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Entendemos por derecho colonial el rgimen jurdico que se aplico en nuestra patria
durante los trescientos aos que duro la dominacin espaola, rgimen jurdico que
resulta un tanto difcil de describir. Siendo la realidad indiana tan diferente de la castellana
del Renacimiento, se tuvo que dictar un serie de disposiciones propias para sus colonias,
lo que en su conjunto se ha venido llamando a partir del siglo XX- por influencia del
argentino Ricardo Levene- como derecho indiano, de tal suerte que sin eliminarse el
derecho castellano de las colonias, coexistieron ambos regmenes legales, de tal manera
que al derecho castellano lo tenemos que ver como ley general y al derecho indiano como
ley particular. en caso de insuficiencia normativa, juristas, tribunales y rganos
administrativos acuda al derecho comn, sobre todo el derecho romano. Debemos
sealar que el derecho indiano como tal no existe, ya que no fue propiamente un
sistema jurdico u ordenamiento legal, es simplemente una forma didctica de
expresarse para englobar todas las normas de derecho colonial espaol expedidas
desde
1492
hasta
1821,
por
lo
que
a
Mxico
se
refiere.
Al hablar de derecho colonial tambin tenemos que diferenciar entre las normas dadas
por la metrpoli y las expedidas por la autoridad local, llamando metropolitano al primero y
al otro criollo. La ms importante de las normas generales para Indias fue
la recopilacin de 1680, lo que sucede es que no fue la regla comn en la poltica
legislativa
indiana.
No podemos dejar de mencionar otro aspecto importante en la vida jurdica novohispana:
nos referimos a las normas de derecho indgena que aun siguieron vigentes, aunque con
el
paso
de
los
aos
se
aplicaron
menos.
Por ello al considerar nuestro derecho colonial, junto con las disposiciones castellanas y
las llamadas indianas, debemos agregar aquellas disposiciones de derecho indgena que
siguieron siendo relevantes, por lo menos hasta 1812-1814 y 1820-1821 con la legislacin
liberal emanada de la Constitucin de Cdiz, en que prcticamente las suprimi en aras
del
principio
de
igualdad
de
los
ciudadanos
ante
el
rey.
La
legislacin
indiana.
Dentro de las diferentes fuentes del derecho indiano nos ocuparemos nicamente de
la legislacin, ya que las dems (doctrina, jurisprudencia, costumbre y principios
generales del derecho) son tan prolijas que hemos preferido prescindir de ellas. Para
estudiar la legislacin indiana, lo primero que debemos hacer es distinguir las
disposiciones emanadas de las autoridades centrales de Madrid (rey o Consejo) que
hemos denominado metropolitanas, de las expedidas por las autoridades locales (virrey o
audiencia real), que a su vez hemos llamado criollas. Haba un tipo de disposicin
legislativa que poda ser ejercida tanto por las autoridades centrales como por las locales,
nos referimos a los autos acordados, que podan venir tanto del Consejo de Indias como
de los reales acuerds de las reales audiencias de las provincias indianas.
Entre las diversas formas de expresin legislativa del derecho indiano metropolitano
encontramos:
*La ley en su sentido escrito significa una disposicin votada en las cortes, aprobada por
el rey en las Cortes, pero no con su consentimiento. El termino ley no existe como tal en
la legislacin del momento y es utilizado fundamentalmente por los juristas.
LasCortes eran reuniones de los tres estamentos del reino (nobleza, iglesia, burguesa)
cuya
finalidad
principal
era
la
labor
de
asesoramiento
al
monarca.
*la real pragmtica, existente desde la poca de Juan II de Castilla, en la primera mitad
del siglo XV, tena la misma fuerza legal que la ley. Sin embargo, era solamente emitida
por el rey, sin el concurso de las cortes. era un claro smbolo del absolutismo de la poca
moderna.
*la real provisin, era un precepto dado por el rey pero de contenido especifico, con la
finalidad
de
proveer,
por
ejemplo,
un
nombramiento.
*La real cedula, fue la manera ms comnmente utilizada por los monarcas castellanos
para legisla en esa poca, quiz por su forma ms sencilla y menos solemne y por su
contenido
ms
verstil.
*La real carta, era una misiva en la que el soberano contestaba cuestiones que los
sbditos
le
planteaban.
*La real ordenanza, regulaba toda una institucin, generalmente dividida en captulos
para facilitar su invocacin, las reales ordenanzas podan venir contenidas en una real
cedula o real provisin, estas ltimas eran el continente y aquellas el contenido.
*La real institucin, contena la regulacin minuciosa del actuar de algn tipo de
funcionario
o
autoridad.
Luego tenemos las formas legales que aadieron los Borbones en el siglo XVIII:
*El real decreto, era una resolucin del soberano, dirigida a alguno de sus secretarios de
despacho.
*La orden era disposicin de algn secretario del depacho cumpliendo alguna disposicin
del
rey.
*El reglamento era un conjunto de normas, articuladas y enumeradas, que regulaban una
institucin
o
atribuciones
de
la
autoridad.
Los elementos formales de estas expresiones legislativas eran(grosso modo):
-Encabezamiento donde
sealan
el
nombre
el
rey
y
sus
ttulos
-Direccin o
sea
la
autoridad
en
concreto
q
la
que
iba
dirigida.
-Exposicin de motivos sealando las causas y razones que dieron origen a esa
norma.
-Disposicin
o
mandato lo
ordeno
o
lo
mando
-Clausula
penal o
sancin
ante
un
eventual
incumplimiento
-Data,
lugar
y
fecha
de
expedicin
-Firma del soberano que generalmente era yo el rey y la rbrica.
-Refrendo
del
secretario
-Sello
real
-Rubrica de los consejeros de Indias.
LAS AUTORIDADES INDIANAS
La mxima autoridad era el rey, representado por los virreyes, pero tambin por otras
autoridades, independientes de stos y directamente responsables ante la corona, como
los capitales generales y los presidentes.
El virrey era representante personal de la corona, siendo su mandato originalmente
vitalicio, pronto se redujo a tres aos y despus fue ampliado a 5. Eran personas
escogidas en base a su disciplina, su seriedad para el trabajado y sin exceso de
fantasas. La intervencin del virrey en materia judicial fu muy limitada, sin embargo en
materia administrativa, la posicin del virrey fue bsica.
Las audiencias criticaban a menudo las disposiciones administrativas que emanaban
del virrey, posean las facultades para protestar formalmente contra ella, ante el virrey
aunque sin demostracin ni publicidad.
Tambin era costumbre, por parte de la corona, mandarinspectores para "ayudar al
virrey en relacin en relacin con algn tema concreto o para rendir un dictamen sobre
alguna rama de la administracin.
El juicio de residencia, era una tercera institucin que serva para controlar el poder
del virrey.
Las Capitanas Generales. El capitn general tena la misma funcin que el virrey.
Las Presidencias, eran unidades territoriales colocadas bajo presidentes, designados
directamente por la corona y manteniendo contacto directo con Madrid.
El Comandante General de Provincias Internas, dedicado especialmente a las
provincias del norte, gozaba de un considerable grado de independencia respecto a la
corona.
El Consejo de Indias, inspirado en el Consejo de Aragn y el de Castilla, era un
tribunal supremo, de apelacin con respecto a los asuntos d cierta cuanta, ya decididos
en la colonia o de primera instancia en algunos asuntos muy graves. ste se conformaba
por un presidente y una cantidad cariada de consejeros y ministros, un secretario para la
Nueva Espaa, otro para Per y un fiscal (todos designados por la corona).
Audiencias, establecidas en las
Indias, fueron organismos sobre todo judiciales,
pero al mismo tiempo gubernativos y legislativos. En materia penal, los casos ms
importes se presentaron directamente ante la audiencia; en otros casos era tribunal de
apelacin.
Los Consulados eran organizaciones de mercaderes con atribuciones administrativas,
judiciales y legislativas. El primer consulado de la Nueva Espaa fue el de la ciudad de
Mxico.
La organizacin de la Justicia
La justicia estaba sujeta a mltiples fueron con tribunales especiales segn la materia de
controversia o las partes del litigio.
Los casos de poca importancia entre colonos, podan ser juzgados ante un alcalde
ordinario, con apelacin ante el cabildo. En los conflictos entre indios y de poca
importancia, un alcalde del pueblo indio poda pronunciar la sentencia de primera
instancia, que luego poda ser apelada ante el cabildo indgena. Los asuntos ms
importantes (de primera instancia), eran dirigidos al alcalde mayor o corregidor que
promulgara la sentencia de primera instancia.
A la audiencia le corresponda el control de la jurisdiccin eclesistica mediante el
importante recurso de fuerza.
Juan Zumrraga, organizo un sistema de audiencias especiales para recibir quejas de los
indgenas, siendo un antecedente del Juzgado General de Indios, el cual se creo en
1591 en Mxico; ste nuevo juzgado exclua la competencia de los alcaldes mayores y
corregidores. Tambin a cada audiencia se deba adscribir un protector de los indios.
Para los litigios entre indios y espaoles que hubieran sido resueltos en primera instancia
por corregidores o alcaldes mayores, hubo apelacin ante la audiencia.
El Juicio de Residencia, era una medida por la que Madrid trataba de conservar cierto
nivel de honradez en la administracin pblica y al que fueron sometidos todos los
funcionarios de la Nueva Espaa cuando se retiraban a la vida privada o cambiaban de
funcin.
En materia fiscal, se encuentran varios tribunales como el Tribunal de Cuentas, el
Tribunal de Alcabalas, el Tribunal de Composicin de Tierras, el de Montepos, el del
Estanco del Tabaco, del Estanco de Plvora, etc.
A su vez, hubo tribunales especiales en materia eclesistica y monacal, en materia de
diezmos, el fuero de la bula de la Santa Cruzada, el fuero de la Inquisicin, el fuero de
minera, el fuero de guerra, el fuero de mostrencos, vacantes e intestados, el fuero de
laSanta Hermandad, el Tribunal de la Acordada, etc.
Las Leyes Nuevas se 1542, estaban creadas en respuesta a la esclavitud de los indios y
contenan un peligro apara la subsistencia misma del imperio espaol colonial.
La encomienda
Las races de esta institucin fueron la organizacin casi feudal de las regiones
recientemente conquistadas de los moros y la behetra hispnica. Con esta imagen, las
autoridades espaolas crearon en las Indias la institucin de la encomienda, la cual surgi
sobre todo de:
1.- la necesidad de recompensar a los conquistadores de las primeras naciones
2.- del dese del erario de incorporacin a los indios en la economa colonial.
3.- del deseo de cristianizar al indio sin gasto para la corona
4.- de la necesidad de fortalecer la organizacin militar.
Mediante la encomienda, un espaol reciba el privilegio de cobrar los tributos de ciertos
pueblos indios, de acuerdo con una tasa fija. En cambio deba cristianizarlos, dedicando
una cuarta parte del tributo a la construccin de las iglesias necesarios y vigilar la
aplicacin de las leyes protectoras de los indios.
En el derecho indiano, se encuentras mltiples normas sobre la incapacidad para se
encomendero: sus deberes especiales, la inenajenabilidad de la encomiendas, y por lo
tanto, la imposibilidad de hipotecarlas, medidas contra el ausentismo, la indivisibilidad de
las encomiendas y el deber de agrupar encomiendas muy reducidas, la confiscacin de
los tributos de los encomenderos para subvenir a concretos fines comunes, en situaciones
de emergencia, la fijacin de la tasa de los tributos, etctera. Con cargo a stos, el
encomendero tena que contribuir a los gastos de la propagacin de la fe, y desde fines
del siglo XVII parte de estos tributos tena que transmitirse al erario.
Por la presin que podan ejercer los encomenderos sobre los indios, para que les
cedieren en propiedad ciertos terrenos de los pueblos indgenas, la encomienda poda dar
lugar a latifundios privados.
El encomendero tenia que vivir en su encomienda: no se permita el ausentismo; si el
encomendero se iba a vivir a otra parte, o falleca sin dejar descendencia, o si la
encomienda llegaba a la ultima generacin legalmente admitida, se consideraba a los
indios en cuestin como liberados de la encomienda y quedaban como vasallos directos
de la corona.
La encomienda era una figura transitoria con el fin de organizar los nuevos territorios, de
cristianizar a los indios y de recompensar a conquistadores u otros antiguos pobladores.
La corona tenia, a fines del siglo XVI, bajo su poder las tres quintas partes de los pueblos
indios.
Aspectos jurdicos del preludio Caribe; el establecimiento del contacto entre los dos
mundos.
Con el asombroso xito de los conquistadores espaoles se creaban situaciones que
podan interpretarse como incompatibles con derechos adquiridos por la corona
portuguesa. Alejandro VI, mediante su bula Inter Caetera, traz la famosa lnea divisora
entre las regiones de influencia espaola y portuguesa.
La bula se refera a una autorizacin papal para que la corona castellana y la portuguesa,
cristianizaran a los indios, y el tratado se refera a la soberana general sobre los
territorios descubiertos.
Algunos autores, como Enrique de Suza, cardenal de Ostia (Hostiensis), alegaron que el
papa poda otorgar a la corona espaola los derechos ms absolutos sobre el nuevo
territorio y sus habitantes, sin encontrar trabas en pretendidos derechos adquiridos por
parte de los indios: todo es de Dios, y el parpa lo representa; no hay derechos que valgan
contra una concesin que el papa hiciera en inters de fe.
La posicin de Hosteiensis tena que reforzarse con otros argumentos jurdicos como: la
donacin de Moctezuma a Carlos V, los sacrificios humanos y la dictadura de Atahualpa
sobre los incas.
Durante los primeros decenios los conquistadores escogan la opcin que ms conviniera
a sus intereses.
Fue obligatoria la lectura del requerimiento, ideado por un jurista peninsular, antes de
iniciar una batalla contra los indios, explicando que desee una cadena de un Dios creador,
un papa, representante de Dios, y una donacin por este papa a los reyes de Castilla, la
autoridad castellana vino a exigir obediencia; slo q los indios no quisieran inclinarse por
las buenas, ante una lgica y justicia tan evidente: la guerra con los indios era justa.
Fray Nicols de Ovando, fue enviado al Caribe para supervisar que se conservar la
libertad de los indios. stos podan vivir donde quisieran, pero deban pagar un tributo a la
corona; la nica restriccin a su libertad era que Ovando poda obligar a los indios a
trabajar en las minas, pero sin llegara stos a se esclavos, sino como trabajadores que
recibieran un salario justo.
Sin embargo, los indios se iban a vivir a los bosques o las montaas, pues de esta
manera no podan ser alcanzados por el poder espaol. Como medida contra esta
situacin, la reina aport cambios a estas instrucciones, estableciendo que los indios
deban vivir cerca de los espaoles. De esta nueva poltica naci pronto la idea de que los
espaoles podan recibir encomendados (ciertos grupos de indios) para su
cristianizacin y para poder explotarlos.
Las Leyes de Burgos (en total 30), se ocuparon de la formacin religiosa del indio, pero
tambin de las condiciones mnimas del trabajo. Este nuevo sistema slo era de
transicin.
Los sacristanes se encargaran de la enseanza de los indios; de la poblacin, una
tercera parte trabajara en las minas. El producto del trabajo minero se reparta entre el
rey, el cacique y los indios.
El alcance de los privilegios en un ambiente jurdico) a los que los conquistadores
consideraban tener derecho, de acuerdo a la costumbre reinante. La corona tuvo que
hacer importantes concesiones al inters privado de los seres que se arriesgaban a la
gran aventura respectiva. Estas concesiones tomaban la forma de contratos especiales,
llamados capitulaciones. stas siempre deban preceder a una expedicin. En el
territorio reservado a la corona de Castilla (de acuerdo al nula Inter Caetera y el Tratado
de Tordesillas) nadie poda hacer una expedicin de descubrimiento sin estar amparado
por tal contrato.
La organizacin territorial- administrativa de la Nueva Espaa
Desde 1548, la Nueva Espaa estuvo dividida en reinos y gobernaciones. Los reinos eran
el de Mxico y el de Nueva Galicia, adems, desde 1580 existi el Nuevo Reino de Len.
Las gobernaciones eran la de Nueva Vizcaya y de Yucatn. Sinaloa, Sonora y Nayarit
eran provincias que no pertenecan a algn reino o a alguna gobernacin.
Esta divisin del territorio sufri muchos cambios, siendo la ms importante la divisin en
intendencias. Cada provincia estaba dividida en distritos o partidos. Tena su capital y el
eje administrativo de esta ciudad era el corregidor.
El corregidor de una ciudad, tenia que colaborar con las autoridades municipales
nombradas por la comunidad, circunstancia que dio lugar a frecuentes conflictos.
En esta descentralizacin del sistema gubernamental virreinal hubo muchas concesiones
e influencias personales. Felipe V introdujo en Espaa el sistema de intendencias,
de fuentes extranjera del azogue y requiri una organizacin especial bajo la direccin del
virrey para la equitativa distribucin de este metal.
El Tribunal General de Minera, dirigido por el famoso qumico novohispnico Fausto
Elhuyar, era un organismo administrativo que se ocupaba de los intereses de la minera a
nivel general, incluso adelantando fondos. Son embargo, donativos obligatorios y
prstamos forzosos que este tribunal tuvo que hacer al gobierno espaol durante las
guerras con Francia e Inglaterra, haban perjudicado gravemente a la benfica labor
bancaria del tribunal.
Tambin existi la Escuela de Minera, que contribuyo mucho a la mejora de la higiene
del trabajo en las minas.
El derecho aplicable a las minas de la Nueva Espaa se refera a las leyes de estos
nuestros reinos de Castilla cuyo respecto son relevantes la partida 2.15.5 cuya norma
la corona se reservaba la propiedad de las minas, permitiendo precariamente su
explotacin por particulares; y el Ordenamiento de Alcal, 47 y 48, normas que
confirmaban que toda mina pertenece a la corona y slo puede ser explotada por
mandato del rey; pero sobre todo la Nueva Recopilacin.
La concesin minera fue otorgada bajo condicin de explotacin: al suspenderse el
trabajo en una mina, cualquier interesado poda reclamar su mejor derecho de explotarla.
Comercio
El comercio entre las Indias y Espaa generalmente estaba en manos de peninsulares y
fue controlada por el Estado. Para este ltimo fin se haba creado la Casa de
Contratacin, cuya poltica tenda a otorgar un monopolio a unos pocos comerciantes
ricos de Sevilla; adems su posicin geogrfica le dio preferencia sobre Cdiz.
Esta Casa de Contratacin tambin funga como tribunal civil y penal, en controversias
relacionadas con el comercio ultramarino y la navegacin. Su jurisdiccin se extenda a
los mltiples casos de contrabando.
Tambin vigilaba que la corona recibiera su parte en los beneficios que las Indias
produjeran. Su iniciativa produjo una famosa Escuela de Hidrografa y Navegacin,
dirigida por el piloto mayor
Se encontraba, al lado de la Casa de Contratacin, la Universidad de Cargadores de las
Indias, un consulado, agrupacin de mercaderes de Sevilla que llevaban mercancas a las
Indias o las reciban de all. Este consulado poda decidir en forma prctica que hacer en
los pleitos entre sus miembros.
Por el peligro de corsarios y piratas ingleses, holandeses y otros, los barcos espaoles,
autorizados por la Casa de Contratacin, no podan viajar aisladamente; se estableci el
sistema de dos flotas anuales, una para Nueva Espaa y otra para Panam, Cartagena y
otros puertos de la parte septentrional de Amrica del Sur. Luego, ambas flotas se
juntaban en La Habana para regresar a Espaa.
Estas restricciones al comercio dieron grandes beneficios a unos cuantos comerciantes
privilegiados, pero tuvieron un comercio martimo con las Indias a un nivel muy pobre y
dieron precios demasiado altos en la Nueva Espaa. Tambin como resultado de stas,
hubo un aumento en el volumen de contrabando.
Industria
La industria novohispanica se encontraba frenada por una serie de prohibiciones como la
de establecer industrias que pudieran causar competencia a productos espaoles.
En cuanto a la libertad industrial, los indgenas podan ejercer varios oficios sin tener que
entrar en algn gremio; tambin los obrajes quedaban fuera de la organizacin gremial,
pero con estas dos excepciones, los artesanos de un mismo oficio tenan que agruparse,
organizando la enseanza, limitando la competencia y vigilando la calidad de los
productos.
Por lo que se refiere a la Nueva Espaa le virrey recibi instrucciones de sealar casa en
Mxico para la Inquisicin.
El tribunal se compona de dos inquisidores y un acusador (fiscal)
El monstruoso Auto de fe de 1649 provoco una reaccin negativa y fue el ltimo
importante sacrificio.
Aspectos poco amenos de la Inquisicin fueron los familiares, laicos fanticos, espas al
servicio de la fe, omnipresentes, la censura retrograda, la inhumana tortura, la prctica de
no comunicar al reo o en todo caso la vigilancia de sus conversaciones con su defensor y
la eliminacin del recurso de fuerza.
El anticlerismo de los Borbones disminuyo la importancia de la inquisicin. Un conflicto de
esta con el marqus de Croix termino con el triunfo de ste, y en tiempos de Revillagigedo
II, la inquisicin novohispanica fue sometida a cierto control por parte del virrey.
En las condenas de Hidalgo y Morelos encontramos las ltimas hazaas de este tribunal.
LA ESTRATIFICACION SOCIAL NOVOHISPANICA.
En alguna cedula (RI 3.2.14), al parecer se estableca una preferencia para los criollos en
la provisin de empleos en la Nueva Espaa, pero en la prctica era una disposicin
inoperante para todas aquellas funciones de las cuales su designacin estaba a cargo de
los peninsulares.
La nobleza precortesiana conservaba un lugar importante en la fase colonial. Los
caciques podan abusar de su posicin sin que las autoridades colonizadoras
intervinieran.
Estos caciques tenan fuero (su tribunal era la audiencia), estuvieron exentos del tributo y
de los servicios personales, conservaban las tierras que haban posedo antes de la
conquista.
Haba una clase del indio, que viva en un pueblo de indios, relativamente libre. Rasgos
particulares de su condicin jurdica fueron: sistemas de congregacin y de repartimiento
laboral; el tributo especial; la organizacin especial de pueblos indios(distinta de la de los
cabildos espaoles), pueblos en los cuales los espaoles no tenan derecho de residir; el
control tutelar sobre las ventas inmobiliarias de los indios; la prohibicin de que los indios
se vistieran como espaoles, que montaran caballo y que llevaran armas; exencin del
deber de presentar una fianza en caso de demandar.
A fines de la fase novohispana se nota la preocupacin por borrar las diferencias entre los
componentes raciales de la nacin.
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