se puede afirmar que preparaciones de la participacin y al mismo tiempo
definir las conductas en cuestin como tentativas de induccin. En definitiva, creo
que los defensores de esta posicin aunque tienen en mente esta relacin permeable
entre preparacin y participacin, se olvidan de que tienen que seguir la lgica
propia de cada una de las categoras, a saber, la dogmtica de la tentativa y la de
la participacin, que aunque se coordinan en ciertos momentos (por ejemplo puede
haber una tentativa de induccin) en otros son excluyentes (si una conducta es una
tentativa de comisin de un delito no puede ser, en principio, una tentativa de
induccin al mismo tiempo)1642. Las cosas as, cuando enfocan el estudio de las
conductas desde la preparacin para justificar la punicin (as evitan los problemas
derivados de la limitacin del principio de accesoriedad) y luego se recurre a la
participacin para establecer la naturaleza de cada conducta este planteamiento
desconoce que la determinacin de la naturaleza de la conducta como una
preparacin impide el acceso a la normativa propia de la participacin.
Por tanto, la concurrencia en estas posiciones de trminos propios del mbito de la
preparacin no supera el plano descriptivo, no son vinculantes.
En la realidad
nadie niega la naturaleza participativa de las conductas, slo se recurre a la

preparacin como subterfugio para licitar la infraccin del principio de accesoriedad
limitada. Esta solucin es incorrecta, porque si se parte de una teora del delito que
reconoce una distincin entre autora y participacin, y la punicin de sta se hace
1642
A favor de la coexistencia de la naturaleza preparatoria y participativa, Campo Moreno, J.C., Los

actos preparatorios punibles, pg. 30: En todo caso, ambas maneras de entender los actos
preparatorios son perfectamente conciliables, asumindose hoy, ese componente anticipado de
autora o participacin y su consecuencia directa, su disolucin en dicha autora o participacin si
el delito principal empieza a ejecutarse. El autor se olvida que el problema no se encuentra en
determinar si el comportamiento una vez que se ha iniciado la ejecucin es una forma de autora
o de participacin, sino en que hay una fase en que puede ser ambas y hay que determinar qu
normativa, la de la tentativa o la de la participacin, va a ser la aplicable.
LA
422
depender del principio de accesoriedad en un sentido estricto, no se le puede cambiar

el nombre a conductas que tienen esa naturaleza para as obtener una va que
supere los problemas de justificacin que arroja la infraccin de este principio.
3. Conclusiones.
Tradicionalmente se han definido a las conductas recogidas en los arts. 17 y 18 CP
como actos preparatorios porque se entenda que cualquier comportamiento no
ejecutivo corresponda a una fase anterior a la tentativa. Sin embargo, la no
ejecutividad tambin es una caracterstica propia de la participacin. Por tanto,
cuando se afirma que las conductas de los citados preceptos son preparatorias,
amparados en esa relacin con la ejecutividad, se est dando una definicin
incompleta porque el carcter preparatorio se subordina a otros elementos adicionales
que ayudan a establecer una divisoria con la participacin. Adems, esta definicin
puede ser engaosa. Puede ser un cambio de nombres que oculte la aplicacin de
la normativa de la teora de la participacin sin respetar el principio de accesoriedad
estricta. En consecuencia, aunque se mantenga que son actos preparatorios si
luego se observa una permanente referencia a formas de participacin imperfecta
como autntica naturaleza de cada conducta preparatoria, si se defiende que son
preparaciones de la participacin, si se intenta explicar y justificar la ruptura del
principio de accesoriedad estricta material, si se exige un dolo de consumacin, si
no hay una preocupacin por verificar si dichos comportamientos pueden preparar
un delito, si no se intenta determinar qu es una preparacin consumada y cul son
su fases de ejecucin imperfecta, si no se intenta justificar por qu una preparacin,
fase inferior del iter criminis, tiene un marco punitivo idntico al de la tentativa,
fase superior,
entonces, no se puede seguir manteniendo que estos autores
establezcan que la preparacin es la naturaleza de los arts. 17 y s.

Dichos artculos contienen actos preparatorios porque la incorporacin de un individuo
al plan criminal o propio o ajeno no se diferencia en nada de la obtencin de un
instrumento necesario para el desarrollo de la actividad planeada. El preparador
facilita la posterior comisin de un delito mediante la adquisicin del instrumento
humano que se requiere para el desarrollo de la actividad propia o ajena. La
peculiaridad es que en estos preceptos no se exige que se haya obtenido el objeto
necesario. Es decir, no tiene que haber convencido al instrumento humano. Se
sanciona la tentativa de adquisicin. Por consiguiente, si ello no es un requisito del
tipo, en numerosas ocasiones se pueden estar castigando tentativas de preparacin
y, adems, con el marco punitivo de la tentativa del delito principal. La distancia
objetiva entre ambas categoras incide an ms en la desproporcin de las sanciones
resultantes. Por otro lado, tambin observamos una forma de preparar ms evidente,
LA
423
en la que simplemente hay una reunin entre varias personas para organizar la
comisin del delito. En la conspiracin hay un supuesto de preparacin organizativa
colectiva. Ahora, consumada. No obstante, se le puede seguir haciendo la misma
crtica por la desproporcin del marco sancionador, pues la peligrosidad mediata de
la preparacin y su incapacidad de lesionar directamente el bien jurdico protegido
tendra que impedir castigar estos comportamientos con la misma pena que otras
acciones capaces de comenzar la lesin del inters tutelado.
En el plano subjetivo, el preparador no tiene un dolo de consumacin. ste
nicamente debe conocer que con su accin es capaz de satisfacer el requisito
necesario para la realizacin de un delito concreto, y querer obtener ese fin, pero
no tiene todava que desear la lesin, ni su inicio, del bien jurdico protegido. La
preparacin se debe cometer dolosamente y se tiene que comprobar la presencia
de un deseo preparador. De este modo, la incitacin slo ser una preparacin y no
una participacin siempre que se pueda mostrar que la conducta del incitador se
orienta a preparar un plan propio o ajeno.
IV. FORMA DE PARTICIPACIN1643.

La persecucin penal de los actos preparatorios punibles representa la sancin de
conductas en que se intenta hacer surgir una voluntad delictiva en alguien1644.
Este propsito de crear una resolucin delictiva se identifica con el fin de la induccin,
que con todo, an no ha sido alcanzado, o sea, es punible aunque la persona a
1643
En Espaa recogen problemas relativos a los arts. 17 y s dentro del apartado formas de participacin
intentada (o similar) Gimbernat Ordeig, E., Autor y cmplice en Derecho penal, pg. 163; Muoz
Cnde/Garca Arn, PG5, pg. 468; Acale Snchez, M., Salud pblica y drogas txicas, pg. 115
(que curiosamente se incluye dentro de un captulo global sobre el iter criminis); Berdugo/
Arroyo, PG2, pg. 297 (formas de coautora y participacin intentadas).
A favor de la participacin se manifiestan Cuello Caln, PG, pg. 640 (para la provocacin); Mir
Puig, S., Los trminos delito y falta, pg. 363 (la proposicin y provocacin son formas
sui generis- imperfectas de ejecucin de la participacin -cursiva original); Cuello Contreras, J.,
La jurisprudencia del T.S. sobre los actos del art. 4 CP, pg. 536, 549 y s; Rodrguez Devesa,
PG94, pg. 813-815 (incluye a la provocacin dentro de las formas de participacin criminal);
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. (para la provocacin); Bustos/Hormazabal, Lecciones
de Derecho penal II, pg. 262 (para la provocacin); Daz y Garca de Conlledo, M., EJB, pg.
4779; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 557 y s (son preludios de la autora y participacin);
Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 62 (que reconoce esta posibilidad
junto a otras formas de interpretar la naturaleza de esta figuras). Maurach/Gssel/Zipf, AT7,
53II/2 y s; el mismo, Die Problematik der Verbrechensverabredung ( 49 a II StGB), pg. 148;
Krestzschmar, L., Die versuchte Teilnahme, pg. 15 y s; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 32
Rdnr. 40, pg. 684 y s ; Jescheck/Weigend, AT5, pg. 701 y s; Wessels/Beulke, Strafrecht.
AT1998, 13/561 y ss; Schrder, H., Grundprobleme des 49 StGB, pg. 289. Crticos, Khl, K.,
Grundflle zu Vorbereitung, Versuch, vollendung und Beendigung, JuS, 1979, pg. 874.
1644
Cuello Contreras, La conspiracin, pg. 174.
LA
424
quien se dirija no acepte su proposicin, o an en el caso de que se trate de una

tentativa de induccin imposible (la persona a quien se dirige estaba ya decidida
con anterioridad a la comisin del mismo delito a que se le intenta inducir)1645. Por
consiguiente, se castiga con ello la tentativa de induccin. Segn este planteamiento
las conductas recogidas en los arts. 17 y 18 CP y en el 30 StGB son formas de
participacin anticipada1646 regidas por las reglas de la participacin. Especialmente
se someten al principio de accesoriedad. Sin embargo, cmo justificar la persecucin
de comportamientos que no han superado el grado de tentativa de participacin en
la mayora de los casos porque no vienen acompaados de una accin principal
tpica y antijurdica?
1. El concepto de la accesoriedad.
El elemento clave para justificar la posibilidad de perseguir penalmente las tentativas
de participacin reside en la presencia del principio de accesoriedad. De este modo,
se afirma que la simple vigencia del mismo determinar la imposibilidad de castigar
tentativas de incitacin o de cooperacin en el delito. Aunque exista una aceptacin
genrica de este hecho se deben hacer algunas precisiones al respecto.
A. Las funciones de la accesoriedad.

Accesoriedad significa dependencia del que interviene en una actividad delictiva de
un hecho principal. Esta vinculacin con una conducta principal acta en un doble
sentido.
(1) Define la responsabilidad del interviniente secundario.

(a) Primero, como elemento fundamentador del injusto.
Bien, (a.1) porque se exija que haya una vinculacin con un tipo de la parte especial,
que es al que se orientan las conductas congruentes internamente del autor e
interviniente secundario. Este tipo
determina el contenido del injusto de la
participacin en la medida en que contiene el bien jurdico de referencia y el marco

punitivo. Esto es, hay una conexin con un tipo principal o matriz que establece el
mdulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder1647.
1645
Cuello Contreras, La conspiracin, pg. 175.
1646
Utiliza este trmino en concreto (vorwegnommene Teilnahme) Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 53 II/

4.
1647
STS 18 de junio de 2002 (f.d.5.).
LA
425
Vinculacin que no slo es una necesidad conceptual1648, en ese momento hay que
decidir si el interviniente secundario puede atacar mediatamente el bien jurdico
protegido por el tipo. En este instante habr que resolver, por ejemplo, si se puede
intervenir en un delito especial.
Bien, (a.2) porque el injusto del interviniente secundario se derive (en parte o en
su totalidad) de la conducta realizada por autor principal de modo que la existencia
de una conducta principal dotada de una serie de caractersticas va a ser un elemento
que integra el injusto del partcipe, el cual no se consuma hasta que no existe ese
comportamiento del autor principal que cumple los requisitos normativos que se
hayan establecido.
(b) Segundo, como condicin de la responsabilidad del interviniente, o sea,
como un requisito de punibilidad que establece que slo se podr castigar al partcipe
dotado, en teora, de un injusto autnomo cuando exista una conducta principal
con unas determinadas caractersticas.
El problema, como en el siguiente apartado se ver, es que en un sentido estricto
o material slo hay un injusto autnomo de la participacin cuando sta se
encuentra dotada de su propio bien jurdico1649. En todos los dems casos se recurre
a un tipo de la parte especial para determinar el bien jurdico y el marco penal de
referencia (supuesto a.2)1650. Esto es, aunque se defienda la autonoma de la
participacin se sigue manteniendo un vinculo con un tipo principal que co-configura
el injusto del partcipe ya que define al tipo del partcipe como aquel que depende
de un tipo de autora de la parte especial del que deriva su injusto. Sin embargo,
esa conexin con un tipo de la parte especial todava no dice nada sobre el grado de
autonoma del tipo del partcipe en lo que respecta a la exigencia de realizacin de
ese tipo de referencia por un autor principal. Es decir, el injusto de la participacin
se vincula con un tipo de la parte especial que define los contornos del injusto del
interviniente secundario, y as, con independencia de que con posterioridad se
decida si la consumacin de su injusto o su punibilidad depende de la realizacin de
este tipo cumpliendo unos determinados requisitos normativos (accesoriedad estricta
1648
No se puede hablar de participacin sin referirse al mismo tiempo a aquello en lo que se

participa, Pearanda Ramos, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg.
326.
1649
Por ejemplo vid. los esfuerzos orientados a dotar a la provocacin o a la apologa de un bien
jurdico autnomo, cuarta parte, pg. 472 y ss, 529 y ss.
1650
As por ejemplo cuando Farr trata el problema del desistimiento en la conspiracin habla de una
doble estructura de la conspiracin en cuanto delito formalmente autnomo que al mismo tiempo
es la fase previa de otro delito, Farr Trapat, E., Algunos aspectos del desistimiento en la
conspiracin, pg. 717. De igual modo, Boldova sostiene que no se cometen delitos de induccin
o de cooperacin sin ms, sino de induccin a un hecho determinado o de cooperacin en un
hecho determinado, Bolvoda Pasamar, M. A., La comunicabilidad de las circunstancias y la
participacin delictiva, pg. 146 (cursiva original).
LA
426
o respecto del autor) siempre hay una vinculacin con un tipo de la parte especial
(accesoriedad amplia, o con un tipo de referencia)1651. Siempre que se mantenga
un concepto de participacin desprovisto de un bien jurdico propio habr una
vinculacin accesoria amplia con un tipo de la parte especial aunque no siempre
una dependencia accesoria estricta con la conducta del autor principal que efecta
el tipo y llega a satisfacer unos requisitos normativos concretos1652.
Por ello, no debe confundirse la accesoriedad en un sentido amplio entendida como
la vinculacin con un tipo principal que coconfigura el injusto del partcipe, con la
accesoriedad estricta que se exige la realizacin de este tipo por el autor como
requisito que fija la consumacin del injusto del partcipe (es decir, que deriva
ciertos elementos de la configuracin del injusto del partcipe de la conducta realizada
por el autor principal, de modo que, ste slo se consuma cuando hay una conducta
principal que ha alcanzado un determinado grado de ejecucin y en la que estn
presentes unas determinadas caractersticas porque parte del injusto del partcipe
se deriva de la conducta del autor principal, hasta ese momento hay una tentativa
de participacin) o que simplemente es una condicin de punibilidad (el partcipe
que posee un injusto limitado por la conexin con un tipo principal ha consumado
ya su injusto con independencia de la conducta del autor principal, que se convierte
en un requisito de la punibilidad). Insisto en que slo cuando no existe una
accesoriedad amplia se puede defender que la participacin es materialmente
autnoma mientras que cuando se defiende que la participacin es formalmente
autnoma nicamente se afirma que la consumacin del injusto del partcipe se
independiza de la realizacin de la conducta principal.
Por consiguiente, no es acertado mantener que, por ejemplo, una teora que considera
que el injusto del partcipe tiene su propia norma independiente a la del autor
principal no respete la accesoriedad1653, pues aunque se desvincula de la accesoriedad
1651
As Mir Puig seala que los delitos de participacin no son tipos autnomos sino que son delitos
accesorios o subordinados a los delitos principales de la parte especial, Mir Puig, S., Los trminos
delito y falta, pg. 374, 370. Del mismo modo Boldova parece referirse a una accesoriedad
amplia cuando sostiene que la accesoriedad siempre est vigente aunque en algunas ocasiones
haya una tipificacin autnoma de la participacin. En un sistema restrictivo del autor como el
espaol la accesoriedad desempea una funcin material a saber, suplir la falta de autonoma
de alguna de las formas de intervencin en un hecho las de participacin que, como tales y
con carcter general, no pueden ser tenidas como figuras delictivas con vida jurdica propia e
independiente, por ms que en ocasiones y excepcionalmente algunas modalidades de participacin
se tipifiquen como delitos tambin en la Parte Especial, Bolvoda Pasamar, M. A., La comunicabilidad
de las circunstancias y la participacin delictiva, pg. 146 (cursiva original).
1652
Observa est doble vertiente de la accesoriedad amplia y estricta en el siguiente comentario de

Octavio de Toledo: los partcipes realizan tipos accesorios o referidos al de autora: tipos de
participacin cuya realizacin slo cobrar relevancia jurdico-penal en la medida en que igualmente
la tenga el comportamiento del autor o coautores, Octavio de Toledo y Ubieto, E., La autora
conforme al Cdigo Penal, pg. 576.
1653
Comentario realizado por Lesch, H., Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pg. 52.
LA
427
estricta que configura el injusto, no necesariamente lo hace de la estricta que

condiciona la punibilidad, y en todo caso se mantiene vigente la amplia.
(2) La accesoriedad limita la responsabilidad del interviniente secundario. ste slo
ser penalmente responsable cuando ataque de forma relevante el bien jurdico
tutelado. Adems, si se defiende la vigencia de la accesoriedad estricta la conducta
del autor principal determinar el alcance mximo del marco punitivo que le ser
aplicable, el inicio de la responsabilidad del partcipe (que depende de la concurrencia
de una serie de requisitos normativos en el comportamiento del autor) y la posibilidad
de comunicar los supuestos de irresponsabilidad penal del autor al partcipe1654.
En cualquier caso, la responsabilidad del interviniente viene condicionada por la
combinacin de dos variables: el tipo de accesoriedad que se defienda (amplia,
estricta configuradora del injusto, estricta como condicin de punibilidad) y la
vertiente (interna o externa) de que se trate.
En lo relativo a la accesoriedad amplia1655 carece de sentido efectuar una distincin
entre vertiente interna y externa, en la medida en que no hay una vinculacin con
la conducta realizada por el autor principal que tenga que satisfacer unos requisitos
normativos. La accesoriedad limita la responsabilidad del partcipe pero nicamente
en cuanto establece el tipo de referencia. As que, simplemente habr que plantearse
si el bien jurdico est protegido frente al ataque del interviniente secundario y si
en el caso concreto existe una agresin penalmente relevante. Por lo dems, una
accesoriedad amplia no presta ninguna atencin al comportamiento del autor, de
modo que, ni el grado de ejecucin alcanzado por una conducta principal, ni la
irresponsabilidad del autor principal afecta al partcipe. O sea, las modalidades de
ejecucin del hecho principal no van a influir en la responsabilidad del partcipe1656.
En ese primer instante es cuando se tiene que resolver si el bien jurdico de un
delito (especial) se puede atacar de forma mediata. Es decir, no es una cuestin de
accesoriedad en sentido estricto (de limitacin del alcance de la responsabilidad del
partcipe en su relacin con la conducta de un autor principal), sino amplio el decidir
1654
Lo que distingue la participacin accesoria de esas otras formas de valorar la concurrencia de

varios sujetos a la comisin de un delito son las limitaciones que a la responsabilidad de los
partcipes impone el que no baste cualquier combinacin de los elementos del tipo delictivo entre
los distintos intervinientes, sino que se exija ms bien que el hecho tenga que estar cualificado
ya como delito en la persona del autor (o los coautores) para que se pueda hacer responder del
mismo a inductores y cmplices. La accesoriedad en sentido estricto, de acuerdo con su origen
y su inspiracin liberal, es nicamente un factor de limitacin de la responsabilidad, Pearanda
Ramos, E., La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 336 (cursiva aadida).
1655
Vista de forma aislada y no vinculada a una accesoriedad estricta.
1656
Vid. al respecto Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 62-66.
LA
428
si la incitacin a la prevaricacin es un modo lesin relevante del bien jurdico y

satisface el injusto propio del interviniente secundario. Esto es, lo primero que se
tiene que decidir no es si el autor principal trasmite sus caractersticas personales
a los otros intervinientes (este ser un problema de accesoriedad estricta) sino si el
interviniente secundario puede atacar el inters tutelado al que su accin tiende
apoyando o incitando a un autor principal que satisface los requisitos del tipo.
Igual que hay que establecer si se crea un riesgo jurdicamente relevante cuando se
quiere intervenir en un suicidio (cuyo bien jurdico no est protegido frente al
interviniente-autor), habr que fijar si se pone en peligro el inters tutelado cuando se
colabora con el prevaricador. Baste recordar que estas decisiones normativas a veces
aparecer recogidas expresamente por el legislador, como sucede en el art. 406, que
pune al que (el cual ya no tiene que ser funcionario o autoridad pblica) acepte la
propuesta o nombramiento sabiendo que no cumple los requisitos legales. Con ello se
pune una forma de intervencin post delictiva con la misma pena de la prevaricacin.
As, por ejemplo se podra negar la punibilidad del partcipe extraneus porque las
expectativas garantizadas mediante los delitos de infraccin de deber (scil. o
especiales) en nada afectan al interviniente extraneus (scil. porque) El pretendido
partcipe, sin estar sujeto por la concreta institucin positiva, no podra defraudar
las expectativas que de ella surgen, puesto que frente a l stas no habran sido
dispuestas por la sociedad1657. A ello se podra objetar que si las expectativas de
estas instituciones positivas ataen a todos1658 nada impide entender que esa
institucin pueda ser lesionada tanto por el obligado especial como por un tercero
de una forma mediata1659 (condicionada de manera material a la actividad del autor
principal) o directa (el favorecimiento representa una infraccin autnoma y/o
condicionada formalmente a la actividad del autor principal).
Por consiguiente, la vinculacin con un tipo de referencia, como ya he indicado,
ser el primer paso para poder fijar el injusto del interviniente secundario y la
decisin normativa sobre las posibles conductas penalmente relevantes. Pero ello
no quiere decir que la accesoriedad amplia tenga un efecto expansivo de la punicin.
Considero por tanto que planteamientos como el de Herzberg, que distingua entre
aspecto positivo y negativo de la accesoriedad1660, son errneos.
El aspecto positivo se refiere a la posibilidad de aplicar al partcipe un tipo cuyas
cualidades slo son realizadas por el autor principal. Dentro de este efecto positivo de
1657
As lo plantea como una opcin posible Sanchez-Vera, J., Delito de infraccin de deber, pg. 216.
1658
Sanchez-Vera, J., Delito de infraccin de deber, pg. 220.
1659
Como propone Sanchez-Vera, J., Delito de infraccin de deber, pg. 219. Vid. igualmente Jakobs,
G., PG, 22/7; Nagler, J., Die Teilnahme am Sonderverbrechen, pg. 113-116, que mantiene la
existencia de un deber de obediencia secundario (de no colaborar en un delito) que alcanza al
extraneus.
1660
Herzberg, R-D., Tterschaft und Teilnahme, pg. 140; Daz y Garca de Conlledo, M., EJB, pg.
4780.
LA
429
la accesoriedad se enmarca la constatada tendencia jurisprudencial a punir al extraneus

por el tipo llevado a cabo por el intraneus aunque con una pena atenuada (con la
atenuante analgica de no ser intraneus, por ejemplo, no ser funcionario pblico)1661.
Y su fallo no reside en mantener la posibilidad, a mi modo de entender correcta, de

que la accesoriedad estricta pueda limitar o expandir la responsabilidad del
interviniente sino porque la decisin sobre la posibilidad de punir al extraneus es
una cuestin previa, de fijacin de la existencia de un riesgo relevante en la conducta
del interviniente extraneus1662, y no de determinacin del grado de comunicabilidad
de los mbitos de responsabilidad de los intervinientes.
Cuando se defiende un concepto estricto de accesoriedad s es necesario distinguir
entre la vertiente interna y externa. Acerca de sta ltima, el marco punitivo que le
corresponde al interviniente podr ser superior al del autor principal cuando se
sostenga una accesoriedad estricta vinculada en su punibilidad a la accin del autor,
pues la presencia de un comportamiento por parte del autor principal que haya
alcanzado una fase del iter criminis determinada slo es una condicin objetiva de
punibilidad que no limita la cuanta del injusto imputable al interviniente porque
afecta a la necesidad de pena
y no a su merecimiento1663. De ah que si, por
ejemplo, se exige que haya un inicio de la ejecucin para poder sancionar al incitador,
slo cuando haya una tentativa del autor principal (y no ms) se cumple esa
condicin, pero el incitador no ser responsable por una incitacin a la tentativa
sino por su injusto ya consumado.
Sin embargo, en el momento en que se mantiene una accesoriedad estricta vinculada
en su injusto a la conducta del autor, el marco punitivo del partcipe no puede ser
superior al del autor principal, esto es, debe quedar determinado por el marco
punitivo del tipo principal, limitado en su alcance mximo hasta donde llegue la
fase del iter criminis alcanzada por el autor principal.
En ocasiones puede ocurrir que el partcipe responda por un tipo y el autor por otro.
Sin embargo, ello no implica una infraccin de la accesoriedad estricta material. El
partcipe sigue respondiendo por un tipo que ha sido efectuado por el autor pero no
con el que finalmente ha realizado porque el dolo del interviniente secundario no
alcanza el ltimo delito practicado, sino el primero. En estos casos, el problema reside
en mostrar que el autor ha realizado realmente el tipo deseado por el partcipe. Ello se
podr afirmar cuando, en relacin con el tipo practicado por el autor principal, haya un
1661
Sobre esta tendencia vid. Lpez Barja de Quiroga, J., La accesoriedad, pg. 413. STS 18 de
enero de 1994; STS 24 de junio de 1994.
1662
Critican que en el planteamiento de Herzberg la accesoriedad se convierte en un criterio de

imputacin que permite imputar al partcipe el hecho realizado por otro Pearanda Ramos, E., La
participacin, pg. 338 y s., 355; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de
participacin accesoria, pg. 208.
1663
LA
430
modo de comisin con menor desvalor, incluido en un tipo base que est en una
relacin lgico formal de inclusin con el agravado, abarcado por el dolo de inductor y
se considere que ha sido realizado en el mismo grado que el tipo principal1664.
Por tanto, si se requiere un inicio de la ejecucin, el injusto del partcipe slo se

consuma cuando sta tiene lugar y, adems, su marco punitivo se condiciona al
grado de consumacin del injusto del autor principal. De manera que si ste no
supera la fase de tentativa ser castigado, por ejemplo, como inductor a la tentativa
y con el marco punitivo previsto para sta: si la conducta del inducido queda en
grado de tentativa el inductor recibir la pena del autor de un delito en grado de
tentativa1665.
Desde esta posicin estricta material el injusto de la participacin se deriva, en sus
presupuestos y lmites, de la conducta realizada por el autor principal. Por consiguiente,
el injusto del hecho principal (bien jurdico atacado y fase del iter criminis que se
alcanza) determina el alcance mximo del injusto de la participacin1666: el partcipe,
que tambin realiza su propia conducta tpica, la formada a partir de las clusulas de
incriminacin de la participacin, nominalmente responde por la del autor, y su penalidad,
adems, se calcula con referencia a la que se deduce de la concreta tipicidad de autor
producida1667. De ah que por ello puede decirse que la accesoriedad no es simplemente
conceptual o fctica, sino jurdica, al ser el propio hecho principal determinante del
contenido de injusto de la participacin y servirle en parte, bajo esta perspectiva, de
fundamento y de lmite1668.
Todava ms complicado en su aspecto cualitativo. El enjuiciamiento de esta cuestin

supera los lmites de este trabajo1669, por ese motivo, voy a tomar simplemente
postura al respecto. Para una accesoriedad estricta, vinculada en su punibilidad a la
accin del autor, la irresponsabilidad del autor ser relevante para el partcipe en la
medida en que se haya alcanzado el lmite mnimo exigido para poder punir la
participacin. Es decir, si se requiere como condicin de punibilidad la realizacin
1664
Sobre la problemtica vid. tercera parte, pg. 338 y ss.
1665
Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 210.
1666
Ruiz Antn, L.F., El fundamento material de la pena en la participacin, pg. 63-65; Baunack,
M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen. Unter besonderer Bercksichtigung der sogenannten
psyschichen Beihilfe, pg. 71.
1667
Bolvoda Pasamar, M. A., La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva,

pg. 147.
1668
Ruiz Antn, L.F., El fundamento material de la pena en la participacin, pg. 65 (cursiva original);
Ingelfinger, R., Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, pg. 116.
1669
Vid. Boldova Pasamar, M.A., La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva,

Madrid, 1995; Prez Alonso, E.J., Teora general de las circunstancias: Especial consideracin de
las agravantes indeterminadas en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid,
1995, pg. 246 y ss; el mismo, PG, pg. 770-82; Pearanda Ramos, E., La participacin en el
delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, pg. 349 y ss; Lpez Barja de Quiroga, J., La
accesoriedad, pg. 409-14; Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 204-207; Jakobs, PG, 23.
LA
431
de una conducta tpica y antijurdica, el comportamiento justificado del autor implicar

la imposibilidad de punir al partcipe porque no se ha satisfecho todava esa condicin.
Para una accesoriedad estricta, vinculada en su injusto a la conducta del autor, el
requisito cualitativo de la accesoriedad acta como lmite de la comunicabilidad del
mbito de responsabilidad del autor al partcipe. Hasta ese instante la
irresponsabilidad penal del autor se trasmite necesariamente al partcipe. O mejor
dicho todos los efectos modificativos de la responsabilidad criminal que concurran
en el autor afectan al partcipe con independencia de su conocimiento. Incluso se
puede sostener que hasta que se satisface el requisito cualitativo por el autor principal
el partcipe se haya amparado por una especie de causa de justificacin
supralegal1670. De ah que si se exige una accesoriedad mnima, cuando la conducta
del autor principal es tpica el partcipe es responsable aunque concurra una causa
de justificacin en el primero. De igual forma, si se defiende la accesoriedad limitada
el comportamiento del partcipe no ser penalmente relevante hasta que la conducta
del autor sea tpica y antijurdica.
Ahora bien, que el partcipe no pueda ser penalmente responsable hasta que el autor
satisfaga los requisitos cualitativos prefijados al elegir la clase de accesoriedad no
quiere decir que la conducta del partcipe no pueda ser penalmente irrelevante de
modo autnomo, es decir, por una circunstancia que slo concurra en l (por ejemplo
porque el bien jurdico no est protegido frente a sus ataques, porque acta bajo un
error o una causa de justificacin)1671, porque hay ciertos elementos de su injusto que
no se pueden deducir del injusto del autor principal.
Una vez traspasado ese umbral los mbitos de responsabilidad se separan y cada
uno responder en funcin de las circunstancias personales que en ellos concurran1672.
Con todo, el conocimiento de la presencia de ciertas circunstancias en el autor
principal por el partcipe puede condicionar su impunidad (actuar bajo el amparo de
una causa de justificacin o un elemento atenuante vinculado al hecho) o la relevancia
jurdica de su comportamiento (inducir a un inimputable o a un sujeto que acta
bajo error de tipo que fundamenta una autora mediata; el conocimiento de la
concurrencia de un elemento agravante vinculado al hecho1673).
1670
Trmino tomado de Boldova Pasamar, que entiende que la accesoriedad limitada cuando la
conducta del autor principal est justificada es una especie de causa de justificacin supralegal
aplicable a los partcipes que actan en hechos justificados, Boldova Pasamar, La comunicabilidad,
pg. 169.
1671
Aunque este aspecto responde ms bien al concepto de accesoriedad amplia.
1672
Sobre las comunicabilidad de las circunstancias de carcter personal y la problemtica al respecto

vid. Prez Alonso, E., PG, pg. 777-82.
1673
La terminologa elemento vinculado al hecho ha sido tomada de Lpez Barja de Quiroga, J., La
accesoriedad, pg. 412; utilizada igualmente por Bacigalupo, E., Principios97, pg. 382 y s.
LA
432
B. Las vertientes interna y externa de la accesoriedad estricta.

Dentro de la accesoriedad (estricta) se distinguen dos vertientes fundamentales a
la hora de fijar el mbito de la responsabilidad del partcipe: una interna o cualitativa
y externa o cuantitativa. La accesoriedad cuantitativa o externa exigir la presencia
de un grado de realizacin de la conducta delictiva por parte de un autor principal.
La accesoriedad cualitativa o interna requiere que el comportamiento haya alcanzado
un determinado modo de ejecucin1674. De forma ms detallada, la accesoriedad
cuantitativa o externa es la base fctica de este principio y representa la exigencia
de una conducta por parte del autor que alcance una determinada fase del iter
criminis . Al respecto debo sealar que la accesoriedad cuantitativa puede

efectivamente definirse como el grado de ejecucin que debe haber alcanzado el
comportamiento efectuado por el autor principal (preparacin, tentativa,
consumacin). Es unnime en la doctrina la decisin a favor de exigir un comienzo
de ejecucin del hecho principal para poder hacer responsable al partcipe1675. Ahora
bien, la fijacin del punto, en la escala del iter criminis del autor principal, a partir
del que se puede comenzar a hablar de la responsabilidad del partcipe no debe
confundirse con el aspecto cualitativo de la accesoriedad. Esto es, la exigencia,
cuantitativa, de que la conducta sea un comienzo de ejecucin no quiere decir que
deba ser al mismo tiempo tpica, ello ser un requisito interno o cualitativo1676. Son
errneos los planteamientos que requieren que a su vez sea tpica pues ello es una
caracterstica de la accesoriedad interna. Esta crtica tiene evidentemente inters
desde planteamientos que distinguen entre conducta ejecutiva y conducta tpica
porque permiten afirmar la satisfaccin del requisito cuantitativo aun cuando luego
con posterioridad el comportamiento no fuera tpico.
Lo que sucede es que en muchas ocasiones hay una vinculacin necesaria entre el
aspecto cualitativo y cuantitativo, de modo que parece que toda la problemtica se
1674
Vid. sobre ambas vertientes de la accesoriedad Sancinetti, Ilcito personal y participacin, pg.
59; Pearanda Ramos, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 258;
Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 44 y s; Lpez Barja de Quiroga, J., La
accesoriedad, pg. 404 y s; el mismo, PG, III, pg. 405; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin
como forma de participacin accesoria, pg. 200 y s; Daz y Garca de Conlledo, M., EJB, pg.
4779; Gmez Gonzlez, O., Participacin criminal: anlisis doctrinal y jurisprudencial, pg. 129
y s; Prez Alonso, E., PG, pg. 757 y s.
1675
Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 201; Lpez
Barja de Quiroga, J., La accesoriedad, pg. 404; el mismo, PG, III, pg. 405 y s; Cerezo Mir, J.,
PG2000, pg. 199; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 298; Daz y Garca
de Conlledo, M., EJB, pg. 4779; Gmez Gonzlez, O., Participacin criminal, pg. 130; De la
Mata Barranco, N.J., La construccin de tipos especficos a partir de la participacin en un hecho
ajeno, pg. 1241; Bacigalupo, E., Principios97, pg. 379.
1676
Puede plantearse el caso de una consumacin no tpica cuando el sujeto actu con error invencible
o vencible si la punicin de su forma imprudente no estaba prevista por el Cdigo (en un sistema
de numerus clausus).
LA
433
concentra en el segundo de ellos. As, en un sistema que defienda una accesoriedad

limitada y simplemente exija un inicio de ejecucin, el principio de accesoriedad
cuantitativo queda prcticamente absorbido por el cualitativo ya que una conducta
tpica y antijurdica siempre requiere una accin previa que haya alcanzado el grado
de tentativa.
No obstante, esta distincin me sirve de base para efectuar dos reflexiones con
relacin a la preparacin y la teora pura de la causacin. Hay supuestos en los que
el castigo de la preparacin no representa un inicio de ejecucin (o esta sera una
de las opciones interpretativas) sino la atribucin de responsabilidad penal a una
fase previa (de la ejecucin) de manera no autnoma (ni formal, ni material) porque
concurre una cierta peligrosidad en el comportamiento o para maximizar la proteccin
del bien jurdico tutelado. En estos casos, el aspecto cualitativo se deslinda del
cuantitativo. As, cuando se requiere un inicio de ejecucin, aunque la conducta del
preparador sea tpica y antijurdica no permitira la punicin de los partcipes porque
no satisfara la exigencia cuantitativa. Con un ejemplo: A y B quieren robar un
banco. A va a asaltar la sucursal X, B le proporciona un arma y un coche. A invita a
C a cometer el robo. Si se defiende que la proposicin es una preparacin, aunque
A sea sancionado por tal comportamiento, el cmplice B no podr ser sancionado
hasta que A ha comenzado con la ejecucin del hecho principal. Si por el contrario
simplemente se requiere un comportamiento preparatorio del autor principal la
participacin sera viable desde la perspectiva cuantitativa (y cualitativa). En cambio,
cuando se considera que la preparacin viene abarcada por el marco de significado
tpico o son castigadas mediante la creacin de un tipo autnomo el requisito del
inicio de la ejecucin se alcanza con la accin preparatoria.
Adems, hay situaciones en la que la accesoriedad se puede desprender de su
aspecto cualitativo (sobre todo si cuando se trata de una accesoriedad estricta
formal) y nicamente requiera una conducta que sea un inicio de ejecucin aunque
luego no sea ni tpica, ni antijurdica. As, se podra mantener que una tentativa
imprudente o un comportamiento justificado satisfacen las exigencias del principio
de accesoriedad.
La accesoriedad cualitativa o interna, en cambio, contiene la decisin normativa
referente al grado de relevancia jurdico-penal que debe poseer la conducta del
autor para poder considerar que el partcipe ha atacado accesoriamente el bien
jurdico tutelado. La accesoriedad cualitativa se puede clasificar en mnima (es
suficiente la realizacin de un tipo legal), limitada (se requiere una accin tpica y
antijurdica) y mxima (se exige una accin tpica, antijurdica y culpable)1677. La
1677
Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 44 y s; Gmez Gonzlez, O., Participacin
criminal: anlisis doctrinal y jurisprudencial, pg. 127; Lpez Barja de Quiroga, J., La
LA
434
mayora de la doctrina se posiciona a favor de la accesoriedad limitada1678, aunque

tambin hay excepciones que defienden la opciones mnima1679 y mxima1680.
Los valedores de la
teora de la participacin en la culpabilidad
(Schuldteilnahmetheorie) han defendido la accesoriedad mxima. Desde esta postura
la exigencia de una conducta culpable del autor era la consecuencia lgica de un
planteamiento, que sin olvidar la contribucin causal que significa la conducta del
partcipe respecto al hecho principal, requera, adems, que fuera responsable de la
culpa del autor, es decir que seduzca al autor a delinquir, conducindole a la culpabilidad
y la pena1681. La consecuencia que se deriva de ello es la imposibilidad de castigar al
partcipe que interviene en un hecho no culpable para el autor. Lgicamente la
justificacin de la punicin de las tentativas de participacin se hace todava ms difcil
desde esta teora pues en esos supuestos hay una ausencia del elemento que (co)fundamenta la punicin del partcipe, a saber, un autor culpable. La solucin para
alcanzar formas imperfectas de la participacin consista en crear una categora
independiente entre la autora y la participacin conocida como la teora del causante
(Urhebertheorie): el partcipe responde como causante del hecho cuando no existe
un autor culpable1682.
accesoriedad, pg. 405; el mismo, PG, III, pg. 407; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin
como forma de participacin accesoria, pg. 206; Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 200; Daz y
Garca de Conlledo, M., EJB, pg. 4779 y s; Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad penal del
coautor, pg. 52; Quintero Olivares, G., PG3, pg. 627 y s; Cobo/Vives, PG5, pg. 754 y s;
Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 298 y s; Pearanda Ramos, La
participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 255 y s; Bockelmann, K., Relaciones
entre autora y participacin, pg. 7 y s (autor que seala una cuarta opcin: hiperaccesoria es
la accesoriedad cuando las condiciones personales del autor principal, que tienen por efecto
aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten al partcipe, ibdem; tambin recogida por
Pearanda Ramos, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 255 y s;
Lpez Barja de Quiroga, J., La accesoriedad, pg. 405; el mismo, PG, III, pg. 407; Olmedo
Cardenete, M.D., op. cit., pg. 206; Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 200; Bacigalupo, E., Principios97,
pg. 379 y s; Prez Alonso, E., PG, pg. 757).
1678
Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 27 y s; Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 326;
Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 298 y s; Ruiz Antn, L.F., El agente
provocador, pg. 205; Lpez Barja de Quiroga, J., La accesoriedad, pg. 405; el mismo, PG,
III, pg. 407 y s; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria,
pg. 208 y s; Gmez Benitez, J.M., PG, pg. 502; Mir Puig, S., PG6, 15/34; De la Mata Barranco,
1241; Octavio de Toledo y Ubieto, E., La autora conforme al Cdigo Penal, pg. 576; Muoz
Conde/Garca Arn, PG5, pg. 455; Prez Alonso, E., PG, pg. 757; Cobo/Vives, PG5, pg. 755;
Daz y Garca de Conlledo, M., EJB, pg. 4780. Vid. en ese sentido la STS 3 de diciembre 1993
(f.d. 2.); STS 8 de julio 1998 (f.d. 1. 5); STS 23 de septiembre 1997 (f.d. 1.); STS 29 de julio
2002 (f.d. nico).
1679
Boldova Pasamar, M., La comunicabilidad, pg. 145, autor que sostiene que hay supuestos en los
que el partcipe debe responder por el comportamiento justificado del autor principal: si desconoce
la presencia de la justificacin, o la conoce pero acta con intereses distintos a los que justifican
el comportamiento principal. Muy prximo al planteamiento de Boldova, Cerezo Mir, J., PG2000,
pg. 199-201.
1680
Jakobs, G., Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, pg. 253-56.

Vid crtica de Sancinetti, vid. cuarta parte, pg. 437 y s.
1681
Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 42. Vid. Mayer, AT, 49/II; el mismo, Tterschaft, pg.
253 y ss (citado por Gmez R., nota n. 24, pg. 42).
1682
Mayer, AT, 49/II.
LA
435
C. La relacin entre la accesoriedad y los sistemas de enjuiciamiento de la

responsabilidad del interviniente.
Segn cmo se combinen todas estas variables (accesoriedad amplia/estricta configuradora del injusto o condicin objetiva de punibilidad-; accesoriedad estricta
interna/externa) en cuatro niveles de decisin, a saber,
(1) autonoma del injusto del partcipe (1.a) o vinculacin amplia con un tipo de la
parte especial (1.b);
(2) conexin con la conducta realizada por el autor principal configurador del injusto
del partcipe (2.a) o como simple factor de limitacin de la punibilidad (2.b);
(3) fase del iter criminis que debe haber alcanzado la conducta del autor principal
(preparacin [3.a], tentativa [3.b], consumacin [3.c]);
(4) carcter mnimo (4.a), limitado (4.b) o mximo (4.c) de la accesoriedad;
aparecern diversos sistemas de fundamentacin de la responsabilidad penal de la
participacin delictiva que pueden prescindir completamente de este principio o
recurrir a l de modos muy distintos en cada caso.
En suma, la accesoriedad es un concepto que no est subordinado a una lnea
concreta de fundamentacin de la punicin de la participacin. Tanto desde un
planteamiento autnomo como desde otro accesorio se puede acudir a la idea
accesoriedad, aunque desde luego se trata de una nocin de accesoriedad distinta
en cada supuesto. Adems, el principio de accesoriedad no es algo exclusivo de un
sistema dual, como sealar en prximas pginas. Un concepto unitario de autor
puede recurrir igualmente a la accesoriedad como criterio delimitador de la extensin
de la punibilidad. Como consecuencia de ello no es correcto identificar principio de
accesoriedad exclusivamente con el planteamiento de justificacin del castigo de la
participacin que se deriva de la teora de la accesoriedad pues la descripcin que
dicha teora hace del principio en cuestin es una de todas las opciones posibles.
En lo que respecta a la influencia que los mltiples sistemas que resultan de este
ejercicio de combinatoria pudieran tener sobre el mbito de la participacin
imperfecta tengo que sealar que cuanto ms estricto sea este principio y mayores
sean las exigencias cualitativas y cuantitativas que a l se vinculan ms amplio
ser el iter criminis de la participacin. Esto es, ms numerosos sern los supuestos
de participacin imperfecta. Ello se debe a que parte de las formas de participacin
o intervencin intentada se vinculan a la infraccin del principio de accesoriedad. O
sea, la insatisfaccin de los requisitos vinculados a la accesoriedad implica automtica
la consideracin del comportamiento como imperfecto y por ello, en principio, impune.
Por consiguiente, existe una relacin inversamente proporcional entre la relevancia
LA
436
de la accesoriedad y el mbito de la intervencin delictiva que puede ser objeto de

persecucin penal.
Si slo hay una accesoriedad amplia y si el bien jurdico est protegido frente al
ataque del interviniente secundario, habr una tentativa cuando la agresin no sea
penalmente relevante. Esto implica no slo definir cuando hay un ataque, por ejemplo
el acto de colaboracin delictiva o incitacin a la comisin de un delito. Tambin
implica una concentracin de los requisitos de punibilidad en las caractersticas que
deban concurrir en las formas de actuacin de ese interviniente para que representen
una lesin relevante del bien tutelado. Por ejemplo, la seriedad de la incitacin, el
grado de determinacin del objeto del ataque, que se genere una resolucin delictiva,
que lo aportado sea adecuado o que alcance el mbito de accin del interviniente
ejecutor, que haya una perdida de control de la posibilidad de evitar el comienzo de
la ejecucin, etc.
Si la accesoriedad es estricta pero como condicin de punibilidad, el interviniente
no ejecutor habr superado la fase de tentativa en los mismos casos que en el
supuesto anterior. La diferencia ahora es que slo ser punible la actuacin
consumada del interviniente secundario cuando concurra una conducta del autor
principal dotada de unas caractersticas normativas concretas. Ahora bien, en este
caso quedan impunes formas consumadas de intervencin, pues las tentativas, no
seran punibles por la insatisfaccin de su propio injusto. De modo que aunque
hubiera una conducta principal seguiran siendo tentativas de intervencin impunes.
Si la accesoriedad es estricta configuradora del injusto, el grado de exigencias
internas y externas reducirn o aumentarn la extensin de las formas de
participacin imperfecta. La conducta del partcipe no slo tiene que satisfacer los
requisitos de su injusto, sino que la consumacin del mismo depende de la
concurrencia de unos requisitos en la conducta del autor principal. De ah que si
domina un concepto mximo de la accesoriedad haya una tentativa de participacin
hasta que el autor principal realice una conducta tpica, antijurdica y culpable. Y al
contrario si est vigente el concepto mnimo la tipicidad del comportamiento del
autor principal basta para afirmar el carcter consumado de la participacin.
Se podra seguir abundando al respecto analizando cada una de las combinaciones,
sobre todo si se incluyen otras variables de la vertiente cuantitativa que ya he
esbozado con anterioridad. No obstante, una vez que he sealado el sentido y las
opciones que se esconden tras la decisin a favor de la accesoriedad y he indicado
las consecuencias que tienen para el iter criminis de la participacin creo que
resultara ms interesante detenerse en el estudio de los cuatro niveles que se han
distinguido doctrinalmente dentro de un sistema de intervencin delictiva que
establece una diferencia entre autora y participacin: (a) participacin autnoma
LA
437
extrema, (b) participacin autnoma moderada, (c) participacin accesoria extrema

y (d) participacin accesoria moderada. Todas ellas se caracterizan porque consideran
que la participacin representa una aportacin causal con relacin a la lesin del
bien jurdico protegido1683. Ahora bien, las teoras de la participacin autnomas (a
y b) sostienen que el partcipe ha causado de forma directa un resultado tpico, as
que, responde penalmente por su propio injusto y no por el ajeno, l del partcipe.
La postura extrema (a) de esta teora se independiza de una conducta principal y
tiene lugar, por tanto, una negacin de la accesoriedad estricta configuradora del
injusto1684. El problema que se deriva de ello es la extensin de la punibilidad. Como
he indicado buena parte de las tentativas de participacin se convierten en
consumaciones del tipo autnomo de participacin. Adems, se plantea como posible
la admisin de una participacin en una participacin. Para evitar estas consecuencia
surgen otras versiones (b), ms moderadas (teora de la causacin pura), que
reconocen una cierta vinculacin con la idea de accesoriedad. La necesidad de
llevar a cabo un acto tpico y antijurdico por el autor principal es un requisito que
limita la punibilidad pero que en cualquier caso no la fundamenta.
Las teoras de la participacin accesoria estricta configuradora del injusto (c y d)
defienden que el injusto de la participacin depende en su fundamento y medida
del hecho principal1685. Con ello, reconocen que aunque si bien es cierto que la
accin del participe supone una contribucin a la lesin del bien jurdico, sta slo
tiene lugar a travs de la actuacin del autor principal1686. A partir de aqu se divide
en dos corrientes, (c) una extrema (la teora de la causacin orientada a la
accesoriedad o teora del favorecimiento) que mantiene el sometimiento absoluto
del injusto del partcipe al del autor, y (d) una moderada (la teora del ataque
accesorio1687), que defiende que hay una vinculacin entre injusto del partcipe y
1683
Relacin causal con el hecho principal que no existe en la teora de la participacin en el injusto
o la Unrechtsteilnahmetheorie, Osnabrgge, S. A., Die Beihilfe und ihr Erfolg, pg. 38. Para esta
teora el fundamento de la participacin reside en tomar parte en el injusto ajeno, siendo irrelevante
la relacin que el partcipe tenga con el hecho principal (Less, ZStW 1957, pg. 43 y ss;
Stratenwerth, Der agent provocateur, MDR 1953, pg. 717 y ss; citado por Gmez Rivero, La
induccin, pg. 44). Vecinas a la teoria de la participacin en el injusto en lo que a la desvinculacin
causal, en un sentido estricto, del hecho principal se refiere se encontraran las teoras de la
solidaridad (Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der
Selbstverantwortung der anderen, pg. 44-69).
1684
Un ejemplo sera el planteamiento de Sancinetti, vid. cuarta parte, pg. 438 y ss.
1685
Osnabrgge, S. A., Die Beihilfe und ihr Erfolg, pg. 39.
1686
Osnabrgge, S. A., Die Beihilfe und ihr Erfolg, pg. 39.
1687
Roxin, LK11, vor 26/7. El sustantivo ataque indica el motivo del castigo y los elementos
independientes de su injusto (se puede participar impunemente en un hecho principal con un
injusto punible: no hay induccin cuando se induce a otro a daar un bien del inductor) Roxin,
LK11 vor 26/3. La responsabilidad del partcipe supone el reconocimiento de un injusto especfico
LA
438
del autor, pero que, adems, el partcipe posee un elemento autnomo en su

injusto1688.
Esta segunda teora permita no castigar al partcipe cuando el bien jurdico atacado
no est protegido contra l (no sera punible el que induce a otro a robar un objeto
propiedad del que induce), o cuando realiza una conducta habitual, pues, aunque
exista un hecho tpico y antijurdico la conducta carece de desvalor de accin1689.
La distincin entre las teoras de la participacin accesoria estricta material o
configuradora del injusto a los efectos aqu buscados, la punicin de las tentativas
de participacin, no tiene gran relevancia. Dicho de otro modo, ninguna de ellas
justifica la punicin de estas tentativas, al contrario, la consecuencia lgica de las
mismas es la imposibilidad de alcanzar penalmente estos comportamientos en virtud
del principio de accesoriedad. De ello resulta, por consiguiente, que desde estos
enfoques slo sea posible justificar su punicin mediante la demostracin de la
existencia de una cierta accesoriedad o a travs de la creacin y explicacin, no
slo poltico criminal, tambin dogmtica, de excepciones a la vigencia del principio
de accesoriedad.
Esto aclara por qu efectuar un anlisis de los planteamientos autnomos de la
justificacin del castigo de la participacin y en lo relativo a las teoras que defienden
la accesoriedad slo abundar en los intentos de explicacin y legitimacin de la
incoherencia intrasistemtica que supone la punicin de las tentativas de participacin
sin entrar en contradiccin con la idea de accesoriedad estricta material que las
define. De ah que sea innecesario insistir en la descripcin de las teoras que
mantienen la accesoriedad estricta material. Sea suficiente sealar que tomo partido
de participacin. Los elementos autnomos de su injusto son para Roxin: () (1)la proteccin
frente al partcipe del bien jurdico lesionado o puesto en peligro, (2)la referencia de su dolo a la
consumacin del delito por el autor y (3) la especfica existencia de desvalor de accin en la
conducta del partcipe (), Lpez Peregrn, M.C., La complicidad, pg. 154. El trmino accesorio
seala que existe una dependencia con el hecho principal, una relacin jurdica con la accin del
autor, ya que el partcipe slo podr ser castigado cuando la conducta principal haya alcanzado,
como mnimo, la tentativa. Adems, el injusto de la conducta del partcipe se dimana en parte
del comportamiento realizado por el autor principal, Roxin, LK11, vor 26/4. Est teora ha sido
aceptada mayoritariamente por la doctrina espaola Cobo/Vives, PG5, pg. 755 y s; Ruiz Antn,
L. F., El agente provocador, pg. 204 y s; Gmez Rivero, M. C., La induccin, pg. 55 y s;
Pearanda Ramos, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 347 y s;
Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 309; Landa
Gorostiza, J-M., La complicidad delictiva en la actividad laboral cotidiadana, pg. 220 y s.
1688
Lo que representa una aceptacin de parte de los postulados sostenidos por la teora pura de la
causacin, pero con una vinculacin al principio de accesoriedad no meramente formal, como
lmite de la punibilidad sino material como fundamento de la misma.
1689
En la distincin de estos cuatro niveles he seguido la exposicin de Lpez Peregrn, M.C., La

complicidad en el delito, pg. 125-58. Vid. igualmente Ruiz Antn, L.F., El fundamento material
de la pena en la participacin; Osnabrgge, S. A., Die Beihilfe und ihr Erfolg, pg. 38-42.
LA
439
por la teora del ataque accesorio al bien jurdico (porque tiene en cuenta los
elementos autnomos del injusto del participe).
No obstante, cuanto ms avanzo en el estudio de este tema ms me convenzo de que
el injusto de la participacin es independiente del autor principal, cuya accin y la
relevancia jurdica de la misma no debera aumentar o disminuir el injusto del participe,
y que, por tanto, la accesoriedad estricta slo puede ser una condicin objetiva de
punibilidad, de forma parecida al papel que desempea el resultado en la imprudencia.
En conjunto, se puede concluir que en lo que atae a los actos preparatorios punibles
la problemtica consiste en determinar si, como formas de participacin, se integran
en un sistema regido por el principio de accesoriedad estricto y de qu modo se
concibe ste (formal o material).
2. Tipos de participacin autnomos.

Lo carcteristico de los sistems autnomos de la participacin reside en que el
partcipe tiene un injusto propio independiente en su configuracin de la conducta
realizada por el autor principal. Desde esta perspectiva se puede sostener que la
autonoma de la participacin trae consigo una desvinculacin del principio de
accesoriedad estricta material o configurador del injusto. Sin embargo, ello no implica
que no se mantenga vigente la accesoriedad amplia y que no sea posible el recurso
a la estricta formal como condicin de punibilidad. Especialmente esta ltima como
medida dirigida a limitar la extensin de la punicin de las fases previas de la
participacin delictiva que se deriva de estos planteamientos. Por consiguiente, no
es correcto hablar de la participacin como tipo autnomo en un sentido material
porque ello exigira la presencia de un bien jurdico de referencia propio que no
posee1690 y un marco punitivo fijo para todos los casos de participacin. De ah que
haya que utilizar con precaucin el concepto participacin autnoma, pues si bien
cada partcipe va a responder de manera independiente por su actuacin y su
injusto no estar determinado por la necesidad de que haya una conducta principal,
realmente no hay tal autonoma ya que ni poseen un bien jurdico autnomo, ni la
posicin ms extrema se desvincula completamente de un tipo de la parte especial
de referencia y, en algunos casos, incluso se admite la accesoriedad estricta formal.
Ahora bien, la autonoma del injusto del partcipe en relacin con la conducta del
autor principal, que tradicionalmente se consideraba que ejerca de intermediario
en la lesin del bien jurdico, es la consecuencia ora de una interpretacin extensiva
1690
Como muy acertadamente seala Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg.
30 y s. Prximo Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts,
pg. 61-63.
LA
440
del tipo de la parte especial que establece la responsabilidad originara del partcipe,
ora de la creacin de una norma propia del partcipe que es distinta de la dirigida al
autor principal.
(1) Un concepto extensivo del tipo penal considera que el mandato o prohibicin
normativa tpico abarca todas las formas de intervencin en el proceso delictivo (de
autora y participacin) ya que cualquier aportacin al proceso causal que conduce
al delito es una forma de autora con independencia de la importancia de la
contribucin causal1691. De aqu que, el partcipe sea tan autor como el que ejecuta
el ncleo de la conducta tpica. Concepto extensivo que ser la idea dominante en
el sistema unitario de autor.
Si cada sujeto que interviene en un proceso delictivo responde autnomamente por su
actuacin, en el sentido de desvinculado de una necesaria intervencin de otro, porque
lo caracterstico es que el mandato o prohibicin normativa abarque a todas las formas
de intervencin en el delito como comportamientos que per se tienen un injusto punible,
hay una aproximacin a posicionamientos vecinos al concepto unitario de autor1692. Es
ms, pienso que un concepto autnomo as entendido no se puede diferenciar del
sistema unitario de autor. Esto se debe a que existe una misma norma de la que deriva
originariamente la responsabilidad de cada interviniente. Por tanto, cualitativamente
las infracciones son idnticas y la divergencia es cuantitativa. Adems, aunque a este
argumento se quiera oponer en un sistema unitario no hay distincin entre formas de
intervencin, se puede responder a esta crtica que esa distincin entre formas de
intervencin viene recogida por el sistema unitario funcional. Quiz la nica diferencia
se encuentre en que un sistema dual extensivo determina, para algunas formas de
participacin, un marco punitivo inferior al establecido para la autora. No obstante,
tampoco se puede olvidar que un sistema unitario prev una rebaja en sede de
punibilidad y, adems, que un sistema dual establece, a travs de una decisin polticocriminal, un marco punitivo idntico al de la autora para ciertas clases de participacin.
(2) Por otro lado, el ilcito del partcipe tambin puede ser independiente porque, al
igual que el autor principal, infrinja la norma que le es propia, o sea, que est
individualmente dirigida a l.
As, Kindhuser defiende que mientras el autor principal lesiona un deber primario, el
partcipe vulnera un deber secundario consistente en no determinar o prestar ayuda a
otra persona para lesionar el deber primario (de respeto del bien jurdico)1693. Del
mismo modo, Sancinetti considera que hay un imperativo dirigido personalmente al
instigador o al cmplice. Es decir, el partcipe posee su propio injusto, autnomo del
1691
En esta lnea Jakobs y Lesch, vid. cuarta parte, pg. 432 y ss. Proximo Lderssen cuando defiende
que los tipos de la parte especial incluyen dentro de su injusto las formas de participacin en el
delito, Lderssen, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, pg. 29.
1692
Gmez Rivero, La induccin , pg. 50; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de
participacin accesoria, pg. 290; Dencker, F., Beteiligung ohne Tter, pg. 530; Renzikowski,
J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 45.
1693
Kindhuser, U., Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes, pg. 274 y s. Vid. Schumann, H., Die
rechtswidrige Haupttat als Gegenstand des Teilnehmervorsatzes, pg. 393; Bloy, R.,
Beteiligungsform, pg. 252.
LA
441
autor (tanto en su vertiente interna como externa) y derivado de la infraccin de la

norma individualmente dirigida a l y que, por tanto, se formula con elementos que
nicamente pertenecen a la conducta del partcipe1694. As mismo, Stein sostiene que
de un mismo fin de proteccin del bien jurdico se derivan diversos deberes que se
vinculan con diversas normas de conducta1695. De este modo, habra unas normas de
conducta del autor (la inmediata, mediata y de coautora) y unas normas de conducta
del partcipe que poseen una menor importancia ( Dringlichkeit ) y extensin
(Rechtsweit)1696. Las normas de conducta del partcipe se dividen en la norma de
conducta del inductor y la del cmplice1697. La dirigida al inductor le prohbe la realizacin
de comportamientos que reduzcan la fuerza de motivacin del deber que posee el
incitado1698, bien porque con ello aumenta el peligro de infraccin del deber derivado
de su norma de conducta, bien porque lesione directamente el poder de motivacin
que ese deber tiene1699. La norma de la complicidad posee una naturaleza secundaria
(y por ello una menor importancia y extensin) y prohbe aquellos comportamientos
que no son abarcados por las normas de comportamiento del autor o el inductor, a
saber, la ayuda al hecho, la ayuda mediante un consejo tcnico, creacin de un estimulo
al hecho (Tatanreizen)1700. Por ltimo, Renzikowski reconoce que el partcipe infringe
un deber distinto al del autor. De modo que el participe realiza una conducta prohibida
porque vulnera el deber de no poner en peligro el bien jurdico mediante un
comportamiento que crea una situacin que hace posible la lesin del inters
protegido1701. La participacin vulnera un deber (distinto al que se orienta al autor)
mediante la puesta en peligro de concretos bienes jurdicos a travs de la provisin
del material para su lesin Por tanto, se trata en todo caso de la lesin de deberes
concretos mediante concretas acciones de participacin orientadas al fomento o impulso
de ataques concretos a bienes jurdicos concretos1702.
Una vez realizada esta aclaracin me voy a concentrar en el estudio de tres posiciones
tericas que podran justificar la punicin de las tentativas de participacin. La
teora pura de la causacin, el planteamiento funcional-sistmico extensivo, el
planteamiento funcional-sistmico con doble norma (de participacin y de autora).
A. La teora pura de la causacin (Die reine Verursachungtheorie)1703.

Recurso a la accesoriedad estricta formal como condicin objetiva de
punibilidad.
1694
Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 66-69, 89-90.
1695
Stein, U., Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, pg. 98, 221 y s.
1696
Stein, op. cit. pg. 237.
1697
Stein, op. cit., 241-43.
1698
Stein, op. cit., pg. 243.
1699
Stein, op. cit., pg. 242.
1700
Stein, op. cit., 243 y s.
1701
Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 128-38.
1702
Renzikowski, op. cit., pg. 138.
1703
Vid. Lderssen, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, Baden-Baden, 1967; Herzberg, R. D.,
Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestnde, GA, 1971; Meyer, M-K., Tatbegriff und
LA
442
Segn los defensores de esta teora el participe ataca autnomamente el bien jurdico
contenido en la parte especial1704. El partcipe posee un injusto independiente del
que tiene el autor, infringe un tipo penal de igual forma a como lo hacia el autor
principal1705 y lo hace a travs de la colaboracin o la creacin de la resolucin
delictiva, que son ataques al bien jurdico relevantes per se con independencia de
la existencia de una accin principal tpica y antijurdica.
Por consiguiente, si la participacin no es un mero favorecimiento sino que es un
ataque al bien jurdico1706, que posee su propio injusto tpico1707 desligado de la
conducta principal del autor1708, y si el bien jurdico puede ser atacado directamente
Teinehmerdelikt, GA, 1979; Sax, Zur Problematik des Teilnemerdelikts, ZStW, 1978. En Espaa
tiene un planteamiento cercano Rodrguez Mourullo, G., La punicin de los actos preparatorios,
pg. 298-304. Rodrguez Mourullo es consciente de la dificultad de encontrar un criterio objetivo
de justificacin aplicable a todas las conductas (pg. 297 y s) y, adems, observa como la
persecucin de los actos preparatorios punibles atenta contra el principio de accesoriedad y por
ello son una excepcin al mismo (pg. 294, 300). A partir de estas dos reflexiones decide que
slo se puede legitimar una anticipacin de la tutela penal si se considera que los actos preparatorios
son delitos sui generis, autnomos (pg. 299), cuyo tipo, en casos particulares, est formado
por comportamientos que revelan una peligrosidad suficiente para el bien jurdico y exige por
ello una intervencin penal. Con ello parece dar a entender que ya no se rompe con el principio
de accesoriedad, porque al ser un tipo sui generis deja de ser una forma de participacin.
Aunque no manifieste que los actos preparatorios punibles sean delitos de participacin autnomos
(de hecho nunca deja de sostener su carcter preparatorio) en cierta medida lo est reconociendo
porque el autor parece consciente de que mediante un delito sui generis no hay vinculacin al
principio de accesoriedad. Lo peculiar de este planteamiento es que no fija si se admite la
participacin o la tentativa con respecto a semejantes conductas, y que considera que deben
castigarse con una medida de seguridad y no con una pena (pg. 303) porque son actos
preejecutivos que revelan una peligrosidad objetiva externamente. La posicin de Rodrguez
Mourullo es totalmente contradictoria, pues si son delitos autnomos por la peligrosidad
manifestada, cmo sigue hablando de conducta preejecutiva si el comportamiento que realiza
un tipo sui generis es por ello ejecutivo?
1704
Meyer sostiene el injusto del partcipe viene determinado por su relacin con su propio hecho y
no con el del autor principal (Meyer, K-M., Tatbegriff und Teilnehmerdelikt, pg. 271). En concreto,
la participacin contiene un propio injusto de accin y de resultado (op. cit., pg. 253, 260).
Accin: la voluntad de comportamiento de lesin del bien jurdico (Willensverhaltens). Es
decir, la conducta del partcipe es un comportamiento voluntario lesivo del bien jurdico.
Resultado: contribucin causalmente adecuada para lesionar el bien jurdico.
Schmidhuser (AT75) afirma que los delitos de participacin son tipos autnomos con un contenido
de injusto propio (op. cit., 14/57). El participe no slo toma parte en el ataque al bien jurdico
realizado por el autor, lo ataca directamente, ya que lesiona al igual que el autor la pretensin
de respeto que se deriva del bien jurdico (ibdem).
1705
Lderssen, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, pg. 29.
1706
De forma parecida lo explica, que no lo defiende, Ruiz Antn, El fundamento material de la pena
en la participacin, pg. 54 y ss . Lderssen habla de una relacin positiva y negativa del
partcipe con la lesin del bien jurdico. Positiva en cuanto su aportacin representa una forma de
lesin del inters protegido, negativa en el sentido de que el resultado de lesin es producido por
otro y no por el partcipe, Lderssen, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, pg. 162.
1707
Vid. Schmidhuser, E., AT 75, 14/56-68; Herzberg, R. D., Anstiftung und Beihilfe als
Straftatbestnde, pg. 2 y s. Vid. Sax, Zur Problematik des Teilnemerdelikts, ZStW 1978, pg.
934 y ss.
1708
Lderssen, K., Zum Strafgrund del Teilnahme, pg. 25 y s, 119 y ss.
LA
443
por el partcipe, basta con que se encuentre protegido frente a l para que su
conducta agresiva pueda ser penalmente relevante con independencia, insisto, de
que exista o no un hecho principal1709.
Ahora bien, como he indicado aunque se predica el carcter autnomo del injusto
del partcipe no existe una desvinculacin de un tipo de la parte especial. As, se
observa en los autores que defiende un concepto autnomo de la participacin
conexin con un tipo de la parte especial para establecer el marco de referencia del
injusto del partcipe e incluso como condicin objetiva de punibilidad. Mientras que
Lderssen considera que los tipos de la parte especial son los que abarcan dentro
de su injusto las formas de participacin en el delito1710 y luego exige una accesoriedad
fctica1711, Herzberg defiende que los tipos de participacin son autnticos delitos
que simplemente son completados por los tipos de referencia de la parte especial1712,
y Schmidhuser o Meyer sostienen que los tipos de participacin son tipos
autnomos limitados en su extensin por su necesaria vinculacin con un tipo de la
parte especial1713. En cualquier caso, la consecuencia que se deriva de ello es que
1709
As lo explica Ingelfinger, R., Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, pg. 115. La punicin de la

participacin en el suicidio lo demuestra, no hay una accin tpica pero se castiga tal conducta
porque el partcipe realiza un injusto propio (que le desvincula del principio de accesoriedad) y,
adems, el bien jurdico vida ajena est protegida frente a la generalidad (Lderssen, K., op. cit.
pg. 161-4). Otros autores consideran que el castigo de tal conducta confirma el carcter accesorio
de la participacin, pues el comportamiento quedara impune (al faltar un hecho principal tpico
y antijurdico) si no vinieran tipificado expresamente (Gmez Rivero, nota n. 56, pg. 48-9).
1710
Lderssen, K., op. cit., pg. 29.
1711
Lderssen, K., op. cit., pg. 119, 137. Dependencia de hecho principal que tiene una naturaleza
meramente fctica, op. cit. pg. 119. Dependencia fctica que es necesaria para poder castigar
al partcipe por el delito realizado por un intraneus, op. cit., pg. 135-8.
1712
Herzberg considera onsidera que es necesario principio de determinacin una vinculacin con
un tipo de la parte especial que determine el bien jurdico de referencia y el alcance de la pena.
En ese sentido se sita en una posicin ms prxima al planteamiento de Schmidhuser , Herzberg,
R.D., Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestnde, pg. 2, 7, 12; el mismo, Tterschaft,
Mittterschaft und Akzessoriett der Teilnahme, pg. 61 y ss. Autor que en una obra anterior
defiende la participacin vinculada al principio de accesoriedad limitada, Herzberg, R-D., Tterschaft
und Teilnahme, pg. 139 y s.
1713
Schmidhuser, E., AT84, 10/10, 17; AT75, 14/56,60-62, 77; Meyer, K-M., Tatbegriff und
Teilnehmerdelikt, pg. 254 y s, 257 y s.
Schmidhuser sostiene que a pesar de la autonoma del injusto del partcipe sigue existiendo
una conexin normativa con la conducta principal:
Hay una obligacin de conectar el delito del partcipe con el correspondiente tipo de la parte
especial. Los tipos de participacin no contienen ninguna descripcin relativa a una conducta
tpica, por ello la participacin genrica (crear una resolucin o ayudar a realizar un delito)
se debe poner en contacto con los comportamientos tpicos de la parte especial, (AT75, 14/
56; AT84, pg. 269, 272).
La referencia al hecho principal tpico y antijurdico del autor como requisito de punibilidad.
De esta obligatoria conexin deduce que el injusto del partcipe tenga que conectarse con
ambas conductas: el xito de la participacin en s misma, y la produccin de la lesin tpica
por parte de un autor (AT75 14/60-62; AT84, pg. 272 y s)
LA
444
se mantiene una vinculacin con un tipo de referencia de la parte especial que

sigue configurado el injusto del partcipe (y en ese sentido s mantiene la
accesoriedad). As mismo, todos los plantemientos conllevan una evidente ruptura
lgica con el principio de accesoriedad entendido como criterio de fijacin del
momento de consumacin del injusto del partcipe . Pero, en cambio, no impide la
eventual conservacin de la accesoriedad estricta formal, o sea, como requisito de
punibilidad. Por tanto, no tienen sentido las crticas que se hacen a la participacin
autnoma relativos a la infraccin del principio de accesoriedad1714. No creo que
La accesoriedad se limita a tener una funcin delimitadora de la pena. Del mismo modo que
en los delitos de consumacin, la vinculacin con una conducta principal consumada acta
simplemente como un presupuesto de la penalidad del partcipe sin influir en el fundamento de
su punicin en la cual lo relevante no es participar en un hecho prohibido para un autor principal,
sino tomar parte de modo no permitido en un hecho ajeno (AT75, 14/57; AT84, pg. 272 y s).
Por tanto, slo una decisin legislativa impide castigar al partcipe cuando no hay una conducta
tpica y antijurdica (AT75, 14/77; AT84, pg. 273 y s).
Aunque as se ha interpretado el planteamiento de Schmidhuser debo hacer ciertos comentarios.
Hay que partir del hecho de que este autor utiliza un concepto peculiar de Strafwrdigkeit
(merecimiento de pena) que parece englobar a la Strafwrdigkeit en sentido estricto (lo que el
llama relative Strafwrdigkeit) y a la Strafbedrfnis (necesidad de pena o condicin de punibilidad,
que el denomina absolute Strafwrdigkeit), vid. AT75, 2/14-16. As cuando sostiene que la
participacin, como en los delitos de consumacin, depende del resultado como exigencia de la
Strafwrdigkeit (14/57 y s) se podra entender que en absoluto son perseguibles cuando el
legislador decide vincular dicha posibilidad a la produccin de un resultado ( -1- bien porque el
injusto no se ha consumado, -2- bien porque la punicin se condiciona a un segundo resultado y
en este ltimo supuesto sera una condicin de punibilidad), y al mismo tiempo que la participacin
debe castigarse 3- con una pena inferior a la prevista para la consumacin cuando esta no tiene
lugar. Si admitimos la primera y la ltima interpretacin, entonces, por ms que lo defienda el
autor realmente no hay una punicin autnoma de la participacin, porque aunque su injusto
intermedio depende del primer resultado de la participacin (crear resolucin), su injusto
consumado dependera de un resultado principal (lo que el denomina segundo resultado). Si se
defiende la autonoma como independencia en la configuracin del injusto, el resultado de la
participacin sera simplemente crear una resolucin (p.e.) y el desvalor de accin la realizacin
de una conducta capaz de crearlo. De este modo la cuanta del injusto de la accin del partcipe
no podra modularse por un segundo resultado, que slo condicionara la posibilidad de su punicin.
En conclusin, tambin se puede interpretar que el autor realmente no se mantiene vinculado
formalmente a una conducta principal sino materialmente, en el sentido de que el injusto del
participe depende en su consumacin de ese comportamiento. Su peculiaridad consistira en
mantener que la tentativa de participacin es punible aunque no haya consumado plenamente
su injusto cuando el legislador as lo decida.
1714
Sostienen esa crtica Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der
Selbsverantwortung der anderen, pg. 44 y s; Theile, H., Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz,
pg. 41; Osnabrgge, S. A., Die Beihilfe und ihr Erfolg, pg. 39; Sering, C., Beihilfe durch
Unterlassen, pg. 130; Gmez Rivero, La induccin , pg. 49; Ingelfinger, R., Anstiftervorsatz
und Tatbestimmtheit, pg. 116; Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 204; Otto, H., AT5,
pg. 296, considera que el carcter autnomo del tipo de participacin no tiene sentido porque
la regulacin legal de la participacin determina que el ataque efectivo del partcipe al bien
jurdico es mediato, a travs de la conducta del autor; el mismo, Anstiftung und Beihilfe, pg.
558.
Igualmente contrario a la punicin autnoma de la participacin por ser incompatible con el
sistema legislativo espaol que establece una vinculacin entre el tipo de participacin de la
parte general con un tipo de la parte especial afectado, unin que tiene lugar con la realizacin
de la conducta tpica y antijurdica principal, Ruiz Antn, El agente provocador, pg. 204 y s:
LA
445
este planteamiento sea incompatible con los sistemas modernos donde rige el
principio de accesoriedad siempre que se mantenga la accesoriedad como una
condicin objetiva de punibilidad1715.
La crtica ms extendida que se ha realizado a la teora pura de la causacin es que
justifica la extensin de la penalidad del partcipe. Al no exigirse un hecho tpico y
antijurdico del autor principal se pueden perseguir algunos supuestos de participacin
intentada1716. La desvinculacin de una accin principal estara entonces obligando
a declarar injusto el comportamiento que se lleva a cabo en la fase previa1717.
Aparte de eso, al ser un tipo autnomo autorizara, tericamente, el uso de la
teora de la tentativa y de la participacin1718. De hecho, slo se puede hablar en
sentido estricto de una tentativa de induccin si los tipos de induccin y complicidad
son autnomos1719.
Es cierto que la lgica de esta teora permite la punicin de formas de participacin
que seran tentativas para una teora basada en la accesoriedad estricta material.
Ahora bien, ello no quiere que no sea un riesgo controlable. Primero, porque muchas
tentativas de participacin seguiran sindolo. La autonoma de la participacin
provoca que ya no sea correcto seguir hablado de tentativa de induccin o de
complicidad sin una aclaracin previa, ya que en el tipo autnomo de participacin
lo que antes se consideraba como tentativa de participacin se va a desdoblar en
dos. Por un lado como modo de consumacin (conductas que crean el resultado
intermedio con independencia de que vayan acompaadas de una conducta principal).
Por otro como tentativa de participacin (acciones que no crean la resolucin delictiva
El tipo de participacin se forma mediante la relacin sistemtica entre ambos (scil. art. 28 y
29, y los tipos de la parte especial). Por eso precisamente el bien jurdico afectado es el mismo
para el autor y para el partcipe Pero el partcipe no menoscaba directamente el bien jurdico;
el partcipe contribuye a realizar el ataque que lleva a cabo el autor. Consecuentemente, el
contenido de injusto de la participacin posee una naturaleza derivada: presupone y procede del
injusto del hecho principal; significa contribuir mediatamente a realizar el injusto que efecta
otra persona, y para que la intervencin del partcipe sea punible, se exige que al menos el hecho
principal se atpico y antijurdico, op. cit., pg. 205;
1715
Meyer, considera que un concepto autnomo de la participacin no es incompatible con la regulacin

prevista en el cdigo ( 26 y 27 StGB) porque los preceptos correspondientes slo prevn una
combinacin entre tipos de la parte general y de la parte especial. Es decir, se trata de una mera
tcnica legislativa de expansin de los tipos de la parte general mediante tipos relativos a la
participacin que no informa sobre el carcter de la participacin, Meyer, K-M., Tatbegriff und
Teilnehmerdelikt, pg. 257.
1716
Gmez Rivero, La induccin, pg. 49; Gmez Gonzlez, O., Participacin criminal: anlisis doctrinal
y jurisprudencial, pg. 102; Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 130; Ruz
Antn, L.F., El agente provocador, pg. 197-99.
1717
Lesch, H., Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pg. 54.
1718
Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 130, 159; Gmez Gonzlez, O., Participacin
criminal: anlisis doctrinal y jurisprudencial, pg. 102, 110.
1719
LA
446
o aportan lo pactado haya o no accin principal). Esto es, cada tipo participativo
autnomo poseer una forma consumada y otra imperfecta, y el criterio que
determine el alcance de ambos conceptos deja de estar en relacin con una conducta
tpica y antijurdica, como la perspectiva de la accesoriedad estricta material limitada
exige, y se vincula a la presencia de una lesin relevante del bien jurdico, es decir,
a la obtencin del resultado intermedio. De este modo, se produce un aumento del
mbito de la participacin consumada a costa de lo que se conoca como tentativa
de induccin en un rgimen accesorio estricto material de la participacin. A
continuacin, habra que establecer si en relacin con los tipos autnomos de
participacin, en la medida en que son una forma de lesin autnoma del bien
jurdico que admiten el castigo en un plano terico-dogmtico de la tentativa, e
incluso de otras formas de participacin, se sancionarn efectivamente sus formas
imperfectas de realizacin. Esto se podra solventar introduciendo en el Cdigo un
precepto donde se excluya expresamente la posibilidad de sancionar los supuestos
de tentativas de participacin.
Segundo, porque la participacin consumada puede subordinar su sancin a una
accesoriedad estricta formal. O sea, se puede establecer igualmente la exigencia
de una cierta vinculacin con un hecho principal tpico y antijurdico que en este
caso no sera el fundamento de la punibilidad del partcipe sino su presupuesto,
actuando como un elemento que delimita el mbito de lo punible. Ahora bien,
habr que determinar con claridad que se entiende por vinculacin fctica con un
tipo de la parte especial, pues la definicin de los requisitos internos y externos de
la misma influir directamente sobre el mbito de lo punible del partcipe. Si, por
ejemplo, se exige que la conducta sea un inicio de ejecucin tpica, ello permitira
dejar impune al partcipe cuando interviene en una actividad que no es delictiva
para el autor principal (un suicidio p.e.). Por ello, se tendr que precisar los aspectos
externos e internos de la accesoriedad estricta formal.
En consecuencia, la extensin de la punibilidad que resulta de la adopcin de un
sistema autnomo de la participacin origina a continuacin un debate en la esfera
poltico criminal. Nivel donde se tiene que dilucidar tanto si se sancionan todas las
formas de consumacin, con independencia de que concurra una conducta principal
que satisfaga una requisito concretos, como si podrn ser sancionadas (siempre
con una pena inferior a las consumadas) algunas de las formas imperfectas de
realizacin y de participacin en la participacin autnoma.
Con todo, aunque sea posible limitar mediante una decisin poltico criminal el
alcance de la participacin1720 ello no puede negar que la teora de la participacin
1720
Recorte de la punibilidad mucho ms fcil de justificar que la sancin excepcional que pretenden
otros planteamientos.
LA
447
autnoma legitimara de modo ms coherente la sancin de las conductas recogidas

en los artculos 17 y s. Gran parte de los comportamientos incluidos en dichos
artculos seran tentativas de induccin ya que no logran crear una resolucin
delictiva. Al ser posible dogmticamente la persecucin de la tentativa respecto a
un tipo autnomo de participacin, no habra ningn problema para decidir que en
ciertas situaciones se tienen que sancionar las formas imperfectas de realizacin.
Ahora bien, qu sentido tiene la creacin de estos preceptos desde la perspectiva
autnoma de la participacin, cuya lgica permite la sancin de todas las tentativas
de induccin como consecuencia de la aplicacin de la teora de la tentativa al tipo
autnomo del partcipe? Desde ese enfoque, por tanto, no se puede afirmar que
con estos preceptos se justifique el alcance del tipo participativo a sus formas
imperfectas. Los citados artculos no seran causas de extensin de la punibilidad
de un presunto tipo autnomo de participacin porque esta extensin se deriva de
la aplicacin de las reglas de la tentativa previstas en otro precepto penal. Su
misin, por tanto, consiste en plasmar legalmente que la decisin poltico criminal
de exigir una conducta principal como condicin objetiva de punibilidad no estar
vigente en ciertos casos. Es decir, representan una derogacin excepcional de la
exigencia de una accesoriedad estricta formal. As, aunque existiera una decisin
poltico-criminal que supeditar la posibilidad de persecucin penal de los tipos
autnomos de participacin
se adopta una nueva medida poltico criminal que
establece la necesidad de perseguir determinadas formas imperfectas de la

participacin autnoma, las incluidas dentro del 30 StGB, o en el artculo 17 y 18
CP. En suma, los citados preceptos no son tipos autnomos que eviten as los
problemas que se derivan del principio de accesoriedad1721, sino una supresin
excepcional del principio de accesoriedad estricto formal establecido por razones
poltico criminales para evitar la extensin excesiva que provoca el carcter autnomo
de la participacin y la posibilidad de aplicar la teora de la tentativa.
B. La concepcin extensiva del autor desde posiciones sistmicofuncionalistas radicales.

Dentro de los planteamientos sistmico-funcionalistas se pueden observar, por un
lado, corrientes que parten de un injusto autnomo de la participacin dentro de un
sistema restrictivo del autor1722. Por otro lado, tambin se puede encontrar una
lnea que defiende un concepto extensivo del autor, que sostienen la existencia de
1721
Al respecto vid. Kretzschmar, L., Die versuchte Teilnahme, pg. 6.
1722
LA
448
un injusto cualitativamente idntico para todos los que intervienen en el delito y la

distincin se traslada a un plano cuantitativo.
Mientras que la primera opcin distingue una norma para el partcipe autnoma de
la del autor, la segunda considera que hay una sola norma orientada a ambos. Las
teoras defensoras de esta ltima alternativa deben efectuar una construccin del
injusto de la participacin que se fundamenta en la necesidad de vincular
normativamente a los sujetos que concurren en una actividad delictiva. Por tanto,
y con una lgica cercana a la del sistema unitario, todos los sujetos que intervienen
en el delito infringen una misma norma porque su aportacin individual pertenece
a una nica obra (global) que es el delito1723. Las cosas as, slo cuando hay un
delito (inicio de ejecucin de este) existe una obra imputable a los partcipes pero,
al mismo tiempo, la posibilidad de la imputacin no depende de la ejecucin de
propia mano del comportamiento nuclear del tipo sino de la intervencin en la fase
previa de un plan delictivo comn1724.
El partcipe realiza el delito cuando desarrolla su parte dentro del plan criminal comn.
En el momento en que su conducta se integra dentro de ese plan delictivo la represin
penal est autorizada pues esa accin exterioriza una concepcin del mundo incompatible
con la mantenida por la norma porque no efecta lo socialmente esperado, o sea, el
sujeto que as interviene deja de comportarse de manera socialmente adecuada. Todos
los que tomaron parte en el delito infringen la vigencia de la norma, motivo de
responsabilidad penal, de modo que, el resultado pertenece a cada uno por igual.
Tanto es as que el autor slo lleva a cabo una parte del plan comn, aqulla que
culmina la obra global que representa el delito porque () quien ejecuta no slo
ejecuta su propio hecho, sino el hecho de todos; en ese caso, la ejecucin es al mismo
tiempo su propio injusto y tambin el injusto de cada uno de los partcipes1725. Por
consiguiente, el quebrantamiento del rol y de la expectativa normativa no se produce
1723
De modo ms detallado se puede decir que aunque normalmente sea un individuo el que aporta
todo el trabajo necesario para lograr el fin delictivo, nada impide que un nmero indeterminado
de personas, sin tener ninguna un peso especfico superior al de los dems, aporten acciones
dirigidas a obtener el resultado final atribuible a todos que es perseguido por la singular
organizacin que los une. El trabajo para lograr una sola obra se divide entre varias personas,
que aportan cada una su parte. La obra objeto de reparto se denomina delito en el mbito
jurdico-penal, Jakobs, G., La imputacin objetiva, pg. 64.
1724
Gutierrez Rodrguez observa con claridad estas tres cuestiones en el sistema de Jakobs: lgica
unitaria, mantenimiento del principio de accesoriedad y la peculiaridad de que no todo hecho
propio debe ser un hecho ejecutado de propia mano sino que el injusto propio en sentido
jurdico-penal es el injusto imputable, Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad penal del
coautor, pg. 234 y s.
1725
Jakobs, G., La imputacin objetiva, pg. 65 y s (cursiva aadida al original). Utiliza igualmente
el concepto hecho global para explicar la vinculacin entre los intervinientes en un delito, que
depende especialmente del hecho tpico realizado y de la vinculacin en torno a un proyecto
comn de los intervientes, Dencker, F., Beteiligung ohne Tter, pg. 534-37. Pearanda Ramos,
La participacin, pg. 335 y s: () el propio desvalor del hecho del partcipe slo puede ser
captado adecuadamente si se lo contempla en su relacin con el comportamiento de otros sujetos.
Una consideracin global y no aislada es imprescindible.
LA
449
exclusivamente por el ltimo movimiento corporal acometido por el autor (concepcin

naturalista), lo infringen todas aquellas personas () que se hayan organizado de tal
modo que ello objetivamente tenga sentido para llegar a consecuencias delictivas; la
expresin de sentido de quien ejecuta ha de serle imputada a estos sujetos como
sentido que ellos mismos perseguan1726. Cada individuo que as se organiza puede
ser el destinatario de la imputacin: es el sentido delictivo del comportamiento lo que
convierte el injusto en injusto propio1727. En concreto, hay una persona jurdicamente
responsable: la persona colectiva, integrada por diversas personas fsicas; y
lgicamente, un solo injusto, que pertenece a todos1728. En consecuencia, el injusto del
partcipe no viene determinado por una aportacin per se injusta, previa a la ejecucin,
sino porque el hecho realizado por el autor principal es suyo: quien participa en la
fase previa no responde jurdico-penalmente por coproducir el hecho de otro, sino
porque el hecho producido tambin es el suyo propio1729.
Lo interesante de este planteamiento, a los efectos de la posibilidad de justificar la

punicin de las formas imperfectas de la participacin es, por un lado, su proximidad
a la lgica unitaria de autor, o cuanto menos extensiva, como criterio que legitimara
esta opcin punitiva, y por otro, su convivencia con el principio de accesoriedad
que hara imposible la persecucin penal de las formas imperfectas previas al inicio
de ejecucin.
En todo caso, aunque se defienda que hay un concepto extensivo y no unitario, no se
puede negar la presencia del primero cuando hay un delito de infraccin de deber en
donde la omisin justifica una autntica autora que concurre con, pero no se vincula
a las aportaciones de los otros intervinientes1730. As, en los delitos de infraccin de
deber no hay absolutamente ninguna diferenciacin de las distintas formas de intervenir
en el delito, y as, ni cualitativa ni cuantitativa. Muy por el contrario rige el principio de
autor nico: todo quebrantamiento del deber, ya de propia mano, ya mediante aportes
cuantitativamente preferentes o de poco valor, ya mediante un hacer positivo o por
omisin, conduce a una responsabilidad completa: como autor1731.
1726
Jakobs, G., La imputacin objetiva, pg. 67.
1727
Jakobs, G., La imputacin objetiva, pg. 68. Similar Frisch, W., Tatbestandmiges Verhalten
und Zurechnung des Erfolgs, pg. 288 y ss, 299-307; el mismo, Beihilfe durch neutrale
Handlungen, pg. 544-47; Dencker, F., Kausalitt und Gesamttat, pg. 195 y s.
1728
Jakobs, G., La imputacin objetiva, , pg. 69; el mismo , G., AT91, pg. 594; Lesch, H.,
Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pg. 55 y s; el mismo, sukzessiven Beihilfe, pg.
174, 185. En contra Sancinetti que partiendo de una posicin prxima a Jakobs defiende que
cada participe es responsable de su propio ilcito, de su propia toma de posicin frente a la
norma, no hay, pues, una obra comn que fundamenta la responsabilidad de cada uno; la
obra en comn es slo el producto de la reunin de los aportes individuales. La medida en que
cada uno es responsable de esta reunin es justamente la medida de su contribucin; pero
para juzgar la medida de su contribucin slo hace falta evaluar lo ilcito del aporte propio,
cualquiera que haya sido el disvalor propio del hecho de cada uno de los dems participantes
entre los cuales puede haber, justamente por el principio de la prohibicin de regreso, un sujeto
no responsable-; y esa evaluacin debe quedar firme cualquiera que haya sido el xito final de la
empresa en comn, Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 89
(cursiva original).
Tambin crtico, Weigend, T., Grenzen strafbarer Beihilfe, pg. 204.
1729
1730
Prximo Snchez-Vera, J., Delito de infraccin de deber, pg. 39.
1731
LA
450
(1) Tal y como esta teora est planteada se llega a una concepcin extensiva del
autor que consagra la responsabilidad originaria de los intervinientes1732, muy prxima
a la idea unitaria1733.
Un sistema unitario de participacin1734 donde autor y
partcipe comparten el mismo injusto porque son creadores de una misma unidad
de sentido, porque toman parte en un injusto colectivo (comn a todos)1735. Conque,

a travs de la creacin de una norma de imputacin se engendra un sistema unitario
del autor que considera que a cada interviniente le pertenece el resultado delictivo
global1736. Para qu mantener entonces la clsica distincin entre autor y partcipe,
e incluso entre causante mediato o inmediato si todos son miembros de un sujeto
comn?1737 La continuidad de ambas categoras, autora y participacin, se explica,
porque si bien poseen cualitativamente el mismo injusto1738, cuantitativamente va
a responder cada sujeto por el volumen de su aportacin1739. El criterio que permite
distinguir un autor de un partcipe es cuantitativo y no cualitativo ya que el motivo
de la responsabilidad de los intervinientes es igual para todos1740. Es decir, mientras
que la responsabilidad segn su fundamento es idntica para todos los intervinientes,
las cuotas de responsabilidad son distintas1741. Es decir, el grado de responsabilidad
de cada sujeto que interviene en el delito se rige segn la envergadura de la
intervencin1742.
1732
En definitiva, si la infraccin penal se reduce a una lesin de la vigencia de la norma y con ello
de las expectativas normativas, entonces todos los intervinientes mediante su actuacin en el
suceso delictivo estn cuestionando la vigencia de la norma, de manera que puede afirmarse que
todos han actuado tpicamente, Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad penal del coautor,
pg. 254.
1733
As Prez Manzano, M., Autora y participacin imprudentes en el Cdigo penal de 1995, pg. 65
y nota 80.
1734
Pearanda Ramos, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 323; Pearanda

Ramos / Surez Gonzlez / Cancio Meli, Consideraciones, nota n. 206, pg. 61.
1735
Pearanda Ramos / Surez Gonzlez / Cancio Meli, Consideraciones, pg. 60 y s. En el

mismo sentido vid. Pearanda Ramos, La participacin, 1990, pg. 323 y ss, especialmente
pg. 335 y s. Tambin reconoce la proximidad del planteamiento de Jakobs al concepto unitario
de autor, Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad penal del coautor, pg. 234.
1736
Sobre la creacin de un concepto unitario del autor a travs de una norma de regulacin prevista
en la parte general del Cdigo penal que puede entenderse como norma de interpretacin extensiva
o como norma de imputacin, Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, pg. 52-54.
1737
Critica ya observable en Kienapfel, D., Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg. 2
1738
Jakobs, G., AT91, pg. 594.
1739
Jakobs, G., AT91, pg. 594, nota 1a.
1740
Vid. Jakobs, G., AT91, pg. 594 y nota 1a; Lesch, Tterschaft und Gestaltungsherrsachft, pg.
112 y ss., 119; el mismo, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pg. 51, 63, 71; Pearanda
Ramos / Surez Gonzlez / Cancio Meli, Consideraciones, nota 209, pg. 61. Sostiene, no
obstante, desde un planteamiento que desarrolla la idea de Jakobs que la diferencia entre los
que intervienen es de carcter cualitativo Derksen, Unterstzung fremder Tatbegehung, pg.
174 y s.
1741
1742
Lesch, H., Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pg. 71 (cursiva original).
LA
451
Sin embargo, de nuevo surge otra cuestin: qu sentido tiene seguir manteniendo
las categoras propias de la participacin, cuando se tendr que establecer ad hoc la
importancia de cada una de ellas?1743 Ni siquiera sera necesario establecer una
diferenciacin entre las figuras de participacin vlida para todos los casos sobre la
base de un criterio de necesidad preventiva cuando la regulacin actual establece una
coincidencia en el marco penal de la autora e induccin e incluso de la complicidad y
autora en la figura, caractersticamente espaola, de la cooperacin necesaria1744.
(2) En lo referente a la vigencia del principio de accesoriedad, es evidente que la

lgica de esta teora, tan prxima a los planteamientos unitarios en donde se
establece la responsabilidad originaria del que no ejecuta directamente el tipo pero
que vulnera la expectativa normativa, conducira a la renuncia a la accesoriedad
estricta. De este modo, la ausencia de la vinculacin a la conducta practicada por
un autor principal permite la punicin de numerosas tentativas de participacin
como formas de autora consumada o tentativas de autora. Sin embargo, los
posicionamientos unitarios o extensivos al que llegan ciertos autores desde un
enfoque funcional-sistmico no permiten la punicin de la tentativa de participacin
porque mantienen vigente, al mismo tiempo, un principio redefinido de accesoriedad
en su sentido amplio y estricto. Amplio porque siempre hay un tipo principal de
referencia que determina la expectativa protegida y el marco punitivo de respuesta
simblica. Tampoco existe una desvinculacin plena del principio de accesoriedad
estricto. Es cierto que Jakobs reformula el concepto de accesoriedad en la medida
en que ha elaborado un esquema de la participacin basado en la prohibicin de
convertir una conducta socialmente adecuada en el motivo que permita la imputacin
del resultado delictivo derivado de la intervencin de un tercero1745. Sin embargo,
aunque con ello se desprende del concepto clsico de accesoriedad en la prctica se
mantiene fiel a un principio de accesoriedad cualitativo y cuantitativo. En primer
lugar, el carcter cualitativo de la accesoriedad (estricta material o configuradora
del injusto), se traslada al partcipe. De este modo, slo cuando su comportamiento
represente la asuncin del plan criminal del otro se puede considerar que ambos
intervienen en una misma actividad delictiva. La conducta del partcipe es accesoria
porque no puede ser castigada si no refleja desde un punto de vista objetivo una
unidad orgnica con el autor.
1743
Reflexin semejante ya en Kienapfel, D., Der Einheitstter im Strafrecht, 1971, pg. 29. Dencker
defiende la posibilidad de la existencia de una intervencin sin autor, en donde todos los sujetos
que intervienen deben estar vinculados a un hecho global que se corresponda por lo menos con
el inicio de la ejecucin de una conducta tpica. Dentro de este sistema sostiene que se podra
mantener la diferencia entre autora y participacin, pero no sera necesario Dencker, F.,
Beteiligung ohne Tter, 2002, pg. 537.
1744
Crtica similar en Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 53 y
s.
1745
El propio Jakobs comenta que su planteamiento representa una nueva comprensin de la

accesoriedad, Jakobs, G., Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation,
pg. 259.
LA
452
No se puede porque existe una prohibicin de regreso1746 imputar el resultado al

sujeto que se ha comportado de manera socialmente adecuada pero cuya conducta
fue utilizada en un sentido delictivo por otra persona1747, porque su comportamiento
tiene un significado en s mismo, independiente de la conducta delictiva posterior1748.
La correccin social de su comportamiento diluye la responsabilidad penal que se
derivara de su conexin causal con el resultado. El partcipe, por consiguiente, debe
realizar una conducta que escape del mbito ciudadano de organizacin impune. Es
decir, la imputacin del resultado slo es admisible cuando la conducta del interviniente
es una razn para ello: un comportamiento es accesorio cuando constituye una razn
para imputar la ejecucin realizada por el autor1749. La aportacin previa ()no es
ms que la razn para imputar la ejecucin llevada a cabo por otro1750. La
accesoriedad es la excepcin a la prohibicin de regreso1751 porque permite imputar el
resultado realizado por el autor al partcipe ya que sus mbitos de responsabilidad
coinciden en uno solo.
En el instante en que nace la comunidad, ambos autor y partcipe se convierten

en miembros de un sujeto colectivo; el singular autor del injusto. Ello sucede cuando
la conducta del partcipe se adscribe a un plan delictivo1752, o cuando aporta una
prestacin peligrosa por s misma1753. En segundo lugar, tambin sin salir del
mbito cualitativo, en sus ltimos escritos Jakobs parece volver a un criterio clsico
de accesoriedad cualitativa extrema o mxima1754. De forma expresa exige la
1746
Vid. Jakobs, G., La prohibicin de regreso, pg. 241 y ss; La imputacin objetiva, pg. 71;
La imputacin objetiva, especialmente, pg. 214 y ss. Prximo Feijoo Snchez, B., Lmites de
la participacin criminal, pg. 9 y s.
1747
Incluso cuando se sepa que su accin va a ser desviada en un sentido delictivo no se le puede
imputar el resultado si no entraba dentro de su mbito de competencia evitarlo.
1748
Una explicacin de la prohibicin de regreso en Jakobs por Feijoo Snchez, B., Limites de la
participacin criminal, pg. 48 y ss.
1749
1750
Jakobs, G., La imputacin objetiva, pg. 66 (negrita aadida al original); el mismo, G., AT91,
pg. 594.
1751
Jakobs, G., La imputacin objetiva, pg. 78; en contra Sancinetti que sostiene que la prohibicin
de regreso consiste en la prohibicin de traslacin del ilcito del autor al ilcito del partcipe, ya
que ste posee su propio injusto, autnomo del autor (niega la accesoriedad de la participacin)
y derivado de la infraccin de la norma individualmente dirigida a l. Si cada uno tiene su propia
norma y su propio injusto no puede existir una relacin de subordinacin entre autora y
participacin. La prohibicin de regreso es, en consecuencia, la negacin de la accesoriedad y
no su reverso, como afirma Jakobs, Sancinetti, El ilcito propio de participar en el hecho ajeno,
pg. 66, 89 y s.
1752
() La voluntad de realizar el comportamiento que de modo evitable lesiona directamente se

denomina plan delictivo, con independencia de que el resultado delictivo se conozca o slo sea
cognoscible, Jakobs, G, La prohibicin de regreso, pg. 257. Vid. igualmente Jakobs, G., La
imputacin objetiva, especialmente, pg. 217 y s; el mismo, La imputacin objetiva, pg. 75
y s; el mismo, La prohibicin de regreso, pg. 257, 260 y ss. En el mismo sentido; Frisch, W.,
Tatbestandmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, pg. 299-307; el mismo, Beihilfe
durch neutrale Handlungen, pg. 544-47; Lesch, El fundamento, pg. 101; el mismo, JR,
2001, pg. 387.
1753
Jakobs, G., La imputacin objetiva,pg. 74.
1754
Lpez Barja de Quiroga, J., La accesoriedad, pg. 407.
LA
453
presencia de un hecho principal culpable, porque mientras ello no ocurra no habr

tenido lugar la defraudacin de una expectativa normativa1755. Requisito cualitativo
que, como indica Sancinetti, no tiene sentido dentro de una teora que permite la
punicin del partcipe que interviene en un delito cometido sin dolo o sin
antijuricidad1756, supuestos en los que tambin parece apreciarse una falta de
defraudacin de la expectativa normativa por parte del partcipe1757.
Por ltimo, tambin se respeta en cierta medida el concepto clsico de accesoriedad
cuantitativa (estricta material): la accin del partcipe es accesoria porque si el
autor inmediato no ha realizado una accin no se le puede hacer responsable al
partcipe por la conducta realizada hasta ese momento1758. El motivo de esta
impunidad reside en que el sujeto colectivo no realiza ningn acto ejecutivo imputable
hasta que el autor fsico no comienza con la realizacin de la accin tpica. La
conducta o conductas preparatorias1759 previas al no salir todava del mbito civil
interno-externo tolerado no son una perturbacin social suficiente como para
provocar una respuesta penal legtima1760.
La conservacin de la accesoriedad externa y el peculiar concepto de accesoriedad
interna manejado impiden la punicin de las tentativas de participacin aunque
permite el castigo de la participacin imprudente1761. No obstante, aunque este
planteamiento, tal y como se ha expuesto, excluya la punicin de las tentativas de
participacin tambin prev numerosas excepciones. Esto es, la cuestin radica en
que esta teora considera que la tentativa de participacin no es punible porque
porque se parte del hecho de que en la mayora de las ocasiones slo cuando haya
1755
Jakobs, G., Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, pg. 253-56. Y

antes tambin se someta a la accesoriedad estricta material limitada, Jakobs, G., PG, 22/11.
1756
Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 63, nota 10, 80 nota
23a: Que recientemente Jakobs haya querido recuperar la accesoriedad interna hasta un campo
extremo no demuestra que verdaderamente respete la accesoriedad interna, ni que pueda
intensificarla con relacin al estado general de la doctrina, dado que no se entiende por qu hara
falta una imputabilidad al ejecutante del hecho ulterior, si ste puede haber sido cometido sin
dolo o sin antijuricidad (cursiva original). Autor que en definitiva considera que Jakobs
deja de lado aunque no lo reconozca expresamente- la accesoriedad interna, Sancinetti,
M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 80.
1757
Conducta que si bien es legtima para quien la causa directamente, no es legtimo que el
cmplice haya creado su posibilidad, Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho
ajeno, pg. 83.
1758
Jakobs, G., PG, 21/3, 8a, 22/10, 19 y s.
1759
Los meros pensamientos o las acciones socialmente insignificantes no son la gnesis de un

comportamiento socialmente perturbador, Jakobs, G., La imputacin objetiva, especialmente,
1997, pg. 209.
1760
Jakobs, G., Criminalizacin, pg. 295 y ss; el mismo, PG, pg. 853.
1761
Vid. Jakobs, G., PG, 21/111 y ss; Pearanda Ramos / Surez Gonzlez / Cancio Meli,
Consideraciones, nota n. 212, pg. 61 y s.
LA
454
una conducta ejecutiva principal con unas circunstancias concretas (culpable) se

aprecia una infraccin de la vigencia de la norma. Ahora bien, ese mismo
planteamiento recoge el criterio de legitimacin de la posibilidad de sancionar
penalmente una tentativa de participacin: cuando en esa fase previa ya exista esa
infraccin de la vigencia de la norma. As, justifica la puncin de las tentativas de
participacin ( 30 StGB) con el argumento de que son actos de comunicacin que
desautorizan a la norma1762. Del mismo modo, Jakobs considera que la perdida de
influencia sobre la actividad posterior y la conexin de voluntades conspirativas
condicionan la existencia anticipada de una vulneracin de la norma: slo la
comunicacin sobre que el delito ha de tener lugar priva a la preparacin de la

amplia distancia con respecto a la vulneracin de la norma, ya que mediante esta
comunicacin se pone en tela de juicio la propia norma directamente (es decir, no
slo a travs de un hecho antijurdico)1763. En realidad, la excepcin no es la
punicin de las tentativas de participacin, sino la exigencia de una conducta principal
con unas caracterstica determinadas, pues realmente el acto de todo interviniente
infringe la norma, y por ello, aunque se pretenda recurrir a la accesoriedad estricta
como criterio coconfigurador del injusto, en la prctica es solamente una condicin
de punibilidad de la que se puede prescindir por motivos fundados de poltica criminal.
C. La ruptura plena del principio de accesoriedad estricta.

Un planteamiento que parte del carcter autnomo del injusto de la participacin
permite por consiguiente la aplicacin de la teora de la tentativa a la participacin en
el delito, es decir, autoriza y legitima la persecucin penal de las tentativas de
participacin. Antes he indicado que la extensin del mbito punitivo de la participacin
que se deriva de esta concepcin se poda contrarrestar a travs del recurso a un
concepto de accesoriedad como requisito de punibilidad. En caso contrario slo quedaba
como salida la decisin poltico criminal de no castigar las tentativas de participacin
(aun siendo posible) salvo en los casos previstos por la ley.
No obstante, tambin se puede defender una responsabilidad del partcipe totalmente
independiente de la idea de accesoriedad estricta tanto formal como material y
buscar una reduccin del mbito punitivo mediante la definicin del alcance del
ilcito del partcipe y la fijacin del momento en que se establece la relevancia penal
del mismo. Esto queda expuesto por el profesor Sancinetti que construye, desde
una teora de la responsabilidad que se fundamenta en la vulneracin de la norma
1762
Jakobs, G., PG, 27/1 y s.
1763
Jakobs, PG, 27/2 (cursiva original).
LA
455
de conducta como modelo de contacto social1764, un injusto autnomo del partcipe

desvinculado de la accesoriedad tanto en su aspecto cualitativo como cuantitativo1765.
El ilcito del partcipe es independiente del injusto del autor principal1766 y derivado
de la infraccin de la norma individualmente dirigida a l1767. En concreto, el injusto
del partcipe esta conformado por la concurrencia de dos conductas, una activa y
una omisiva: (I) crear la voluntad de realizar el hecho o colaborar, y (II) mantenerse
inactivo con posterioridad, contemplando el desarrollo ulterior del proceso causal1768.

La distancia que separa al partcipe de la efectiva lesin del bien jurdico (el minus),
y las consecuencias en el injusto que desde el punto de vista objetivo conlleva, son
salvadas por la obligacin que tiene el partcipe de evitar el riesgo (siempre que sea
efectivo) de injerencia de un tercero (plus) generado por su instigacin (creadora
de una resolucin) o colaboracin1769.
Desde esta perspectiva se supera el principio de accesoriedad estricta material
interna o cualitativa pues la cualidad que reviste el ilcito del autor principal no
constituye un presupuesto razonable para determinar el quebrantamiento de la
norma cometido por el partcipe1770. La accesoriedad externa es del mismo modo
incompatible con una concepcin del injusto autnomo porque la responsabilidad
del partcipe no puede subordinar a la definitiva afectacin del bien jurdico,
circunstancia que le es ajena al depender de la accin del autor1771. Cada uno es
responsable por su propia conducta. Y el interviniente lo es por crear un riesgo de
injerencia (que se sale de la esfera de lo privado) y mantenerse inactivo hasta
perder la posibilidad segura de revocacin.
1764
1765
Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 78-87;; el mismo, Teora
del delito y disvalor de la accin, pg. 731.
1766
Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 89-90.
1767
Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 66; el mismo, Teora del
delito y disvalor de accin, pg. 748 y s.
1768
1769
En sntesis, la norma de la participacin se funda en el mismo valor del bien jurdico en que se
funda la norma principal, referida al autor. Pero el juicio de disvalor sobre la conducta (la norma
en s), se adelanta a un momento anterior al del comienzo de la ejecucin del autor; por un lado,
este quebrantamiento de la norma refleja un menor contenido de disvalor el minus de ilcito de
la participacin, en razn de la lejana del menoscabo al objeto de bien jurdico, pero, por otro
lado, ese minus se compensa con la circunstancia de que el aporte del instigador o cmplice
queda en manos de otra voluntad ya no siempre dominable por el partcipe: aqu reside el plus
de ilcito de la participacin (Sancinetti, op. cit. pg. 74).
1770
Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 63 (cursiva original).
1771
Sancinetti, op. cit., pg. 71.
LA
456
El riesgo de adelantamiento de la punicin lo supera el autor a travs de la gradacin

del ilcito de la participacin. No toda accin del partcipe va a vulnerar la norma
dirigida a l. Su ilcito comienza slo cuando su conducta es adecuada, segn las
circunstancias, para hacer nacer un riesgo prximo de que el autor tome injerencia
propia en un proyecto de accin complejo, porque a partir de ese instante entrega su
dominio de las decisiones finales y aumenta el riesgo de dificultar la interrupcin de la
injerencia del autor independiente1772. As, en el supuesto de que el instigador tenga
() tanto dominio como antes de hablar, no se podr decir que haya comenzado
ningn ilcito, porque el fin de la norma no est en evitar las malas proposiciones por
s mismas, sino en la medida en que se haga cada vez ms difcil revocar el peligro que
nazca de ellas1773. Por consiguiente, la accin del partcipe nicamente ser punible
cuando haya perdido, por lo menos, la posibilidad de evitar el comienzo de la ejecucin
del autor principal (ilcito inacabado). Desde ese instante su conducta es relevante. La
imposibilidad de frustrar la consumacin marca el momento en el que el ilcito est
plenamente acabado1774. En consecuencia, la perdida total de la posibilidad de frustrar
la consumacin es la que seala el final del ilcito de la participacin1775. El ilcito del
partcipe puede llegar a ser tan grave1776, tener el mismo alcance que el del autor de
una tentativa acabada en el instante en que pierda () el control de la posibilidad de
frustrar el hecho del autor principal1777.
Lo interesante del planteamiento de Sancinetti es que sin salir de la teora de la

participacin pero renunciando la accesoriedad formal y material llega a una solucin
parecida a la que aqu planteo a travs de la preparacin, a saber, la posibilidad de
perseguir la tentativa de participacin con resultado intermedio. Como ya he indicado
este autor justifica la punicin de lo que seran tentativas de participacin, pero
siempre que tengan un contenido de ilcito (inacabado) determinado por la perdida
del control de poder evitar el comienzo de la ejecucin del autor principal. As en su
modelo de legislacin penal de orientacin subjetivista seala:
Art. 9. Punibilidad del partcipe. 1) el instigador o cmplice ser responsable a
partir del instante en que pierda la capacidad personal de impedir el eventual
comienzo de ejecucin o de neutralizar al menos su intervencin antes de ese
momento1778.
1772
1773
1774
() El ilcito inacabado del partcipe comienza cuando l pierde el control absoluto de poder
impedir el comienzo de la ejecucin del autor principal, y que su ilcito est acabado cuando
pierde el control correspondiente para frustrar la consumacin. Con frecuencia, ambos momentos
podran coincidir, Sancinetti, op. cit. pg. 76.
1775
() Aquel momento en que, segn las representaciones de cada partcipe, fuera ya no ms

revocable con seguridad, para ellos, que el autor menoscabe el objeto de bien jurdico, op. cit.,
pg. 72.
1776
() Cuando el instigador intenta convencer a otro de cometer despus el hecho principal, de

ninguna manera realiza ya un ilcito tan grave como el autor de una tentativa acabada, porque
todava puede controlar el suceso y evitar que su propsito se concrete en riesgo real, en peligro
concreto, op. cit., pg. 72.
1777
Op. cit. pg. 72.
1778
Sancinetti, M., Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, pg. 186.
LA
457
Esto ocasiona que formas imperfectas de participacin sean impunes cuando no

satisfacen ese requisito. De ah que la conspiracin, la proposicin o la provocacin
()constituyen formas de delitos de peligro demasiado alejadas1779 del mbito de
proteccin de un ilcito que pudiera ser razonablemente equiparado a la tentativa
(inacabada) de un hecho principal; en este sentido, pues, son poco aconsejable
desde el punto de vista poltico-criminal1780. Ahora bien, cuando esa exigencia se
cumple, a saber, se pierde el control sobre la posibilidad de impedir el comienzo de
la ejecucin, la tentativa de participacin es punible porque contiene un ilcito
inacabado, penalmente relevante, que ser castigado con una pena atenuada1781. E
incluso, si se considera, en cambio, que el ilcito est acabado, porque no pueda
frustrar la consumacin, se castigar con la pena del delito consumado, admitiendo,
no obstante, una posibilidad de reduccin en la pena1782. Por tanto, este planteamiento
aunque limita el mbito de la punicin de la participacin y excluye la tentativa de
participacin en la que no se ha perdido el control sobre el hecho posterior, en la
prctica se apoya en un criterio indeterminado para precisar la existencia del
injusto penalmente relevante. Primero, porque siempre se puede encontrar un
argumento para interpretar que en una misma conducta hay un inicio de la perdida
de control o no. Segundo, es igualmente difcil precisar cundo se ha consumado el
ilcito de la participacin. Cundo se ha perdido la posibilidad de evitar el comienzo
de la ejecucin del autor principal, cundo hay una imposibilidad de frustrar la
consumacin? La nica respuesta que otorgara una cierta seguridad sera aquella
que vincula el primer momento a la consecucin del resultado intermedio y el
segundo momento al comienzo de la tentativa por el autor principal. Ahora bien,
ello implicara una vinculacin implcita del injusto del partcipe a la accin del autor
principal, pues el primero no se consuma hasta que no se ha iniciado la conducta
principal.
Por tlimo, si hay una diferencia cualitativa entre los injustos del autor y participe
porque a cada uno de ellos se le dirige una norma de conducta distinta y, adems,
si una de ella prohbe la lesin de un bien jurdico y la otra, la del partcipe, la
creacin de las condiciones que facilitan una ejecucin ulterior, no creo que los
marcos penales resultantes de la infraccin de cada norma de conducta puedan ser
idnticos. Aunque se quiera paliar esa diferencia buscando un plus de reproche en
1779
Pues no ha aparecido la injerencia propia del autor.
1780
Sancinetti, M.A., El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, pg. 75 y s.
1781
Sancinetti, M., Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, pg. 186, 191.
1782
Sancinetti, M., Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, pg. 184-86.
LA
458
el comportamiento del partcipe, ello no puede ocultar que cualitativamente el peligro

de cada accin es distinto y que el partcipe nunca podr consumar una lesin del
bien jurdico por s slo. En consecuencia el grado de afectacin del bien jurdico
tiene que ser distinto en cada caso, circunstancia por la cual debera corresponder
una sancin diferente a cada uno. Si, a pesar de todo, se sanciona una tentativa de
participacin con la pena prevista para la consumacin y la tentativa tiene lugar
una infraccin del principio de proporcionalidad e incluso de igualdad.
No obstante, la obligacin que tiene el partcipe de evitar el riesgo de injerencia de un
tercero creado por su colaboracin o incitacin no parece, en todo caso, que pertenezca
al ilcito del partcipe, sino que ms bien parece un supuesto de autora en comisin
por omisin en el cual la conducta del partcipe slo sirve para precisar normativamente
cuando hay una injerencia penalmente relevante de la que surge el deber de evitar el
resultado. Conviene reparar en que cualquier sujeto es responsable como autor cuando
posea una especial posicin de garante1783 porque tiene el deber de evitar la
produccin del resultado. Deber que puede manifestarse de dos formas distintas:
ora, mantener inclume el bien amenazado con daos (deber de proteccin)1784; ora,
mantenerlo libre de los riesgos generados por una fuente de peligro que est bajo su
control (deber de control)1785. Por ello, en realidad el partcipe cuando no cumple ese
deber no responde por la infraccin de la norma que le es propia sino por la del autor.
As entendido sera incorrecta la crtica que efecto sobre la posible desproporcionalidad
del marco penal, pero tampoco tendra sentido continuar hablando de participacin
cuando el injusto del partcipe se vincula a la infraccin de la norma de conducta
propia de un autor.
D. Formas de participacin accesoria: la accesoriedad hipottica.

Otra corriente doctrinal sostiene que estos tipos (arts. 17 y s) no tienen como
objetivo legitimar la infraccin del principio de accesoriedad estricto. Al contrario,
en estos casos se sigue respetando el principio de accesoriedad si bien de una
forma especial. Aunque no exista una conexin con un delito principal que de facto
se haya cometido, existe una relacin con un hecho principal cuya posible realizacin
1783
Jakobs, G, La prohibicin de regreso, pg. 260; el mismo, La imputacin objetiva,

especialmente, pg. 215 y s; el mismo, La imputacin objetiva, pg. 74; Lesch, H., JR, 2001,
pg. 387.
1784
Junto con las obligaciones derivadas de una institucin (por ejemplo la proteccin de los hijos),
se tiene la obligacin de evitar el resultado (el sujeto ya no es amparado por el principio de
indiferencia) cuando la otra persona no tiene capacidad para ser responsable o est dispensada,
si la misin es evitar los fallos que pudiera cometer ese tercero dispensado, Jakobs, G, La
prohibicin de regreso, pg. 260; el mismo, La imputacin objetiva, especialmente, pg.
219 y s.
Obviamente slo ser imputable ese resultado cuando el ciudadano pudiera haberlo evitado.
1785
Jakobs, G, La prohibicin de regreso, pg. 260. Sobre el deber de control vid. la interesante
reflexin con ejemplos de Bloy, R., Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht,
pg. 143-45, que, adems, seala claramente cules son los lmites de este deber.
LA
459
por el autor principal ha sido aceptada por el incitador. As, las exigencias del principio
de accesoriedad se cumplen cuando el comportamiento principal en el que se quiere
participar est en la representacin del autor de la participacin1786. En suma, las
formas de participacin anticipada, esto es, la participacin sin resultado, la tentativa
de participacin son castigadas excepcionalmente mediante el recurso a una
accesoriedad hipottica que sustituye a la real1787.
En esta lnea se mueven igualmente aquellas posiciones que defienden, con motivo de
la tentativa de induccin, que aunque en estos supuestos la participacin se ha
independizado definitivamente de un hecho principal, se mantiene, sin embargo, una
vinculacin formal con aqul. Es decir, el autor de la tentativa de induccin debe conectar
su accin con un hecho delictivo que quiere que sea realizado por el inducido. De modo
que, esta vinculacin permite que la participacin acabada, aqulla que crea la resolucin
o aporta una ayuda, sigue siendo, por ello, tentativa hasta que no se realiza el hecho
principal1788.
Por tanto, la teora de la accesoriedad hipottica respeta este principio en un sentido

amplio, ya que exige una vinculacin con un tipo principal que va a determinar el
marco punitivo de la participacin. El conocimiento del delito concreto que el partcipe
quiere que se realice como satisfaccin de la exigencia de determinacin del contenido
del dolo permite fijar
cul sea el injusto mximo de la forma de participacin
imperfecta. Empero, no se est conservando si quiera hipotticamente el principio

de accesoriedad estricto. Obviamente porque querer que se realice la conducta
principal no es igual a que esta tenga lugar. Si esto fuera posible el principio de
accesoriedad estricto quedara totalmente desvirtuado. Por ejemplo, si querer el
resultado basta para fundamentar hipotticamente la accesoriedad, de ello se deduce
que el que induce a un omnimodo facturus que finalmente produce el resultado
deseado participa en la accin principal porque deseaba el segundo resultado.
Lgicamente, la respuesta es negativa, se requiere haber creado la resolucin,
1786
Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 53II/2 y s. Reconoce que en el 30.1 StGB hay una supresin del
principio de accesoriedad. No obstante, este principio sigue vigente en la medida en que se exige
que el dolo del partcipe se oriente a la consumacin dolosa por el autor principal de un delito,
Herzberg, R-D., Tterschaft, Mittterschaft und Akzessoriett der Teilnahme, pg. 66.
1787
Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 53II/4; Busch, LK9, 49a/8; el mismo, Zur Teilnahme an den
Handlungen des 49a StGB, pg. 248; Hoyer, SK2001, 30/25; Gmez Rivero, M., Regulacin
de las formas de participacin, pg. 1624 y ss; Lpez Peregrn, M., La complicidad, pg. 480,
nota 206; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 468. Seala igualmente el carcter hipotticamente
accesorio del hecho principal Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 558, no obstante, me parece errneo
considerar que un pre-estadio de la autora (como prev el autor para la conspiracin y proposicin,
op. cit., pg. 559, 562) tuviera una accesoriedad hipottica (estricta), ello slo sera predicable
de los preestadios de la participacin. Un pre-estadio de la autora es una tentativa o una
preparacin que tienen una vinculacin con un delito principal necesaria de la que derivan su
injusto y que, a medida que se avanza en el iter criminis, se resuelve aplicando el principio
consuncin.
1788
Dreher, E., Grundstze und Probleme des 49a StGB, pg. 15-17.
LA
460
actividad controlada por el partcipe, y la intencin trascendente que subyace en la

creacin de esa resolucin delictiva tiene que venir acompaada de una accin
principal: el hecho de injusto al que se incita, que no pasa de ser un mero hecho
planeado, no puede, de ninguna manera, sustituir a lo que debera ser un hecho
injusto existente, pues la participacin forma su contenido de injusto con un hecho
realmente existente, no con uno imaginario1789. Por consiguiente, el problema de

la teora de la accesoriedad hipottica reside en que no existe un injusto del hecho
principal1790 del cual puedan derivar los defensores de este planteamiento terico
parte del injusto del partcipe. Si no existe un hecho principal del cual se pueda
obtener parte del injusto de la participacin no puede decirse que exista ningn
injusto de la participacin1791, o por lo menos no completo desde un enfoque accesorio
estricto material.
La presencia de esta accesoriedad hipottica que slo de un modo forzado se puede
reconocer en los actos preparatorios punibles, obliga a concluir que desde el enfoque
de la dogmtica de la participacin los preceptos que afectan a estos
comportamientos son una regulacin especial de la participacin en la que
excepcionalmente no rige el principio de accesoriedad estricto1792. La vinculacin
con una accin que hipotticamente se va a cometer se convierte en un simple
requisito del dolo del inductor, que de conformidad con el principio de accesoriedad
amplio seala el tipo especial de referencia sin el cual sera imposible construir el
injusto del partcipe, salvo que se le otorgue un bien jurdico autnomo.
a) La aplicacin de la normativa de la teora de la participacin accesoria estricta

material a las tentativas de induccin excepcionalmente punibles.
En consecuencia, desde la teora de la causalidad hipottica el 30 StGB representa
una regulacin especial de la participacin prevista para aquellos supuestos en los
que la conducta del autor principal todava no ha superado la fase preparatoria, de
tal manera que cuando comienza la tentativa y el comportamiento es tpico y
1789
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 206 (cursiva original). Igualmente crtico Letzgus,
K., Vorstufen, pg. 219.
1790
Letzgus, K., Vorstufen der Beteiligung , pg. 218 y s; Brose, R., Die versuchte
Verbrechensbeteiligung ( 49 a StGB), pg. 100; Busch, J.D., Die Strafbarkeit der erfolglosen
Teilnahme, pg. 118; Bloy, R., Die Beteiligungsform, pg. 185; Olmedo Cardenete, M.D., La
induccin como forma de participacin accesoria, pg. 799.
1791
Roxin, C., LK11, 30/2; Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 205 y s.
1792
Vormbaum, T., Versuchte Beteiligung, pg. 369; Samson, E., SK90, 30/26.
Insiste en que en estos supuestos no est vigente el principio de accesoriedad limitada, Olmedo
Cardenete, M., Comentarios al Cdigo penal, pg. 870 y s.
LA
461
antijurdico dejara de ser aplicable esta normativa excepcional, ya que nos

hallaramos ante casos de participacin consumada1793.
Ahora bien, de nuevo tengo que precisar que en tales supuestos habr una participacin
consumada siempre que sta haya satisfecho su contenido de injusto propio. Es decir,
una tentativa de induccin imposible porque se orient a un omnimodo facturus no
ser punible como induccin consumada aunque exista una conducta principal. Adems,
hay que probar la relacin existente entre la participacin y el comportamiento del
autor.
Por ello, los actos preparatorios punibles representan la persecucin excepcional

de tentativas de induccin que deben someterse a la normativa propia de la
participacin accesoria estricta1794. Ahora bien, el principio de accesoriedad estricto
unicamente se satisface hipotticamente. Lo cual no es ms que una confusin

entre accesoriedad amplia y estricta al considerar que la presencia de la primera
satisface la segunda. Ello es un grave error porque hay un salto lgico insalvable, el
que existe entre la necesaria vinculacin en abstracto con un tipo de la parte especial
y la obligada conexin con una concreta realizacin del mismo concurriendo unas
caractersticas determinadas. Obviamente el respeto del principio en su sentido
amplio no puede implicar el respeto de su versin estricta. Si se ha decidido que el
injusto del partcipe est configurado por un tipo de referencia de la parte especial
y que el injusto del partcipe se consuma cuando ese tipo es realizado por un autor
principal, la constatacin de la primera cuestin, a saber, que el dolo del participe
se dirige a un tipo concreto, no puede satisfacer nunca la exigencia del comienzo de
ejecucin. En cambio, el cumplimiento del principio de accesoriedad estricta s
significa la satisfaccin de su versin amplia porque el primero incluye el segundo.
De vuelta a la normativa que se le va a exigir a los actos preparatorios punibles
cuando se consideran que son formas excepcionales de perseguir la tentativa de
induccin hay insistir en cuatro puntos.
(1) Se requiere un dolo de consumacin como en la induccin: los comportamientos
tienen que estar orientados a la creacin de la resolucin delictiva, y a la realizacin
del hecho principal1795. Ahora bien, en lo relativo al dolo de consumacin se suele
1793
Vid. Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 53II/4; Vormbaum, T., Versuchte Beteiligung, pg. 363.
1794
En lo que insisten no slo los defensores de la interpretacin de estos comportamientos como

formas de participacin, tambin los que sostienen la variante de la preparacin, vid. por todos
Roxin, C., LK11, 30/18-59, lo que fortalece la opinin que mantiene que realmente no hay
polmica entre defensores de planteamientos preparatorios y participativos.
1795
Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 53II/19; Ebert, U., AT3, pg. 218; Hoyer, A., SK2001, 30/28 y s;
Trndle/Fischer, T., StGB50, 30/7; Geppert, K., Die versuchte Anstiftung, pg. 549; Khl, K.,
AT2000, 20/251; Schrder, H., Grundprobleme des 49 StGB, pg. 290; Cobo/Vives, PG5,
pg. 726.
LA
462
considerar que basta con que sea eventual, es decir, es suficiente que el inductor
acepte que el inducido pueda realizar lo propuesto1796.
(2) En segundo lugar, el grado de determinacin del hecho planeado que tiene que
ser abarcado por el dolo del autor de una tentativa de induccin es aqul necesario
para que en caso de ejecucin del comportamiento principal pudiera ser castigado
como partcipe1797, o para que el inducido pudiera realizar la actividad delictiva
planeada si quisiera 1798. Ello implica, que no tienen que estar concretados
absolutamente todos los elementos hasta el ms pequeo detalle, slo deben existir
los esenciales1799.
(3) En tercer lugar, el sujeto debe querer que su conducta de induccin sea tomada
en serio1800. Es decir, la tentativa de induccin debe presentarse de manera que
pudiera ser identificada como tal, como un intento de convencer a la realizacin de
una actividad criminal, por el inducido1801.
Cuando algunos autores defienden que la punicin de la tentativa de induccin est
objetivamente justificada cuando existe una incitacin que es capaz de crear la resolucin
delictiva en un tercero al que se orienta1802 estn considerando que esa incitacin
objetivamente relevante descubre la intencin del inductor.
(4) Por ltimo, y en virtud de la vigencia de la teora del ataque accesorio al bien
jurdico, se defiende que no se podr sancionar como tentativa de induccin ( 30)
aquellos supuestos en los que el bien no est tutelado frente al incitador o al incitado.
1796
Trndle/Fischer, T., StGB50, 3079; Khl, K., AT2000, 20/251; Bloy, R., Grund und Grenzen der
Strafbarkeit der misslungenen Anstiftung, pg. 495; el mismo, Zum Merkmal der Ernstlichkeit
bei der Anstiftung, pg. 158; Roxin, C., LK11, 30/19; el mismo, Bedingter Vorsatz zur versuchten
Anstiftung zu einem Verbrechen, pg. 615-17; Hoyer, A., SK2001, 30/30, salvo que el tipo del
hecho principal presunto exija una cualificacin subjetiva.
1797
Schrder, H., H., Grundprobleme des 49 StGB, pg. 293; muy prximo Bloy, R., Grund und
Grenzen der Strafbarkeit der misslungenen Anstiftung, pg. 495; Roxin, C., LK11, 30/23-29.
1798
Graul, E., Zur Bestimmtheit des Anstifter- und Tatvorsatzes bei der versuchten Anstiftung, pg.
250; Trndle/Fischer, T., StGB50, 30/7; Bloy, R., Grund und Grenzen der Strafbarkeit der
misslungenen Anstiftung, pg. 494 y s; Khl, K., AT2000, 20/249; Hoyer, A., SK2001, 30/2527.
1799
Schrder, H., Grundprobleme des 49 StGB, pg. 293; Kretschmer, J., Zur Tatkonkretisierung
bei einer versuchten Anstiftung, pg. 402; Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 53II/20; Hoyer, A., SK2001,
30/26 que considera que la determinacin del lugar, el tiempo y el modo de comisin tiene que
ser abarcada por el dolo del inductor cuando de ello dependa la calificacin de un hecho como
delito.
1800
Kretzschmar, L., Die versuchte Teilnahme, pg. 34; Schrder, H., Grundprobleme des 49
StGB, pg. 294 (que lo aplica tanto para la tentativa de induccin como para la conspiracin);
Bloy, R., Grund und Grenzen der Strafbarkeit der misslungenen Anstiftung, pg. 495; Roxin,
C., LK11, 30/25; Graul, E., Zur Bestimmtheit des Anstifter- und Tatvorsatzes bei der versuchten
Anstiftung, pg. 250.
1801
Bloy, R., Zum Merkmal der Ernstlichkeit bei der Anstiftung, pg. 159.
1802
Bloy, R., op. cit., pg. 159.
LA
463
Ello tendr lugar ora cuando el bien jurdico atacado por el partcipe no est protegido
frente a la actuacin del partcipe1803, de modo que, no puede ser castigado el
sujeto que induce a un tercero a realizar una conducta que para l no sera un
delito1804. Ora cuando el bien jurdico no se encuentre protegido contra el inducido1805.
Desde esta perspectiva si hay una tentativa de induccin al robo de un bien del
inductor aunque haya una accesoriedad hipottica el autor de la tentativa de induccin
no podr ser castigado por ello.
3. Conclusiones.
Cuando se considera que los actos preparatorios punibles son formas de participacin,
la justificacin de la legitimidad de la punicin de estos comportamientos exige
razonar adecuadamente la infraccin del principio de accesoriedad que representan,
o encontrar una teora de la participacin que prescinda de este principio o lo defina
de tal forma que ample el mbito de la participacin punible.
En lo concerniente a la presunta vulneracin del principio de accesoriedad estricta,
los intentos orientados a probar que no existe una excepcional supresin del mismo
sino que se respeta de forma hipottica, no convencen y en realidad representa un
retroceso de las exigencias de la accesoriedad a los contornos de su concepcin
amplia. Aparte de eso, se encuentran con la dificultad aadida de que las conductas
en cuestin no llegan si quiera a satisfacer el injusto propio de la participacin: la
induccin no ha superado todava la fase de la tentativa ya que no ha creado
necesariamente la resolucin delictiva en el incitado. Por lo tanto, no slo hay una
infraccin del principio de accesoriedad estricta, que implica una primera reduccin
en el injusto del partcipe, adems, no ha alcanzado el resultado intermedio o de la
participacin, lo que implica una segunda reduccin en el injusto. Aunque se defienda
que se debe perseguir penalmente semejante comportamiento con un contenido
de injusto tan reducido, salta a la vista que el respeto del principio de proporcionalidad
requerira una rebaja en la pena en mayor medida a la prevista para la provocacin,
proposicin y conspiracin, que no es otra que la inferior en uno o dos grados a la
del delito consumado.
Las teoras de la participacin que se construyen en torno al principio de accesoriedad
amplio mediante la afirmacin de que el partcipe tiene su propio injusto (ya sea
1803
Roxin, LK11, vor 26/2.
1804
Schrder, H., Grundprobleme des 49 StGB, pg. 292; Trndle/Fischer, T., StGB50, 30/6;
Hoyer, A., SK2001, 30/20 y s.
1805
Este ser el caso si la incapacidad del inducido era conocida por el inductor, sin embargo, si el
inductor no tuviera conocimiento de ello sera una forma de tentativa imposible abarcada por el
30.1 StGB, Trndle/Fischer, T., StGB50, 30 Rdnr. 6.
LA
464
por una comprensin extensiva del tipo especial o por que se sostenga que existen
dos normas distintas, una dirigida al autor y otra al partcipe) independiente de la
conducta realizada por el autor principal consiguen justificar adecuadamente la
punicin de la conspiracin, proposicin, provocacin. La autonoma del principio
de accesoriedad estricto y la eventual posibilidad de aplicar la teora de la tentativa
a los tipos de participacin permiten extender el mbito de la participacin punible
que abarca sin esfuerzos los comportamientos en cuestin. La dificultad con la que
se encuentran estos planteamientos reside en el riesgo de adelantamiento de la
punicin. Este problema se suele resolver mediante la exigencia de una accesoriedad
estricta formal como condicin objetiva de punibilidad, o una exclusin de la aplicacin
de la teora de la tentativa (normalmente porque se defiende que hasta que la
conducta del partcipe no se ha consumado no hay una puesta en peligro del bien
jurdico penalmente relevante).
Con la intencin de limitar el mbito de la participacin punible en las teoras de la
participacin autnoma se adoptan tres decisiones poltico-criminales: (1) la exclusin
general de ciertas formas de participacin porque no concurre una conducta principal
con unas caractersticas, (2) la no vigencia de la teoria de la tentativa y participacin
en los tipos autnomos de participacin, (3) la no vigencia excepcional de las dos
decisiones inicialmente tomadas: la posibilidad de punicin de ciertas participaciones
consumadas (e incluso intentadas) a causa de la peligrosidad que le es inherente
aunque no haya conducta principal, aunque sean, insisto, tentativas respecto al
injusto autnomo de la participacin.
Otra cuestin es la necesidad de exigir la articulacin de estas resoluciones en los
Cdigos penales, o en cmo interpretar los tipos para que se entienda que recogen
esas decisiones poltico- criminales.
V. FORMAS DE AUTORA.
1. El sistema unitario de autor.
Hasta el momento he efectuado el estudio de las opciones de punicin de los actos
preparatorios punibles sin salir de un sistema penal presidido por la idea de la
participacin. Un esquema dual de intervencin en el delito basado en el principio
de accesoriedad estricto material defiende que la participacin es punible porque el
interviniente secundario es co-causante de la lesin del bien jurdico protegido, es
decir, ataca el inters tutelado mediante la creacin de una resolucin delictiva o a
travs del apoyo prestado al comportamiento delictivo por medio de un consejo o
una accin. Ahora bien, al mismo tiempo su ataque es accesorio porque la punibilidad
de la participacin se subordina a la comisin del hecho tpico principal por el autor
LA
465
en sentido estricto y porque no basta con la realizacin de esa accin principal,

adems, es necesario que rena unas caractersticas normativas concretas. En
suma, la responsabilidad del partcipe depende de la satisfaccin de los requisitos
cuantitativos y cualitativos que se vinculen a la accesoriedad estricta material o
configuradora del injusto. Dentro de la lgica de este sistema queda excluida la
punicin de las tentativas de participacin porque o bien el partcipe no ha consumado
su accin o bien no se han satisfecho las exigencias internas o externas del principio
de accesoriedad.
Por consiguiente, la persecucin penal de estos comportamientos slo puede
justificarse en un sistema dual, como he indicado anteriormente, a travs de la
punicin autnoma de la participacin, la creacin de excepciones al principio de
accesoriedad estricta material, la presuncin de la satisfaccin hipottica de la
accesoriedad estricta material, o la reformulacin del problema en sede del iter
criminis y resolverlo por medio de las opciones que ofrece la poco explorada figura
de la preparacin.
Un sistema unitario, por el contrario, puede justificar sin dificultades la punicin de
las tentativas de participacin del sistema dual (accesorio estricto) porque como
regla general se considera que todo modo de intervencin en una actividad delictiva
es una forma de autora, dotada cada una de ellas de un injusto cualitativamente
idntico, con una responsabilidad individual y autnoma modulada a partir de un
marco punitivo en origen igual para todos. En otras palabras, cuatro son los elementos
que caracterizan a los sistemas unitarios: todas las intervenciones en el hecho
delictivo son tpicas1806 (se extiende el concepto de tipicidad que incluye cualquier
forma de intervencin1807), todo interviniente responde de forma autnoma por su
accin (abandono del principio de accesoriedad estricta), todas las aportaciones
al hecho son equivalentes en lo que respecta a su contenido de injusto1808, todos
1806
La extensin se puede realizar bien a travs de una formulacin amplia de los tipos en la parte
especial, por ejemplo los arts. 359 y 368 que castigan actos de elaboracin y trfico como
conductas tpicas, o bien mediante las normas de regulacin de la autora de la parte general.
stas ltimas establecen legalmente una interpretacin extensiva de todos los tipos (normas de
interpretacin), o son normas de imputacin que permiten atribuir la accin realizada al partcipe
como propia, Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, pg. 49-54.
1807
Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 33 y s. De este modo no slo desaparecen
los tipos de participacin como criterios de distincin cualitativa en el injusto, tampoco tiene
sentido seguir hablando de coautora, Kienapfel, D., Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg.
6; Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad penal del coautor, pg. 47.
1808
Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 34; Schmoller, K., Grundstrukturen der
Beteiligung mehrere an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens, pg. 347.
LA
466
los intervinientes disfrutan de un mismo marco punitivo modulado en el momento

de imponer la pena1809.
Un sistema unitario no establece diferencias entre los intervinientes dentro del injusto,
ser en el momento de imponer la pena cuando se mida su cuanta segn la importancia
de la aportacin causal de cada sujeto concurrente1810. Esto es, dentro de un marco
penal nico se castiga a cada interviniente en funcin de su injusto y su propia
culpabilidad con independencia de la responsabilidad de los otros intervinientes, y as,
el grado de intervencin se convierte en una mera circunstancia modificativa de la
responsabilidad1811. De ah que los sistemas unitarios incluyan junto a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad generales otras particulares (mitwirkungsbezogenen
Strafzumessungsgrnde) relativas al grado y forma de intervencin en el delito (que
pueden concurrir con las circunstancias generales)1812. Por consiguiente, se puede afirmar
que la eleccin del sistema unitario es una decisin de poltica criminal presidida por la
intencin de resolver el problema de la intervencin en el delito en sede de punibilidad
en vez de en el injusto (como pretende un sistema dual)1813.
La lgica del sistema desarrollado a partir de estas premisas trae consigo la

responsabilidad del partcipe originaria (autor) y autnoma (no accesoria estricta material-).
Antes de analizar con detenimiento las consecuencias que este sistema tiene sobre
los supuestos de tentativa de participacin es necesario detenerse brevemente en
el estudio de las diferentes formas de aparicin del sistema unitario.
1809
Kienapfel, D., Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg. 3, 7; el mismo, Erscheinungsformer

der Einheitstterschaft, pg. 28, 55 y s; el mismo, AT3, E2/34; Triffterer, O., Die sterreichische
Beteiligungslehre, pg. 35 y s, 61 y s.
1810
Kienapfel, D., Der Einheitstter im Strafrecht, pg. 29, 33-37; el mismo, Das Prinzip der
Einheitstterschaft, pg. 3, 7; el mismo, Erscheinungsformen der Einheitstterschaft, pg.
28, 55 y s; el mismo, Die Einheitstterregelung der 12 ff und 32 ff StGB, pg. 181; el
mismo, AT84, pg. 546 y s; Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 61. Al
respecto vid. Gropp, AT2, 10/15; Khl, K., AT2000, 20/8; Wessels/Beulke, AT28, marg. 506;
Khler, AT, pg. 495.
1811
Kienapfel, D., Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg. 3, 7; Triffterer, O., Die sterreichische
Beteiligungslehre, pg. 34; el mismo, AT2, 16/15; Schmoller, K., Grundstrukturen der Beteiligung
mehrere an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens, pg. 347. As lo
expone igualmente Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, pg. 38.
1812

der Einheitstterschaft, pg. 28, 44, 55 y s. Por ejemplo, seran circunstancias atenuantes la
intervencin sometida a la direccin de otro, el refuerzo de la resolucin delictiva, o la ejecucin
realizada bajo la influencia de un tercero, Kienapfel, D., Das Prinzip der Einheitstterschaft,
pg. 7. Ejemplo de circunstancias agravantes sera la direccin de la intervencin, la realizacin
conjunta, op. cit. pg. 7. En todo caso, son circunstancias atenuantes o agravantes autnomas
entre s, de forma que, la presencia de una puede compensar otras, Kienapfel, D.,
Erscheinungsformer der Einheitstterschaft, pg. 45, 56. Hay autores que consideran que no
se puede medir individualmente la pena en funcin de la aportacin de cada sujeto, Bockelmann/
Volks, AT4, pg. 174.
1813
Y en ese sentido Kienapfel afirma que el sistema unitario funcional de autor es una respuesta
dogmtico y poltico-criminalmente vlida al problema de la intervencin, Kienapfel, D.,
Erscheinungsformer der Einheitstterschaft, pg. 57.
LA
467
A. Formas de aparicin del sistema unitario.

Si bien es cierto que estos cuatro principios seran los pilares esenciales de un
sistema unitario prototpico, no se debe ignorar que el grado de respeto a la lgica
del sistema enunciado por semejantes normas depender de la construccin terica
que se maneje en cada caso. Es decir, la falta de un concepto uniforme de sistema
unitario de autora exige precisar, antes de comenzar cualquier discusin sobre la
viabilidad del mismo, qu modelo se est utilizando, o sea, qu se entiende por
autora unitaria o cmo se interpretan cada uno de los principios citados1814.
Las cosas as, existen dos formas de aparicin del sistema unitario de autor segn
se realice o no una diferenciacin nominal entre los diversos modos de intervencin
delictiva, a saber, un concepto unitario funcional o formal respectivamente.
a) Concepto unitario formal de autor1815.

La concepcin unitario formal de autor se identifica con una imagen estricta del
sistema unitario que respeta hasta sus ltimas consecuencias los principios antes
descritos1816. Este planteamiento sostiene que, dentro de una teora de la equivalencia
causal de las condiciones, cualquier aportacin al proceso causal que conduce al
delito es una forma de autora con independencia de la importancia de la aportacin
e incluso de si se ha realizado o no la conducta tpica1817. Autor es aqul que ha
aportado una condicin de la realizacin del tipo1818. El autor en el sentido del
sistema unitario formal abarca toda forma imaginable de intervencin en un hecho
tpico1819.
Esta teora unitaria extensivo-causal se identifica con una concepcin causal-naturalstica
del derecho penal porque cualquier condicin de la modificacin del mundo es una
forma de autora1820. No obstante, hay autores que consideran que el concepto unitario
de autor no se vincula necesariamente con una teora de la equivalencia de las
1814
Vid. Schmoller, K., Grundstrukturen der Beteiligung mehrere an einer Starftat - die objektive
Zurechnung fremden Verhaltens, pg. 338.
1815
Ejemplos de sistemas formales en Kienapfel, D., Erscheinungsformer der Einheitstterschaft,

pg. 30-33. Especialmente el que representa el art. 110 CP italiano de 1930.
1816
1817
Gropp, AT2, 1998, pg. 10/12; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 118.
1818
Seier, J., Der Einheitstter im Strafrecht, pg. 342; Khl, K., AT2000, 20/8.
1819
Kienapfel, D., Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg. 5 (cursiva original); el mismo,
Erscheinungsformer der Einheitstterschaft, pg. 27; el mismo, AT3, E2/32; Triffterer, O., Die
sterreichische Beteiligungslehre, pg. 37.
1820
Tiedemann, K., Die Anfngerbung im Strafrecht97, pg. 162; Ebert, U., AT3, pg. 186 y s;
Roxin,C., LK11, vor 25/11, reduce la autora y el tipo a la lesin causal del bien jurdico (con
motivo del concepto extensivo del autor).
LA
468
condiciones. La responsabilidad penal no se puede basar exclusivamente en la presencia

de un nexo causal, adems, se requieren ciertos criterios normativos, como puede ser
la imputacin objetiva1821. Dentro de este movimiento de desvinculacin de un estricto
imperativo causal se se sita la versin funcional del concepto unitario de autor.
b) Concepto unitario funcional de autor1822.

El problema anexo a un concepto unitario de autor consiste en la interpretacin
extensiva de la norma primaria contenida en el precepto penal1823. Ello provoca una
expansin de la punibilidad, ya que cualquier aportacin que se pueda considerar
causal con respecto al resultado puede ser definida como una forma de autora (ya
sea consumada o imperfecta). As, el mbito normativo se pierde en un infinito
retorno a los orgenes de las cadenas causales1824. El modo ms adecuado (por su
respeto al principio de legalidad, determinacin y seguridad jurdica) para determinar
y reducir el marco normativo en el mbito de un concepto extensivo de la autora
consiste en definir sus contornos en un tipo penal que pasa a recoger los modos de
comisin penalmente relevantes.
El sistema unitario formal renunciaba a esta solucin al al no fijar una diferencia
entre formas de autora en la descripcin tpica. Lo cual dejaba la puerta abierta a
la punicin justificada de cualquier comportamiento1825. El sistema formal, por
1821
Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, pg. 41, nota 19.
1822
Das typenorientierte funktionale System der Einheitstter, Kienapfel, D., Der Einheitstter im
Strafrecht, pg. 41.
1823
Vid. al respecto la crtica de Renzikowski contra el uso de una prohibicin de causar extensiva,
Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 58-81.
1824
Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 59 y s.
1825
Crtico con el sistema unitario formal Volk, K., Tendenzen zur Einheitstterschaft, pg. 564 y s,
porque con ello se difuminan las diferencias entre las formas de intervencin delictiva y adems,
al no existir una diferencia consagrada en un tipo queda la delimitacin a disposicin del juez.
Tambin consideran que existe una infraccin del mandato de determinacin en el sistema unitario,
Stein, U., Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, pg. 28; Gmez Tomillo, M., Libertad de
informacin y teora de la codelincuencia, pg. 199. Daz y Garcia de Conlledo se manifiesta a
favor del concepto restrictivo de autor porque es ms respetuoso con el mandato de determinacin
o concrecin de los tipos, Daz y Garca de Conlledo, M., Coautora alternativa y coautora
aditiva, pg. 305; de igual forma Roso Caadillas, R., Autora y participacin imprudente, pg.
208 y s, 306 y s; Lpez Peregrn, M.C., La complicidad, pg. 372. En contra Lesch que considera
que el concepto restrictivo de autor es slo un factor aparentemente delimitador, puesto que
fuera del campo de la autora, esto es, en el mbito de la participacin, el espacio que deja a la
imputacin es excesivo Lo que se quiere decir con el concepto restrictivo de autor concierne
sencillamente a la definicin de ejecucin, es decir, a la limitacin del comportamiento tpico a
aquel comportamiento (imputable) que ha causado de forma inmediata el resultado tpico, sin
mediacin de otra accin posterior imputable. Esta definicin restrictiva de la ejecucin no prejuzga
sin embargo de qu forma deben delimitarse entre s autora y participacin, Lesch, H.,
Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pg. 56.
LA
469
consiguiente, genera una expansin de la punibilidad1826: provoca, por ejemplo,

una extensin del concepto de tentativa1827, de modo que incluso la tentativa de
participacin o su preparacin seran formas de autora penalmente relevantes1828.
El sistema funcional, por el contrario, intenta limitar el mbito normativo mediante
la descripcin tpica de las formas de autora1829. Lo que en ningn caso representa
una vuelta al sistema diferenciador porque no hay una separacin cualitativa en el
injusto de los intervinientes, ni una vinculacin con el comportamiento de ninguno
de ellos.
Esta solucin es semejante a la aportada por un concepto extensivo de autora, en
donde los tipos de la participacin aparecen pues como formas de restriccin del alcance
general de la autora1830, como formas de intervencin en la actividad criminal que se
desglosan de la autora. Por consiguiente, aunque se hable del concepto extensivo de
autor en el contexto de un sistema de participacin se trata de un planteamiento muy
prximo a un sistema funcional unitario de autor1831.
1826
Kienapfel, D., Erscheinungsformer der Einheitstterschaft, pg. 27.
1827
Dehnung des Versuchsbegriff, Kienapfel, D., Erscheinungsformer der Einheitstterschaft,

pg. 27.
1828
Kienapfel, D., Erscheinungsformer der Einheitstterschaft, pg. 27, nota 29; Gmez Tomillo,
M., Libertad de informacin y teora de la codelincuencia, pg. 191.
1829

En ese sentido Kienapfel mantiene que el sistema funcional vaca de contenido la critica respecto
a la infraccin del mandato de determinacin que acompaa al sistema unitario de autora,
Kienapfel, D., Erscheinungsformer der Einheitstterschaft, pg. 35. Adems, sus diferentes
formas de comisin del hecho son formas de aparicin de la autora y como tal tcnicas primarias
de interpretacin de la ley conforme al estado de derecho , bidem (cursiva original).
1830
Herzberg, R-D., Tterschaft und Teilnahme, pg. 2; Gropp, AT, 1998, pg. 10/12; Tiedemann,
K., Die Anfngerbung im Strafrecht97, pg. 162; Roxin, C., LK11, vor 25/9; Otto, H., AT5, pg.
266 y s; Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, pg. 11; Gmez
Tomillo, M., Libertad de informacin y teora de la codelincuencia, pg. 200; Prez Alonso, E., PG,
pg. 732.
1831
Considera que el concepto extensivo del autor es una derivacin del sistema unitario, Ebert, U.,
AT3, pg. 186; Daz y Garca de Conlledo, M., La autora, pg. 41, 256; Gmez Gonzlez, O.,
Participacin criminal: anlisis doctrinal y jurisprudencial, pg. 42 y s; Prez Alonso, E., PG, pg.
732; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 282. Aunque esto no es del todo
cierto el concepto unitario de autor puede ser provisionalmente definido como un concepto
extensivo en el que se renuncia a distinguir (objetiva o subjetivamente) autores y partcipes: un
concepto extensivo de autor sin causas de restriccin de la tipicidad o de la pena, Pearanda
Ramos, E., La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 270. Reconocen la
proximidad entre ambos Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 34; el mismo,
AT2, 16/14; Fabrizy, E., WK, 12/10; Kienapfel, D., AT3, E2/8; Gmez Tomillo, quien, sin embargo,
considera que el concepto extensivo reconoce formas de participacin, no viene impuesto por
una norma de la parte general sino por una interpretacin de los tipos y se orienta a salvar
lagunas de punicin, Gmez Tomillo, M., Libertad de informacin y teora de la codelincuencia,
pg. 201. Criterios que no me parece que permitan una autntica distincin entre ambos. Gutirrez
Rodrguez, mantiene que el sistema extensivo de autor, a pesar de que asume como punto de
partida un sistema diferenciador, se convierte finalmente en un sistema unitario, Gutirrez
Rodrguez, M., La responsabilidad penal del coautor, pg. 36. Lesch, H., Sukzessiven Beihilfe,
pg. 78: una realizacin consecuente del concepto extensivo de autor per se slo puede conducir,
por tanto, a la teora unitaria del autor. Rezikowski, no obstante, considera que el concepto
extensivo de autor no tiene que ser exclusivamente una derivacin del sistema unitario. De
LA
470
Las cosas as, y aplazando analizar si se ha conseguido la limitacin pretendida y si

es as en qu medida, es evidente que mientras que en un concepto formal no hay
diferenciacin alguna entre las distintas formas de contribucin al delito, que en su
totalidad son consideradas autora sin ms, el concepto unitario funcional de autor
se ha caracterizado por el reconocimiento de diferentes modos de intervencin
delictiva (mediata e inmediata). Esto es, existen diversas formas de comisin de un
delito como autor. Un ejemplo del sistema unitario funcional del autor se encuentra
consagrado, en el 12 StGB: No slo el autor inmediato comete la conducta
punible, tambin lo hace aqul que determina a otro a cometerlo o que realiza una
aportacin a su ejecucin. Segn esta distincin existen dos clases de autora. La
autora inmediata, que tiene lugar cuando la conducta realizada por el autor coincide
literalmente con el hecho tpico. La autora mediata, por el contrario, consiste en un
comportamiento que no presenta una identidad con el hecho tpico descrito en el
artculo correspondiente de la parte especial pero supone una aportacin causal a
un delito que puede ser penalmente imputada al que la efecta. Dentro del concepto
de autora mediata se incluye (I) la complicidad (Untersttzungstterschaft
autora por apoyo1832) y (II) la induccin (Veranlassungstterschaft autora por
incitacin)1833.
Por ltimo, indicar que los supuestos de autora mediata propios de un sistema
diferenciador se sitan en el sistema unitario funcional tanto en el plano de la autora
inmediata como de la mediata1834.
hecho lo entiende compatible tanto con un sistema diferenciador como con uno unitario,
Expresamente a favor del concepto extensivo del autor, Schindler, W., Die Strafbarkeit der
Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg. 254.
1832
Utilizo la traduccin propuesta por Daz y Garca de Conlledo, La autora, pg. 66 y Lpez Peregrn,
La complicidad en el delito, pg. 42.
1833
Vid. Kienapfel, D., Erscheinungsformer der Einheitstterschaft, pg. 35, 52 y s; el mismo,

AT3, E2/33; Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 38; Schmoller, K.,
Grundstrukturen der Beteiligung mehrere an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden
Verhaltens, pg. 347.
1834
Kienapfel aclara que el trmino autora mediata tiene un significado distinto para el sistema
unitario, Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg. 2, 5. A este planteamiento que define el
concepto de autora mediata en funcin del tenor literal del 12 se oponen otros dos que lo
obtienen a travs del criterio del dominio del hecho (Burgstaller crea as el concepto verdeckte
unmittelbare Tterschaft, op. cit., pg. 17) o de la imputacin objetiva (al respecto de ambas
con referencias bibliogrficas vid. Fabrizy, E., WK, 12/18-22). Una explicacin de como se incluiran
los supuestos de autora mediata propios de un sistema de participacin en la descripcin tpica
del 12 StGB desde la perspectiva del dominio del hecho en Zipf, H., Die mittelbare Tterschaft
und ihre Einordnung in 12 StGB, 619-22, especialmente pg. 621 y s (autor que est en
contra de la terminologa de Kienapfel porque conduce a error ya que en el sistema austraco no
existe un concepto de autora mediata como el previsto en un sistema diferenciador, op. cit.,
nota 17). Igualmente desde el enfoque de la imputacin objetiva en Schmoller, K., Grundstrukturen
der Beteiligung mehrere an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens, pg.
379-85.
LA
471
Tal y como ya he anticipado, esta diferenciacin no nos conduce a un sistema

dual1835 porque no se fundamenta en una relacin de dependencia con el autor
principal1836. Entre ambas formas de autora existen diferencias conceptuales pero
no valorativas1837 que tienen como nico objetivo determinar el mbito de lo punible.
Conque, si un comportamiento no se puede considerar como una forma de autora
mediata o inmediata no ser alcanzado por el tipo penal. Con ello se quiere obtener
un grado de certeza del tipo (se respeta de forma ms adecuada el mandato de
determinacin), que aparece as limitado en su extensin1838. Toda conducta tpica,
sea una forma de autora mediata o inmediata, disfruta de un mismo marco penal
(es decir poseen un mismo injusto) en donde se determina la pena en funcin de la
importancia de su aportacin y de la concurrencia de circunstancias atenuantes y
agravantes1839. Es decir, todas son autnticas formas de autora que poseen un
mismo marco penal, pero que por sus caractersticas especiales (la creacin o refuerzo
de una intencin criminal) sern merecedoras de una atenuacin de la pena1840.
Por ltimo, todava ms prximo a la participacin se encuentra el sistema unitario
reducido (reduziertes Einheitsttersystem), que parte de una diferenciacin parecida
a la prevista en el funcional a la que se aade el reconocimiento de un distinto
contenido del injusto en las formas de autora y una accesoriedad cualitativa (estricta
formal), es decir se exige la actuacin tpica (dolosa) y antijurdica del autor
inmediato1841. De este modo los supuestos de autora mediata que no vayan
1835
accesorio estricto material, aunque s se confunde con un sistema dual de participacin autnoma
mediante un concepto extensivo de autor donde slo se mantiene una accesoriedad estricta
formal.
1836
Kienapfel, D., Erscheinungsformen der Einheitstterschaft, pg. 36; Lpez Peregrn, C., La
complicidad en el delito, pg. 56 y s; El 12 StGB no vendra as a cumplir una funcin
constitutiva respecto de la responsabilidad de estos ltimos intervinientes, como sucedera en
los sistemas de participacin basados en un concepto restrictivo de autor sino que tendra un
carcter meramente declarativo de (scil. la) punibilidad, Pearanda Ramos, E., La participacin
en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 302. Bloy considera que como la formas de
intervencin se deben constituir con independencia del desvalor del resultado y los modos de
accin muestran diferentes estructuras, la equivalencia jurdica de las formas de intervencin en
un sistema unitario funcional se presenta de hecho como una quimera, Bloy, R., Neuere
Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in Deutschland und sterreich, pg. 49.
1837
Triffterer, O., AT2, 16/20.
1838
De este modo se superan las crticas sobre el carcter ilimitado del sistema unitario incompatible
con un Estado democrtico de Derecho, Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg.
38 y s. Sobre las crticas vid. cuarta parte, nota 240.
1839

der Einheitstterschaft, pg. 55 y s; Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, pg. 45.
1840
Roxin, C., LK11, vor 25/4; Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, pg. 41-44; Kienapfel, D.,
Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg. 5, 7.
1841
Burgstaller, Zur Tterschaftsregelung im neuen StGB, pg. 13-16;; Zipf, H., Die mittelbare
Tterschaft und ihre Einordnung in 12 StGB, pg. 620. Vid. al respecto la exposicin de
Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 39 y s; el mismo, AT2, 16/135-39;
LA
472
acompaados de una conducta dolosa del autor inmediato quedarn impunes1842.

Esta construccin puede ir en teora tan lejos, que finalmente no deje de la idea
del concepto unitario de autor nada ms que la amenaza con el mismo marco
punitivo1843.
Esto es, ciertos planteamientos tericos consideran que el sentido que tiene distinguir
entre concepto unitario funcional y formal reside en que en el primero se exige el
comienzo de una tentativa de ejecucin de la accin principal (segn un sistema dual)
al que vincular todas las aportaciones realizadas1844. De esta exigencia surgira el sistema
unitario reducido.
B. Responsabilidad originaria y autnoma del partcipe.

De vuelta al punto donde deje la exposicin acerca de la responsabilidad del partcipe
en un sistema unitario, recuerdo que aqul responda por su conducta realizada de
forma originaria y autnoma.
En lo que concierne a la responsabilidad originaria, debo comenzar insistiendo en
que un sistema unitario no admite una diferenciacin entre las distintas formas
de intervencin en un delito, porque todas las contribuciones al hecho son
valorativamente iguales en relacin con su contenido de injusto1845.
Ni siquiera el sistema unitario funcional distingue diversas formas de intervencin
delictiva. Slo reconoce una, la autora. La cuestin es que s reconoce la presencia de
distintas formas de autora1846.
La falta de distincin entre las formas de intervencin delictiva genera, primero, la

imposibilidad de admitir la reduccin de la pena en el mbito del injusto1847 y, en
Fabrizy, E., WK, 12/14; Schmoller, K., Grundstrukturen der Beteiligung mehrere an einer Straftat
- die objektive Zurechnung fremden Verhaltens, pg. 339 y s, autor que propone alcanzar una
solucin intermedia entre el sistema funcional de Kienapfel y el sistema accesoriamente limitado
de Burgstaller mediante la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva, op. cit. pg. 390.
1842
Burgstaller, Zur Tterschaftsregelung im neuen StGB,, pg. 17.
1843
Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 40. Critico con esta teora en op. cit.,
pg. 49-59, 64; el mismo, AT2, 16/42-48; Schmoller, K., Grundstrukturen der Beteiligung
mehrere an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens, pg. Schmoller, K.,
Verhaltens, pg. 342. De todas formas hay una discusin sobre si la conducta iniciada debe ser
cuanto menos tpica o si basta con la realizacin de la parte objetiva del tipo con independencia
de que concurran los requisitos subjetivos que slo se exige que concurran en el autor por
colaboracin (para evitar la impunidad del cmplice o autor por colaboracin en aquellos delitos
que no pueden ser cometidos imprudentemente por autor principal). Al respecto con una postura
crtica vid. Lewisch, P., Probleme der Einheitstterschaft, pg. 297 y s.
1844
Al respecto con numerosas referencias bibliogrficas, Bloy, R., Neuere Entwicklungstendenzen

der Einheitstterlehre in Deutschland und sterreich, pg. 45, nota 70.
1845
Gmez Tomillo, M., Libertad de informacin y teora de la codelincuencia, pg. 192.
1846
Al respecto vid. cuarta parte, pg. 254.
1847
Gropp, AT2, 10/15; Seier, J., Der Einheitstter im Strafrecht, pg. 342.
LA
473
segundo lugar, que las tentativas de participacin del sistema dual se hayan
convertido en formas de autora (ya sean consumadas, ya sean en grado de
tentativa). La participacin se considera como una autntica causacin del hecho
delictivo, de suerte que el partcipe no interviene en el hecho delictivo ajeno sino
que realiza su propia conducta criminal1848.
Con el sistema unitario del autor desaparece el requisito de la accesoriedad1849
(estricta material) tanto en su sentido cualitativo como cuantitativo1850. La
accesoriedad estricta material se convierte en algo superfluo, pues, insisto, su
presencia slo tena sentido en cuanto serva para fijar los casos y los requisitos en
que existe una responsabilidad penal derivada de los intervinientes secundarios o
mediatos en el hecho delictivo1851, en la medida en que la conducta realizada por el
autor principal determina el injusto del partcipe. Sin embargo, aunque el carcter
originario de la responsabilidad de todo sujeto que interviene en la actividad delictiva
hace inconciliable esta teora con la accesoriedad estricta configuradora del injusto,
ello no impide su convivencia con la accesoriedad amplia (pues siempre hay una
conexin con un tipo de la parte especial de referencia) o con la accesoriedad
estricta formal como condicin objetiva de punibilidad ya que no subordina el injusto
de los intervinientes, los cuales siguen siendo autnomos entre s.
Por consiguiente, se observa como un posicionamiento unitario parte de un abandono
de la idea de accesoriedad estricta material. Esta desaparicin tiene lugar en su
sentido cualitativo, porque, partiendo del hecho de que todos realizan un mismo
injusto, se establece a continuacin una responsabilidad autnoma e individual de
cada interviniente en el delito1852. En otras palabras, en la medida en que todas las
1848
Friedrich, W., Strafbare Beteilung akzesorische oder originre Tterschaft?, pg. 57.
1849
Kienapfel, D., Die Einheitstterregelung der 12 ff und 32 ff StGB, pg. 184; el mismo, AT3,
E2/29; Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 34, 43; el mismo, AT2, 16/16;
Fabrizy, E., WK, 12/11. Vid. al respecto Daz y Garca de Conlledo, M., La autora, pg. 117-42;
Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, pg. 47, 49; Gropp, AT2, 10/15; Gmez Tomillo, M.,
Libertad de informacin y teora de la codelincuencia, pg. 192.
Sin embargo, en Austria, donde como hemos visto rige un sistema unitario existen ciertas
interpretaciones del 12 que conducen a la exigencia de un hecho principal tpico, doloso y
antijurdico para poder castigar a los partcipes como autores (sistema unitario reducido, vid.
supra), sobre la problemtica vid. Schmoller, K., Grundstrukturen der Beteiligung mehrere an
einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens, pg. 339 y s; Friedrich, W.,
Strafbare Beteilung akzesorische oder originre Tterschaft?, pg. 43-72 autor que est en
contra de esa interpretacin, pg. 56; Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg.
49-59; el mismo, AT2, 16/31-48.
1850
Kienapfel, D., Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg. 4 y s, 6 y s; el mismo, Erscheinungsformer

der Einheitstterschaft, pg. 53; Triffterer, O., AT2, 16/16.
1851
Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, pg. 48.
1852
Sobre la renuncia a la accesoriedad cualitativa como caracterstica definitora por excelencia del
sistema unitario y el principio de la responsabilidad autnoma de los intervinientes (Grundsatz
LA
474
intervenciones se sitan en una posicin de igualdad, y no hay una relacin de

subordinacin a un injusto ajeno la posibilidad de punicin de una conducta no
depende de que otra principal haya alcanzado unas caractersticas concretas (que
sea tpica, dolosa y antijurdica dentro de una accesoriedad limitada)1853. Esto genera,
adems, la posibilidad de admitir la punicin de lo que en un sistema de participacin
seran formas impunes de participacin imprudente al delito doloso o imprudente,
de participacin dolosa al delito doloso o imprudente1854. Conque, si un sistema

diferenciador consideraba en virtud del principio de accesoriedad que slo era viable
la participacin dolosa1855 en un hecho doloso y que, por tanto, no caba la
participacin imprudente en un hecho doloso o imprudente, ni la participacin dolosa
en un hecho imprudente1856, en el sistema unitario, como cada interviniente responde
der autonomen Verantwortlichkeit der Beteiligen) vid. Kienapfel, D.,Erscheinungsformer der

Einheitstterschaft, pg. 26, 53; el mismo, Das Prinzip der Einheitstterschaft, pg. 4; el
mismo, Die Einheitstterregelung der 12 ff und 32 ff StGB, pg. 184 y s; el mismo, AT3,
E2/29 y s; Fabrizy, E., WK, 12/11. En contra de la accesoriedad cualitativa se posiciona la
jurisprudencia austraca, al respecto vid. Fabrizy, E., WK, 12/17.
1853
Fabrizy, E., WK, 12/11, 13. No obstante, sobre los problemas propios de la accesoriedad cualitativa
en el derecho austriaco, especialmente en aquellos supuestos de tentativa de autora por
colaboracin (no punible) porque el autor inmediato no satisface ciertos requisitos subjetivos del
tipo (y otros casos en los que el autor principal se desva en la realizacin del tipo de la aportacin
del autor mediato), vid. Lewisch, P., Probleme der Einheitstterschaft, pg. 284-303.
1854
A favor de la impunidad de la participacin por imprudencia al delito doloso o imprudente y de la

participacin dolosa al delito imprudente Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg.358-72 (361,
366, 372); Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 348 y s, 352-55, 368-70; Roso Caadillas, R.,
Autora y participacin imprudente, pg. 601-606 (que admite la punicin de la participacin
dolosa en un delito imprudente). Sobre la problemtica vid. Roso Caadillas, R., Autora y
participacin imprudente, Granada, 2002. En lo que atae al tratamiento de la participacin
imprudente en la doctrina del tribunal supremo vid. Gmez Gonzlez, O., Participacin criminal:
anlisis doctrinal y jurisprudencial, pg. 214-223.
1855
No admiten la complicidad e induccin imprudente intervenciones que siempre deben concurrir

de forma dolosa Khl, K., AT2000, 20/10, 131; Gmez Benitez, J.M., PG, pg. 501; Lpez Barja
de Quiroga, J., La accesoriedad, pg. 408 y s; el mismo, PG, III, pg. 427; Zugalda Espinar,
J.M., PG, pg. 796; Quintero Olivares, G., PG3, pg. 628-30; Bustos/Hormazabal, Lecciones de
Derecho penal II, pg. 305; Daz y Garca de Conlledo, M., EJB, pg. 4780 y s.
1856
Defienden la impunidad de la participacin imprudente: Lpez Peregrn, M.C., La complicidad,

pg. 405; Daz y Garca de Conlledo, M., EJB, pg. 4780; Prez Manzano, M., Autora y participacin
imprudentes en el Cdigo penal de 1995, pg. 109 y s. Considera que la participacin imprudente
no es punible aunque s imaginable, Kpper, G., Besondere Erscheinungsformen der Anstiftung,
pg. 174. En cambio, Jakobs no slo reconoce esta posibilidad, sino que considera que el participe
imprudente debe responder por la comisin imprudente del delito, aunque se le va a denominar
autor imprudente, Jakobs, G., La imputacin objetiva en Derecho penal, pg. 168, nota 9 (igual
Zugalda Espinar, J.M., PG, pg. 796; De la Mata Barranco, N.J., La construccin de tipos especficos
a partir de la participacin en un hecho ajeno, pg. 1224; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg.
455 y s siempre que infrinja un deber de cuidado y tenga un dominio objetivo de la accin
imprudente que efecta-). Con todo debo recordar que es peligroso apoyarse en la doctrina
alemana para justificar la ausencia de punicin de la participacin en un delito no doloso ya que
como en el mbito alemn rige el concepto unitario de autor para los delitos imprudentes todas
las formas de intervencin en el delito sern formas de autora no se decide que tal comportamiento
(participacin en un delito doloso) sea impune sino al contrario que lo ser pero no como una
forma de participacin sino de autora imprudente.
LA
475
por su propia accin, el partcipe lo podr hacer a titulo de autor por imprudencia o
dolo con respecto a un delito doloso o imprudente1857.
La consecuencia lgica de la renuncia a la accesoriedad estricta material va a ser en
el plano cuantitativo, la posibilidad de castigar cualquier aportacin que consista
en una mera colaboracin o creacin de una resolucin aunque todava no exista un
ataque directo al bien jurdico1858. Un sistema unitario de autor consecuente se
caracteriza por la presencia de una intervencin sin hecho1859, es decir, la
responsabilidad de los intervinientes en una actividad criminal no depende de la
existencia de una conducta principal. Por tanto, el abandono de accesoriedad, en
su vertiente cuantitativa, trae aparejado la desaparicin de los supuestos de
tentativa de participacin. sta se ha convertido, como seale con anterioridad,
en una forma de autora consumada o en una tentativa de autora y como tal
punible. Despus de todo, si la participacin en el delito no est vinculada al principio
de accesoriedad y las formas de participacin son formas de autora originaria, la
A favor de la punicin de la participacin imprudente y la participacin dolosa en el delito

imprudente Feijoo Snchez, B., Una polmica doctrinal interminable: son tpicas en el Derecho
penal espaol la participacin imprudente y la participacin en el delito imprudente?, pg. 1614
y s; el mismo, Lmites de la participacin criminal, pg. 9; Mir Puig, S., PG6, 15/37-39. Tampoco
considera que haya objeciones legales para afirmar la punicin de la participacin imprudente,
Dez Ripolls, J.L., Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo
penal, pg. 40.
1857
Esta responsabilidad individual hace posible la punicin de las participaciones imprudentes,

Kienapfel, D., Erscheinungsformen der Einheitstterschaft, pg. 36; el mismo, Die
Einheitstterregelung der 12 ff und 32 ff StGB, pg. 186-90. Autor que considera, no obstante,
que la autora por incitacin slo se puede cometer dolosamente, Kienapfel, D., Die
Einheitstterregelung der 12 ff und 32 ff StGB, pg. 182. Supuestos de incitacin imprudente
que no quedan, sin embargo, impunes pues pueden ser reconducidos a los supuestos de autora
por apoyo, op. cit., pg. 182, 188. Vid. al respecto Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el
delito, pg. 80-83; Bloy, R., Neuere Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in Deutschland
und sterreich, pg. 36; Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 50, 80-83;
Schmoller, K., Grundstrukturen der Beteiligung mehrere an einer Straftat - die objektive
Zurechnung fremden Verhaltens, pg. 386 y s. No obstante, sobre la posibilidad de imputar la
intervencin imprudente como forma de autora existe cierta discrepancia doctrinal, sobre el
debate y las posiciones a favor y en contra vid. el breve resumen de Triffterer, O., Die sterreichische
Beteiligungslehre, pg. 74-77, 80-83; el mismo, AT2, 16/106-112; ms extenso en Fabrizy, E.,
WK, 12/61-71, 100-107.
1858
En cualquier caso, parece evidente que el sistema unitario funcional austriaco en donde hay una
exigencia de un inicio de ejecucin se recurre parcialmente al principio de accesoriedad, Fabrizy,
E., WK, 12/13; Bloy, R., Neuere Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in Deutschland
und sterreich, pg. 46. Autor que no obstante considera que el recurso a la accesoriedad exige
siempre una distincin entre autora y participacin, op. cit., pg. 38.
1859
Dencker, F., Beteiligung ohne Tter, pg. 534. Autor que, adems, mantiene que en un sistema
diferenciador siempre hay una intervencin con hecho, aunque puede igualmente existir una
intervencin sin autor en el sentido de que ninguno de los intervinientes en la actividad delictiva
tpica cumpla estrictamente todos los requisitos de autora exigidos por el tipo, pg. 532-4. De
este modo, los intervinientes son responsables por la vinculacin existente entre las conductas
entre s que forman parte de un hecho global (Gesamt-Tat), op. cit., pg. 534.
LA
476
discusin sobre la naturaleza de los actos preparatorios punibles (de la tentativa de

participacin al fin y al cabo) se resuelve por la va del iter criminis, de modo que
son consideradas formas consumadas o tentativas de autora1860. As, la participacin
intentada, que es en principio impune en los sistemas de participacin, se convertira
automticamente en punible, como autora intentada, si se adoptara el sistema
unitario de autor1861. En el sistema unitario de autor el hecho est ya intentado
en cuanto uno de los intervinientes haya puesto en marcha una de sus
acciones inmediatamente previas al hecho ejecutivo. Con ello la tentativa de
intervencin como la intervencin en una tentativa son en principio punibles1862.
El inductor o el cmplice (autores mediatos segn un sistema unitario funcional)
son autores cuando consuman su aportacin y, hasta ese momento, se encuentran
en una fase de tentativa. Es decir, el lmite entre la tentativa y la consumacin se
halla en la realizacin del resultado intermedio (de la participacin) por el autor
mediato. De este modo la distincin entre intervencin fracasada tentativa- (cuando
no ha tenido efecto sobre su destinatario) y sin resultado consumada- (cuando
provoca ese efecto deseado en el destinatario pero no ha comenzado con la ejecucin
del delito), tiene como objetivo fijar una divisoria entre dos fases del iter criminis
de una forma concreta de autora. No obstante, ciertos valedores del sistema unitario
entienden que en ambos casos hay una tentativa (punible para la induccin)1863.
Ello es posible en la medida en que consideran que la consumacin se vincula al
inicio de la lesin del bien jurdico, lo cual representa la introduccin de un elemento
que tradicionalmente se ha considerado propio del sistema dual: la accesoriedad
estricta.
1860
En definitiva, en un sistema unitario no puede establecer una diferencia entre hecho propio y
ajeno, Bloy, R., Neuere Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in Deutschland und
sterreich, pg. 51; Maiwald, Historische und dogmatische Aspekte der Einheiststterlsung,
pg. 362; Triffterer, O., AT2, 16/14.
1861
Pearanda Ramos, E., La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 261; Daz
y Garca de Conlledo, M., La autora, pg. 133-35; Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el
delito, pg. 65; Gmez Tomillo, M., Libertad de informacin y teora de la codelincuencia, pg.
198; Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 35; Maiwald, Historische und
dogmatische Aspekte der Einheiststterlsung, pg. 360; Bloy, R., Neuere Entwicklungstendenzen
der Einheitstterlehre in Deutschland und sterreich, pg. 37; Dencker, F., Beteiligung ohne
Tter, pg. 531; Gropp, AT2, 10/15; Roxin, C., LK11, vor 25/7; Seier, J., Der Einheitstter im
Strafrecht, pg. 342; Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung,
pg. 14.
1862
Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 45 y s (negrita original), 78 y s. Seala

que la desvinculacin del principio de accesoriedad obliga a definir como ilcito un comportamiento
en el mbito previo a la exteriorizacin (a la realizacin del tipo), Jakobs, G., PG, 21/8a.
1863
Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 47; Lewisch, P., Probleme der
Einheitstterschaft, pg. 302; Fabrizy, E., WK, 12/78.
LA
477
Este planteamiento se apoya en que no se pueden observar de manera absolutamente

independiente entre s la actuacin de varios sujetos que concurren en un hecho
punible. Es lgico que, si bien a cada interviniente se le valore segn su propio
injusto y culpabilidad, no exista qu imputar hasta que no haya una lesin o puesta
en peligro del bien jurdico protegido1864. Pues, aunque este sistema se caracterice
por establecer una igualdad cualitativa en el tratamiento de todas las condiciones
del resultado, cualquier aportacin que no se incorpora a un curso causal ya terminado
(con una lesin o puesta en peligro) no puede ser condicin del mismo porque
todava no existe1865.
Esto es, la incapacidad causal directa que tienen ciertas conductas para producir el
resultado tpico, exige la presencia de una conducta puente que las vincule al mismo1866.
Con ello, lo que vara es, pues, el concepto de tentativa: en lugar de considerar el
hecho intentado para cada interviniente por separado en cuanto realice una accin
que preceda inmediatamente a su propia aportacin, se concibe la tentativa como
algo comn para todos los intervinientes1867. Por tanto, si la autora de cada
interviniente se basa en la imputacin de las conductas de los dems y en la
reconstruccin por esa va de una imagen del hecho global equivalente a la
descrita en el tipo de la parte especial para el supuesto de su realizacin por una
sola persona, la conclusin es que no se debe hablar de una tentativa de delito
mientras el hecho, globalmente considerado, no haya alcanzado el estadio que en
dicho supuestos habra permitido tal calificacin1868. En definitiva, el tipo de la
parte especial no se considera realizado ni siquiera como tentativa hasta que no
concurren todos los elementos del mismo, dentro de los cuales est incluido el
comienzo de la ejecucin1869. As, se podra imaginar un sistema unitario del autor
que mantenga una accesoriedad cuantitativa del castigo del interviniente. Es decir,
existe una cierta accesoriedad fctica porque es necesario que los comportamientos
de todos los intervinientes hayan culminado en un resultado delictivo. En el momento
1864
1865
En suma, aunque se pudiera afirmar la existencia de una igualdad cualitativa de todos estos
comportamientos en el desvalor de la accin que contienen la causacin del resultado tpico no
es el denominador comn, Bloy, R., Neuere Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in
Deutschland und sterreich, pg. 49..Critico porque el concepto unitario de autor se tiene que
apoyar en conceptos de causalidad imprecisos, Dencker, F., Beteiligung ohne Tter, pg. 532.
1866
Vid. Bloy, R., Neuere Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in Deutschland und sterreich,
pg. 47.
1867
1868
Pearanda Ramos, E., La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 312;

1869
Similar Pearanda Ramos, E., La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg.

313; Daz y Garca de Conlledo, M., La autora, pg. 135, nota 320.
LA
478
en que se cumple este requisito cada partcipe es autor. Basta con que de hecho
varias actividades de distintos sujetos aparezcan combinadas y realicen
conjuntamente la totalidad de los elementos tpicos del hecho delictivo en cuestin

para que ste sea imputable a todos ellos1870.
O sea, se puede mantener un
sistema unitario vinculado a una accesoriedad cuantitativa, porque la conducta del

autor inmediato es un requisito que afecta a la accin del interviniente secundario
(es una pura referencia fctica) pero a no la calificacin de la misma1871.
En el sistema unitario italiano, DellAndro requiere, para que exista el tipo
plurisubjetivo eventual formado por la combinacin del art. 110 y un tipo de la parte
especial, que se hayan satisfecho todos los elementos previstos en el tipo, slo en ese
instante hay una lesin penalmente relevante1872.
Ahora bien, con este planteamiento tiene lugar una quiebra lgica dentro del sistema
unitario porque no es coherente defender que existe una responsabilidad individual
de cada interviniente y, al mismo tiempo, establecer que la calificacin de la conducta
del interviniente que, en un sistema diferenciador sera un partcipe, como autora
dependa de un autor ejecutivo1873. Subordinar el injusto del interviniente que no
ejecuta el ncleo del tipo al comportamiento de un interviniente que s lo hace
1870
Lpez Peregrn, C., La complicidad en el delito, pg. 56 (cursiva original).
1871
Lpez Peregrn, C., La complicidad en el delito, pg. 55 y s; Pearanda Ramos, E., La participacin
en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 337: En aquellos (scil. los sistemas unitarios de
autor) la dependencia que se establece entre los distintos intervinientes en el hecho es, en
principio, puramente fctica: ni la forma de intervencin en el delito, ni la responsabilidad de
cada interviniente viene condicionada por las caractersticas de la conducta de los dems. En los
sistemas como el nuestro la participacin depende de que el hecho del autor principal muestre
ciertas cualidades mnimas. Es a esta dependencia cualitativa y no meramente fctica a la que se
denomina accesoriedad. Triffterer insiste en que la responsabilidad colectiva propia del sistema
unitario, que exige la realizacin de la totalidad del hecho tpico para que los intervinientes
puedan responder por el delito consumado, no debe confundirse con la exigencia de accesoriedad
cuantitativa, caracterizada por una dependencia de un injusto ajeno, concepto extrao a la
lgica del sistema unitario (Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 46; el mismo,
AT2, 16/17). Esto es, en la medida en que hay formas de autora caracterizadas por su aportacin
a un hecho global con una capacidad mediata para consumar el tipo, stas dependen de la
realizacin de la conducta descrita tpicamente para poder responder por el delito consumado,
ahora bien, ello no implica que haya una accesoriedad pues no hay dependencia de un injusto
ajeno sino simplemente una referencia fctica con un hecho principal, Triffterer, O., Die
sterreichische Beteiligungslehre, pg. 46. Por ello propone utilizar el trmino referencia fctica,
que toma prestado de Kienapfel, Triffterer, O., AT 2, 16/17; Kienapfel, D., Die
Einheitstterregelung der 12 ff und 32 ff StGB, pg. 184. Lpez Peregrn considera que En
ningn caso debe entenderse la consideracin global del hecho (scil. que tiene que haberse
consumado o intentado) como una concesin al principio de accesoriedad, tal y como se entiende
ste hoy en da, La complicidad en el delito, pg. 70.
1872
Sigo a Pearanda Ramos, E., La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 308
y s, en su exposicin de DellAndro, R., La fattispecie plurisoggettiva in Diritto penale, Milan,
1956. Exigencia de un delito intentado que tambin es mantenida por otros autores italianos,
vid. Pearanda Ramos, E., La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, pg. 311,
nota 255.
1873
Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, nota 7, pg. 65 y s.
LA
479
representa una negacin de la responsabilidad originaria del primer interviniente.

Es errneo en defender que en estos casos hay una tentativa hasta que no comienza
la ejecucin, porque con ello se han vinculado, en la determinacin del injusto de
un interviniente, a la conducta principal, es decir, establecen un concepto de
accesoriedad estricta material o configuradora del injusto totalmente incompatible
con el modelo unitario.
Slo habr tentativas, como he dicho, cuando no se consume la forma de intervencin
(p.e, un intento de crear la resolucin). Sin embargo, podran haber evitado esta
crtica planteando que las conductas en cuestin, formas de autora consumadas (y
no intentadas), no pueden ser punibles hasta que concurra una condicin objetiva,
a saber, una conducta principal con unas caractersticas concretas. Dicho de otro
modo, no hay incorreccin alguna cuando se establece la accesoriedad estricta
formal o como condicin objetiva de punibilidad porque con ello no se influye en el
carcter originario de la responsabilidad de los sujetos que intervienen, sino que se
toma la decisin poltico criminal de no perseguir penalmente ciertas formas de
intervencin hasta que no concurra una conducta concreta con unas caracterstica
externas y/o internas practicada por uno de los intervinientes. Lgicamente ello
requiere una previa fijacin de los diferentes tipos de intervencin que existen (tal
y como hace el sistema funcional) ya que slo as se puede decir para qu formas
de autora son impunes sus tentativas o incluso qu formas de autora consumadas
no son punibles sin no concurre una accin principal.
En consecuencia, un modelo unitario (funcional) se puede conectar con la idea de
accesoriedad estricta formal. De ah que, segn el grado de vigencia del principio
de accesoriedad, puedan surgir diferentes sistemas funcionales:
Funcional puro, en donde no hay ninguna vinculacin con la conducta del autor
inmediato. En estos casos la tentativa de participacin (con resultado intermedio)
ser una forma de autora consumada o una tentativa de autora (en los dems
supuestos). Este sistema slo se diferencia del formal en que hay una descripcin
legal de las formas de intervencin que luego podr ser utilizada como base
para una excepcional impunidad legal de alguna de las categoras creadas.
Funcional fctico (o accesorio formal externo), en donde la posibilidad de punicin

se conecta con la realizacin por algn interviniente de un comportamiento que
se identifique con el inicio de la ejecucin de la conducta nuclear del tipo. Todas
las intervenciones quedarn impunes hasta que dicha conducta no concurra.
Funcional reducido (o accesorio formal interno y externo), que exige el respeto

de un principio de accesoriedad formal en sus vertientes cualitativa y cuantitativa.
Las intervenciones delictivas son impunes hasta que no exista una conducta
que coincida con la descrita en el tipo y se satisfaga, al mismo tiempo, ciertos
requisitos normativos.
LA
480
La ampliacin del mbito de responsabilidad del interviniente que resulta de la

infraccin del principio de accesoriedad estricta no necesariamente se debe valorar
negativamente, especialmente desde una presunta posicin de supremaca del
posicionamiento dual.
(1) Primero, porque aunque con ello se estaran castigando conductas en realidad
muy alejadas de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, porque se impondra
la pena de la autora intentada (o, ms correctamente, de la tentativa de homicidio,
de robo, etc.) 1874 o de la autora consumada, en la prctica esa extensin no es
ajena a los sistemas diferenciadores, que tienen que recurrir a excepciones para
justificar esa irregularidad.
(2) Segundo, porque si se entiende que ningn sistema penal va a renunciar a la
punicin de estos comportamientos, tan alejados de la lesin efectiva del bien
jurdico, el sistema unitario da una solucin ms coherente y justa que el dual,
pues al hallarse desvinculado del principio de accesoriedad estricto material es
menos rgido, y permite justificar el injusto de ciertas conductas dentro de su
estructura lgica y atribuir una pena coherente con ese injusto1875. Esto es, el
sistema unitario da una respuesta al problema de la intervencin en el delito que
evita de un lado, las dificultades que se plantean en los sistemas diferenciadores
para la clasificacin de cada aportacin en una de las rgidas categoras dogmticas
(autor, partcipe) y, de otro, las lagunas de punicin que se siguen de la aceptacin
del principio de accesoriedad1876, y adems, aporta ciertos criterios correctores
de la responsabilidad, en sede de punibilidad, de los que carece el sistema dual,
que tiende a equipar punitivamente las tentativas de participacin con las tentativas
de autora.
(3) Tercero, porque los sistemas unitarios buscan frmulas para evitar esa expansin
de los tipos: la tendencia insita en el modelo unitario hacia la expansin de la
punibilidad mediante la inclusin de la complicidad tentada es revocada, por ejemplo,
expresamente por el art. 115 Codice Penale1877, y limitada en el 23 n. 1 inc. 2.
de la Ley penal danesa mediante la introduccin de una atenuacin obligatoria de
la pena. El 15, prrafo 2. del St.G.B. austriaco slo pena la autora mediante
1874
a conductas que en un sistema diferenciador constituiran participacin intentada, impune por

la necesaria referencia en la valoracin de su aportacin a lo realizado por el autor, Lpez
Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 66 y s.
1875
Kienapfel, D., Der Einheitstter im Strafrecht, pg. 29-36; Lpez Peregrn, La complicidad en el
delito, pg. 36.
1876
Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, pg. 37.
1877
Insiste en el carcter ms restringido de la regulacin penal de la participacin intentada en

Italia, Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 199.
LA
481
aportacin (complicidad) si el autor directo ha sobrepasado el umbral de la

tentativa1878.
Al respecto debo aclarar en qu medida acta la pretendida limitacin del mbito
normativo aparejada al sistema funcional unitario. Ya he indicado que el modelo funcional
practica una delimitacin del mbito normativo mediante una redefinicin del concepto
de autora. El legislador recoge en el Cdigo penal todos los modos de comportamiento
que van a ser considerados formas de autora, de manera que toda accin que no
coincida con la descripcin tpica no podr ser castigada como autora. A travs de
esta va se pretende poder excluir la punicin de lo que en un sistema diferenciador se
conoce como tentativas de participacin. Sin embargo, esto no es del todo cierto,
primero, porque hay tentativas de participacin que coinciden con la descripcin tpica
de la forma de autora (tentativas de participacin con resultado intermedio). Segundo,
porque el sistema funcional, en la medida en que fija diferentes modos de autora
dotados de un mismo injusto, slo sienta la base conceptual necesaria para poder
efectuar una excepcin legal de punicin que haga posible ese recorte del mbito
normativo. Es decir, lo que reduce el mbito normativo no es la descripcin legal de
diferentes formas de autora sino la expresa exclusin legal de la autora por apoyo
(intentadas o consumadas no acompaadas de una conducta principal), que de otro
modo seran punibles de conformidad con la lgica propia del sistema unitario. En
suma, la limitacin se consigue en el modelo funcional mediante la vinculacin del
12 al 15 StGB1879: la descripcin del 12 hace posible crear categoras que
puedan ser excluidas del mbito punitivo ( 15).
El debate se traslada en los sistemas unitarios a determinar qu formas de autora

(participacin con resultado intermedio), qu tentativas de autora (participacin
sin resultado intermedio) sern punibles y cules no. La caracterstica independencia
del principio de accesoriedad propio del sistema unitario ocasiona la responsabilidad
del inductor y cmplice (a lo largo de su iter criminis) con independencia de la
conducta de un autor inmediato. As pues, dentro del sistema unitario, que representa
la consagracin de un concepto extensivo de autor1880, cabe la punicin autnoma
1878
Tiedemann, K., La regulacin de la autora y la participacin en el Derecho Penal europea, pg.

93; Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre , pg. 46; Kienapfel, D., Die
Einheitstterregelung der 12 ff und 32 ff StGB, pg. 181; Fabrizy, E., WK, 12/85, 108;
Hager/Massauer, WK, 15/21. No obstante, el sistema austriaco, aunque excluye la punicin de la
tentativa de la autora mediante aportacin, s la establece para los supuestos de autora por
incitacin, Triffterer, O., Die sterreichische Beteiligungslehre, pg. 76, 78 y s; Lewisch, P.,
Probleme der Einheitstterschaft, pg. 296 y s; Kienapfel, D., Die Einheitstterregelung der
12 ff und 32 ff StGB, pg. 181; Fabrizy, E., WK, 12/73; Hager/Massauer, WK, 15/22. En
Austria, a la vista de las consecuencias jurdicas que se derivan de cada forma de autora (impunidad
de la tentativa para la autora por incitacin), el problema subsiguiente consiste en separar de
manera ntida la autora por incitacin de la autora por aportacin (vid. Schmoller, K.,
Verhaltens, pg. 379-85; Triffterer, O., AT2, 16/21). Lo cual puede conducir a problemas de
delimitacin entre las figuras semejantes a las existentes en un sistema dual entre autora y
participacin, Kpper, G., Grenzen der normativierende Strafrechtsdogmatik, pg. 139.
1879
Triffterer, O., AT2, 16/21.
1880
Extensin de la punicin a la tentativa de participacin que igualmente tendra lugar si se mantiene

un concepto extensivo del autor, Renzikowski, J., Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige
Beteiligung, pg. 14: porque si toda causacin de una lesin del bien jurdico es en principio un
injusto tpico, por ello apenas puede ser plausible explicar el establecimiento de una diferencia
LA
482
de toda aportacin causal al resultado, de modo que la restriccin de este mbito

normativo slo se puede llevar a cabo mediante la previsin legal de excepciones1881.
(4) Cuarto, porque el sistema unitario puede mantener una cierta vinculacin con
un hecho principal (accesoriedad estricta formal) que evite la punicin de todas las
formas de autora mediata que no vayan acompaadas de la realizacin de la
conducta nuclear del tipo. Ello tiene pleno sentido, insisto, cuando se establece la
accesoriedad como condicin objetiva de punibilidad porque no subordina ningn
elemento del injusto del partcipe a la conducta de un autor principal. La accesoriedad
estricta formal cuantitativa o fctica
puede actuar como lmite de la excesiva
extensin de los tipos en un sistema unitario de autor. La defensa de este concepto

de accesoriedad conducira de facto a la impunidad de todas las autora mediatas
(consumadas o imperfectas). As mismo, esta vinculacin formal con una lesin o
puesta en peligro tpica evita el problema que plantea la perdida del delito de
referencia que puede poseer una tentativa de participacin, pues, por ejemplo, la
simple aportacin del arma no dice todava nada sobre el delito concreto que se
quiere facilitar causalmente y que va a determinar la cuanta de injusto mximo de
todos los que intervienen.
Por tanto, me parece exagerada la crtica que sostiene que el sistema unitario
representa una extensin de los tipos1882 que es propia de derechos y procesos de
Estados autoritarios, que priva al sujeto de su condicin de ciudadano que pasa a
ser castigado por el peligro que representa para la seguridad general1883. Semejantes
reproches no son acertados porque, como he indicado, el sistema unitario puede
establecer mecanismos correctores eficaces que eviten una expansin ilimitada y
cuyo uso no atentara contra su lgica. Adems, estas crticas son un acto de
hipocresa porque el fenmeno de la expansin del derecho penal a las tentativas
de induccin es comn a ambos sistemas1884, con la diferencia que no se puede
en el injusto de las distintas formas de causacin. Esta diferencia en el injusto, sin embargo, es
un requisito para poder tratar, por ejemplo, la tentativa de complicidad de modo distinto a la
tentativa del hecho principal.
1881
De este modo, Triffterer sostiene que en el sistema unitario funcional austraco no rige ninguna
forma de accesoriedad y que la exclusin de la punicin de la tentativa de autora por apoyo
prevista en el 15 StGB es una expresa excepcin legal al sistema unitario de autor,
Triffterer, O., AT2, 16/41 (negrita original).
1882
Khler, AT, pg. 495; Roxin, C., LK11, vor 25/5 y s; Seier, J., Der Einheitstter im Strafrecht,
pg. 342; Bockelmann/Volks, AT4, pg. 174.
1883
Khler, AT, pg. 495. En contra de esta crtica Pearanda Ramos, E., La participacin en el delito
y el principio de accesoriedad, pg. 323-25.
1884
As seala acertadamente Olmedo que la crtica que la doctrina alemana lleva a cabo relativa a la
extensin de la punicin a la tentativa fracasada que el sistema unitario contiene es paradjica
pues en este pas existe una punicin de la participacin fracasada ms extensa que en Italia y
no muy distanciada de la existe en Austria, Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como
forma de participacin accesoria, pg. 198.
LA
483
justificar dentro de la lgica del sistema dual accesorio estricto material las
excepciones punitivas. En conclusin, el sistema unitario es una opcin vlida que,
una vez superadas estas descalificaciones, no puede dejar de ser tenida en cuenta.
D. Conclusiones.
El interviniente secundario responde de forma originaria y autnoma por su conducta,
lo que implica la posibilidad de perseguir todas las tentativas de participacin, que
se convierten en formas de autora (consumadas o en grado de tentativa). No
obstante, es posible una limitacin del mbito punitivo mediante excepciones legales
(que, por ejemplo, establezcan que para una determinada forma de autora no ser
aplicable la teora de la tentativa) o a travs del recurso a un concepto de accesoriedad
estricta formal que exige una conexin con un hecho principal que realiza la lesin
tpicamente descrita (o comience con ello).
La conspiracin, proposicin y provocacin, seran en un sistema unitario tentativas
de autora (pues no van necesariamente acompaadas de la creacin de una
resolucin delictiva) o autora consumada (cuando s han creado esa resolucin aun
cuando ese hecho no sea un elemento tpico propio) y como tales punibles.
Su previsin en el Cdigo desde la perspectiva unitaria slo se podra entender a
afectos explicativos o declarativos. Especialmente para sealar que una forma de
autora (consumada o imperfecta) slo ser perseguida cuando especialmente la
ley as lo prevea. Esta interpretacin conduce a un resultado curioso. Si se admite
que el Cdigo penal espaol recoge un sistema unitario (opcin interpretativa que
no desautoriza el art. 28 CP), habra que reconocer que, ante la ausencia de un
precepto que excluya la punicin de las tentativas de autora mediata o que vincule
su punibilidad a una conducta principal, stas seran siempre punibles. nicamente
habra un recorte del mbito de punicin de las formas de autora: no se sancionaran
las tentativas de autora por incitacin salvo en los supuestos previstos en los arts.
17 y s CP. Con ello se producira la paradoja de que la tentativa de induccin, cuya
necesidad de punicin siempre ha sido afirmada, quedara parcialmente impune,
mientras que la tentativa de complicidad que siempre ha sido impune sera perseguida
penalmente en todos los casos1885. De todas formas, tambin se podra defender
que la existencia de los arts. 17 y s determina la imposibilidad de perseguir cualquier
forma de tentativa de autora mediata (por incitacin o por apoyo) que no venga
incluida en esos precepto. Con todo, de estas dificultades interpretativas no se
1885
A no ser que se admitiera que la conspiracin permita la sancin de lo que en un sistema dual
era un supuesto de tentativa de complicidad con resultado intermedio.
LA
484
debe concluir que no se pueda crear un sistema unitario, sino que el actual Cdigo
penal tal y como est redactado no parece responder a este esquema. Sin embargo,
sera posible su establecimiento con la simple creacin de un par de preceptos.
2. La creacin de un bien jurdico especfico.

Se puede fundamentar que el sujeto que lleva a cabo alguno de los actos
preparatorios del delito punibles es autor sin recurrir al sistema unitario: la expresa
creacin de un bien jurdico de referencia hace posible defender la existencia de
una autora (ya sea en grado de consumacin o de tentativa)1886. Como ya he
indicado, una de las funciones del bien jurdico es establecer cul sea el ncleo del
injusto: fija el alcance mximo del injusto y determina, en funcin de su objeto
material, lo que se va a considerar consumacin del tipo. As, un mismo
comportamiento, segn cul sea el objeto tutelado, puede ser entendido como una
autora consumada, como una tentativa, como una preparacin, como una
participacin, etc. Cuando se otorga un bien jurdico propio al tipo (normalmente
situado en la parte especial) ya no es posible, por tanto, seguir hablando de delitos
de peligro abstracto, de tentativas de participacin o de preparacin. Ahora son
sino de formas de autora porque, en relacin con su nuevo bien jurdico de referencia,
representan una lesin o puesta en peligro concreto.
Esta va alternativa, en lo que atae a los actos preparatorios punibles, consistira
en mostrar que los arts. 17 y 18 CP son delitos plenamente autnomos (en un
sentido material) porque poseen un bien jurdico propio, que es lesionado por los
comportamientos descritos en estos preceptos. Las conductas recogidas en el art.
17 y 18 CP trataran de tutelar un bien jurdico autnomo y, en consecuencia, el
injusto que fundamenta la pena habra que derivarlo del ataque al mismo1887. En
definitiva, de acuerdo con este planteamiento, los actos preparatorios punibles de
forma general seran portadores de un bien jurdico autnomo y en el menoscabo
del mismo habra que buscar el injusto que fundamenta la pena1888.
Tambin en Alemania hay autores que defienden que los pargrafos 30 y 111 son de
delitos sui generis1889 en el sentido de que protegen su propio bien jurdico.
1886
Vid. Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 85 y s.
1887
Ruiz Antn, L.F., El agente provocador, pg. 64.
1888
Ruiz Antn, L.F., El agente provocador, pg. 65.
1889
Sobre el carcter sui generis de los 30 y 111 StGB y una crtica al respecto vid., Weidner, M.,
Die ffentliche aufforderung zu Straftaten (111 StGB), pg. 42-44; Letzgus, K., Vorstufen der
Beteiligung, pg. 213 y ss. Incluso Silva considera que el 111 se contempla como delito
autnomo contra el Estado, Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 1618), pg. 150.
LA
485
De este modo, los comportamientos en cuestin ya no seran ni una preparacin, ni

una tentativa de induccin, sino formas de lesin directa del bien jurdico que se les
ha otorgado. Que sea una vulneracin plena de la integridad de ese inters o slo
parcial, ser una cuestin relevante slo a la hora de establecer si con ello se est
creando un tipo consumado o un delito de tentativa o emprendimiento (segn se
castigue con la misma pena que est prevista para la forma consumada, lo que en
cualquier caso considero que es una infraccin del principio de proporcionalidad).
A. Bienes jurdicos abstractos y secundarios.

(1) En ocasiones se considera que hay dos bienes jurdicos protegidos. Por un lado,
uno tan abstracto, vago e indeterminado que permite incluir prcticamente todos
los bienes jurdicos protegidos por el Cdigo. Por otro lado, otro concreto que es el
verdaderamente atacado por la conducta recogida en los arts. 17 y s. As, se considera
que la provocacin protege la paz de la comunidad1890 que es lesionada mediante la
amenaza que la tentativa publica de induccin representa para el bien jurdico
concreto (por ejemplo, la vida). En definitiva, hay una implicacin de dos objetos
de tutela y se trata de la consideracin de que tiene lugar una infraccin de un bien
jurdico global-omnicomprensivo mediante la lesin o puesta en peligro de otro
bien concreto.
El reconocimiento de dos bienes jurdicos en la provocacin y apologa se identifica con
algunas versiones de la teora de la participacin en el injusto. Less, sostiene que el
inductor atenta contra un segundo bien jurdico: () el derecho al respeto y libre
desarrollo de la personalidad1891. Tambin la teora de la desintegracin social que
defiende que el fundamento de la participacin se halla en exponer dolosamente al
autor a una desintegracin social1892. Junto a ese inters suprajurdico se indica que el
injusto del partcipe viene determinado por contribuir a la realizacin de un hecho
tpico o, porque dolosamente se coloca una causa que favorece la realizacin de la
accin tpica y antijurdica1893. No obstante, sera incongruente tener en cuenta en
hecho principal del autor. Si lo importante es la desintegracin social, la relacin con
el concreto hecho cometido debera ser irrelevante1894.
Ahora bien, si hay dos objetos de tutela no seran acertadas aquellas crticas que
sostienen que en estos supuestos concurre en la figura del interviniente el carcter
de autor y partcipe en un mismo injusto1895, porque ambas opciones nunca conviven,
1890
1891
Vid. la breve exposicin sobre la teora de la doble funcin que hace Weidner, M., Die ffentliche
aufforderung zu Straftaten (111 StGB), pg. 27 y s (con bibliografa).
Less, Der Unrechtscharakter der Anstiftung, pg. 43 y ss.
1892
Trechsel, Der Strafgrund der Teilnahme, pg. 32.
1893
Trechsel, op. cit., pg. 32.
1894
Gmez Rivero, M.C., La induccin, pg. 45; Roxin, LK11, vor 26/11; Otto, Anstiftung und Beihilfe,
pg. 557.
1895
LA
486
simultneamente, en un injusto1896. El provocador slo es autor de la lesin del bien

creado (la paz pblica) aunque se reconozca que esa forma de lesin consumada,
en relacin con otro bien jurdico distinto, sera una tentativa de induccin. Esa
relacin con otro bien jurdico se tendr en cuenta cuando concurra una lesin
penalmente relevante de ste. As pues, si se parte de la autonoma material de la
provocacin, por ejemplo, se tendra que sancionar mediante un concurso ideal de
delitos cuando sta afecta, de modo penalmente relevante, a otro bien jurdico
(p.e. art. 510 CP).
Si, en cambio, se afirma que slo hay un objeto de tutela de gran abstraccin, el
problema es distinto. Primero, es difcil medir en la cuanta de un injusto la relevancia
de un ataque a un bien formado por una pluralidad de bienes con distinta relevancia
entre s. Segundo, hay que encontrar una manera de definir ese bien jurdico global,
(paz pblica, p.e.) de modo que sea capaz de englobar a una pluralidad de bienes
ya tutelados de forma individual y que haga posible que la lesin de stos represente
una lesin de aqul.
Tercero, habra que enfrentarse con un problema de
determinacin de su mbito. Es decir, se tendra que fijar la relacin que existe

entre la lesin del bien jurdico global y el grado de afectacin necesario de los
bienes que lo conforman. Una opcin sera defender que cualquier dao consumado
de uno de bienes que lo conforman puede ser una lesin consumada del bien jurdico
global. La otra, sostener que cualquier perjuicio, menoscabo, afectacin por mnima
que sea de esos bienes aisladamente podra ser la lesin consumada del bien global.
En el primer caso, se tendra que explicar por qu es necesario crear un bien global
cuando los bienes jurdicos estan suficientemente tutelados de modo aislado.
Adems, no habra problema de extensin del injusto, salvo por el hecho de que
mediante ese bien global se atribuye una sancin desproporcionada a un
comportamiento que, con relacin a otro bien jurdico, tendra una sancin menor.
En el segundo caso, s hay una anticipacin de la tutela penal, pues la conexin con
un bien jurdico global sirve de excusa para justificar la punicin de comportamientos
que slo son tentativas de induccin.
Letzgus critica la punicin autnoma mediante la creacin o recurso a un bien jurdico
como el orden y la seguridad pblica o die rechtstreue Gesinnung de las conductas
recogidas en el 49 a AF StGB. Estos comportamientos, ms all de que tengan un
efecto secundario sobre el orden y la seguridad pblica, slo son sancionados por la
1896
As, aunque el 111 StGB o el art. 18 CP, por ejemplo, dependan en la determinacin de su
marco punitivo de otro tipo penal, ello slo tiene como consecuencia, que en la incitacin propia
de la provocacin debe venir determinado el hecho delictivo a que se refiere, pero no implica
que la provocacin posea una doble naturaleza propia de la parte especial y general, Fincke, M.,
Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 81. Prximo en la
crtica Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 165-68.
LA
487
peligrosidad que contienen en relacin con una bien jurdico concreto, digno de tutela
penal1897.
(2) En segundo lugar, tambin se podra obtener una extensin del alcance del
objeto del bien jurdico, y por tanto, del injusto mediante la inmaterializacin del
inters protegido. El objeto del inters, individual o universal, viene condicionado
por alguno de los criterios valorativos que se tuvieron en cuenta en el momento en
que se estableci que ese inters era digno de proteccin penal. As, se defiende
que el bien protegido es el derecho a la seguridad en el disfrute de un bien jurdico
X. Ahora bien, este elemento modificador del contenido del bien jurdico provoca
una confusin entre inters y juicio de valor, de tal forma que con ello no se protege
un inters que la comunidad considerase valioso, sino que para la comunidad era
valioso la proteccin de un inters. Lo cual inmaterializa el objeto del bien jurdico:

el injusto consumado se sita en un nivel inferior al previsto y se produce una
inclusin de todas las acciones que provoquen ese efecto (reduccin de la seguridad
en el disfrute del bien jurdico vida, por ejemplo) que se convierten en lesiones
plenas del bien jurdico. Por consiguiente, estas teoras autorizan el castigo de
acciones cuya peligrosidad real queda excluida desde un primer momento. Ni el
valor del bien jurdico, ni el derecho a la seguridad en su disfrute, ni la proteccin
de la confianza social pueden distinguir la conducta que contiene un peligro de la
que no lo posee o slo de forma mnima1898.
Adems, el uso de estos bienes jurdicos indefinidos o inmaterializados conducira
ora a un concepto cuasi unitario de autor, ora a un replanteamiento de todo el iter
criminis. Por un lado, acaba con las diferencias cualitativas entre participacin y
autora. Una induccin al homicidio, e incluso la tentativa de creacin de la resolucin
delictiva perturba plenamente la existencia del bien jurdico (por ejemplo). Por otro
lado, como correctamente seala Schmidt, si la voluntad delictiva implica una
infraccin plena de la exigencia de respeto, por qu mantienen estos autores la
diferencia entre tentativa y consumacin?1899 La consumacin, la tentativa, la
preparacin, la resolucin manifestada son formas consumadas que dejan de tener
en cuenta la diferencia cuantitativa que cada una contiene. La nica fase del iter
criminis que no es alcanzada por el Derecho penal es el pensamiento, que segn
1897
Letzgus, K., Vorstufen der Beteiligung, pg. 215. Autor que, no obstante, parece admitir que el
111 sea un delito autnomo, op. cit., pg. 213.
1898
Cada lesin de alguna ley penal contiene en s el deprecio de la voluntad estatal creadora de
normas, y perturba al mismo tiempo la paz jurdica y con ello igualmente la seguridad del
portador del bien jurdico, Weidner, M., Die ffentliche aufforderung zu Straftaten (111 StGB),
pg. 42 y s; Letzgus, K. Vorstufen der Beteiligung, pg. 213; Del Rosal Blasco, B., La provocacin,
pg. 159.
1899
Schmidt, Untersuchung, pg. 90.
LA
488
estas construcciones es una tentativa que no puede ser castigada porque no se

puede acceder a l y si esto fuera posible, en el momento en que se compruebe la
existencia de esa voluntad, ya se satisfara plenamente el injusto.
En resumen, la abstraccin o la inmaterializacin del objeto del bien jurdico permite
establecer el nivel de consumacin del injusto en un grado mnimo que autoriza la
inclusin de todas las conductas que se encuentran por encima de esa lnea imaginaria
como formas de autora en el tipo. As, todas las formas del iter criminis (incluidos
actos preparatorios), y todas las formas de participacin se castigan como autnticas
consumaciones.
(3) Tambin se puede entender que la razn legitimadora de la proposicin,
provocacin y la apologa es el ataque que representa contra la confianza en la
vigencia de la norma1900. Desde esta perspectiva, el problema reside en que hay
una formalizacin del contenido del injusto que conduce a un justificacin de la
punicin de cualquier comportamiento que est correctamente tipificado. Primero,
hay un anlisis sobre lo que se considera que no puede ser realizado sin atentar
contra la confianza en el ordenamiento jurdico. Segundo, en base a esa reflexin
se eleva el comportamiento a la categora de conducta tpica. Tercero, aquel
comportamiento tpico no puede ser infringido sin provocar una conmocin de la
confianza de la comunidad en la vigencia del ordenamiento jurdico. Por consiguiente,
la discusin sobre la posibilidad de perseguir penalmente formas imperfectas de
participacin se limita a exigir la creacion de un tipo que prevea su punicin. Si el
Derecho penal tiene que intervenir siempre que haya una vulneracin de una norma,
entonces, en el instante en que una norma est en el ordenamiento jurdico su
infraccin autoriza la intervencin penal1901.
B. Propuestas concretas de justificacin mediante la atribucin de un bien

jurdico autnomo.
La discusin sobre la naturaleza de los comportamientos recogidos en los arts. 17
y 18 CP se puede complicar an ms si, como he indicado con anterioridad, se les
1900
Trndle/Fischer, StGB51, 140/8, considera que la aprobacin de delitos contiene un peligro

consistente en el desprecio simblico del Derecho que representa. Artz/Weber, BT, 44/38, defienden
que hay una amenaza a la paz consistente en el ataque provocativo contra la vigencia del
derecho que posee. Fundamenta la punicin de la induccin en el menoscabo de la confianza en
el ordenamiento jurdico producida por su conducta socialmente daina, por la incitacin a la
lesin de bienes jurdicos, Otto, H., Straflose Teilnahme?, pg. 208 y s.
1901
Y es que, Se sabe que no hay gnero alguno de violencia o usurpacin que no acabe por
quedar justificada por medio de una ley correctamente elaborada, Naucke, W., La progresiva
prdida de contenido del principio de legalidad pg. 533 y s.
LA
489
otorga un bien jurdico de referencia que puedan lesionar y haga posible defender
la existencia de una autora en estos supuestos.
En lo que atae a la proposicin, no es difcil encontrar un bien jurdico o una
interpretacin del mismo que pueda ser lesionado por este comportamiento. As
por ejemplo, un intento de incitar a la coautora, en el momento en que es conocido
por la comunidad, puede lesionar su seguridad en el disfrute de los bienes jurdicos,
conmocionar la paz pblica, atentar contra la seguridad del orden jurdico,
representar una vulneracin de la vigencia de la norma. As, respecto al 49 a)

StGB a.F. v. Liszt habla de lesin de la autoridad estatal1902, Mayer de los
sentimientos de confianza jurdica1903. De igual modo se podra argumentar sobre
la conspiracin: la reunin de varios sujetos con la finalidad de preparar una posterior
actividad delictiva conjunta representa un atentado contra la paz pblica o el orden
pblico1904.
En lo que concierne a la provocacin se puede decir lo mismo. El reconocimiento de
la provocacin como tipo autnomo con un bien jurdico propio, es un problema
que ha preocupado desde siempre a la doctrina alemana. La causa de este debate
se halla en la regulacin de la conducta provocadora de delitos dentro de la parte
especial del Cdigo penal. Esta sistematizacin haca surgir la duda de si se refera
en general a las fases previas de la intervencin, al igual que el 30 StGB, o si, en
cambio, era un delito con un bien jurdico autnomo1905.
La discusin doctrinal, cuando se defiende que la provocacin tiene un bien jurdico
propio, se concentra en concretar cal sea ese posible bien. Von Liszt, origen de
tales teoras, considera que el pargrafo 49 a) StGB junto al 111 StGB pueden ser
castigados como delitos independientes, pues, el requerimiento es una ofensa
manifestada a la Ley del Estado y a la voluntad del poder estatal en ella
expresada1906. Binding mantiene
que los 49 a) y el 111 son delitos sui
1902
Liszt-Schmidt, Lehrbuch, pg. 804 y s.
1903
Mayer, AT, 52/I. Vid. Maurach, Die Problematik der Verbrechensverabredung, pg. 138; Dreher,
E., Grundstze und Probleme des 49 a StGB, pg. 13-15. En contra Fincke, M., Das Verhltnis
des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, pg. 85.
1904
Considera que el delito de conspiracin se relaciona con el mantenimiento del orden pblico
Brose, R., Die versuchte Verbrechensbeteiligung ( 49 a StGB), pg. 136; Kohlrausch-Lange,
StGB, 49 b/II.
1905
Sobre esta doble opcin vid. Paefgen, H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 592.
1906
Liszt-Schmidt, Lehrbuch, pg. 804; traduccin de Von Liszt, Tratado de Derecho penal, T. III,
Madrid, s/d., pg. 94; citado por Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 89 y s. Frank,
consideraba que la provocacin a la desobediencia civil, recogida en el antiguo 110 StGB,
protega la obediencia a la voluntad del Estado, StGB, pg. 280. En una lnea prxima Stockmann
defiende que se pone en peligro la autoridad estatal mediante la incitacin a la prctica de
determinados delitos, Stockmann, K., Die Aufforderung zur Begehung rechtswidriger Taten, 111,
pg. 43-56.
LA
490
generis, pero el bien jurdico protegido para este autor no es la autoridad del Estado
(propuesta de v. Liszt), sino la actitud interna contraria a derecho, lo que significa
no comportarse con la actitud leal que se debe al Derecho o romper la paz jurdica1907.
Ms actual es el planteamiento de Hofmann que mantiene que el bien jurdico
protegido en el 111 es la Paz interna y la Seguridad pblica1908. En el mbito
espaol, Cuello Contreras considera que la provocacin es una rebelin contra
el Ordenamiento jurdico en su totalidad, de carcter moral ms que jurdico1909.
En resumen, se pueden citar entre los bienes jurdicos que pueden ser afectados
por la provocacin: la autoridad del Estado, la vigencia del ordenamiento jurdico,
la seguridad interna, el orden pblico, la paz pblica, as como el sentimiento de
confianza en la ley del ciudadano1910.
Schrder se manifiesta en contra la posibilidad de que ciertos tipos, entre los que se
encuentra incluido el 111 StGB, puedan tener un bien jurdico autnomo, p.e. el
orden pblico,. Su negativa se fundamenta en que estos tipos son formas de anticipacin
de la tutela penal orientada a reforzar y asegurar el efecto de los tipos penales. Son
normas de refuerzo y flanqueo (conducta punible contra derecho penal o Straftat
gegen das Strafrecht) que permiten abarcar zonas previas a la lesin del inters tutelado.
No tienen, por tanto, ningn bien jurdico autnomo, sino los de los tipos de la parte
especial con que se vinculan1911. Igualmente en contra Zielinski que considera que la
provocacin se castiga por la peligrosidad que posee esa incitacin pblica. Del peligro
inherente a esta forma de incitacin no se puede deducir un bien jurdico protegido
autnomo1912. En Espaa se posiciona en contra de esta opcin Del Rosal Blasco1913,
sobre todo a causa de la extensin de la punibilidad que genera el recurso a estas
frmulas vacias (la indeterminacin de los bienes jurdicos a los que se recurre permite
la punicin de casi cualquier comportamiento), de las consecuencias indeseables que
se derivaran de la aplicacin de la teora del delito a estos tipos autnomos (aplicacin
de la teora de la tentativa y de la participacin) y de las incoherencias intrasistemticas
que tendra su uso (p.e. sancin de tentativas de induccin pblica e impunidad de las
privadas que contienen mayor peligrosidad).
Sin embargo, en la provocacin, al igual que en la proposicin o conspiracin, no

slo hay un ataque directo a un bien jurdico autnomo, sino que ello se realiza
mediante la incitacin a la lesin de un inters ya protegido en la parte especial. Por
ese motivo han surgido planteamientos que defienden la presencia de una doble
1907
Binding, BT II, pg. 838 y s. En el mismo sentido, Mayer, AT, 52/I.
1908
Hofmann, M., Straftaten einer kriminellen Verinigung, pg. 250.
1909
Cuello Contreras, J., La conspiracin, pg. 153.
1910
Weidner, M., Die ffentliche aufforderung zu Straftaten (111 StGB), pg. 28 y s, con la cita del
autor que defiende cada uno de estos bienes jurdicos; Stockmann, K., Die Aufforderung zur
Begehung rechtswidriger Taten, 111, pg. 25.
1911
Schroeder, F-C., Die Straftaten gegen das Strafrecht, en especial las pginas 11, 21, 23.
1912
Zielinski, D., AK, 111/4.
1913
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 156-165.
LA
491
naturaleza en la provocacin: tentativa de induccin y autora. As, Dreher establece

la existencia de un doble bien jurdico protegido1914: (I) el bien jurdico amenazado
por la conducta del provocador, que incita pblicamente a su lesin; (II) la paz
social puesta en peligro al incitar a la realizacin de una conducta punible, lo que
genera una intranquilidad social pues la comunidad no conoce si va a ser realizado
el comportamiento delictivo propuesto1915.
En esta lnea que combina dos bienes jurdicos, el segundo de los cuales es colectivo,
se mueve el planteamiento de Laurenzo Copello, que sostiene que el art. 510 protege,
por un lado, el derecho a la igualdad, no discriminacin y la dignidad humana y, por
otro, el modelo de convivencia plural y multicultural del que parte nuestra
Constitucin1916.
Por ltimo, tambin es posible hallar un bien jurdico que pudiera ser atacado por la
conducta del apologista. As, se puede considerar que la apologa sera una lesin
del orden pblico o de la seguridad colectiva mediante el elogio o la solidaridad
ideolgica con ciertos delitos1917. Respecto al art. 18.1 CP o el 140 StGB
(recompensa y aprobacin de hechos delictivos) Trndle/Fischer o Gonzlez
Guitin defienden que se protege la paz pblica1918; Rudolphi, sostiene que se
tutela tanto la paz pblica como la sensacin de seguridad de la poblacin1919;
Ostendorf mantiene que se ampara el consenso jurdico presente en la poblacin1920.
C. Conclusiones.
Es viable considerar que los artculos 17 y 18 CP se refieren a conductas que son
formas de autora en la medida en que estn dotados de un bien jurdico propio que
es lesionado por el comportamiento descrito en el tipo. El problema consiste en que
1914
Dreher, E., Der Paragraph mit dem Januskopf, pg. 312; Trndle/Fischer, StGB51, 111/1; Eser,
Sch/sch, 111/1; prximo Ebert, U., Zum Bedeutungswandel der Billigung begangener Straftaten,
pg. 118 y s.
1915
Stockmann defiende esta doble funcin: se pone en peligro la autoridad estatal (schutzfunktion)
mediante la incitacin a la prctica de determinados delitos (Auffangfunktion), Stockmann, K.,
Die Aufforderung zur Begehung rechtswidriger Taten, 111, pg. 56.
1916
Laurenzo Copello, La discriminacin en el Cdigo penal de 1995, pg. 236 y ss. De forma
similar pero otorgando un mayor peso al elemento colectivo entendido como seguridad existencial
del colectivo, Landa Gorostiza, J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 710 y s; el
mismo, La poltica criminal contra la xenofobia, pg. 134-36.
1917
Vid. de forma ms detallada en cuarta parte, pg. 529 y ss.
1918
Trndle/Fischer, StGB51, 140/2; Gonzlez Guitin, L., La apologa en la reforma penal, pg.
396-98; Arroyo Zapatero, L., La reforma de los delitos de rebelin y de terrorismo, pg. 395 y
s; Eser, Sch/sch, 140/1; Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des
Strafrechts, pg. 77. Crticos Dencker, Das Gesetz zur Bekmpfung des Terrorismus, pg.
121; Fischer, T., Die Eignung, den ffentlichen Frieden zu stren, pg. 163-4.
1919
Rudolphi, SK, 140/2; Joecks, StGB3, 140/1.
1920
Ostendorf, H., AK, 140/3.
LA
492
no se observa con claridad cul pudiera ser este bien. Por ello se recurre a la
inmaterializacin de bienes jurdicos ya existentes o al uso de bienes dotados de un
alto nivel de abstraccin. Todos ellos coartadas de legitimacin de la media penal
que se enfrentan a una triple dificultad. Por un lado, es muy complejo no considerar
que cualquier conducta no sea una lesin consumada de los mismos. Es decir, la
cuestin pasa a ser determinar qu comportamientos no son punibles. Por otro
lado, no se puede dejar de observar que con ello se sancionan con un mismo marco
punitivo conducta muy dispares entre s: tentativas de induccin sin resultado y
con resultado intermedio, formas de preparacin colectiva. Finalmente, tampoco
se entiende que el bien jurdico autnomo acte como criterio de justificacin pero
luego se tenga que poner en contacto con otro tipo de referencia, con su propio
bien jurdico, que establece el injusto de referencia. Si hay una autonoma material
debe tener su propio bien y su propio injusto completamente independiente de otro
tipo. Si en la prctica nicamente hay una autonoma formal (y no material), la
conexin con otro tipo es una exigencia lgica, pero tambin lo es que la justificacin
de la legitima sancin de esa conducta se tendr que dilucidar con respecto al bien
jurdico del tipo de referencia y no por un bien global que no determina el injusto.
En cualquier caso, lo importante es constatar que esta autonoma, que se separara
en teora de la problemtica de la anticipacin penal, acrecentara de facto este
fenmeno pues ser posible la admisin de la participacin en tales delitos, la
viabilidad de la aplicacin de la teora de la tentativa1921, e incluso se sancionara
proposiciones, conspiraciones, etc. que tuvieran como objeto otra proposicin,
provocacin, etc1922. Por ltimo, esta la solucin permite la concurrencia de tipos a
travs de concursos ideales o reales de delitos1923.
En suma, tal y como indique en la primera parte1924 se puede obtener un objeto de
tutela que pueda ser lesionado por conductas que, en relacin con otro objeto,
poseen una escasa relevancia material (preparacin) o que no satisfacen los requisitos
(accesoriedad estricta) previstos por el sistema diferenciador, establecido
doctrinalmente, mediante la creacin de un bien jurdico vago e indeterminado, o a
travs de la inmaterializacin de otro. La creacin de un bien jurdico abstracto e
indeterminado o la reformulacin de otro ya existente tiene como principal objetivo
1921
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 161 y s.
1922
Mir Puig, S., Los trminos delito y falta en el Cdigo penal, pg. 374 y s; Del Rosal Blasco,
B., La provocacin, pg. 160.
1923
Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 268 y s.
1924
Vid. primera parte, pg. 20 y ss, 28 y ss.
LA
493
proporcionar un inters cuyo contorno coincida con la conducta que se quiere

perseguir penalmente. Es decir, se establece una relacin de lesividad entre uno de
los posibles efectos del comportamiento preparatorio y un bien jurdico o una
interpretacin extensiva del mismo. Por ejemplo, una conducta preparatoria podra
atentar directamente contra la paz jurdica, la paz pblica, el orden pblico, la
seguridad interna o igualmente ser una forma de autora porque vulnera la seguridad,
jurdicamente garantizada, en el disfrute del bien jurdico, o porque perturba la
existencia del bien jurdico. Ahora bien, aunque con ello se consigue que las conductas
en cuestin tengan un contenido del injusto que se deriva directamente de la lesin
o puesta en peligro del bien jurdico tutelado, en realidad slo a travs de la
abstraccin, indeterminacin o la inmaterializacin del objeto de tutela se podran
transformar las conductas recogidas en los dos citados artculos en formas de autora.
La conversin en bienes jurdicos de conceptos tan abstractos como la paz pblica1925,
la seguridad 1926, el orden pblico1927 representa, tericamente, una autorizacin
para crear tipos autnomos, para poder sancionar todo comportamiento. Con
semejantes bienes jurdicos qu comportamiento no se puede tipificar porque se
considere que es una puesta en peligro concreta o incluso una lesin plena del
inters tutelado?
1925
El art. 571 tiene como objeto protegido el orden constitucional y la paz pblica.
1926
El recurso a la seguridad interior permite al legislador actuar en toda ocasin, y autoriza el

recorte arbitrario de la libertad de los ciudadanos, Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz,
pg. 486.
1927
Ciertas formas de definir de modo amplio el orden pblico permiten perseguir todo comportamiento
Captulo II
Discusin sobre la naturaleza concreta de
las conductas recogidas en los artculos 17 y
18 CP
LA
495
I. INTRODUCCIN.
De todo lo anteriormente expuesto se deduce que en los actos preparatorios punibles
se pueden reconocer tres posibles naturalezas: preparatoria, participativa, de autora.
Cada una de ellas permita, dentro de unos lmites y con unas consecuencias jurdicodogmticas anejas a la lgica de cada naturaleza, justificar la persecucin penal de
la conspiracin, proposicin y provocacin. Sin embargo, ese estudio ha sido hasta
el momento genrico. A continuacin pretendo realizar una anlisis minucioso de la
legislacin espaola pero nicamente centrado en la perspectiva de la preparacin
y la participacin.
II. COMO TENTATIVA DE INDUCCIN1928.

El estudio de la naturaleza de las conductas recogidas en los arts. 17 y s desde el
enfoque de la induccin ha levantado una enorme polmica doctrinal que todava
no ha sido resuelta. Creo que la falta de acuerdo existente se debe en parte a que
se ha intentado determinar la naturaleza dentro del estrecho marco interpretativo
de cada tipo, resultado al que con posterioridad se procuraba dar acomodo en la
relacin con las otras conductas que tambin haban sido estudiadas de forma
aislada. As, cuando se consideraba que la provocacin era una tentativa de induccin
pblica y privada no quedaba espacio para la proposicin que quedaba absorbida
por la primera. Ahora bien, esta desconexin y falta de perspectiva global del anlisis
no estaba provocado exclusivamente por el estudio individual de cada figura, tambin
la ausencia de una determinacin previa de las clases de induccin, destinada a
aportar notas diferenciadoras que fuera desarrollada con una terminologa precisa,
gener confusin en los resultados doctrinales. As, si no se conoce, en el momento
en que se inicia el estudio de estas categoras, cules son todas las formas de
induccin manejadas, los criterios de clasificacin que se utilizan, y el contenido de
los trminos empleados es imposible precisar cul es la naturaleza concreta de
cada figura ni su relacin entre s. Por tanto, si no hay certeza sobre qu se debe
entender por induccin pblica o privada o por expresa o implcita no es factible
1928
Debo indicar es que no es correcta la distincin entre formas imperfecta de participacin y

formas de participacin anticipada como dos posibles vas de justificacin de la naturaleza de las
conductas recogidas en el art. 17 y 18 (diferenciacin realizada por Ruiz Antn, L.F., El agente
provocador, pg. 66 y s), porque se est hablando de una misma cosa: se recurre a la teora de
la participacin para fundamentar la naturaleza de los comportamientos. Una vez que se ha
tomado partido por esta opcin se precisa si es una tentativa o una preparacin de la participacin.
As, Maurach, autor que Ruiz Antn considera representante mximo del segundo criterio (formas
de participacin anticipada) caracteriza al primero de los supuestos recogidos por el 30 StGB
como una tentativa de induccin (die fehlgeschlagene Anstiftung, Maurach/Gssel/Zipf, AT7,
53II/13).
LA
496
establecer, primero, el carcter pblico o privado de la proposicin (p. e.), segundo,

la correccin o incorreccin de las hiptesis de otros autores que aunque quizs
utilizan el mismo trmino su significado es totalmente distinto. Por ejemplo, cuando
se mantiene que la proposicin es una incitacin privada y la provocacin una
pblica todava no queda claro a qu se refiere el autor de esta afirmacin. Por un
lado, puede estar considerando que el carcter privado/pblico se subordina al
medio utilizado (comunicacin interpersonal o a travs de un medio de difusin).
Desde esta perspectiva la proposicin podra ser tanto una tentativa de induccin
privada como pblica porque el art. 17 no dice que la invitacin se tenga que
practicar a travs de un medio de comunicacin concreto. Igualmente la provocacin
sera pblica a pesar de que el art. 18 exija que se realice directamente. Sin embargo,
tambin se puede estar manteniendo que privado y pblico se refieren al grado de
determinacin del destinatario de la incitacin. Desde este enfoque, en principio, la
proposicin, incitacin privada, se orientara a un sujeto concreto y la provocacin,
incitacin pblica, a un grupo indeterminado. Por ltimo, tampoco se puede olvidar
que cuando se tiene en cuenta una sola de las opciones discriminatorias que resultan
del mbito de la induccin tambin se obtiene un resultado parcial e incompleto. Si
se defiende que la proposicin es simplemente una tentativa de induccin sin
establecer una diferencia en funcin del grado de determinacin del destinatario de
la misma, parece que proposicin y provocacin se confunden1929. De hecho la falta
de distincin en la concrecin del destinatario de la induccin hara innecesario la
existencia de ambas figuras1930 que son tentativas de induccin sometidas a una
misma normativa y exigencias. Por ello se tendr incorporar la consideracin sobre
el carcter privado y pblico de las mismas. Pero incluso este binomio sera en
ocasiones insuficiente. De modo que si la provocacin y la apologa admitieran
supuestos de tentativas de induccin pblicas tendremos que concluir que no tiene
sentido la distincin entre ambas figuras que, por tanto, coinciden. Sin embargo, si
se considera, adems, el carcter expreso o implcito de las mismas se puede
encontrar una diferencia entre ellas, pues la apologa sera una provocacin implcita.
En consecuencia, un anlisis de cada una de estas conductas desde la perspectiva
de la teora de la induccin no puede partir de un estudio aislado de los preceptos
en cuestin. Exige establecer un marco de posibles formas de induccin con las que
se pudieran identificar cada comportamiento. A continuacin y, ahora s, a travs
de la lectura aislada de cada uno de los tipos es cuando se debe comprobar cul es
1929
Por ejemplo, coincidan en lo que respecta al grado de concrecin del delito que se incita, Rogall,
K., Die verschiedenen formen des Veranlassens fremder Straftaten, pg. 18.
1930
Respecto a la relacin entre el 49 a) a.F. y 111 StGB, Kretzschmar, L., Die versuchte Teilnahme,
pg. 30 y s; Dreher, E., Grundstze und Probleme des 49a StGB, pg. 15.
LA
497
la clase de induccin, de los esquemas resultantes del anlisis general de la induccin,

a la que cada precepto se refiere. Es decir, primero, hay que realizar una distincin
de las diferentes formas de induccin en funcin del grado de determinacin de su
objeto, de la forma de exteriorizacin, de la capacidad de motivacin, del grado de

realizacin alcanzado. Una vez que se ha expuesto todo el espectro de posibilidades
hay que verificar qu elementos de cada una de ellas son abarcados por
comportamiento tpico que que se analice. Slo as se puede establecer la posicin
de cada figura dentro de la estructura de la induccin y verificar si existen
coincidencias entre algunas de las figuras. Superposicin de los mismos que mostrara
un fallo de tcnica legislativa que tendra que ser denunciado de lege ferenda.
1. La distincin entre la induccin pblica y privada; expresa e implcita; a

la autora, coautora o a la participacin.
El empleo de la clasificacin induccin pblica o privada puede generar cierta
confusin. El motivo de esta falta de nitidez se encuentra en la vinculacin que
pblico y privado puede tener con diferentes objetos de referencia1931. As, por un
lado, el carcter pblico puede vincularse al lugar donde se tenga que llevar a cabo
la incitacin. De modo que, ser pblica la induccin realizada en un lugar pblico
o de acceso pblico1932. Por otro lado, en funcin del carcter concreto o indeterminado
del destinatario de la incitacin, la induccin (y lgicamente su tentativa) se puede
clasificar en privada, si est orientada a un sujeto/s concreto/s, o publica, si se
dirige a una pluralidad de personas indeterminadas1933. No obstante, es posible, en
tercer lugar, entender que la diferencia entre lo pblico y lo privado se encuentra en
el medio utilizado para llevar a cabo una incitacin. Las cosas as, privada ser la
induccin que se efecta con un medio que conecta personalmente al inductor y al
inducido mientras que pblica sera aqulla que se realiza a travs de medios de
comunicacin pblica1934. La cuarta opcin es la va eclctica que considera que slo
la unin de ambos criterios permite distinguir una induccin privada de una pblica.
1931
Kissel, N., Aufrufe zum Ungehorsam und 111 StGB, pg. 160.
1932
Kissel, N., Aufrufe zum Ungehorsam und 111 StGB, pg. 160; Stockmann, K., Die Aufforderung
zur Be gehung rechtswidriger Taten, 111, pg. 81.
1933
Kissel, N., Aufrufe zum Ungehorsam und 111 StGB, pg. 160 y s. Con ello se est manteniendo
un criterio de indeterminacin segn la concrecin del individuo al que se orienta. Tambin
existira una indeterminacin numrica, bien porque el nmero de personas a las que se dirigue
sea indeterminado, o se trate de un nmero muy elevado. Al respecto Stockmann, K., Die
Aufforderung zur Begehung rechtswidriger Taten, 111, pg. 85-90.
1934
Vid. por ejemplo Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 85; Del Rosal Blasco, B., La
provocacin, pg. 156.
LA
498
Privada consistira en incitar a una persona/s concreta/s con un medio de

comunicacin privado, y pblica en la incitacin de una persona/s indeterminada/s
por medios de comunicacin pblica1935. Ante estas cuatro opciones me decanto
por entender que el carcter pblico o privado de induccin se subordina a la
naturaleza concreta o indeterminada del circulo de destinatarios de la incitacin1936.
Con ello no slo tomo partido por una concepcin personal de la publicidad sino que
al mismo tiempo excluyo el criterio numrico1937 y acojo el de la concrecin del
destinatario.
No obstante, para ganar en claridad y evitar la confusin que introducen la pareja
privada/pblica se podran sustituir estos trminos por los de determinada o
indeterminada.
A la luz de este esquema, la induccin, segn la determinacin de la persona inducida,

se divide en privada y pblica. Privada, es la induccin dirigida a una persona
concreta o a un grupo de personas igualmente determinado1938. Cuando A induce a
1935
Mira Benavent, J., Ha despenalizado el Cdigo Penal de 1995 la induccin frustrada?, pg.
522.
1936
Coincide en considerar que el principal criterio de distincin es el destinatario de la incitacin,

Rogall, K., Die verschiedenen formen des Veranlassens fremder Straftaten, pg. 15-18. De
igual forma Kissel, N., Aufrufe zum Ungehorsam und 111 StGB.
1937
Especialmente criticable por la falta de precisin del concepto. A partir de qu nmero de

personas se puede considerar que hay una indeterminacin? Critico en esta misma direccin
Stockmann, K., Die Aufforderung zur Begehung rechtswidriger Taten, 111, pg. 85 y s.
1938
Reconoce que la induccin se puede dirigir a un grupo de personas determinadas individualmente,

Stockmann, K., Die Aufforderung zur Begehung rechtswidriger Taten, 111, pg. 35, 89.
LA
499
los tres magistrados que juzgan el caso de B para que prevariquen a su favor existe
una induccin privada. En la pblica, por el contrario, se desconoce quin va ser el
destinatario de la induccin, que aunque puede ser una persona o un grupo, lo
caracterstico de la misma es que se arroja en una situacin que permita que alcance
a una pluralidad de individuos indeterminados. Por ello he considerado que la
induccin pblica slo puede ser respecto a un grupo con independencia del nmero
de individuos sobre los cuales desarrolle su efecto (uno o varios).
Ahora bien, no se puede perder de vista que tanto la incitacin privada como pblica
se puede realizar en persona o a travs de un medio de comunicacin pblica. Por
qu no defender, pues, que hay, en ese sentido, una induccin privada o pblica?
Primero, porque con ello no saldramos del estado de confusin terminolgica que
antes se ha expuesto. Segundo, porque representaran una simplificacin del enfoque
al que pertenecen. La induccin a travs de un medio de comunicacin pblico o
privado responde a una clasificacin de la misma segn la forma de exteriorizacin
de la incitacin, la cual es mucho ms amplia y compleja. As, y en funcin de ese
criterio, la induccin puede ser:
1939
O en funcin de la estrategia de persuasin utilizada, Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos
del hecho tpico de la induccin, pg. 109.
LA
500
La induccin es expresa o implcita segn haya habido o no una exteriorizacin

de la propuesta incitadora. Si el inductor manifiesta expresamente su deseo de que
el inducido realice una actividad criminal concreta la induccin ser expresa. En
cambio, ser implcita aquella induccin en la que, aunque se intenta crear una
resolucin delictiva en el inducido, la incitacin no llega formularse de forma expresa.
Esto es, se intenta crear la resolucin a travs de un ensalzamiento del delito o de
su autor o mediante la generacin de una situacin real o ficticia estimulante que
pueda hacer surgir la resolucin delictiva1940.
A su vez, la expresa puede ser plena o incompleta segn la incitacin se presente
de manera que refleja una incitacin clara y sera a la realizacin de un delito
(plena) o consista en la mera indicacin de una posibilidad de delinquir, en la
formulacin de un consejo o recomendacin en este sentido, en la simple
exteriorizacin de sus deseos sobre cul debiera ser la conducta del destinatario o,
simplemente, en la formulacin de una pregunta invitadora a la realizacin de un
comportamiento delictivo1941.
La induccin implcita consiste en la creacin de una resolucin delictiva a travs de
una incitacin a un delito que no llega a formularse expresamente o mediante la
generacin de una situacin estimulante, pero en los que a tenor de las circunstancias
(personales del incitador e incitado, modo de realizacin de incitacin, sociales,
histricas) se puede afirmar que contienen una llamada a la comisin de un delito.
Si no se vislumbra tal circunstancia no habr ninguna induccin, ni siquiera implcita.
Del Rosal Blasco reconoce la posibilidad de la induccin expresa o implcita y estima
que ...por elementales exigencias probatorias, la induccin ha de requerir para ser
tpica que la incitacin haya sido llevada a cabo a travs de un contacto o de una
comunicacin psquica expresa (verbal o de otra naturaleza) entre el inductor y el
inducido. O, si se prefiere, en la terminologa que hemos venido utilizando en este
apartado, las estrategias de persuasin punibles en la induccin estn limitadas a
aquellas en las que el persuasor (inductor) despliega su mensaje persuasivo mediante
una incidencia expresa en la psique del receptor (inducido), utilizando, para ello, la
forma verbal o cualquiera otra forma de comunicacin interpersonal posible1942. Sin
embargo, del texto se deduce que se utiliza en un sentido diferente del que aqu
recojo. Expresa o implcita, se refieren a la incidencia directa o no sobre la psique del
inducido y no al carcter explcito de la apelacin a la comisin de un delito.
1940
Sobre la induccin a travs de la creacin de una situacin estimulante Gmez Rivero, C., La
induccin, pg. 178; Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin,
pg. 108, 116-125; el mismo, La provocacin, pg. 145-51; Lpez Peregrn, M.C., La complicidad
en el delito, pg. 456-60. En contra de la admisin de una induccin en estos casos Lpez Barja
de Quiroga, J., PG, III, pg. 423; Roxin, C., LK11, 26/3.
1941
Gmez Rivero, C., La induccin , pg. 175.
1942
Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, pg. 124.
LA
501
Al mismo tiempo una induccin expresa o implcita se puede llevar a cabo de modo
verbal o escrito, directa o indirecta.
La expresa es verbal o escrita. La verbal puede ser directa (ya sea a travs del
contacto verbal directo con el/los inducidos, ya sea mediante un medio de
comunicacin en donde expresamente el incitador se dirige al/los inducido/s) o
indirecta (induccin en cadena de palabra). La escrita, igualmente, puede ser directa

(un escrito dirigido a la persona/s que se quiere inducir), o indirecta (A manda a B
una carta para que incite a C a cometer un delito).
La implcita se puede practicar tambin de modo verbal o escrito con contacto
directo con el inducido o a travs de persona intermedia. A persuade
en una
conversacin a B de que su mujer le engaa conociendo su carcter violento

(implcita, verbal, directa). A incita en un escrito a B para que publique un texto
apologtico (implcita, escrita, indirecta). Tambin sera imaginable observar la
1943
Que en parte coincidira con lo que del Rosal Blasco denomina el contexto o los medios en que se
puede realizar la incitacin, Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la
induccin, pg. 109.
1944
Sobre la posibilidad de admitir la omisin como modalidad de induccin vid. Del Rosal Blasco, B.,
Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, pg. 125-30. La participacin por omisin
es aceptada con carcter general (pg. 126 y s) pero luego niega la posibilidad de la induccin
por omisin (pg. 129).
LA
502
presencia de una incitacin implcita mediante gestos o a travs de una omisin.

Por ejemplo, A deja un arma cargada sobre una mesa, momentos despus B
comienza una acalorada discusin con C. A no acude a retirar el arma, que finalmente
utiliza B para matar a C. No obstante, en estos supuestos creo que slo seran
posibles de manera directa.
Adems, esta clasificacin se puede interrelacionar con la anterior (segn el grado
de determinacin del incitado), de modo que la induccin privada puede ejecutarse
de forma expresa o implcita, verbal o escrita, directamente o indirectamente. Por
ejemplo, la induccin privada expresa directa verbal es aquel supuesto en el que
existe un contacto directo entre el inductor y el concreto sujeto inducido por un
medio de comunicacin privado (telfono) o pblico (radio)1945 y de forma clara a la
comisin de un delito. La privada expresa indirecta es aquella en la que el inductor
no acta directamente sobre el inducido sino que recurre a un mecanismo intermedio
que es otra persona (induccin en cadena). La induccin pblica puede ser igualmente
expresa o implcita, verbal o escrita, directa o indirecta. Por ejemplo, hay una
induccin pblica expresa directa verbal cuando el inductor, que incita claramente
a la realizacin de una actividad criminal, se dirige personalmente a una pluralidad
indeterminada de personas (por ejemplo en un mitin) o cuando para ello utiliza un
medio de comunicacin pblica (radio o televisin). La pblica expresa indirecta
con persona interpuesta es difcilmente imaginable, pues se requerira que un sujeto
indujera a otro a incitar a su vez a un grupo de personas indeterminadas.
Dentro de la comunicacin directa la distincin que establezco entre contacto directo y
medio de comunicacin recuerda a la que Del Rosal Blasco realiza entre medio
interpersonal y medio masivo1946, con la nica diferencia que el citado autor incluye en
el criterio una referencia al grado de concrecin del sujeto inducido, lo cual le lleva a
una clasificacin donde se confunde determinacin y medio. El carcter directo o indirecto
del contacto con el destinatario de la induccin no condiciona necesariamente el grado
de determinacin del objeto. Por ejemplo, cuando un poltico incita en un mitin a la
comisin de delitos, tiene un contacto directo con su auditorio que es el destinatario de
la incitacin, aun cuando no hay una determinacin de los mismos. Del mismo modo,
una induccin privada se puede se llevar a cabo a travs de un medio de comunicacin.
1945
Aunque este ltimo supuesto pueda parecer improbable porque el inductor quedara al descubierto,
es perfectamente imaginable cuando el que incita no le preocupa la pena resultante sino que
est nicamente interesado en la efectiva comisin del delito. Una mujer maltratada es entrevistada
en un programa de radio en donde expresa que la nica forma de librarse de ese sufrimiento es
si su hijo mata a su padre con el arma que ste guarda en el sitio X, hasta el punto que pierde los
nervios y comienza a gritar Mtalo, mtalo si no quieres que me mate! El hijo que est oyendo
el programa, cosa que la madre saba, acaba efectivamente con la vida de su padre.
1946
Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, 109 y s. Autor que
incluye un tercer medio, en el contexto de las organizaciones, op. cit., 110.
LA
503
Algunos de los trminos utilizados en el penltimo esquema se repiten si clasificamos

la induccin segn la capacidad de motivacin de la incitacin. En funcin de este
criterio se distingue entre induccin con capacidad y sin capacidad suficiente de
motivacin. Antes de continuar, debo hacer un inciso con el objeto de advertir del
peligro de confusin subyacente en esta clasificacin: se tiende a identificar carcter
implcito con falta de capacidad. Ello es errneo, una cosa es el carcter expreso o
implcito del mensaje incitador y otra la capacidad motivacional del mismo. De ah
que, haya incitaciones expresas sin capacidad de motivacin (por ejemplo una
sugerencia) e implcitas dotadas de esa capacidad de motivacin.
La cuestin relativa al carcter implcito o expreso de la induccin y la capacidad de
motivacin de la incitacin enlaza con la problemtica de si la induccin exige un
influjo psquico directo sobre el inducido o basta con la existencia de una conducta que
ex ante y a tenor de los hechos sea capaz de crear una resolucin delictiva1947. No
obstante, la discusin est planteada de forma errnea, pues es evidente que ambos
posicionamientos tericos exigen una influencia psquica sobre el inducido, el problema
reside realmente en determinar el modo y manera en que esa influencia psquica debe
tener lugar para que exista una induccin penalmente relevante1948.
En el segundo grupo se recogen modos de incitacin que con carcter general no

poseen la capacidad de incidir en la psique del inducido, no obstante, en la situacin
1947
Vid. al respecto Baldo Lavilla, F., Algunos aspectos conceptuales de la induccin, pg. 1097 y s;
Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 178-200; Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen
Beihilfen, pg. 134 y s.
1948
Apreciacin realizada por Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg 135.
LA
504
concreta pueden concurrir una serie de elementos adicionales que confieran a la

incitacin, a tenor de las circunstancias, capacidad lesiva suficiente1949.
Por ejemplo, A conoce las dificultades econmicas de B, y le sugiere que para salir de
esa situacin debera robar un banco. En las mismas circunstancias A le comenta que
tiene los planos del banco X, informacin sobre los mecanismos de seguridad para
terminar dicindole deberas aprovechar la oportunidad1950.
La mera sugerencia no fundamentara por s slo la peligrosidad es la aportacin

de otros elementos (como en el segundo ejemplo) lo que determina la capacidad
lesiva de la incitacin1951. As, aunque un simple consejo, un comentario, o la creacin
de una situacin concreta no parecen que sean suficientes para afirmar la presencia
de una induccin, hay, no obstante, casos en los que ex ante se pueden juzgar
como suficientes para crear una resolucin delictiva. Por ejemplo, en una acalorada
disputa, A pone al alcance de uno de los adversarios una pistola. Este la toma y
dispara a su enemigo1952.
Siguiendo a Gmez Rivero1953 hay ciertas formas de incitacin implcita que se
pueden revelar como una forma apta o no para inducir dependiendo, al igual que
sucede con las formas explcitas de incitar, de las circunstancias del caso concreto.
Por ello, con el slo dato del carcter implcito de la incitacin no se puede concluir,
ni afirmando en general que se trate de una conducta impune, ni que tenga
siempre capacidad apta para inducir, sino que necesario ser tener en cuenta la
concurrencia o no de otros factores de peligrosidad1954. La creacin de situaciones
estimulantes ser una forma de induccin cuando posee una peligrosidad ex ante
suficiente para provocar la aparicin y ejecucin de una resolucin delictiva y cuando
efectivamente haya generado esa resolucin1955. Y siempre que en esa incitacin
implcita quede claro cul es el tipo que el proponente quiere que el receptor de la
incitacin realice1956.
1949
Al respecto vid., Gmez Rivero, C., La induccin , pg. 175-78. En el mbito de un sistema
unitario se considera que a la autora por incitacin puede conducir cualquier conducta idnea,
ya sean peticiones, amenazas, engaos u otros medios, Triffterer, O., Die sterreichische
Beteiligungslehre, pg. 73; Kienapfel, D., Die Einheitstterregelung der 12 ff und 32 ff StGB,
pg. 182.
1950
Ejemplo tomado de Gmez Rivero, C., La induccin , pg. 177.
1951
1952
Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 187.
1953
Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 178-200.
1954
Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 200 (con cursiva en el original).
1955
Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 458; similar Geppert, K., Die Anstiftung,
pg. 303; Baunack, M., Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfen, pg. 136.
1956
Roxin, C., LK11, 30/25.
LA
505
En definitiva lo determinante es que la accin del inductor influya de forma inmediata

en la voluntad del inducido lo cual puede tener lugar, aunque no siempre, mediante
un consejo, peticin1957 Con ello lo que se quiere indicar es que esa capacidad de
influencia en la psique del inducido depende tanto de la intensidad de la incitacin
como de las circunstancias en que sta tiene lugar1958.
Ahora bien, interesante es la propuesta de Hilgendorf que considera que existir una
induccin cuando el sujeto haya superado el nivel de estmulo cotidiano, que por doquier
recibimos, porque hasta ese momento la incitacin crea un riesgo socialmente
adecuado1959. El autor considera que la ventaja que tiene este planteamiento es que
permite excluir de la induccin formas de influencia verbal (comunicativa) e incluir
otras que dependen de las circunstancias (no-comunicativa)1960. Aunque es cierto, ello
tambin se consigue si se distingue entre induccin expresa e implcita, y con capacidad
de motivacin o sin ella, de modo que, incitaciones expresas podran carecer de esa
capacidad, y otras implcitas poseerlas. Con todo, el problema consiste en fijar el
grado de adecuacin social aceptado, lo que se determina en el caso concreto a tenor
de las circunstancias1961. De este modo se llega a la misma solucin que antes he
expuesto.
Ahora bien, tambin se puede clasificar la induccin utilizando como criterio la

clase de tipo de participacin o autora que dominen en la resolucin que pretenda
crear el inductor en el inducido. As, la induccin puede ser a la autora, a la
coautora o a la participacin (induccin o complicidad). Por ejemplo A induce a
B para que mate a C (induccin a la autora); A induce a B para realizar conjuntamente
un delito (induccin a la coautora); A induce a B para que le consiga el arma que A
requiere para atracar un banco (induccin a la participacin). En todos estos casos
el inductor posee un dolo que se orienta a la creacin de una resolucin delictiva y
que, adems, viene determinado por el deseo de produccin del resultado unido a
1957
Otto, H., Anstiftung und Beihilfe, pg. 560.
1958
Con ello sigo un planteamiento que exige un contacto comunicativo (Cramer, Sch/Sch, 26/4;
Wessel/Beulke, AT98, 13/568) o una influencia mental o intelectual (Welzel, H., Das Deutsche
Strafrecht11, 16/II 1; Rogal, K., Die verschiedenen Formen des Veranlassens frender Straftaten,
pg. 11 y s) entre inductor e inducido. Se pueden distinguir, siguiendo a Hilgendorf (Was meint
zur Tat bestimmen in 26 StGB?, pg. 9) otras dos opciones: la que admite cualquier forma
de causacin de una resolucin como una induccin (Bloy, Beteiligungsform als Zurechnungstypus,
pg. 328 y s; Samson, SK90, 26/5) y la ms estricta que requiere un pacto de injusto entre
autor e inductor (Puppe, I., Der objektive Tatbestand der Anstiftung, pg. 112 y s; Altenhain,
K., Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exze, pg. 123, 136-38) o un efecto conjunto sobre
la produccin del resultado (Roxin, LK11, 26/3, 11 y ss). Finalmente existe una cuarta opcin,
aquella que determina la existencia de una induccin en funcin del grado de riesgo creado
(Hilgendorf, E., Was meint zur Tat bestimmen in 26 StGB?, pg. 10; Herzberg, R., Anstiftung
zur unbestimmten Haupttat, pg. 620 y s).
1959
Hilgendorf, E., Was meint zur Tat bestimmen in 26 StGB?, pg. 10.
1960
Hilgendorf, E., Was meint zur Tat bestimmen in 26 StGB?, pg. 10, 13.
1961
Hilgendorf, E., Was meint zur Tat bestimmen in 26 StGB?, pg. 12 y s.
LA
506
una resolucin de ejecucin personal del mismo (induccin a la coautora o a la

participacin en el hecho propio), de ejecucin por el inducido (autora), o de
colaboracin del inducido en la ejecucin por propia de un tercero.

Hay opiniones crticas que estiman que es inherente a la calificacin del inductor
que no sea, a su vez, autor1962, de modo que el que incita a un sujeto a que
participe en un hecho que quiere realizar como autor no sera inductor en sentido
estricto. Aunque pueda ser correcta esta afirmacin porque ese comportamiento
no se puede incluir en la descripcin tpica de induccin recogida en el art. 28 CP,
porque se decida que inducir a coejecutar no coincide con el a ejecutarlo de
dicho precepto, no se puede olvidar que el que invita a otra persona a que participe
en su delito, est creando (o lo intenta) una resolucin delictiva, y esa actividad es
una forma de intervencin delictiva mediata o secundara que coincide, en un sentido
amplio, con lo que conocemos como induccin. Ahora bien, otra cuestin es que no
se le castigue por esa conducta cuando ha comenzado la ejecucin, pero ello no se
debe a que el autor no pueda ser inductor como consecuencia de la aplicacin de
las reglas de la induccin, sino a que el autor a travs de una induccin ha preparado
su delito, injusto de la preparacin que segn las reglas generales del iter criminis
queda absorbido por el injusto de la conducta consumada. Por ejemplo, cuando un
sujeto acta inicialmente como inductor y luego se convierte en coautor responde
penalmente slo por la coautora1963.
Del mismo modo, que no se sancione la induccin a la participacin como induccin
estricta, no quiere decir que no exista y que no se puedan sancionar penalmente.
De hecho, en algunas ocasiones ha sido una decisin de poltica criminal la que ha
resuelto la impunidad de estos comportamientos: se decida que el trmino
ejecutarlos de los arts. 17 y 28 del CP deben interpretarse en un sentido tcnico.
En el mbito alemn aunque se reconoce la existencia de la induccin a la induccin
y a la complicidad luego, con motivo del alcance del 30.1 StGB, se acuerda que ni
la tentativa de induccin a la complicidad ni a la coautora sern punibles a travs
de este precepto1964, que s alcanza las tentativas de induccin a la induccin.
La importancia que tiene esta clasificacin se observar en el momento en que un
tipo penal incluya como elementos del mismo la intencin ejecutiva o participativa,
en relacin con las conductas que va cometer con posterioridad el inducido, que
deban deban concurrir en el dolo del inductor.
1962
Gmez Rivero, C., La induccin , pg. 298; en la misma lnea Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 563.
1963
Stratenwerth, G., SAT96, 13/161.
1964
Schrder, H., Grundprobleme des 49 StGB, pg. 295; Noll/Trechsel, AT3, pg. 234.
LA
507
2. El iter criminis de la induccin.

Como ya plantee detalladamente en pginas anteriores, la conducta del incitador
puede ser una induccin consumada o una tentativa de induccin. La presencia de
una u otra se subordinaba a la manera cmo se entiende el vinculo entre la conducta
del partcipe y el comportamiento del autor principal. Dentro de un sistema dual
accesorio estricto material, la tentativa de induccin vena determinada por la
ausencia de un resultado intermedio, por la insatisfaccin del principio de
accesoriedad (estricto material) cuantitativo (falta un resultado de la participacin),
del principio de accesoriedad (estricto material) cualitativo (la conducta principal
no es tpica y antijurdica) o por la ausencia de una conexin objetiva y/o subjetiva
entre ambos resultados.
El sentido que tiene hacer esta ltima clasificacin de la induccin, en induccin
consumada e intentada, se halla en que los comportamientos analizados son formas
imperfectas de realizacin de la induccin. Por ejemplo, la proposicin, la provocacin
o la apologa, son una forma de invitacin, incitacin directa o indirecta que pretende
la produccin de un resultado a travs de la creacin de una resolucin delictiva
que son castigados aunque no hayan creado esa resolucin delictiva, no vayan
acompaados de una conducta principal que cumpla las exigencias cualitativas y
cuantitativas del principio de accesoriedad. Esto es, son tentativas de induccin en
las que falta el resultado segundo y que pueden carecer del intermedio.
Si estas exigencias se satisfacen plenamente la conducta realizada ser absorbida
por la dogmtica general de la participacin: se castigan como una forma de induccin
consumada y nunca a travs de los arts. 17 y 18 CP.
3. La proposicin, la provocacin y la apologa.

A. La proposicin.
El art. 17.2 CP da la siguiente definicin de proposicin: la proposicin existe
cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a
ejecutarlo.
Qu elementos de las clasificaciones anteriores concurren en esta definicin tpica?
(1) La proposicin es una induccin (en sentido amplio).
La conducta descrita en el art. 17.2 no parece coincidir con la definicin de induccin,
sobre todo, porque a partir de la construccin dogmtica de la categora induccin
se podra objetar que invitar no coincide con la incitacin eficaz que se requiere en
LA
508
la induccin1965. Sin embargo, si se admite que invitar es sinnimo de incitar y que

toda incitacin es una induccin1966, que ambas acciones se orientan a crear
(intentarlo) una resolucin delictiva, y que la proposicin se dirige a un sujeto/s
determinados como en la induccin, la diferencia recae en que la induccin se debe
consumar para ser punible y la proposicin no. Es decir, no tiene que crear la
resolucin delictiva ni venir acompaada de una conducta principal. Ahora bien,
ese requisito se establece dogmticamente pues, de lege lata, la redaccin de una
y otra no vara en ese punto: slo se requiere una mera invitacin o induccin y no
la efectiva creacin de una resolucin ni la realizacin de un comportamiento principal.
Otra diferencia reside en que aparentemente la proposicin requiere una intencin
trascendente en el sujeto que la efecta. Sin embargo y como indicar, se podr
interpretar que esa exigencia coincide con lo que doctrinalmente se ha establecido
como un elemento subjetivo necesario de la induccin: el dolo de consumacin1967.
Por consiguiente, cuando mantengo que la proposicin es una induccin, por un
lado, quiero decir que se pueden interpretar ambos preceptos de modo que fueran
la misma cosa. Por otro lado, una exgesis menos forzada y que evitara la
superposicin mostrara un dibujo de la proposicin que, aunque en un sentido
estricto no fuera legalmente una induccin, recoge algunos supuestos concretos de
participacin mediante incitacin que no tenan cabida dentro del concepto de
induccin punible vinculada a la idea de accesoriedad estricta material. Si a este
modo de participacin (incitar para crear una resolucin delictiva) se le ha
denominado, en un sentido amplio, induccin no parece que haya ningn problema
para sostener que la proposicin sea una clase de la induccin. Por tanto, la
proposicin es una clase de induccin en la que un sujeto invita a otro a cometer
un delito concreto1968 en el sentido de incitarle a realizarlo, es decir, pretende crear
una resolucin delictiva que fluya en ese sentido. Aunque se pueden utilizar
numerosos medios, slo se pueden incluir en la proposicin aquellos comportamientos
1965
Rebollo Vargas que considera que la induccin y la proposicin no comparten la misma naturaleza:
la proposicin es una mera formulacin de la invitacin a participar (no llega a ser una incitacin),
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 50 y s. Otras crticas se concentran en que la proposicin
no es un pre-estadio de la participacin accesoria sino un acto preparatorio (de coautora),
cuarta parte, pg. 554.
1966
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 126 y s, considera que incitacin e induccin son
sinnimos y no existe ninguna diferencia cualitativa o cuantitativa entre ellos.
1967
De este modo la nica diferencia se hallara en que el proponente quiere ejecutar por s mismo
el delito al que incita.
1968
De modo que no habr proposicin cuando exista una invitacin genrica, una insinuacin para
ayudar a atentar contra la vida de X (pero sin exponer el plan ni el alcance de la ayuda), STS 21
de octubre 1993 (f.d. 1.); vid. STS 23 de noviembre 1991.
LA
509
que fundamentaran la existencia de una induccin tpica si se cometiera la accin

principal1969.
No es correcto sostener que la proposicin es una clase de provocacin1970. Si se defiende
que las dos son modos de participacin a travs de una incitacin, ambas sern clases
de la induccin.
Algunos autores, no obstante, consideran que la existencia de una diferencia

cuantitativa entre incitar e invitar1971 permite sostener que la proposicin no slo
alcanza supuestos de induccin, sino que tambin incluye comportamientos que
nunca se convertirn en inducciones1972. Es decir, el influjo psquico que se exige a
la proposicin es, por ejemplo, menor que el requerido para la provocacin1973, de
modo que, una simple sugerencia o consejo seran en un plano objetivo incitaciones
suficientes que permitiran ya afirmar la presencia de una proposicin.
En consecuencia, el problema reside en fijar cul es la extensin objetiva del ncleo
verbal, invitar, previsto en la descripcin tpica. Es evidente que los verbos incitar e
invitar no son sinnimos. Entre ambos trminos existe una diferencia1974. El que
invita, con independencia de que el trmino pueda ser sinnimo de incitar en ciertas
ocasiones, aunque desee que un tercero realice una accin concreta ejerce menos
presin sobre el inducido que el que incita. Esto es, la capacidad de sugestin es
menor en la invitacin, lo que permite plantear la existencia de una desemejanza
cuantitativa entre ambos.
Desde esta perspectiva, siempre que se hable de invitacin habr una
correspondencia con una induccin cometida con un medio de insuficiente entidad.
Por ejemplo, la profesora Gmez Rivero incluye la invitacin a delinquir como un
1969
De igual forma, y en relacin con el castigo de la tentativa de induccin prevista en 30 Abs.1

StGB, Roxin, C., LK11, 30/ 13.
1970
Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 24.
1971
Quintano Ripolls, A., Curso de Derecho penal, I, pg. 226.
1972
Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, nota 33, pg. 106;
el mismo, La provocacin, pg. 179-81. Autor que amparado en la amplitud del trmino
invitacin distingue en la proposicin una zona comn con la provocacin, donde se incluyen
supuestos de incitacin que pueden culminar en una induccin, y una zona propia donde se
recogen los casos de proposicin a la coejecucin o ejecucin del delito que acaban en una forma
de complicidad pues slo estimulan una voluntad delictiva ya existente, ibdem. De forma parecida
Rebollo Vargas que, no obstante, no defiende la desaparicin de la proposicin, porque en la
proposicin el proponente est dispuesto a participar en la ejecucin del hecho y no logra hacer
surgir la voluntad criminal. En la provocacin, el provocador no tiene la intencin de participar en
la ejecucin y s logra hacer surgir la voluntad criminal, Rebollo Vargas, R., La provocacin,
pg. 57.
1973
Mir Puig, S., PG6, 13/39.
1974
Mantiene esta posicin Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg.
23; Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, pg. 106, que,
no obstante, en otro texto cronolgicamente anterior considera que en ocasiones ambos
trminos se pueden utilizar como sinnimos, el mismo, La provocacin, pg. 179.
LA
510
modo de incitacin con escasa capacidad de motivacin1975. Ahora bien, si existe

esa diferencia objetiva, difcilmente se puede sostener que la invitacin, en un nivel
inferior de la escala de peligrosidad, sea un trmino ms amplio que la incitacin,
sita en un grado superior, y que, por tanto, la invitacin englobara tanto formas de
induccin de menor entidad como aqullas que poseen una mayor capacidad de
motivacin1976. No tiene sentido defender que la invitacin sea un trmino tan amplio,
antes por el contrario, la discusin tendra que situarse en un intento por determinar
si la invitacin puede considerarse como un modo de incitacin penalmente relevante,
para lo cual hay que probar que posee un grado mnimo de peligrosidad. Es decir, la
cuestin se debe centrar en si la incitacin incluye a la invitacin.
Tambin se ha intentado realizar una distincin cualitativa entre invitar e incitar basada
en la capacidad de tomar parte en la accin a la que se invita, capacidad que no
necesariamente concurre en la incitacin. En este sentido Ruiz Landburu mantiene
que la diferencia entre invitar e incitar es cualitativa: para poder invitar a algo, ese
algo debe ser propio, o al menos, debe tenerse la intencin de tomar parte en el
mismo. El propio concepto de invitar excluye, por tanto, los casos en que el sujeto
carece de un poder de actuacin, presente o pretendido, sobre el objeto de la invitacin.
No ocurre lo mismo al contrario: se puede incitar a algo en lo que se pretende tomar
parte o a algo totalmente ajeno al incitador. Sin embargo, en el momento en que el
sujeto que incita tiene la intencin de hacer suyo el objeto de la incitacin, sta se
convierte automticamente en una invitacin, pues es ste precisamente su elemento
especializante(?)1977. Si la diferencia se basa en la capacidad para tomar parte en la
actividad criminal realmente no hay una reduccin coherente del mbito punitivo porque
esa capacidad concurre en todo partcipe. Es decir, tanto el que invita como el que
incita intervienen en una actividad delictiva, la cuestin es puramente objetiva: decidir
si una invitacin es un comportamiento objetivamente relevante. Ahora bien, si cuando
mantiene que el criterio ms acertado para distinguir ambas figuras (scil. proposicin
y provocacin) es el que atiende al nimo del sujeto de contribuir o no con su propio
conducta a la ejecucin del delito futuro1978, no se refiere a la facilitacin de la actividad
ejecutiva caracterstica de toda forma de participacin en el delito, sino a la posibilidad
de perseguir slo al que quiera ser autor, o sea, que invita a la coautora, est fijando
una distincin en el plano subjetivo que identifica invitacin con incitacin a la coautora.
Esta solucin implicara reconocer que la invitacin es una forma de incitacin con una
peculiaridad subjetiva pero no objetiva. Esto sera peligroso siempre que se quiera
1975
1976
Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, nota 33, pg. 106;
el mismo, La provocacin, pg. 180. Muagorri Lagua, I., Punicin o despenalizacin de la
proposicin para delinquir, pg. 1009 parte de la posicin de Del Rosal, pero con posterioridad
sostiene acertadamente que el verbo incitar puede contener la accin de invitar, lo que
parece estar en contradiccin con la postura del primer autor (invitar contiene a incitar) y coincide
en parte con lo que aqu defiendo: que la invitacin en determinadas circunstancias puede ser
una forma de incitacin penalmente relevante. Una crtica en la lnea aqu sostenida en Olmedo
Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 811.
1977
1978
LA
511
afirmar que la mera invitacin a la comisin de un delito ser siempre una forma de
incitacin penalmente relevante, sin embargo, sera totalmente acertado si con ello
slo se quiere hacer constar que el art. 17.1 se refiere al sujeto que ofrece a otro
intervenir en su actividad criminal planeada y en ningn caso desea incluir las
invitaciones con capacidad de motivacin inferior a las incitaciones en el mbito de la
proposicin punible.
Con todo, esta diferencia cuantitativa entre invitacin e incitacin slo tiene sentido
si se establece para exigir que cuando aparezca el trmino incitacin en un tipo sea
necesario la presencia de una induccin que haya utilizado un medio objetivo dotado
de mayor poder de persuasin y con una mayor determinacin del fin perseguido1979.
Dentro de esa interpretacin invitacin equivaldra a induccin, mientras que la
incitacin sera una induccin con una capacidad de motivacin cualificada1980. En
cambio, no considero que esta distincin permitiera rebajar las exigencias objetivas
de la induccin, y as, castigar como una incitacin tpica un simple consejo,
comentario, o pregunta invitadora a la realizacin de un comportamiento
delictivo1981 por mucho que satisficiera los requisitos subjetivos de la induccin1982.
La invitacin es necesario entenderla como ms all de un consejo, es decir como
una accin efectiva de carcter psicolgico sobre otras personas1983. La invitacin
a cometer el delito debe (scil. realizarse) de manera convincente, precisa y
persuasiva; razn por la que no ser punible una proposicin a ejecutar el delito
que no sea idnea para decidir al inivitado1984. As pues, el trmino invitacin,
basado por tanto en una interpretacin a favor de reo, va a ser siempre sinnimo
de incitacin suficiente1985.
1979
Tal y como exige Mir Puig con motivo de la provocacin, PG6, 13/391; de igual forma Bustos
Ramrez, J., PG94, pg. 416; Rodrguez Mourullo, G., Comentarios1997, pg. 80; STS 16 de
noviembre 1987 (f.d.1.). En contra Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG86, pg. 431 y s, que
entiende que esta distincin entre invitar e incitar incide en el grado de concrecin del destinatario:
plural e indeterminado en la provocacin, e individual y concreto en la proposicin. De ah que
se utilice el verbo invitar respecto a la accin de proponer: para destacar lo que de selectiva
tiene la conducta del proponente en orden a la bsqueda de un destinatario (o varios) concreto(s)
de su propuesta, pues de ordinario no se invita in genere, pg. 432 (cursiva original).
1980
En contra Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 126 y s, 139, que seala que no hay
diferencia entre la incitacin de la provocacin y la induccin propia del art. 14.2 CPA.
1981
1982
Salvo que se aportan elementos que convierten en peligrosa la incitacin (indicacin de los
detalles de un plan que lo presentan como una oportunidad nica, entrega de un arma,
1983
Bustos Ramrez, J., PG94, pg. 416.
1984
1985
Reconozco que desde un punto de vista naturalstico pueda resultar forzado considerar sinnimas
invitacin con incitacin pues no se refieren a una misma conducta (crtica realizada por Muagorri
Lagua, I., Punicin o despenalizacin de la proposicin para delinquir, pg. 1011), sin embargo,
en un plano normativo se pueden considerar que la invitacin sea una forma de incitacin.
LA
512
He de insistir en que no es lo mismo utilizar un trmino que se refiere a un modo

concreto de incitar penalmente relevante, que recurrir a l como trmino, que
segn su uso ordinario, es utilizado por el legislador para redactar un precepto
legal. Mientras que en el primer caso se intenta describir dogmticamente el marco
de relevancia objetiva de la induccin (una simple invitacin o sugerencia no es una
forma de induccin penalmente relevante) atribuyendo, a un trmino ya existente,
un significado diferente al usual, en el segundo se describe la conducta tpicamente
relevante a travs de un trmino cuyo significado se ajusta al previsto en el
diccionario. As, aunque la nomenclatura utilizada por legislador y doctrina puedan
coincidir en el significante, ello no equivale a sinonimia; cada una puede tener un
significado distinto segn se atengan al ordinario (lexicogrfico) o atribuyan uno
diferente (estipulativo). La confusin de estos planos paralelos es muy peligrosa
porque esta distincin dogmtica entre invitacin e incitacin no tiene que ser
necesariamente compartida por el legislador cuando redacta el precepto relativo a
la proposicin. No parece, de hecho, que el legislador pretenda la persecucin de
cualquier sugerencia o invitacin a la coejecucin de un tipo. En todo caso, es este
ltimo elemento de la coejecucin en el que probablemente insiste invitar, pues
acenta el inters que existe en la persecucin del que incita al propio plan, situacin
que se describe mucho mejor mediante el verbo invitar.
En suma, considero que tanto invitacin como incitacin son sinnimos de induccin,
es decir, se refieren a formas de actuar que tienen capacidad suficiente para generar
una resolucin delictiva en su destinatario1986.
(2) La proposicin es una tentativa de induccin1987. Si el tipo se consuma con
la mera invitacin, ello quiere decir que no es necesario que el destinatario de la
misma la haya aceptado, ni mucho menos que haya comenzado una ejecucin1988.
1986
De igual forma la STS 8 de febrero 1980 (f.d. 1.) defiende que invitar e incitar son equivalentes.
Considera que la proposicin debe ser persuasiva y convincente y que no es punible, por tanto,
la proposicin que carece en s de la idoneidad suficiente para decidir al invitado, Rodrguez
Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 172.
1987
Insisten en que la proposicin es una tentativa de induccin, Bustos/Hormazabal, Lecciones de

Derecho penal II, pg. 261 y s; Mir Puig, S., PG6, 13/41; Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en
el delito, pg. 484; Cuello Contreras, La conspiracin, pg. 175 y s; el mismo, La jurisprudencia
del T.S. sobre los actos del art. 4 CP, pg. 550; Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter
criminis (artculos 16-18), pg. 151; Moreno-Torres Herrera, M.R., PG, pg. 703; Muoz Conde/
Garca Arn, PG 5, pg. 469; Silva Snchez/Baldo Lavilla/Corcoy Bidasolo, Casos de la
jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, pg. 379; Rodrguez Mourullo, G., Comentarios,
I, pg. 176. En contra, Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 298, que considera que es una
fase preejecutiva de la coautora.
1988
Vid. Silva Snchez/Baldo Lavilla/Corcoy Bidasolo, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios
doctrinales, pg. 379. STS 5 febrero 1993 (f.d. 2.)
LA
513
Desde esta perspectiva es obviamente una forma imperfecta de realizacin de la

induccin, que no va a incluir, sin embargo, los actos preparatorios de la induccin.
As por ejemplo en una sentencia del BGH alemn ste considera como tentativa de
induccin el supuesto en el que A propone a K y L si no tendran ganas de quemar con
l una residencia de extranjeros1989.
El problema de esta interpretacin se halla en que, cuando comparamos el art. 17

con el art. 28 CP, se observa como en el ltimo precepto se da una definicin de
induccin muy parecida a la de la proposicin. Cmo es posible afirmar que en un
caso se persiguen formas imperfectas de la induccin, mientras que en otro slo
las consumadas? En ese sentido se podra defender que el art. 28 no dice nada que
impida la persecucin de sus formas imperfectas de realizacin y que el art. 17 no
se opone en su redaccin a la sancin de las formas consumadas. De nuevo, la
ausencia de previsin legal del principio de accesoriedad estricto, a pesar de que
esta se quiera ver en la necesaria vinculacin entre el art. 28 y un tipo de la parte
especial1990, crea una situacin de inseguridad jurdica. De facto, parece que el CP
consagra un sistema en donde todas las formas imperfectas de induccin son punibles
y slo va a ser una decisin poltico criminal (no recogida legalmente) la que va a
reducir el mbito de la induccin a las formas consumadas mediante la exigencia
de respeto del principio de accesoriedad estricto desarrollado dogmticamente,
salvo en lo que respecta a los arts. 17 y 18, que mantienen la posibilidad de castigo
de las tentativas de induccin. Por todo ello se puede mantener que la proposicin
es una tentativa de induccin en un sistema dual restrictivo y que representan una
excepcin a la vigencia del principio de accesoriedad estricto material. Ahora bien,
tampoco sera descabellado considerar que el tenor literal de nuestro Cdigo penal
parece establecer un sistema unitario funcional del autor que luego es corregido y
reorientado al mbito de la participacin accesoria a travs de la dogmtica y los
tribunales que aplican la doctrina que existe al respecto.
(3) La proposicin es una tentativa de induccin a la coautora?1991 Llegados
a este punto la dificultad reside en la presencia de resuelto a cometer un delito y
su interpretacin.
(a) Se puede entender que un inductor est resuelto a cometer el delito cuando
quiere que tenga lugar una actividad delictiva que coincida con la resolucin creada.
Es decir, con la mencin de la resolucin a cometer el delito se hace referencia a la
1989
BGH, 10.6.1998 3 StR 113/98 (LG Dsseldorf); vid. al repecto JZ, 1999, pg. 156.
1990
Lo cual tambin es predicable del art. 17 y 18 CP. Y que en definitiva slo establecera la
accesoriedad amplia.
1991
Vid. Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 171.
LA
514
necesidad de que concurra el dolo de consumacin propio de la induccin en estos

tipos. El proponente no slo debe querer crear una resolucin delictiva, adems, el
que propone debe desear que tenga lugar un resultado lesivo. En consecuencia, es
posible forzar la interpretacin de estar resuelto a cometer el delito de tal forma
que permita admitir que tanto la intencin de participar como de ejecutar como
autor son una resolucin a cometer un delito, porque tanto en el autor como en el
partcipe pueden concurrir ese elemento del dolo del inductor, ese deseo de lesin
del bien jurdico principal.
De este modo, si resuelto a cometer equivale a la primera opcin propuesta, a
saber, dolo de consumacin, el precepto quedara como sigue: la proposicin existe
cuando el que con la voluntad de que se consume el delito invita a otras personas
a ejecutarlo. La proposicin de este modo recogera formas de tentativas de
induccin a la autora y coautora, si se interpreta de modo estricto-tcnico el trmino
ejecutar y a la autora, coautora y participacin si se interpreta ejecutar en un

sentido amplio. El problema es que si la proposicin es una tentativa de induccin,
y a la induccin se le requiere la presencia de un dolo de consumacin, por qu
recoger esa exigencia en el tipo1992.
(b) De igual forma, es posible defender que cometen el delito todos los que segn
el art. 14 CPA sean considerados autores del mismo. Este planteamiento de Mir
Puig se basa en que el art. 49.1 CPA consideraba autores a todos los que cometen
un delito o falta, lo que permita incluir a los inductores y cooperadores necesarios
dentro de la proposicin: el proponente, por consiguiente, no tena que estar resuelto
a ejecutar el tipo1993. La entrada en vigor del nuevo Cdigo penal y la desaparicin
en el art. 61 (antiguo 49) de la comisin, no ha originado un cambio en el
posicionamiento de Mir. Autor que ha buscado otra va interpretativa en la que
apoyar su tesis. As pues, segn el art. 28 CP se sigue considerando autores no
slo a quienes lo realizan o ejecutan, sino tambin a quienes inducen a otros a
ejecutarlo, adems de a los que cooperan de forma necesaria en su ejecucin1994.
1992
De hecho en el 30 Abs. 1 que sanciona la tentativa de induccin no se establece ese requisito

subjetivo.
1993
Al respecto vid Muagorri Lagua, I., Punicin o despenalizacin de la proposicin para delinquir,
pg. 1010; de acuerdo con Mir Puig, Del Rosal Blasco, B., La provocacin pg. 175.
1994
Mir Puig, S., PG6, 13/40. Prximo Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos
16-18), pg. 151, nota 389. Lpez Peregrn, M.C., La complicidad en el delito, pg. 484: la
utilizacin del trmino cometer en lugar de ejecutar, estara as poniendo de manifiesto que
el desvalor de la proposicin no se encuentra en que el sujeto est o no l mismo decidido a
ejecutar el hecho, sino en la peligrosidad inherente a una conducta dirigida a hacer nacer en otro
una resolucin delictiva.
LA
515
(c) Una tercera opcin interpretativa es aqulla que considera que aunque el
proponente est resuelto a cometer un delito, no lo est para ejecutarlo en persona
sino que invita a otra u otras personas a ello. Desde esta perspectiva la proposicin
se caracteriza por que el que propone se ha autoexcluido de la ejecucin del delito
al que invita. En otras palabras, el proponente est resuelto a cometer un delito,
pero no a ejecutarlo l personalmente; en segundo lugar, la pretensin por parte
del mismo sujeto de captar la voluntad de otra u otras personas en orden a que
sean ellas quienes ejecuten el delito1995.
En definitiva, si por cualquiera de estas vas se llega a la conclusin de que estar
resuelto a cometer no exige necesariamente que el proponente participe en la

ejecucin, pudiendo ir dirigida su actuacin a otras formas de participacin e incluso
puede dirigirse a una voluntad preexistente como forma de complicidad
psquica1996, ello genera que la proposicin se convierta en una forma de perseguir
penalmente la tentativa de induccin1997. Las cosas as, el art. 17.2 permitira el
castigo de todas las tentativas de induccin de forma idntica a la prevista por el
30.1 StGB1998. Esto es, la consecuencia de cualquiera de estas interpretaciones es
la extensin del mbito de aplicacin de la proposicin, que se convierte en una
tentativa de induccin genrica, que abarcara todas sus modalidades posibles de
comisin imperfecta1999: la figura de la proposicin se muestra como una verdadera
1995
1996
Muagorri Lagua, I., Punicin o despenalizacin de la proposicin para delinquir, pg. 1015;
sobre la posibilidad de que la proposicin alcance supuestos de complicidad psquica Del Rosal
Blasco, B., La provocacin, pg. 181.
1997
Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 151; Cerezo Mir, J.,
PG2000, pg. 163: La induccin ineficaz o tentativa de induccin, es impune tanto en el Cdigo
penal vigente, como en el viejo Cdigo penal, siempre que no est comprendida en la proposicin.
Esta tendencia se puede observar en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de
fecha 27 de diciembre 2000 (n. 70/2000) que condenaba por proposicin al delito de lesiones a
X. ste haba ofrecido a Y 200.000 Ptas. si le daba una paliza a Z (amante de la esposa de X). En
este caso se castiga como proponente a quien no quiere ser coautor del delito de lesiones, slo
incita a la comisin de un delito mediante precio. De este modo, si Y hubiera aceptado, una vez
cometido el mismo X sera responsable de una induccin a las lesiones.
1998
Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 262.
1999
Parecido Bustos Ramrez, J., PG94, pg. 416; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 565. A favor de que
a travs de la proposicin se castigue la tentativa de induccin Gmez Rivero, C., Regulacin de
las formas de participacin intentada, pg. 1626; Mir Puig, S., PG6, 13/42.
A esta solucin parece llegar Cerezo cuando mantiene que aunque el que propone debe estar
resuelto a la comisin del delito no tiene que invitar a ejecutar conjuntamente, tambin se
incluyen los supuestos en los que invita a otra u otras personas a que lo ejecuten sin su
cooperacin, las cuales pueden rechazar esta invitacin, Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 162. Con
ello parece dar a entender que la proposicin se diferencia de la induccin en que abarca supuestos
de realizacin imperfecta que no van acompaados de ejecucin o que no consiguen crear la
resolucin en el invitado, op. cit., pg. 162 y s. No obstante, no tiene sentido defender que la
diferencia entre ambas figuras se halla igualmente en la existencia de una resolucin a la ejecucin
en el que propone que no se exige al inductor, ibdem. Primero, porque ha reconocido que puede
LA
516
induccin anticipada: una induccin a ejecutar el delito que, tanto en el caso de

no ser atendida por aquellos a quienes se dirige, como en el caso de ser atendida
pero no llegar los inducidos a principiar la ejecucin del delito en cuestin, realiza el
tipo de la proposicin para delinquir2000. La proposicin puede cobijar, pues,
ante todo la tentativa de induccin. Se evita as una importante laguna legal, pues
de otro modo aqulla debera quedar impune, pese a constituir el acto preparatorio
ms indudablemente punible (el nico aceptado por el Proyecto Alternativo
alemn)2001.
(d) Ahora bien, otra opcin interpretativa sera la que considera que cometer slo
se puede entender como ejecutar, pues, en caso contrario, si la accin de cometer
se entendiese tambin referida a la conducta de inducir se llegara al paradjico
resultado de que el legislador se estara remitiendo en la tipificacin de la proposicin
precisamente a lo que trata de regular. En efecto si sustituimos los trminos legales
por el valor que se le asigna, estaramos leyendo en el prrafo 2 del art. 4 (scil.
17.2 CP) que la proposicin existe cuando el que ha resuelto inducir (=cometer) a
un delito induce (=invita) a otra u otras personas a ejecutarlo. El absurdo no podra
ser mayor2002. Las cosas as, si exigimos que el que propone est resuelto a cometer
el delito como autor en un sentido estricto, esto es, que el elemento esencial (scil.
de la proposicin) es la firmeza de la decisin de cometer (scil. entendido como
ejecutar) el delito por parte del proponente2003, no se puede defender que el art.
17.2 CP este recogiendo un rgimen general de punicin de la tentativa de induccin.
Al contrario, mediante la proposicin se quiere perseguir, de todas las tentativas de
induccin posibles, exclusivamente la induccin a la coautora, tanto porque el
proponente no slo quiere que se produzca el resultado, adems, desea ejecutar
per se lo planeado, como porque invita a un el tercero a intervenir en la actividad

delictiva que tiene planeada como (co-)ejecutor de la misma. De este modo, el que
ser que esta resolucin no exista en sentido estricto cuando el proponente invite a ejecutar sin
su colaboracin en la misma. Segundo, porque en esos casos la resolucin del que propone
difcilmente se diferencia en algo del dolo de consumacin que s se exige al inductor.
2000
2001
Mir Puig, S., PG6, 13/42. En esa lnea la STS 29 de noviembre de 2002, que considera innecesaria
la participacin personal y directa del proponente para evitar una laguna legal.
2002
Gmez Rivero, La induccin , pgs. 296-7.
2003
Quintero Olivares, Curso de derecho penal. Parte general, 1996, pg. 458; Gmez Bentez, J.M.,
PG, pg. 563; Gmez Rivero, La induccin, pgs. 289 y s. Insisten en la voluntad de autora
del que propone, Del Rosal Blasco, La provocacin... pg. 176; Muagorri, Punicin..., pg.
1012; Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 170 y s, 176; Rebollo Vargas, R., La
provocacin, pg 54; Orts Berenguer, E., Consideraciones sobre la fase interna y los actos
preparatorios del delito, pg. 505; Cobo/Vives, PG5, pg. 723; Ruiz Antn, L. F., El agente
provocador, pg. 86; Blanco Cordero, I., El error in persona del inducido y su relevancia para
la responsabilidad penal del inductor, pg. 856. STS 8 de febrero 1980 (f.d. 1.); STS 21 de
marzo 1986 (f.d. 1.).
LA
517
propone no slo est resuelto a ejecutar sino que, adems, y como resultado de la
exigencia del tipo la invitacin ha de ser a la ejecucin conjunta del delito, no a
cualquier otro tipo de participacin o de auxilio, sino que la invitacin debe de ser a
tomar parte directa en la ejecucin del mismo2004. No es, por tanto, suficiente
invitar a realizar actos de participacin (cooperacin necesaria, complicidad)2005.
La exigencia de que la invitacin deba ser a la ejecucin conjunta del delito, es el
resultado de una interpretacin restrictiva de invita a otra u otras personas a
ejecutarlo que impedira la inclusin en el tipo de la induccin a la complicidad en
la actividad delictiva del inductor. Al respecto surgen ciertas dudas. Primero, porque
el que quiere ejecutar el delito como autor y propone a otro que colabore durante
la ejecucin parece llevar a cabo una invitacin a ejecutar; segundo, y como
justificacin de la primera objecin, porque la complicidad durante la ejecucin,
especialmente si es una cooperacin necesaria, se podra considerar en s mismo
como una forma de ejecucin2006. Como sostiene Gimbernat (aunque sea con motivo
de la conspiracin) ejecucin se puede interpretar en un sentido tcnico de forma
que incluya slo los actos ejecutivos, o en un sentido no tcnico que permita
incorporar dentro del trmino la colaboracin con acciones no ejecutivas2007.
(4) La proposicin es una tentativa de induccin privada a la coautora
realizada sobre una persona o una pluralidad. El que propone lleva a cabo una
induccin privada porque el tercero inducido est determinado, o sea, es a una persona
2004
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 55; Quintero Olivares, G., PG3, pg. 586 y s; Rodrguez
Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 172 y s; STS 16 de noviembre 1964; STS 21 de marzo 1986
(f.d. 1.); STS 5 febrero 1993 (fundamento de derecho 2. y 3.) que no admite la existencia de
una proposicin al cohecho porque lo que se propuso no fue directamente la ejecucin de unos
determinados delitos (concretamente de cohecho) sino su colaboracin con los procesados;
STS 21 de Octubre de 1993 (f.d. 1.). Ahora bien, esta discusin es superflua en aquellos casos
en los que el tipo penal recoge como forma de autora (p.e. 368 CP) cualquier intervencin en el
delito. En semejantes situaciones la invitacin a efectuar cualquier tipo de comportamiento ser
constitutiva de proposicin.
2005
Ruiz Antn, L. F., El agente provocador, pg. 86, porque, desde el planteamiento de este autor,
no existe una dependencia funcional de los aportes que formaran la accin comn en caso de
que se aceptara lo propuesto (pg. 87). Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 172. STS
21 de octubre 1993 (f.d. 1.).
2006
As lo entiende Daz y Garca de Conlledo, M., EJB, pg. 1524. En contra Gimbernat Ordeig, E.,
Autor y cmplice, pg. 95 y s, 205 que sostiene que la complicidad y la cooperacin necesaria
son formas de cooperacin mediante actos no ejecutivos. Por ejemplo, para salvar estas crticas
Gmez Bentez y Rebollo Vargas proponen interpretar la cooperacin necesaria durante la fase
ejecutiva como una coautora en sentido estricto, Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 564 y s; Rebollo
Vargas, R., La provocacin, pg. 53. En esa lnea Cuello defiende que lo importante es que, a
diferencia de la conspiracin, el proponente est terminantemente decidido a ejecutar el delito
sin que sea en principio relevante plantearse qu conducta va a realizar con posterioridad cada
uno de ellos, Cuello Contreras, J., La jurisprudencia del T.S. sobre los actos del art. 4 CP, pg.
536 y s.
2007
Gimbernat Ordeig, E., Autor y cmplice, pg. 166, en todo caso, considera defendible la
interpretacin tcnica.
LA
518
o a un grupo concreto (aunque slo necesite a uno de ellos)2008. Ahora bien, tengo
que aclarar que la referencia a otra u otras personas contenido en el precepto no
es contraria a esta afirmacin ya que no implica necesariamente que con ello se est
admitiendo la induccin privada y pblica2009. Como ya seale, la induccin privada
puede estar dirigida a una pluralidad de personas siempre que se encuentren
determinadas, por ejemplo, la induccin realizada sobre un concreto grupo de personas
conocidas2010. El recurso a otras u otras personas como criterio que justifique el
carcter indeterminado (pblico) o determinado (privado) del destinatario de la
incitacin es incorrecto pues de ello slo se puede deducir que se puede invitar a una
persona o a un grupo y no el grado de concrecin necesario en el destinatario de la
proposicin. Es decir, la posibilidad de que el que propone se pueda dirigir a una
pluralidad de personas no dice nada sobre el grado de determinacin del destinatario
que deba alcanzar su incitacin. Ahora bien, obviamente si se realiza a una persona,
ya existe una exigencia de determinacin, el problema, por tanto, no surge cuando la
incitacin se orienta a un nico sujeto, sino que reside en precisar si el grupo debe
ser concreto en sus integrantes para el que propone; cuestin sobre la cual no toma
partido el precepto. La falta de referencia alguna a la exigencia de determinacin s
que hara posible defender que la proposicin podra englobar la induccin a persona
determinada o indeterminada2011. Si, no obstante, decido que slo debe incluir la
privada es porque en caso contrario nos hallaramos ante una superposicin y
solapamiento de los mbitos de la proposicin y la provocacin, que hara innecesario
el segundo precepto2012.
(5) Por ltimo la proposicin se puede realizar de forma expresa e implcita. El
art. 17.1 no requiere que la invitacin sea directa tal y como se prev para la
incitacin del art. 18.1. La ausencia de ese trmino permite admitir tanto las formas
expresas como las implcitas de incitacin de igual modo a como se contempla tal
posibilidad en la induccin, es decir, cuando la incitacin implcita presente una
capacidad de motivacin suficiente.
2008
De igual forma Cobo/Vives, PG91, pg. 553; Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG86, pg. 432;
Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 290; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 469.
2009
Como parece dar a entender Muagorri Lagua, I., Punicin o despenalizacin de la proposicin
para delinquir, pg. 1012; de igual modo Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 177 y s;
Rebollo Vargas, que a continuacin, y de forma contradictoria exige que la invitacin a cometer
el delito sea concreta y personal, La provocacin, pg. 55.
2010
la tentativa de induccin se debe dirigir a personas determinadas individualmente, Dreher,

E., Grundstze und Probleme des 49a StGB, pg. 15 (cursiva no incluida en el original).
2011
Del tenor literal, ni de la interpretacin histrica del precepto se puede deducir que necesariamente
la proposicin se tenga que dirigir a un destinatario concreto, Gmez Rivero, C., La induccin,
pg. 291.
2012
Vid. cuarta parte, pg. 509 y s.
LA
519
Ahora bien, como la proposicin es una tentativa de induccin a la coautora ser

mucho ms complejo mostrar como una incitacin implcita pueda orientarse de
manera penalmente relevante a ese fin. Primero, porque no hay una accin posterior
que refleje la aptitud de la incitacin; segundo, porque al exigirse una conexin con
un delito que el incitador tiene que querer realizar es ms difcil encontrar una
incitacin implcita apta para generar una resolucin de intervencin en una actividad
criminal como coautor. A tiene una pelea con B, C separa a ambos a punta de
pistola y grita a B te voy a matar, antes de apretar el gatillo recoge el arma de B
y se la entrega a A. Parece posible afirmar la existencia de una proposicin para
realizar el delito en coautora, sin embargo, no deja de ser un caso de laboratorio y
arroja la duda sobre si en la prctica cotidiana se pueden encontrar supuestos
semejantes.
En resumen, la proposicin es una tentativa de induccin privada a una persona
concreta o a varios sujetos determinados, expresa o implcita, a la coautora.
B. La provocacin.
Art. 18.1 CP: La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la
imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilita
la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin del delito.
En Alemania la provocacin se recoge en el 1112013 (ffentliche Aufforderung zu
Straftaten), con la peculiaridad de que se distingue entre provocacin consumada,
que se castiga como una induccin, y la tentativa de provocacin con un marco punitivo
inferior.
111 StGB Exhortacin pblica al delito.
(1) Quien en pblico, en una reunin o travs de la difusin de escritos ( 11 Abs. 3)
exhorta a (scil. la realizacin de) un hecho antijurdico ser castigado como un inductor
( 26).
(2) Si la provocacin queda sin resultado se castigar con una pena privativa de
libertad de hasta 5 aos o multa. La pena no puede ser ms grave que la que est
prevista para el supuesto de provocacin consumada (prrafo 1); se debe aplicar el
49 Abs. 1 Nr. 2.
Ahora bien, en la prctica se trata de una regulacin similar a la prevista en Espaa. La
exhortacin a la comisin de delitos se castigar como induccin cuando este
consumada. Se considera que la provocacin se consuma cuando se satisface el principio
de accesoriedad (estricta)2014. La tentativa de provocacin del segundo prrafo se limita
2013
A su vez sera una forma de provocacin el 130 Abs. 1 y 2 StGB (Bubnoff, LK11, 111/4a), que,
de manera similar a lo previsto por el legislador espaol en el art. 510.1 CP, recoge la incitacin
al odio y la provocacin a la violencia contra parte de la sociedad (Volksverhetzung) de forma
que sea adecuada para perturbar la paz pblica y represente en un ataque contra los derechos
humanos. El marco punitivo recogido en el tipo alemn (prisin de 6 meses a 5 aos) es superior
(e inferior) al previsto por el art. 510 (prisin de 1 a 3 aos y multa de 6 a 12 meses).
2014
Zielinski, D., AK, 111/11; Khl, K., StGB24, 111/7.
LA
520
a los casos en los que la provocacin alcanza el resultado intermedio pero (I) no va
seguida de una conducta tpica o antijurdica o (II) cuando no es imputable a la incitacin
del provocador2015. Los supuestos de tentativa de provocacin sin resultado intermedio
son impunes2016. De este modo, die erfolglose Auffrderung se convierte en un tipo
paralelo al 30 I StGB, aunque con un marco punitivo propio, inferior al que se
derivaran de la aplicacin de las reglas previstas para el 30 StGB2017.
(1) La provocacin como la induccin son formas de participar en el delito mediante

una incitacin (por medio del uso de unos instrumentos expresamente recogidos
en el tipo en la provocacin) dirigida a la creacin de una resolucin delictiva en su
destinatario. La provocacin requiere, en primer lugar, una incitacin, esto es,
una actividad dirigida, a lograr que otras personas se determinen a efectuar el
delito2018. El provocador motiva que otro resuelva cometer un delito2019. La diferencia
reside en que la induccin debe haber satisfecho ese objetivo, mientras que a la
provocacin no se le exige. O lo que es lo mismo, ciertas formas de incitacin con
independencia de que hayan creado la resolucin delictiva deseada en su destinatario
se les va a llamar provocacin. De este modo, la provocacin, y de igual manera la
proposicin, aunque no son una induccin, recogen supuestos de una mismo genero
de participacin, aquella que se realiza a travs de una incitacin. No obstante, si
en un plano normativo se ha denominado a este modo de participacin (incitar para
crear una resolucin delictiva), en un sentido amplio, induccin no parece que haya
ningn problema a la hora de sostener que la provocacin es una clase de la induccin,
como igualmente lo son la proposicin y la induccin en un sentido estricto2020.
2015
Paeffgen, H-U., NK, 111/39; prximos Bloy, R., Zum Begriff des Aufforderns, pg. 206; Horn,
SK, 111/13; Trndle/Fischer, StGB51, 111/8; Eser, Sch/sch, 111/21; Bubnoff, LK11, 111/28.
2016
Bubnoff, LK11, 111/8.
2017
Eser, Sch/sch, 111/21. El problema, no obstante, surge cuando ciertas lneas doctrinales no
consideran necesario que haya una conducta del inducido para que la provocacin se consume.
Basta con que la incitacinalcance a sus destinatarios. De este modo, el 111 StGB se transforma
en un delito de peligro abstracto (al respecto vid. Paeffgen, H-U., NK, 111/28). Si la provocacin
se consuma con su resultado intermedio, su tentativa (apartado 2) slo se puede referir a los
supuestos en los que este resultado no se ha creado. Sin embargo, parece que se ha aceptado
por toda la doctrina que la tentativa de provocacin que no alcanza al destinatario es un supuesto
de tentativa de provocacin no incluible en su apartado dos y por tanto impune, Paeffgen, H-U.,
NK, 111/28, 39.
2018
Cobo/Vives, PG5, pg. 724; Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo,
pg. 15, que sostiene que la provocacin equivale a incitacin. Tambin considera que la
provocacin es una forma de induccin, Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im
schweiz. Strafrecht, pg. 64; Dreher, E., Der Paragraph mit dem Januskopf, pg. 323; Horn,
SK, 111/2.
2019
Entiende la induccin como motivar a otro a cometer el delito Del Rosal Blasco, B., Sobre
los elementos del hecho tpico de la induccin, pg. 103.
2020
Considera que la provocacin se puede encuadrar en el mismo captulo dedicado a la induccin,

Cuello Contreras, J., La jurisprudencia del T.S. sobre los actos del art. 4 CP, pg. 538 y s. No
obstante, si como he sealado la provocacin es una clase de induccin (en sentido amplio) no
puede ser correcto sostener que el concepto de provocacin es ms amplio que el de induccin
(op. cit., nota 11, el mismo, La conspiracin, nota 28, pg. 152.), ms bien al contrario, la
induccin, en sentido amplio, incluye a la provocacin. Afirmacin que sera incorrecta incluso
LA
521
No obstante, hay autores, que posiblemente movidos por la intencin de evitar

confusiones, han definido la provocacin prescindiendo del termino induccin. As
se defiende que la provocacin es una modalidad de determinacin autnoma
del hecho principal, es una forma de incitacin indirecta que no coincide con la
induccin tpica2021: la provocacin tiene su propio tipo de injusto que lo diferencia
del de la induccin. La desemejanza reside en la forma de incitacin y en el
destinatario de la misma: se trata de una influencia, ejercida sobre un grupo
indeterminado de personas, que acta indirecta sobre el sentido y las pasiones
despertando un deseo de accin y potencia la resolucin ya existente, lo que conduce
finalmente a la realizacin de una conducta2022. Es decir, se trata de la punicin
autnoma de modos de comportamientos que representan una incitacin dirigida a
una cantidad indeterminada de personas que provoca una conmocin social, una
lesin de la paz comn, y pone en peligro de forma indirecta un bien jurdico
determinado2023. Este modo de entender la naturaleza de la provocacin se concentra
en el carcter autnomo de ciertos elementos de la misma en relacin con la induccin
tipificada. Estos planteamientos no consiguen desvincularse del hecho de que la
provocacin sea una tentativa de induccin (en sentido amplio). De hecho, parecen
reafirmar esta postura, pues al admitir que la provocacin y la induccin comparten
ciertos elementos comunes estn reconociendo que en cierta media pueden tener
una naturaleza comn.
Los planteamientos que defienden que la provocacin no es una forma de induccin
porque no puede ser incluida en la descripcin tpica de la induccin no se oponen
a lo que aqu defiendo. Al contrario, refuerzan el hecho de que la provocacin
respecto a la induccin en un sentido estricto pues como el autor reconoce (es peligroso identificar
la induccin (scil. en sentido estricto) con la conducta menos grave de provocacin, op. cit,
pg. 539) ambas parecen estar en una escala de progresin del injusto en la cual la provocacin
(tentativa de induccin) se sita en un escaln inferior a la induccin en sentido estricto.
2021
Vid. por todos Rogall, K., Die verschiedenen Formen des Veranlassens fremder Straftaten, pg.
16; Bubnoff, LK11, 111/4; Eser, Sch/Sch, 111/1. Tambin hay quien mantiene que la provocacin
es una peculiar invitacin al delito (Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 568). Si se sostiene que la
induccin slo puede ser privada, lgicamente la provocacin no ser ni una fase previa de la
participacin ni de la autora sino una invitacin a la comisin del delito que tendra que ser
castigado penalmente como un tipo penal autnomo.
2022
Hay quien considera que la provocacin no es una forma de induccin porque se orienta a un
grupo indeterminado de personas (as Welzel defiende que al provocador se le castiga como si
hubiera cometido una induccin porque en realidad sta no existe ya que la incitacin no se ha
orientado a una sujeto/s determinado/s, Welzel, Das Deutsche Strafrecht11, 73/ II 2). La falta
de concrecin del destinatario de la incitacin impide identificar provocacin con induccin o
proposicin a sujeto/s determinado/s, por ello es necesario la presencia del apartado final del
art. 18.2 CP, que permite identificar provocacin acompaada de ejecucin del delito provocado
con induccin a los efectos de evitar una laguna legal (Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG86,
pg. 433-38).
2023
Rogall, K., Die verschiedenen formen des Veranlassens fremder Straftaten, pg. 16-18.
LA
522
pueda ser una forma de participacin. Evidentemente en un sentido normativo la

provocacin no ser una induccin porque no coincide con la conducta tpica descrita
en el art. 282024, sin embargo, ello no implica negar que la conducta del provocador
no sea una forma de induccin en un sentido amplio2025. Esto es, que se establezca
cul es la distincin existente entre dos tipos del Cdigo penal a efectos de aplicacin
de los mismos no significa que ambos no se refieran a formas o especies de un
mismo gnero de intervencin en el delito: la incitacin propia de la provocacin
en nada se diferencia cuantitativamente del requerimiento propio de la induccin.
Ambos van encaminados a hacer surgir una voluntad criminal no existente2026. En
concreto, ambas son formas de incitacin. Ms all de la terminologa utilizada por
el legislador las dos son inducciones, en un caso pblicas y, en otro, privadas.
Adems, como muy acertadamente seala Paeffgen, aunque la induccin se defina
tpicamente en el 26 StGB (Art. 28 CP) el legislador no est imposibilitado para
definir otras formas (scil. de incitacin) -con otros criterios (como la influencia
sobre personas no-determinadas)- como formas-de-induccin2027.
Por ultimo, tambin se puede considerar que la provocacin es un delito autnomo
que posee un bien jurdico propio, que tiene un contenido del injusto que deriva
directamente de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado2028. Este caso,
normalmente previsto para la provocacin y la apologa, consiste en que se afirma que
ambos artculos recogen, en su relacin con un precepto concreto de la parte especial,
una forma de lesin de un bien como la paz pblica o la paz jurdica2029.
(2) La provocacin es una tentativa de induccin2030. Desde la perspectiva de la

teora de la participacin, la provocacin, siempre que sea una induccin, es una
2024
Siempre que el artculo se interprete de un modo restrictivo. Baste recordar al respecto que la
generalidad de la descripcin del art. 28 no impide considerar que abarca la induccin consumada
y sus tentativas y la induccin privada y pblica.
2025
Dreher considera que la provocacin a muchos indeterminados a (scil. la realizacin de) un

hecho concreto es en s induccin, Der Paragraph mit dem Januskopf, pg. 323; Ruiz Landburu,
M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 26. En contra Fincke que sostiene que
el 111 StGB no es una induccin y su misin no es completar los vacios de punibilidad dejados
por los 26, 30 StGB, Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des
Strafrechts, pg. 77.
2026
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 179; Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa:
delitos de terrorismo, pg. 26.
2027
Paeffgen, H-U., NK, 111/4.
2028
Vid. al respecto Ruiz Antn, L.F., El agente provocador, pg. 64-66; Del Rosal Blasco, B., La
provocacin, pg. 85 y ss; Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des
Strafrechts, pg. 77 y s, 81.
2029
2030
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 78 (que sostiene que la provocacin es una forma de
participacin intentada); de igual forma Bustos Ramrez, J., PG94, pg. 416; Gmez Rivero, C.,
La induccin, pg. 301; Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 139; Asa Batarrita, A.,
Apologa del terrorismo y colaboracin con banda armada, pg. 1641; Bacigalupo, E., Cdigo
penal, pg. 559; Haeger, W., Die Stellung des 49a im System des Reichsstrafgesetzbuchs, pg.
324 y s; Joecks, StGB3, 111/4.
LA
523
tentativa porque el incitador ni ha creado la resolucin delictiva, ni haba una conducta

principal que le sea imputable, lo nico que se exige es que su accin vaya orientada
a ese doble objetivo, y que sea capaz de crear esa resolucin criminal. La clusula
final del art. 18.2 CP confirma que la provocacin slo recoge supuestos de tentativas
de induccin, pues si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin del delito,
se castigar como induccin.
De hecho, aunque el art. 18.2 prev el castigo de la provocacin como induccin
cuando va seguida de perpetracin del delito, esto slo incide sobre la naturaleza de la
conducta y la capacidad de la misma para crear una resolucin, pero en ningn caso
puede exigir la orientacin a un sujeto todava no convencido2031, circunstancia que,
por otro lado, no se puede probar2032.
(3) Esta consideracin es incompleta porque no ha tenido en cuenta el carcter

pblico de la incitacin. Esto es, la ausencia de una conducta principal determina
que la incitacin sea una tentativa de induccin, ahora bien, ello no permite perder
de vista que tena que ser dirigida a una pluralidad indeterminada de personas. La
provocacin, por la falta de determinacin del inducido, es una tentativa de
induccin pblica2033. Ahora bien, no lo es porque se realice nicamente a travs
2031
Como hace Cobo/Vives, PG5, pg. 725 nota 58.
2032
Vid. al respecto Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 156.
2033
Insisten en la falta de determinacin a priori de la persona incitada en la provocacin Quintero

Olivares, G., Los confines de la induccin, pg. 923, nota 6; Olmedo Cardenete, M., Comentarios
al Cdigo penal, pg. 880 y s; Barqun Sanz / Olmedo Cardenete, Comentarios al Cdigo penal,
pg. 899; Diaz-Maroto y Villarejo, J., La apologa especfica del art. 268, pg. 298; Arroyo
Zapatero, L., La reforma de los delitos de rebelin y de terrorismo, pg. 391; Lpez Barja de
Quiroga, J., PG, III, pg. 428 y s; Cuerda Arnau, M.L., El denominado delito de apologa del
genocidio, pg. 1145, nota 59; Manzanares Samaniego, J.L., La apologa delictiva, marg. 760;
Moreno-Torres Herrera, M.R., PG, pg. 704; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 470 y s (aunque
no queda claro si la provocacin como tentativa de induccin colectiva lo es por el carcter
indeterminado personal o numrico del destinatario). Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter
criminis (artculos 16-18), pg. 151: los casos ms importantes de induccin no seguida de
ejecucin no son subsumibles en la definicin de provocacin, que no contempla ya la relacin
interpersonal aislada. Mira Benavent, J., Ha despenalizado el Cdigo Penal de 1995 la induccin
frustrada?, pg. 526, 532, 535: el concepto de provocacin contenido en el artculo 4.3 del
anterior Cdigo Penal (scil. y 18.1 del Cdigo Penal de 1995, op. cit., pg. 535) exiga la
utilizacin de un medio que difundiera la incitacin entre un colectivo indiferenciado de personas;
al excluirse de su mbito a los destinatarios individualizados o concretos, resultaban tambin
excluidos del mismo los supuestos de induccin privada o interpersonal que eran seguidos de
ejecucin del delito (induccin frustrada). Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 163; el mismo, La
regulacin del iter criminis y la concepcin de lo injusto en el nuevo Cdigo Penal espaol,
aunque sostiene que la provocacin es una incitacin de carcter general dirigida a un nmero
indeterminado de personas para que cometan un determinado delito o una determinada clase de
delitos (pg. 15), y con ello parezca confirmar que la provocacin es una tentativa de induccin
pblica, defiende que la induccin y la provocacin son diferentes, de modo que las tentativas de
induccin slo son abarcadas por las proposicin (pg. 16); el mismo PG2000, pg. 163. En
realidad no se est oponiendo a lo que aqu mantengo, sino que la discusin se traslada a un
plano terminolgico en el cual la induccin slo tiene una vertiente privada y que la incitacin
pblica intentada se le va a llamar provocacin.
LA
524
de medios pblicos2034. De hecho, la provocacin incluye tanto la incitacin realizada

con medios de comunicacin pblica o de eficacia semejante como interpersonales
siempre que se realice ante una concurrencia de personas. La publicidad de la
provocacin, como ya indique en las clasificaciones anteriores se haya en la falta de
concrecin del incitado, del inducido2035.
En contra Del Rosal Blasco2036 que indica que la publicidad se refiere al medio de
comunicacin de masas utilizado. De modo que, la incitacin pblica slo es aquella
que se realiza con un medio pblico y no la dirigida a un grupo indeterminado de
personas2037. No obstante, el citado autor en ciertos momentos de su exposicin parece
identificar el binomio privado/pblico con el grado de determinacin del destinatario
de la incitacin y el modo de expresin de la incitacin: A la vista de la regulacin
contenida en nuestro texto punitivo, las incitaciones vertidas directamente sobre una
persona concreta, aunque se hagan delante de otras muchas, son incitaciones
perfectamente incluibles en el art. 14, nmero 2, (scil. actual art. 28 CP) siempre y
cuando el incitado comience la ejecucin del delito; es decir, son incitaciones privadas,
personales o directas. Las incitaciones pblicas, esto es, no directas, son las que,
efectivamente, se vierten genricamente como semilla que se lanza al viento2038.
Sobre la confusin que ello provoca basta un ejemplo: el poltico que en un mitin
increpa a sus electores a la comisin de un delito concreto, no ha incitado con un
medio interpersonal de eficacia semejante al medio de comunicacin pblica,
directamente a un sujeto indeterminado a la prctica de un delito?
El provocador desconoce quin va a ser alcanzado por su incitacin, lo cual es

evidente cuando se recurre a un medio de comunicacin como va de transmisin
de esa idea, e igualmente claro cuando se dirige a una concurrencia de personas
2034
Como sostienen Gmez Rivero, C., Regulacin de las formas de participacin intentada, pg.
1625; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 566; Octavio de Toledo/Huerta, PG2, pg. 166; Orts
Berenguer, E., Consideraciones sobre la fase interna y los actos preparatorios del delito, pg.
507; Cobo/Vives, PG5, pg. 724; y parece indicar Cerezo Mir, J., La regulacin del iter criminis
y la concepcin de lo injusto en el nuevo Cdigo Penal espaol, pg. 15.
2035
El BGH alemn reconoce que la diferencia entre el 30 y el 111 reside en la determinacin del
destinatario, BGH, Urt. V. 7.4.98 1 StR 801/97 (LG Traunstein), en NStZ, 1998, pg. 403 y s.
En la misma lnea Stockmann, K., Die Aufforderung zur Begehung rechtswidriger Taten, 111,
pg. 35 y s, 88-90; Khl, K., StGB24, 111/1; Trndle/Fischer, StGB51, 111/3; Eser, Sch/Sch,
111/1, 4; Ebert, U., AT3, pg. 211; Bubnoff, LK11, 111/7, 10; Dreher, E., Der Paragraph mit
dem Januskopf, pg. 311-315; Zielinski, D., AK, 111/8; Paeffgen, H-U., NK, 111/14; Roxin, C.,
LK11, 30/24; Samson, E., Die ffentliche Aufforderung zum Fahnenflucht an Nato-Soldaten,
pg. 259 y s. En este sentido Geppert mantiene que la induccin se debe orientar a un sujeto
concreto o a un grupo de autores determinado individualmente (individuell bestimmten Tterkreis).
Pero, al mismo tiempo, defiende que la induccin indeterminada es abarcada en parte por el
111 (provocacin), con lo cual no est negando la existencia de la induccin indeterminada sino
que precisa el mbito de los tipos penales: el 26 StGB se refiere a la induccin determinada,
mientras que el 111 StGB incluye supuestos de induccin indeterminada, Geppert, K., Die
Anstiftung, pg. 303; de igual forma Paeffgen, H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 609.
Autor que sostiene que entre ambos tipos hay, por consiguiente una relacin de exclusividad.
2036
2037
Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, pg. 105.
2038
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 115 y s (cursiva original).
LA
525
que no conoce. En este ltimo caso la existencia de una proximidad ideolgica, de

una vinculacin personal entre el provocador y su auditorio, no determina
necesariamente una concrecin de los destinatarios de la incitacin2039. Para lo que
s puede ser relevante este hecho es para poder afirmar con mayor facilidad la
relacin causal entre la incitacin y la conducta delictiva cometida por alguno de los
presentes en esa reunin. No obstante, no habr una provocacin cuando el autor
tenga un control sobre la reaccin de los reunidos, o cuando dirija su mensaje
incitador a travs de un medio de difusin a una persona/s concretas sobre las que
mantenga una directa influencia2040. Si concurren ests circunstancias se resolver
por la va de la induccin. Por ejemplo, el jefe de una organizacin terrorista en el
momento que es detenido insta ante las cmaras a continuar con la lucha. Con esta
declaracin provoca a un nmero indeterminado de sujetos, pero al mismo tiempo
se est dirigiendo al resto de los miembros de la organizacin. Mi solucin de este
caso sera: en lo relativo a los restantes miembros de la organizacin hay una
tentativa de induccin privada que no sera recogida por la provocacin, y por tanto
no punible2041, tipo que slo alcanzara el mensaje lanzado a una comunidad
indeterminada2042.
Estos supuestos de tentativa de incitacin privada o determinada son impunes al
carecer nuestro Cdigo de un precepto similar al 30 StGB. Para evitar esta laguna
de punicin se ha forzado la interpretacin del tipo con el objetivo de admitir
semejantes tentativas privadas de induccin. En verdad, el tenor literal del precepto
no impide que la provocacin pudiera orientarse a un sujeto concreto2043. Este enfoque
2039
Tambin en reuniones privadas, o sea, cerradas de un partido, empresa, sociedad, etc., a las
cuales slo tienen acceso sus miembros, as mismo, puede darse el caso de que sean una
multitud de personas, las cuales no pueden ser individualmente objeto de determinacin de
modo suficiente, Kissel, N., Aufrufe zum Ungehorsam und 111 StGB, pg. 162 y s.
2040
Zielinski, D., AK, 111/10; Bubnoff, LK11, 111/10.
2041
En tanto no se haya comenzado con la ejecucin de los actos terroristas, o no se haya tipificado
de forma autnoma esta tentativa de induccin, como por ejemplo sucede con la induccin a la
prostitucin de menors (art. 187.1).
2042
Similar Khl, K., StGB24, 111/4, porque considera que la peligrosidad inherente a la provocacin
slo concurre cuando hay una incitacin a un grupo de personas indeterminado.
2043
Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 185; Cuello Contreras, J., La jurisprudencia del
T.S. sobre los actos del art. 4 CP, pg. 545; Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa:
delitos de terrorismo, pg. 26; Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 291; autora que luego
cambia de opinin con motivo de la nueva redaccin del precepto en el art. 18.1 CP, y considera
que la provocacin se limita a las incitaciones realizadas frente a un colectivo de personas,
Gmez Rivero, C., Regulacin de las formas de participacin intentada, pg. 1625. No hay
duda alguna sobre la posibilidad de admitir la aplicacin de tal precepto en aquellos casos en que
la instigacin est dirigida a una sola persona, siempre y cuando la misma se lleve a efecto ante
un nmero importante de personas, Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 115, 122 y s;
el mismo, Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, pg. 105. Rebollo, sostiene que
LA
526
permite interpretar de tal forma la provocacin que sta abarcara tanto la tentativa
pblica como privada de induccin2044. Y es que de la redaccin del tipo cabra
igualmente una interpretacin extensiva que permitiera incluir la tentativa privada
que fuera dirigida a una pluralidad determinada de personas, puesto que por
concurrencia de personas se puede entender un grupo concreto, conocido y
determinado por el inductor al que ste se dirige2045. Ahora bien, qu sentido
tendra la distincin entre provocacin y proposicin si provocacin se entiende de
modo que engloba algunos de los supuestos incluidos en la proposicin?2046 Si bien
es cierto que la proposicin se refera a unos casos limitados de la tentativa de
la inclusin del adverbio directamente no slo acaba con la posibilidad de perseguir a las incitaciones
vagas (como a continuacin suscribir), adems, determina que se tiene que realizar sobre el
futuro ejecutor material y en referencia a la realizacin de un concreto hecho delictivo. De lo
cual se deduce la posibilidad de castigar en la provocacin tanto la induccin pblica como la
privada, Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 90. La contradiccin es que si directo se
interpreta como vinculacin con un sujeto determinado cmo justificar, entonces, la posibilidad
de sancionar la provocacin efectuada sobre una persona no determinada. De este modo, slo la
incitacin que a travs de un medio masivo sea realizada sobre un individuo o grupo concreto
podr ser castigada como provocacin, lo cual representa una reduccin del mbito de aplicacin
del tipo, y una imposibilidad de aplicacin prctica por motivos de dificultad probatoria, pues
slo en contadas ocasiones podra probarse semejante exigencia de concrecin.
2044
Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 301 y s; Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 139
y s; Rebollo Vargas, R., La provocacin y la apologa, pg. 91 y s; Acale Snchez, M., Salud
pblica y drogas txicas, pg. 126; Daz y Garca de Conlledo, M., EJB, pg. 4781. Cuello seala
la tendencia que exista en la jurisprudencia del TS (hasta 1976) a identificar la provocacin e
induccin, situndose los problemas en la distincin entre provocacin e induccin frustrada. Ello
se deba a que la ausencia de la regulacin legal de la tentativa de induccin obligaba TS a
conducir estos supuestos a prrafo III del art. 4 CPA, Cuello Contreras, J., La jurisprudencia del
T.S. sobre los actos del art. 4 CP, pg. 543-45. La STS 16 de noviembre 1987 (f.d.2.) castigaba
una tentativa de incitacin al delito de falsedad en documento mercantil como una provocacin.
De igual modo la STS 13 de noviembre 1998, que no slo sostiene que hay una provocacin
cuando A incita a B y a C a la comisin de un asesinato, sino que sigue habiendo provocacin
cuando B y C aceptan y cuando B ha comenzado y concluido la ejecucin del delito (f.d.6.). En
este caso se identifica provocacin con tentativa de induccin (con resultado primero y con
resultado segundo) y, adems, se llega a confundir la induccin con la provocacin. La STS de 9
de febrero 1995 refleja con claridad esta inclinacin a confundir provocacin y tentativa de
induccin: la conducta de X quien sugiri a su compaero la idea del abuso sexual, precisamente
al nico que poda hacerlo por ir en el asiento posterior junto a la agraviada; se trat, en definitiva,
de una provocacin, que la sentencia describe con los verbos invitar, estimular o excitar, sin duda
eficaz para la determinacin del sujeto, y que al ser seguida de ejecucin -art. 3 CP- transmut
al provocador en autor por induccin (fundamento de derecho nico). Vid. STS 21 de marzo
1986 (f.d. 2.).
2045
Parecido Rogall, K., Die verschiedenen formen des Veranlassens fremder Straftaten, pg. 16;
Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 179 y s. Dreher sostiene que la provocacin del
111 StGB se puede referir no slo a un grupo indeterminado de destinatarios, tambin a un
individuo concreto, Der Paragraph mit dem Januskopf, pg. 311 (que, no obstante, defiende
que el peligro penalmente relevante de la provocacin es orientarse a un sujeto indeterminado
porque, en ese momento, crea un curso causal que no puede evitar por el desconocimiento de su
destinatario, op. cit., pg. 312-14). STS 21 de septiembre 1987, considera que el destinatario de
la incitacin de la provocacin puede ser un sujeto indivual o indeterminado.
2046
Considera que al incluir la tentativa de induccin en la provocacin la figura de la proposicin es

superflua, Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 163.
LA
527
induccin no se puede deducir de ello que el legislador desee perseguir todas las
dems formas de tentativa de induccin a travs de la provocacin. Porque el termino
en cuestin (concurrencia de personas) se interpreta en contra de reo y, adems
no, incluye, en absoluto, ni a travs de una interpretacin forzada, los casos en los
que hay una incitacin verbal o escrita directa interpersonal a una sola persona,
pues ni el medio tiene la eficacia de publicidad requerida, ni hay una concurrencia
de personas.
Otros autores han mantenido que la posibilidad de que la provocacin incluya una
tentativa pblica y privada de induccin se deriva de la clusula cualquier otro medio
de eficacia semejante. A nuestro entender, la consideracin de esta clusula como
un precepto abierto y no circunscrito nicamente a los medios dispuestos en el articulado,
es el argumento esencial que posibilita una interpretacin de la provocacin en la que
tengan encaje, ya no slo las incitaciones pblicas sino, tambin, las privadas, en
tanto que, se pueden realizar provocacin por otros medios que no son los expresamente
sealados en los arts. 4.3 CPA o 18.1 NCP2047. Ahora bien, esta interpretacin parte
de dos presunciones, primero, que la publicidad o privacidad se vincula con el medio
de comunicacin, segundo, que la citada clusula permite la inclusin en el tipo de
cualquier medio de comunicacin interpersonal o pblico. Ya he sealado que no estoy
de acuerdo con esta forma de interpretar la publicidad, creo que lo relevante es verificar
si el destinatario era indeterminado. As mismo, hay que tener en cuenta que la clusula
viene despus de la enumeracin de los medios de comunicacin pblica, por ello,
sera ms lgico entender que se refiere a otras formas de comunicacin pblica que
puedan aparecer en el futuro, pero no necesariamente a las interpersonales. Esto
conducira a la paradoja de que una interpretacin que pretende justificar la presencia
de una tentativa de induccin en el art. 18.1 CP impide su persecucin cuando no sea
llevaba a cabo por un medio de comunicacin pblica o ante una concurrencia de
personas. De este modo, slo tendran cabida parte de los supuestos incluidos dentro
de tentativa privada de induccin.
Tambin se puede establecer que la provocacin admite tentativas de induccin

privadas o determinadas cuando se establece una distincin entre provocacin e
induccin nicamente en funcin de la ejecucin efectiva del delito a que se incita2048.
De este modo se mantiene que la inclusin de la clusula final del art. 18, que
expresa que la provocacin seguida de consumacin se castigar como induccin,
si se interpreta a sensu contrario establece que una incitacin
no seguida del
comienzo de la ejecucin de un delito ser punible como provocacin2049. Aunque la
2047
2048
Defiende que se puede castigar como provocacin la induccin que no va acompaada de una
conducta principal, Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 856 y 185 y s, 189; Cuello
Contreras, J., La conspiracin, nota 28, pg. 152. En contra de esta ltima afirmacin Ruiz
Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 28, porque slo se castigar
la induccin no seguida de ejecucin efectuada con alguno de los medios descritos en el art. 18.
2049
Quintano Ripolls, A., Curso de Derecho penal, I, pg. 246 y s; Gimbernat Ordeig, E., Autor y
cmplice, pg. 165, nota 163; Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 139; el mismo, Sobre
los elementos del hecho tpico en la induccin, pg. 105, 107; Daz y Garca de Conlledo, M.,
EJB, pg. 1524; STS de 16 de Noviembre 1987 (f.d.1.).
LA
528
provocacin no sea en sentido estricto una induccin frustrada, est interpretacin

forzada de la categora tendra como objetivo evitar la impunidad de esta forma
imperfecta de la induccin2050. Esta clusula final del artculo 4. (scil. actual 18)
contiene, pues, una norma de extensin de la pena del provocador al inductor

fracasado2051. En definitiva esta tesis, como con claridad expone Mira Benavent,
sostena que la provocacin era una incitacin no seguida de ejecucin y la induccin
una incitacin seguida de actos ejecutivos, y cuya fundamentacin descansaba
sobre todo en el ltimo inciso del prrafo 3 del artculo 4 del anterior Cdigo
penal2052.
Clusula final que, como acertadamente indica el citado autor se trata de una ficcin
jurdica que permite equiparar dos supuestos desiguales2053. Ello tiene sentido si se
considera que la definicin de la induccin recogida en el art. 28 se refiere a supuestos
de incitacin privada o determinada. De ah que, para evitar la impunidad de la induccin
pblica o indeterminada consumada, se considere que esta deba punirse como si fuera
una privada2054. Sin embargo, una interpretacin a sensu contrario no conducira a
entender que la induccin no seguida de ejecucin fuera provocacin, sino que si a la
provocacin no hubiere seguido la perpetracin del delito, no se castigar como
induccin2055. De las dos nicas proposiciones que nos proporciona el artculo 4.3
del anterior Cdigo (definicin de provocacin y norma para la provocacin seguida de
perpetracin), nunca podremos deducir que la induccin frustrada o la no seguida de
ejecucin se ha de considerar como una forma de provocacin. Para eso no nos queda
ms remedio que admitir implcitamente o presuponer una nueva proposicin o premisa,
seguramente basada en la similitud de ambas figuras que nos permita extender el
concepto de provocacin definido en el artculo 4.3 de cdigo anterior a todas las
inducciones del artculo 14.2 que se frustren o no sean seguidas de ejecucin2056.
En suma, la provocacin posee dos requisitos. El primero de ellos, legalmente previsto,

establece que slo se sancionar una incitacin que haya sido efectuada a travs de
alguno de los medios de comisin descritos en el tipo. El segundo, de carcter
2050
Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 567 y s.
2051
Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 568 (cursiva original).
2052
Mira Benavent, J., Ha despenalizado el Cdigo Penal de 1995 la induccin frustrada?, pg. 518
y s. Autor que recoge numerosas decisiones jurisprudenciales que utilizan esta tesis para
fundamentar la punicin de la tentativa de induccin por la va de la provocacin, op. cit., pg.
519 y nota 47 y s.
2053
520.
2054
En ese sentido Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 140; Gmez Rivero, M.C., La induccin,
pg. 301. No obstante, no estoy de acuerdo con los autores en que tal clusula tenga un valor
declarativo que permita incluir en la provocacin las tentativas de incitacin privadas. Igualmente
crtico Mira Benavent, J., Ha despenalizado el Cdigo Penal de 1995 la induccin frustrada?,
pg. 526 y s.
2055
Mira Benavent, J., Ha despenalizado el Cdigo Penal de 1995 la induccin frustrada?, pg. 521
(cursiva original).
2056
521.
LA
529
dogmtico, exige que la incitacin sea pblica. Cuando el requisito de la publicidad se

identifica con el carcter pblico del medio de transmisin de la incitacin realizada,
la provocacin admite la sancin de las tentativas de induccin privadas (a sujeto
concreto) que hayan sido cometidas a travs de los medios de comunicacin descritos
en el art. 18 CP. Es decir, no habra problema para incluir en la provocacin la tentativa
privada o determinada de induccin, expresa o implcita, verbal o escrita a travs de
un medio pblico (o de eficacia semejante) o ante una concurrencia de personas. Sin
embargo, cuando se entiende que publicidad equivale a carcter indeterminado del
destinatario de la incitacin, entonces, la provocacin se debe reducir a los supuestos
de tentativas de induccin sobre un sujeto indeterminado que se hayan llevado a
cabo a travs de alguno de los medios tpicos. As, el tipo de provocacin recogera
nicamente las formas mediante las cuales se puede intentar crear una resolucin
delictiva en un grupo de personas indeterminado: un medio de comunicacin pblica
(los descritos en el tipo o cualquier otro medio de eficacia semejante), una
comunicacin directa con un grupo (indeterminado) de personas2057.
Habra una tercera opcin. He considerado que los dos requisitos deben concurrir de
forma copulativa, sin embargo, tambin se puede entender que estn en una relacin
disyuntiva. De este modo, la provocacin permitira el castigo de la tentativa pblica y
privada de induccin si se defiende que los dos requisitos que determinan la figura, a
saber, la utilizacin de un medio de difusin y su carcter pblico, no tienen que
concurrir al mismo tiempo, la presencia de uno de ellos basta2058. El artculo 18 incluira
cualquier clase de tentativa de induccin (determinada o indeterminada en su objeto
criterio de determinacin personal-) que haya sido efectuada por los medios de
comunicacin pblica tpicos y, adems, cualquier tentativa de induccin numricamente
indeterminada (concurrencia de personas). No obstante, no seran abarcadas por el
tipo las tentativas de induccin privadas o determinadas efectuadas a travs de un
medio de comunicacin interpersonal.
Luego, segn como se interprete el tipo habr o no habr provocacin cuando el

incitador mediante un medio de comunicacin pblica se dirija a una pluralidad de
personas concretas2059.
2057
De ello, por otra parte, se deduce que un grupo de personas no pueden ser al mismo tiempo
determinados en el sentido de la induccin y la tentativa de induccin e indeterminado en el
sentido de la publicidad del tipo de provocacin, Stockmann, K., Die Aufforderung zur Begehung
rechtswidriger Taten, 111, pg. 90. De igual forma Paeffgen, H-U, berlegungen zu 111
StGB, pg. 609; el mismo, NK, 111/14 sostiene que entre ambos tipos ( 26 y 111 StGB) hay,
por consiguiente una relacin de exclusividad. Prximos Stree, W., Strafrechtsschutz im Vorfeld
von Gewalttaten, pg. 1179; Eser, Sch/Sch, 111/4; Bubnoff, LK11, 111/4. De modo que sera
posible un supuesto de concurso ideal de delitos entre la induccin y la provocacin, cuando con
un mismo acto incitador, se intente incitar a destinatarios determinados o indeterminados, Eser,
Sch/Sch, 111/23; Bubnoff, LK11, 111/33; Rogall, K., Die verschiedenen formen des Veranlassens
fremder Straftaten, pg. 18. A favor de la subsidiariedad Khl, StGB24, 111/10; Zielinski, AK,
111/21; Busch, LK9, 49a/9; Frank, StGB, pg. 130.
2058
Stockmann, K., Die Aufforderung zur Begehung rechtswidriger Taten, 111, pg. 68.
2059
Stockmann (Die Aufforderung zur Begehung rechtswidriger Taten, 111, pg. 68) insiste en que
la exigencia de la concrecin o no depender de como se interpreten elementos del tipo como
ffentlichkeit, Versammlung
LA
530
En resumen, defiendo que la provocacin es una incitacin pblica en cuanto

indeterminada en lo relativo al sujeto que va a recibir la misma. Sin embargo, el
precepto se puede interpretar se puede interpretar de tal modo que admitiera las
incitaciones privadas o determinadas realizada por los medios descritos en el tipo.
Solucin que me parece, no obstante, una vulneracin de la voluntad del legislador.
En el proceso de tramitacin parlamentaria se observa como la intencin del legislador
fue no dar cabida a la tentativa de induccin, pese a la oposicin de ciertos grupos
parlamentarios (Grupo Popular) que propusieron la enmienda del artculo con el objeto
de permitir la punicin de las mismas2060.
(4) La provocacin es una tentativa expresa, con capacidad de motivacin,

de induccin pblica. O sea, no se admite con carcter general las incitaciones
implcitas como formas de provocacin, ni aqullas que carezcan de capacidad de
persuasin suficiente (ya sea intrnseca, ya sea por la incapacidad del medio
utilizado).
La palabra clave que establece este recorte del mbito de la provocacin ser
directamente. En el Cdigo penal de 1973 la presencia del adverbio directamente
determinaba la reduccin del mbito de aplicacin de la provocacin a la incitacin
pblica. En la anterior redaccin del art. 4.3 CPA no apareca ese adverbio que s
estaba presente en la definicin tpica de la induccin. La ausencia del trmino en la
provocacin mostraba como el legislador, movido por criterios de poltica criminal,
haba decidido limitar la induccin a la induccin privada, mientras que la pblica
era abarcada por la provocacin. La confirmacin de esta relacin entre induccin
y provocacin que obliga a reservar a la primera las incitaciones interpersonales, es
la inclusin en el art. 14.2 (scil. actual 28) del adverbio directamente, por
contraposicin a su ausencia en la tipificacin de la provocacin, adverbio que
marcara as la nica diferencia los destinatarios entre ambos tipos2061. Otra
interpretacin que considerara que directamente se refera a la capacidad de
sugestin de la incitacin (expresa, indubitable e inequvoca2062) quedaba excluida
2060
Vid. la exposicin de este proceso en Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de
participacin accesoria, pg. 817-21.
2061
Gmez Rivero, C., La induccin , pg. 118. Del Rosal Blasco consideraba que directamente se
refera a los medios utilizados (y no a la estrategia de persuasin), interpersonales en la induccin,
masivos en la provocacin al no aparecer en el antigua redaccin de la provocacin el trmino
directamente, pg. 119, 149: la provocacin recoge preestadios de la induccin y otras incitaciones
que no son autnticas inducciones, realizadas con un medio pblico que slo son punibles en sus
preestadios como provocacin y si se consuman como inducciones gracias al prrafo final incluido
en el art. 4.3 CPA, Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin,
pg. 113-16; Muagorri Lagua, I., Punicin o despenalizacin de la proposicin para delinquir,
pg. 1014.
2062
Trminos tomados de Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin,
pg. 112.
LA
531
porque al no venir recogido el trmino en cuestin en el art. 4.3 CPA pareciera

entonces que este tipo permitiera la punicin de modos de induccin de escasa
intensidad2063.
La inclusin en la redaccin actual de la provocacin del adverbio directamente
podra plantear la duda de si con ello se ha acabado con la limitacin de mbitos
que propona Gmez Rivero. Efectivamente, la nueva redaccin de los preceptos
del Cdigo penal en donde aparece directamente tanto en la descripcin tpica
de la induccin como de la provocacin no permite seguir manteniendo esa
interpretacin, pues conducira a sostener que la provocacin slo admite la tentativa
de induccin privada realizada por los medios descritos en el tipo.
Las cosas as, opino que el recurso al trmino directo puede tener un sentido
distinto en la induccin que en la provocacin. En el primer caso, se hace referencia
a la conexin con un sujeto concreto, en el segundo, sin embargo, hay una remisin
al modo segn el cual se comete la induccin y a la capacidad de motivacin que
debe poseer la incitacin2064.
(a) Esto es, por un lado directo se refiere al modo de manifestacin de la incitacin
y equivale en cierta media a expreso. Por consiguiente, no se incluirn en el tipo
como formas de provocacin las inducciones en donde falta una incitacin al delito
que haya sido formulada de modo expreso2065. Ahora bien, establecer cundo hay
una incitacin expresa no es una actividad fcil, pues en ciertas ocasiones se tendrn
que interpretar los trminos utilizados en funcin del contexto cultural, histrico,
del medio de difusin o el lugar donde tiene lugar la manifestacin, la forma de
expresin, las circunstancias del incitador y del marco de posibles destinatarios2066.
2063
Como pone de manifiesto Del Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la
induccin, pg. 100, 112; el mismo, La provocacin, pg. 116 y s, 149 y s,
2064
En contra Ruiz Landburu (Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 27) que sostiene
que directo se refiere en la provocacin igualmente a la necesidad de determinacin del sujeto
inducido. Si esto fuera as no se podra castigar ningn supuesto de provocacin tanto porque
en la mayora de las veces se orienta a un sujeto indeterminado, como porque en otras no es
posible probar que exista esa concrecin en el destinatario de la provocacin.
2065
Cobo/Vives, PG5, pg. 724; Cerezo Mir, J., La regulacin del iter criminis y la concepcin de lo
injusto en el nuevo Cdigo Penal espaol, pg. 15; el mismo, PG2000, pg. 163; el mismo, Actos
preparatorios y tentativa, pg. 43; Barqun Sanz / Olmedo Cardenete, Comentarios al Cdigo
penal, pg. 916; Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 99. En
Alemania exigen la presencia de una clara llamada al delito en la incitacin propia de la provocacin
Paeffgen, H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 603 y s; el mismo, NK, 111/12; Bubnoff,
LK11, 111/8 y s; Zielinski, D., AK, 111/7; Bloy, R., Zum Begriff des Aufforderns, pg. 206; Eser,
Sch/Sch, 111/3; Stockmann, K., Die Aufforderung zur Begehung rechtswidriger Taten, 111, pg.
38 y s, 62: porque carecera de la demostrativa expresin de desprecio de la voluntad estatal
expresada de forma especialmente intensa en los tipos penales, op. cit., pg. 62.
2066
Observa esta dificultad a la hora de establecer cundo hay una llamada al delito Paeffgen, H-U,
berlegungen zu 111 StGB, pg. 606-608, especialmente cuando la apelacin es una
LA
532
El contexto, por consiguiente, es el factor que nos ayuda a precisar si un enunciado

concreto representa una apelacin expresa al delito. Ello se debe a que existe una
diferencia entre significado de un enunciado y la fuerza ilocucionaria de este2067. O
sea, aunque se pueda llegar a saber las palabras que un sujeto ha utilizado, el
sentido de stas y las realidades a las que se refiri no se pueden determinar per se
si se trata de una orden, de un consejo, de una incitacin, sino que ello depender
de las circunstancias o contexto en que se efectu el acto del habla, que determina
la fuerza ilocucionaria o de accin de ese enunciado. Un mismo acto de habla (acto
locucionario) puede implicar la realizacin de determinadas acciones o distintos
actos ilocucionarios (consejo, advertencia, amenaza) en funcin de la fuerza
locucionaria que en cada supuesto posea el enunciado, lo que depende de las
convenciones que rigen el uso del lenguaje2068. En suma, ello se une a las tendencias
dentro de la teora general de la accin que sostienen que la accin u omisin de un
sujeto slo pueden ser interpretadas y comprendidas si se conocen y aplican las
reglas y convenciones que las rigen y en las cuales se desarrollan2069. Es evidente
que existe una provocacin expresa si se grita en una reunin Matad a la polica!.
Pero, hay una incitacin expresa cundo se incita a enfrentarse con la polica en
la manifestacin. Depender del contexto en que se haya llevado a cabo.
Obviamente habr que afirmar su presencia si se practica durante una manifestacin
violenta de extremistas en donde los sujetos presentes portan armas No hay una
llamada expresa al delito, sin embargo, cuando se efecta la declaracin horas
antes de su comienzo. Otra cuestin es que esa llamada expresa tenga que ser a un
delito concreto. Por tanto, no slo habr que analizar si existe esa apelacin
expresa sino si se ha determinado suficientemente a qu delito. En la prctica la
imposibilidad de precisar adecuadamente alguno de estos dos elementos tiene que
conducir a la impunidad de la incitacin.
exageracin o un acto de cinismo, el mismo, NK, 111/12. No obstante, en este punto no hay que
determinar si el llamamiento es expreso, sino si a tenor de las circunstancias haba una incitacin
suficiente y si el sujeto deseaba generar una incitacin al delito.
Un ejemplo de determinacin a tenor de las circunstancias histricas, sociales en Bloy, R.,
Zum Begriff des Aufforderns, pg. 207; Bubnoff, LK11, 111/23.
2067
En la exposicin sigo a Ruiz Antn, L.F., La accin como elementos del delito y la teora de los
actos de habla: cometer delitos con palabras, pg. 489 y s, que a su vez, explica la teora de
Austin, J.L., Cmo hacer cosas con palabras. Palabras y acciones, 4 reimpresin, Barcelona,
1996, pg. 142 y ss.
2068
Por ltimo, existe una tercer acto del habla: el acto perlocucionario. Este trmino se refiere al
efecto que un acto locucionario e ilocucionario tienen sobre su destinatario. Por ejemplo, un
enunciado que tiene fuerza de amenaza puede tener efecto en la medida en que intimide a su
destinatario o no.
2069
Ruiz Antn, L.F., La accin como elementos del delito y la teora de los actos de habla: cometer
delitos con palabras, pg. 496 y s.
LA
533
Del mismo modo, la reproduccin de la provocacin realizada por un tercero (p.e.,

por los medios de comunicacin) no ser una provocacin2070, a no ser que exista
una identificacin expresa con lo que se reproduce2071.
(b) Ahora bien, el trmino directo es ms amplio, y se vincula a la capacidad de
creacin de una resolucin que tiene el comportamiento, es decir, no slo excluye
las incitaciones implcitas, sino que tambin descarta las formas de incitacin (b.1)
con escasa capacidad de motivacin2072, a saber, aquellas incitaciones que consisten
en una (b.1.1) invitacin, consejo o indicacin de una posibilidad, (b.1.2) una
exageracin, un absurdo, crticas2073 (y manifestaciones culturales en ese sentido),
(b.1.3) consignas o slogan2074, o (b.2) que no se han vertido de un modo apropiado
en un medio adecuado para alcanzar al destinatario indeterminado2075: las palabras
sean inteligibles y se pueda comprender su contenido (p.e., no se pudieran or o se
realizara la incitacin en un idioma extranjero para el destinatario) y que al
interlocutor le puedan alcanzar las palabras o escritos (la emisin no ha tenido
lugar)2076. No obstante, la posible ausencia de una manifestacin expresa de la
2070
Bubnoff, LK11, 111/10c. En Alemania s sera viable admitir la presencia de una complicidad a la
provocacin (Bubnoff, LK11, 111/10a) siempre que concurran los requisitos subjetivos de la
misma. Respecto a la posibilidad de admitir una complicidad (a la incitacin pblica) en los
supuestos de reproduccin de conducta provocativa por un medio de comunicacin (ahora bien,
en lo relativo a la apologa del 140 StGB) vid. la exposicin de Hanack, LK11, 140/35-37.
2071
Bubnoff, LK11, 111/10a.
2072
En Alemania se distingue una interpretacin amplia o extricta del 111 StGB segn se incluyan
ciertas formas de incitacin con escasa capacidad motivacin (p.e., estimular o incentivar) o no,
Stockmann, K., Die Aufforderung zur Begehung rechtswidriger Taten, 111, pg. 59 y s. Autor
que defiende una interpretacin amplia: siempre que haya una apelacin expresa a la comisin
de hechos delictivos existira una provocacin penalmente relevante, op. cit. Pg. 63. En contra,
Paeffgen, que requiere una cierta capacidad, de modo que excluye consejos, indicaciones,
absurdidades, Paeffgen, H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 607 y s; en la misma lnea
Bubnoff, LK11, 111/7b, 9.
2073
Horn considera que en estos casos no hay una provocacin porque carece de impresin de
seriedad, Horn, SK, 111/14c; prximo Bubnoff, LK11, 111/8c.
2074
Sobre la posibilidad de incluir estas conductas en el 111 StGB vid. Bubnoff, LK11, 111/8b-d.
2075
Estudia las consecuencias que en el mbito penal tienen los infortunios a causa de los cuales hay
una comunicacin insatisfactoria a los que se refiere la teora de los actos del habla, Ruiz Antn,
L.F., La accin como elemento del delito y la teora de los actos de habla, pg. 499 y s: los fallos
en la comunicacin pueden generar la carencia de relevancia penal del acto de habla, la realizacin
imperfecta del mismo (por ejemplo cuando no llega a ser conocido este acto por su destinatario,
o porque careca de fuerza locutoria al no realizarse en las condiciones adecuadas).
2076
Exige de modo parecido el carcter inequvoco de la incitacin y una inmediatez entre el

requerimiento y el destinatario, Gmez Rivero, C., Regulacin de las formas de participacin
intentada, pg. 1625. No obstante, es desafortunada la terminologa utilizada, porque cuando
la autora sostiene que directamente se refiere al carcter inequvoco e inmediato de la incitacin
no distingue con absoluta claridad los dos mbitos de que se trata, a saber, la forma de expresin
y la capacidad de motivacin, sino que parece que las palabras utilizadas se relacionen slo con
la forma de expresin (explcita) y el medio utilizado, pero se olvida de la capacidad que per se
tenga el comportamiento incitador que no necesariamente est vinculada a la forma de expresin.
Una simple invitacin al delito es una induccin expresa pero con una capacidad insuficiente,
LA
534
incitacin que se observa en los casos 1.2 y 3 impedir en muchas ocasiones llegar
a plantearse si su capacidad de motivacin es suficiente.
De la expresin, u otro medio de posible eficacia recogido en la redaccin del art.
4.3 CPA (otro medio de eficacia semejante, en el actual art. 18),, ha extrado parte
de la doctrina la exigencia de que la provocacin se realice mediante una incitacin
capaz de crear una resolucin delictiva. Pero precisando que en provocacin la eficacia
deber ser slo posible y en la induccin debe ser eficaz, as que mientras que en la
induccin es preciso que sta haya determinado efectivamente la resolucin de cometer
el delito, en la provocacin sera suficiente con que la incitacin hubiera estimulado,
impulsado, confirmado o simplemente recado sobre una resolucin criminal
preexistente2077. Como ya he expuesto me opongo a un planteamiento que exija a la
incitacin de la provocacin una capacidad de motivacin inferior a la de la incitacin
propia de la induccin2078. Por otro lado, el trmino posible eficacia o eficacia semejante
no se refiere al contenido de la incitacin, sino a las formas tpicas de comisin de la
provocacin. El precepto no slo describe las formas de comisin de la incitacin pblica,
como ya hace el 111 StGB2079, adems, recoge una clusula que permite la inclusin
de cualquier otro medio de comunicacin que permitiera conectar una llamada seria y
expresa a la comisin de delito con un destinatario indeterminado2080.
No obstante, de nuevo hay que tener en cuenta, en lo relativo a la incapacidad

motivadora de la accin, que las circunstancias que adicionalmente concurran en el
caso concreto pueden determinar la relevancia del comportamiento2081. Aqu, nos
encontramos con una disyuntiva. Si admitimos que puede haber una llamada al
delito a tenor de las circunstancias, o que la capacidad motivadora de una incitacin

depende tambin de la situacin en que se efecta, difcilmente se puede exigir
salvo que a tenor de la circunstancias se deduzca lo contrario. De igual forma Del Rosal Blasco
utiliza el trmino expreso para referirse a la induccin con capacidad de sugestin, en vez de
conectarlo con el grado de explicitud de la induccin, tal y como defiendo en este trabajo, Del
Rosal Blasco, B., Sobre los elementos del hecho tpico de la induccin, pg. 112.
2077
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 125 (cursiva original) con motivo del planteamiento
de Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 186 y s.
2078
En el mismo sentido Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 125.
2079
De hecho el 111 StGB distingue tres diferentes modos de comisin de la conducta provocatoria:
pblica, en reunin, difusin de escritos. Vid. por todos Paeffgen, H-U., NK, 111/20-27; Horn,
SK, 111/6; Trndle/Fischer, StGB51, 111/4a; Eser, Sch/Sch, 111/7-10; Bubnoff, LK11, 111/1217a.
2080
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 132; de forma parecida Mira Benavent que con la
clusula del 4.3 CPA se hace referencia a la eficacia difusora del medio empleado en la
provocacin, por lo que la misma requera en consecuencia que la incitacin se proyectara sobre
una colectividad de personas, Mira Benavent, J., Ha despenalizado el Cdigo Penal de 1995 la
induccin frustrada?, pg. 525.
2081
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 126. Entiende igualmente que la provocacin no
incluye los simple consejos o indicaciones salvo que del contexto de la situacin se desprenda
otras cosa Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 81, 90; Paeffgen, H-U, berlegungen zu
111 StGB, pg. 605.
Sobre la importancia de las circunstancias adicionales a la hora de determinar la relevancia de
ciertos modos de inducir con escasa capacidad de motivacin vid. cuarta parte, pg. 486 y ss.
LA
535
una grado de concrecin a la actividad de incitacin del inductor2082, pues puede

ser, por ejemplo, que no quede claro en su manifestacin cul sea el bien jurdico
atacado. Hay que ser bastante estricto en la apreciacin de una incitacin pblica
directa (expresa y capaz) a la comisin de delitos si se quiere dejar un espacio a la
libertad de expresin y crtica2083. Por ello, se debe poder deducir de lo manifestado
una llamada seria y suficiente en un medio idneo a la comisin de un delito concreto.
Esto es, debe poder vislumbrarse en la manifestacin una evidente, suficiente e
idnea llamada a la realizacin de un delito reconocible como tal2084.
Ahora bien, se mantiene que en esa apelacin punible a un delito concreto2085
(reconocible como tal2086) no sera necesario precisar ni el objeto o el sujeto del
ataque2087, ni el lugar, ni el tiempo, ni el modo de ejecucin previsto2088. Las cosas
as, el mandato de determinacin que pesa sobre el provocador es inferior al
inductor2089, porque si fuera igual a ste no se podra castigar en casi ningn supuesto
la provocacin 2090, pero es compensado por la falta de dominio sobre las
2082
Se plantea expresamente este dilema pero con motivo del 140 StGB, Hanack, LK11, 140/20.
2083
Paeffgen, H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 607. Autor que sobre el uso de la provocacin
por un Estado de Derecho opina que, aunque es una opcin legtima, debe evitarse su uso
desproporcionado para la obtencin de efectos disuasorios. Conectar el tipo ms estrictamente
a las reglas de la participacin as como someterlo a otras restricciones (scil. contacto inmediato
entre inductor e induccin, dolo de 2 grado en el inducido) podra ayudar a hacer del 111 un
instrumento que se pudiera utilizar para una proteccin anticipada, defendible y manejable, del
bien jurdico y, finalmente, servir de hecho, por ello, tambin a la paz interna, Paeffgen, H-U,
berlegungen zu 111 StGB, pg. 624.
2084
Horn, SK, 111/14b.
2085
STS 21 de marzo 1986 (f.d. 2.).
2086
Determinado en sus elementos esenciales, vid. Rogal, K., Die verschiedenen Formen des
Veranlassens frender Straftaten, pg. 17.
2087
No exigen como requisito la determinacin del objeto o sujeto de la actividad delictiva, Zielinski,
D., AK, 111/8; Bloy, R., Zum Begriff des Aufforderns, pg. 207; Trndle/Fischer, StGB51, 111/
4a; Rogal, K., Die verschiedenen Formen des Veranlassens frender Straftaten, pg. 17 y s;
Paeffgen, H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 612; Khl, K., StGB24, 111/5; Horn, SK,
111/14b. En contra exige que por lo menos la victima sea nombrada, aunque sea manera genrica,
el BGH, sentencia del BGH v. 14.3. 1984 3 StR 36/84 (BGHSt. 32, 310); Eser, Sch/Sch, 111/
13.
2088
Paeffgen, H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 612; el mismo, AK, 111/16; Zielinski, D.,
AK, 111/8; Horn, SK, 111/14b; Trndle/Fischer, StGB51, 111/4a; sentencia del BGH v. 14.3.
1984 3 StR 36/84 (BGHSt. 32, 310). Slo se refiere al tiempo y al lugar, Eser, Sch/Sch, 111/
13; Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 20.
2089
Khl, K., StGB24, 111/1; Trndle/Fischer, StGB51, 111/4a; Eser, Sch/Sch, 111/3; Bubnoff, LK11,
111/7a, 23.
2090
Herzberg, R., Anstiftung zur unbestimmten Hauptat, pg. 618.

Figura delictiva que tiene precisamente su origen en que el legislador considera que hay una
necesidad de castigar ciertas formas de incitacin a la prctica de actos delictivos que no satisfacen
los requisitos de imputacin de la induccin. Prximo, Zielinski, D., AK, 111/1.
LA
536
consecuencias de esa llamada al delito2091. A pesar de lo dicho debo aclarar que a la

provocacin como forma de induccin no se le debera rebajar de semejante modo
el mandato de determinacin, pues con ello se est autorizando en la prctica la
persecucin de las llamadas en abstracto al delito. Ahora bien, soy consciente de
que la vigencia plena de una exigencia de determinacin estricta conducira a la
inaplicacin del tipo o, lo ms probable, a la bsqueda de vas para mostrar que en
cada caso hay una satisfaccin de esa exigencia de concrecin.
Algunos autores critican esta interpretacin del trmino directo apoyados en lo
complicado que es probar la eficacia de la incitacin de la provocacin, sobre todo
si se tiene en cuenta que todava no existe una conducta principal que haya sido
efectuada: obsrvese, no obstante, que, a diferencia de lo que a este respecto
podra hacerse con la proposicin (denotadora de una relacin interpersonal), en la
provocacin sera difcilmente comprobable (ex ante) tal eficacia, habida cuenta de
la naturaleza de los medios incitadores y de la indeterminacin de los
destinatarios2092. Esta reflexin puede incidir en la dificultad que hay para determinar
en abstracto la posible eficacia de una provocacin2093. Sin embargo, ello no conduce
a afirmar que sea imposible establecer si la incitacin tena una capacidad de
motivacin suficiente, sino que se tendr que fijar para cada situacin: la
intensidad necesaria para que una incitacin pueda ser, en principio, eficaz slo es
medible en concreto, teniendo en cuenta toda las circunstancias particulares del
caso2094.
La provocacin engloba las incitaciones que ex ante tienen un contenido idneo en
funcin de las circunstancias concretas y han sido vertidas a travs de un medio
adecuado aun cuando no hayan sido percibidas por el destinatario2095. Esto es, no
es necesario comprobar si el autor de la provocacin ha conseguido los efectos
(perlocucionarios) buscados por su enunciado incitador. La comprobacin de que la
fuerza ilocucionaria de nuestro acto de habla a producido el efecto deseado en el
auditorio al que se dirige no puede ser, en este caso, relevante desde una perspectiva
penal por una cuestin meramente probatoria: tal y como afirmaban Octavio/Huerta
2091
Paeffgen, H-U., NK, 111/5; Dreher, D., Der Paragraph mit dem Januskopf, pg. 312 y s;
Bubnoff, LK11, 111/5. Crtico Artz/Weber, BT, 44/40, porque en la provocacin la posibilidad de
encontrar a un autor dispuesto a cometer un delito es inferior a la que existe en la induccin.
2092
2093
Vid. Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 126.
2094
2095
Prximo, Cuerda Arnau, M.L., El denominado delito de apologa del genocidio, pg. nota 57;
531. STS 21 de marzo 1986 (f.d. 2.). En contra STS 13 de noviembre 1998 (f.d. 6.).
LA
537
es difcilmente comprobable si el destinatario ha llegado a recibir la incitacin o

no2096, por ello, basta con la emisin de a travs de una medio de comunicacin
idneo ex ante2097.
El desvalor de la accin consiste en la realizacin de un acto de habla asociado a
una provocacin expresa, suficiente e idnea. El desvalor del resultado no abarca
la comprobacin de que se ha producido el efecto deseado (efecto perlocucionario)
sino de que el acto de habla se ha efectuado de tal forma que el auditorio pueda
captar, aprehender la fuerza ilocucionaria vinculada al acto de habla (efecto
ilocucionario)2098. La constatacin de la presencia del efecto perlocucionario propio
de la induccin, creacin de una resolucin delictiva, s sera un requisito necesario
del injusto propio de la induccin, que se consuma, en su resultado intermedio,
slo cuando se constate que existe ese efecto en el auditorio de destino.
No obstante, es cierto que la produccin de estos efectos no es algo que controle el
hablante, ni tampoco es una consecuencia que necesariamente ha de producirse, es
decir, no son una consecuencia causal o natural derivada de la articulacin y emisin
de unos sonidos2099. O sea, el hablante slo puede realizar un acto de habla con una
determinada fuerza ilocucionaria que pueda ser percibida por el auditorio de destino2100
2096
La comprobacin de este dato (scil. la percepcin de la provocacin por el destinatario) es

poco menos que imposible Lo que cobra relieve es la posible eficacia del medio empleado, y no
el que sea captada de hecho por un tercero, Ruiz Antn, L. F., El agente provocador, pg. 94.
Considera que es casi imposible comprobar la relacin causa-efecto en este contexto, Paeffgen,
H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 618; el mismo, NK, 111/29. En contra Del Rosal
Blasco, B., La provocacin, pg. 133 y s que excluye las provocaciones realizadas sobre un
sujeto ya resuelto. Es cierto que sera injusto castigar a un sujeto por una induccin que realmente
no existe porque el inducido estaba ya resuelto, se estara castigando con ello simples estmulos
como incitaciones (pg. 134). As en el caso concreto, una vez que se ha cometido el delito, hay
que comprobar si la provocacin influyo en la creacin de la resolucin delictiva para poder
castigar la provocacin como induccin. Sin embargo, no se puede mantener su planteamiento
cuando no ha habido una conducta principal. No se puede olvidar que, en principio, la incitacin
que se incluye en la provocacin se orienta a un grupo de sujetos indeterminados. Si no conocemos
a los inducidos, cmo vamos a saber si estn resueltos o no. Ni se puede llegar a conocer quin
percibi la incitacin ni el efecto que tuvo sobre l.
2097
Lo cual implica que si no ha habido esa emisin, por ejemplo, porque ha habido un secuestro de
la edicin de un peridico donde apareca tal incitacin, o porque una cada de tensin deja sin
luz a la emisora de radio, no se satisface el tipo de la provocacin. De forma parecida Ruiz Antn,
L. F., El agente provocador, pg. 93 y s: hay que insistir en que cualquiera que sea la
intencin que anima al provocador, el peligro objetivo para el bien jurdico est en funcin del
carcter de la incitacin, siendo indiferente que se llegue o no a persuadir a alguien de que
cometa el delito (pg. 94). Prximo, Paeffgen, H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 617,
617-620; Khl, K., StGB24, 111/3.
2098
delitos con palabras, pg. 502-504.
2099
2100
LA
538
y esperar que se produzca el resultado deseado y con ello se podra casi afirmar que
incluso el injusto de la accin del inductor se agota con la emisin idnea de ese acto
de habla suficiente.
Las cosas as, no ser una forma de provocacin relevante ni las incitaciones
implcitas, ni las ineficaces, a saber, aqullas que no tengan capacidad de motivacin
suficiente y que, adems, no hayan sido realizadas por un medio inidneo, es decir,
aqul que no pone en contacto de modo adecuado el provocador con sus
destinatarios2101. Es decir, se excluye del mbito de punibilidad tanto las incitaciones
que no reclaman una actuacin delictiva como las que no pueden crear una resolucin
delictiva o las que no han sido vertidas en un medio que, ex ante, no va a ser
capaz de hacer llegar stas hasta sus destinatarios2102.
Por ltimo, no se puede perder de vista que subjetivamente tiene que haber un
dolo de consumacin2103, pues sta es la nica forma de distinguir ciertas crticas
necesarias en un Estado de Derecho, manifestaciones culturales (obras de teatro,
libros, pelculas, canciones), actos de cinismo, de una provocacin al delito.
Respecto a la clase de dolo que se requiere es necesario, cuanto menos, la presencia
de un dolo de 2 grado2104.
Si se considera suficiente un dolo eventual2105 la afirmacin de la presencia de una
incitacin expresa, suficiente, idnea y determinada conducir en la mayora de las
ocasiones a la satisfaccin del requisito subjetivo, lo que representara la desaparicin
del mismo. En el tipo que regula la provocacin no hay referencia alguna a la
voluntad concreta que deba poseer el provocador ni al papel que en el delito deba
realizar el destinatario de la provocacin. Al contrario que suceda en la proposicin,
que exiga que el incitador estuviera resuelto a cometer el delito y que incitar al
inducido a participar en la ejecucin, la provocacin slo requiere que se incite a la
perpetracin del delito, esto es, que se quiera crear una resolucin delictiva, y que
obviamente se desee que la lesin al bien jurdico se consume. Al no existir ese
lmite subjetivo, se incluiran en el tipo las provocaciones a la autora, a la coautora
2101
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 131-33.
2102
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 133 (cursiva original).
2103
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 348; Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I, pg.
184; Barqun Sanz / Olmedo Cardenete, Comentarios al Cdigo penal, pg. 921; Ruiz Landburu,
M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 22, 27; Campo Moreno, J.C., Los actos
preparatorios punibles, pg. 59; Paeffgen, H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 620 y s; el
mismo, NK, 111/32; Zielinski, D., AK, 111/13; Eser, Sch/Sch, 111/17; Artz/Weber, BT, 44/41.
STS 20 de octubre 1997 (f.d. nico).
2104
Paeffgen, H-U, berlegungen zu 111 StGB, pg. 620; el mismo, NK, 111/32; Eser, Sch/Sch,
111/17.
2105
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 357; Barqun Sanz / Olmedo Cardenete, Comentarios
al Cdigo penal, pg. 921; Khl, K., StGB24, 111/6; Horn, SK, 111/7; Dreher, E., Der Paragraph
mit dem Januskopf, pg. 326; Bubnoff, LK11, 111/30.
LA
539
e incluso a la participacin2106. En todo caso, debo aclarar que con ello estoy tomando
partido en la disputa sobre la interpretacin del trmino perpetracin, que no
considero que tenga que entenderse como consumacin2107 tal y como propone
Mir Puig (porque slo cuando se consume el delito -y no cuando simplemente se
ejecuten- ser castigada la provocacin como induccin), ni como ejecucin2108,
sino que se refiere solamente a la voluntad del provocador, -deseo de que se produzca
la lesin del bien jurdico-, que desde luego, abarca ambas fase de ejecucin y
consumacin. El provocador pretende que comience la ejecucin del tipo y
obviamente que se consume el delito. El problema es que con ello se est planteando
un debate sobre la accesoriedad estricta de la participacin (realizacin de una
conducta tpica y antijurdica) y el resultado final de la incitacin (consumacin del
tipo) que no tiene sentido en la provocacin pues, desde el momento en que se ha
previsto semejante tipo en el Cdigo, se estn castigando supuestos de tentativas
de induccin en las que es irrelevante si se ha iniciado la ejecucin o se ha consumado
el tipo, normalmente porque todava no ha comenzado una ejecucin por el autor
principal2109. Adems, porque si existe un inicio de ejecucin o una consumacin
habr una dificultad a la hora de probar la relacin causal entre provocacin y
delito, y porque si de esta correlacin causal se puede sacar una regularidad que
vincule accin delictiva y provocacin, sta ltima ser castigada no como
provocacin sino como induccin, lo cual nos saca de la problemtica de la
provocacin.
Y es que si no era coherente apreciar que la perpetracin es
equivalente a la consumacin cuando, en realidad, la provocacin es, precisamente,

una fase anterior al inicio de los actos de ejecucin2110, por el mismo motivo tampoco
tiene sentido vincularla con la ejecucin.
En resumen, son cuatro los aspectos que hay que analizar para poder reconocer la
presencia de una provocacin punible. En el supuesto en que un cantante incluye
en sus letras: acaba con la polica, habr que determinar, primero, si acaba es
2106
Considera que la provocacin del 111 puede referirse a la realizacin de una conducta preparatoria
o participativa punible Trndle/Fischer, StGB51, 111/4; Bubnoff, LK11, 111/21. Eser entiende
que existe una provocacin no slo cuando el incitador tiene un dolo de inductor, tambin cuando,
por ejemplo, desea intervenir como coautor en el delito, Eser, Sch/Sch, 111/5. Autor que tambin
admite una provocacin a la participacin en otro delito, Eser, Sch/Sch, 111/13.
2107
Mir Puig,PG6, 13/40; Cobo/Vives, PG5, pg. 724.
2108
Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 351; Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 82.
2109
De forma parecida Orts Berenguer, E., Consideraciones sobre la fase interna y los actos
preparatorios del delito, pg. 508; Del Rosal Blasco, B., La provocacin, pg. 197.
2110
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 83. Vid. , Orts Berenguer, E., Consideraciones sobre
la fase interna y los actos preparatorios del delito, pg. 508 y s; Del Rosal Blasco, La provocacin...
pg. 349.
LA
540
una incitacin expresa y si lo es para qu delito, es decir, si satisface el requisito de

determinacin. Segundo, si es capaz de producir una motivacin suficiente para la
realizacin de un delito concreto. Tercero, si se ha vertido en un medio idneo,
adecuado para alcanzar su indeterminado destinatario. Cuarto, si subjetivamente
era la intencin del cantante generar una resolucin delictiva de tal calibre.
Con todo, la determinacin del carcter directo (expreso y suficiente) de la conducta
incitadora que puede ser identificable con una provocacin punible y el grado de
concrecin de la conducta delictiva difcilmente se podr efectuar de un modo tan
analtico como aqu he practicado. No obstante, lo importante es que la constatacin
de la ausencia de uno tan slo de estos elementos, a saber, la apelacin reconocible
y suficiente a un delito concreto permite negar la posibilidad de identificar la incitacin
en cuestin con la provocacin descrita en el art. 18 CP. Es cierto que ello no da una
solucin exacta para todos los casos pero por lo menos representa la creacin de
vas para excluir de la provocacin ciertas formas de incitacin2111.
As por ejemplo, no seran formas provocacin relevante la alabanza de hechos
delictivos2112 (afirmaciones que alaban un delito o lo consideran saludable,
deseable, necesario, o inevitable2113) porque en ellas no hay una apelacin directa
al delito, ni la simple informacin objetiva2114 bien porque no hay una apelacin
directa al delito, bien porque carece del requisito subjetivo. De esta ltima, no slo
la que se puede incluir en el marco de la informacin periodstica, tambin aquella
informacin prestada en una situacin delictiva, como por ejemplo, notificar el
lugar y el tiempo en que se va a realizar una manifestacin punible (art. 513.1 en
2111
Como en otro contexto expone acertadamente Hilgendorf ( Was meint zur Tat bestimmen in
26 StGB?, pg. 13), si queremos una exactitud plena tendremos que castigar toda creacin de
una resolucin como una induccin, sancionar toda incitacin pblica como una provocacin.
2112
Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 470: quedan excluidas del mbito tpico de la provocacin
la mera exposicin de ideas o el ensalzamiento de actos que, de forma indirecta, pudieran
hacer surgir en otros la resolucin de delinquir. Aunque luego se contradice cuando sostiene
que la definicin tpica de apologa era en cierta medida innecesaria porque la definicin de
provocacin incluye ensalzar pblicamente el crimen o enaltecer a su autor incitando a la
perpetracin del delito, op. cit., pg. 471.
2113
Paeffgen, H-U., NK, 111/6, 12; Bubnoff, LK11, 111/8a; sentencia del BGH v. 14.3. 1984 3 StR
36/84 (BGHSt. 32, 310).
2114
Paeffgen, H-U., NK, 111/12; Bubnoff, LK11, 111/8. el art. 20 CE, adems de consagrar el
derecho a la libertad de expresin y a comunicar o recibir libremente informacin veraz, garantiza
un inters constitucional: la formacin y existencia de una opinin pblica libre, garanta que
reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condicin previa y necesaria para el ejercicio
de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrtico, se convierte, a su
vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrtica. Para que el ciudadano pueda
formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos pblicos, ha de
ser tambin informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso
contrapuestas, STC, 16 diciembre 1986, 159/1986, (f.d.6).
LA
541
relacin con el 571 CP) o sobre la actividad y programa poltico de una asociacin
ilcita (art. 515).
La alabanza de la actividad delictiva es un modo de provocacin implcita al delito
impune. Por consiguiente tales comportamientos, provocaciones implcitas al delito,
no podran ser objeto de la persecucin penal sin la previsin expresa al respecto
recogida en el art. 18 CP o el 140 StGB.
En conclusin, la provocacin es una tentativa de induccin expresa, suficiente,
idnea, pblica, a la autora, coautora o participacin.
C. La apologa.
Art. 18.1 CP: Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una
concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas
que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologa slo ser delictiva como
forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin
directa a cometer el delito.
En Alemania la apologa se recoge en el 140, que slo prev dos formas de comisin:
la recompensa del delito ya realizado (Belohnung von Straftaten) o la aprobacin de
delitos (Billigung von Straftaten).
140 StGB Recompensa y aprobacin de hechos delictivos.
Quien, despus de que hayan sido realizados o intentados de modo punible uno de
los hechos antijurdicos recogidos en el 138 Abs. 1 a 5 y en el 126 Abs. 1,
1. (scil. los) recompense o
2. en un modo adecuado para perturbar la paz pblica (scil. los) apruebe en pblico,
en una reunin o travs de la difusin de escritos ( 11 Abs. 3),
ser castigado con una pena privativa de libertad de hasta 3 aos o multa.
El tenor literal del artculo presenta a la apologa como una forma particular de
provocacin2115. De modo que, en principio la apologa debe ser una tentativa de
induccin directa, pblica2116, a travs de un medio de difusin2117, etc. La regulacin
2115
Manzanares Samaniego, J.L., La apologa delictiva, marg. 760; Cuerda Arnau, M.L., El
denominado delito de apologa del genocidio, pg. 1143; Lpez Garrido/Garca Arn, El cdigo
penal de 1995 y la voluntad del legislador, pg. 33; Cobo/Vives, PG5, pg. 725; Rebollo Vargas,
R., La apologa y el presagio de un futuro inmediato de gran sufrimiento, pg. 38; Ruiz
Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 33, 101. Autora que sin
embargo luego considera que en ningn caso la apologa puede considerarse como una forma
de provocacin sino una conducta que puede lesionar cualquiera de los bienes jurdicos tutelados
penalmente, de modo que, la descripcin del art. 18 no establece su naturaleza sino los requisitos
que debe contener la conducta para poder ser objeto del reproche penal, op. cit., pg. 38, 102.
2116
Considera que la apologa dirigida a un sujeto individual es atpica, Rebollo Vargas, R., La
apologa y el presagio de un futuro inmediato de gran sufrimiento, pg. 36 y s.
2117
La apologa slo se puede realizar a travs de medios de difusin, Manzanares Samaniego, J.L.,
La apologa delictiva, marg. 760. Ahora bien, la interpretacin de este concepto es amplia
como demuestra la STS de 9 de mayo 1996 que considera que tiene cabida dentro del tipo de
LA
542
actual de la apologa, recogida en el art. 18 CP junto a la provocacin y en donde se

establece que slo ser punible como provocacin directa, determina la imposibilidad
de que ambas sean realidades distintas para la ley2118. Este planteamiento, excluye
otras hiptesis que identifican a la figura en cuestin con un comportamiento
postdelictivo conexo con la actividad delictiva prevista, con un acto preparatorio o
con un tipo autnomo2119. Posicionamientos que se corresponden, respectivamente,
con un modo retrospectivo, prospectivo y actual, del fundamento de la punicin de
la apologa2120.
(1) Desde una posicin retrospectiva se defiende que la apologa es una forma de
participacin. Ahora bien, como no se puede sostener que la apologa haya creado
una resolucin delictiva, ni que haya favorecido la comisin del delito2121, es decir,
que coincida con las formas de participacin ya existentes, la nica opcin sera
plantear que estamos ante un nuevo tipo de participacin distinto a la induccin y
la complicidad. De este modo, se mantiene que la apologa es un comportamiento
participativo postdelitivo: una forma de cooperacin ideal ex post facto2122 que
presenta ciertas semejanzas con el encubrimiento2123. El problema que tiene esta
propuesta reside en que representa obviar las opiniones que defienden que el
encubrimiento no es una forma de participacin stricto sensu sino ms bien un
apologa del art. 268 CPA la siguiente conducta: El da 9 de Abril de 1993, vspera de una
prueba ciclista que haba de desarrollarse entre las localidades de Urretxu y Zumrraga, los
acusados Xabier, Ramn Mara y Raquel, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales,
sobre las 2 horas y provistos de diversos tiles de pintura, y en concreto de dos rodillos de los
utilizados para pintar de unos 25 a 30 cms. de anchura y de un bote de pintura verde, realizaron
sobre el pavimento de las calles E. e I. de la localidad de Zumrraga 4 pintadas en las que se
ensalzaba y loaba a la organizacin terrorista E.T.A., pues en una de ellas, realizada en la Avenida
I., a la altura del n ... de la misma, se expresaba la leyenda E.T.A. jotake, que traducido del
euskera significa E.T.A. adelante, y en las otras tres, llevadas a cabo en la calle E. a la altura de
la Iglesia parroquial N., junto al paso de cebra y en su confluencia con la calle S. respectivamente,
se lean las siglas E.T.A., correspondientes a las iniciales de las tres palabras que integran el
nombre completo de la organizacin terrorista vasca, cuya denominacin es Euskadi Ta
Askatasuna, (antecedente de hecho 1.).
2118
Maqueda Abreu, M. L., Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa, pg. 22
(cursiva original).
2119
Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 154; Manzanares
Samaniego, J.L., La apologa delictiva, marg. 760; Maqueda Abreu, M. L., Algunas reflexiones
crticas acerca de la punicin de la apologa, pg. 19-26; Cuerda-Arnau, M. L., Observaciones
en torno a las nuevas figuras de apologa, pg. 102.
2120
Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 154; el mismo,
Teora de la infraccin penal, pg. 182. De igual forma Ebert, U., Zum Bedeutungswandel der
Billigung begangener Straftaten, pg. 115 y s.
2121
Ebert, U., Zum Bedeutungswandel der Billigung begangener Straftaten, pg. 116 y s.
2122
Al respecto, vid. Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 83 y s.
2123
Reconoce la presencia de estas semejanzas Maqueda Abreu, M. L., Algunas reflexiones crticas
acerca de la punicin de la apologa, pg. 19.
LA
543
delito con sustantividad propia2124, esto es, que la va de la participacin en el

delito (por lo menos en su sentido clsico) queda excluida en la medida en que su
existencia requiere una conducta previa o coetnea a la ejecucin2125. Este requisito
se basa en el hecho de que no se puede intervenir en el delito una vez que se ha
consumado el mismo, as que, actuaciones posteriores que dificultan la accin de la
justicia penal seran agresiones autnomas a bienes jurdicos independientes que
nada tienen que ver con el atacado por el autor, a saber, no tienen que ser
necesariamente el mismo y no estn en una relacin de accesoriedad. Desde el
instante en que se defiende la imposibilidad de una participacin ex post en el
delito queda automticamente excluida la posibilidad de justificacin de apologa
por esta va.
Ahora bien, algunos autores sostienen que esta solucin (la de la participacin ex
post prxima al encubrimiento) no es vlida porque no se pueden apreciar
elementos fundamentadores de la punibilidad en la solidaridad con el autor o la
legitimacin ex post facto de su hecho2126 que permita justificar la creacin de una
figura de forma semejante a como se hizo con el ya citado encubrimiento2127 pues
con esa vinculacin ideolgica con el hecho efectuado con anterioridad ni se afecta
al bien jurdico ya lesionado ni a la Administracin de Justicia2128. Se trata, por
2124
Daz y Garca de Conlledo, M., Autora y participacin en el borrador de anteproyecto de la parte

general de un nuevo cdigo penal de 1990, pg. 1030 (cursiva original); Juanes Peces, A., La
autora y la participacin, a la luz de la doctrina de la teora del dominio del hecho, pg. 1675;
Lpez Peregrn, M.C., La complicidad, pg. 363, nota 2; Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 181.
2125
Lpez Barja de Quiroga, J., La accesoriedad, pg. 404; el mismo, PG, III, pg. 406; Daz y
Garca de Conlledo, M., Autora y participacin en el borrador de anteproyecto de la parte
general de un nuevo cdigo penal de 1990, pg. 1030; el mismo, EJB, pg. 4780; Cerezo Mir, J.,
PG2000, pg. 181; Lpez Garrido/Garca Arn, El cdigo penal de 1995 y la voluntad del legislador,
pg. 55; De la Mata Barranco, N.J., La construccin de tipos especficos a partir de la participacin
en un hecho ajeno, pg. 1219; Gmez Gonzlez, O., Participacin criminal: anlisis doctrinal y
jurisprudencial, pg. 93; Ebert, U., Zum Bedeutungswandel der Billigung begangener Straftaten,
pg. 117. Autor que seala que tampoco sera correcto partir de la ficcin que reza: considerar
que al igual que en derecho civil una autorizacin tiene efectos a retroactivos, la apologa puede
igualmente tener los efectos propios de la participacin efectuada antes o durante la ejecucin,
op. cit., pg. 117. No es viable no slo porque no hay autorizacin con fuerza retroactiva en en
Derecho penal (op. cit., pg. 117), tambin se opone a un concepto de Derecho penal del
hecho.
2126
Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 154 (cursiva original);
el mismo, Teora de la infraccin penal, pg. 182.
2127
En el encubrimiento hay una lesin de intereses (en conexin con la administracin de justicia o
la proteccin de la propiedad), mientras que en la apologa hay una vinculacin ideolgica con el
autor, esto es, una especie de solidaridad moral ex post, Maqueda Abreu, M.L., Algunas reflexiones
crticas acerca de la punicin de la apologa, pg. 19; Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios
punibles, pg. 83 y s, nota 125.
2128
Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), nota 396. Prximo Maqueda
Abreu, M. L., Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa, pg. 19; CuerdaArnau, M. L., Observaciones en torno a las nuevas figuras de apologa, pg. 102.
LA
544
consiguiente, de una especie de solidaridad moral ex post, jurdicamente

irrelevante2129. Esta crtica es acertada, cuando se afirma que con ello no se afecta
al bien jurdico ya lesionado y que, por tanto, no puede ser una forma de participacin.
Es errnea cuando se sostiene que la apologa no lesiona el bien jurdico protegido
por el encubrimiento (patrimonio y/o administracin de justicia) y, por consiguiente,
requerira generar o encontrar un bien jurdico que pudiera ser vulnerado por medio
de la solidaridad con el autor y/o su hecho. Su equivocacin reside en que, aunque
es cierto que no lesiona el bien jurdico del encubrimiento y que por ello no se
puede identificar con esta figura, semejante distincin no se practica desde posicin
retrospectiva sino actual2130.
(2) Una posicin prospectiva considera que la apologa es ora una forma de induccin,
ora una especie de la provocacin, ora un modo de complicidad psicolgica2131. La
presencia de cada una depender de la constatacin de que la conducta del incitador
haya sido el origen de una resolucin delictiva en un sujeto determinado, en una
pluralidad de sujetos indeterminados, o simplemente refuerce la resolucin ya
existente.
Critica este planteamiento Hernndez Gil, porque, la esencia de la apologa no
se halla en la instigacin directa a delinquir. Tampoco en la incitacin encaminada a
lograr la consumacin de algn delito; las sugerencias para delinquir y las propuestas
para consumar una accin delictiva son ajenas al marco de la apologa2132. Esta
afirmacin viene confirmada por el hecho de que la apologa es posterior al hecho
punible mientras que la induccin es anterior al mismo2133. Adems, mientras la
induccin slo tiene entidad cuando el delito al que precede se perpetra, pues en
todo caso originara la provocacin, la apologa es punible por razn de la conducta
del autor, independientemente de la eficacia que pueda producir el acto tpico en la
colectividad2134. Por tanto, slo puede hallarse una relacin entre apologa y
provocacin si las situamos en momentos distintos; esto es, la apologa de un
hecho consumado puede configurarse como provocacin indirecta y abstracta de
2129
Maqueda Abreu, M. L., Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa, pg.
19.
2130
Como acertadamente pone de manifiesto Maqueda Abreu, M. L., Algunas reflexiones crticas
acerca de la punicin de la apologa, pg. 20.
2131
Ebert, U., Zum Bedeutungswandel der Billigung begangener Straftaten, pg. 117 y s.
2132
Hernndez Gil, F., La apologa delictiva, pg. 900; Gonzlez Guitin, L., Algunas consideraciones
sobre el concepto de apologa, pg. 296.
2133
Hernndez Gil, F., La apologa delictiva, pg. 902.
2134
Hernndez Gil, F., La apologa delictiva, pg. 902.
LA
545
eventuales hechos futuros; mas no se castiga por ser una presunta provocacin,
sino por la alabanza o exaltacin del hecho delictivo previo. La apologa existe,
autnoma aunque no medie incitacin directa (provocacin), ni instigacin
(induccin) a cometer un delito; la alabanza, aprobacin o defensa, bastan para
construir la apologa; si adems, hay incitacin expresa existira otra conducta
punible: provocacin del delito al que se incitara... (scil. En suma,) la mera apologa
del hecho antecedente est desligada de la presunta provocacin a un delito
subsiguiente2135.
Sin embargo, la apologa s tiene que ver con un delito subsiguiente de la misma
especie del alabado, que el apologista debe querer que se realice. Adems, en la
redaccin del Cdigo penal espaol no hay una conexin necesaria con un hecho
anterior delictivo ya practicado. Slo se requiere ensalzar el crimen (o su autor) lo
cual se puede llevar a cabo mediante la justificacin ideolgica de comportamientos
delictivos ya efectuados o simplemente del delito en abstracto2136. Esto es, la relacin
que la apologa tiene con un hecho delictivo slo manifiesta la forma implcita y
sutil de la incitacin realizada. Incitacin implcita que sigue existiendo cuando se
alaba una conducta delictiva en general aunque no coincida con un delito que haya
tenido lugar. Por lo tanto, la conexin con el delito anterior cometido tampoco es
una caracterstica de la apologa.
Tambin desde este enfoque de justificacin se mantiene que la apologa es un
modo de preparacin del delito. Ahora bien, este planteamiento suele identificar
especie de la provocacin y acto preparatorio. Cuando se afirma que la apologa es
2135
Hernndez Gil, F., La apologa delictiva, pg. 902; Diaz-Maroto y Villarejo, J., La apologa
especfica del art. 268, pg. 298; Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de
terrorismo, pg. 101 (que sostiene que el objeto de la apologa es el delito cometido, en cambio,
la provocacin se orienta al delito futuro).
2136
Con ello tomo postura a favor de una de los dos planteamientos vigentes en la doctrina espaola,
a saber, el que requiere que se ensalce una actividad delictiva que haya comenzado a ejecutarse
(Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG86, pg. 441 y s; Lamarca Prez, Tratamiento, pg. 290 y
293; Hernndez Gil, F., La apologa delictiva, pg. 901 y s; Gonzlez Guitin, L., Algunas
consideraciones sobre el concepto de apologa, pg. 283, 293, 302, que sostiene que de este
modo los elogios de hechos no cometidos seran impunes, op. cit., pg. 295; Polaino Navarrete,
M., Comentarios al Cdigo penal, pg. 970; STS 4 de julio 1994 fundamento de derecho 1.;
STS 9 de mayo 1996 -fundamento de derecho 2.; STS 29 de noviembre 1997 [f.d. 30.]; STS
4 de julio 2001 fundamento de derecho 1.), o el que simplemente exige la alabanza de una
conducta constitutiva de delito (Carbonell Mateu, J.C., Apologa, pg. 244; Del Rosal Blasco,
B., La provocacin para cometer delito, pg. 186; Cuerda-Arnau, M. L., Observaciones en torno
a las nuevas figuras de apologa, pg. 112; Campo Moreno, Los actos preparatorios punibles,
pg. 85; Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 34 que
aunque dice que esta debe ser la lectura del precepto legal tal y como est redactado luego
sostiene que la apologa se refiere al delito ya cometido, op. cit., pg. 101). Sobre la discusin
vid. Maqueda Abreu, M. L., Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa,
pg. 17 y s.
LA
546
una variante de la provocacin y por tanto, un acto preparatorio2137 hay que especificar
que desde una perspectiva que identifica la apologa con una forma de la provocacin,
y a sta como una tentativa de participacin, no es posible defender que la conducta
en cuestin posea al mismo tiempo una naturaleza preparatoria. Como ya he sealado
una incitacin implcita puede ser una preparacin (consumada o imperfecta) o
una tentativa de participacin, pero hay que tomar partido por una de ellas y por
una normativa, aplicable en cada caso de modo excluyente. Cosa distinta es que se
considere que es un acto preparatorio porque se incluya dentro de lo que la doctrina
ha denominado tradicionalmente actos preparatorios punibles (arts. 17 y 18 CP),
sin embargo, esto no representara una determinacin de la naturaleza que se le
atribuye ni, por consiguiente, de la normativa que le corresponde.
Tambin se seala que la apologa es una forma de provocacin indirecta y al mismo
tiempo un delito autnomo2138. Estos planteamientos se basan en definitiva en la teora
de Dreher, que considera que en la provocacin concurren siempre dos bienes jurdicos:
la paz social que es puesta en peligro mediante la provocacin a la lesin de un bien
jurdico concreto2139.
(3) Sin embargo, no me parece desacertado (lo cual no quiere decir que est de
acuerdo con ello) sostener que la apologa sea un delito autnomo2140. Se puede
encontrar un bien jurdico que pudiera ser atacado por esa manifestacin2141. As, la
apologa como simple manifestacin pblica que contiene un acto de elogio o
solidaridad ideolgica con ciertos delitos y sin que sea necesaria la concurrencia de
otro requisito, si acaso, la exigencia de un nimo subjetivo de incitar al desarrollo
de la resolucin delictiva creada2142, sera una lesin del orden pblico o de la
2137
Insisten en que es un acto preparatorio y una forma especial de provocacin: Campo Moreno,
J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 74-6; Carbonell Mateu, J.C., Apologa, pg. 242;
Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 154 y s; Del Rosal
Blasco, La provocacin, pg. 193 y s; el mismo, La apologa delictiva en el Nuevo Cdigo penal
de 1995, pg. 86; Cobo/Vives, PG5, pg. 725; Rodrguez Mourullo, G., Las fases de ejecucin
del delito, pg. 9 y s; Gmez Rivero, C., Regulacin de las formas de participacin intentada,
pg. 1626; Manzanares Samaniego, J.L., La apologa delictiva, marg. 760. En contra Lamarca
Prez, C., Tratamiento jurdico del terrorismo, pg. 291; Gonzlez Guitin, L., La apologa en la
reforma penal, pg. 395 y s.
2138
Como mantiene Arroyo Zapatero, L., La reforma de los delitos de rebelin y de terrorismo, pg.
395 y s.
2139
Crtico con el planteamiento de Arroyo Del Rosal Blasco, B., La provocacin para cometer delito,
pg. 193. Vid. cuarta parte, pg. 474 y s.
2140
As lo entiende igualmente Ebert, U., Zum Bedeutungswandel der Billigung begangener Straftaten,
pg. 118. Silva tambin sostiene que esta va es tericamente posible como delito contra el
orden pblico o contra la seguridad colectiva, Silva Snchez, J.M., Teora de la infraccin
penal, pg. 182.
2141
Tipificacin autnoma que pareca recoger el CPA cuando castigaba la apologa como delito en el
art. 268 situado en las disposiciones comunes a los delitos contra la seguridad interior del
Estado.
2142
Lamarca Prez, C., Tratamiento jurdico del terrorismo, pg. 291.
LA
547
seguridad colectiva2143. Esto es, la apologa, contemplada desde perspectivas de

prevencin general positiva, puede verse como un hecho merecedor de sancin en
la medida en que supone una negacin simblica de la norma como pauta de
conducta: en tal caso la apologa lesionara directamente su propio bien jurdico2144.
No se puede olvidar que para justificar la punicin de la conducta del apologista se
est recurriendo a conceptos ambiguos, indeterminados que pueden ser definidos
de manera que sea posible la persecucin penal de cualquier manifestacin. Por
tanto, si se fuerza la interpretacin de orden pblico o paz pblica, de tal modo que
su objeto se entienda, por ejemplo, como la realizacin de una conducta que
conmocione a la comunidad en la medida que es opuesta a la opinin dominante,

semejante interpretacin, no slo convertira a la provocacin y cualquier otro tipo
de manifestacin en un tipo autnomo, sino que dejara las puertas abiertas a la
persecucin legtima de todo tipo de expresin que atente contra la ideologa
dominante o que se quiera que predomine2145. Es decir, se construye un concepto
de bien jurdico, no al servicio de los fines que ste debe cumplir y entre los que se
encuentra, quiz como ms importante, la de limitar el ius puniendi estatal, sino
al servicio del aparato represivo del Estado2146. As, existe el peligro de una
interpretacin extensiva del bien jurdico protegido en la apologa que ample el
significado preventivo que se asigna a la punicin de la apologa ms all de la
evitacin de delitos, y (scil. comience) a criminalizarse la simple disposicin
favorable al delito o, por mejor decir, el posible efecto que del juicio apologtico
puede seguirse en cuanto al debilitamiento de la aversin al delito, de la
2143
Vid. Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 154. Defiende
esta autonoma pero por la lesin de la paz pblica, Gonzlez Guitin, L., La apologa en la
reforma penal, pg. 396-98. Consideran que la apologa no posee un bien jurdico autnomo
Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 75; Carbonell Mateu, J.C., Apologa,
pg. 241 y s.
2144
Silva Snchez, J.M., La regulacin del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 154. Que en todo
caso plantea que la conexin de la apologa a la pena del delito ensalzado parece excluir la
segunda va (op. cit., pg. 154), aunque con todo, tampoco cabra excluir que la apologa
vulnere precisamente desestabilice- la norma afectada por el hecho ensalzado. La duda alcanzara
ms bien a la determinacin de si tal vulneracin es suficiente para la sancin penal. Aparte
obviamente- del conflicto con la libertad de expresin, op. cit., nota 396 bis.
2145
As con motivo del art. 510 y 607.2 CP, Landa Gorostiza sostiene que los contornos tan difusos
del bien jurdico protegido (paz u orden pblico) unido a otras circunstancias (como el hecho de
que se entiendan como incitaciones genricas y la indeterminacin de alguno de los elementos
del tipo) provoca una extensin del tipo insoportable dentro de un Estado democrtico de derecho:
el espectro de conductas que pueden integrar el tipo convierte a estos preceptos en instrumentos
de censura de una amplitud insoportable para cualquier Estado que se precie de democrtico,
social y de Derecho, Landa Gorostiza, J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 701.
2146
Del Rosal Blasco, B., La apologa delictiva en el Nuevo Cdigo penal de 1995, pg. 82; Maqueda
Abreu, M. L., Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa, 23; Mira Benavent,
J., El caso del Diario Egin, pg. 524; Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 126; Fischer,
T., Die Eignung, den ffentlichen Frieden zu stren, pg. 164.
LA
548
disposicin favorable a la obediencia a las normas penales y a la turbacin de la

fe colectiva en que las leyes sern respetadas (scil. de modo que) bajo la
pretensin de su salvaguardia (scil. del orden pblico), ya no hay ms inters que
el de reafirmar el ms puro sentimiento de adhesin y fidelidad a la norma y, a
travs de ella, al Estado2147.
Como ejemplo del papel que puede desempear la apologa para el mantenimiento de
una ideologa a travs del uso de mecanismos estatales cohercitivos, Lamarca Prez,
a partir del carcter autnomo de la apologa, sostiene que no puede permanecer
impune la alabanza de un hecho calificado como delito. Define la apologa como el
apoyo o solidaridad moral o ideolgica con determinadas acciones delictivas lo cual
vulnera ...determinados sentimientos o principios morales socialmente importantes.
Todo ello conduce a considerar penalmente relevantes tales conductas, aunque no
provoquen futuros delitos, porque ...contribuye a legitimar, no ya a justificar, la accin
delictiva...2148. Este planteamiento es criticado porque implica convertir el juicio de
antijuricidad en algo puramente formal y vaco de cualquier contenido material y
nos conduce a la total confusin entre lo que pudieran ser conductas potencialmente
lesivas para un bien jurdico, y lo que no son ms que meras expresiones de una
opinin, que por muy inmoral o reprobable que pueda parecer, no merece ser castigada
penalmente2149. Porque el castigo de la apologa no se puede legitimar por la disidencia
intelectual. Admitir lo contrario sera propiciar la intromisin en la esfera de la mera
expresin del pensamiento y, en definitiva, castigar las simples adhesiones
ideolgicas2150.
En cambio, una interpretacin estricta de paz pblica que exige no slo una
declaracin sino una actuacin material no dara cabida a la apologa como forma
de lesin de la misma pues difcilmente se puede constatar en esos casos un peligro
abstracto o concreto, todo lo ms presunto o hipottico. Ahora bien, de nuevo con
las palabras contundentes de Maqueda, ante una tan inequvoca manifestacin
de autoritarismo donde el dogma de la obediencia desplaza al de lesividad en la
fundamentacin del comportamiento punible y el bien jurdico, vaco de contenido
material, pierde su condicin de lmite del ius puniendi estatal y se convierte en un
valor puramente simblico2151, ante semejante estado de cosas qu sentido
2147
y s (cursiva original); Cuerda-Arnau, M. L., Observaciones en torno a las nuevas figuras de
apologa, pg. 107; Mira Benavent, J., El caso del Diario Egin, pg. 522.
2148
Lamarca Prez, Tratamiento jurdico del terrorismo, pg. 291-2. Vid., igualmente Hernndez Gil,
en Apologa delictiva, pg. 900.
2149
Mira Benavent, J., El caso del Diario Egin, pg. 524.
2150
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 125-6; el mismo, La apologa y el presagio de un

futuro inmediato de gran sufrimiento, pg. 38; Cuerda-Arnau, M. L., Observaciones en torno
a las nuevas figuras de apologa, pg. 104.
2151
(cursiva original).
LA
549
puede tener intentar buscar una interpretacin que restringa objetivamente el alcance
de un bien jurdico que ha sido creado para la persecucin de las manifestaciones
ideolgicas discordantes con las que dominan, para acabar con la libertad de
expresin del enemigo?
En cualquier caso, aunque sea posible punir la apologa como delito autnomo
dotado de su propio bien jurdico no se puede olvidar que con ello se extendera de
modo ilimitado el mbito punitivo. Primero, porque cualquier alabanza con
independencia de la presencia de un elemento subjetivo (de incitacin a la comisin
de delitos) sera punible como apologa2152, lo cual representa la creacin de un
Derecho penal que persigue la actitud interna2153. La constatacin de este hecho
lleva a exigir de lege ferenda en los supuestos en los que la provocacin o apologa
se castiguen de forma autnoma para un delito concreto (por ejemplo art. 510 o
607.2 CP) y para evitar una extensin de un tipo que limita la libertad de expresin
que est orientada a hacer surgir una voluntad de practica de las conductas
alabadas2154 o por lo menos contenga una voluntad de ensalzar, alabar o aprobar
el delito sobre el que se proyectan las diversas modalidades de conducta2155.
Segundo, porque sera viable la aplicacin de la teora de la tentativa y la participacin
as como la concurrencia de delitos2156. Incluso la creacin de delitos autnomos de
provocacin y de apologa permitira la concurrencia de ambas figuras (concursos
de delitos) entre s, especialmente si uno de ellos se configura como un delito de
peligro abstracto2157.
2152
Con motivo del art. 578 CP, Ruiz Landburu considera que no es preciso que esa expresin
incite directa o indirectamente a la comisin de un delito de los recogidos en el artculo en
cuestin, ni que el dolo del autor abarque ms all que el propio elogio, Ruiz Landburu, M. J.,
Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 76. Tambin advierte esta circunstancia
Gmez Navajas, J., Apologa del genocidio y provocacin a la discriminacin en el cdigo penal
de 1995, pg. 1844-47. Mantienen que el art. 607.2 no requiere el nimo de incitar Manzanares
Samaniego, J.L., La apologa delictiva, marg. 761; Cuerda Arnau, M.L., El denominado delito
de apologa del genocidio, pg. 1135, 1146.
2153
Landa Gorostiza, J-M., La poltica criminal contra la xenofobia, pg. 171.
2154
As, slo se puede punir una conducta por la va del art. 510 CP cuando vaya dirigida a crear en
otros la voluntad de realizar actos de discriminacin o violencia, Gmez Navajas, J., Apologa
del genocidio y provocacin a la discriminacin en el cdigo penal de 1995, pg. 1843. Autora
que no mantiene esta exigencia de modo tan categrico con posterioridad cuando, con motivo
del art. 607.2 CP, escribe que el tipo no requiere que las ideas difundidas constituyan una
incitacin directa a cometer delito, aunque esta exigencia puede entenderse implcita, op. cit.,
pg. 1845.
2155
Cuerda Arnau, M.L., El denominado delito de apologa del genocidio, pg. 1135.
2156
Sobre la posibilidad de castigar la provocacin, proposicin y conspiracin al art. 607.2 CP, el

carcter autnomo de este tipo y su relacin con el art. 615, vid. Gmez Navajas, J., Apologa
del genocidio y provocacin a la discriminacin en el cdigo penal de 1995, pg. 1845. Considera
que del art. 615 resulta la punicin de los actos preparatorios del 607.2 CP, Cuerda Arnau,
M.L., El denominado delito de apologa del genocidio, pg. 1136 y s.
2157
Por ejemplo, el art. 579 admite la provocacin al 578 CP (apologa del terrorismo). Vid. Gmez
Navajas, J., Apologa del genocidio y provocacin a la discriminacin en el cdigo penal de
1995, pg. 1842 y s (sobre la relacin entre el art. 18 y 510 CP).
LA
550
Otros planteamientos dan una justificacin actual de apologa cuando consideran

que simplemente representa una forma de lesin del bien jurdico de referencia
penalmente relevante2158: en definitiva, la apologa como la alabanza de un delito
es una conducta que puede lesionar un bien jurdico, el protegido por el delito
elogiado. En la medida en que esto suceda, debe ser objeto del reproche penal y,
por tanto, castigada con la imposicin de una pena2159. Se puede entender que
esta afirmacin se apoya en una concepcin inmaterial del bien jurdico. Estos
planteamientos partan de unos objetos de proteccin que abarcaban sus ratios de
tutela, de este modo sus contornos se definan de una forma tan amplia que incluso
una alabanza de su lesin o una declaracin de admiracin al autor de la misma
podra representar un dao penalmente relevante. As por ejemplo, habra una
lesin del bien tutelado porque la conducta del apologista infrinja la expectativa de
respeto o la seguridad en el disfrute del bien jurdico2160. Como indique, el problema

que surge es que semejantes concepciones inmateriales permiten justificar la
represin penal de casi cualquier conducta, pues todas aparecen como lesiones
consumadas2161.
No obstante, tambin es posible que se parta de un juicio diluido de peligrosidad
que permita mostrar como la conducta del apologista representa una lesin o puesta
en peligro relevante del bien jurdico2162. Ello equivale a defender que la apologa
sera un delito de peligro. Esta opcin slo sera vlida como criterio de explicacin
de las apologas tipificadas de forma autnoma. Sin embargo, respecto al art. 18 y
su necesaria vinculacin con un tipo principal, habra que concluir que de esta
manera se est justificando la persecucin penal de un modo de ataque al bien
jurdico sito en una fase anterior a la tentativa. Es cierto que la apologa se puede
explicar desde la teora del iter criminis, como sealar ms adelante, ahora bien,
adelanto que no parece coherente con un concepto objetivo del injusto imponer
una pena que pueda ser equivalente a la prevista para la tentativa (1 o 2 grados)
que es una forma de ataque ms intensa.
En cualquier caso, tanto los delitos de peligro, como la preparacin se encuentran
con la dificultad de mostrar la peligrosidad de la apologa la relevancia penal de
sta2163.
2158
En ese lnea Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo, pg. 39 y s.
2159
2160
2161
Vid. primera parte, pg. 22 y ss,.
2162
2163
Mira Benavent, J., El caso del Diario Egin, pg. 523 (autor que no se decanta por la naturaleza
de la apologa pero exige que posea una capacidad para lesionar o poner en peligro bienes
jurdicos).
LA
551
Por ltimo, tampoco sera posible considerar que es una modo de autora mediata
o coautora porque con el ensalzamiento de hechos delictivos a posteriori ni se
comete a travs de otro el hecho (scil. delictivo) aprobado, ni se realiza una aportacin
objetiva a su comisin que fundamente una coautora2164.
De vuelta al principio de la exposicin, insisto en que la apologa es una especie de
la provocacin. Esta solucin (que es la aceptada expresamente por el texto legal)
me parece la ms acertada porque es la interpretacin ms coherente con una una
imagen del Derecho penal que est orientado a la proteccin de bienes jurdicos.
Representa aceptar que slo se puede limitar la libertad de expresin si se puede
probar que la alabanza de un delito pueda ser una forma de incitar a la realizacin
de ciertos delitos, es decir, que representa un peligro mediato para otros bienes
jurdicos2165. Lo cual, aun con las dudas que tengo sobre la existencia de una amenaza
real a un bien jurdico en estos supuestos, implica rechazar una postura que
abiertamente sostenga que la disidencia ideolgica deba ser objeto de persecucin
penal. Entonces, si la apologa es una especie de la provocacin, por un lado, tiene
con sta en comn la circunstancia de ser un modo de incitacin en la que el
apologista desea generar una resolucin delictiva en el receptor del mensaje. Pero
por otro lado, parece lgica la necesidad de que haya una diferencia entre ambas
que justifique el esfuerzo creativo que el legislador lleva a cabo en el art. 18 CP. Si
hay una superposicin con la provocacin qu sentido puede tener que el legislador
mantenga la apologa2166.
(1) Ciertas posiciones defienden que la aparicin de la apologa en el Cdigo penal
puede tener un valor meramente declarativo o recordatorio2167. Esto equivale a
reconocer que existe una descripcin tpica que precisa qu se entiende por apologa
y que con ello se satisface en una materia tan delicada, por su proximidad a la
2164
Ebert, U., Zum Bedeutungswandel der Billigung begangener Straftaten, pg. 116 (autor que no
ob
stante incluye estos planteamientos en la justificacin ex post).
2165
Prximo Cuerda-Arnau, M. L., Observaciones en torno a las nuevas figuras de apologa, pg.
109.
2166
Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 93; Silva Snchez, J.M., La regulacin
del Iter criminis (artculos 16-18), pg. 155. Abunda en el carcter superfluo de la punicin de
la apologa por su superposicin con la provocacin Cerezo Mir, J., La regulacin del iter criminis
y la concepcin de lo injusto en el nuevo Cdigo Penal espaol, pg. 16; el mismo, PG2000, pg.
164; el mismo, Actos preparatorios y tentativa, pg. 44; Gracia Martn, El iter criminis en el
cdigo penal espaol de 1995, pg. 266 y s; Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa:
delitos de terrorismo, pg. 35 y s; Manzanares Samaniego, J.L., La apologa delictiva, marg.
759.
2167
Insiste en que provocacin y la apologa coinciden y que por tanto el tipo relativo a la apologa
se trata de una disposicin con valor meramente declarativo y redundante, Gracia Martn,
El iter criminis en el cdigo penal espaol de 1995, pg. 266 y s; Silva Snchez, J.M., Teora
de la infraccin penal, pg. 183.
LA
552
libertad de expresin2168, un especial mandato de determinacin. Ahora bien, de

este carcter meramente descriptivo se derivara una necesaria coincidencia entre
provocacin y apologa, de modo que, la apologa sera idntica a la provocacin.
(2) Hay quien entiende que la diferencia se halla en que la apologa se dirige a un
grupo indeterminado de personas, mientras que la provocacin puede tener un
destinatario individual o colectivo2169. Desde la posicin que mantengo, en la que la
provocacin se dirige a un sujeto indeterminado es evidente que no puede haber
diferencia entre la apologa y la provocacin. Me remito, a la exposicin realizada
con motivo de ello. No obstante, insisto en que no se debe confundir el destinatario
con el medio de comisin, este ltimo puede ser tanto pblico como interpersonal
(concurrencia de personas) pero dirigido a un destinatario indeterminado.
(3) Como tercera opcin, se puede considerar que la diferencia consiste en que
mientras que el provocador incita a cometer un delito determinado, el apologista
no ha definido su objetivo totalmente, y por ello, se pude catalogar a la apologa
como una provocacin indeterminada en el delito de referencia2170.
No creo que la diferencia entre una y otra se encuentre en la concrecin del delito
al que se quiere incitar. Sobre todo, porque el que ensalza un crimen o enaltece a
su autor est determinando cul es la actividad criminal a la que incita en igual
medida que un provocador. Qu diferencia de determinacin existe entre el que
defiende en un medio de comunicacin que hay que acabar con todos los concejales
espaolistas y el que declara que son unos hroes los que acabaron con la vida del
concejal X. Es evidente que en ambos casos los dos sujetos se estn refiriendo a un
delito concreto. La cuestin es, ms all del hecho de que considere un atentado
contra la libertad de expresin la persecucin de ciertas manifestaciones, que quiz
la segunda expresin no es una incitacin y si lo es, presenta un modo de comisin
diferente al previsto en el primer caso.
2168
Sobre los lmites constitucionales al castigo de delitos de expresin especialmente en relacin

con la apologa vid. Cuerda-Arnau, M. L., Observaciones en torno a las nuevas figuras de apologa,
pg. 92-107.
2169
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 131 y s, que utiliza un criterio numrico de determinacin
(op. cit., pg. 83).
2170
Gonzlez Guitin, L., La apologa en la reforma penal, pg. 396 y s de tal forma que como es
una provocacin indeterminada (en el delito) slo se puede castigar como delito autnomo
porque per se representa una efectiva lesin de la paz pblica mediante la creacin de un clima
favorable a la comisin de delitos. En todo caso, debo aclarar que, a pesar de mantener esta
posicin, el autor se declara en contra de la punicin de la apologa, op. cit., pg. 398; el mismo
Algunas consideraciones sobre el concepto de apologa, pg. 286.
LA
553
(4) Conque la diferencia se halla en la forma de exteriorizacin de la incitacin, es

decir, en la estrategia de persuasin utilizada: la apologa es una forma de
provocacin implcita.
Antes de explicar lo que significa identificar la apologa con una forma de provocacin
implcita, hay que detenerse en la cuestin relativa a la interpretacin del trmino
directo. A la apologa como a cualquier incitacin penalmente relevante se le exige

que posea una capacidad de motivacin suficiente. De nuevo tiene relevancia la
presencia de la palabra directa. Imaginemos que entendemos tal y como seal
para la provocacin que con ese trmino, en lo referente a la forma de manifestacin
de la incitacin, se indicaba que deba ser expresa y que exclua a las implcitas; y
que en lo que respecta a la capacidad de motivacin se exiga un cierto grado de
calificacin, es decir, no se incluan simples invitaciones o consejos, dejando a salvo
las circunstancias concretas. Las cosas as la apologa parece que no cumpliera
ninguno de estos dos requisitos derivados de directamente. Los modos de comisin
de un comportamiento apologtico recogidos en el tipo muestran conductas que no
expresan directamente una apelacin a la comisin de delitos y que incluso estn
en un nivel inferior al consejo o la sugerencia en una escala de capacidad de
motivacin. Por tanto, la aparicin en la apologa del termino directo parece que no
pudiera ser interpretado de la misma forma que para la provocacin. Ahora bien,
esto no es del todo cierto. O mejor dicho, el carcter implcito de la incitacin que
contiene la apologa impide asumir la primera interpretacin aqu defendida del
trmino directo, sin embargo, la apologa s debe poseer una capacidad de motivacin
suficiente2171. En consecuencia, se puede afirmar que la apologa es una provocacin
implcita (indirecta)2172, en lo relativo al carcter de la llamada a la comisin de
delitos, y suficiente e idnea (directa) en lo que respecta a su capacidad motivadora.
Ahora bien, por un lado, el mensaje apologtico slo ser penalmente relevante
cuando a tenor de las circunstancias2173 se pueda decir que es suficientemente
2171
Exige que la apologa sea objetivamente capaz de provocar la perpetracin de un delito, CuerdaArnau, M. L., Observaciones en torno a las nuevas figuras de apologa, pg. 109; STS 29 de
noviembre 1997 (f.d. 30.).
2172
En contra de lo que opina Manzanares Samaniego, J.L., La apologa delictiva, marg. 760;
2173
Crtico Silva Snchez, J.M., Teora de la infraccin penal, pg. 184: No cabe olvidar al respecto
que la sancin penal de la apologa se vincula a que por su naturaleza y circunstancias constituya
incitacin directa a cometer un delito. Pero eso, que podra conllevar una presuncin del carcter
provocador de las conductas apologticas, dadas las circunstancias en que se produzcan,
representara una tergiversacin de la pretensiones aparentemente garantistas del texto legal.
En esa medida, y en cuanto supondra sancionar la apologa per se, tratando de justificarla bajo
el mando de la incitacin propia de la provocacin, tal solucin se hallara expuesta a las crticas
tradicionales.
LA
554
persuasivo, es decir, que puede ejercer una influencia sobre la psique del inducido2174,
se podr considerar lo expresado como una apologa delictiva2175. Por otro lado no
se puede ocultar que la capacidad persuasiva que pueda alcanzar es mucho menor
que la prevista para una provocacin, sobre cuya punicin ya existen dudas, y que
da coartada perfecta a la persecucin de opiniones contrarias a la dominante en un
momento sociopoltico concreto2176.
Por tanto, se puede incitar a la comisin de un delito mediante la alabanza de una
actividad criminal, pero su capacidad es muy limitada2177 y depende de la concurrencia
de una serie de circunstancias predominantemente histrico-sociales2178.
De vuelta al tema, la distincin entre ambas figuras se reduce a la forma de
exteriorizacin de la incitacin, en la provocacin, por medio de una incitacin
expresa que con suficiente capacidad de motivacin vaya dirigida a crear esa
resolucin en una pluralidad de personas, en la apologa de forma implcita a travs
de la difusin de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor
que posean, como ya he indicado, a tenor de las circunstancias concretas una
2174
En Alemania se requiere que la expresin sea adecuada para perturbar la paz pblica, Trndle/
Fischer, StGB51, 140/8. Ahora bien, la imprecisin de este concepto ha llevado a la doctrina a
reclamar simplemente el carcter pblico de la expresin (vid. Trndle/Fischer, StGB51, 140/8),
o, adems, la puesta en peligro actual de la exigencia de vigencia de la norma o la exigencia de
proteccin del bien jurdico, Trndle/Fischer, StGB51, 140/8. Ahora bien, la introduccin en el
tipo de la exigencia de adecuacin para perturbar la paz pblica no restringe el alcance del tipo,
Fischer, T., Die Eignung, den ffentlichen Frieden zu stren, pg. 164.
2175
As entiende que se deriva de una interpretacin de la apologa como modalidad de la provocacin

la exigencia de probar una idoneidad para hacer surgir la decisin, y no meramente para
reforzarla, Silva Snchez, J.M., Teora de la infraccin penal, pg. 184 (cursiva original).
2176
Mira Benavent considera que la apologa es un delito de opinin, que son en los que se castiga
una determinada forma de pensar desconectada de cualquier lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico, Los lmites penales a la libertad de expresin en los comienzos del rgimen
constitucional espaol, pg. 24. En consecuencia el problema no reside en que una manifestacin
con una capacidad objetiva suficiente para generar adhesiones no sea una forma de provocacin,
como afirma Maqueda (Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa, pg.
27), sino en que estas posibles formas de incitacin implcita a la comisin de delitos, deberan
quedar excluidas del mbito penal.
2177
Insiste en la remota amenaza que pueda sentir un bien jurdico ante la escasa capacidad incitadora
del mensaje de apologa, Maqueda Abreu, M. L., Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin
de la apologa, pg. 23. Mira Benavent, J., El caso del Diario Egin, pg. 523: la apologa
tiene un peligro de dao ms remoto o lejano incluso que en la figura de provocacin.
Las incitaciones con una capacidad de motivacin inferior poseen un injusto menor lo que plantea
la imposibilidad de imputar la totalidad del injusto de la induccin que est igualado al de la
autora, Hilgendorf, E., Was meint zur Tat bestimmen in 26 StGB?, pg. 10, 13.
2178
As respecto a la capacidad que debe tener la alabanza de delitos para provocar una conmocin
de la paz (como requisito exigido en el tipo), Hanack sostiene que depende de circunstancias
externas como: la extensin de su difusin, del mbito de destinatarios a que se dirige y
especialmente la concreta situacin social y sicolgico-colectiva, Hanack, LK11, 140/30
(negrita aadida).
LA
555
capacidad de motivacin suficiente2179. Esto es, supone una incitacin directa

(scil. con capacidad de motivacin suficiente) a cometer un delito pero a travs
de una incitacin indirecta (scil. implcita), exponiendo ideas o doctrinas que
ensalcen el crimen2180. Es un modo implcito de incitar a la comisin del delito2181.
En definitiva, la regulacin penal de la apologa es un intento de ampliar el
concepto de provocacin extendindolo a la provocacin indirecta (scil.
implcita), entendiendo por tal la alabanza del delito o del delincuente realizada en
circunstancias en que pueda resultar fecunda y generar deseos de emular a los
ensalzados2182.
Con anterioridad he indicado que en la provocacin no se perseguirn las formas
implcitas de la incitacin pblica. La apologa es una excepcin: son formas de
provocacin implcita las que expresamente vienen recogidas en el tipo (alabar,
ensalzar una actividad criminal o al delincuente). Las cosas as se puede hacer
una interpretacin positiva de lo que representa este precepto penal: cualquier
otra forma implcita de incitacin, a travs de sugerencia o creacin de un estado
estimulante, no podrn ser incluidas dentro de la apologa2183. La regulacin de la
apologa, por tanto, impide de forma expresa e inequvoca, la incriminacin de
las simples peticiones de adhesin ideolgica, que si bien social, poltica o
institucionalmente pudieran considerarse reprochables, no se hacen merecedoras
de sancin penal por no incitar directamente a la perpetracin del delito2184. Sin
embargo, aunque quedan ciertas formas de incitacin implcitas que no son
2179
Ello implica que nunca se podr requerir la presencia de una incitacin directa al delito pues ello
ya caera directamente dentro de la provocacin.
2180
Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 78. De forma parecida Del Rosal
Blasco, B., La apologa delictiva en el Nuevo Cdigo penal de 1995, pg. 83, 87 y s; el mismo,
La provocacin, pg. 192; Quintero Olivares, G., PG3, pg. 588; Barqun Sanz / Olmedo
Cardenete, Comentarios al Cdigo penal, Arroyo Zapatero, L., La reforma de los delitos de
rebelin y de terrorismo, pg. 394 y s: El provocador llama directamente a cometer el delito
con sus palabras o actos, mientras que el apologista realiza una llamada indirecta, encubierta, a
la comisin del mismo a travs de la alabanza o el ensalzamiento de una conducta delictiva ya
realizada o de la de sus autores o de una conducta delictiva abstracta.
2181
Sobre la mayor sutileza de la incitacin contenida en la apologa en relacin con la provocacin

vid. Rodrguez Mourullo, G., Las fases de ejecucin del delito, pg. 9; Del Rosal Blasco, B., La
apologa delictiva en el Nuevo Cdigo penal de 1995, pg. 81.
2182
Quintero Olivares, Curso de derecho penal. Parte general, 1996, pg. 459 (negrita original).
2183
Esta interpretacin permite evitar, sin modificar la interpretacin del trmino directo en la
provocacin y la apologa, que haya un solapamiento de ambas figuras tal y como sostiene Del
Rosal Blasco, B., La apologa delictiva en el Nuevo Cdigo penal de 1995, pg. 88.
2184
Gmez Rivero, C., Regulacin de las formas de participacin intentada, pg. 1626; Muoz
Conde/Garca Arn, PG5, pg. 471. Rudolphi destaca , con motivo del 140 StGB, que una
interpretacin extensiva del mismo puede traer consigo el peligro de un Gesinnungsstrafrecht,
Rudolphi, SK, 140/2, 7; igual Ostendorf, H., AK, 140/5.
LA
556
sancionadas no se debe obviar que la aparicin de la apologa en el Cdigo penal

supone la represin autorizada de manifestaciones que no contienen una clara
apelacin a la comisin de actividades delictivas, que se persiguen penalmente
simplemente porque pueden crear un clima social favorable a sentirse predispuesto
a practicar un posible delito2185.
En conclusin, la apologa no debe incluir otro tipo de incitacin implcita distinta al
ensalzamiento del crimen o de su autor, y dentro de este grupo no se recogern los
supuestos de descripcin de los hechos delictivos2186, ni los comportamientos de

elogio de delitos o mera satisfaccin no oculta o simple aprobacin2187, ni la
adhesin ideolgica o intelectual a una determinada forma de actuar2188, ni la
asuncin, la defensa o reivindicacin de la actividad armada como medio de accin
poltica2189, ni la justificacin de la legalidad de un comportamiento delictivo2190. La
2185
Prximo en la crtica Bemman, G., Meinungsfreiheit und Strafrecht, pg. 17. Los delitos de
clima penalizan conductas que nicamente favorecen o fomentan la realizacin de una futura
conducta criminal (Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 112). Aparte de que estos delitos
tutelan de bienes jurdicos dotados de grandes dosis de indeterminacin como la paz pblica u
orden pblico (Landa Gorostiza, J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 699) se
pueden criticar por dos razones. En primer lugar vinculan invocaciones agitatorias genricas
con conductas delictivas concretas cuyo enlace normativo se presume (Landa Gorostiza, J-M.,
La llamada mentira de Auschwitz, marg. 701). En segundo lugar, con ello imputan al
provocador del clima la futura conducta delictiva acorde con esa idea practicada por tercero y as
se olvida que cuando la incitacin es tan genrica todava falta una decisin posterior libre
y plenamente imputable de actuar segn la actitud que el agitador ha contribuido a generar o
despertar (Landa Gorostiza, J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 701). Finalmente,
todo lo dicho muestra una falta de confianza en el ciudadano a la hora de evitar conductas no
deseadas para el sistema que oculta en la prctica una conversin del ciudadano en vasallo del
Estado (Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 113; Jakobs, G., Criminalizacin, pg. 319322, nota 42; Landa Gorostiza, J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 702).
2186
Trndle/Fischer, StGB51, 140/9; Ostendorf, H., AK, 140/8; Hernndez Gil, F., La apologa delictiva,
pg. 900; Rebollo Vargas, R., La apologa y el presagio de un futuro inmediato de gran
sufrimiento, pg. 36.
2187
(cursiva original); Rebollo Vargas, R., La apologa y el presagio de un futuro inmediato de gran
sufrimiento, pg. 36.
2188
Rebollo Vargas, R., La apologa y el presagio de un futuro inmediato de gran sufrimiento, pg.
38.
2189
Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y colaboracin con banda armada, pg. 1640; STS
29 de noviembre 1997 (f.d. 30.). Los comunicados de ETA, macabras explicaciones de sus
crmenes, no son sino el epgono de su actividad delictiva, pero en s mismos no constituyen un
nuevo delito, Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y colaboracin con banda armada,
pg. 1642.
2190
De este modo, el tipo que castiga las formas de provocacin y apologa para determinados
delitos, no incluye la justificacin de los comportamientos delictivos mientras no vengan
acompaadas de una apelacin expresa a la comisin de delitos. Esto es, siempre que no
fueran acompaadas del enaltecimientos de dichos crmenes o de su autor y siempre que ste
pudiera interpretarse como una incitacin directa a cometer el delito, Gmez Navajas, J., Apologa
del genocidio y provocacin a la discriminacin en el cdigo penal de 1995, pg. 1844. Trndle/
Fischer, StGB51, 140/7, consideran que la justificacin ser impune siempre que no se infrinja la
exigencia de vigencia (Geltungsanspruch) de la norma, la exigencia de proteccin (Schutzanspruch)
LA
557
constatacin de la impunidad de estos comportamientos como formas de apologa,

especialmente en los supuestos de justificacin, puede haber sido la causa que
llevara al legislador a crear tipos penales autnomos de la apologa. As, el art.
607.2 CP en donde se persigue la negacin o justificacin del genocidio2191 (tambin
conocido como la mentira de Auschwitz2192). Esta sera igualmente la razn que
ha movido la aparicin del nuevo art. 578 CP (Ley Orgnica 7/2000) que castiga el
enaltecimiento o justificacin por cualquier medio de expresin pblica o difusin
de los delitos comprendidos en los delitos comprendidos en los artculos 571 a 578
de este cdigo (negrita aadida)2193.
La incorporacin del actual art. 578 ya haba sido solicitada por parte de la doctrina2194.
Ahora bien, el motivo de estas peticiones posiblemente no fuera evitar un vaco legal,
pues ya exista una tendencia a punir conductas que no pueden calificarse como apologa
punible por la va del delito de colaboracin con banda armada2195, sino para justificar
ms adecuadamente su punicin y facilitar su persecucin. Aumentan las posibilidades
de sancin de estas conductas en el momento en que se reducen los requisitos exigidos
tanto objetivos como subjetivos en comparacin con los que se requeran para la
apologa, a saber, que sea una incitacin directa y que exista un nimo de incitar a la
comisin del delito. Que esta pudiera ser la intencin del legislador cuando tipifica
autnomamente ciertas formas de apologa se puede observar a travs de la lectura
de los debates parlamentarios sobre la creacin del art. 607.2 CP2196.
del bien jurdico. Ello tiene lugar, por ejemplo, cuando se justifica el asesinato de extranjeros a
travs de la legitima defensa de los alemanes. Ahora bien, la justificacin de la fabricacin,
venta y consumo de drogas vulnera ese exigencia (art. 373 CP)? Es una apologa no punible
porque no hay violencia? No s por qu justificar el terrorismo debe ser ms punible que solicitar
la legalizacin de las drogas En definitiva, qu legitimacin de un hecho delictivo no lesiona el
mandato normativo? O mejor dicho, esto tiene lugar siempre que se aprueba un delito o en
alguna forma se legitima. La cuestin consiste en determinar si esa infraccin va a ser penalmente
relevante y de qu forma.
2191
Gmez Navajas, J., Apologa del genocidio y provocacin a la discriminacin en el cdigo penal
de 1995, pg. 1844. Considera que la intencin del legislador, cuando crea el art. 607.2, no era
otra que poder perseguir la simple creacin de un clima favorable a una futura e imprecisa
realizacin de (scil. un) delito, Cuerda Arnau, M.L., El denominado delito de apologa del
genocidio, pg. 1132 y s, que sin embargo sostiene que el artculo 607.2 no se puede entender
como una modalidad de apologa, op. cit., pg. 1142-47. En este sentido tambin Landa Gorostiza,
J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 710. Artculo que Cuerda considera
inconstitucional porque permite castigar conductas que forman parte del contenido esencial de
la libertad de expresin, Cuerda Arnau, M.L., El denominado delito de apologa del genocidio,
pg. 1164 y s. Solicita la derogacin del mismo Landa Gorostiza: violaciones de la tica social
(scil. como representa el art. 607.2 CP) suponen una irregularidad que no puede ser corregida
por va dogmtica, sino e sentido poltico-criminal mediante su descriminalizacin, Landa
Gorostiza, J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 710.
2192
Al respecto vid. Landa Gorostiza, J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 689-96.
2193
Sobre el origen del art. 578 y su naturaleza vid. Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa:
delitos de terrorismo, pg. 75-97.
2194
P.e. Manzanares Samaniego, J.L., La apologa delictiva, marg. 762.
2195
Al respecto vid. Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y colaboracin con banda armada:
de limitacin de los respectivos mbitos tpicos, pg. 1639.
2196
Vid. Cuerda Arnau, M.L., El denominado delito de apologa del genocidio, pg. 1131-33.
LA
558
Por ltimo, debo sealar que si bien en cierto que tales conductas no pueden ser
perseguidas por la apologa (ya por el tipo general, ya por sus tipos autnomos)
ello no acarrea su necesaria impunidad. Esto es, no quiere decir que haya una
imposibilidad de perseguir penalmente ciertas manifestaciones, sino que se tendr
que acudir a otro precepto penal, por ejemplo, a travs de la va de los delitos
contra el honor, las coacciones y las amenazas2197.
As mismo, el apologista debe poseer un nimo de incitar a la comisin del delito
que alaba, como elemento subjetivo que marca el alcance de la libertad de expresin.
No basta la presencia de una alabanza o elogio, es necesario que concurra
copulativamente un elemento subjetivo: el nimo de incitar. Por consiguiente, se
requiere un elemento subjetivo determinado por la finalidad de preconizar la
ejecucin del delito2198. La exigencia de este nimo incitador como requisito subjetivo
permite afirmar la falta de responsabilidad penal del editor, del director de la
publicacin que difunde los comentarios a favor de actividades delictivas efectuados
por un tercero2199, o que publica libros, revistas, artculos, etc., que recojan ideas y
opiniones favorables hacia tales conductas delictivas2200, salvo que se identifique
expresamente con lo expuesto2201. En consecuencia, la conducta del periodista
2197
Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y colaboracin con banda armada, pg. 1644. Ahora
bien para acudir a esta va hay que garantizar un apoyo institucional de los individuos que se
atreven a denunciarlo y renuncian al silencio, Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y
colaboracin con banda armada, pg. 1644 y s.
2198
Arroyo Zapatero, L., La reforma de los delitos de rebelin y de terrorismo, pg. 393; Del Rosal
Blasco, B., La apologa delictiva en el Nuevo Cdigo penal de 1995, pg. 84-7; el mismo, La
provocacin, pg. 192 y s; Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 75, 90;
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 124 y s; el mismo, La apologa y el presagio de un
futuro inmediato de gran sufrimiento, pg. 37 y s; Cuerda-Arnau, M. L., Observaciones en
torno a las nuevas figuras de apologa, pg. 103; la misma, El denominado delito de apologa
del genocidio, pg. 1145; Carbonell Mateu, J.C., Apologa, pg. 242. STC 16 de diciembre
1986 (f.d. 8.)
2199
Rudolphi, SK, 140/9 (salvo que el tercero se identifique claramente con el mensaje apologtico,
en caso contrario, podr ser castigado como cmplice, op. cit., 140/9, 12); muy prximo Eser,
Sch/Sch, 140/5; Hanack, LK11, 140/24; Trndle/Fischer, StGB51, 140/7, autor que no obstante
puntualiza que ello ser siempre que de las circunstancias concretas no se infiera la presencia de
una incitacin al delito.
2200
Bemman, G., Meinungsfreiheit und Strafrecht, pg. 5, 7, 14 (a no ser que haya una identificacin
expresa con el contenido del mensaje). A favor de la punicin del director del diario Egin la
Sentencia de la Seccin Primera de lo Penal de la Audiciencia Nacional (sentencia de 12 de
diciembre de 1982) y la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de
diciembre de 1983). Director que posteriormente fue amparado por la STC 159/1986 de 16 de
diciembre.
2201
No obstante, ciertas tendencias doctrinales y jurisprudenciales consideran que hay una

identificacin siempre que el editor no se distancie expresamente de lo publicado, al respecto
vid. las reflexiones de Hanack, LK11, 140/23. Prximo Ruiz Landburu que sostiene que la
difusin de un mensaje apologtico con conocimiento de esa naturaleza implica la asuncin (por
lo menos doloso eventual) del mensaje, Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos
de terrorismo, pg. 50. Crtico porque la exigencia de un deber de distanciamiento en la publicacin
no es compatible con el Art. 5 GG (libertad de expresin), Hanack, LK11, 140/23, que por tanto
requiere una identificacin expresa con el contenido (op. cit., 140/36).
LA
559
que se limita a reproducir o publicar en un medio de difusin un escrito delictivo,
pero sin adherirse o asumir su contenido, se mantiene dentro de los mrgenes

permitidos por el ejercicio del derecho a comunicar informacin veraz consagrado
en el artculo 20, prrafo 1. apartado d), de la CE2202. Y esto se debe a que con la
simple publicacin del mensaje apologtico, sin satisfaccin de los elementos
subjetivos exigidos para la realizacin del tipo de apologa2203, sin compartir el
contenido delictivo de lo que se publica2204, no hay una lesin relevante del bien
jurdico protegido, porque con ello simplemente hay una comunicacin informativa
que no satisface el tipo de la apologa ya que el director sin su adhesin no ensalza
el crimen ni enaltece a su autor 2205 . En definitiva, porque semejantes
comportamientos no realizan el contenido de injusto propio de la apologa del

terrorismo2206 y, por consiguiente, no sobrepasan los lmites de la libertad de
informacin2207.
Ahora bien, tal y como indique para la provocacin, si slo se exige un dolo
eventual2208 desparece realmente el requisito subjetivo pues siempre que la conducta
sea una exaltacin objetivamente adecuada del delito se puede defender que el
sujeto acepta que con ello est provocando directamente a la comisin de delitos.
Igualmente, si se tipifica de modo autnomo una forma de apologa ese requisito
subjetivo desaparece. Lo relevante deja de ser querer incitar a la comisin de un
2202
Mira Benavent, J., El caso del Diario Egin, pg. 514; Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo
y colaboracin con banda armada, pg. 1642, que parece dar un paso ms y reconocer que ni
siquiera cuando se identifica con su contenido sera una conducta punible: La mera ayuda a la
difusin de comunicados, en el actual Cdigo Penal, no es punible, ni aun cuando se asumiera la
estrategia terrorista, Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y colaboracin con banda
armada, pg. 1642. Insisto en que la constatacin de esta impunidad es la que ha motivado la
aparicin del nuevo art. 578 CP.
2203
y s. Prximo Del Rosal Blasco, B., La provocacin para cometer delito, pg. 193.
2204
Mira Benavent, J., El caso del Diario Egin, pg. 417.
2205
Mira Benavent, J., El caso del Diario Egin, pg. 518. La presencia de una lesin o puesta en
peligro relevante de un bien jurdico penalmente tutelado es el requisito de toda limitacin
legtima de la libertad de expresin e informacin, Maqueda Abreu, M. L., Algunas reflexiones
crticas acerca de la punicin de la apologa, pg. 11; Mira Benavent, J., El caso del Diario
Egin, pg. 516-18.
2206
Mira Benavent, J., El caso del Diario Egin, pg. 516 (cursiva original).
2207
Llega a la misma conclusin (a favor de la libertad de informacin en estos casos) pero con un
argumento distinto segn el cual en estas situaciones hay una lesin del bien jurdico aunque
justificado por la presencia de intereses prevalentes, a saber, la formacin de opinin pblica en
asuntos de inters para la colectividad en general, Jan Vallejo, M., La relacin entre la libertad
de expresin y el derecho al honor en la jurisprudencia constitucional, pg. 8 y s. Crtico Mira
Benavent, J., El caso del Diario Egin, pg. 519-23.
2208
Como hace Trndle/Fischer, StGB51, 140/9; Rudolphi, SK, 140/12; Ostendorf, H., AK, 140/13;
Hanack, LK11, 140/34.
LA
560
delito. El nimo del autor se reduce a querer realizar una conducta que eloga un
delito o lo justifica (art. 607.2 CP).
Adems, una tipificacin autnoma de la apologa permitira la entrada de la teora de
la participacin y la posibilidad hacer responsable al director, editor, etc. como cmplice
o cooperador necesario. El nico modo de evitar la responsabilidad de los sujetos
mencionados sera negando la viabilidad de la teora de la participacin en tales
supuestos (imposibilidad de perseguir al cmplice segn se deduce de lo expuesto por
el art. 30.1 CP) o sostener que se tratan de acciones neutrales que no generan
responsabilidad penal porque los sujetos en cuestin han practicado una conducta
normal para el desarrollo de sus funciones2209 o, de nuevo, demostrando la ausencia de
los requisitos subjetivos propios de complicidad2210, o que el delito en cuestin no
puede ser cometido de forma imprudente2211.
La apologa es una tentativa de induccin implcita, pblica, que objetivamente se
debe presentar con capacidad de motivacin suficiente y que, adems, tiene un

elemento subjetivo idntico al de la provocacin. La finalidad perseguida con la
alabanza de la conducta delictiva no es otra que incitar a la comisin de futuros
delitos.
D. Conclusiones para la proposicin, provocacin y apologa.

Las diferencias existentes entre la proposicin y la provocacin son ms marcadas
de lo que parece. La provocacin va dirigida a una pluralidad indeterminada de
personas, mientras que la proposicin a una/s personas concretas. Centrados
exclusivamente en esta diferencia entenderamos que la provocacin es una tentativa
pblica de induccin, mientras que la proposicin es una tentativa privada de
induccin. Sin embargo, hay otra desavenencia importante, el provocador no tiene
porqu querer ejecutar el delito principal, mientras que el que propone posee una
resolucin delictiva de coejecucin. Esta distincin no cambia la naturaleza de la
provocacin pero s la de la proposicin, que slo abarca la tentativa de induccin a
la coautora. Esta interpretacin deja fuera a la tentativa de induccin a la complicidad
2209
Gmez Tomillo, M., Libertad de informacin y teora de la codelincuencia, pg. 428. Sobre la
problemtica de la complicidad y las acciones neutrales en el mbito de los delitos cometidos a
travs de medios de comunicacin vid. Gmez Tomillo, op. cit., pg. 425-41.
Sobre los lmites a la complicidad vid: Blanco Cordero, I., Los lmites a la participacin delictiva.
Las acciones neutrales y la cooperacin en el delito, Granada, 2001.
2210
Sobre el recurso al dolo para limitar la responsabilidad del partcipe en los delitos cometidos a
travs de los medios de comunicacin de masas vid. Gmez Tomillo, M., Libertad de informacin
y teora de la codelincuencia, pg. 371-81, 483.
2211
Si se interpreta el art. 30.2 CP de modo que convierte en autora accesoria formas de participacin
se podr afirmar la posibilidad de punicin de las misma cometidas de culposamente cuando el
tipo admita la imprudencia, Gmez Tomillo, M., Libertad de informacin y teora de la
codelincuencia, pg. 483.
LA
561
o cooperacin necesaria preejecutiva, as como todas las tentativas de induccin

destinadas a colaborar en una accin que no ser realizada por el inductor como
autor. No obstante, sera posible admitir la tentativa de induccin a la complicidad
o cooperacin necesaria durante la fase ejecutiva del delito. El posible vaco de
punicin de estas conductas (especialmente si se interpreta ejecutar en un sentido
tcnico) o el de otras (invitacin a la autora cuando el proponente no desea cometer
por s mismo el delito) me parece una crtica asumible contra esta exgesis de la
naturaleza de la proposicin2212. Es preferible que conductas tan alejadas de la
lesin del bien jurdico no sean perseguidas penalmente. No obstante, me parece
que nos encontramos ante un fallo de tcnica legislativa. Creo que el legislador
quera punir la tentativa de induccin y no algo tan concreto como la tentativa de
induccin a la coautora. Espero que esta reflexin no conduzca a una nueva redaccin
del tipo.
La provocacin es una tentativa de induccin pblica a travs de una incitacin que
contenga una llamada expresa a la comisin de un delito, que sea suficiente y que
se realice en un medio de comunicacin (o de eficacia semejante) idneo y de
manera adecuada. La apologa comparte gran parte de las caractersticas enunciadas
para la provocacin. El punto que las distingue se haya en el carcter de la apelacin
a la comisin de delitos, que en este caso, aparece de forma implcita. Por
consiguiente, la tipificacin de la apologa permite castigar una forma concreta de
provocacin implcita, que de otro modo quedara impune: la exaltacin del delito o
su autor.
Con todo, hay que insistir en que la persecucin de la apologa representa la punicin
de manifestaciones orientadas a generar adhesiones a un mensaje ideolgico que
no es autorizado por un Estado que no confa en la capacidad de la sociedad
democrtica para formar sus propias convicciones2213 y considera que la sociedad
est formada por menores de edad2214 o sujetos que se haya en una posicin de
inferioridad2215 los cuales no saben cmo enfrentarse y reaccionar antes semejantes
afirmaciones; que no reconoce que la libertad ideolgica en que se fundamenta la
democracia ampara la expresin de ideas opuestas a las propias bases de la
democracia en tanto no contengan mensajes de incitacin delictiva2216; que no
2212
Sobre esta crtica vid. Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 565, que la reproduce pero no la sostiene.
2213
2214
Landa Gorostiza, J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 702.
2215
Jakobs, G., Criminalizacin, pg. 319-322.
2216
Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y colaboracin con banda armada, pg. 1640.
LA
562
reconoce que la alabanza de actos criminales es un elemento necesario dentro del

proceso de formacin de la voluntad democrtica ya que, aparte de integrarse
dentro de la libertad de informacin y expresin constitucionalmente consagrada y
ser necesaria para la formacin de una opinin pblica libre2217, muestra la existencia
de un problema (poltico, social, econmico, cultural) no resuelto, que no es la
consecuencia de un hecho concreto sino de un conflicto enquistado en la sociedad
espaola. Muestra que hay sectores de la comunidad que no estn de acuerdo con
la va penal adoptada para intentar resolver la situacin problemtica2218. Y por
consiguiente, muestra que quiz haya que adoptar otros mecanismos distintos de
los penales para solventar este problema2219.
En conclusin, de nuevo se recurre al Derecho penal para reducir al opositor del
sistema2220 al que se le niega el acceso a los mecanismos democrticos de
comunicacin, debate, votacin y cambio. Una vez ms, pues, nos encontramos
ante la tentacin de utilizar el Derecho penal como instrumento de manipulacin de
las intenciones de la persona, como medio de imponer una determinada forma de
entender las relaciones sociales, olvidando que una de las caractersticas esenciales
de un Estado de Derecho es justamente la libre discusin de las ideas2221.
La apologa est vinculada a una poltica criminal que considera que realizar
concesiones al terrorista implica perder2222, cuando en realidad la supresin de
2217
Adems, no conviene mediante adelantamientos excesivos de las barreras de punicin establecer

tabes tico-sociales pues el secretismo impuesto puede acabar extendiendo la sospecha de que
tienen razn los que son encarcelados por asuntos que no pueden discutirse abiertamente,
Landa Gorostiza, J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 714.
2218
Con ello respondo a la pregunta de Ruiz Landburu: En qu medida la alabanza al delito es un

elementos relevante para la formacin de una opinin pblica libre y democrtica? En qu
medida el escuchar esos mensajes nos hace participar en los asuntos pblicos de forma
responsable? En nada, Ruiz Landburu, M. J., Provocacin y apologa: delitos de terrorismo,
pg. 79.
2219
Tal y como propone Asa Batarrita en el terrorismo el debilitamiento del sustrato ideolgico que
ampara la lucha armada requiere la interaccin de las instancias de socializacin que operan
en la cotidianeidad de la vida poltica y cultural, Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y
colaboracin con banda armada, pg. 1644.
2220
Beck, W., Vorfeldkriminaliserung, pg. 114.
2221
Mira Benavent, J., Los lmites penales a la libertad de expresin en los comienzos del rgimen
constitucional espaol, pg. 24, autor que lanza est frase cuando plantea el uso histrico del
Derecho penal como medio para recortar considerablemente la libertad de expresin.
2222
As lo expresa Manzanares Samaniego cuando, tras constatar la dificultad de aplicacin del art.
18.1 a los casos de apologa y ante la ausencia, en el momento de redaccin de su artculo, de un
tipo que penalice de forma autnoma la apologa al terrorismo (que hoy aparece recogido en el
art. 578 CP), sostiene que la destipificacin efectiva de la apologa del terrorismo en sentido
amplio (scil. que la regulacin actual de la apologa representa) muestra un preocupante
paralelismo con la continuada claudicacin de estos ltimos aos frente a las manifestaciones
ms notorias de dicha delincuencia, Manzanares Samaniego, J.L., La apologa delictiva, marg.
763.
LA
563
garantas es la autntica victoria de aquellos grupos cuya finalidad es acabar con el

sistema democrtico, cuando en realidad la nica victoria puede ser la firmeza en el
mantenimiento de los mecanismos democrticos de solucin de conflictos2223.
Se defiende igualmente que para realizar la justicia, garantizar la seguridad y vencer
al terrorista que se revela contra la comunidad hay que facilitar la actuacin del
Derecho penal (el arma ms contundente fsica e ideolgicamente del Estado de
Derecho). A la satisfaccin de este objetivo se orientan los esfuerzos de teoras
que, desde su aparente neutralidad democrtica, justifican la supresin de garantas
jurdicas que dificultan una actividad ms rpida y eficaz del Estado. Esta actuacin
sin lmites, esta excepcional supresin de garantas que tiende a convertirse en lo
normal y cotidiano2224, no debe atemorizar al ciudadano, que respeta la ley, sino
slo al delincuente, slo al terrorista. Como consecuencia de todo lo dicho, la
persecucin de la apologa se enmarca en un contexto de dramatizaciones que
eluden plantear el problema en toda su extensin y el abanico de posibles soluciones
democrticas que slo deben acudir a la va penal como ltima ratio.
En un contexto de deseos de venganza penalmente expresados, de discursos basados
en la idea de vencer y no claudicar, de demcratas que, cegados por la sangre de
las vctimas, indignados y enarcedidos por las penurias, por el valor de los que son
privados de sus derechos por los violentos, caen en la provocacin de los que
quieren encontrar motivos que justifiquen una lucha que surgi en un marco
dictatorial ayer superado (hoy de nuevo ms prximo)2225; en el contexto de la
lucha antiterrorista, en un mbito tradicionalmente vinculado a la represin de
la discrepancia poltica2226. En ese contexto, como en cualquier otro, la punicin de
la apologa supone, en la prctica, la inmolacin de la libertad de expresin que
slo ser un derecho digno de respeto cuando coincida con la opinin dominante.
Supone, en definitiva la introduccin de la censura.
Es evidente que la presencia del delito de apologa depende de lo que la mayora
considere como ideologa aceptada, que no siempre coincide con lo recogido en el
2223
En esta lnea Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y colaboracin con banda armada,
pg. 1644.
2224
Sobre la idea de legislacin de crisis que subyace en los delitos de clima como justificacin de
su existencia, vid. Landa Gorostiza, J-M., La llamada mentira de Auschwitz, marg. 702
(crtico al respecto).
2225
La dramtica persistencia del terrorismo etarra, pone a prueba la capacidad de conjugar la

profunda indignacin que suscita, con la necesaria serenidad en la respuesta que el Derecho
penal puede ofrecer, Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y colaboracin con banda
armada, pg. 1644.
2226
Mira Benavent, J., Los lmites penales a la libertad de expresin en los comienzos del rgimen
constitucional espaol, pg. 25.
LA
564
Cdigo. Ser castigada por apologa (art. 141 CP) la persona que alaba la muerte de
un maltratador a manos de su mujer? Ser menos peligroso este comportamiento
que el que consiste en alabar a un terrorista y su acto criminal? Se punira como
apologa la justificacin de la actividad de los GAL?
En ese contexto, la apologa representa la persecucin, por decisin democrtica

de la mayora, de las minoras ideolgicas2227. El Derecho penal debe ser
ejemplarizante no slo por la firmeza en la exigencia de la adecuada responsabilidad
por hechos delictivos, sino tambin por su sometimiento estricto a las garantas y
principios que informan su legitimidad democrtica. Es la nica forma de reiterar
sin desfallecimiento el mensaje de la superioridad de las vas democrticas para la
solucin de los conflictos y para dar respuestas a las lesiones de derecho
fundamentales2228.
El TS ha dejado claro que la conducta tpica de apologa no prohbe manifestaciones
ideolgicas sino la aprobacin de comportamientos delictivos, es decir, consiste en la
manifestacin contraria al orden de valores vigentes. Ahora bien, que esto no sea un
atentado contra la libertad de expresin, que no sea una forma de persecucin ideolgica,
que deje un espacio a la expresin del disentimiento razonado (scil. a) la posibilidad
de manifestar, sin sujecin o impedimento alguno, las opiniones que se profesan, o de
expresar las propias ideas, sentimientos o creencias (STS 29 de noviembre 1997
f.d. 30.) es indefendible, porque no es posible manifestarse sin sujecin o impedimento
a favor de un delito (cometido o no), de su autor/es, en contra del Cdigo penal,
porque est prohibido atentar contra los valores dominantes, esto es, porque se
persiguen formas de discrepancia poltica con el orden mayoritario.
No quiero terminar el estudio de estas figuras sin un breve comentario. Una

comunidad democrtica madura (quiz sea ste el problema de la sociedad espaola)
debe soportar conductas provocadoras de todo tipo. Primero, por una exigencia del
principio de libertad de expresin. Segundo, porque no se puede probar si ese
comportamiento puede tener un efecto sobre los destinatarios (salvo conmover a
la sociedad), y si fuera posible siempre se podra resolver por la va de la induccin
cuando va acompaado de una conducta delictiva.
4. La conspiracin.
2227
Mira Benavent comenta que el carcter abertzale radical del diario Egin es lo que explicara
porqu comunicados como los aparecidos en el citado peridico no motivaron la intervencin
penal cuando fueron publicados por otros diarios. Todo lo cual induce a pensar que a travs de
la va de una criminalizacin puramente secundaria, se ha intentado, en este caso, obstaculizar
el ejercicio de ciertos derechos fundamentales nicamente de aquellas publicaciones que sirven
de rgano de expresin de determinadas opciones ideolgicas, Mira Benavent, J., El caso del
Diario Egin, nota 13.
2228
Asa Batarrita, A., Apologa del terrorismo y colaboracin con banda armada, pg. 1645.
LA
565
La conspiracin viene recogida en el art. 17.1 CP: la conspiracin existe cuando

dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven
ejecutarlo.
En Alemania su punicin se prev junto a otras conductas en el 30 Abs.2:
igualmente se sancionar al que se manifieste dispuesto, acepte la propuesta de
otro o concierte con otro la comisin de un delito o inducir para ello
A. La conspiracin como induccin mutua.

La conspiracin es un supuesto especial de induccin en el que una serie de sujetos
se renen, sin existir previamente una resolucin criminal en ninguno de ellos, y
por medio del influjo recproco deciden llevar a cabo una determinada actividad
criminal. Se puede decir que lo jurdicamente relevante en la conspiracin es que
varias personas, en virtud de su inters personal en la consecucin de la misma
finalidad delictiva, hacen nacer en cada uno de ellos la voluntad decidida de cometer
el delito, determinando pues un robustecimiento de la voluntad criminal y, por
tanto, un mayor peligro de que el delito principal se lleve a cabo, ya que
colectivamente deciden hacer algo que de otra manera no haran por separado2229.
As, los sujetos de la conspiracin no son todos aquellos que deciden ejecutar el
delito, y participar en l como coautores a travs de actos ejecutivos. Son al contrario
aquellos que llevan a cabo el comportamiento en que consiste la conspiracin es
decir, influir decisivamente en la resolucin de quien s va a ejecutar, el delito
principal2230. Esto significa en definitiva, que todos y cada uno de ellos (scil. los
conspiradores), han de influir en la decisin de los dems. Quien se encuentre en
esa situacin ser autor de la conspiracin; otro no, aunque est decidido a ejecutar
con sus propias manos (directamente) el delito principal (por ejemplo, el matn
que puede ser fcilmente sustituido por otro)2231.
La esencia de la conspiracin como induccin recproca se encuentra en la necesidad
de que no concurra una definitiva decisin a cometer el delito principal en alguno
2229
Cuello Contreras, J., La conspiracin, pg. 18
2230
Cuello Contreras, J., La conspiracin, pg. 40 (cursiva original).
2231
Cuello Contreras, J., La conspiracin, pg. 41 (cursiva original). Por tanto, la figura de la
conspiracin siempre concurre cuando hay dos o ms presuntos autores, uno de los cuales
induce al otro, siempre que ste (scil. el incitador) no este resuelto definitivamente al hecho sino
que ello se condicione a la colaboracin del otro, el cual (scil. el inducido) se ofrece a la comisin
del hecho, as que hay una induccin recproca , Letzgus, K., Vorstufen, pg. 109. Roxin
considera que la Verabredung es una induccin recproca castigable por el 30. Abs.1, Roxin, C.,
JuS 1973, pg. 333; JA 1979, pg. 170; opinin que luego modifica en el LK, donde considera
que la conspiracin es un Vorstufe der Mittterschaft, op cit., 30/71.
LA
566
de los conspiradores2232. La presencia de un sujeto previamente decidido impide

que concurra el resultado de la conspiracin, que no consiste sino en la resolucin
conjunta y mutuamente influida2233.
Cuello Contreras exige que los autores de una conspiracin se orienten a la
realizacin total del delito principal aunque no todos deseen ser autores del mismo2234.
No obstante, no niega el hecho de que la conspiracin no tiene necesariamente
lugar entre individuos que intentan generar recprocamente una resolucin delictiva
de coautora. En numerosas ocasiones los conspiradores pueden tener como objeto
hacer posible el plan que una persona aislada no es capaz de llevar a cabo (pero
que ya est resuelta para ello), o sindolo, decida buscar el apoyo de otras personas,
porque a travs de la actividad en grupo se asegura o facilita su desarrollo2235.
Simplemente excluye esos casos del mbito de la conspiracin punible. As, mantiene
que de la lectura del precepto donde se castiga la conspiracin no se deduce que no
pueda tener por objeto un acuerdo de induccin o de complicidad. Formalmente no
existe ningn obstculo que impida al legislador castigar la participacin de una
participacin2236. Sin embargo, tal conducta es impune, y lo es por motivos de
poltica criminal: no manifiesta el peligro exigido a la accin de conspiracin. El
apoyo mutuo de cada conspirador condiciona que los conspiradores realicen algo
que de forma aislada no haran. Esta peligrosidad concurre siempre que se muestran
esa solidaridad a lo largo de toda la accin principal aunque todos los conspiradores
no quieran ser autores pues, an en ese caso, siguen transmitiendo seguridad a
los conspiradores activos, pero desaparece cuando el acuerdo de conspiracin
no contempla la realizacin total del delito principal, sino que se detiene en la
induccin, momento a partir del cual ya slo acta una voluntad, la del autor principal
inducido, que no obra motivado por las circunstancias que concurren en el acuerdo
de conspiracin y que determinan la gravedad de tales conductas2237.
Por consiguiente, el citado autor excluye de la punicin los supuestos de conspiracin
a la induccin y a la complicidad pero incluye aquellos otros en los que los
conspiradores no quieren ser todos coautores en un sentido ejecutivo tcnico.
2232
Cuello Contreras, J., La conspiracin, pg. 48; el mismo, La jurisprudencia del T.S. sobre los
actos del art. 4 CP, pg. 536.
2233
2234
2235
Como le critica Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 287, nota 743; la misma, Regulacin de las
formas de participacin intentada, pg. 1625.
2236
2237
Cuello Contreras, J., La conspiracin, pg. 94 (textos citados), 99.
LA
567
El punto dbil del planteamiento de Cuello, cuando exige una influencia recproca
subordinada a sujetos todava no resueltos, es la evidente inseguridad jurdica que
genera este ltimo requisito. Ante la evidente dificultad probatoria y la falta de un
criterio que determine con seguridad cuando concurre esa resolucin, amn de los
problemas de la definicin de este concepto, se tendr que optar por presunciones
que afirmen la presencia o ausencia de esta resolucin que podrn ser utilizadas al
antojo del juzgador. Lo cual, insisto, crea una situacin de inseguridad jurdica.
Adems, no es posible defender que haya una induccin recproca porque no se
puede mantener que siempre los conspiradores hacen nacer entre todos y en cada
uno de ellos la voluntad de delinquir2238. La conspiracin no es una induccin
recproca porque lo caracterstico de ella no es el intento de generacin de una
resolucin sino la presencia de un acuerdo, de una resolucin delictiva conjunta,
siendo irrelevante para ello cul haya sido la importancia que cada conspirador
tuvo a la hora de conseguir la aparicin de esta resolucin conjunta. Es la resolucin
compartida lo caracterstico de la conspiracin. Lo importante es la consecucin
de una resolucin compartida, con independencia de que en sus orgenes haya un
deseo individual de llevar adelante el delito o uno nacido solidariamente al abrigo
de influencias intercomunicada. Si hay un acuerdo de varias personas para realizar
un delito, hay conspiracin2239. Por consiguiente, no se puede negar la conspiracin
en aquellos supuestos en los cuales uno de los conspiradores estaba decidido
previamente, sta no se limita a los supuestos en los que cada conspirador se
halla irresuelto y condiciona su resolucin a la aceptacin de otros (induccin
mutua), el conspirador tambin puede ser un proponente o el que, ya resuelto,
acepta la oferta de actividad delictiva conjunta2240.
2238
Orts Berenguer, E., Consideraciones sobre la fase interna y los actos preparatorios del delito,
pg. 495. Que exista una resolucin condicionada no quiere decir que no exista antes del acuerdo
conspiratorio, en tal caso la actuacin de un conspirador sobre otro ya resuelto reforzara su
intencin criminal, lo que sera una forma de complicidad y no de induccin, Gmez Rivero, C.,
Regulacin de las formas de participacin intentada, pg. 1625.
2239
Orts Berenguer, Consideraciones sobre la fase interna y los actos preparatorios, pgs 495.
Igualmente Ruiz Antn, L. F., El agente provocador, pg. 79: no necesariamente todos los
concertados no deben estar resueltos, de antemano, a ejecutar el delito. Lo decisivo no es
concertarse y resolver ejecutar un delito, sino concertarse y resolver ejecutar en comn, (cursiva
original); Farr Trapat, E., Algunos aspectos del desistimiento en la conspiracin, pg. 727-29.
2240
Farr Trapat, E., Algunos aspectos del desistimiento en la conspiracin, pg. 528 y s.
LA
568
B. La conspiracin como tentativa de induccin mltiple, consumada en su

resultado intermedio.
La conspiracin castiga comportamientos que coinciden con la tentativa de induccin
y la aceptacin de la propuesta2241. Por una lado, como la propuesta de induccin ha
sido aceptada es posible defender la presencia de una tentativa de induccin (con
resultado intermedio) para el que propone. Por otro lado, el que acepta induce al
mismo tiempo al que propone que, en el momento en que conoce la respuesta
afirmativa, se ve confirmado en su resolucin que estaba subordinada a dicha
aceptacin. Slo en ese instante se consuma la conspiracin. Por todo ello se puede
afirmar que hay una tentativa de induccin mltiple consumada en su resultado
intermedio. Los defensores de esta hiptesis estn planteando que la conspiracin
es un concepto que engloba dos conductas que son sancionadas autnomamente
en el mbito alemn: la propuesta y la aceptacin de la misma. La ventaja de este
planteamiento es que aparentemente simplifica la visin de la conspiracin desde
la perspectiva de la induccin. Ya no hay que comprobar que cada uno influy sobre
el otro, ni que cada incitador no concurriera a la conspiracin con una resolucin
definitiva. Ahora, lo nico que hay que verificar es que tuvo lugar una propuesta de
delito, que obviamente debe poseer una capacidad de motivacin suficiente, y que
hubo una respuesta afirmativa explcita y expresa que alcanz al proponente.
No obstante, en la medida en que la aceptacin es una tentativa de induccin que
pretende influir sobre la decisin de un incitador inicial, , se podra criticar que
tambin ahora nos enfrentamos a los mismos problemas que el planteamiento
anterior (induccin recproca): qu sucede cuando el proponente est resuelto, es
decir, cuando el proponente no ha subordinado su resolucin a esta aceptacin?
Normalmente se responde a esta pregunta afirmando que tambin hay aceptacin
en aquellos supuestos en los que el proponente ya est resuelto e iba a cometer el
delito con independencia de la respuesta del propuesto, de modo que, para el que
acepta, es un omnimodo facturus2242. Adems, tampoco queda claro que el sujeto
que acepta pretenda crear una resolucin delictiva en el proponente. Simplemente
manifiesta su intencin de integrarse en el plan del proponente o de un tercero. La
situacin termina de complicarse cundo el proponente se dirige a un sujeto ya
resuelto. Como se puede observar la justificacin de la conspiracin desde la induccin
es realmente complicada y nicamente es viable cuando se entiende que es
irrelevante la comprobacin de si alguno de los conspiradores era un omnimodo
2241
Mantiene que la conspiracin est compuesta por ambos elementos, Dreher, E., Grundstze und
Probleme des 49a StGB, pg. 18.
2242
LA
569
facturus y se defiende que el resultado intermedio consumado coincide con la

adopcin de un acuerdo conspiratorio, ya que si bien cada conspirador estaba resuelto
a cometer un delito, aun no exista una resolucin conjunta, este hecho slo se
produce en el momento en que hay una comunicacin mltiple de la intencin
delictiva y se decide actuar unidos en direccin a ese objetivo.
Con todo, si la comprobacin de la presencia de un sujeto no resuelto pasa a un
segundo plano y lo relevante es comprobar si ha surgido un acuerdo entre los
conspiradores. A continuacin, la discusin se centrar en si el conspirador que
propone tiene que desear ser autor de lo propuesto y que el destinatario de su
incitacin tambin lo sea. En tal caso, y desde la perspectiva de la legislacin
espaola, la proposicin del conspirador coincidira con la prevista en el art. 17.2
CP. Por el contrario, se puede proponer simplemente a otro que intervenga en un
plan delictivo, en el cual uno de ellos pudiera ser autor y otro partcipe. Opino que
la segunda opcin tendra que ser la elegida pues si no quedaran supuestos
fundamentales fuera del mbito de punicin de la conspiracin. Si A propone a B
colaborar en su actividad delictiva y B acepta, no tiene sentido castigar slo a B
cuando realice una actividad que se considere de coautora, y dejar su conducta
impune si es de complicidad o cooperacin necesaria. Estos ltimos comportamientos
no seran, adems, punibles como induccin por ser A un omnimodo facturus y slo
quedara abierta la va de la complicidad psicolgica con todas las reservas que su
uso genera. As mismo, conviene reparar en que B efecta su comportamiento sin
plantearse en ningn caso si dogmticamente se entender como ejecutivo o de
participacin, lo cual pone de manifiesto la evidente inseguridad y desigualdad
jurdica que arroja semejante solucin.
C. Conclusiones para la conspiracin.

La conspiracin se puede considerar como un supuesto de induccin recproca en la
cual todos los que intervienen influyen entre s para generar una resolucin orientada
a la comisin de un delito principal aunque no tengan que hacerlo necesariamente
todos como autores ejecutivos. La ventaja de este planteamiento reside en la posibilidad
de perseguir los supuestos de conspiracin en los que concurren sujetos que pretenden
desempear en el plan delictivo una funcin distinta a la de autor en sentido estricto.
El problema, sin embargo, reside en que al exigirse la presencia de un conspirador no
resuelto y ante la dificultad probatoria de este hecho se creaba una situacin de
inseguridad jurdica en la cual el juzgador podra decidir de forma prcticamente
arbitraria, aunque fundamentada, si concurre semejante requisito o no.
Ahora bien, es posible mantener que la conspiracin es simplemente una tentativa
de induccin consumada en su resultado intermedio, a un destinatario concreto,
LA
570
expresa, a la autora, coautora o participacin. La cual est compuesta por dos

acciones distintas de tentativa de induccin: una incitacin y la aceptacin de la
misma. Lo importante es que aparezca una voluntad delictiva conjunta y que sea el
resultado de la concurrencia de una propuesta adecuada y suficiente y una aceptacin
que tiene que ser conocida por el que propone. El reparto de roles dentro del delito
es irrelevante.
No obstante, aunque este planteamiento justifica la punicin del que propone, que
evidentemente crea una resolucin delictiva en su destinatario, no queda tan claro
que el que acepta efecte una incitacin que obtenga su resultado intermedio, pues
el conspirador que propone puede estar resuelto. Adems, la comprobacin de este
dato provocara las mismas situaciones de inseguridad jurdica planteadas con
anterioridad. Ms bien, parece que el conspirador que acepta simplemente posee
una resolucin delictiva y no pretende incitar al que propuso. Se encuentra situado
en una fase preparatoria del iter criminis de la autora ejecutiva o de una participacin
subsiguiente, segn el acuerdo alcanzado de actuacin posterior. As mismo, el
proponente se puede dirigir a un sujeto ya resuelto.
Por este motivo, la conspiracin no encuentra fcil justificacin por la va de la
induccin. Se enfrenta con una dificultad que no apareca con las otras figuras. El
problema del omnimodo facturus no afectaba a la proposicin o provocacin porque
lo reprochado es la realizacin de una incitacin, per se, capaz de generar una
resolucin delictiva con independencia de que en el caso concreto no fuera posible
porque el objeto de la incitacin ya esta resuelto. Sin embargo, en la conspiracin
lo relevante es conseguir un resultado intermedio. Si cada conspirador tiene que
crearlo en el otro la conspiracin no ser viable en cuanto se demuestre que uno ya
estaba resuelto. La solucin consiste en mantener que el resultado intermedio
consumado coincide con la adopcin de un acuerdo conspiratorio, porque aunque
cada uno est individualmente resuelto a cometer un delito, aun no lo estaba de
forma conjunta, ello slo tiene lugar cuando hay una comunicacin de intencin y
se decide actuar unido en direccin a ese objetivo.
II. COMO FORMAS DE PREPARACIN.

La proposicin, la provocacin, la apologa y la conspiracin podrn ser considerados
actos preparatorios en la medida en que se puedan identificar en ellos las
caractersticas fundamentales de la preparacin, a saber, la realizacin dolosa de
una conducta por medio de la cual un sujeto prepara, facilita la futura comisin por
l o un tercero de un delito.
LA
571
1. La proposicin.
Como he sealado con anterioridad es posible preparar un delito por medio de una
incitacin, siempre y cuando el preparador pretendiera con esa accin incorporar a
un tercero a un plan propio o ajeno. Ahora bien, puede ser que el tipo limite la
preparacin a una de sus formas posibles. La presencia en el art. 17.2 de la frase
el que resuelto a cometer un delito plantea la duda sobre si la punibilidad se
reducira en la proposicin a la preparacin del hecho propio.
Evidentemente si se entiende que la descripcin tpica de la proposicin requiere
que el proponente desee cometer el delito y que incite a la ejecucin del mismo,
hay que reconocer que slo se persigue el supuesto de preparacin del hecho propio.
El requisito que representa la resolucin a cometer que debe concurrir en el
proponente determina que no se admita la preparacin al hecho ajeno. Si A propone
a B que intervenga en el plan criminal de C, A no est resuelto a cometer el delito
sino a participar en l. Sin embargo, si en el mismo caso A y C son coautores
realmente no hay una preparacin del hecho ajeno por A sino del propio.
No obstante, desde una perspectiva preparatoria se podra interpretar que la citada
frase tiene como intencin incorporar un requisito subjetivo vinculado a la intencin
de consumacin y no al deseo de satisfaccin del propio plan. De este modo, el
preparador, que como he indicado no est necesariamente resuelto a la comisin
de un delito, en estos casos de punicin excepcional de los actos preparatorios slo
ser punible si concurre un elemento interno trascendente, a saber, el deseo de
consumacin del plan propio o ajeno al que se incorpora el instrumento requerido.
Desde este planteamiento, ms prximo a la lgica de la participacin, se admiten
las opciones propia y ajena, y el lmite del mbito punitivo se traslada a otro plano
subjetivo distinto. Quedar impune la conducta del preparador en la que no est
presente ese nimo de consumacin de lo planeado. Con ello se consigue igualar el
nivel de exigencias subjetivas en la preparacin a la que exista en la participacin.
Por tanto, el que propone debe querer preparar un plan propio o ajeno y, adems,
desear que se consume la lesin prevista en ese plan. Ahora habra que plantearse
por qu en la proposicin, como tentativa de induccin, opt por una interpretacin
del trmino distinta a la que en este momento elijo. La razn reside en que si la
proposicin es una tentativa de induccin como tal ya est sometida a una exigencia
subjetiva de dolo de consumacin. Desde esa perspectiva qu sentido tendra recoger
en el tipo algo que ya es inherente a la categora en cuestin. El tipo no tiene que
exigir un dolo de consumacin a una figura, la tentativa de induccin, a la que ya se
le requiere un dolo de consumacin. Sin embargo, desde la perspectiva de la
preparacin la situacin es distinta. Los requisitos subjetivos de los actos
preparatorios slo se refieren a la voluntad de preparar, facilitar una conducta
LA
572
posterior. Pero no tienen que desear que se consume el delito o se inicie su ejecucin.
Por ello, sera lgico que el tipo recogiese esa exigencia como un plus subjetivo
para ciertas formas de preparacin.
Tambin puede tener un efecto limitador del mbito de la proposicin la frase invitar
a ejecutarlo. Si se mantiene que cualquier forma de intervencin en la fase ejecutiva
es un modo de ejecucin sera posible incluir en la proposicin la preparacin
mediante el logro de un sujeto-instrumento que participar en la ejecucin como
coautor, cooperador necesario o como cmplice (induccin a la coautora o a la
complicidad). No se admitira la incitacin preparatoria a la colaboracin preejecutiva
dentro de la cual se incluiran aquellos supuestos de colaboracin mediante la
bsqueda de otro instrumento (proposicin a la incitacin). Si por el contrario se

interpreta que invitar a ejecutar en su sentido tcnico estricto, slo sera viable
la propuesta de actuacin como autor principal del delito. Opcin esta ltima que
me parece la ms correcta.
Desde un posicionamiento que defendiera que la proposicin slo admite la preparacin
del hecho propio mediante una incitacin a la coautora, la proposicin se transformara
en una preparacin de la coautora. A esta conclusin llegaban algunos autores que
mantenan que que, al exigirse una actuacin ejecutiva del proponente no era posible
sostener que la proposicin fuera una tentativa de induccin porque uno de los elementos
que definen al inductor es que no sea autor2243. El proponente, a diferencia del inductor,
quiere ser autor lo cual provoca, adems, que la proposicin aceptada y ejecutada no
se convierta en induccin. Mientras que la induccin persigue la creacin de una
resolucin delictiva en el destinatario de la incitacin, la proposicin consiste en una
invitacin a cometer un delito junto a un proponente que ya est resuelto a ello. Las
cosas as, la proposicin no podra ser una tentativa de induccin, sino una fase
preejecutiva de la coautora2244. La proposicin sera una autora anticipada, en la que
no tiene que existir entre las partes un acuerdo de voluntades. De hecho, aunque el
que recibe la invitacin a la coautora decida declinar la propuesta, ser punible la
invitacin en s, ya que la proposicin persigue un ofrecimiento de coautora que no
tiene que ser aceptado. Si fuera aceptado, pero lo planeado no llega a realizarse, el
comportamiento de ambos sera punible por la va de la conspiracin. As mismo, la
proposicin aceptada y ejecutada el proponente no es castigado como inductor sino
como coautor del delito2245.
2243
Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 52 y s; Rebollo Vargas, R., La
provocacin, pg. 50-3; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 562; Gmez Rivero, C., La induccin,
pg. 298, que luego cambia de opinin y considera que la proposicin en la nueva regulacin
(art. 17.2) tiene que acoger la tentativa de induccin para evitar un vaco de ley, Regulacin de
las formas de participacin intentada, pg. 1625 y s..
2244
Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 298 y s, que en concreto entiende que la proposicin es el
ofrecimiento de coautora (scil. que) no llegue siquiera a ser aceptado por el destinatario,
pg. 299; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg.
825; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 562; Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 52 y s.
2245
Vid. cuarta parte, pg 559 y s.
LA
573
En la proposicin el sujeto que invita todava no ha conseguido el sujeto-instrumento

que requiere para la realizacin de su plan. Dicho de otro modo, no es necesario
que el proponente haya convencido efectivamente al instrumento que, sin embargo,
puede estarlo, siempre y cuando no exista un comienzo de ejecucin. En
consecuencia, la proposicin engloba supuestos de tentativa
de preparacin y
preparacin consumada del hecho propio. No obstante, la obtencin del instrumento

no es un elemento propio del tipo, aunque la constatacin de su presencia puede
determina la relevancia objetiva del comportamiento del preparador que pudo obtener
el resultado buscado.
Qu formas de tentativas de proposicin sern abarcadas por el tipo? De nuevo,
se podra plantear toda la problemtica acerca de la interpretacin del trmino
invitar. Si invitar se comprende como una mera sugerencia, implica que la proposicin
persigue la tentativa idnea e inidnea de preparacin. Porque no slo permite el
castigo del sujeto que ha realizado una incitacin capaz de motivar a su destinatario,
tambin aqulla que no puede conducir al resultado. Si, en cambio, se entiende que
invitacin equivale a incitacin, esto es, que no se rebajan las exigencias en el
grado de relevancia objetiva del comportamiento del incitador, la conducta mediante
la cual se intenta preparar el delito debe ser adecuada para la consecucin de ese
objetivo preparatorio, es decir, debe tener una capacidad suficiente para convencer
al sujeto-instrumento. Por consiguiente, una mera sugerencia o la creacin de un
estado estimulante, por si slo no ser una tentativa de preparacin al faltarle la
capacidad de motivacin suficiente. Coherente con la interpretacin que antes he
defendido, el tipo de proposicin slo perseguir las tentativas idneas de
preparacin, a saber, aquellas que ex ante, y a tenor de las circunstancias concretas,
pueden generar la resolucin delictiva de incorporacin a un plan criminal
determinado.
En resumen, la proposicin es una tentativa de preparacin del hecho propio o
ajeno mediante el intento idneo de incorporar un instrumento que se desea que
acepte actuar como autor material del delito planeado.
2. La provocacin y la apologa.
En lo que respecta a la provocacin y la apologa la identificacin de la misma como
una preparacin no es tan fcil2246.
2246
Considera que la provocacin es una preparacin del hecho ajeno, Rossi, L., Die Strafbarkeit der
Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 59-64; Zehner, S., Die Strafbarkeit der
Vorbereitungshandlungen, pg. 30.
LA
574
Por un lado, aunque se pueda intentar preparar un delito mediante una incitacin
practicada a travs de un medio de comunicacin pblica, la indeterminacin de su
destinatario priva de cierta eficacia a este comportamiento. Dficit que se ha querido
compensar insistiendo en el carcter pblico del medio de transmisin del mensaje
utilizado. Sin embargo, que haya sido recibido por un elevado nmero de personas
no garantiza que la incitacin suficiente e idnea haya ejercido una influencia efectiva
sobre alguna de ellas, lo cual s se constata en la proposicin, que por ello considero
que persigue una tentativa de preparacin que contiene un grado mayor de
peligrosidad.
Por otro lado, ya he insistido en que cualquier forma de participacin no es una
preparacin. Aunque es posible preparar un hecho mediante una incitacin orientada
a incorporar el instrumento-humano necesario para la realizacin del plan delictivo,
adems, el incitador debe desear incorporar al incitado a un plan delictivo propio o
ajeno, es decir, tiene que querer facilitar la realizacin de un futuro delito. El problema,
en lo que se refiere a las conductas del art. 18, es, por consiguiente, probar que
existe el deseo de incorporacin a un plan propio o ajeno, que no coincide
necesariamente con la voluntad de consumacin de la lesin principal del bien
jurdico protegido. De hecho en estas figuras es donde se observa con mayor claridad
la diferencia entre esos dos requisitos subjetivos. El que incita con un medio pblico
de forma explcita o implcita a una comunidad indeterminada, posiblemente realice
una manifestacin queriendo o asumiendo la posibilidad de que ello pudiera provocar
una resolucin criminal en los destinatarios (y que por ese motivo contenga cierta
peligrosidad) que conduzca a la realizacin de una actividad delictiva, pero
difcilmente puede querer preparar una actividad criminal futura especialmente
cuando se constata la falta de una regularidad necesaria entre la manifestacin y
una subsiguiente creacin de una resolucin delictiva.
Esta dificultad a la hora de probar la presencia de una intencin preparatoria generara
la necesidad de recurrir a presunciones (a favor o en contra de la presencia de ese
requisito subjetivo)2247. Ahora bien, la presuncin de la existencia del elemento
subjetivo propio de la preparacin generara la contradiccin de admitirlo para una
tentativa de preparacin que no se puede consumar, o que, por lo menos, no es
viable probar con posterioridad que se ha consumado, pues no se es posible probar
que la ocasional aparicin de una resolucin delictiva en el auditorio se vincule
causalmente a la conducta del provocador o el apologista.
2247
Conviene recordar que la imposibilidad de probar algo en Derecho penal implica la posibilidad de
presumirlo, a travs, de presunciones y abstracciones de todo tipo. Y esto representa un ataque
insoportable contra la seguridad jurdica requisito bsico para el mantenimiento de los derechos
y libertades.
LA
575
Adems, tanto cuando el autor conoce esta imposibilidad, como cuando el autor de
la participacin creyera que su conducta es idnea y, en ese caso, se demuestre o
se presuma que la intencin preparatoria existe, conviene reparar en el hecho de
que el acto de incitacin objetivamente no sera capaz de preparar un delito, de tal
modo que se podra afirmar que nos encontrarmos con un supuesto de tentativa
imposible de preparacin. En conclusin, una incitacin suficiente e idnea cuando
se orienta a un sujeto indeterminado hace imposible satisfacer esa condicin del
plan delictivo. Sera necesario eliminar una provocacin as entendida, que persigue
tentativas imposibles de preparacin con un grado de peligrosidad muy reducido, y
que tiene que limitar al mnimo las exigencias subjetivas para no contraer en demasa
su marco de aplicacin.
Por ltimo, la provocacin y la apologa se refieren a la tentativa de preparacin del
hecho propio o ajeno mediante la solicitud de cualquier colaboracin. De nuevo,
esto depende de cmo se interprete la frase incitar a perpetrar el delito. Si se
entiende como ejecucin de un delito en un sentido estricto, slo admitir la incitacin
a la colaboracin ejecutiva de autora en un plan propio o ajeno. Si se interpreta
como ejecucin en un sentido no tcnico incluira la incitacin a toda conducta
ejecutiva de autora y participacin durante la ejecucin. Si se considera que perpetrar
un delito es intervenir de cualquier modo en una actividad delictiva, sera posible
recoger en estas figuras los supuestos de incitacin a la colaboracin en el delito
(opcin que considero ms adecuada desde la perspectiva de la preparacin).
En suma, la provocacin y apologa son tentativas (imposibles) de preparacin del
hecho propio o ajeno mediante una incitacin pblica que pretende obtener el
instrumento necesario para el desarrollo de ese plan con independencia del tipo de
colaboracin que se solicite. No obstante, la dificultad existente a la hora de probar
esa intencin preparatoria de un plan y la inferior capacidad que contiene el
comportamiento (en relacin con la proposicin o conspiracin) aconsejan no acudir
a la va de la preparacin y solicitar su supresin por infraccin del principio de
lesividad.
No quiero abordar el estudio del siguiente apartado sin elaborar una breve resea
sobre el planteamiento del profesor Olmedo. Este autor considera que respecto a la
naturaleza jurdica de la provocacin, debe entenderse sta como la incriminacin de
un acto preparatorio sui generis, dado que ni constituye una antesala de la autora ni
tampoco de la participacin accesoria2248. Como ya he sealado es una opcin vlida
mantener que la provocacin es un acto preparatorio y que no sea una fase previa de
la participacin. Ahora bien, cmo puede ser una preparacin y no constituir una
antesala de la autora? Aunque se castigue de forma autnoma la conducta preparatoria
2248
Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 826 (cursiva
original).
LA
576
por la peligrosidad inherente al comportamiento, tal y como sucede con los delitos de
tentativa o emprendimiento, sigue siendo una fase del iter criminis de una autora. La
otra opcin es defender que posee su propio bien jurdico autnomo, pero entonces
dejar de ser una preparacin sui generis y se convertir en una forma de lesin del
mismo dotada de su propio iter criminis.
3. La conspiracin.
A. La conspiracin es una simple manifestacin de la resolucin delictiva.
La conspiracin, per se, es una simple manifestacin de la resolucin delictiva
realizada por una pluralidad de personas reunidas y orientadas a ese fin criminal2249
con independencia de que subjetivamente esperen o no ejercer una influencia
psquica sobre los otros conspiradores2250. Como ya expuse, se trata de una resolucin
tomada por una pluralidad de personas y desde esa perspectiva comunicada que
no se orienta todava a la organizacin del delito. Esto es, se encuentra en una fase
del iter criminis anterior a la preparacin.
La principal consecuencia que se debe extraer de ello es la impunidad de la
conspiracin. Si la resolucin delictiva no es punible porque se mantiene en la
esfera interna del individuo y no lesiona ni nada ni a nadie, esto es, no vulnera
objetivamente un bien tutelado penalmente, no tiene sentido defender esta
naturaleza de la conspiracin si no es para justificar la necesidad de su exclusin
del mbito de relevancia penal. La persecucin de estas conductas supondra el
castigo de la simple intencin (Willensbildung als solche) que no va acompaada de
una conducta relevante. O sea, se puniran acciones que estn en armona con el
ordenamiento jurdico.
Lo caracterstico de esta resolucin es que, no queda en el seno de un individuo,
sino que ha sido tomada por una pluralidad de personas, sin embargo, ello sigue
sin justificar suficientemente la necesidad de intervencin penal. Si la resolucin
delictiva es impune tambin lo es su comunicacin. De esto se deduce la incorreccin
del castigo de la conspiracin2251.
Aparte de otras crticas que ya esgrim con motivo de la consideracin general de
los actos preparatorios punibles como resoluciones manifestadas, a las que me
remito2252, hay otro motivo que impide o por lo menos dificulta mantener que la
2248
Prximo Haft que considera que la conspiracin persigue verdaderas resoluciones delictivas que
normalmente tienen que quedar alejadas del alcance del tipo, Haft, F., AT8, pg. 221.
2250
Como defiende Schrder, H., Grundprobleme des 49 StGB, pg. 294.
2251
Stratenwerth, Strafrecht AT2000, 11/3 y ss.
2252
LA
577
conspiracin es una simple resolucin delictiva manifestada. Es extremadamente

complejo separar el momento conspiratorio determinado por la comunicacin de
una voluntad delictiva del proceso que inmediatamente sigue a la toma de la decisin
conjunta. La conspiracin no suele consistir en un simple: acordamos robar el banco
X, sino que ms bien, el acuerdo viene acompaado en el mismo instante de ciertos
actos de planeamiento, reparto de roles dentro plan criminal, lo que supone acceder
a la fase preparatoria (organizativa) del delito.
B. La conspiracin como fase previa de la coautora.

La mayora de la doctrina considera que conspiracin es una coautora delictiva
anticipada, una fase previa de la coautoria (Vorstufe der Mittterschaft)2253.
Gmez Rivero seala que la conspiracin y proposicin estn contemplando las
posibles etapas o vicisitudes en la secuencia cronolgica que supone la aparicin de la
coautora2254. De este modo, la conspiracin representara el supuesto en que hay un
ofrecimiento de coautora aceptado pero todava no ha comenzado la realizacin del
mismo y la proposicin sera una propuesta de coautora no aceptada2255. Dentro de
esta secuencia, la propuesta de coautora aceptada acompaada de un delito realizado
sera una coautora2256. En esta lnea tambin se mueven Olmedo Cardenete2257 y
Ruiz Antn, que sin embargo, aunque considera que si se acepta la propuesta estamos
2253
Wessels/Beulke, AT98, 13/564; Trndle/Fischer, T., StGB50, 30/12; Dreher, E., Grundstze und
Probleme des 49a StGB, pg. 14; Roxin, C., LK11, 30/60, 71; Busch, R., Die Teilnahme an der
versuchten Anstiftung, pg. 1121; Khl, K., AT2000, 20/252; Gropp, W., AT2, 9/104; Letzgus,
K., Vorstufen der Beteiligung, pg. 106; Schindler, W., Die Strafbarkeit der Vorbereitung in
rechtsstaatlicher Sicht, pg. 230; Fincke, M., Das Verhltnis des Allgemeinen zum Besonderen
Teil des Strafrechts, pg. 86; Busch, J.D., Die Strafbarkeit der erfolglosen Teilnahme, pg. 119,
175; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg. 261; Rodrguez Mourullo, G.,
Comentarios, I, pg. 151; el mismo, Comentarios1997, pg. 80; Polaino Navarrete, M.,
Comentarios al Cdigo penal, pg. 963; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 469; Mir Puig, S.,
PG6, 13/35; Berdugo/Arroyo, PG2, pg. 297; Gmez Martn, V., Desproteccin de programas
informticos y delitos de emprendimiento, pg. 12; Quintero Olivares, G., PG3, pg. 583; el
mismo, Comentarios al nuevo Cdigo Penal, pg. 127; Olmedo Cardenete, M.D., La induccin
como forma de participacin accesoria, pg. 803; el mismo, Comentarios al Cdigo penal, pg.
891; Moreno-Torres Herrera, M.R., PG, pg. 702; Martnez Escamilla, El desistimiento, pg. 147;
Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 33; Quintero Olivares, Curso de
derecho penal. Parte general, 1996, pg. 457; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 559; Lpez Peregrn,
M.C., La complicidad en el delito, pg. 481; Bustos Ramrez, J., PG94, pg. 415; Octavio de
Toledo/Huerta Tocildo, PG86, pg. 426 y s; Cobo/Vives, PG5, pg. 722, que considera, no obstante,
que la caracterizacin de la conspiracin como una coautora anticipada es una imagen pues en
un sentido estricto no se puede defender que haya una autora sin que se comience la ejecucin
del tipo. El Tribunal Supremo define la conspiracin como un coautora anticipada en las sentencias:
STS 17 de enero 1986 (f.d.1.); STS 24 de octubre 1989 (f.d. 2.); STS 1 de octubre 1990
(f.d.1. 3); STS 1 de diciembre 1992 (f.d. 12.); STS 18 de junio 2002 (f.d. 5.).
2254
Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 299 (cursiva original).
2255
STS 5 febrero 1993 (f.d. 2.) establece que la proposicin aceptada ya sera una conspiracin.
2256
Gmez Rivero, C., La induccin, pg. 299; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 563.
2257
Olmedo Cardenete, M.D., La induccin como forma de participacin accesoria, pg. 809, 825 y s.
LA
578
ante una conspiracin, luego advierte, que no sera correcto afirmar que la proposicin
aceptada se convierte en una conspiracin, pues, conceptualmente, no puede decirse
que ha habido proposicin desde el momento en que sta exige la declinacin de la
invitacin practicada2258.
Esta propuesta parte de la premisa aceptada de que la conspiracin para delinquir

se caracteriza por una unin dolosa de voluntades orientadas todas al mismo hecho,
con una decisin firme de ejecucin que est plasmada en un plan concreto, acabado
y viable. Y a ello le aade, que todos los conspiradores deben querer ser coautores2259.
Este plus subjetivo da lugar a una reduccin del mbito de la conspiracin. Primero,
porque el acuerdo entre autor e inductor, entre autor y cmplice no sera una forma
de conspiracin2260; segundo porque la unin de voluntades dirigida a la complicidad
o a la induccin queda excluida del marco de significado tpico de la conspiracin2261.
Con independencia de que la postura que defiendo, que expondr en el siguiente
apartado, es incompatible con este planteamiento, el mismo puede ser objeto de
crtica desde su propia lgica por varios motivos.
(1) La conspiracin no se debera
agotar con la preparacin de la coautora
delictiva2262.
En principio, no existe ningn obstculo que impida al legislador castigar la
participacin de una participacin2263. De hecho, de la lectura del precepto donde se
2258
Ruiz Antn, L. F., El agente provocador, pg. 87.
2259
Insiste en que los conspiradores deben tener la intencin de efectuar una conducta que tuviera
el carcter de autora, STS 25 de junio 1993 (f.d. 2.); STS 13 de noviembre 1998 (f.d. 6.); STS
18 de junio 2002 (f.d. 5.); sentencia del BGH, 31.10.2001 2 StR 315/01 (LG Erfurt); Rodrguez
Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 152; Farr Trapat, E., Algunos aspectos del desistimiento en
la conspiracin, pg. 726 (autora que no obstante parece insistir en que esa voluntad de autora
no implica la imposibilidad de que el conspirador realice durante la fase preparatoria diversas
acciones de participacin en el hecho Estas formas de participacin se subsumen en el concepto
de conspiracin , o de coautora en el caso de que el delito llegue a ejecutarse, ibdem cursiva
original-); Cobo/Vives, PG5, pg. 722; Bustos/Hormazabal, Lecciones de Derecho penal II, pg.
261; Acale Snchez, M., Salud pblica y drogas txicas, pg. 115.
2260
Rodrguez Mourullo, G., Comentarios, I, pg. 152; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 559; Cobo/
Vives, PG5, pg. 722; Gimbernat Ordeig, E., Autor y cmplice, pg.166; Khl, K., AT2000, 20/
252; Busch, R., Die Teilnahme an der versuchten Anstiftung, pg. 1121; Roxin, C., LK11, 30/
71; Samson, E., SK90, 30/19; Maurach, R., Die Problematik der Verbrechensverabredung ( 49
a II StGB), pg. 142; Hoyer, A., SK2001, 30/50, que no obstante si admite en el tipo de
conspiracin el acuerdo conjunto a la induccin (30/51). Acepta la presencia de conspiracin
entre sujetos que se reparten los roles de cooperador/complice y autor, STS 13 de noviembre
1998 (f.d.6.).
2261
Olmedo Cardenete, M., Comentarios al Cdigo penal, pg. 892; Cobo/Vives, PG5, pg. 722;
Maurach, R., Die Problematik der Verbrechensverabredung ( 49 a II StGB), pg. 141 y s;
Brose, R., Die versuchte Verbrechensbeteiligung ( 49 a StGB), pg. 139.
2262
Reconoce la existencia de una conspiracin para la autora junto con la conspiracin para la
participacin, Schindler, W., Die Strafbarkeit der Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht, pg.
250; Busch, J.D., Die Teilnahme an der versuchten Anstiftung, pg. 1121; Busch, R., Zur
Teilnahme an den Handlungen des 49a StGB, pg. 247.
2263
Cuello Contreras, La conspiracin, pg. 94, 99.
LA
579
castiga la conspiracin no se deduce que no pueda tener por objeto un acuerdo de

induccin o de complicidad. Sin embargo, la restriccin a la preparacin de la
coautora se fundamenta en una interpretacin restrictiva (conforme a lo previsto
para la proposicin) de la frase resuelvan ejecutarlo. Si se entiende ejecutar en
su sentido tcnico estricto, slo es viable la punicin de la preparacin conjunta al
hecho propio como conspiracin. A esta interpretacin se opone otra que identifica
resuelto a ejecutar con una voluntad de consumacin como elemento trascendente

a la mera intencin preparatoria de la conspiracin. Una posibilidad intermedia es
considerar que la decisin de intervenir en una fase ejecutiva aunque no sea como
autor (complicidad y cooperacin necesaria durante la ejecucin2264) es una resolucin
de ejecucin. De conformidad con esta tercera opcin, la conspiracin tendra que
alcanzar los supuestos en los que, segn resulta de lo planeado, uno/s de los
reunidos asume el rol de autor ejecutivo,
mientras que el resto aceptan
conscientemente el papel de cmplices o cooperadores necesarios. A fin de cuentas,

resultara peligroso no incluir estos supuestos en la conspiracin. Especialmente,
porque ello creara una evidente inseguridad jurdica, pues, el profano desconoce si
su actividad ser estrictamente ejecutiva o no y, en muchas ocasiones, su inclusin
en el tipo depender del azar, del estado de la doctrina sobre el papel que desarrolla
una concreta accin en un determinado delito. Por ejemplo, la discusin sobre el
carcter participativo o ejecutivo del conductor del coche que va a ser utilizado
para escapar o del que acepta sujetar a la mujer que va a ser violada.
Interesante es la postura de Ruiz Antn, que perfila el concepto de coautora anticipada
y sostiene que la conspiracin es un acto preparatorio de la coejecucin de un delito,
pues observa acertadamente que no todo comportamiento susceptible de castigo
con base en la conspiracin es una conducta que de transformarse en actos ejecutivos
dara lugar a una autora (coautora), pues al no exigirse ms que el reservarse practicar,
en el proyecto delictivo, actos ejecutivos, stos pueden ser de la naturaleza de los
previstos en el nmero 1 del artculo 14, que, en rigor, es una causa de extensin de
la tipicidad y la pena, y no una forma de coautora en sentido estricto2265. Ahora bien,
luego aclara que el cooperador necesario, el cmplice, o quien no se reserva
intervencin alguna, no puede ser castigado como conspirador, porque interviene
en el acuerdo de la conspiracin, pero no se reserva un papel de ejecutor2266. Por
tanto, no todo el que se concierta es autor de la conspiracin, sino slo los que van a
proceder a ejecutar el delito proyectado, y adems, ni el cooperador ni el cmplice
estn facultados para poner directamente en peligro el bien jurdico2267. Criterio, este
2264
Martnez Escamilla propona de lege ferenda considerar como conspiradores a los cooperadores
necesarios, Martnez Escamilla, El desistimiento, pg. 147; Daz y Garca de Conlledo, M., EJB,
pg. 1523.
2265
Ruiz Antn, El agente provocador, pg. 75.
2266
Ruiz Antn, op. cit., pg. 77 y s.
2267
Ruiz Antn, op. cit., pg. 78 (cursiva original).
LA
580
ltimo, que especialmente no convence porque la capacidad directa para poner en

peligro el bien jurdico, al no venir acompaada de un acto ejecutivo, es idntica en un
acuerdo estricto de coautora como en el de complicidad. Adems, no se entiende por
qu una vez que ha identificado que el concierto propio de la conspiracin no conduce
siempre a formas de coautora, y aparentemente defender un concepto de ejecutividad
ms amplio que el estrictamente reducido a la autora, Ruiz Antn se queda en una
fase intermedia de la ejecucin donde se supone que hay comportamientos que no son
ni formas de autora ni de participacin en un sentido estricto2268, y no se atreve a
reconocer expresamente que de esta vinculacin con la ejecucin se deriva que la
conspiracin incluye la conspiracin a la complicidad ejecutiva o a la cooperacin
necesaria ejecutiva. Ms aun, cuando a esta conclusin parece querer apuntar
inicialmente en una pgina anterior donde seala que la conspiracin es un concierto
de voluntades en la que existe una distribucin de funciones, precisamente con el
fin de determinar quines van a realizar actos ejecutivos Distribucin de funciones
significa que entre los concertados existe una dependencia funcional en la ejecucin
del hecho tal que ste slo es viable con la aportacin conjunta de todos. Por ello cada
aporte es complementario del que prestan los dems, y todos juntos forman el colectivo
que da vida al plan de ejecucin. En sntesis, lo decisivo es no tanto concertarse, como
concertarse para ejecutar en comn un delito2269. Y todo esto plantea la duda de si en
el reparto de funciones cuando uno acta como inductor no se est concertando para
ejecutar en comn, o si cuando se decide inducir a un tercero para que cometa el
delito no hay realmente un concierto de ejecucin en comn del delito.
En Alemania la mayor incoherencia de una postura que limita la conspiracin a la
coautora reside en que el tipo prev expresamente la punicin de la conspiracin a la
induccin ( 30.2 StGB). As los defensores de la conspiracin como una coautora
anticipada se encuentran con el problema de tener que admitir la punibilidad como
conspiracin del supuesto en que A y B se ponen de acuerdo para matar a C, pero
convencen a D para la ejecucin del delito2270. Ello atenta contra la lgica de esta
teora, pues A y B son conspiradores para la induccin al homicidio y no coautores,
cosa que slo sucedera si se pudiera fundamentar en el caso concreto la existencia de
una conspiracin para la autora mediata del homicidio. Entonces, cmo puede defender
la doctrina alemana que la conspiracin slo es una fase previa de la coautora cuando
la descripcin tpica castiga la conspiracin a la comisin de un delito o a la induccin
a ello (scil. la comisin de un delito)? Tendran que afirmar segn el tenor literal del
pargrafo que es una fase previa de la coautora y una fase previa de la induccin a la
autora. Por eso mismo, otros autores consideran (con motivo del 30.2 StGB), que la
conspiracin se refiere tanto a un acuerdo de coautora como de coinduccin, que la
conspiracin y otras conductas son especiales actos preparatorios, referidos a fases
previas de la coautora o la coinduccin2271.
2268
La figura de la cooperacin ejecutiva que con la redaccin actual del cdigo penal es abarcada
por la coautora o por la cooperacin necesaria, Gmez Tomillo, M., Libertad de informacin y
teora de la codelincuencia, pg. 197
2269
Ruiz Antn, op. cit., pg. 74.
2270
Hoyer, A., SK2001, 30/51.
2271
Kienapfel, AT84, pg. 578; Otto, H., AT5, pg. 311; Trndle/Fischer, T., StGB50, 30/12; Samson,
E., SK90, 30/19; Hoyer, A., SK2001, 30/51. En concreto Gerke considera que la conspiracin es
una especial conducta preparatoria que abarca una fase previa de la coautora o la induccin
conjunta, Gerke, J., AT2001, pg. 94.
LA
581
Me parece que no tiene sentido en una fase preparatoria, tan alejada del comienzo
de la ejecucin, y en la que en muchas ocasiones puede que no haya habido reparto
de planes o slo de una forma grosera, querer llegar a conocer que todos queran
actuar como coautores cuando esto no es posible, porque aunque haya un deseo
de cometer el delito e incluso exista una planificacin puede que todava no se haya
decidido como intervendr cada uno y aunque exista ese reparto de roles que no
aparezca como definitivo o que no quede claro en esa fase previa si la actuacin
pactada podr ser catalogada de autora o simplemente de colaboracin ejecutiva.
(...) Pretender que ya en la fase previa de conspiracin aparezca claramente
delimitado que los conspiradores vayan a ser autores materiales del delito principal,
supone jugar con una hiptesis de difcil verificacin real, de la que el Derecho
penal debe huir, por tratarse de una ficcin2272.
La exigencia de un reparto de roles en el acuerdo conspirador y que en el mismo
todos acuerden ser coautores reduce el mbito de aplicacin del tipo, de modo que
slo en situaciones de laboratorio sera posible encontrar semejante supuesto. Luego,
probablemente se intentara volver a extender su mbito mediante una interpretacin
forzada del concepto de coautora (por ejemplo, un acuerdo delictivo sin reparto de
roles ya es una coautora) que representara la vuelta, en la conspiracin, a la
teora del acuerdo previo en un sentido estricto2273, o a posiciones que se le
aproximan. Teora del acuerdo previo a la que se le criticaba la imputacin de la
cualidad de autor a todos los que concurren en la perpetracin de un hecho, en
virtud de un acuerdo anterior, y que obvia la contribucin real de cada sujeto a la
autntica realizacin del hecho2274. Esto es, pone el acento en los elementos subjetivos
sin tener en cuenta la contribucin efectiva realizada2275. Ahora bien, esta crtica al
2272
Cuello Contreras, La conspiracin... , pg.. 125. Autor que con posterioridad afirma que en la
conspiracin lo nico importante es que se ha hecho surgir la voluntad de cometer un delito, con
independencia de que se haya comenzado a ejecutar o no. Lo nico real que existe es la puesta
de acuerdo seguida de la toma de decisin, pg. 125 (cursiva original). Da igual que lo llamemos
conspiracin o tentativa de induccin sui generis. Sin embargo, a continuacin contradice lo que
ha mantenido en la cita inicial cuando afirma que, aunque cada sujeto puede asumir un papel
diferente al de autora, debe quedar designado perfectamente en el acuerdo de conspiracin el
papel de cada uno. Es un elemento esencial porque slo cuando cada conspirador conoce la
postura de los otros puede surgir en l la resolucin criminal, op. cit., pg. 126.
Ahora bien, si en la fase previa era difcil verificar si los conspiradores iban a ser coautores,
igualmente complejo ser conocer el papel que a cada uno corresponde. El autor deba haberse
detenido en la resolucin que conjuntamente se toma con independencia del papel de cada
conspirador.
2273
Crtica de Cuello Contreras, La conspiracin... , pg. 32.
2274
Vid. por todos Gimbernat, E., Autor y cmplice, pg. 77-87.
2275
Rebollo Vargas, R., La provocacin, pg. 45, que sin embargo, luego utiliza en la conspiracin
el mismo criterio que critica: la comunidad del hecho est referida al nexo volitivo o unin de
voluntades, con independencia de cul sea la tarea que cada uno de los conspiradores tiene
asignada en la ejecucin del hecho, op. cit., pg. 44 (cursiva aadida).
LA
582
acuerdo previo no tiene sentido en el mbito de la conspiracin ya que no sera

coherente plantear que se debe tener en cuenta en la conspiracin la contribucin
efectiva porque no la hay. Si la hubiera no estaramos ante una conspiracin,
simplemente delimitaramos la responsabilidad entre autores, coautores, partcipes.
Si nos hallamos en una fase preparatoria lo caracterstico es que no se ha comenzado
con la ejecucin de nada2276, simplemente ha habido un acuerdo en torno a un plan,
que no tiene que ir acompaado necesariamente de un reparto de papeles, ni
mucho menos de accin alguna orientada a su desarrollo. Cmo se puede afirmar
la coautora sin acudir a la teora del acuerdo previo? Con ello parece que no queda
otra solucin que el recurso a la teora del acuerdo previo y exigir una voluntad
ejecutiva comn, pero cmo, cuando no ha habido reparto de papeles sino slo un
dolo de consumacin?
Del mismo modo, desde una perspectiva que considera que existe una coautora
cuando hay una intervencin en la fase preparatoria, no tendra sentido sostener
que la conspiracin en la que una de las partes se reserva un papel de cmplice no
es una autntica conspiracin por no ser una coautora anticipada, pues con
posterioridad consideran que esa aportacin en la fase preparatoria fundamenta de
facto la coautora. Esto es, si se puede castigar al cmplice por coautora porque ha
realizado una aportacin en la fase preparatoria y, por ejemplo, satisface, adems,
ciertos requisitos: tiene inters en la realizacin del hecho, es un correalizador del
plan, su aportacin es esencial (requisitos de la jurisprudencia), asume un papel en
la formacin del plan y la organizacin del hecho2277, posee un dominio funcional
del hecho, etc., se tiene que deducir de ello que el acuerdo entre el futuro autor
ejecutivo y el cmplice, siempre que satisfaga los requisitos expuestos, ser una
forma vlida de conspiracin2278.
2276
Insiste en la ausencia de un inicio de la ejecucin para que haya conspiracin la STS 17 de enero
1986 (f.d.1.); STS 31 de diciembre 1990 (f.d. 2.); STS 9 de febrero 1991 (fudamento de
derecho 3.); STS 10 de febrero 1992 (fundamento de derecho 2.); STS 18 de junio 2002 (f.d.
5.). Sin embargo, la STS 13 de noviembre 1998 acepta la posibilidad de la conspiracin aunque
haya comenzado la ejecucin. De este modo llega al sinsentido de que uno de los conspiradores
sea autor mientras que los otros dos (complice y cooperador necesario/inductor) sean
conspiradores. No obstante, al cooperador/inductor se le conden finalmente por provocacin
(f.d.6.).
2277
Sobre la problemtica relativa a la admisin de la coautora mediante la contribucin realizada

en una fase preparatoria vid Prez Alonso, E.J., La coautora y la complicidad (necesaria) en
derecho penal, pg. 225-40; Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad penal del coautor, pg.
340-390; Zieschang, F., Mittterschaft bei bloer Mitwirkung im Vorbereitungstadium?, pg.
361 y ss Krack, R., Der Versuchsbeginn bei Mittterschaft und mittelbarer Tterschaft, pg.
611-24.
2278
De forma parecida Khl afirma que la postura extrema de la jurisprudencia permite considerar
que un simple acuerdo conspiratorio fundamenta la coautora sin necesidad de la satisfaccin del
elemento objetivo, la existencia de una ejecucin conjunta, Khl, K., AT2000, 20/113.
LA
583
As, una concepcin extensiva del mbito de la coautora2279 considera que hay una
tentativa de coautora para todos los intervinientes cuando hay un inicio de ejecucin
de la conducta tpica, aunque algunos de ellos slo hayan realizado aportaciones que
no se pueden incluir en la fase ejecutiva. Es decir, hay coautora, por ejemplo, cuando
el coautor asiste al coparticipe que ejecuta el hecho a travs de un consejo dado antes
del comienzo de la ejecucin o en un momento determinado refuerza de otro modo la
voluntad de realizacin del tipo2280. Conviene reparar en que la aplicacin estricta de
este criterio por la jurisprudencia dejara prcticamente sin espacio a la complicidad y
a la induccin2281 o, en todo caso dejara de existir un criterio seguro para distinguir
complicidad de coautora2282. Una postura ms moderada, sin salir de esta concepcin,
defiende que la conducta preparatoria slo fundamenta una coautora cuando fuera
esencial para la organizacin, planificacin o desarrollo de la actividad criminal2283.
Finalmente, un planteamiento restrictivo del mbito de la coautora2284 sostiene que
cuando se ha comenzado la ejecucin del tipo delictivo, la aportacin en la fase
preparatoria no basta para considerar que los intervinientes secundarios sean coautores,
porque se debe exigir, adems, una intervencin de cada uno en la fase ejecutiva2285.
2279
Khl, K., AT2000, 20/110 y ss; Cramer, Sch/Sch 25/6; Maurach/Gssel/Zipf, AT7, 49II/29 y ss;
Jakobs, G., PG, 21/47; Dencker, Kausalitt und Gesamttat, pg. 200 y ss.
2280
Zieschang, F., Mittterschaft bei bloer Mitwirkung im Vorbereitungstadium?, pg. 362. Con
todo, lo expuesto no es la opinin del autor sino la de las siguientes sentencias: BGHSt. 11, 268,
271; 16, 12, 14; BGH NJW 1951, 410. En Espaa por ejemplo la STS 11 de julio 1997 sostiene
que es compatible la coautora con la distribucin de papeles en la ejecucin del hecho, sin que
sea necesario que cada autor realiza los actos nucleares del tipo penal, (f.d. 1.).
2281
Zieschang, F., Mittterschaft bei bloer Mitwirkung im Vorbereitungstadium?, pg. 370 y s,

380; Roxin, C., LK11, 25/186.
2282
Herzberg, R.D., Mittterschaft durch Mitvorbereitung, pg. 860 y s.
2283
Khl, K., AT2000, 20/111 y s. Tambin exigen una aportacin de cierto peso en la fase preparatoria
para poder afirmar la presencia de una tentativa Cramer, Sch/Sch, 25/67; Jakobs, G., PG, 21/
52; Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 452 y s.
2284
Sobre la versin extensiva y restrictiva de la coautora vid. Alccer Guirao, R., Tentativa y formas
de autora, pg. 225 y ss.
2285
Bloy, R., Die Beteiligunsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, pg. 197-201; Stein, U., Die
strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, pg. 325 y s; Roxin, C., LK11, 25/181 y ss; el mismo,
Autora y dominio del hecho, pg. 323 y s; Cramer, Sch/Sch, 25/66; Zieschang, F., Mittterschaft
bei bloer Mitwirkung im Vorbereitungstadium?, pg. 377; Prez Alonso, E.J., La coautora y la
complicidad (necesaria) en derecho penal, pg. 220 y s, 236-40; el mismo, PG, pg. 740; Gutirrez
Rodrguez, M., La responsabilidad penal del coautor, pg. 372, 546; Lpez Peregrn, La complicidad,
pg. 404 y s; Daz y Garca de Conlledo, La autora, pg. 683; Gmez Bentez, el mismo, PG,
pg. 128-31; Hernadez Plasencia, La autora mediata, pg. 65; Baunack, M., Grenzfragen der
strafrechtlichen Beihilfen, pg. 23 y s; Alccer Guirao, R., Tentativa y formas de autora, pg.
225 y ss (autor que defiende una solucin individual restrictiva, segn la cual cada interviniente
responde por lo aportado, de modo que slo podrn ser considerados coautores de una tentativa
aquellos que hayan dado inicio inmediato de su contribucin en fase ejecutiva; quienes no hayan
podido actuar slo podrn castigarse como partcipes o conspiradores, op. cit., pg. 261 [cursiva
aadida]); Herzberg, R.D., Tterschaft, Mittterschaft und Akzessoriett der Teilnahme, pg.
60 (que defiende que la coautora por preparacin, p.e. en el supuesto del jefe de la banda que
organiza el delito, slo sera posible si existiera un precepto legal, como prev el art. 16 CP
Polaco de 1969 que castiga al que conduce la ejecucin del delito mediante persona interpuesta
leitende Tterschaft -). Kpper considera errneo exigir esta intervencin en la fase ejecutiva
por que ello supone una vuelta a la estrecha teora objetivo formal de la autora, que impide por
ejemplo considerar coautor al jefe de la banda, Anspruch und wirkliche Bedeutung des
Tehorienstreits ber die Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme, pg. 445 y s. Ahora bien,
LA
584
Dentro de esa lnea se mantiene que el preparador no puede ser coautor ya que
aunque con su conducta influye en el desarrollo de la actividad criminal no tiene un
domino (funcional) sobre la ejecucin de la accin2286.
No menos forzada es la lectura que se tiene que efectuar de la conspiracin cuando

se acuerda llevar a cabo un delito especial. En un sentido estricto slo podrn ser
conspiradores los que, en un delito especial propio, puedan infringir el deber
especfico: en los delitos especiales propios slo pueden ser autores o coautores
anticipados (es decir, conspiradores) los que resuelvan infringir el deber especfico
del correspondiente tipo. Los extranei no pueden ser conspiradores, porque no
pueden ser nunca coautores de un delito especial propio, sino slo partcipes2287.
Por consiguiente, siempre que haya una conspiracin en la que participan extranei
e intranei, o bien slo pueden ser conspiradores los intranei, o bien no se puede
afirmar en ningn caso la presencia de una conspiracin que se identifique con la
conducta tpica.
De igual forma tampoco tiene sentido sostener que lo caracterstico de la conspiracin
es el acuerdo no necesariamente voluntario- de al menos dos personas para la
comisin comn de un delito grave en plano de igualdad, es decir, como coautores
o como inductores conjuntos2288 pero no como cmplices2289. El autor quiere decir
con ello que la decisin comn de actuar como cmplices no es una decisin de
comisin, pues es evidente que el acuerdo entre dos cmplices se halla en un plano
de igualdad. El problema es que si el acuerdo entre cmplices no es un acuerdo de
comisin en comn el acuerdo que existe entre los inductores tampoco puede serlo.
Si una de las formas de participacin en el delito es entendida como un modo
comisin de un delito, por extensin, la otra tambin debe serlo. Menos convincente
a ello hay que responder que la imposibilidad de punir al jefe de la banda como coautor no tiene
que generar la impunidad de su conducta que puede ser castigada cuando proceda como una
autora mediata, una induccin o una complicidad, Prez Alonso, E.J., La coautora y la complicidad
(necesaria) en derecho penal, pg. 235; prxima Gutirrez Rodrguez, M., La responsabilidad
penal del coautor, pg. 386-88. Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 130 (el organizador slo puede
ser un cmplice, ni siquiera cooperador).
2286
Prez Alonso, E.J., La coautora y la complicidad (necesaria) en derecho penal, pg. 229; Gmez
Bentez, J.M., PG, pg. 129; Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 197; Roxin, C., Autora y dominio del
hecho, pg. 323 y s, 695. Crtico con la solucin aportada por el dominio funcional porque
permite incluir contribuciones en fase ejecutiva (sostener a la vctima, vigilar en un robo) que
no consisten en una estricta realizacin del tipo, Daz y Garca de Conlledo, M., Coautora
alternativa y coautora aditiva, pg. 317; el mismo, La autora, pg. 675 y s. Igualmente
crticos con la idea del dominio funcional del hecho Dez Ripolls, J.L., Una interpretacin
provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, pg. 41-43; Alccer Guirao, R.,
Tentativa y formas de autora, pg. 236 y s.
2287
Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 560 (cursiva original).
2288
Jakobs, G., PG95, pg. 933.
2289
Jakobs, G., PG95, nota 29a, pg. 933.
LA
585
an es el argumento sobre la base del cual se defiende que el acuerdo en el cual

una de las partes (o todas) asume un papel de cmplice no es punible como una
forma de conspiracin porque se trata de una tentativa de complicidad que como
regla general debe quedar impune2290. Si no se castiga la entrega de un arma que
finalmente no ha sido utilizada, mucho menos, se podr perseguir la promesa de
entrega2291.
Al respecto hay que sealar que este criterio de justificacin no impide la presencia
de un cmplice en el acuerdo (que debe poseer un dolo de consumacin), ni se
niega que la conspiracin est orientada a la participacin en un delito futuro, sino
que por un motivo de coherencia interna dentro del sistema penal no se deben
perseguir supuestos que coinciden con la impune tentativa de complicidad.
Justificacin que por otro lado fracasa cuando se comprueba que gran parte de las
tentativas de complicidad con resultado intermedio se castigan como complicidades
psicolgicas consumadas (el supuesto de la entrega del arma es un claro ejemplo
de ello), conque no se puede defender de un modo tan rotundo la impunidad de la
tentativa de complicidad2292.
(2) Ahora bien, insisto en que resuelven ejecutar se puede interpretar como el
requisito de existencia de una voluntad de consumacin en los conspiradores. Si,
como ya indique, tal hecho no concurre necesariamente en una fase preparatoria
no carece de lgica que el legislador exigiera para punir fases tan alejadas de la
lesin del bien jurdico la comprobacin de la efectiva concurrencia de esa tendencia
interna trascendente en los conspiradores. De esta exgesis se deduce que sera
irrelevante cul fuera el reparto de roles efectivamente acaecido y que lo importante
y caracterstico de la conspiracin sera la unin dolosa de voluntades orientadas
todas al mismo hecho delictivo2293, con una decisin firme2294 de ejecucin que est
2290
Roxin, C., LK11, 30/71. Igualmente a favor de la atipicidad de la conspiracin para la complicidad
Jakobs, G., AT91, pg. 770; Samson, E., SK90, 30/19; Orts Berenguer, E., Consideraciones
sobre la fase interna y los actos preparatorios del delito, pg. 499; Maurach, R., Die Problematik
der Verbrechensverabredung ( 49 a II StGB), pg. 142; Gimbernat Ordeig, E., Introduccin a
la parte general del Derecho Penal espaol, pg. 107; Zieschang, F., Mittterschaft bei bloer
Mitwirkung im Vorbereitungstadium?, pg. 379 y s; Ruiz Antn, L. F., El agente provocador,
pg. 77 y s; Seier, J., Strafrecht-AT: Verbrechensverabredung mit Gehilfen, pg. 566; Sentencia
del BGH v. 13.19.1992 1 StR 517/92 (LG Traunstein), en NStZ, 1993, pg. 138.
2291
Roxin, C., LK11, 30/71.
2292
De hecho algunos autores sostiene que hay un supuesto de castigo de la tentativa de complicidad
psquica recogido en la figura de la aceptacin de un ofrecimiento (Annahme des Erbietens
30.2 StGB). Como el que ofrece esta resuelto a cometer un delito el que acepta no lo induce con
su conducta sino que realiza un intento de complicidad psquica en la medida que refuerza la
resolucin ya existente, vid. por todos Blei NJW, 1958, pg. 30. En contra Roxin, C., LK11, 30/94,
que considera que el precepto en cuestin recoge un supuesto de tentativa de induccin.
2293
Maurach, R., Die Problematik der Verbrechensverabredung ( 49 a II StGB), pg. 139 y s.
2294
Quintero Olivares, Curso de derecho penal. Parte general, 1996, pg. 457; Rodrguez Mourullo,
G., Comentarios, I, pg. 152-56; Gmez Bentez, J.M., PG, pg. 559 y s; Rebollo Vargas, R., La
LA
586
plasmada en un plan concreto, acabado y viable2295, pero que no implica que todos
deban querer actuar como coautores. As, Cerezo Mir reconoce que hay una
conspiracin cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del delito
y resuelven ejecutarlo, pero asignando a algunas de ellas, de acuerdo con el plan
delictivo, conductas de mera participacin2296.
De modo que, la conspiracin en abstracto no se tiene que limitar a los casos en los
que todos los conspiradores resuelven actuar en un delito como coautores del mismo.
En otras palabras, planteado el problema de la conspiracin como fase previa, todo
se reduce a determinar si la conspiracin slo es una fase previa de la coautora o
puede ser de la coautora y de la participacin, y si en la conspiracin (a la coautora)
pueden concurrir autores, cmplices e inductores2297. Cuando la doctrina se concentra
en resolver el carcter ejecutivo exigido en resuelven ejecutarlo habr, en funcin
de la corriente exegtica elegida, una reduccin o ampliacin del mbito de la
conspiracin. La redaccin del actual art. 17.1 permite, a causa de las mltiples
provocacin, pg. 40-44; Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, PG86, pg. 427 y s; Maurach, R.,
Die Problematik der Verbrechensverabredung ( 49 a II StGB), pg. 139 y s; Busch, J.D., Die
Strafbarkeit der erfolglosen Teilnahme, pg. 176 y s. Requieren la resolucin firme STS 4 de
noviembre 1987 (fundamento de derecho 5.); STS 22 de septiembre 1989 (f.d. 2.); STS 24 de
octubre 1989 (f.d. 2.); STS 20 de febrero 1990 (f.d. 1.); STS 6 de marzo 1991 (fundamente de
derecho 3.); STS 1 de diciembre 1992 (f.d. 12.); STS 31 de diciembre 1990 (f.d. 2.); STS 16
de diciembre 1992 (f.d.3.); STS 25 de junio 1993 (f.d. 2.); STS 7 de diciembre 1996 (f.d.
22.). Por otro lado la decisin firme no implica el que previamente se hayan acordado
especficamente los detalles de la ejecucin (como defiende Rebollo Vargas, R., La provocacin,
pg. 45), esto es, no tiene que ver con el momento en que surja el acuerdo de intervenir en una
actividad criminal, sino con que la existencia de una voluntad firme de realizar un plan concreto,
acabado y viable.
2295
La conspiracin debe encontrarse determinada en sus aspectos esenciales (delito de referencia).

El plan tiene que ser realizable aunque no haya una concrecin absoluta de todos sus elementos,
Roxin, C., LK11, 30/66; Maurach, R., Die Problematik der Verbrechensverabredung ( 49 a II
StGB), pg. 140; Mir Puig, S., PG6, 13/36; sentencia del BGH, 3.12.96 1 StR 677/96, vid. en
StV, 1997, pg. 243 y s. En lo que respecta a la determinacin del sujeto pasivo, ello slo ser
necesario cuando del plan as se desprenda. Por ejemplo, si hay un acuerdo para violar a cualquier
persona la concrecin de la vctima es absolutamente irrelevante, sin embargo, si se quiere
atentar contra una personalidad es necesario que en el plan de conspiracin se fije quin ser la
vctima, Roxin, C., LK11, 30/67 (ejemplos tomados del autor); prximo Maurach, R., Die
Problematik der Verbrechensverabredung ( 49 a II StGB), pg. 140. La exigencia de concrecin
se observa en la STS de 1 de octubre 1990 (f.d. 2. y 3.) que declara que no ha lugar la
conspiracin al fallar la base sustentadora imprescindible de lo que hemos dado en llamar delito
principal o pretendido, ya que no se llega a conocer, ni an por deduccin lgica, la clase o tipo
de delito que desean efectuar los pretendidos conspiradores. Concrecin que tambin requiere la
STS 25 de junio 1993 (f.d. 2.).
2296
Cerezo Mir, J., PG2000, pg. 161; el mismo, La regulacin del iter criminis y la concepcin de lo
injusto en el nuevo Cdigo Penal espaol, pg. 14; Cuello Contreras, J., La conspiracin, pg.
39-41.
2297
Podra realizarse una tercera pregunta: es posible perseguir penalmente la participacin en la

conspiracin? Recuerdo que se responda positivamente en lo respecta a la induccin a la
conspiracin.
LA
587
interpretaciones que admite resuelven ejecutarlo, mantener la conspiracin en toda

su extensin (cualquier pacto de intervencin), limitarlo a las conductas de
colaboracin durante la fase ejecutiva, o slo a los comportamientos de autora. En
definitiva, desde esta perspectiva la eleccin de una de estas alternativas viables y
vlidas determinar el mbito de la conspiracin como fase previa, tal y como ha
realizado el cdigo penal alemn. No obstante, esta solucin no est exenta de
grandes dosis de inseguridad jurdica, a la hora de decidir lo qu se entienda por
ejecutar y cundo se entienda que un sujeto sito en una fase preejecutiva quiere
ejecutar. Ahora bien, si resuelvan ejecutarlo, quiere indicar que lo importante es la
existencia de una resolucin firme de realizacin de un plan acabado y viable la
conspiracin podra abarcar todas las alternativas planteadas porque el contenido
del reparto de roles en el delito va a carecer de relevancia. Ello eludira estas
dificultades interpretativas y evitara la inseguridad jurdica que de ellos se deriva.
C. La conspiracin como una preparacin organizativa conjunta consumada.

El planteamiento anterior vena a sostener que la conspiracin es una preparacin,
cometida en coautora, de un delito que se tiene que realizar de igual manera2298.
Sin embargo, aunque la conspiracin puede ser una preparacin del hecho propio,
del delito en el cual todos pretenden ser coautores, sta es una de las opciones
posibles, existen otras formas de preparacin conjunta que tambin podran ser
relevantes. Adems, este planteamiento olvidaba que, desde la perspectiva de la
preparacin, las conductas de los conspiradores no son tentativas de preparacin
tcnica o de desarrollo, sino preparaciones organizativas conjuntas consumadas.
(1) La conspiracin es una preparacin organizativa.
La conspiracin puede ser un acto preparatorio2299 siempre que sea una conducta
destinada a facilitar la comisin de un delito posterior. Si pensamos exclusivamente
desde la perspectiva de la preparacin tcnica, es decir, aqulla que se concentraba
en la obtencin de los instrumentos, medios, situaciones necesarias para la comisin,
difcilmente podremos encontrar una relacin entre preparacin y conspiracin. No
2298
2299
Tal y como de modo muy genrico indica Rossi cuando considera das Komplottieren como una
forma de acto preparatorio, Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz.
Strafrecht, pg. 45. El mismo autor incluye a las formas de conspiracin en el grupo preparacin
mixta , op. cit., pg. 66-69; de igual modo Zehner, S., Die Strafbarkeit der
Vorbereitungshandlungen, pg. 32. Frank defina la conspiracin del antiguo 49b StGB como
conducta preparatoria, Frank, StGB,, pg. 132 y s. De modo ms concreto el Cdigo penal de la
Federacin rusa incluye dentro de la definicin de acto preparatorio a la conspiracin (art. 30.1),
vid. Strafgesetzbuch der Russischen Fderation, pg. 53.
LA
588
obstante, es posible descubrir una zona de interseccin entre ambos conceptos si

se repara en el hecho de que la preparacin, como ya seale, puede ser tanto
tcnica como organizativa2300. La preparacin organizativa era aqulla referente a
la coordinacin de las diferentes partes del plan delictivo, que se puede efectuar de
forma aislada o en el seno de una comunidad de voluntades delictivas. As, la
conspiracin recoge las discusiones y debates destinados a decidir la viabilidad de
la comisin de un delito, dividir y organizar, entre los diferentes sujetos que van a
intervenir en la actividad criminal, tanto la preparacin como el posterior
comportamiento ejecutivo. La peculiaridad es que slo se considerar conspiradores
a los que participan en esa toma de decisin y planificacin, y no a todos los
posibles intervinientes en el plan criminal (por ejemplo si se decide contratar a un
sicario ste no ser incluido dentro de la conspiracin). Adems, hay que sealar
que la conspiracin exige la presencia de dos o ms personas, entre las que surge
o existe un acuerdo, y no que todas realicen en sentido estricto la actividad
preparatoria. Por ejemplo, hablaramos de conspiracin cuando un individuo realiza
la conducta preparatoria y otro asiente y acepta su funcin dentro del plan. A y B se
renen para hablar sobre la comisin de un robo en el banco X, A saca los planos
del banco y explica la forma ms adecuada de atracarlo, y asigna a B la labor de
apuntar y vigilar a los clientes y al personal de seguridad mientras A coge el dinero.
B se manifiesta conforme con el plan.
Ahora bien, hay que hacer dos precisiones. Primero, en la conspiracin al contrario
que en la proposicin, provocacin y apologa, no hay una tentativa de preparacin.
La preparacin organizativa debe estar consumada, de modo que no se sanciona,
el intento de reunirse o el intento de llegar a un acuerdo sobre un plan acabado y
viable sino por la presencia del mismo. Segundo, no siempre que se renen varios
sujetos con la intencin de preparar una posible actividad criminal hay una
preparacin organizativa (por ejemplo, cuando al final no se acuerda nada). Y de
igual modo no toda preparacin organizativa va a ser una conspiracin. Todos los
debates sobre la viabilidad de la actividad criminal o la mejor forma para acometerla
no se incluiran. La conspiracin punible comienza cuando ya existe un plan acabado
y viable (que todos deciden ejecutar), aun cuando todava no exista un reparto de
roles, o ste no sea definitivo.
(2) La conspiracin es una preparacin conjunta, es decir, una preparacin
organizativa con concurrencia de una pluralidad de personas2301. Varios son
2300
Segunda parte, pg. 274 y ss.
2301
La conspiracin y el Bereitserklren son actos preparatorios en los que toma parte ms de un

sujeto, Samson, E., SK90, 30/16.
LA
589
los sujetos que practican, de comn acuerdo, las actividades preparatorias necesarias
para la posterior ejecucin del delito planeado.
Tal y como expuse antes, la preparacin individual o conjunta puede ser del hecho
propio o ajeno. Esta distincin se basa en el beneficiado de la preparacin. As, los
preparadores que actan conjuntamente pueden preparar su propio hecho (I), porque
facilitan con su conducta la posterior coautora ejecutiva prevista; bien preparando
el hecho propio o ajeno (II) porque aunque todos se integran dentro de un plan
delictivo comn unos deciden asumir el rol de colaboradores y otros de autores;
bien porque todos orientan (III) su comportamiento a la facilitacin de la actividad
delictiva de un tercero.
En la preparacin conjunta, la determinacin de quin sea el sujeto beneficiado por
la preparacin depende de cul sea el proyecto criminal (puede ser la comisin de
un delito o la aportacin de los instrumentos necesarios para la comisin del mismo),
y del papel que en la posterior ejecucin asuma cada uno de los preparadores
(todos pueden ser coautores, slo uno, o varios de ellos y el resto son partcipes, incluso todos pueden ser partcipes).
(3) No obstante, el problema es que en si bien en una preparacin tcnica pueda
ser ms evidente qu papel asume cada sujeto, en numerosas ocasiones ello no se
puede determinar. Dificultad todava mayor en los supuestos de preparacin
organizativa en los que se acuerda emprender una actividad delictiva concreta y
para ello se elabora un plan acabado y viable, pero que puede conducir a otras
actividades de organizacin y que, aunque puede haber efectuado un reparto de
roles, no sera extrao que no hubiera tenido lugar o que tuviera un carcter
provisional y subordinado a la satisfaccin de otros requisitos. Es decir, una opcin,
que posiblemente sea la que predomine, es que los conspiradores hayan realizado
actividades de toma de decisin y organizacin (hayan estudiado la forma de robar
el banco) pero todava no hayan repartido los papeles de cada uno, o si acaso, de
una forma tan burda que sea imposible todava determinar si sern autores o
partcipes. Entonces, simplemente sern preparadores conjuntos de un hecho
delictivo.
Las cosas as, me parece que la limitacin de la preparacin organizativa conjunta
a los supuestos en los que se favorece el hecho propio, reduce en exceso el mbito
de la conspiracin. Ya que en pocas ocasiones se probar que se ha satisfecho ese
requisito. En el pargrafo anterior he comentado que ello provocara situaciones de
inseguridad jurdica y probablemente conducira a una interpretacin forzada del
concepto de coautora o a teoras que fundamentan la presencia de la misma con
una simple conducta preparatoria. Por consiguiente, considero que sera mucho
ms correcto prescindir de la exigencia del requisito del sujeto beneficiado (propio)
LA
590
porque se evitaran todos los problemas probatorios que de ah se derivan y se

alcanzara mayores cuotas de seguridad jurdica y justicia material (al no dejar
impune al que decidi ser colaborador). Adems, esta solucin se apoyara en una
interpretacin de resuelvan ejecutar como voluntad de consumacin de la lesin
de un bien jurdico, y que establecera otro requisito subjetivo que limitara la
posibilidad de sancionar supuestos de conspiracin cuando no concurriera ese dolo
de consumacin.
Por ejemplo, A, B, C y D deciden matar a X. A y B acuerdan aportar el arma y C y D
ejecutar el delito. Los cuatro son preparadores organizativos conjunto, del hecho ajeno
A y B, del propio C y D. Si se admite la punicin de la preparacin organizativa del
hecho propio y ajeno todos son conspiradores, si slo se admite la del hecho propio A
y B quedara excluidos. Imaginemos otro supuesto en el cual los cuatro deciden aportar
los medios que X necesita para robar un banco. Habra una preparacin organizativa
conjunta del hecho ajeno. Si se excluye la preparacin del hecho ajeno las conductas
de los cuatro quedaran impunes.
En consecuencia, sera irrelevante cul fuera el rol asumido por los conspiradores y
los requisitos de la conspiracin como preparacin se limitaran, en un plano subjetivo,
al deseo de favorecer una posterior actividad criminal, ms el plus contenido en el
tipo de la comprobacin de una voluntad de consumacin (o resolucin firme de
ejecucin del plan), en un plano objetivo, a la presencia de un plan acabado y
viable.
4. Conclusiones.
La proposicin es una tentativa de preparacin a travs de una incitacin privada
mediante la que se intenta incorporar a un plan propio o ajeno un instrumento que
ser el autor material del delito planeado. Aunque la frase ha resuelto cometer se
interpretaba como una exigencia de voluntad de consumacin y as no se recortaba
el mbito del tipo (que admita, por tanto, la preparacin del hecho propio o ajeno),
la frase posterior invitar a ejecutarlo se entenda como ejecucin en un sentido
estricto, de modo que la proposicin se reduca a la incitacin a realizar el ncleo de
la conducta tpica.
La provocacin y apologa son tentativas de preparacin del hecho propio o ajeno,
las cuales se efectan a travs de una incitacin pblica, por medio de la que se
pretende obtener el instrumento necesario para el desarrollo de ese plan, siendo
irrelevante el tipo de colaboracin que se solicite. No obstante, aunque sea posible
analizar estos comportamientos desde la teora de la preparacin, esta va no es la
que mejor se ajusta a estas figuras. Si bien, justifica adecuadamente la desvinculacin
con una conducta principal que deba ser realizada, hay una evidente dificultad para
probar que el provocador o apologista acte movido por una intencin preparatoria
LA
591
del hecho propio o ajeno. Motivo por el que se tendran que acudir a presunciones
(a favor o en contra de la presencia de ese requisito subjetivo) que ocasionaran
una cierta inseguridad jurdica. A ello se une la inferior capacidad que contiene este
comportamiento preparatorio (en relacin con la proposicin o la conspiracin)
porque una incitacin suficiente e idnea cuando se dirige a un destinatario
indeterminado realmente no puede garantizar la satisfaccin de esa condicin del
plan delictivo, de modo que se puede afirmar que la provocacin y la apologa son
supuestos de tentativas imposibles de preparacin.
La conspiracin puede ser una preparacin organizativa conjunta consumada, en la
cual se exige que los conspiradores, con el nimo de favorecer el hecho propio o
ajeno posterior, resuelvan conjuntamente ejecutar un plan acabado y viable (dolo
de consumacin). La conspiracin, as entendida, supera el debate sobre si slo
abarca a los que preparan su propio hecho (coautores) o tambin los que facilitan
el ajeno (partcipes). Ello implica que cada interviniente, con independencia de lo
que se acuerde que aporte, formar parte de una preparacin organizativa conjunta.
Con esto, se evita la incongruencia que representa la exclusin de los supuestos de
preparacin del hecho ajeno que posee un desvalor de accin idntico a la del
hecho propio, porque lo que se reprocha en estos casos no es la intencin ejecutiva
de todos los conspiradores sino la peligrosidad de una conducta orientada a crear
las condiciones necesarias para la comisin de un delito.
El marco punitivo previsto para los actos preparatorios (pena inferior en uno o dos
grados al delito correspondiente, como estable por ejemplo el art. 151) coincide
con el marco sancionador propio de la tentativa (art. 62 CP), lo cual representa una
infraccin del principio de proporcionalidad al tratarse de conductas con un injusto
inferior2302. Vulneracin de la proporcionalidad que se acenta cuando se tiene en
cuenta que algunas figuras seran tentativas de preparacin (proposicin) y tentativas
imposibles de preparacin (provocacin-apologa). Por consiguiente, desde la teora
de la preparacin se debe exigir, lege ferenda, la punicin excepcional de estas
fases del iter criminis con un marco punitivo adecuado a la cuanta de su injusto.
2302
Vid. Barqun Sanz / Olmedo Cardenete, Comentarios al Cdigo penal, pg. 922 y s.
Conclusiones Finales
LA
593
La propuesta de comisin de un delito, la incitacin pblica directa o indirecta a la

comisin de delitos o la concurrencia de personas, reunidas para organizar una
actividad delictiva, son conductas que, en la mayora de las ocasiones, no poseen
una capacidad lesiva directa del bien jurdico contenido en un tipo de referencia.
Los comportamientos sitos en los artculos 17 y s CP son formas de anticipacin de
la tutela penal ya que, insisto, representan la criminalizacin de mbitos previos a
la lesin o la puesta en peligro directa del bien jurdico. La necesidad de la aparicin
en el Cdigo penal de preceptos orientados a la persecucin de estas conductas se
pretende justificar mediante criterios de poltica criminal. As se defiende que la
anticipacin de la tutela es la nica forma de garantizar una proteccin efectiva del
bien jurdico, que la relevancia del bien jurdico amenazado exige esa proteccin
anticipada, o que la intervencin penal es necesaria para garantizar que ciertos
contactos sociales tendrn lugar sin concurrir un curso causal daino. A continuacin,
la justificacin de la necesidad de sancionar tales comportamientos pasa por mostrar
su relevancia objetiva a travs de juicios diluidos de peligrosidad. De este modo se
sostiene que son conductas peligrosas por dos razones. La presencia de varios
sujetos entre los que surge una vinculacin y obligacin recproca, acuerdo que
disminuye los reparos a la hora de realizar el delito, facilita su comisin, y dificulta
la posibilidad de desistimiento al caer el dominio del hecho en un grupo. As mismo,
estas acciones ponen en marcha un proceso causal sobre el que se pierde el dominio
desde el instante en que se realizan, de manera que conducen normalmente al
resultado sin ninguna otra intervencin. Con todo, estos argumentos slo explican
porque un modo de actuar con una peligrosidad mediata es penalmente relevante.
Es decir, aunque en estos casos haya un aumento de las posibilidades de xito en el
ejercicio de una posterior actividad delictiva, porque sea ms fcil actuar en grupo
y porque la concurrencia de un grupo de individuos garantice la continuidad del
plan delictivo, ello no cambia el grado de peligrosidad de tales conductas, que
siguen necesitando una actuacin subsiguiente, directamente orientada a la lesin
del bien jurdico protegido. Por consiguiente, la proposicin, la provocacin, la
apologa y la conspiracin son delitos de peligro. Ahora bien, tambin he indicado
que la anticipacin de la tutela penal se puede ordenar segn la posicin que el
comportamiento tenga dentro del iter criminis. En este grupo he sealado la
LA
594
existencia de cuatro clases de delitos: de tentativa, de emprendimiento, preparatorios

y de tentativas de participacin. Al castigarse en el primer y segundo caso conductas
que ya estn en una fase ejecutiva, las formas de anticipacin, en funcin del iter
criminis, se reducen a la preparacin y la participacin imperfecta. De este modo,
los artculos 17 y s CP, por un lado, pudieran ser delitos preparatorios: aquellos en
los que se sanciona la simple realizacin de una conducta mediante la cual un
sujeto facilita o hace posible, crea las condiciones optimas y/o se pertrecha de los
instrumentos necesarios para la realizacin del delito planeado, con la cual el autor
no ha comenzado todava la ejecucin del tipo, esto es, no ha alcanzado el grado de
tentativa. Por otro lado, delitos de tentativa de participacin, en los que se castiga
un comportamiento que es una forma imperfecta de realizacin de la participacin.
No obstante, sera viable sostener que en tales casos no hay una anticipacin de la
tutela penal cuando se defiende que los tipos disponen de un bien jurdico propio. A
travs de la creacin de un bien jurdico vago e indeterminado, o mediante la
inmaterializacin de otro bien ya existente, se puede obtener un objeto de tutela
que pueda ser lesionado por conductas que, en relacin con otro objeto, tienen una
escasa relevancia material. Por ejemplo, la propuesta de comisin de un delito
podra tener capacidad lesiva directa de la paz jurdica, la paz pblica, el orden
pblico, la seguridad interna o igualmente ser una forma de lesin porque vulnere
la seguridad, jurdicamente garantizada, en el disfrute del bien jurdico. Ahora bien,
la conversin en bienes jurdicos de conceptos tan abstractos como la paz pblica,
la seguridad, el orden pblico representa, tericamente, una autorizacin para poder
sancionar todo comportamiento.
Del mismo modo, si nos encontramos dentro de la lgica de un modelo unitario,
que considera que toda aportacin causal al delito es una forma de autora, la
colaboracin o la induccin se incluirn en el concepto de autor y, por tanto, sus
tentativas se pasarn a entender como formas de autora consumada o intentada.
En concreto, la conspiracin, proposicin y provocacin, seran en un sistema unitario
tanto tentativas de autora (pues no van necesariamente acompaadas de la creacin
de una resolucin delictiva), como formas de autora por incitacin consumada
(cuando s han creado esa resolucin, aunque ese hecho no sea un elemento propio
del tipo). En este caso, la dificultad ya no se encontrara en determinar si son actos
preparatorios o tentativas de participacin, sino en fijar en el Cdigo penal qu
formas de autora por incitacin (consumadas o intentadas) se van a mantener
impunes. Esta exigencia, aplicada a la redaccin actual del Cdigo llevara a
interpretar que, si se admite que el Cdigo penal espaol recoge un sistema unitario,
no ser punibles ninguna forma de autora (intentada o consumada) por apoyo y
por incitacin (complicidad o induccin) que no venga incluida en los artculos 17 y
LA
595
s CP. No obstante, es cierto que se tiene que hacer una interpretacin forzada,
circunstancia de la cual no se debe concluir que no sea viable depurar la
responsabilidad de los intervinientes a travs de un sistema unitario, sino que el
actual Cdigo penal tal y como est redactado se ajusta con dificultades a ese
esquema.
De vuelta a las dos formas de anticipacin de la tutela penal que, en funcin del iter
criminis, pudieran ser las conductas consignadas en los arts. 17 y s, he de indicar

que la va de la preparacin ofrece una alternativa, no suficientemente explorada,
para explicar la naturaleza de los tradicionalmente llamados actos preparatorios
punibles. Esta opcin parte de dos presupuestos iniciales: la aceptacin de la

posibilidad de preparar un delito mediante una incitacin y la incorporacin del
binomio preparacin del hecho propio y ajeno. En principio, los comportamientos
descritos en los arts. 17 y s son actos preparatorios porque se puede preparar un
delito mediante una incitacin que tiene como objetivo la incorporacin del
instrumento-humano, necesario para el desarrollo de una actividad delictiva, al
plan criminal propio o ajeno. Las peculiaridades que estos modos de preparacin
poseen, en relacin con otra preparacin tcnica ordinaria (p.e. compra del arma),
residen en la naturaleza del instrumento, el modo de obtencin del mismo y el
grado de consumacin de la preparacin. Esta ltima diferencia es importante ya
que, como en estos preceptos no siempre se exige que se haya obtenido el objeto
necesario, es decir, no tiene que haber convencido al instrumento humano, se est
sancionado la tentativa de preparacin. No obstante, aunque est peculiaridad se
pueda predicar de la proposicin, de la apologa y de la provocacin, no sera
imputable a la conspiracin. Esto es, en la descripcin tpica del art. 17 tambin se
observa una forma de preparar en la que simplemente hay una reunin entre varias
personas para organizar la comisin del delito. En la conspiracin hay un supuesto
de preparacin organizativa colectiva, ahora consumada pues tiene que surgir un
acuerdo de realizacin de un plan serio y viable. En consecuencia, la proposicin es
una tentativa de preparacin en la que se recurre a una incitacin suficiente para
incorporar, a un plan propio o ajeno, un instrumento-humano que ser el autor
material del delito planeado. La provocacin y apologa son tentativas de preparacin
del hecho propio o ajeno, las cuales se efectan a travs de una incitacin, por
medio de las que se pretende obtener el instrumento necesario para el desarrollo
de ese plan, siendo irrelevante el tipo de colaboracin que se solicite. La conspiracin,
por ltimo, ser una preparacin organizativa conjunta consumada, en la cual se
requiere que los conspiradores, con el nimo de favorecer el hecho propio o ajeno
posterior, resuelvan conjuntamente ejecutar un plan acabado y viable. A travs de
esta solucin se consigue evitar la eterna discusin sobre la posibilidad de incluir en
la conspiracin los supuestos en los que los que conspiran pretenden actuar como
LA
596
coautores o partcipes (problemtica como fase previa de la autora). Limitar la

punicin a los primeros creaba situaciones de
inseguridad jurdica, ante la
imposibilidad de probar esa intencin y el subsiguiente recurso a presunciones, y

de injusticia material, pues quedaban impunes conspiradores que haban contribuido
de manera adecuada a la adopcin y desarrollo de un plan criminal viable, los
cuales haban tenido la suerte de asumir un rol no ejecutivo en ese proceso criminal.
Sin embargo, en esta propuesta hay un punto de quiebra: no encaja plenamente
con la provocacin y la apologa. En el plano subjetivo, he mantenido que el preparador
nicamente debe conocer que con su accin es capaz de satisfacer el requisito necesario
para la realizacin de un delito concreto, y querer obtener ese fin, pero no tiene
todava que desear la lesin, ni su inicio, del bien jurdico protegido. Por consiguiente,
la incitacin slo ser una preparacin cuando se pueda mostrar que la conducta del
incitador se orienta a preparar un plan propio o ajeno. Esta exigencia no planteaba
problemas en la complicidad, pues su dolo, en lo que atae al resultado intermedio,
coincide con el del preparador. Empero, el dolo del inductor, respecto al resultado
intermedio, consiste en querer crear una resolucin, lo cual no coincide con el dolo
del preparador. A su vez, el dolo de consumacin del inductor tampoco coincide con
el del preparador, en este caso por exceso, porque el que prepara un delito todava
no tiene que querer ni ejecutarlo, ni que se consume. Las cosas as, haba que probar
la presencia de ese dolo de preparacin en el incitador. Si se considera que todo el
que tiene un dolo de consumacin posee uno preparacin, en virtud del principio
quien quiere lo ms quiere lo menos, la cuestin se reducira a probar la presencia
del dolo de consumacin. Ahora bien, si se parte de que ello no ocurre siempre, ser
mucho ms fcil probar que el incitador quiere preparar su propio plan o el ajeno
cuando se dirige a una persona concreta que cuando lo hace a un destinatario
indeterminado y, an ms complejo si se tiene en cuenta que una incitacin a un
objeto indeterminado quiz no sea capaz de incorporar ningn instrumento-humano
a un plan delictivo. Este es el problema que nos encontramos, en la provocacin y en
la apologa. Si el provocador conoce que su incitacin no puede integrar un instrumentohumano en un plan delictivo resulta evidente la dificultad para probar que el provocador
o apologista, a pesar de ello, se comporten movidos por una intencin preparatoria
del hecho propio o ajeno. Motivo por el que se tendran que acudir a presunciones (a
favor o en contra de la presencia de ese requisito subjetivo) que ocasionaran una
cierta inseguridad jurdica. Con todo, tanto en el caso de que el preparador conociera
esa incapacidad, como cuando ste partiera de la capacidad de ese comportamiento
en relacin con un plan y que se probara o se presuponga la intencin preparatoria,
en la realidad, la conducta seguira careciendo de capacidad para preparar un delito,
de tal modo que nos encontraramos con un supuesto de tentativa imposible de
preparacin (por la indeterminacin del objeto de la incitacin).
LA
597
Si se tiene en cuenta esta ltima correccin se puede concluir que, desde un enfoque
preparatorio, en los arts. 17 y s se renen tres modos de actuar: tentativa de
preparacin (proposicin), tentativa imposible de preparacin (provocacin y
apologa) y preparacin consumada (conspiracin). Los tres son sancionados con la
misma pena de la tentativa, lo cual es reprochable dentro de una teora del iter
criminis que tenga en cuenta la inferior capacidad lesiva de la conducta preparatoria

y la ausencia de una intencin ejecutiva. Por ello sera recomendable partir de un
marco sancionador inferior a la tentativa. Pero adems, este marco debera ser
flexible para permitir graduar la distinta relevancia objetiva que tienen los
comportamientos enjuiciados (tentativa, tentativa imposible, consumacin). Por
ejemplo, se podra trabajar con un marco punitivo inferior en tres o cuatro grados
a la pena del delito consumado.
En definitiva la va de la preparacin justifica adecuadamente la persecucin de
comportamientos que tienen una peligrosidad mediata. Ahora bien, aunque tienen
menores requisitos subjetivos que satisfacer (en relacin con la va de la induccin),
se les puede requerir un dolo de consumacin como elemento subjetivo trascendente
y, en todo caso, habra que sancionarlos con un marco punitivo inferior al previsto
si no se quiere provocar una infraccin del principio de proporcionalidad.
Estas conductas pueden poseer igualmente una naturaleza participativa. Desde
esta perspectiva todas podran ser tentativas de induccin. Ahora bien, unas sern
tentativas de induccin sin resultado intermedio. Es el caso de la proposicin,
provocacin y apologa, que no llegan si quiera a satisfacer el injusto propio de la
participacin: la induccin no ha creado necesariamente la resolucin delictiva en
el incitado. Otras por el contrario, sern una tentativa consumada en su resultado
intermedio: la conspiracin. Por un lado, se puede defender que la conspiracin es
una tentativa induccin con resultado intermedio consumado compuesta por dos
acciones distintas: una propuesta y la aceptacin de la misma. Como la propuesta
de induccin ha sido aceptada es posible defender la presencia de una tentativa de
induccin (con resultado intermedio) para el que propone. Adems, el que acepta
induce al mismo tiempo al que propone, que se ve confirmado en su resolucin,
que estaba subordinada a dicha aceptacin, en el momento en que conoce la
respuesta afirmativa. Slo en ese instante se consuma la conspiracin. En ese
sentido se puede afirmar que hay una tentativa de induccin mltiple consumada
en su resultado intermedio. Por otro lado, tambin se sostiene que la conspiracin
es una tentativa de induccin mutua con resultado intermedio, en la que cada
sujeto influye en la adopcin de la resolucin delictiva por los dems. Aunque me
parezca que el primer planteamiento es ms correcto, ambos se enfrentan a la
dificultad de probar que el sujeto que recibe la incitacin no se encuentra resuelto.
Si ese fuera el caso, la induccin sera imposible y no se podra consumar en su
LA
598
resultado intermedio. Como se puede observar, por este motivo, la justificacin de

la conspiracin desde la induccin es complicada. La posibilidad de aplicar esta va
pasa por considerar que es irrelevante comprobar si alguno de los conspiradores
era un omnimodo facturus, y que se tiene que entender que el resultado intermedio
consumado coincide con la adopcin de un acuerdo conspiratorio. De manera que,
incluso cuando hubiera un conspirador ya resuelto a cometer un delito, an no
existira una resolucin conjunta, este hecho concurre slo en el instante en que
hay una comunicacin mltiple o recproca de la intencin delictiva y se decide
actuar unidos en direccin a ese objetivo.
Esta primera apreciacin sobre la fase del iter criminis de la induccin en que se
encuentra cada figura, permite distinguir la conspiracin de las otras conductas
enjuiciadas. Sin embargo, si no se aporta ningn otro factor de diferenciacin,
proposicin, provocacin y apologa coincidiran al ser todas tentativas de induccin
sin resultado intermedio. Por este motivo he incorporado otras variables al estudio
de estas conductas: la distincin entre la induccin pblica y privada; expresa e
implcita; a la autora, coautora o a la participacin. A tenor de estos criterios la
proposicin es una tentativa de induccin privada (a una persona concreta o a
varios sujetos determinados), expresa o implcita, a la coautora. La provocacin,
en cambio, es una tentativa de induccin pblica (a un sujeto indeterminado),
expresa,
a la autora, coautora o participacin. La apologa es una forma de
provocacin implcita mediante la alabanza de la conducta delictiva o su autor.

Dentro de este esquema la conspiracin sera una tentativa de induccin mltiple
con resultado intermedio privada (a un destinatario concreto), expresa, a la autora,
coautora o participacin. En lo que atae a este ltimo aspecto, el ms polmico,
lo importante es que aparezca una voluntad delictiva conjunta y que sea el resultado
de la concurrencia de una propuesta adecuada y suficiente, a la cual siga una
aceptacin adecuada, que tiene que llegar a ser conocida por el que propone. El
reparto de roles dentro del delito es irrelevante.
Ahora bien, al predicar que la naturaleza de estos comportamientos se encuentra
en la participacin y que, en concreto, son tentativas de induccin de diverso tipo y,
al prever estos preceptos una sancin penal para unas situaciones en las que no se
ha creado una resolucin y/o que no van acompaadas de una conducta principal,
hay una infraccin del principio de accesoriedad estricta. En verdad, no creo que
haya problema para defender que en tales casos hay una excepcin a la vigencia de
este principio. El concepto de accesoriedad estricto material condiciona de dos
modos la conducta del interviniente secundario: primero, establece que la
consumacin de su injusto se vincula a la accin de un interviniente principal, la
cual haya satisfecho ciertos requisitos normativos; segundo, slo se sancionar al
interviniente secundario por su injusto consumado. Por tanto, la accesoriedad estricta
LA
599
material indica cundo se consuma el injusto y que no se aplicar la teora de la

tentativa al partcipe. En este contexto, los arts. 17 y s CP son excepciones a la
prohibicin de aplicar la teora de la tentativa a la participacin. En ese caso el
nico reproche que se pude hacer es que el marco punitivo sea desproporcionado
en relacin con la cuanta de su injusto. Primero, porque son comportamientos que
estn en fases diferentes del iter criminis de la participacin. As, una conspiracin
no debera sancionarse con la misma pena que una proposicin. Ello se solucionara
previendo un marco inferior para la provocacin y proposicin (propuesta de lege
ferenda), o sancionando a la conspiracin con una simple rebaja de un grado y a las

otras conductas con una rebaja obligatoria de dos grados (propuesta de lege lata).
Segundo, porque aunque el marco sancionador establecido sea correcto en funcin
de la pena prevista para la induccin, quiz el problema reside en que el marco
punitivo de esta figura es desproporcionado. Si hay una diferencia cualitativa entre
el autor y el inductor, y sta se basa en que uno ataca directamente el bien jurdico,
y el otro de forma mediata, cmo se pueden igualar ambas, otorgndoles el marco
sancionador previsto para el modo de ataque ms grave. Si los injustos son diferentes
y el nivel mximo de uno (induccin) es menor que el de otro porque nunca es
posible lesionar directamente el bien tutelado, entonces, la induccin tendra que
poseer un marco sancionador inferior, como se ha previsto para la complicidad.
Las teoras de la participacin que se construyen nicamente en torno al principio
de accesoriedad amplio, que insisten en que el partcipe tiene su propio injusto (ya
sea por una comprensin extensiva del tipo especial o por que se sostenga que
existen dos normas distintas, una dirigida al autor y otra al partcipe) independiente
de la conducta realizada por el autor principal, tambin consiguen justificar
adecuadamente la punicin de la conspiracin, proposicin, provocacin. La
autonoma del injusto del participe del principio de accesoriedad estricto material,
que establece que, p.e., la induccin se consuma cuando obtiene su resultado
intermedio, as como la eventual posibilidad de aplicar la teora de la tentativa a los
tipos de participacin, permite extender el mbito de la participacin punible, que
abarca sin esfuerzos las tentativas de induccin. La dificultad con la que se encuentran
estos planteamientos reside en el riesgo de excesivo adelantamiento de la punicin.
Este problema se suele resolver mediante la exigencia de una accesoriedad estricta
formal como condicin objetiva de punibilidad y/o una exclusin de la aplicacin de
la teora de la tentativa (normalmente porque se defiende que hasta que la conducta
del partcipe no se ha consumado no hay una puesta en peligro del bien jurdico
penalmente relevante). Con la intencin de limitar el mbito de la participacin
punible en las teoras de la participacin autnoma se adoptan tres decisiones
poltico-criminales: (1) la exclusin general de ciertas formas de participacin porque
no concurre una conducta principal con unas caractersticas, (2) la no vigencia de la
LA
600
teoria de la tentativa y participacin en los tipos autnomos de participacin, (3) la

no vigencia excepcional de las dos decisiones inicialmente tomadas: la posibilidad
de punicin de ciertas participaciones consumadas (e incluso intentadas) a causa
de la peligrosidad que le es inherente aunque no haya conducta principal, aunque
sean, insisto, tentativas respecto al injusto autnomo de la participacin. No obstante,
es tan difcil satisfacer la exigencia de recoger semejantes resoluciones en los Cdigos
penales, como la de interpretar los tipos de modo que se entienda que recogen
esas decisiones poltico-criminales.
Una vez que he planteado todas las opciones posibles hay que tomar partido por
alguna de ellas. Para la proposicin, provocacin y apologa me decanto por la
solucin ofrecida por la participacin. Para la conspiracin, en cambio, considero
que es ms correcto el planteamiento de la preparacin.
Sin embargo, la mayor complejidad de esta discusin no est en elegir una opcin
interpretativa y desarrollar un marco teorico para la exgesis de estos tipos, que
permita una aplicacin prctica, intrasistemticamente coherente con los
posicionamientos sobre la teora del delito que la doctrina considera presentes en el
Cdigo. La dificultad se halla en que los artculos 17 y s CP (del mismo modo que el
art. 4 CPA) son un ejemplo de redaccin deficiente que admite tantas variantes y
posibilidades cmo se puedan imaginar. He indicado las contradicciones a las que
conduce la actual construccin de los tipos, la situacin de inseguridad jurdica que
genera que un mismo comportamiento en unas ocasiones sea un acto preparatorio
y, por ello, una resolucin manifestada; que en otras sea un acto preparatorio y,
por consiguiente, una tentativa de participacin; que tambin una misma conducta
unas veces sea castigada como proposicin, otras como provocacin, otras como
induccin, otras no sea sancionada; que la sancin de un comportamiento como
conspiracin exija la prueba de un deseo de ejecucin conjunta como autores o la
presencia de una falta de determinacin delictiva previa, exigencias que no pueden
probar, salvo que el reo cometa el error de admitirlo, que dependen de presunciones
ex re; que la punicin de quien propone dependa de su intencin de ejecucin

material, en unos casos, pero luego, en otros, se castiguen comportamientos sin
exigir ese requisito; que arbitrariamente se requiera en la proposicin, una invitacin
a ejecutar entendida como realizacin material del delito o a intervenir en un sentido

amplio en una actividad delictiva; que, aunque la provocacin se oriente a una
pluralidad indeterminada de sujetos, se encuentren no pocos ejemplos en los que
los tribunales castigan la incitacin a un sujeto concreto como provocacin.
Esta redaccin imprecisa, llena de trminos vagos, parece que persiga dos posibles
objetivos. Primero, ocultar el deseo poltico-criminal de sancionar fases previas de
la participacin (tentativa), del mismo modo a como se hacen en otros pases de
LA
601
forma explcita. Segundo, habilitar un cajn de sastre que otorgue una

discrecionalidad plena a los tribunales, que as, pueden sancionar cualquier fase
previa de la codelincuencia recurriendo a cualquiera de las conductas previstas en
los artculos citados o dejar absolutamente impunes estas fases previas (cuando se
utiliza interpretaciones restrictivas). Por ello, sostengo que si el legislador entiende
que es necesario la persecucin penal de estos comportamientos, por los motivos
de poltica criminal que estime pertinentes y que no comparto porque creo que una
sociedad democrtica (madura) no necesita reprimir penalmente semejantes
conductas, tan alejadas de una efectiva lesin de un bien jurdico, entonces, tendra
que redactar de otro modo los tipos, de manera que quede claro cul es la conducta
tpica, cules son los requisitos de punibilidad que el tipo prev, qu normativa se
aplica.
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UNIVERSIDAD DE JAN

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y

LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL Y

JUAN LUIS FUENTES OSORIO

DR. D. GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS

JAN, 19 DE DICIEMBRE DE 2003

Nombre y apellidos del autor:

TUTELA PENAL Y LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO

Centro y Departamento en que fue realizada la lectura:

Composicin del Tribunal/Direccin de la Tesis:

Dr. D. Guillermo Portilla Contreras

Dr. D. Rafael Alccer Guirao

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propio y ajeno, es posible justificar que esos comportamientos sean formas de

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JUAN LUIS FUENTES OSORIO

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ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

II. LA DIMENSIN PREVENTIVA DE LA ANTICIPACIN DE LA

ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

A. Intentos subjetivos de diferenciacin entre

ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

la preparacin del hecho propio o ajeno. ................................. 346

ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

2. Tipos de participacin autnomos. ...................................... 439

ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

B. La conspiracin como tentativa de induccin mltiple,

ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.

Alte Fassung (versin antigua).

Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal.

Cdigo Penal LO 10/1995.

Cdigo Penal Antiguo, conforme a la L 44/1971.

Cuadernos de Poltica Criminal.

Enciclopedia Jurdica Bsica.

Goldtdammers Archiv fr Strafrecht.

ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

Juristische Arbeitsbltter fr Ausbildung und Examen.

Justische Bltter (sterreich).

Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtsprechung

Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Monatsschrift fr deutsches Recht.

Neue juristische Wochenschrift.

Neue Zeitschrift fr Strafrecht.

sterreiches Strafrechtgesetzbuch (Cdigo penal austriaco)

Revista de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense.

Repblica Democrtica Alemana.

sterreichische Richter Zeitung.

Scilicet: es decir, o sea.

ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

Systematisches Kommentar zum Strafgesetzbuch.

Sentencia/s del Tribunal Constitucional.

Strafrechtsnderungsgesetz (ley de reforma penal)

Sentencia/s del Tribunal Supremo.

Strafrechtgesetzbuch (Cdigo penal alemn)

Strafprozeordung (Ley de enjuciamiento criminal alemana).

Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht.

Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

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ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio

injusto propio de la induccin se haba consumado, pues no se exiga que se creara