Delitos Dolosos Contra La Vida PDF

Apuntes de Derecho Penal 3 PUCV 2015
Profs. Luis Rodrguez Collao - Laura Mayer Lux
DELITOS DOLOSOS CONTRA LA VIDA1

1.
2.
CLASIFICACIN
1)
Homicidio
a. Homicidio simple (art. 391 N 2)
b. Homicidio calificado (art. 391 N 1)
c. Parricidio (art. 390)
d. Infanticidio (art. 394)
2)
Aborto
a. Aborto causado por terceros (arts. 342 y 343)
b. Aborto causado por la madre (art. 344)
c. Aborto causado por facultativos (art. 345)
BIEN JURDICO PROTEGIDO
En los delitos que estudiaremos a continuacin el bien jurdico protegido es el derecho a

la vida, el ms valioso de los bienes que resguarda nuestro ordenamiento penal.
Tradicionalmente, las constituciones no solan consagrar de manera expresa este derecho
pues se le daba por sobreentendido, al encontrarse implcito en todos los derechos que las
constituciones garantizan. Sin embargo, como una reaccin frente a los numerosos atropellos
contra la vida que la humanidad presenci durante el siglo XX, se observa a partir de los aos
cuarenta del siglo pasado una tendencia a la consagracin expresa del derecho a la vida. La
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, fue la primera en
contemplarlo de manera expresa, y fue seguida luego por la mayora de las constituciones
promulgadas a partir de esa fecha.
Esa falta de consagracin expresa permiti la existencia de una serie de normas penales
que no respetaban adecuadamente el derecho a la vida, como aquellas que an establecen un trato
ms benigno para el aborto y el infanticidio cuando son cometidos por una motivacin de honor,
en las cuales se subordina el derecho a la vida a otros intereses menos valiosos.
La Constitucin chilena de 1980, en su artculo 19 N 1 inciso 1, reconoce expresamente
el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. En su inciso segundo agrega:
La ley protege la vida del que est por nacer.
La proteccin que se otorga al bien jurdico vida es amplia, aunque no absoluta, y opera
incluso a pesar de la voluntad su titular, porque no es un bien disponible conforme a los deseos
del dueo.
Algunos prrafos de este captulo han sido extractados de CRDOBA RODA, M./GARCA ARN, M.: Comentarios al
Cdigo Penal. Parte especial. Madrid, 2004; MUOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte especial, 17 ed., Valencia,
2009 y QUINTERO OLIVARES, G.: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 8 ed. Navarra, 2009.
Las tres circunstancias que determinan el mbito de la proteccin penal de la vida el

comienzo de la vida, el paso de la vida embrionaria a la vida independiente, y el trmino de la
vida gozaron durante largo tiempo de una gran estabilidad en el mbito del Derecho penal. Sin
embargo, esta situacin ha cambiado drsticamente durante las ltimas dcadas, debido al
vertiginoso avance de la ciencia mdica. Hoy, ninguno de los tres temas mencionados est exento
de discusin.
2.1
El comienzo de la vida
Como el bien jurdico protegido por este grupo de delitos es la vida, interesa en primer
trmino determinar el momento en que sta comienza. En ausencia de una declaracin legal
expresa sobre este punto, la opinin mayoritaria tradicionalmente lo ha identificado con el
momento de la fecundacin. Al respecto, la biologa y la gentica aportan algunos datos
incuestionables que no permiten albergar dudas serias de que la vida humana comienza con la
fecundacin del vulo por el gameto masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas el
vulo y el espermatozoide surge una realidad nueva y diferente el cigoto, con una
potencialidad propia y una autonoma gentica, pues aunque depende de la madre para subsistir,
su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa gentico. Puesto que ese
programa gentico es especficamente humano y no de ratn o de zanahoria, la nueva vida
surgida es evidentemente humana2.
Aunque nuestro Cdigo Penal nada dice al respecto, s lo hace la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos de 1969, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica. En su
artculo 4 N 1 establece: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente. Dicha Convencin ha sido incorporada al ordenamiento
jurdico chileno, por lo que puede afirmarse que el derecho nacional entiende que hay vida a
partir de la fecundacin3.
A ello se agrega la declaracin contenida en el art. 1 de la Ley N 20.120, sobre la
investigacin cientfica en el ser humano, su genoma, y que prohbe la clonacin humana. En
dicha norma se establece que esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos,
desde el momento de su concepcin, su integridad fsica y psquica, as como su diversidad e
identidad gentica, en relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones
clnicas.
Palabras de GAFO, cit. por VALLE MUIZ, Del aborto, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte
Especial del Derecho penal, Navarra, Aranzadi, 1996, p. 73.
3
En esa Convencin y en lo dispuesto en los arts. 55, 74, 75 y 76 CC se bas la Corte Suprema, en su sentencia de
30 de agosto de 2001, para acoger un recurso de proteccin y declarar la ilegalidad del frmaco denominado
Postinal (ms conocido como la pldora del da despus), por estimar que el efecto de impedir la implantacin del
huevo ya fecundado en el tero materno constituye un caso de aborto penalizado en nuestra legislacin. Con
posterioridad, la sentencia del TC de 18 de abril de 2008, declar la inconstitucionalidad de las Normas nacionales
sobre regulacin de la fertilidad, por incluir dicha pldora, argumentando sobre la base del principio pro homine,
pues existiran dudas sobre su efecto antiimplantatorio en un vulo fecundado.
Sin embargo, con el propsito de legalizar el empleo de mtodos contraceptivos que

actan sobre el vulo fecundado y la destruccin de los preembriones sobrantes de una
fecundacin in vitro, parte de la doctrina declara que la proteccin penal se extiende slo desde el
momento de la anidacin del vulo en el tero materno.
2.2
De la vida dependiente a la vida independiente
Por vida humana dependiente se entiende la intrauterina, es decir, aquella que se

desarrolla desde la concepcin hasta el parto. En esta etapa, la vida se encuentra tutelada por las
figuras de aborto, en tanto que la vida posterior al parto o independiente aparece protegida por los
diversos tipos de homicidio. Interesa, pues, determinar en qu momento el titular del bien jurdico
deja de ser sujeto pasivo de aborto y comienza a serlo de homicidio. La discusin se encuentra
indisolublemente unida a la interpretacin de la figura del infanticidio. Este delito es una forma
de homicidio, que se comete dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto (art. 394
CP). Luego, para la legislacin chilena, el lmite inicial del homicidio se encuentra en el
momento posterior al proceso fisiolgico de expulsin de la criatura (parto). Lo que ocurra antes
o durante el parto es irrelevante para los efectos del homicidio.
Los conceptos parto y nacimiento, si bien son sinnimos desde un punto de vista
gramatical ambos pueden concebirse como la salida de la criatura del vientre materno, no lo
son desde un punto de vista jurdico. Nuestro Cdigo Civil ha dado un concepto de nacimiento
cuyo alcance ha determinado algunos debates en la doctrina nacional. De acuerdo con su artculo
74, la existencia legal de una persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de
su madre. Esta separacin total del cuerpo de la madre puede producirse por el corte del cordn
umbilical o por la expulsin de la placenta. Por mucho tiempo se entendi que slo es persona el
que ha nacido en los trminos del artculo 74. Ahora bien, si se considera que el parto consiste en
la simple salida del feto del vientre materno, aun cuando permanezca unido a la madre por el
cordn umbilical, resulta que la criatura parida en sentido fisiolgico pero no nacida en sentido
legal no sera persona, y por ende, no sera sujeto pasivo de homicidio. En consecuencia, los
atentados contra una persona parida pero no nacida quedaran impunes, porque el infanticidio y
el homicidio supone un sujeto nacido y la tutela del aborto termina en el momento del parto, lo
que significara sostener la existencia de una solucin de continuidad en la tutela de la vida.
En la actualidad, sin embargo, se considera unnimemente que la separacin a que alude
el art. 74 CC no es fsica o espacial, sino funcional o fisiolgica. Esta conclusin se basa en que
una recta interpretacin de la norma debe considerar lo dispuesto en el artculo 55 del mismo
Cdigo, el cual define a la persona por la reunin de dos requisitos: la pertenencia a la especie
humana y la calidad de individuo. Esta ltima idea se refiere a la autonoma de vida, esto es, a la
existencia de las funciones circulatoria y respiratoria independientes de la madre. En
consecuencia, la separacin completa de la madre para los efectos del art. 74 equivale a la
independencia biolgica, referida en lo fundamental a las funciones circulatoria y
respiratoria.
Pero incluso si se objetara esta interpretacin en el mbito del Derecho civil, ello no obsta
a que ella se mantenga en la esfera del Derecho penal. Porque, en ltimo caso, el art. 74 es una
regla que concierne a la adquisicin y goce de los derechos civiles, que no sera aplicable en lo
penal. Por lo dems, el inciso 2 del mismo artculo reputa no existida jams a la criatura que
3
muere en el vientre materno, premisa que al aplicarla en el orden penal conducira siempre a la
impunidad del aborto. Para evitar este absurdo, se concluye que lo dispuesto en el art. 74 CC slo
es aplicable para efectos civiles.
En definitiva, la muerte de la criatura humana dependiente sea que se encuentre o no en
el vientre materno, es decir, antes o durante el parto constituye aborto, mientras que la muerte
que se produce despus de que el nio ha conseguido autonoma de vida una vez expulsado del
vientre materno, se haya cortado o no el cordn umbilical es constitutiva de homicidio.
2.3
El trmino de la vida
Nuestra legislacin no contiene una definicin de muerte, ni seala los criterios segn los
cuales debe determinarse la produccin de ese resultado. Tampoco corresponde al jurista ofrecer
un concepto ontolgico de muerte. Basta con considerar que la muerte no es otra cosa que la
cesacin de vida, y lo que interesa es precisar el momento en que se puede afirmar para los
efectos legales cundo una persona ha dejado de ser tal. La nocin de muerte es un concepto
jurdico abierto, cuyo contenido debe determinarse de acuerdo con los conocimientos mdicos y
las reglas de interpretacin jurdica.
Antiguamente, se conceba la muerte como el estado de reposo definitivo de las funciones
circulatoria y respiratoria, en relacin con el cese de la actividad del sistema nervioso seguido de
la muerte de todas las clulas y tejidos del organismo. Este concepto clsico de muerte pone de
manifiesto que ella no es un suceso abrupto, sino un proceso progresivo en que las funciones
vitales cesan paulatinamente. Pero para que esta paralizacin funcional constituya una muerte
real, es necesario que ella sea absolutamente irreversible. Por eso, las modernas tcnicas de
reanimacin, la posibilidad de mantencin por medios artificiales de la actividad respiratoria y
cardaca y, en general, todos los adelantos en materia de trasplantes de rganos, han puesto en
duda ese concepto.
En la actualidad existe consenso entre mdicos y juristas para reemplazarlo por la nocin
de muerte cerebral, entendiendo que el momento de la muerte lo decide el cese irreversible de
las funciones cerebrales. En nuestro pas, y para el solo efecto de los trasplantes, se ha
incorporado esa nocin en la Ley N 19.451, segn la cual se puede acreditar la muerte cuando se
haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas. Y para ello
se requiere, como mnimo, que se presenten ciertos signos de comprobacin de la muerte: Ningn
movimiento voluntario observado durante una hora, apnea luego de tres minutos de desconexin
de ventilador, y ausencia de reflejos troncoenceflicos (art. 11).
3.
HOMICIDIO SIMPLE
La expresin homicidio simple no es utilizada por el Cdigo Penal. Sin embargo, ella se
ha impuesto por una prctica generalizada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Dicha
expresin alude a la figura bsica y residual de homicidio que resulta del cotejo de los artculos
390, 391 N1, y 394 con el art. 391 N 2 CP. De manera que el homicidio simple consiste en
matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas de parricidio,
infanticidio u homicidio calificado.
La Ley N 20.779 aument tanto la pena del homicidio simple como la del homicidio
calificado, a fin de que su castigo fuese coherente con el endurecimiento en las sanciones
dispuesto por la Ley N 20.770 (tambin conocida como Ley Emilia) para el delito de manejo
en estado de ebriedad, que causa lesiones graves gravsimas o muerte.
3.1
Conducta tpica
Al referirse a la conducta constitutiva de homicidio, tanto simple como calificado, el art.

391 CP emplea la expresin el que mate a otro, la que debe ser entendida como originar la
muerte de una persona, en los trminos ya explicados.
En relacin con los medios de ejecucin, el homicidio puede cometerse tanto por medios
materiales como inmateriales. Los primeros son aquellos de naturaleza fsica que inciden en la
integridad corporal o fisiolgica de la vctima, sea que consistan en una manifestacin externa
(un disparo o un golpe) o que operen en el interior de la vctima (veneno u otro medio qumico,
fsico o biolgico). Los medios inmateriales, por su parte, son aquellos que actan sobre la
psiquis de la vctima, desencadenando una reaccin orgnica (ej., terror) o que consisten en
valerse de un medio puramente intelectual, como la palabra.
Si bien el art. 391 parece redactado en trminos activos, hay acuerdo en que el homicidio
puede cometerse tanto por accin como por omisin. Esto se debe a que, en general, los verbos
rectores empleados para describir los tipos penales se deben entender en un sentido social y
normativo, no naturalstico; ellos no pueden estimarse meras descripciones de procesos fsicos de
causacin, sino que constituyen frmulas adscriptivas, de atribucin de responsabilidad. Desde
este punto de vista, al igual que para el hombre de la calle, no existe mayor diferencia entre la
madre que deja morir de hambre a su hijo y la que lo arroja al ro. Adems, la admisibilidad de
los supuestos de homicidio omisivo encuentra respaldo sistemtico tanto en el art. 1 CP, que
define delito como accin u omisin, como, especialmente, en el art. 492 CP, cuyo inciso primero
castiga expresamente las omisiones culposas que, de mediar dolo, constituiran crimen o simple
delito contra las personas. Como entre estos delitos, previstos en el Ttulo VIII del Libro II CP,
no se describe formalmente ninguna figura omisiva, se est reconociendo de modo implcito que
dichos delitos pueden realizarse tanto por accin como por omisin, salvo que el tipo contenga
algn elemento incompatible con una actuacin omisiva (algo que no sucede respecto del
homicidio simple).
3.2
Resultado material
El homicidio es un delito de resultado, pues exige la produccin efectiva de la muerte de

la vctima. En tal condicin, es un delito que requiere, adems, la existencia de un nexo causal, es
decir, una relacin de causalidad entre la conducta del sujeto activo y el resultado de esa accin.
El problema de la causalidad en el homicidio se debe resolver de conformidad con los
criterios generales elaborados al respecto, es decir, la teora de la equivalencia de las condiciones
con las correcciones y modificaciones pertinentes. Y sobre la premisa de la existencia de una
relacin causal debern adoptarse los criterios normativo-teleolgicos de la teora de la
imputacin objetiva del resultado (creacin de un riesgo tpicamente relevante, riesgo que se
realice en el resultado y que sea de aquellos que la norma pretende evitar). Aunque se trata de una
5
cuestin general, este es un tema que suele ser tratado explcitamente en relacin con el
homicidio, principalmente por razones prcticas: es frecuente que la accin matadora del autor no
se materialice de inmediato en el deceso de la vctima, deceso que si sobreviene con posterioridad
suele deberse a ms de una causa.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional sola tratar especialmente, a este
respecto, el homicidio concausal. Este existira cuando con intencin de matar, el agente ejecuta
un hecho que por s solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la
concurrencia de causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del
hechor. Ahora bien, para que la intervencin de circunstancias ajenas al actuar del agente sean
consideradas concausas es necesario que no estn en la esfera de conocimiento del sujeto o de su
control, pues en tal caso pasaran a formar parte de su conducta. Por ejemplo, si la vctima al
esquivar el disparo de su agresor toca un cable de alta tensin, electrocutndose; o si la vctima
herida slo superficialmente por la daga del autor fallece por anemia aguda porque padeca de
hemofilia.
No deben confundirse estos supuestos de homicidio concausal con el homicidio
preterintencional. En este ltimo la accin realizada es apta para producir el resultado, pero falta
la intencin de matar. Se sanciona segn las reglas del concurso ideal entre el delito de lesiones
dolosas y el delito de homicidio atribuible a culpa. En el homicidio concausal, en cambio, hay
intencin de matar, pero el medio empleado no resulta determinante en la consecucin de la
muerte, pues media la cooperacin de circunstancias extraas a la conducta del sujeto.
En la actualidad se estima que el homicidio concausal no ofrece problemas especiales,
sino que ha de resolverse segn las reglas generales. Es decir, debe ser tratado como homicidio
intentado o frustrado, segn lo que el sujeto activo efectivamente realiz, pues la muerte de la
vctima no es objetivamente imputable a su conducta. La jurisprudencia chilena, sin embargo,
tradicionalmente ha castigado al delincuente por las lesiones dolosas causadas, prescindiendo de
la intencin de matar y de que haba comenzado la ejecucin de la conducta.
Por otra parte, puede ocurrir que causas ajenas a la voluntad del hechor impidan la
produccin del resultado muerte. El rgimen de penas de nuestro pas conduce a la paradoja de
que las lesiones gravsimas tienen una pena mayor que el homicidio frustrado, de modo que si la
accin homicida no tiene como resultado la muerte sino alguna de las lesiones que tipifica el art.
397 N 1 CP, el delincuente podra reclamar una pena menor invocando para ello su intencin de
matar.
3.3
Sujeto activo y pasivo
El sujeto activo en los delitos de homicidio puede ser cualquiera, siempre que se trate de
un delito de accin. En los supuestos de homicidio omisivo, en cambio, el concepto de sujeto
activo se encuentra restringido a aquellas personas que renen las condiciones especiales que
fundamenten su posicin de garante.
El sujeto pasivo debe ser una persona diferente del autor (la ley se refiere al que mate a
otro) y que detente la vida en forma independiente (si no, entraramos a los supuestos de aborto);
el suicidio es impune en nuestra legislacin.
Adems, la vctima no debe ser una de aquellas personas cuya muerte, segn el art. 390,
constituira parricidio. Ni tampoco tratarse de un fiscal del Ministerio Pblico o un defensor penal
pblico, pues si se mata a uno de ellos en razn del ejercicio de sus funciones, existe una norma
especial agravada (art. 268 ter).
3.4
Auxilio al suicidio
El artculo 393 del Cdigo Penal, a pesar de estar ubicado dentro de un prrafo denominado
Del homicidio, no sanciona una forma especfica de este ltimo delito, sino una forma de
participacin en la conducta suicida de otra persona.
A diferencia de lo que ocurra en otras pocas (durante siglos el suicidio se castigaba con
penas sobre los bienes, contra los parientes, o incluso sobre el cadver del suicida en caso de
muerte), las legislaciones actuales no suelen contemplar una sancin para el suicida. La razn
fundamental es que la pena carece de eficacia intimidatoria respecto de quien intenta suicidarse: si ni
siquiera lo detuvo el temor a morir, menos podr disuadirlo una sancin, que, en ltimo trmino,
slo agravara su situacin personal. Adems, desde el punto de vista criminolgico, se califica al
suicidio como el ltimo sntoma de una enfermedad mental, de modo que no constituira un acto
verdaderamente libre.
A pesar de no ser tpica, la conducta suicida es de todas formas ilcita, precisamente porque
atenta contra la vida, que es un bien jurdico al cual el ordenamiento jurdico brinda proteccin.
Siendo el suicidio un hecho ilcito, y no dndose respecto de los partcipes las razones personales
que determinan la impunidad del suicida, nada obsta a que dichos partcipes sean efectivamente
sancionados. Con todo, algunos autores consideran que el suicidio no constituye un hecho
antijurdico, bsicamente porque la ley no lo prohbe de modo expreso y porque no puede aceptarse
que el derecho a la vida se transforme en un deber de vivirla, en cuyo caso el tipo que ahora
analizamos carecera de justificacin.4
La conducta aparece expresada con la frmula prestar auxilio. Auxiliar es sinnimo de
cooperar, de modo que es perfectamente posible atribuir a dicha expresin el mismo alcance que
posee en el mbito de la participacin criminal. Como el tipo no distingue, se entiende que el auxilio
puede ser material o intelectual. Respecto de este ltimo deber tratarse de una verdadera
cooperacin, no bastando los simples consejos o recomendaciones. La cooperacin, adems, ha de
ser eficaz, es decir, determinante en la produccin de la muerte del suicida.
El delito contemplado en el artculo 393 CP no exige que el sujeto tome parte en la ejecucin
de la muerte de otra persona; slo exige que una persona colabore con otra que pretende suicidarse.
As, el autor de este delito no atenta directamente contra la vida del suicida, sino que se limita a
4
As se ha planteado por un sector de la doctrina espaola, argumentando a partir de un tipo privilegiado de

homicidio consentido que existe en el Cdigo Penal de dicho pas (art. 143.4). Pero el Tribunal Constitucional
espaol ha sostenido que no existe un derecho a la muerte, como derecho subjetivo de carcter fundamental (STC
120/1990).
Por otra parte, en Alemania la complicidad en el suicidio es impune, lo que ha contado con el beneplcito de un
sector de la doctrina de dicho pas, a partir de la argumentacin de que como el suicidio es atpico, no podra
castigarse la complicidad en un delito inexistente.
poner en peligro dicho bien jurdico. En consecuencia, no se trata de un delito de lesin, sino de un
delito de peligro contra la vida. Todas aquellas conductas que supongan tomar parte en la ejecucin
de la muerte quedan excluidas de este delito, porque ellas, desde luego, han de ser castigadas como
autora de homicidio (aunque se trate de un homicidio consentido). Lo mismo cabe decir de quien
acta como autor mediato, utilizando a la propia vctima para que realice una actividad que le
provocar la muerte.
Tampoco se incluye la induccin al suicidio, ni el encubrimiento de un suicidio, los cuales
son hechos atpicos. Para evitar la impunidad de la instigacin, en otras legislaciones se ha recurrido
a su sancin de modo expreso, conjuntamente con la cooperacin.
Respecto de la posibilidad de castigar las conductas de auxilio al suicidio por omisin,
algunos sostienen que esas hiptesis pueden quedar incluidas en el artculo 494 N 14 CP, que
sanciona, como falta, el delito de omisin de socorro. Dicha figura sera aplicable, por cierto, en caso
de que el sujeto no estuviera en una posicin de garante respecto de la vida de la vctima. Para
quienes s estn en una posicin de garante, la opinin mayoritaria en la doctrina chilena sostiene
que la omisin de impedir el suicidio configura el delito de homicidio, porque el deber de tutela de la
vida es amplio, e incluye la obligacin de proteger la vida, en igualdad de condiciones, frente a
cualquier factor que pudiere lesionarla: sea la accin de un tercero, una causa patolgica o la propia
conducta del sujeto. Adems, si tal omisin se castigara como auxilio al suicidio omisivo, se
producira una paradoja: en caso de no morir el sujeto, el garante quedara exento de sancin (faltara
la condicin objetiva de punibilidad que exige el artculo 393); en cambio, en ese mismo supuesto, el
no garante podra siempre ser sancionado de conformidad con el artculo 494 N 14, porque este
ltimo no exige la muerte del que est a punto de perecer.
Sin embargo, otros sealan que la opinin mayoritaria tambin conducira a una paradoja:
realizar un comportamiento activo en pro del suicidio de otra persona (art. 393) se castigara con una
pena menor que la simple inactividad que no evita que el suicidio se lleve a cabo (art. 391).
El tipo exige que el delincuente acte con conocimiento de causa. Este requisito, segn
opinin unnime, se refiere tanto a la naturaleza del acto constitutivo del auxilio, como a la finalidad
a que est destinado. El efecto principal de esta exigencia es, segn esa misma opinin, descartar la
posibilidad de castigo del auxilio al suicidio culposo. Por su ubicacin, el auxilio al suicidio es un
delito contra las personas, y como tal, en principio, de no existir aquella clusula, quedara
comprendido en las frmulas cuasidelictuales de los arts. 490 y siguientes del CP. Adems, la
mayora de la doctrina entiende dicha expresin como una exigencia de dolo directo.
Aunque se configura como un delito autnomo, el auxilio al suicidio no deja de ser una
forma de participacin en un hecho ajeno. Siendo el delito de auxilio al suicidio un hecho accesorio
de otro hecho principal (el suicidio), la doctrina mayoritaria sostiene que no tendran cabida en l las
formas de participacin. A nivel de autora, sin embargo, se acepta que el auxilio pueda ser
ejecutado por dos o ms sujetos, quienes tendran la calidad de coautores, y tambin se acepta la
autora mediata de auxilio al suicidio.
La figura de auxilio al suicidio exige la muerte del suicida. Este hecho, segn el parecer
dominante en la doctrina, constituye una condicin objetiva de punibilidad. Tal como ocurre en la
generalidad de los casos en que el legislador requiere la concurrencia de una condicin objetiva, la
responsabilidad criminal slo surge en la medida en que se d la condicin. Si sta no se da, no surge
8
responsabilidad a ningn ttulo, de modo que no es posible castigar ni la tentativa ni el delito

frustrado.
3.5
La eutanasia
Aunque no se trata de una figura expresamente recogida en nuestra legislacin, el anlisis

del delito de auxilio al suicidio nos acerca a los supuestos de eutanasia, que son objeto de debate
y regulacin en numerosas legislaciones. Para estos efectos, entendemos por eutanasia el
acortamiento voluntario5 de la vida de quien sufre una enfermedad incurable, para poner fin a sus
sufrimientos, sea que ello responda a los deseos expresos del paciente o a otro tipo de
consideraciones.
Pueden distinguirse las siguientes modalidades de eutanasia:
a) Eutanasia pasiva: no evitacin de una muerte cierta. Sea que ella se produzca por no adoptar
medidas teraputicas tendientes a prolongar artificialmente la vida, por la interrupcin del
tratamiento mdico, o por la desconexin o supresin de procedimientos tcnicos
extraordinarios incapaces de evitar la muerte.
b) Eutanasia activa: actos ejecutivos que suponen un acortamiento de la vida del paciente. Es
posible distinguir dos clases:
Eutanasia activa directa: la conducta va orientada directamente a producir la muerte (dolo
directo).
Eutanasia activa indirecta: aceptacin de que los medios teraputicos empleados causaran,
con alta probabilidad, la muerte (dolo eventual).
La solucin penal de estos supuestos debe partir de la base, en primer lugar, de que la
proteccin de la vida no depende de su calidad o intensidad. Pero, al mismo tiempo, no
corresponde que la tcnica sea empleada para prolongar de modo desproporcionado e irracional
un proceso de trmino irreversible de la vida.
De conformidad con estos presupuestos, la eutanasia pasiva no es punible. En efecto, la
conducta del mdico que no prolonga artificialmente la vida no se puede considerar como un
supuesto de homicidio en comisin por omisin, fundamentalmente, por la ausencia de todo
deber de garante en el mdico. En caso de que el enfermo no pueda expresar su opinin, la lex
artis no obliga al mdico a prolongar su asistencia hasta el ltimo extremo. En caso de que el
paciente rechace voluntariamente el intil tratamiento, no se le puede forzar a someterse a l.
Cuando la eutanasia pasiva se verifica a travs de una conducta activa (como la desconexin del
respirador o reanimador), tampoco se configura el delito de homicidio, porque faltaran los
requisitos para la imputacin objetiva del resultado.
Los supuestos de eutanasia activa, por el contrario, son tpicos desde el punto de vista
penal, porque importan la realizacin de actos positivos que van dirigidos a la provocacin de la
muerte de una persona. Con todo, es posible mantener la atipicidad de algunos supuestos de
5
Este aspecto provoca una serie de problemas acerca de cundo puede considerarse un consentimiento vlido,
especialmente cuando se trata de incapaces o cuando el enfermo est inconsciente o semiinconsciente.
eutanasia activa indirecta por la misma razn por la que se rechaza la configuracin de un
homicidio en la eutanasia pasiva: porque no se habra creado un riesgo no permitido ni se habra
incrementado el riesgo de muerte previamente existente.
4.
HOMICIDIO CALIFICADO
El Cdigo Penal tampoco emplea la expresin homicidio calificado (ni la frmula

espaola de asesinato), trmino con que suele designarse al delito descrito en el art. 391 N 1
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
ste puede definirse como aquel delito que consiste en matar a otro concurriendo alguna
de las circunstancias expresadas en el art. 391 N 1 y sin que se presenten los elementos propios
del infanticidio o parricidio. Esto ltimo se debe a que, aplicando las reglas del concurso
aparente de leyes penales, el infanticidio y el parricidio prevalecen sobre cualquiera de las
formas de homicidio calificado, aun cuando concurra alguna de las calificantes del art. 391 N 1,
las que slo podrn ser aplicadas al infanticida o parricida, si cabe, como agravantes de acuerdo
con el art. 12 CP.
4.1
Calificantes del homicidio
4.1.1 Alevosa
Existe alevosa cuando se obra a traicin o sobreseguro. El Diccionario de la R.A.E la
define como cautela para asegurar la comisin de un delito contra las personas, sin riesgo para el
delincuente. Ms especficamente, obrar a traicin importa el ocultamiento de la intencin, el
quebrantamiento de la lealtad o confianza; actuar sobre seguro es hacerlo creando o
aprovechando condiciones fcticas que eviten todo riesgo a la persona del autor.
Respecto de la alevosa existen dos criterios para determinar cundo concurre en un caso
concreto:
a) Criterio objetivo: el elemento determinante de la alevosa es la indefensin de la vctima y su
fundamento, el asegurar una proteccin ms eficaz a las vctimas desvalidas.
b) Criterio subjetivo: pone el nfasis en el mayor reproche moral que cabe formular al hechor
(por su vileza o cobarda) y en criterios criminolgicos (como la mayor peligrosidad que ste
demuestra). En otros trminos, esta corriente considera la posicin del agente frente al hecho,
ms que las circunstancias que lo rodean.
Desde una perspectiva crtica, una posicin puramente objetiva es inadmisible, pues
podra conducir incluso a considerar la alevosa en los delitos culposos cuando se est ante una
situacin de indefensin de la vctima. En consecuencia, no basta el desvalimiento del sujeto
pasivo, ni siquiera que esta circunstancia sea conocida por el hechor, sino que es indispensable
que el delincuente persiga el aprovechamiento de ese estado. Por lo mismo, tampoco es admisible
un criterio puramente subjetivo, sobre todo si se funda nicamente en un mayor reproche moral
(entre otras aspectos porque se opondra a un Derecho penal del hecho), de modo que en la
10
apreciacin de la alevosa no es posible prescindir del estado real de indefensin en que se halle
la vctima que determina la mayor peligrosidad objetiva de la accin.
4.1.2 Premio o promesa remuneratoria
Los diferentes trminos en que est construida esta calificante actuar por premio o
promesa remuneratoria frente a la agravante comn del art. 12 N 2 cometer un delito
mediante precio, recompensa o promesa, plantean dos problemas fundamentales:
En primer lugar, se cuestiona si la calificante se aplica tanto al mandante como al
mandatario (en otras palabras, si ambos son castigados a ttulo de homicidio calificado).
Para algunos autores ella afectara a los dos sujetos, porque el desvalor de la conducta
alcanza tanto a uno como a otro: para el autor, por realizarlo por un impulso bajo como es el
nimo de lucro y por la mayor peligrosidad que representa su accin; y para el mandante, por
procurar su seguridad e impunidad por este medio.
Otros, en cambio, sostienen que esta calificante slo es aplicable al mandatario (tambin
llamado sicario). Un argumento formal en apoyo de este criterio es que al describir la agravante,
el legislador emplea el adverbio mediante, mientras que en el caso de la calificante utiliza la
preposicin por: no se podra decir que quien lo ofrece obra por el premio o promesa. Este
razonamiento, sin embargo, es cuestionable, puesto que la preposicin por, segn una de sus
acepciones, denota el modo de ejecutar una cosa (ej., por fuerza) y segn otra, el medio de
ejecutar una cosa (ej., por seas). Por otra parte, se agrega que no procede aplicar la calificante a
quien entrega el precio o efecta la promesa, porque este hecho ya ha sido tomado en cuenta para
estimar al sujeto como instigador, de modo que no podra ser considerado en una segunda
oportunidad para calificar el delito, porque ello atentara contra el principio non bis in idem. Otro
argumento a favor de esta posicin, es el que considera que la expresin discutida anteriormente
se refiere a la motivacin del autor como fundamento de la agravacin, y siendo esta una causa
personal, en virtud del artculo 64 CP, slo servir para atenuar o agravar la responsabilidad de
aquellos en quienes concurran, que en la especie no es otro que el autor material. En contra, hay
quienes sostienen que ambas calificaciones son inseparables y que la aplicacin de la calificante
al mandante no vulnerara el principio aludido, porque el fundamento de su castigo como
instigador radica en el poder corruptor que ejerce respecto del instigado, en tanto que el de la
agravacin de su responsabilidad, en cambio, en el empleo de un medio especfico.
El segundo problema que se plantea es si el premio o promesa puede consistir en
compensaciones que no sean susceptibles de apreciacin econmica. Una interpretacin literal de
la norma parece dar cabida a cualquier clase de compensacin pues, por una parte, el adjetivo
remuneratoria aparece en femenino, de lo cual se deduce que no habra limitacin para el
premio; y por otra, porque el art. 391 habla de premio, no de precio como hace el art. 12 N 2.
Con todo, la opinin doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria es que el objeto del premio o
promesa ha de ser susceptible de avaluacin en dinero, excluyendo las satisfacciones honorficas,
sexuales o de otra ndole no pecuniaria, como tambin los mandatos gratuitos y las mercedes
espontneas a posteriori.
En todo caso, es claro que no basta la simple expectativa o esperanza de que el mandante
decida retribuir el hecho. Es indispensable, siempre, un pacto en que se establezca la percepcin
11
anticipada del premio o recompensa, o la promesa de su entrega posterior. Por ltimo, no es

necesario que realmente se cumpla con la cancelacin de lo prometido; lo que interesa es que se
acte con esta motivacin.
4.1.3 Veneno
Suele definirse el veneno como toda sustancia que suministrada a la vctima, atendidas sus
circunstancias personales, pueda causarle la muerte. Ha de tratarse de una sustancia que produzca
efectos nocivos aunque se utilice en poca cantidad, sea que acte qumica o mecnicamente (ej.
vidrio molido). La va de introduccin al cuerpo puede ser cualquiera: ingestin, inyeccin,
absorcin, aspiracin, etc.
La naturaleza de esta calificante se vincula con el concepto de insidia en sentido jurdico,
que consiste en el hecho de que la substancia sea administrada de un modo determinado, esto es,
sin que la vctima se percate de sus letales atributos. Lo que caracterizara al veneno como
calificante es la insidia porque, en s mismo, no difiere de otros medios de ejecucin. Si los
dems medios slo operan como calificante cuando existe alevosa de parte del delincuente, no
hay razn para que el solo empleo de veneno imprima mayor gravedad al delito6.
En consecuencia, puede definirse el veneno para los efectos del art. 391 N 1,
circunstancia 3, como toda substancia que suministrada a la vctima en forma insidiosa, y
atendidas sus condiciones, puede causarle la muerte.
La calificante del art. 391 difiere substancialmente de la agravante del art. 12 N 3. En
esta ltima se concibe el veneno como un medio catastrfico, esto es, con aptitud para producir
un dao de gran magnitud (consideracin puramente objetiva), sin que interese si se emplea de
modo insidioso.
En lo que respecta a la comunicabilidad de la calificante a los partcipes, stos slo
respondern por homicidio simple (salvo que conozcan y consientan en su empleo), ya que al
tener la calificante un ingrediente subjetivo la insidia no podr comunicrseles.
4.1.4 Ensaamiento
El Cdigo Penal dispone que constituye homicidio calificado el cometido con
ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Existe
ensaamiento en tanto se intensifique el dolor que debe sufrir la vctima y que es inherente al
medio empleado para matar. En la base de esta agravante se encuentra, por tanto, un elemento
objetivo que consiste en el dolor o sufrimiento excesivo e innecesario producido a la vctima para
ocasionarle la muerte, que supone una mayor gravedad de lo injusto.
Pero adems, esta calificante supone un ingrediente subjetivo, representado por la
expresin deliberadamente. Con ella se hace referencia al aspecto volitivo del dolo, esto es, que
el autor quisiera precisamente aumentar el dolor al ofendido: constituye una exigencia de dolo
directo en relacin con esta circunstancia.
6
En contra, GARRIDO MONTT, Derecho penal, Parte especial, tomo III, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1998, p. 60,
considera una mayor gravedad de este medio por las dificultades de pesquisar el delito.
12
Respecto del adverbio inhumanamente, se discute si se refiere al autor del delito o al dolor
que sufre el ofendido. En este sentido, hay tres posibilidades de interpretar esta expresin. En
primer lugar, hay quienes entienden que est referida al sufrimiento que experimenta la vctima,
de modo que se requerira que el dolor sobrepase cierto lmite marcado, precisamente, por su
inhumanidad. Para otros, en cambio, esta expresin tiene una connotacin subjetiva referida al
especial nimo de insensibilidad con que debera actuar el agente, pero esto podra llevar a
restringir el mbito de aplicacin de la calificante llegando incluso a una exigencia de una
personalidad cuasi psicpata. Por ltimo, otros le atribuyen un carcter mixto, objetivo y
subjetivo, considerando que ambos aspectos son en realidad inseparables.
Como el Cdigo Penal habla de aumentar el dolor, la mayora de la doctrina sostiene que
el dolor a que alude la ley slo puede ser aquel que proviene de la ejecucin de la conducta
delictiva que conduce a matar. Por esto, si el delincuente ejecuta otros actos que tambin causan
dolor, no se configurara la calificante, porque no se estara aumentando el dolor, sino creando
otros sufrimientos (lo que s podra configurar la agravante genrica del art. 12 N 4).
4.1.5 Premeditacin conocida
Como la ley no define lo que debemos entender por premeditacin, tradicionalmente han
existido importantes controversias sobre su alcance. Para determinar su naturaleza y contenido,
entre otros, se han planteado los siguientes criterios:
a) Criterio cronolgico: sugiere la idea de una reflexin previa, apela al transcurso de un
intervalo de tiempo ms o menos prolongado, en el cual persista la determinacin de
delinquir. Ello supone una maduracin de la idea y una mayor deliberacin en la ejecucin
del delito. Pero se plantea entonces el problema de precisar el momento de la determinacin
delictiva, la duracin del intervalo y si la eventual intervencin de emociones es o no
compatible con la persistencia de la decisin.
b) Criterio psicolgico o del nimo: plantea la exigencia de una especial frialdad y tranquilidad
de nimo en el sujeto activo. Este criterio, originalmente sostenido por Carrara, ha sido
precisado en el sentido de que lo decisivo es que exista una preordenacin calculada de la
forma o los medios que se emplearn para causar la muerte.
c) Criterio sintomtico: supone que el clculo que precede a la ejecucin del delito,
necesariamente, sea revelador de una personalidad que se determina por mviles abyectos,
que demuestre una mayor malignidad en el sujeto.
Nuestra jurisprudencia parece inclinarse por una combinacin de los dos primeros
criterios, pues considera que existe premeditacin cuando se advierte una gestacin cuidadosa y
calculada, un ostensible proceso de elaboracin del delito.
La tendencia legislativa actual es, con todo, la supresin de esta calificante. Bsicamente
porque, en estricto rigor, coincide con el dolo directo o, en todo caso, estara implcita en las
dems calificantes (alevosa, precio, veneno).
A la exigencia de que la premeditacin sea conocida se le suele negar toda importancia
sustantiva, pero se le atribuye en cambio algn inters procesal. Concretamente, como un
13
llamado de atencin al fiscal y al juez sobre la necesidad de extender la investigacin y la prueba,

respectivamente, tambin al hecho de la premeditacin.
4.2
Alternatividad de las hiptesis
El homicidio calificado es una figura con pluralidad de hiptesis alternativas, lo cual

significa que basta una de ellas para que el delito se configure y que la concurrencia de ms de
una no afecta la calificacin jurdica del hecho, el cual sigue siendo homicidio calificado.
Algunas de las calificantes del art. 391 constituyen tambin agravantes comunes, lo que
podra dar origen a considerar una misma circunstancia como calificante y como agravante,
vulnerando de esta forma el principio non bis in idem. Sin embargo, la cuestin es resuelta por el
art. 63 inc. 1 CP, de acuerdo con el cual las circunstancias agravantes que la ley ha expresado
para describir y penar el delito, no producen el efecto de agravar la pena. De ms est decir que lo
anterior no rige respecto de aquellas circunstancias que tienen un sentido distinto como
agravantes y como calificantes, en cuyo caso la aplicacin conjunta de la circunstancia en ambos
sentidos no vulnera el principio non bis in idem.
Por otra parte, como el homicidio calificado es un delito con pluralidad de hiptesis, es
posible concebir un concurso de calificantes. En caso de concurrir ms de una calificante (por ej.,
alevosa y ensaamiento), la doctrina espaola entenda que una de ellas cualquiera deba ser
considerada como elemento integrador del tipo calificado y la otra como agravante comn,
aumentando la pena segn las reglas generales. El fundamento de esta posicin sera la mayor
reprochabilidad por la pluralidad de circunstancias. Hoy en Espaa el tema resulta expresamente
resuelto por el art. 140 del C. Penal espaol, que seala una pena mayor para el caso en que en un
asesinato concurran ms de una de las circunstancias que lo califican.
En Chile, en cambio, una interpretacin amplia del art. 63 permite concluir que la
concurrencia de ms de una calificante no confiere al hecho una mayor gravedad, que autorice
para aplicar una pena ms severa. No podra usarse una para calificar el hecho como homicidio
calificado y otorgar a la otra el efecto de agravante segn el art. 12, porque siendo un nico delito
el del 391 N 1, aquella segunda circunstancia estara expresada en ese nico tipo. Ello sin
perjuicio de que estas circunstancias conserven su carcter para otros efectos, como la
comunicabilidad a los partcipes.
5.
PARRICIDIO Y FEMICIDIO
El Cdigo Penal inicia el prrafo "Del homicidio" con el art. 390, que define lo que es el
parricidio: "El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su
conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo calificado". Esta norma fue objeto de una modificacin reciente con la
dictacin de la Ley N 20.480, que introdujo un cuestionable inciso segundo, el cual constituye
una clara muestra del derecho penal simblico: Si la vctima del delito descrito en el inciso
precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de
femicidio. Segn se puede apreciar, se trata de una modificacin que tiene un contenido ms
bien semntico que sustantivo, pues parricidio y femicidio son figuras estructuralmente idnticas
14
(exigencias tpicas y pena aplicable), al punto que las analizaremos conjuntamente. Quizs, el
nico aspecto a resaltar de la modificacin es que el legislador no adopt la terminologa clsica
que denomina a esta figura uxoricidio, prefiriendo el trmino femicidio, ms extendido en el
lenguaje lego, pero que tiene una connotacin que puede incluso ser tachada de discriminatoria,
en el sentido de que no existe una figura analogable cuando la vctima sea el cnyuge o
conviviente de sexo masculino.
El delito de parricidio ha suscitado serias interrogantes en cuanto al fundamento de su
mayor incriminacin, esto es, la razn que justifica sancionarlo de manera ms rigurosa que el
resto de los homicidios. Como una especie del gnero homicidio, el parricidio protege la vida
humana; pero es indudable que ello es insuficiente para fundar la existencia de este tipo
independiente.
Ahora bien, por una parte, no puede sostenerse que la especificidad de esta figura se
justifique en la proteccin del parentesco, puesto que en la tipificacin del delito se incluye la
relacin entre cnyuges y convivientes, con quienes no existe vnculo parental. Por otra, tampoco
podra fundarse en una mayor culpabilidad basada en la existencia de una especial relacin
afectiva, pues tal afecto constituye una consideracin subjetiva que bien puede faltar y de todas
formas configurarse el parricidio.
De ah que se sostenga que el parricidio es un delito al que, teniendo como objeto jurdico
la tutela de la vida, se le reconoce un mayor desvalor por atentar, adems, contra los elementos
fundamentales de la estructura familiar: las relaciones paterno-filiales, el matrimonio y la
convivencia no matrimonial.
Sin embargo, en la actualidad se cuestiona que esos intereses tengan la entidad de bien
jurdico penalmente relevante, que justifique la configuracin de un tipo especfico y
considerablemente ms grave que el homicidio, as como que el Derecho penal constituya un
instrumento preventivo y de tutela apto para salvaguardar el orden familiar. Por estas razones,
entre otras, la tendencia legislativa en derecho comparado es la de suprimir esta figura. El
comportamiento descrito en ella pasa entonces a ser sancionado como homicidio, con la
concurrencia, si procede, de la agravante genrica de parentesco.
Adems, el hecho de que se haya incluido como sujeto pasivo a quien ha sido cnyuge o
conviviente del agresor permite poner en tela de juicio que, al menos en este caso, se atente
contra los elementos fundamentales de la estructura familiar. Si atacante y vctima ya no estn
casados ni conviven, no parece que integren una familia.
5.1
Conducta tpica
La conducta que configura el delito de parricidio no presenta diferencia alguna con la

propia del homicidio. Sin embargo, en este caso se discute si puede cometerse por omisin. En
general, se sostiene que para el castigo de la conducta omisiva es necesario que el sujeto tenga la
obligacin jurdica y la posibilidad real de actuar o, como suele decirse, que se encuentre en una
posicin de garante en relacin con la vctima. En relacin con esta exigencia se han desarrollado
dos posiciones en nuestra doctrina sobre la posibilidad del castigo de la omisin en el parricidio.
Segn algunos, dicha posibilidad atentara contra el principio non bis in idem, por cuanto
el parentesco sera, por una parte, fuente de la posicin de garante y por tanto, fundamento del
15
castigo; y, por otra, fuente de la agravacin, al determinar como ttulo de castigo el parricidio
que, como sabemos, constituye un homicidio agravado.
Otros, en cambio, sostienen que la calidad de pariente, cnyuge y conviviente y las
obligaciones que dichas calidades imponen producen un efecto inescindible, apto tanto para
fundar la posicin de garante como para calificar el hecho como parricidio. Por lo dems, dicha
conclusin se consolida cuando se asume una teora material de la posicin de garante, segn la
cual esta posicin no se fundamenta slo en la relacin formal de parentesco o matrimonio, sino
que requiere una relacin material real, de dependencia o comunidad de vida entre las personas
involucradas. Para efectos de calificar el delito como parricidio, en cambio, basta con lo primero,
de modo que la relacin parental o conyugal se muestra como dato independiente de la posicin
de garante. Esta es tambin la posicin jurisprudencial mayoritaria.
5.2
La relacin de parentesco, matrimonio o convivencia
El art. 390 CP seala, como elemento del tipo, la existencia de una especial relacin entre
el autor y la vctima del delito. Dicho vnculo puede ser de parentesco, de matrimonio o de
convivencia.
La disposicin en estudio no distingue entre parentesco por consanguinidad o por
afinidad. Sin embargo, la doctrina es unnime en el sentido de que la norma se ha circunscrito al
parentesco por consanguinidad. En apoyo de este criterio suele argumentarse que la Comisin
Redactora de nuestro Cdigo dej expresa constancia de que el parricidio no es un atentado
contra los derechos y obligaciones jurdicas entre padres e hijos, sino contra los vnculos
derivados del hecho de la paternidad. Adems, se agrega que cuando la ley ha querido
comprender el parentesco por afinidad lo ha hecho expresamente, como en los casos de los
artculos 13, 17 y 250 bis.
Finalmente, tampoco quedara incluido el parentesco adoptivo, de lo cual se dej expresa
constancia en las Actas de la Comisin Redactora.
Esta forma de interpretar el tipo coincide con el sentido original de la figura, que slo se
justificaba en la existencia de un vnculo de sangre. El parricidio era considerado un homicidio
agravado por atentar primordialmente contra vnculos naturales adems de vulnerar el bien
jurdico vida y slo excepcionalmente contra una relacin de orden jurdico como es el
matrimonio. Aunque en la actualidad se debe incluir, adems, la relacin de convivencia.
El parricidio del cnyuge es una de las formas de parricidio que tradicionalmente ha
suscitado ms dificultades, tanto desde el punto de vista prctico como doctrinal. Al efecto,
conviene distinguir varias situaciones:
a) Matrimonio declarado inexistente o nulo, antes de la muerte de uno de los cnyuges. Hasta
antes de la Ley N 20.480, el autor responda de homicidio simple y no de parricidio, pues al
momento de la comisin del delito no tena la calidad de cnyuge, ya que de acuerdo con la
ley civil la declaracin de nulidad del matrimonio produce su disolucin. Tras la dictacin de
dicha ley, el hecho debera ser calificado como parricidio, toda vez que se ha incluido en el
tipo el caso de que la vctima haya sido cnyuge o conviviente del autor.
16
b) Existencia de una causal de nulidad o inexistencia sin que haya sido intentada la accin al
tiempo del delito. De acuerdo con los artculos 173 COT y 47 de la nueva Ley de Matrimonio
Civil, por regla general, muerto uno de los cnyuges no es posible invocar la nulidad y, en
consecuencia, el autor del delito no podra ampararse en esta circunstancia para eludir el
castigo a ttulo de parricidio. Sin embargo, los tribunales no han aplicado este criterio de
manera uniforme, dando lugar a otras interpretaciones. En todo caso, la reciente inclusin
como vctima en el tipo de parricidio de la persona que haya sido cnyuge o conviviente del
autor, conduce irremediablemente a apreciar parricidio en estos supuestos.
c) Matrimonio putativo. Es aquel matrimonio nulo que produce los mismos efectos que el vlido
respecto del cnyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, siempre que se
haya celebrado o ratificado ante oficial del Registro Civil, pero dejar de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe (art. 51 LMC). Estos efectos, con todo, no se extienden al
Derecho penal, puesto que, como se ha visto, la nulidad disuelve el matrimonio y la ficcin
que establece el legislador slo se aplica en materia civil.
d) Divorcio. El divorcio pone trmino al matrimonio (art. 53 LMC), y produce sus efectos entre
los cnyuges desde que est ejecutoriada la sentencia que lo declara (art. 59 LMC). En
consecuencia, antes de la Ley N 20.480, a partir de ese momento el autor ya no responda por
parricidio. A contar de dicha ley, se responde igualmente por parricidio, porque se ha incluido
el caso en que se mate a quien haya sido cnyuge o conviviente.
e) Cese de la convivencia matrimonial. Aunque tradicionalmente se haba considerado que el
cese de la convivencia matrimonial no tena efecto alguno sobre la calificacin del hecho de
matar al cnyuge como parricidio, la inclusin con la Ley N 20.066, de 7 de octubre de
2005 de la relacin de convivencia en el tipo llev a parte de la doctrina a postular que eso
implicaba una exigencia nueva: que slo era sancionable como parricida el que daba muerte
al cnyuge con quien mantena una efectiva relacin de convivencia. Sin embargo, la reciente
inclusin en el tipo del supuesto de matar a quien ha sido cnyuge o conviviente, al parecer,
ha hecho que dicha postura pierda importancia.
La relacin de convivencia fue incluida dentro del parricidio por razones prcticas que
obedecen a que muchos ncleos familiares se organizan hoy en da sobre la base de relaciones no
matrimoniales. La convivencia tena ya un reconocimiento legal en la Ley N 19.325, de 27 de
agosto de 1994, en su artculo 1, que estableci normas sobre procedimientos y sanciones
relativos a los actos de violencia intrafamiliar, y despus en la Ley N 20.066 sobre Violencia
Intrafamiliar, que derog la anterior.
Al igual que en materia penal, ninguna de esas leyes delimita su significado. La R.A.E
define el trmino conviviente como cada una de las personas con quienes comnmente se vive,
significado que no establece limitacin alguna. Qued en manos de la jurisprudencia, por tanto,
establecer los mrgenes de este concepto, mbito en el cual se han presentado importantes
divergencias de opinin.
5.3
Aspecto subjetivo
La descripcin tpica del parricidio incluye la frase conociendo las relaciones que los
ligan, frmula cuyo alcance tambin ha sido objeto de discusin.
17
Parte de la doctrina entiende que, adems de excluir la hiptesis culposa, tiene el efecto de
restringir el mbito de aplicacin del delito de parricidio slo al cometido con dolo directo. Sobre
la base de consideraciones poltico-criminales (por la especial gravedad de esta figura) y
criminolgicas, se pretende as que la muerte que se causa con dolo eventual entre parientes, o
entre quienes son o han sido cnyuges o convivientes se castigue a ttulo de homicidio simple o
calificado, segn corresponda.
Otra parte de la doctrina, as como la jurisprudencia mayoritaria, sin embargo, admiten las
hiptesis de parricidio con dolo eventual, siempre que la duda o eventualidad propia de este dolo
se refiera slo a los medios o a la forma de concrecin de la muerte de la vctima, y no incida en
el conocimiento de la relacin parental, conyugal o de convivencia.
6.
INFANTICIDIO
El art. 394 CP describe la figura de infanticidio: Cometen infanticidio el padre, la madre

o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus
del parto, matan al hijo o descendiente.
Como ya sabemos, un tipo es privilegiado cuando, en relacin con otro que objetivamente
presenta las mismas exigencias, establece una pena ms benigna, por alguna circunstancia
especial que justifica la menor incriminacin.
Tradicionalmente se ha sostenido que el infanticidio sera un parricidio privilegiado, ya
que por la relacin de parentesco con la vctima, de no existir este tipo, los sujetos activos seran
castigados de acuerdo con el art. 390. Es decir, que de no existir el tipo de infanticidio, el
homicidio del hijo o descendiente perpetrado por el ascendiente dentro de las cuarenta y ocho
horas despus del parto sera parricidio. Sin embargo, si se adopta la idea de que el parricidio slo
puede cometerse con dolo directo, en caso de que la muerte se cause con dolo eventual el tipo
aplicable, a falta de infanticidio, sera el de homicidio. En consecuencia, aunque ciertos casos de
parricidio reciben un tratamiento privilegiado, no podra sostenerse con absoluta propiedad que el
infanticidio sea siempre un parricidio privilegiado.
Es necesario, entonces, determinar si el infanticidio es un homicidio privilegiado. A
primera vista, no se advierte ningn privilegio en relacin con el homicidio, porque la pena del
homicidio simple (391 N 2) es idntica a la del infanticidio. En cambio, no ocurre lo mismo en
relacin con el homicidio calificado, porque si concurre una de las calificantes de dicha figura la
pena segn ella aplicable sera muy superior a la del infanticidio, aun considerando este ltimo
delito en concurrencia con la agravante homloga a la correspondiente calificante. De ah que se
afirme, en general, que se trata de un homicidio privilegiado.
Sin embargo, tambin podra cuestionarse que efectivamente se trate de un homicidio
privilegiado, ya que el tipo de homicidio tanto el simple como el calificado exige que entre
autor y vctima no medie ninguna de las relaciones que dan lugar al parricidio. As fluye del
encabezado del art. 391 (y no est comprendido en el artculo anterior). Una de esas
relaciones es la de parentesco en lnea recta, que es precisamente la que debe existir entre autor y
vctima en el infanticidio.
18
Cabe dilucidar ahora qu es lo que justifica este tratamiento penal ms benigno. En la

mayora de las legislaciones que contemplaban este delito especial, el privilegio slo beneficiaba
a la madre que en ciertas circunstancias (estado puerperal o mvil de honor) daba muerte a su
hijo recin nacido. En cambio, la disposicin de nuestro Cdigo no se explica por estas
circunstancias, pues incluye al padre y otros parientes entre los sujetos activos y porque no exige
ninguna motivacin especial para que se configure el tipo.
Considerando las caractersticas del infanticidio y la historia de su establecimiento, el
nico fundamento de su tratamiento penal ms benigno en la legislacin chilena parece ser que
hasta las cuarenta y ocho horas despus del parto, una persona vale menos que las dems. Es
evidente que ello atenta en contra del principio de dignidad humana que la Constitucin
expresamente consagra. Este argumento se aade a los que han conducido, en la gran mayora de
las legislaciones, a eliminar esta figura, por considerar que en la actualidad est desprovista de
fundamento valorativo y poltico-criminal.
7.
ABORTO
En nuestro Cdigo Penal, el aborto se encuentra ubicado en el Ttulo VII del Libro II,
relativo a los delitos contra el orden de la familia, la moralidad pblica y la integridad sexual,
apartndose del modelo espaol que lo inclua entre los delitos contra las personas, para seguir el
modelo del Cdigo belga. Esta situacin acarrea dos gravsimas consecuencias. Por una parte,
respecto del aborto no se castigan las figuras culposas, porque este delito no queda comprendido
entre los delitos contra las personas a que alude el art. 490. Por otra, el feto no queda protegido de
los atentados contra su salud e integridad corporal, porque las figuras de lesiones se encuentran
contempladas dentro de los delitos contra las personas.
Sin embargo, al proceder de esta manera, la Comisin Redactora no parece haberse
guiado por consideraciones relativas al bien jurdico objeto de la tutela penal, sino ms bien por
un criterio sistemtico. Por ello la doctrina concuerda en que el inters protegido es la vida
humana en formacin, la persona an no nacida.
Esto aparece confirmado por las propias expresiones de la Comisin Redactora, que dej
constancia en el sentido de que el feto tiene un principio de existencia... y el que lo destruye se
hace reo de un gravsimo delito. Adems, pese a la ubicacin de este delito, mal podra
sostenerse que lo tutelado sea el orden de la familia o la moralidad pblica, porque el aborto se
castiga tanto cuando es cometido por una mujer soltera como cuando es casada. Actualmente se
agrega un argumento de orden constitucional en favor de esta postura fundado en el art. 19 N 1
C.P.R., el que expresamente dispone que la Constitucin protege la vida del que est por nacer, y
la mnima proteccin de esa vida es el castigo de quienes atentan en su contra.
En virtud de las consideraciones anteriores, y teniendo en cuenta adems que la referencia
a la vida del que est por nacer se hace entre los derechos que la Constitucin asegura a todas las
personas, cabe destacar que existe un proyecto en trmite para trasladar el delito de aborto en el
Cdigo Penal al Ttulo VIII del Libro II, referido a los delitos contra las personas.
19
7.1
Conducta tpica
Los artculos 342 a 345 CP que castigan las diversas hiptesis de aborto, no contienen una
definicin de la conducta. Sobre el punto se han planteado diversas interpretaciones.
Una primera posicin sostena que lo que constituye el aborto es la expulsin o extraccin
del feto antes de que ello se produzca naturalmente. Por lo tanto, el aborto consistira en la
interrupcin del desarrollo intrauterino y no en dar muerte al feto. De acuerdo con esta
concepcin, el aborto sera un delito de peligro contra la vida, al no exigirse la muerte efectiva
del feto. Se critica esta posicin, porque en su virtud puede llegar a castigarse a una persona aun
cuando acte con un propsito lcito, como puede ser adelantar el parto con la certeza de que el
producto de la concepcin nacer vivo.
Una postura eclctica entenda por aborto la interrupcin del embarazo con el propsito
de matar al feto. Se le denomina eclctica, porque constituye una posicin intermedia entre las
dos extremas: no se exige la muerte, basta la interrupcin del embarazo, pero el dolo debe
extenderse adems a la muerte. Por tanto, sigue siendo un delito de peligro. Si bien de esta forma
se superan algunos inconvenientes de la primera posicin, subsisten otros, porque no se resuelve
el problema de los casos de muerte del feto sin expulsin.
La opinin mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia desde mediados del siglo XX,
es que el aborto consiste en dar muerte al feto. Esta parece ser la posicin ms coherente con lo
que se sostiene sobre el bien jurdico tutelado, que es la vida del que est por nacer y resuelve,
adems, los casos de feticidio sin expulsin. Conforme a esta concepcin, el aborto sera un
delito de lesin con respecto a la vida y, desde otra perspectiva, un delito material o de resultado,
con lo cual se exigira, adems, una relacin de causalidad entre la conducta abortiva y el
resultado muerte.
En cuanto a la posibilidad de cometer aborto por omisin, la doctrina en general niega ese
supuesto por la incompatibilidad de una conducta omisiva con la forma en que la ley describe el
delito: causar u ocasionar un aborto.
Por otra parte, nuestra ley no hace ninguna alusin a los medios de perpetracin del aborto
y lo cierto es que no existe ninguna limitacin al respecto. La doctrina, en cambio, suele
distinguir entre medios directos o especficos aquellos que tienden a destruir al feto (ej.
tenazas) e indirectos o genricos aquellos que actan sobre la madre, pero que
indirectamente afectan la vida del feto (ej. golpes).
7.2
Figuras de aborto
con violencia (arts. 342 N 1 y 343)
sin consentimiento (art. 342 N 2)
con consentimiento (art. 342 N 3)
Causado por terceros
Causado por la mujer embarazada (art. 344)
Causado por facultativos (art. 345)
20
7.3
Aborto causado por terceros
El art. 342 CP establece:

El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona
de la mujer embarazada.
2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
7.3.1 Alcance de la expresin "maliciosamente"
Las tres hiptesis que contiene el art. 342 CP tienen en comn la exigencia de que el
aborto se haya causado maliciosamente. Sobre el significado de esta expresin, se han planteado
dos posiciones en la doctrina nacional.
Una primera interpretacin sostiene que la expresin maliciosamente constituye una
referencia a la antijuridicidad, y no una exigencia relativa al dolo. Esta doctrina se funda en que
el Cdigo espaol, modelo del nuestro en esta materia, empleaba la expresin de propsito, que
indudablemente alude al dolo. Al sustituirla por maliciosamente, la Comisin Redactora dej
constancia de que el cambio tena como finalidad evitar el castigo de personas que procedan de
buena fe, lo cual puede interpretarse como una intencin de excluir las conductas justificadas
(abortos lcitos).
En suma, de acuerdo con esta concepcin, la voz maliciosamente carece de significado a
nivel de dolo; la figura ms grave del art. 342 (aborto con violencia) requiere dolo directo, pero
no en virtud de la expresin maliciosamente, sino por comparacin con la figura del art. 343, que
tambin contiene una hiptesis de aborto violento. Las restantes figuras del art. 342 (N 2 y 3)
podran cometerse con dolo directo o eventual.
Contra esta interpretacin se argumenta que el art. 10 N 10 CP contempla una causa de
justificacin genrica cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho que hace
intil cualquier referencia especfica a la antijuridicidad. Adems, la inexistencia de abortos
lcitos en nuestro ordenamiento luego de la derogacin de la norma del Cdigo Sanitario que
estableca la legitimidad del aborto teraputico, demostrara que la expresin maliciosamente mal
puede estar referida a la antijuridicidad.
Por ltimo, esta posicin tiene el inconveniente de que, de seguirse, implicara castigar
con menos pena el aborto con violencia cometido con dolo eventual (art. 343), que el aborto
cometido con dolo eventual sin violencia (art. 342 N 2 y 3) (aqu debes tomar el Cdigo y hacer
la comparacin correspondiente).
Una segunda posicin sostiene que la expresin maliciosamente constituye una exigencia
de dolo directo, de manera que las tres figuras del art. 342 (y no slo la primera como sostena la
tesis anterior) requeriran esa forma de dolo. Esta interpretacin se basa en la incompatibilidad de
un actuar malicioso con la idea de aceptar un resultado representado como posible, que constituye
el dolo eventual.
21
Sin embargo, presenta el inconveniente de dejar impunes los abortos con y sin
consentimiento (art. 342 N 2 y 3) cuando son cometidos con dolo eventual, porque las figuras
del 342 slo pueden cometerse con dolo directo y la del 343 slo se refiere al aborto con
violencia.
7.3.2 El aborto con violencia del art. 342 N 1
En relacin con la naturaleza de la violencia, cabe preguntarse si dentro de los trminos
que emplea la ley se comprende slo la fuerza fsica, o si tambin se entiende incluida la fuerza
moral, es decir, las amenazas. Si bien numerosos preceptos del Cdigo emplean la idea de
violencia como distinta de las amenazas (ej. arts. 138, 144, 384 inc. 2, 392), en otras
oportunidades se utilizan ambas expresiones como sinnimas, lo que demostrara que nuestro
sistema no ha adoptado un concepto unvoco de violencia. En general, la doctrina concuerda con
que el aborto causado en virtud de una amenaza de violencia fsica inminente queda incluido en
la hiptesis de aborto con violencia.
Sin embargo, existe discusin acerca de la determinacin de la persona cuya integridad
fsica debe verse amenazada. Para unos, en una posicin amplia, es indiferente que el mal
amenazado recaiga sobre la mujer embarazada o sobre un tercero que est o no vinculado con
ella. Para otros, en una posicin intermedia, el mal amenazado debe recaer sobre la mujer o sobre
un tercero relacionado con ella y que se encuentre presente. El aborto causado en virtud de otra
clase de amenazas quedara comprendido dentro del aborto sin consentimiento. Finalmente, en
una tercera posicin, ms restringida, hay quienes sostienen que el mal amenazado nicamente
puede recaer sobre la integridad fsica de la mujer embarazada.
La violencia necesariamente debe estar dirigida a vencer la resistencia de la mujer
embarazada o a forzarla a causar su propio aborto. Esta interpretacin impide la impunidad del
aborto causado con dolo eventual mediante coaccin, el que quedara comprendido en el art. 343.
Por otra parte, si la mujer acepta que se emplee violencia para producir el aborto, el tipo
aplicable al tercero no es el N 1 del art. 342, sino el N 3, es decir, aborto con consentimiento.
Otro problema que suscita esta forma de aborto, es el de la produccin de lesiones o la
muerte de la mujer embarazada como consecuencia del aborto. Si se trata de lesiones menos
graves (art. 399) y leves (494 N 5), resultarn absorbidas por el aborto con violencia, que
ordinariamente produce alguna clase de lesiones. No ocurre lo mismo cuando lo causado a
consecuencia del aborto son lesiones graves (art. 397) o la muerte de la mujer. Al efecto conviene
distinguir dos situaciones:
a) Si la muerte o las lesiones son causadas con dolo. i) En el caso de muerte de la mujer
embarazada, algunos estiman que el homicidio doloso absorbe el aborto doloso, porque la
tutela penal de la vida de la mujer incluira la del germen de vida que lleva en ella. Por
tanto, habra un slo delito: homicidio. Otros, en cambio, consideran que existira un
concurso ideal entre ambos delitos. ii) En el caso de las lesiones, la doctrina en general se
inclina por la existencia de un concurso ideal de delitos entre lesiones dolosas y aborto
doloso, si bien hay quienes sostienen la existencia de un concurso aparente de leyes penales
entre las mismas figuras.
22
b) Si la muerte o las lesiones son causadas con culpa. En ambas hiptesis, la doctrina
predominante sostiene la existencia de un concurso ideal de delitos entre aborto doloso y
homicidio o lesiones culposas, si bien no todos concuerdan en que se trate de un delito
preterintencional el que, de todas formas, se sanciona como concurso ideal de delitos.
Si la violencia es ejercida con otros fines que no sean vencer la resistencia de la mujer o
forzarla a causarse su propio aborto, habra concurso material de delitos.
7.3.3 El aborto con violencia del art. 343
El delito descrito en el art. 343 en nada difiere del contemplado en el art. 342 N 1 desde
el punto de vista objetivo. En ambos se exige el ejercicio de violencia y la produccin del aborto.
La disposicin castiga al que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya
tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le
constare al hechor. Existe consenso en que la expresin aun cuando debe ser interpretada
como siempre que, puesto que de lo contrario sera una simple reiteracin de la contemplada en
el art. 342 N 1.
La diferencia se plantea en el plano de la intencin del agente. Sobre la naturaleza de la
figura existen diversas concepciones en la doctrina.
a) Algunos sostienen que se trata de un delito preterintencional, en que habra dolo respecto de
la violencia empleada sobre la mujer embarazada y culpa respecto del aborto. A su vez, el
dolo de las violencias puede ser tanto directo como eventual ya que, a diferencia del art. 342,
no existe en la ley ninguna limitacin el respecto. Se crtica a esta posicin que el esquema
propio de las figuras preterintencionales implica la existencia de un tipo base y, en nuestra
legislacin, no existe un tipo de violencias.
b) Una segunda concepcin, sostenida en Chile por el profesor Cury, concluye que se trata de
una hiptesis especial de cuasidelito de aborto. Por lo tanto, se exigira culpa tanto respecto
del aborto como de las violencias. Entre otros argumentos, se dice que si se identifica
violencias con lesiones como se desprende de la posicin anterior, se producira el
absurdo de que las lesiones gravsimas, las simplemente graves y las mutilaciones tendran
una pena menor en caso de derivar en un aborto. Contra esta interpretacin se alega, sin
embargo, que el tipo exige, por lo menos, dolo eventual respecto de las violencias, ya que por
regla general, las acciones descritas en nuestro Cdigo son dolosas, salvo determinadas
excepciones formalmente sealadas. Adems, esta es la nica forma de explicar la existencia
del art. 343 en comparacin con el 342 N 1, que alude en idnticos trminos a violencias.
Por otra parte, surge tambin un problema de desproporcin de las penas, pues el cuasidelito
de homicidio (delito ms grave) tendra asignada una pena levemente inferior a la del aborto
culposo del art. 343 (delito menos grave).
c) Otro sector de la doctrina sostiene que la figura del art. 343 puede o no ser de aborto
preterintencional. Esta posicin se basa en que slo el N 1 del art. 342 exige dolo directo, de
modo que la figura del art. 343 podra cometerse con dolo eventual, en cuyo caso no sera
delito preterintencional, pues habra dolo respecto del aborto. En cambio, si el dolo slo se
extendiera a la violencia pero no al resultado, la hiptesis s sera preterintencional. En suma,
la accin de ejercer violencia debe ser siempre dolosa, mientras que respecto del aborto puede
23
existir tanto dolo eventual como culpa, sea que se atribuya o no el carcter de delito
preterintencional a esta figura.
7.3.4 Aborto sin consentimiento (art. 342 N 2)
El consentimiento a que alude esta disposicin se refiere a la muerte del feto y no slo a
las maniobras. La falta de consentimiento puede provenir de diversas circunstancias como, por
ejemplo, privacin de razn o de sentido de la mujer, engao, falta de comprensin sobre las
consecuencias de las maniobras, falta de discernimiento y, en general, en todo caso en que la
voluntad falte o est viciada.
7.3.5 Aborto con consentimiento (art. 342 N 3)
Es la figura ms benigna de aquellas que pueden ser ejecutadas por terceros. Para que el
consentimiento sea considerado, lgicamente, no debe haber sido arrancado con violencia y debe
estar exento de circunstancias que lo vicien, pero en ningn caso, debido a la ausencia de
regulacin en materia penal, queda totalmente claro que se refiera al concepto de consentimiento
civil. No es suficiente el consentimiento tcito, pues de aceptarse, ello significara transformar la
pasividad de la mujer en una conducta delictiva, ya que obligara a castigarla a ttulo de
autoaborto (art. 344). Por tanto, se requiere una manifestacin expresa de voluntad.
Por otro lado, la menor penalidad de esta figura no se fundamenta en una eventual
disponibilidad de la vida del feto por parte de la mujer. Lo que ocurre es que cuando el aborto se
produce sin su consentimiento, es decir, contra su voluntad, adems del atentado contra la vida
del feto se vulneran otros intereses de la mujer, como son su libertad y su legtima aspiracin a
ser madre.
7.4
Aborto causado por la mujer embarazada (art. 344)
Dispone el art. 344: La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona se
lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere para ocultar su
deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio.
Esta forma de aborto es castigada con mayor severidad que el causado por terceros,
porque adems de atentar contra la vida de su hijo, la mujer vulnera un deber personal de
custodia de esa vida.
El tipo del art. 344 es de pluralidad de hiptesis alternativas. Las conductas sancionadas
son dos: causar su propio aborto y consentir que otro lo cause. La conducta de consentir en que
otro cause el aborto, supone necesariamente el concurso de otra persona. Esa otra persona que
es quien realiza las maniobras abortivas no ser sancionada con arreglo a este tipo, sino
conforme al artculo 342 N 3, es decir, a ttulo de aborto con consentimiento, con pena menor a
la de la mujer. Igual cosa ocurre con los partcipes de este delito.
No se trata de castigar el slo consentimiento, pues tambin respecto de la mujer el delito
principia con las maniobras abortivas. En el fondo, se eleva a la categora de autora una conducta
que en estricto rigor es de complicidad (consentir). Con todo, de no existir esta norma (art. 344),
24
la mujer sera sancionada como coautora o cmplice de aborto con consentimiento (art. 342 N
3).
La conducta de causar el propio aborto puede ejecutarse tanto con dolo directo como
eventual, pues no la alcanza la exigencia de malicia que se formula en el art. 342. En cambio, el
consentir en que se cause el aborto slo puede realizarse con dolo directo, porque implica una
autorizacin conscientemente dirigida a la muerte del feto.
El inciso segundo del art. 344 contempla el llamado aborto honoris causa. Se entiende
por tal la atenuante especial consistente en que la mujer haya obrado con la motivacin de ocultar
su deshonra. Dado su carcter personal, esta circunstancia aminorante slo beneficia a la mujer y,
por tanto, no se comunica a los participes del delito, quienes respondern de acuerdo a lo
establecido en el art. 342 N 3 (aborto con consentimiento).
La motivacin de conservar el honor puede coexistir con otras, pero debe ser la
determinante para la ejecucin del delito. Por otra parte, la idea de honra debe entenderse referida
a los principios de orden sexual que el Cdigo identifica con aquel concepto.
7.5
Aborto causado por facultativo (art. 345)
El art. 345 sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o

cooperare a l, con las penas sealadas en el art. 342 aumentadas en un grado. Se trata, por tanto,
de una figura doblemente calificada, puesto que no slo se aplica al facultativo una pena superior
de la que se impone al resto de los terceros, sino adems se eleva a condicin de autora una
forma de participacin: el hecho de colaborar a la realizacin del aborto. El fundamento de la
agravacin es que los profesionales de la medicina, al incurrir en la conducta descrita, adems de
vulnerar el bien jurdico, quebrantan ciertos deberes de ndole profesional.
La expresin facultativo est referida a las personas que ostentan un ttulo profesional, en
este caso, relacionado con la conservacin y restablecimiento de la salud. La expresin abusando
de su oficio significa que el facultativo debe ejecutar la conducta en uso de sus conocimientos
mdicos, en el mbito del ejercicio de su profesin, lo que tambin implicara una exigencia de
dolo directo.
Por ltimo, esta figura agravada puede entenderse referida a las tres hiptesis
contempladas en el art. 342.
7.6
La muerte del nacido vivo a consecuencia de maniobras feticidas prenatales
Sabido es que la frontera de la proteccin penal entre los tipos de aborto y los de
homicidio, es la vida dependiente e independiente, respectivamente. La doctrina espaola
discurre acerca del caso en que la violencia ejercida al feto con dolo de aborto, ocasiona la
muerte del feto una vez que ya haya nacido, es decir, detentando una vida independiente.
Esta situacin acarrea el siguiente problema: Puede plantearse la inconveniencia de la
calificacin como aborto, porque ha muerto un ser nacido vivo, y tambin la de homicidio,
porque la accin se llev a cabo sobre la vida prenatal. La doctrina ha planteado tres soluciones a
este caso:
25
a)
Atender al momento de la accin para establecer la calificacin pertinente y considerar

inaplicables los tipos que protegen la vida humana independiente.
b)
Atender tanto al momento de la accin como el resultado, planteando una situacin de una
estructura preterintencional (aborto intentado o frustrado-homicidio culposo) solucionado
por el concurso ideal de delitos.
c)
Atender a la viabilidad del feto nacido vivo y la aplicacin de los criterios de imputacin
objetiva propios del aborto. As, si el feto nacido vivo es inviable y sin capacidad vital, pese
a que permanezca vivo durante cierto lapso, su muerte resulta imputable objetivamente a la
maniobra feticida, porque ha realizado el riesgo que sta cre, por lo que el delito debera
calificarse como aborto consumado. En caso contrario, es decir, si el feto era viable, pero
finalmente muere, estaramos en la hiptesis de un concurso entre aborto frustrado y
homicidio culposo.
7.7
Antijuridicidad en el delito de aborto
El artculo 119 del Cdigo Sanitario contemplaba una causa especial de justificacin en
los siguientes trminos: Slo con fines teraputicos se podr interrumpir un embarazo. Para
proceder a esta intervencin se requerir la opinin documentada de dos mdicos cirujanos. Esta
disposicin fue modificada en 1989, eliminando la posibilidad de considerar lcito el aborto
realizado con estos fines. Esto obliga al anlisis de las causas de justificacin que contempla
nuestra ley penal, para determinar si alguna de ellas es aplicable al aborto.
De todas ellas, parte de la doctrina entiende que el ejercicio de una profesin u oficio
podra considerarse como causa de justificacin, en el supuesto de un aborto teraputico. Sin
embargo, la derogacin expresa de este supuesto, antes permitido en el art. 119 del Cdigo
Sanitario, descarta esa posibilidad. Ms an, la actual redaccin de dicha norma dispone
expresamente que no podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto.
En la gran mayora de las legislaciones extranjeras, en tanto, se contemplan situaciones
especiales respecto del aborto, que generalmente son entendidas como causas de justificacin.
Estos criterios de justificacin del aborto suelen agruparse en dos categoras: el sistema del plazo
y el sistema de las indicaciones.
El sistema del plazo consiste en declarar lcito todo aborto que se realice durante el
perodo inicial del embarazo. Normalmente se dice que ese plazo debe ser las doce primeras
semanas de gestacin.
En el sistema de las indicaciones, en cambio, se considera lcita la realizacin de aquellos
abortos fundados en una razn que pueda justificar su prctica. Entre tales indicaciones suelen
mencionarse, las razones teraputica, eugensica, tica y socio-econmica. En virtud de la
indicacin teraputica, el aborto es lcito cuando se realiza para salvar la vida de la madre. El
aborto eugensico es aquel que tiene por objeto prevenir el nacimiento de descendientes respecto
de quienes se tiene certeza de que, por cuestiones hereditarias u otras circunstancias, presentarn
notables anomalas. La indicacin socio-econmica funda la licitud del aborto en las condiciones
econmicas adversas que enfrenta la madre y que le impediran atender adecuadamente a las
necesidades de su hijo. La indicacin tica, en fin, justifica la realizacin del aborto cuando el
producto de la concepcin es consecuencia de un delito.
26
8.
NUEVAS TENDENCIAS EN LA PROTECCIN DE LA VIDA HUMANA
Enmarcada dentro de las nuevas tendencias en lo que se refiere a la proteccin de la vida

humana, fue aprobada la Ley N 20.357 (DO 18 julio 2009) que tipifica crmenes de lesa
humanidad y genocidio y crmenes y delitos de guerra. Dentro de los primeros se considera todo
acto cometido como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil, o
que responda a una poltica del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo
la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre algn territorio un control tal que les permita
realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que
favorezca la impunidad de sus actos. Se reputan genocidio, en tanto, los actos realizados con la
intencin de destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial o religioso, en su
calidad de tal.
Esta normativa considera una gran cantidad de delitos que pueden incluirse como
crmenes de lesa humanidad o genocidio, pero entre ellos resulta fundamental la figura del
homicidio. Entre otras caractersticas particulares, la sancin de estos delitos es ms severa que
cuando se trata de delitos comunes, se tipifican los actos preparatorios de dichos delitos, existen
normas especiales sobre autora por omisin, la accin penal y la pena son declarados
imprescriptibles, etc.
En cambio, todava no ha sido regulada la conducta relativa a la manipulacin gentica,
entendiendo por tal la intervencin sobre genes para modificar el patrimonio gentico y crear
nuevos genotipos, o bien duplicarlos y, en su caso, transferirlos al mismo u otro organismo.
Podra pensarse que la regulacin de estas materias nos reconducira de manera genrica a
bienes jurdicos clsicos como la vida, la salud y la integridad, de manera tal que se podra
estimar que estamos en presencia de un adelantamiento de la proteccin penal de dichos bienes, o
ante la proteccin prenatal de la vida en formacin. Sin embargo, en la mayora de los supuestos
todava no puede hablarse de vida humana ni siquiera en formacin. Dado el inters general de la
humanidad por dichos temas, se entiende entonces que lo que se protege son valores colectivos,
ya que al momento en que son afectados no son atribuibles a individuo alguno. En este sentido,
puede decirse que el desarrollo tecnolgico ha proporcionado una dimensin colectiva de un bien
jurdico personal, como es la vida y la dignidad humana.
En el caso espaol, por ejemplo, las conductas sancionadas son las siguientes:
-
Manipulacin de genes con alteracin del genotipo con fines no teraputicos (art. 159)
Utilizacin de la ingeniera gentica para producir armas biolgicas (art. 160.1)
Fecundacin de vulos humanos con cualquier fin distinto a la procreacin humana

(art. 160.2)
Creacin de seres humanos idnticos por clonacin (art. 160.3)7
Reproduccin asistida sin consentimiento de la mujer (art. 161.1)
Conducta tipificada en nuestro ordenamiento jurdico en el art. 17 de la Ley N 20.120 (DO 22.09.2006), que
sanciona a quien clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos.
27
EJERCICIOS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
Te parece correcto afirmar que la proteccin de la vida no es absoluta? por qu?

Segn tu opinin, en qu momento comienza la proteccin penal que se dispensa a la vida
humana a ttulo de aborto?
Adviertes coherencia entre el criterio mayoritariamente usado para determinar cundo
empieza la vida humana como bien jurdico penalmente protegido y el usualmente utilizado
para determinar cundo termina?
Inventa tres ejemplos de homicidio cometido por medios materiales y tres de homicidio
cometido por medios inmateriales.
Tomando en consideracin la clasificacin de los delitos omisivos, a qu categora
pertenece el homicidio omisivo?
Inventa una situacin que claramente corresponda a una tentativa de homicidio y otra que
corresponda a un delito frustrado de homicidio.
Jos busca a Bernardo para matarlo. Un da, en el campo, lo divisa cabalgando a poca
distancia. Jos dispara sobre Bernardo, pero no consigue impactar su cuerpo. Sin embargo,
Bernardo muere al caer del caballo encabritado por el estruendo de la pistola. Cmo
castigaras a Jos?
Cules de las calificantes del homicidio corresponden exactamente a las agravantes
generales del mismo nombre y cules tienen un sentido distinto?
Es posible hablar de homicidio calificado cuando la conducta es realizada con dolo
eventual?
Un tribunal pretende sancionar como autor de homicidio calificado a un sujeto que ha dado
muerte a un beb que tena una semana de vida, basndose en que el sujeto actu
alevosamente. Qu alegaras en su favor para que el tribunal no considere la alevosa?
Un individuo mata otro y con posterioridad a su muerte lo descuartiza. Aplicaras la
calificante de ensaamiento? Aplicaras la agravante de ensaamiento?
Cmo castigaras al mandante que paga a un tercero para que mate a su enemigo?
Te parece justificado restringir la calificante de premio a las compensaciones avaluables
econmicamente?
Un sujeto mata a otro que es diabtico, suministrndole insidiosamente azcar. Qu
alegaras en su favor para impedir la aplicacin de la calificante de veneno?
Cules deberan ser los requisitos para que pueda considerarse que concurre la relacin de
convivencia descrita en el delito de parricidio? Incluye tanto a las relaciones
heterosexuales como a las homosexuales? Fundamenta tu respuesta con argumentos de
derecho positivo.
Qu relacin concursal existe entre parricidio y homicidio calificado? Cmo se
soluciona?
Josefina cree que Hctor es su padre. Durante una discusin, lo golpea con un fierro y le
causa la muerte. Despus de eso se entera de que Hctor no era su padre natural, sino que l
la haba adoptado al nacer Cmo castigaras a Josefina?
Susana paga a la enfermera que cuida a su marido para que lo mate. La enfermera comienza
a inyectarle pequeas dosis de veneno al enfermo mientras duerme. ste empeora y sufre
28
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
agudos dolores por todo el cuerpo; su agona se alarga, pero la enfermera no quiere
aumentar la dosis de veneno pues sabe que si lo hace sera fcilmente descubierta. El
marido enfermo finalmente muere. Asume una posicin como fiscal o como defensor y
determina cmo se debera sancionar a las involucradas.
En tu concepto, el infanticidio puede cometerse tanto con dolo directo como con dolo
eventual?
Tomando como base el homicidio (en cualquiera de sus formas), inventa una situacin en
que resulte excluida la accin, una en que falte la tipicidad, una en que est ausente la
antijuridicidad y una en que resulte eliminada la culpabilidad.
Establece cul sera la sancin a aplicar a un supuesto de aborto con violencia doloso en
que se causan tambin lesiones graves dolosas a la mujer, segn las dos teoras que
conviven en nuestra doctrina a ese respecto.
Un individuo (no facultativo) practica un aborto creyendo que cuenta con el consentimiento
de la mujer embarazada, pero se equivoca. Quien realmente haba consentido era una mujer
que estaba internada en otra pieza de la clnica clandestina que aqul atiende. Qu tipo
especfico aplicaras en ese caso? Qu consecuencia produce el error?
En caso de que no existiera el tipo del artculo 345, cmo debera ser sancionado el
facultativo que incurriera en las conductas que ese artculo contempla?
Qu argumentos podran invocarse para sostener que el aborto teraputico s opera como
causa de justificacin en nuestro pas?
Estaras de acuerdo en incluir un sistema de plazo o de indicaciones en relacin con el
aborto? Fundamenta tu respuesta.
Una mujer cuya vida corre serio peligro a consecuencia de su estado de embarazo le suplica
a un mdico que le practique un aborto. El facultativo accede, conmovido al ver a su
paciente realmente aterrada. Cmo juzgaras la conducta del mdico y de la mujer?
Jaime, al enterarse de que su hija Anita est embarazada, la golpea brutalmente con el
propsito de causarle un aborto. La madre de Anita (llamada Isabel) interviene en defensa
de su hija y trata de pegarle con un palo en la cabeza a Jaime. ste esquiva el golpe y
empuja a Isabel, la que cae al suelo golpendose la cabeza. Solucionemos cada una de las
siguientes situaciones:
a) Se produce el aborto, y Anita e Isabel sufren lesiones menos graves del art. 399.
b) Anita sufre lesiones menos graves. Se determina que stas eran suficientes para causar
el aborto, pero ste no se produce porque Isabel, quien no sufri lesin alguna a pesar del
golpe, traslada a Anita al hospital donde es atendida. El hijo de Anita nace prematuramente,
pero sobrevive.
c) En el mismo caso anterior, Isabel sufre lesiones menos graves y es el propio Jaime
quien traslada a su cnyuge y a su hija al hospital. Tambin aqu, el hijo de Anita
sobrevive.
d) El aborto se produce. Anita sufre lesiones graves del artculo 397 N 1. Isabel muere a
consecuencia del golpe.
e) En el mismo caso anterior, aceptaras la alegacin de Jaime de haber actuado en
legtima defensa respecto de la muerte de Isabel?
29
28.
Julio, despus de estar con sus amigos bebiendo, llega a su casa y se enoja con su
conviviente Mara porque la comida estaba fra. Para castigarla, golpea su vientre donde
esperaba un hijo de su anterior pareja, con la intencin de dar muerte al feto. De urgencia
Mara es trasladada al hospital, donde le practican un aborto prematuro para salvar a su
hijo. Pasados tres das el nio muere producto de una insuficiencia renal congnita no
detectada en el periodo de gestacin. Cmo castigaras a Julio?
30

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Apuntes de Derecho Penal 3 PUCV 2015

Profs. Luis Rodrguez Collao - Laura Mayer Lux

DELITOS DOLOSOS CONTRA LA VIDA1

BIEN JURDICO PROTEGIDO

En los delitos que estudiaremos a continuacin el bien jurdico protegido es el derecho a

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Las tres circunstancias que determinan el mbito de la proteccin penal de la vida el

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Sin embargo, con el propsito de legalizar el empleo de mtodos contraceptivos que

De la vida dependiente a la vida independiente

Por vida humana dependiente se entiende la intrauterina, es decir, aquella que se

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Al referirse a la conducta constitutiva de homicidio, tanto simple como calificado, el art.

El homicidio es un delito de resultado, pues exige la produccin efectiva de la muerte de

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Sujeto activo y pasivo

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As se ha planteado por un sector de la doctrina espaola, argumentando a partir de un tipo privilegiado de

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responsabilidad a ningn ttulo, de modo que no es posible castigar ni la tentativa ni el delito

Aunque no se trata de una figura expresamente recogida en nuestra legislacin, el anlisis

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El Cdigo Penal tampoco emplea la expresin homicidio calificado (ni la frmula

Calificantes del homicidio

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anticipada del premio o recompensa, o la promesa de su entrega posterior. Por ltimo, no es

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llamado de atencin al fiscal y al juez sobre la necesidad de extender la investigacin y la prueba,

Alternatividad de las hiptesis

El homicidio calificado es una figura con pluralidad de hiptesis alternativas, lo cual

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La conducta que configura el delito de parricidio no presenta diferencia alguna con la

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La relacin de parentesco, matrimonio o convivencia

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El art. 394 CP describe la figura de infanticidio: Cometen infanticidio el padre, la madre

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Cabe dilucidar ahora qu es lo que justifica este tratamiento penal ms benigno. En la

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