IMPUTACIN OBJETIVA EN LA ACTIVIDAD MEDICA.

TEORIA DE LA IMPUTABILIDAD OBJETIVA.

Todo empieza, cuando se centraron los esfuerzos en el rediseo de la teora del delito a
partir de la nocin de intencionalidad, que poco despus fue reemplazada por la de
finalidad y que, con el paso de los aos permiti el surgimiento de una concepcin del
delito que hoy se conoce con la denominacin de finalismo. En el delito doloso es
justamente la finalidad la que marca la diferencia entre aquellas conductas que interesan
al derecho penal y aquellas que escapan a su mbito de accin. Ello finalmente tuvo
como resultado, el nacimiento de una doctrina, que con el transcurso del tiempo fue
concibiendo ciertos principios, que pasaron a ser

estudiados y analizados por la

doctrina bajo el rubro de imputacin objetiva, que puede ser definida como una serie
de principios surgidos al interior de la tendencias finalistas de la teora del delito para
intentar solucionar los problemas que dentro de ellas presentaba el ilcito imprudente.
Por razones de espacio tiempo y los fines de este trabajo, en lo que siguen de estas
lneas vamos a dar cuenta cmo nace la teora de la imputabilidad objetiva, de una
manera sencilla pero muy ilustrativa a travs de la casustica 1, que es finalmente donde
alcanza su mayor desarrollo; y lo haremos desde los albores del Derecho Penal cuando,
surgieron las primeros trabajos sobre las tesis causalistas, para desembocar en la Teora
finalista, y su dificultad para sistematizar en sta los delitos imprudentes, siendo que de
esa forma empiezan a nacer las primeros trabajos que finalmente se convertiran en lo
que hoy conocemos como la teora de la imputabilidad objetiva2.
1.Deber Jurdico de Cuidado.
El reconocimiento que toda conducta humana es final acarre entre otras importantes
consecuencias el desplazamiento del dolo desde el mbito de la culpabilidad (lugar que
le corresponda dentro de la concepcin causalista del delito) al de la tipicidad,
ubicndolo de manera concreta en lo
1

que desde entonces se denomin

el tipo

Que es finalmente, donde de manera vvida en el caso de los delitos imprudentes, va naciendo sta teora, con el
fin de dar mucho mayor correccin a las soluciones que se iban ensayando al resolver la casustica en ese tipo de
delitos, que al irse diferenciado un caso de otro encontraba, los tribunales iban encontrando dificultades a la Luz de
las teoras que se haban desarrollado o concebido hasta entonces.
2
Para mayor profundizacin sobre el tema, vase : JAKOBS, Gunther, La imputacin objetiva en Derecho penal, 1
reimpr., traduccin de Manuel Cancio Meli, Grijley, Lima, 2001; CANCIO MELI, Manuel, Lneas bsicas de la
teora de imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001; FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos,
Imputacin objetiva en el derecho penal, Grijley, Lima, 2002; CARO JOHN, Jos Antonio, La imputacin objetiva
en la participacin delictiva. Grijley, Lima, 2003; GARCIA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico. Parte
general, Ara, Lima 2003.

subjetivo. Pese al buen funcionamiento del sistema en relacin con los delitos dolosos,
claramente caracterizados por la existencia de una intencionalidad dirigida a la lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos, pronto enfrentaron los finalistas problemas en el
mbito del delito imprudente; pues al ser su principal caracterstica la produccin de un
resultado no querido, el factor de la intencionalidad de la conducta no prestaba ninguna
utilidad para explicar la razn de ser de la punibilidad en el caso de los delitos
imprudentes, lo cual supona un serio inconveniente sistemtico.
De esa forma se intentaron dar soluciones al problema, y se ensayo aquella de orden
sistemtico, la primera de las cuales consisti en hacer referencia a, una finalidad
potencial del autor, afirmando que si bien quien comete un delito imprudente carece
de voluntad de causar un resultado nocivo, su conducta es penalmente reprochable en
cuanto poda y deba haberse comportado en forma diversa a como lo hizo, para poder
evitar la sobrevencin del resultado, pese a que esa finalidad potencial debera
estar referida a esa posibilidad concreta de actuacin del autor, era forzoso reconocer
que esta propuesta supona para el finalismo la aceptacin de que los delitos
imprudentes, el resultado es producto de esa causalidad ciega que con tanto empeo
combatieron. Esta incompatibilidad, hizo que pronto Welzel abandonara, ese intento
de solucin reemplazndolo por uno diverso

que descansa sobre el concepto de

infraccin al deber objetivo de cuidado, de acuerdo a esta tesis, lo que en el delito se

reprocha es la no observancia del deber de cuidado exigible en el desarrollo de la
accin generadora del resultado lesivo. Pese a que la objetividad de este concepto
pudiera parecer incompatible con una teora final del injusto de marcada tendencia
subjetiva, la aparente inconsistencia poda ser obviada recurriendo a la afirmacin
complementaria del propio autor, en el sentido de que la accin descuidada omitida
debi ser intencional, de manera que mientras en los delitos

dolosos es necesario el

examen de la condicin de final de la accin, en los imprudentes la atencin debe

centrarse en la indebida ausencia de la conduccin final de una accin encaminada a
evitar el resultado, lo cual supondra que, en todo, caso, lo determinante dentro de esta
con concepcin del delito seguira siendo de ese modo la forma como la accin final es
conducida por el autor.
Pese a los esfuerzos realizados

por los partidarios de esta corriente doctrinal, lo

evidente esta ltima precisin no se logra ocultar que el finalismo se vio forzado a
abandonar la intencionalidad de la conducta como fundamento de la punibilidad del
delito imprudente, lo cual puso en evidencia un gran problema sistemtico al verse

abocados a bifurcar la teora del hecho punible, edificando el reproche del delito
doloso sobre la intencionalidad de la conducta y la sancin de delito imprudente a
parti de la lesin del deber jurdico de cuidado. No obstante lo trascendental de esta
dicotoma dentro de lo que pretenda ser una concepcin unitaria de delito, la aparente
solidez terica de la infraccin al deber jurdico de cuidado como razn de ser de la
intervencin del Derecho Penal frente al delito imprudente, llev a que la doctrina
ampliamente mayoritaria la acogiese sin vacilacin.
Es de esta forma como va naciendo y apareciendo los primeros esbozos si bien de
manera terica y/o acadmica como una suerte de correccin, a efectos de ubicar dentro
de un esquema finalista, la bsqueda de la solucin correcta- en trminos de ubicacinpara el caso del delito imprudente 3. Poco despus a partir de la experiencia judicial, a
travs de la casustica, se encargara de demostrar pronto que, la lesin al deber
jurdico de cuidado, no era suficiente como correctivo de la relacin causal-accinefecto-consecuencia-resultado-dao, para delimitar aquellos eventos en los que el
Derecho Penal debe intervenir, de aquellos otros que deben permanecer por completos
ajenos a su mbito de aplicacin.
A medida que se sucedan los casos en los tribunales, se fue advirtiendo que la
observancia del deber jurdico de cuidado no era suficiente en determinados casos para
darle una solucin correcta y adecuada, es decir darle el correctivo justo a la relacin de
causalidad para determinar quien deba ser considerado finalmente como autor de
acuerdo a los principios fundamentales en que se estructuraba las bases ontolgicas del
derecho mismo.
As ocurra en el caso en que, un conductor de un camin que en carretera sobrepas
un ciclista a una distancia inferior a la permitida por el Cdigo de Circulacin, durante
la imprudente maniobra de sobrepaso, el ciclista perdi el equilibrio y muri arrollado
por las ruedas traseras del vehculo. Los mdicos legistas como consecuencia de la
necropsia determinaron que el ciclista haba estado conduciendo en alto grado de
alicoramiento. En este caso al ser sometido al examen de la infraccin del deber jurdico
de cuidado, para poder darle solucin, se llegaba a la conclusin, que no solo el
conductor del camin lo haba infringido con su comportamiento al haber adelantado al
ciclista a una distancia inferior a la permitida por el Cdigo de Trnsito, sino que este
3

No est dems sealar la predileccin de los alemanes en esquematizar todos los conocimientos que iban
obteniendo a medida que el derecho iba evolucionando, y que la doctrina y la jurisprudencia iban concibiendo a
partir de dicha evolucin; a travs de la graficacin de cuadros rigurosamente organizados, como sucede en el
mbito civil tambin a partir de la labor de los pandectistas en la elaboracin de la teora de los actos jurdicos en
sentido estricto y la del del negocio jurdico.

ltimo tambin lo haba lesionado al guiar su bicicleta en estado de ebriedad,

contraviniendo de esa forma los preceptos precisos del Cdigo de Trnsito. Las
discrepancias no se hicieron esperar, dado que los fundamentos que sirvieron como
soporte, haciendo referencia a la inevitabilidad del resultado an en el caso en que el
conductor se hubiese comportado conforme a derecho, no consegua explicar de manera
satisfactoria y correctamente, la ausencia de responsabilidad.
2. Creacin del Riesgo superior al permitido.
Con la no muy satisfactoria solucin que encontraba la casustica en la aplicacin del
concepto de lesin o infraccin al deber jurdico de cuidado, en casos determinados
como el descrito; es que en el ao 1962 Claus Roxn 4, propuso que el resultado debera
imputrsele a una persona cuando ella con su conducta, hubiera creado un riesgo que
fuera superior al permitido para la ejecucin de la conducta respectiva. 5 Como este
planteamiento supone la imputacin de un resultado cada vez que alguien despliegue
una conducta con la cual eleve el riesgo por encima del lmite permitido, esta tesis fue
conocida finalmente con el nombre de Teora de la evaluacin del riesgo o teora
del incremento del riesgo. Finalmente esta teora permiti a las concepciones de corte
finalista contar con un instrumento o mecanismo adicional para la solucin de los
problemas que planteaba el delito imprudente, y para cuya solucin no resultaban
suficientes la mera referencia la relacin causal, ni la remisin a la figura

de la

infraccin del deber objetivo de cuidado.

3. Teora del fin de Proteccin de la norma.
Sin embargo, a pesar de la utilidad que presentaba en la prctica forense el principio
de la elevacin del riesgo, poco a poco la casustica ofreca otros supuestos de hecho,
que hacan dificultoso el quehacer judicial al momento de encontrar una solucin a los
casos que aparecan en la realidad, relevante es el que sucede con una seora que
4

Uno de los ms importantes precursores en el desarrollo de la Teora de la Imputabilidad Objetiva, que hace suyo o
se le atribuye en mayor medida haber sido el creador del Principio del Riesgo Permitido, que sustenta esta teora.
Entre sus ms sobresalientes trabajos en el tema tenemos: ROXIN, Claus. La Teora del Delito-En la discusin
actual. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez. Edit. Grijley, Lima, 2007. pp. 113 y ss. Donde aborda con mucha
brillantes y razonamiento impecable el principio en mencin as como las muy fundamentadas crticas que hizo a
la solucin de casos reales a travs del Principio de Prohibicin de Regreso en cuanto a la lgica y razonamiento
utilizados para ello, llegando a una mejor solucin a travs de una mejor y muy elaborada tesis que se sustenta en la
aplicacin correcta de tal principio.
5
Cfr. Claus Roxin, Pflichtwidrigkeit und Ergolf bei fahrlssigen Delikten, En: Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechstwissenchaft (ZStW), Berlin, Walter de Gruyter, 1962, pgs.. 431 y 432. En el mismo sentido, Claus Roxin,
Strafrecht - Allgemeiner Teil (Lehrbuch), tomo I, Mnchen, C.H. Becksche Verlagsbuchandlung, 1992, &11/59,
pgs.. 238 y 239.

conduca su vehculo dentro del permetro urbano de una pequea poblacin alemana, a
una velocidad superior a la permitida por el cdigo de Circulacin, razn por la que no
pudo evitar atropellar a un hombre que intentaba cruzar la calle; debido al impacto, el
peatn sufri algunas heridas de consideracin que hicieran necesaria una intervencin
quirrgica y su permanencia en un centro hospitalario durante un perodo relativamente
prolongado. El paciente que inicialmente debi ser alimentado por medio de sonda,
recibi despus de algunos das la autorizacin mdica para consumir alimentos por va
oral, por lo que una empleada de la clnica le suministr una sopa, durante cuya
ingestin el paciente se ator con un trozo de comida que finalmente se aloj en uno
de sus pulmones, sin que el procedimiento de lavado pulmonar al que fue sometido de
manera inmediata consiguiera evitar su fallecimiento a consecuencia de una neumona.
Para la solucin de este problema no resultaba til lo estudiado hasta aqu, pues
resultaba innegable que la conducta de la procesada (conductora del vehculo) no slo
fue causa del resultado de la muerte, sino que adems su conducta fue claramente
violatoria de las normas de trnsito que regulaban la velocidad dentro del permetro
urbano; por consiguiente, implic una lesin al deber jurdico de cuidado, pero incluso
la remisin del principio y la elevacin del riesgo resultaba poco til para la correcta
solucin al caso, pues siendo claro que con su conduccin por encima de los lmites de
velocidad legalmente autorizados, por lo que no puede negarse

que la seora

increment el riesgo, ante lo cual debera concluirse que era responsable de un

homicidio imprudente; sin embargo tal resultado, por lo dems, pareca inaceptable en
las condiciones dentro de las cuales, finalmente se produjo el fallecimiento de la
vctima.
En el intento de solucionar casos como este, es que los estudiosos del derecho penal
tuvieron que finalmente recurrir a un antigua pero alentadora teora desarrollada en el
seno del Derecho Civil alemn, conforme a la cual slo deba de responder por las
consecuencias nocivas de una conducta, cuando la norma que con ella se infringiera
tuviera como finalidad la prevencin del resultado daoso. Nuevamente Roxn,
introduce una solucin ante esta situacin como un mecanismo de solucin para los
casos de delitos imprudentes, que desde entonces es conocido con el nombre de teora
del fin de proteccin de la norma y que, en el ejemplo propuesto, permitira liberar a la
acusada de la responsabilidad penal por la muerte del atropellado, sobre el supuesto que
las normas que regulan el lmite de la velocidad dentro del permetro urbano no tienen
como finalidad el evitar que las personas fallezcan atoradas con residuos de comida.

Sin embargo frente a la especialidad de los supuestos de hecho en los que deba de
aplicarse, trajo como consecuencia la divisin en la doctrina, resultando relevante la
necesidad que dentro de un esquema finalista se tuvo de recurrir a la creacin de un
nuevo principio que les permitiera solucionar algunos de los inconvenientes prcticos
que segua planteando el anlisis del delito imprudente; por eso no debe sorprender
que el propio Roxin haya sealado que el fin de proteccin de la norma debe ser
utilizado como un complemento necesario de la teora de la elevacin del riesgo.
A lo largo de los aos la doctrina se ha esforzado por sistematizar el estudio de estos
principios a travs de la distincin entre dos elementos que habran de componer la
nocin de imputacin objetiva, los cuales seran la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado y la realizacin de dicho riesgo en el resultado, como elementos de la
imputacin objetiva, dentro del primer requisito se ocupa de la disminucin del riesgo y
el empleo de los cursos causales hipotticos, mientras como parte del segundo
desarrolla lo relacionado con los principios del fin de proteccin de la norma, la
conducta alternativa conforme a derecho y el incremento del riesgo.
4. Prohibicin de Regreso.
A medida que se iban generando ms casos en la sociedad, con relacin a los delitos
imprudentes, en particular suscit inters a nivel doctrinal el caso siguiente: Un sujeto
que asista como espectador, a una obra de teatro, entreg su abrigo a uno de los
empleados de la recepcin sin antes advertirle que dentro de l se hallaba un revolver
cargado y desasegurado, durante el transcurso de la funcin uno de los acomodadores
del teatro encontr el arma dentro del abrigo y pensando que se encontraba descargada,
la accion dando de esa forma muerte a un tercero.
Frente a la pregunta si el dueo del abrigo poda ser responsabilizado como autor de un
homicidio imprudente, la referencia a la relacin de causalidad no arrojaba mayores
luces, ante el evidente vnculo causal entre la conducta del propietario del abrigo y la
muerte de la vctima, tampoco mediante el deber jurdico de cuidado se consegua
avanzar demasiado, pues no poda dejar de desconocerse la forma descuidada como el
arma de fuego fue dejada en el abrigo al ser entregado ste en la recepcin del teatro,
pona de manifiesto una infraccin al deber jurdico de cuidado; tambin resultaba
insatisfactorio el recurso a la teora de la elevacin del riesgo, en cuanto los hechos
materia de anlisis dejaban de ver con su conducta, que el propietario del abrigo haba
elevado el riesgo por encima de lo permitido, finalmente, de recurrirse a la teora del fin

de proteccin de la norma, los resultados seguan siendo poco satisfactorios, pues

resultaba imposible desconocer que las disposiciones legales que regulan la
manipulacin de armas de fuego tienen como una de sus ms claras finalidades, el
impedir que con su inadecuado manejo se causen lesiones o muertes a terceras personas.
Con la conviccin que casos como estos el autor de la conducta debera ser liberado de
responsabilidad penal por el dao finalmente acaecido, alguna parte de la doctrina
recurri a la reformacin de un antiguo principio denominado prohibicin de regreso,
que haba sido expuesto a comienzos del siglo XX en Alemania por el profesor Reinhart
Frank como un mecanismo para impedir que la responsabilidad penal se extendiera de
manera ilimitada; conforme a este planteamiento original de la prohibicin de regreso
un garante no debe responder por todas las posibles afectaciones que pueda sufrir el
bien jurdico cuya custodia le ha sido encomendada. En trminos generales puede
entonces afirmarse, que con la prohibicin de regreso se pretendi exonerar de
responsabilidad penal a quien con su conducta posibilita la ejecucin del hecho
delictivo, equiparando as el comportamiento de esa persona con el de quien despliega
una conducta socialmente adecuada6.
Hasta el momento actual han sido muchas las fundamentaciones y desarrollos que de l
se han expuesto, bien sea plantendolo como un mecanismo de interrupcin del nexo
causal, o exponindolo a partir de la nocin de previsibilidad, o mencionndolo como
un ejemplo de participacin impune, o bien sealndolo como una limitacin

al

principio de dominabilidad del hecho.

5. Proteccin de la Vctima.
Con el tiempo, se demostr que ni siquiera se lograba dar adecuada solucin a los
supuestos de hecho que se iban presentando en la compleja realidad a travs de la
casustica, en la prctica judicial, en materia de delitos imprudentes en otro grupo de
casos del que extraemos el siguiente, perteneciente a la jurisprudencia austraca:
Durante una acalorada discusin en una taberna, la vctima insult reiteradamente al
acusado, ste finalmente decidi agredirla lanzndole un vaso de vino contra la cara.
Como consecuencia de este golpe, la vctima recibi o sufri una cortada en el arco
superciliar derecho y adems una perforacin en el globo ocular con sangrado interno
en la antecmara del ojo. A las pocas horas de ocurrido el incidente, en un centro de
6

Cfr. Gnther JAKOBS, Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehere. Lehrbruch, 2a.
edic., Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1991, nm. 7/4b.

atencin mdica le fue saturada la herida del arco superciliar y se le recomend una
prctica inmediata de una intervencin quirrgica para subsanar la herida interna del
ojo, recomendacin que fue rechazada por el interno. Dos semanas ms tarde cuando la
vctima acudi a un centro clnico para que le fueran retirados los puntos de la sutura,
fue aconsejado por los mdicos en el sentido que deba buscar un oculista para que le
examinara le herida interna del ojo, consejo que tambin fue desatendido por el herido,
quien prefiri seguir tratando la herida con remedios caseros. Cuatro meses despus,
cuando la vctima decidi acudir a un centro hospitalario, para que le fuera tratada la
herida interna del ojo, este tuvo que serle quirrgicamente retirado, debido a lo
avanzado del proceso infeccioso.
Ahora bien, la posible existencia de una relacin causal entre la conducta del agresor
quien lanz el vaso de vino contra el rostro de la vctima y la prdida del ojo que sta
sufri la respuesta deba de ser naturaleza afirmativa. De profundizarse un poco ms en
el anlisis de los elementos hasta ahora utilizados para el estudio del delito imprudente,
tendra que aceptarse que cuando el autor de la conducta lanz un objeto contundente
contra la vctima, no slo infringi el deber objetivo de cuidado sino que, adems,
increment el riesgo de lesin al bien jurdico de la integridad personal, con un
comportamiento que, sin lugar a dudas, puede ser considerado como propio del mbito
de proteccin de las normas con las que a nivel social se pretende regular la conducta
de los ciudadanos frente a los dems. Ahora en cuanto al anlisis del caso a la Luz del
principio de prohibicin de regreso, entendido de manera general como la imposibilidad
imputar un resultado a quien de manera culposa da lugar a la produccin dolosa del
mismo, no podra disculparse la responsabilidad penal del autor. As las cosas con el
recurso a estos instrumentos de que dispona el finalismo para analizar los delitos
imprudentes, debera concluirse que el autor de la conducta aqu analizada debera ser
penalmente responsabilizado por el resultado prdida del ojo sufrido por la vctima,
solucin que no resulta del todo satisfactoria.
Para dar solucin a casos como estos, la doctrina recurri a un nuevo principio que
suele ser conocido con la denominacin de mbito de proteccin de la vctima,
conforme al cual no deben ser atribuidos al autor de la conducta aquellos resultados que
correspondan la esfera de proteccin de la vctima. De manera general podemos
establecer que el resultado no debe serle imputado al primer autor cuando l pueda ser
tenido como consecuencia del comportamiento equivocado de la vctima-considerados
como errores graves de sta.

Finalmente frente a la complejidad de los casos prcticos relacionados con la comisin

de delitos imprudentes, la doctrina sigui vindose impelida a la creacin de nuevos
criterios destinados a la correcta solucin de esos complejos supuestos de hecho.
Finalmente cabe sealar que lo destacable es que con el transcurso del tiempo esos
principios comenzaron a ser analizados por la doctrina bajo el rubro de imputacin
objetiva.
La Imputacin Objetiva dentro de una Concepcin Normativa de la Teora del
Delito
Una concepcin normativa del delito empieza por admitir que el delito o que el hecho
punible no es un fenmeno natural, sino producto de la vida del ser humano en
sociedad; de esa forma el derecho penal, no es nada diverso de un mecanismo de control
social, regulador de la conducta del hombre en sociedad, y por consiguiente
perteneciente al mundo del deber ser; en tanto ello su estructura no puede ser
considerada, diseada y construida por concepciones tomadas de las ciencias naturales.
No se niega que las conductas no pertenezcan al mundo de lo natural, si no que, el
eventual reproche que esas conductas merezcan, no resulta de su apreciacin como
meras manifestaciones ontolgicas del intelecto humano, sino de la comparacin del
comportamiento efectivamente realizado con aquel que socialmente se esperaba del
autor. (Observancia del deber jurdico de cuidado).
Ahora bien la existencia de cualquier asociacin presupone la existencia de normas
que regulen el comportamiento de cada uno de los individuos que la componen, lo que
en trminos ms precisos significa que a cada persona le es exigible el desarrollo de
determinadas actividades, las mismas que se encuentran regidas bajo ciertas normas,
cuya inobservancia, implica para l consecuencias negativas.
Par utilizar trminos propios de la sociologa, se dira que el derecho es un generador
de expectativas a nivel social, cuya inobservancia puede ser catalogada como una
defraudacin. Dentro de estas concepciones, es relevante destacar entonces, que no
todas las personas estn sujetas a determinadas obligaciones, y que stas incluso varen
en la misma persona, dependiendo de la actividad concreta que en un momento
determinado desarrolle, de acuerdo al rol social que desempea cuando realiza la
misma. As por ejemplo los deberes de comportamiento que a nivel social tiene quien
labora como salvavidas en una playa, son diversos de los que posee un turista, as como
las obligaciones radicadas en cabeza de un cirujano difieren de las asignadas a una
obstetra; con la misma lgica, debe admitirse que cuando un persona gua un vehculo

automotor debe cumplir con los deberes propios de un conductor, pero cuando la
abandona para recorrer las calles a pie, debe atender las obligaciones propias de un
peatn. Esta es la diferencia en cuanto a los deberes que se imponen a cada individuo
dependiendo de la actividad social que realiza en determinado momento; as de esa
forma encuentra correccin, aquel salvavidas que nada hace por salvar la vida de una
persona baista que se ahoga, resulte ser responsable penalmente como autor de un
homicidio, de aquel turista que frente a la misma situacin se abstiene de emprender
una maniobra de rescate, no se le pueda reprochar, por el mismo hecho.
Consecuentemente, es conforme al rol, que cada persona o individuo desarrolla al
interior de la sociedad o a nivel social, y la correcta ejecucin de las actividades propias
de cada uno de esos roles, que supone el cumplimiento de determinadas expectativas
de comportamiento; y cuya inobservancia generan defraudacin social, entendida como
imperfecta ejecucin de un rol; esas obligaciones que bajo determinadas circunstancias
debe cumplir el individuo constituyen el mbito de competencia de cada individo, pues
slo a quien respecto de determinadas actuaciones posee una posicin de garante
puede serle reprochado su comportamiento desviado.
De esa forma podemos deducir porque el inters del Derecho Penal no ha reaccionado
por la existencia de una mera lesin causal e intencional del bien jurdico, sino
justamente por la forma como ha sido atacada ese bien jurdico; en tanto el boxeador
lesione o incluso de muerte a su oponente, durante el desarrollo de un combate
reglamentario de boxeo, se tratar de un conducta valorada como correcta en cuanto el
autor se ha mantenido dentro del riesgo permitido. Por el contrario cuando el asaltante
ataca a su vctima con la pretensin de despojarlas de sus bienes, de lesionarla o
incluso de producirle la muerte si bien es la causa de ese dao al bien jurdico protegido
y lo ha provocado de manera intencional, la intervencin del Derecho Penal no obedece
a esos factores al hecho de que el comportamiento desplegado por el autor o por ese
sujeto puede ser considerado como creador de un riesgo jurdicamente desaprobado
que se realiz en el resultado.
En una concepcin normativa de la teora del delito, la diferencia entre las esferas
objetivas y subjetivas, no depende que los elementos que la componen se encuentren
fuera o dentro de la mente del ser humano, como si ocurra en las concepciones
causalista y finalista. Por el contrario, mientras lo objetivo ser el estudio de la
conducta del hombre en cuanto a ser social, lo subjetivo har referencia al anlisis del
comportamiento del hombre en cuanto individuo, desde el punto de vista nominal, el

primero de dichos aspectos recibir el nombre de imputacin objetiva, al paso que el

segundo ser denominado imputacin subjetiva.
A efectos de ilustrar mejor la diferenciacin, en la doctrina se suele explicar el caso de
un cirujano que viene siendo investigado por la posible comisin de un delito de
homicidio imprudente, en cuanto el paciente que intervena quirrgicamente falleci en
el transcurso de la operacin. En un primer nivel de anlisis, el de la imputacin
objetiva, debe analizarse la conducta del hombre en cuanto ser social, en este caso
concreto significa evaluar la actuacin del cirujano, para determinar si ella se desarroll
dentro del riesgo permitido o si, por el contrario, con ella se cre un riesgo
jurdicamente desaprobado que se realiz en el resultado. El primer interrogante tendr
que ver entonces

con la cuestin de si la intervencin

quirrgica se desarroll

conforme a la Lex artis (lo que supondra que el mdico e mantuvo dentro del riesgo
permitido) o sin con ella se desconocieron los parmetros trazados por la ciencia
mdica (en cuyo caso el cirujano habr creado con su conducta un riesgo jurdicamente
desaprobado), en este primer nivel de valoracin resulta importante tomar en
consideracin la representacin de la realidad, entendida como el conocimiento que
de la situacin competa al portador de roles, de tal manera que slo podr imputarse
objetivamente un resultado a quien en un determinado rol social le era exigible la
comprensin de los elementos de su conducta y el conocimiento de la prohibicin que
con ella infringa. En el ejemplo propuesto si se llegara a la conclusin de que la
operacin fue realizada conforme a la Lex artis, la conducta del cirujano carecer de
inters para el Derecho Penal por encontrarse dentro del riesgo permitido, con absoluta
independencia de que ella haya sido o no causa del fallecimiento de la vctima y sin
importar siquiera si el mdico actu con intencin de causarle la muerte.
Si por el contrario la respuesta fuere negativa en cuanto se demostrara que no slo la
conducta del cirujano fue contraria a la tcnica mdica (creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado), sino que adems esa incorrecta intervencin quirrgica
determin el fallecimiento del paciente (realizacin del riesgo en el resultado). Ese
resultado le sera objetivamente imputable al cirujano y, en consecuencia, debera
procederse a la elaboracin al juicio de imputacin subjetiva, en desarroll del cual se
analizarn las circunstancias individuales que determinaron el comportamiento del
autor, lo que supondr, entre otras cosas

fundamentalmente, si su conducta fue

intencional, o imprudente y si en su favor puede predicarse la existencia de una causa

individual de exencin de responsabilidad. Una destacada ventaja de esta forma de

distinguir los aspectos objetivos y subjetivos del delito, es la de que el Estado no est
facultado para examinar el fuero interno del individuo (juicio de imputacin subjetiva),
sino slo en cuanto su comportamiento constituya un indebido ataque al bien jurdico
(juicio de imputacin objetiva); pero mientras un ciudadano se mantenga dentro del
riesgo permitido, al Estado le est vedado incursionar en el fuero interno del individuo
para intentar establecer la intencin con que se despleg su conducta, o para averiguar
la finalidad que con ella persegua.
A manera de Resumen.
De una manera muy sencilla, que la teora de la imputacin objetiva, busca verificar la
perspectiva de la imputacin de la conducta a travs de determinados parmetros que se
definen como conceptos que funciona como filtros, los mismos que tiene la finalidad de
determinar si una conducta es susceptible de ser considerada tpicamente objetiva o no,
adems debemos sealar que: .. que no se haya sobrepasado un solo filtro para
establecer la atipicidad objetiva de la conducta, lo que conlleva a la no atribucin del
trmino delito respecto de la conducta investigada..7
Sistematizando los principios que acabamos de exponer de una manera muy didctica y
sencilla, tenemos:
1. Riesgo Permitido.
a. Observancia del Deber Jurdico de Cuidado. La persona, acta dentro del
riesgo permitido, cuando observa el deber de cuidado, es decir se
comporta de acuerdo al rol social que le toca desempear cuando realiza
determinada actividad, observando y cumpliendo con todo lo que le es
exigible, de acuerdo a las normas, protocolos, reglas de la ciencia, (lex
artis) que regulan, reglamentan, tal actividad. Cumple con los estndares
permitidos objetivamente por la sociedad.
b. Rol Social. Es el papel, que cada persona en determinado momento y de
acuerdo a la actividad que realiza, le toca desempear.
Ejemplo:
- El mdico, cuando le toca desempearse o le es exigible se desempee
como tal (cuando interviene en una operacin quirrgica, cuando
atiende a un paciente y prescribe determinado medicamento, etc.) est
7

Exp. N 142-06, Res. Sup., 2 abr. 2007, 3 S. P. Reol. En: CD Jus-Data Jurisprudencia 1.

obligado a observar todos los protocolos, doctrina, reglas, leyes, etc, de

la ciencia mdica, de la profesin; no puede excusarse argumentando
que no las conoca; justamente si as lo hiciera, estara incurriendo en
culpa; est obligado a conocerlas y a realizarlas, cuando desarrolla el
rol de la profesin.
- El conductor de vehculo y el peatn, estn obligados a observar todas
las normas y reglas de trnsito.
- As, por el estilo se pueden citar ms ejemplos, en los que el sujeto
acta dentro del riesgo permitido, cuando cumple con la observancia
de los deberes que lo son exigibles de acuerdo al desarrollo de
determina actividad teniendo en consideracin el contexto social se
realiza, o el desempeo de determinado rol social. Cumple lo estipulado
por su rol.
2. Principio de Confianza.

Se refiere, al grado de autorresponsabilidad con el sujeto se conduce de acuerdo al

rol social desempeado en la realizacin de determinada actividad, es el grado de
confianza permitido, que en determinada circunstancia o contexto social, permita
inferir que es el grado normal, ms all de lo cual se estara sobrepasando el
grado de confianza permitido. Tenemos una expectativa-ms all de lo cual la
sociedad no nos puede exigir que actuemos de otra manera, actuamos en la creencia
que el resto de personas estn actuando tambin lcitamente; de no ser as se estara
vulnerando la confianza misma, o la buena fe, como deber de correccin en nuestro
actuar, que razonadamente permite que ya no estemos pendientes del
comportamiento de los dems, y en consecuencia, hace que nos avoquemos a
nuestras conductas (este filtro se da a consecuencia de la divisin del trabajo, donde
la especializacin hace que cada trabajador confi en su superior o inferior, respecto
del trabajo que est realizado).
Ejemplo:
- Como es el caso que la persona arrendataria de un inmueble, saba que sus
inquilinos se estaban dedicando a la Micromercializacin de droga, por lo cual
no existe el espacio de autorresponsabilidad.

- O, en la buena fe en los negocios o desarrollo de la actividad laboral, el caso de

s negocios en el trabajo, el caso de la arrendataria que el ser propietaria del
inmueble donde se arrendaban cuartos no supone participacin en la conducta de
sus inquilinos, lo que debe estar corroborado.
- El caso del conductor que desarrolla su actividad de acuerdo a los parmetros de
su rol de transportista de carga chofer, exista en l la expectativa normativa de
que su empleador haba tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas.
3. Principio de Prohibicin de Regreso.
Quien obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo, sin extralimitarse
de sus contornos, no supera el riesgo permitido, su conducta es neutra y forma parte
del riesgo permitido, ocupando una zona libre de responsabilidad jurdico-penal, sin
posibilidad alguna de alcanzar el nivel de una participacin punible. En trminos
generales puede entonces afirmarse, que con la prohibicin de regreso se pretendi
exonerar de responsabilidad penal a quien con su conducta posibilita la ejecucin
del hecho delictivo, equiparando as el comportamiento de esa persona con el de
quien

despliega una conducta socialmente adecuada, de manera que si dicha

conducta es empleada por terceras personas con finalidades delictivas, la

neutralidad de la conducta adecuada al rol prevalece, no sindole imputable
objetivamente al portador del rol estereotipado la conducta delictiva de terceros,
ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no
puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro;
4. Principio de Imputacin a la Vctima (mbito de Proteccin de la Victima).
- La Vctima crea el

riesgo jurdicamente desaprobado. Autopuesta en

peligro, la propia vctima se autoexpone, y crea el resultado daoso.

- Tiene total autodominio de su propia esfera de proteccin.
- Competencia de la vctima. La competencia de la vctima se aplica cuando
la actividad permanece en el mbito de lo organizado conjuntamente por
autor y vctima, Mediante sta se pone de relieve la relevancia que tiene la
figura de la vctima.

Ejemplos:
- El accidente de en el cual se produjo la muerte de una persona que tiene
como factores preponderantes el estado etlico en que ste se
encontraba,
- La muerte de una persona que ocurri cuando esta ingres de modo
imprudente a la calzada por un lugar no autorizado, luego de saltar una
baranda metlica que divide el corredor vial y sin tomar las medidas de
precaucin y seguridad tendentes a salvaguardar su integridad fsica

CONCLUSIONES.
1. La culpa a lo largo de los aos, fue evolucionando desde sus primeros albores en la
antigua roma, para luego a partir del siglo XII y adelante se fuera elaborando un
concepto de culpa, basndose en criterios como la falta de precaucin, de esa forma
se fue dejando los conceptos de una culpa psicolgica para irla concibiendo como
una culpa basada en factores normativos, que ha de decir de algunos, la culpa se
estara objetivizando.
2. De igual, forma en el derecho penal, fue mucho despus en la edad moderna, que la
culpa como factor predominante en el anlisis de los delitos imprudentes, fue
dejando las viejas concepciones de la teora causalista, expuesta para dar explicacin
a la concepcin de delito; para dar paso a teoras finalistas, que vieron problemas
para esquematizar dentro de ella al delito imprudente, naciendo as la teora de la
imputabilidad objetiva, que orientaba las concepciones de culpa hacia formulas que
obedecan ms a factores normativos, como el concepto de observancia del deber
jurdico de cuidado, mbito de proteccin de proteccin de la norma, entre otros.
3. La teora del riesgo, tericamente-conforme ha sido desarrollada por la doctrina,
cobra importancia, an cuando no debera ser as, en los casos de fractura causal en
el supuesto de caso fortuito, en los que ni el sujeto ni la vctima han actuado diligente
o imprudentemente, siendo justo que la sociedad tenga que resarcir los costos para la
vctima que ha sufrido el dao por el uso de bienes o desarrollo de actividades
riesgosas, que la sociedad misma hace o realiza, y que por ello, alcanza invalorable
beneficio y legalmente ha permitido.

4. No as resulta justo, cuando el sujeto a quien pretende atribursele el dao, ha

actuado con la diligencia y prudencia debida, y por el contrario es la vctima que con
su actuar ha contribuido a desencadenar el resultado, partiendo por enfocarse el
problema en primer lugar, en el hecho que, si no hubiese sido por la vctima el
resultado jams se hubiera producido, implicando el anlisis de culpa o analizar el
grado de culpabilidad en la misma; para luego verificar si el sujeto o autor, que hizo
uso de bien riesgoso o desarroll determinada actividad riesgosa, ha actuado con
culpabilidad en la produccin del resultado.
5. Finalmente, esa verificacin debe estar en manos de la Teora de la Imputabilidad
Objetiva, que presenta una correcta solucin en la verificacin de la concurrencia de
Culpa en el actuar de las personas en el desarrollo de sus actividades en sociedad; a
travs de sus principios, en los delitos imprudentes o culposos, y que bien puede ser
utilizado, como sealamos, para determinar el grado de culpabilidad en la
responsabilidad civil extracontractual, en el caso descrito; pues que presenta un
mejor rigor cientfico.

IMPUTACIN OBJETIVA EN LA ACTIVIDAD MDICA.

1. La moderna Teora de la imputacin objetiva y la actividad curativa. En este
orden de pensamientos, nos proponemos identificar un grupo de propuestas para
atribuir objetivamente el resultado, en orden a determinar una presunta atribucin
de resultados infaustos al mdico, ello si se toma como referencia bsica el
enfoque del problema por la va de la causalidad fsica, el mtodo que se asemeja
al utilizado por la ciencia general del conocimiento consiste en procurar
demostrar, con base en la experiencia, cul es el origen del suceso. Esto sin dejar
de apuntar que acudir a la experiencia implica, por s, una limitacin, pues no
siempre existen en algunos temas mdicos, antecedentes que permitan la
comparacin.
a) Siendo as, la intervencin de peritos resulta imprescindible cuando (y es el
caso de la Medicina) se requieren conocimientos superiores a los que posee
el hombre comn, porque la indagacin de la causalidad supone saber
cules son las leyes naturales que la determinan y eso requiere estudios
especializados. En materia mdica el juez no puede pretender suplir su
ignorancia con las meras aproximaciones que le puede aportar el uso de la
lgica; menos con sus conocimientos, que son los propios de un profano:
Cuando un juez quiere demostrar que sabe medicina, sin haber cursado la
carrera, se transforma en un sujeto peligroso, por los errores que puede
llegar a cometer. Lo dicho precedentemente est indicando por s que la
preocupacin de este orden est centrada en los delitos de resultado
material

y es por eso que los modernos criterios de imputacin objetiva

fueron utilizados inicialmente con la conviccin de que servan

exclusivamente para resolver de mejor manera los problemas relacionados
con esos hechos; en especial los culposos. Como que alguna doctrina (por
ejemplo Struensee) sigui opinando que los hallazgos realmente
importantes se reducen al descubrimiento y la elaboracin detallada de
los conceptos violacin al cuidado y relacin de antijuridicidad8.

Struensee critica la nueva escuela diciendo que ha cambiado solamente el nombre de esos elementos, hablando ahora de creacin
de un peligro jurdicamente relevante y de realizacin de este peligro en el resultado tpico. Agrega: De este modo su traicionera
procedencia de la dogmtica de la imprudencia es terminolgicamente encubierta (Acerca de la legitimacin..., cit. p. 25 y ss.).

b) Precisamente son estos aportes -los que juzgamos tiles- los que
aprovecharemos en orden al tema de este relato, porque analizar si es
acertado extender los conceptos a los delitos dolosos, sobrepasara sus
lmites.Pero sin perjuicio del propsito de ceir nuestra exposicin a los
sucesos culposos provenientes de la actividad mdica; excluyendo de esta
forma las conductas dolosas, de todas maneras hay que sealar la existencia
de algunos modelos, que resultan esclarecedores de ciertos enfoques
dogmticos que procuran abarcar la totalidad de los hechos: As Jakobs
acepta que los problemas de causalidad afectan en la prctica slo a los
delitos de resultado en sentido estricto, pero a su vez l distingue entre la
imputacin objetiva del comportamiento9 y la imputacin objetiva del
resultado10 con lo que aparecen separados los dos aspectos del tema11.
c) De esa manera se establecen dos niveles en la teora de la imputacin
objetiva12: el segundo corresponde a la del resultado. En ste, como lo
seala Frisch, han de seguirse las reglas generales y comprobarse que existe
una relacin normativa entre la conducta tpica y el resultado que le est
conectado causalmente13 .
d) A nosotros nos parece claro que no es posible desprenderse totalmente de la
observacin de lo que ocurre en el terreno exclusivamente fctico, y por eso

La teora de la imputacin objetiva del comportamiento no es una teora de la accin, entendida sta de manera pura y simple, de la
manera en que la conceban los primeros anlisis estratificados del delito, sino una teora relativa a la clase de conducta que le
interesa a un Derecho Penal entendido desde la ptica que utiliza esa doctrina: segregando inicialmente (en el mbito del
elemento.accin) aquellos comportamientos que no resultan abarcados por las prescripciones punitivas.
10

v. Roxin, Claus, Problemas..., cit., p. 142).

11

Jakobs, Gnther, La imputacin..., cit. p. 304). Jakobs expone, junto a los fundamentos tericos, las instituciones dogmticas a
travs de las cuales articula la teora de la imputacin objetiva. En el primer nivel, la imputacin de comportamientos, propone
cuatro instituciones: riesgo permitido, principio de confianza, prohibicin de regreso y competencia de la vctima (Surez Gonzlez,
Carlos y Cancio Meli, Manuel, La reformulacin de la tipicidad a travs de la teora de la imputacin objetiva , en Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 7, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 254 y ss.). Por nuestra parte creemos que en los delitos
imprudentes las cuatro instituciones estn destinadas a delimitar los alcances del tipo; y para ello las utilizaremos en nuestra
investigacin.
12

Una vertiente del pensamiento podra resumirse as: Por un lado se examina la creacin del riesgo no permitido utilizando, por
ejemplo, los principios de la confianza, de garanta y de competencia; y por el otro se estudia si el resultado es la concrecin del
mismo riesgo.
13

v. Frisch, Wolgang, Tipo penal e imputacin objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 66.

consideramos que la relacin de causalidad es el umbral elemental del que

hay

que partir, aunque no sea suficiente para la atribucin del resultado.

2. Criterios para formular la imputacin objetiva del resultado.

Focalizando nuestro inters en la imputacin objetiva del resultado, los criterios para
formularla comienzan a aplicarse luego de comprobada la causalidad natural. Este
paso es necesario, pese a lo imprecisa que puede resultar la idea de causalidad
natural, y la insuficiencia que del empleo de ella deriva. Sin embargo, siempre se
debe proceder as en casos de posible mala praxis mdica, para ir paulatinamente
penetrando en el arcano de saber si en el agravamiento de la salud del enfermo o en
su muerte ha influido una conducta profesional penalmente cuestionable. El paso
siguiente consistir en examinar, siguiendo la pauta consistente en si el autor ha
creado un peligro jurdicamente desaprobado, para la produccin del resultado.
En este sentido, y en la materia mdica, nunca se debe olvidar que el individuo
enfermo corre peligro y que intentar curarlo tambin supone asumir el riesgo de que
la intervencin no resulte exitosa o produzca consecuencias nocivas anexas.
Finalmente, para que pueda atribuirse objetivamente el resultado habr que probar
que l materializa el mismo peligro, jurdicamente desaprobado, que la accin
gener.
a) Ambos extremos: la creacin del riesgo y la concrecin de l son deducidos,
por la moderna teora de la imputacin objetiva, del fin de proteccin de la
norma penal. Porque sta slo prohbe acciones que creen para el bien
jurdico un riesgo mayor que el autorizado, as como la produccin de un
resultado que se hubiera podido evitar.
b) En la materia mdica esto es muy claro: La norma penal no veda (y esto es
obvio) la intervencin del profesional en favor del enfermo. La norma penal
tampoco proscribe que se asuman riesgos (porque ellos son insitos a todo
hacer u omitir del mdico, enfrentado a la enfermedad de su paciente).
c) La norma penal no prohbe que se produzca cualquier resultado infausto; por
el contrario, parte de la evidencia de que es muy probable que l acontezca
(pues ello es acorde con la naturaleza de las cosas).

d) La normal penal solamente quiere impedir que de la actuacin mdica se

derive una consecuencia que el profesional hubiese podido evitar.
e) A partir de lo expuesto derivan criterios que permiten eliminar del inters
penal comportamientos mdicos irrelevantes para esta rama del Derecho.
Adems, es dable utilizar lo que sugiera el estudio del mbito de competencia
de la vctima, el principio de confianza y la prohibicin de regreso, temas que,
obviamente, en razn del tiempo disponible, no es posible incluir en este
relato.
1. Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado:
Ocupa el centro de la teora de la imputacin objetiva la nocin riesgo
(Risikoprinzip, en la expresin alemana original), lo que es coherente con el
sustrato sociolgico que nutre el funcionalismo: La sociedad, y su expresin
institucionalizada que es el Estado, permite, consiente y auspicia ciertas
conductas (como las del arte de curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia
o proximidad de un dao.
Las permite porque resulta imposible (y ms bien absurda la pretensin) de
impedirlas todas, siendo que prcticamente cualquier comportamiento humano
conlleva peligro.
Las consiente en la medida en que los beneficios que generan son superiores a los
perjuicios. Es lo mismo que decir: en la serie estadstica la efectiva concrecin de
un dao es infrecuente y su entidad mnima. En la Medicina se puede invocar
como el ejemplo ideal, pues los fracasos luctuosos o gravemente desgraciados,
constituyen una proporcin pequea dentro del universo de las prcticas que
cotidianamente se realizan en todos los lugares de la Tierra con finalidad curativa.
Incluso algunas actividades mdicas, ms comprometidas que las ordinarias, son
apoyadas por entender que la finalidad que persiguen es til y el llegar a realizarla
ser un progreso. Si no fuese as, si en todos los casos se exigiese obrar
estrictamente sobre seguro, ello inhibira el avance cientfico.
Siendo lo anterior exacto, para que la convivencia sin embargo sea armnica se
hace necesario que la posibilidad de generar peligro tenga lmites. La tarea de
establecerlos corresponde a la misma sociedad y ella expresa sus decisiones por
medio del legislador.

Queda deslindado as, formalmente y con la mera aproximacin conceptual que

ello representa, el campo de riesgo que la sociedad acepta de aqul que
corresponde al peligro que jurdicamente desaprueba. Dentro del mbito abarcado
por la norma, y a los efectos de formular la imputacin objetiva, juega el
Risikoprinzip14 formulado tempranamente por Roxin y desarrollado luego como
una teora del incremento del riesgo: (Risikoerhhungslehre)15.
La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante
serlo, pueden ser emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Podemos
coincidir con Bacigalupo explicando que riesgo permitido es el lmite de la
autorizacin

jurdica

para

actuar

en

forma

socialmente

riesgosa16.

Siempre que se respete el cuidado exigible por la convivencia, la realizacin de

acciones riesgosas permitidas excluye la tipicidad del hecho imprudente, aunque
condicionen como escribe Mir Puig- uno de los resultados que la ley menciona 17.
Esas acciones peligrosas, que observan las normas de diligencia, no entran en el
terreno de la ilicitud penal18.
Antes de que la doctrina acogiese el Risikoprinzip, Welzel haba planteado la idea
adecuacin social, lo que permita completar el tipo legal de los delitos culposos
contemplando hechos adecuados a los requerimientos del medio que, por serlo,
quedan excluidos de la prohibicin. En este sentido se entendi que la

14

Este principio est vinculado con la exigencia del cuidado exigible en el trato (social) o en la relacin, a la que alude el 276 del
Cdigo Civil alemn (Brgerlichesgezetzbusch). Respecto de este punto debemos sealar de paso que, por una defectuosa
traduccin del sustantivo Verkehr, algunos penalistas de habla castellano utilizan la expresin cuidado exigible en el trfico. Y el
error consiste en que la palabra trfico alude en nuestro idioma al comercio, a la comunicacin, al trnsito, al transporte. En tanto
que la idea que se desprende de la voz Verkehr, en el contexto del 276, es de relacin intersubjetiva.
15

Empleamos la frmula riesgo permitido por seguir la tradicin, aunque hay que reconocer que es equvoca, porque produce la
impresin de que parte del campo de la prohibicin en lugar de hacerlo desde el de la libertad. En realidad no es que la sociedad o el
Estado habiliten la realizacin de determinadas acciones, sino que ocurre al revs: slo ciertos comportamientos resultan vedados; y
son aqullos que generan un peligro intolerable. Dicho de otra manera: el riesgo no es permitido, sino que existe libertad para
realizar acciones riesgosas: libertad hasta ciertos lmites. Esta observacin, que dejamos apuntada, a su vez refuta la tesis segn la
cual lo prohibido es realizar acciones imprudentes, aunque no culminen en un resultado material, pues si as fuese toda conducta
imprudente sera tpica y si el resultado no se produjese resultara imposible saber si la accin excedi o no el riesgo permitido.
16

Bacigalupo explica que riesgo permitido es el lmite de la autorizacin jurdica para actuar en forma socialmente riesgosa
(Bacigalupo, Enrique, Tipo de injusto y causalidad en los delitos culposos, LL, 124, p. 429).
17

v. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. reimpresin de la 3 ed., PPU, Barcelona, 1995, p. 246 y ss.

18

La conducta violatoria del deber de cuidado puede no constituir un injusto penal, pues decir que se prohibe un determinado
comportamiento, que excede el lmite del riesgo permitido, es una enunciacin abstracta y hay supuestos de la vida real en los
cuales son permitidas conductas incluso imprudentes. Jakobs pone el ejemplo del nico mdico disponible, que acude a atender una
urgencia conduciendo moderadamente alcoholizado: Obra tpicamente, segn el 316 StGB, aunque de forma justificada, conforme
al 34 StGB (Jakobs, Gnther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, traduccin de Joaqun
Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo de Strafrecht Allegemeiner Teil. Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre, 2. ed., 1991, Marcial Pons, Madrid, 2 ed. corregida, 1997, p. 248.

adecuacin social era una clusula general para englobar las acciones que se
pueden realizar libremente. Sin embargo, el planteo resultaba ambiguo y, por lo
mismo, sujeto a crticas; cuestionamientos que procura superar la teora del riesgo
permitido. No obstante, debe reconocerse que no se ha logrado una precisin
mayor; y lo mismo ocurre con el uso de otros conceptos. Por ejemplo el de
evitabilidad, que Jakobs usa puesto en clave sociolgica.
Junto a la expresin riesgo permitido aparece la otra: elevacin o incremento del
riesgo; y no se corresponden directamente en alguna doctrina, porque el primer
concepto juega su papel definiendo los lmites de la tipicidad 19y la otra hace a la
imputacin objetiva20.
Es claro que esta forma de entender el problema no es compartida por la
generalidad, y as Jakobs considera que es la imputacin objetiva la que se
excluye en los supuestos de riego permitido21. Aunque en otra parte, sobre la
ubicacin dogmtica del riesgo permitido, apunta que sobrepasar el riesgo
permitido es un requisito positivo del injusto22; lo que no deja claro cul es en
definitiva su criterio, aunque creemos que es acertado lo segundo.
De todas maneras nuestro esfuerzo de la doctrina est orientado a descubrir un
parmetro objetivo y firme, que permita eludir la necesidad de imaginar (labor

19

Nosotros sostenemos que no hay tipicidad cuando falta un riesgo jurdicamente desaprobado; en cambio, Jescheck argumenta que
en este caso lo que hay que negar es la imputacin objetiva. Y lo ilustra con los ejemplos de quien manda al bosque a su enemigo
para que caiga un rayo o el sobrino que manda al to rico para que haga frecuentes viajes en avin (Jescheck, Hans-Heinrich,
Tratado..., cit., p. 259). En realidad la diferencia sistemtica que dejamos consignada se debe, fundamentalmente, al alcance de la
idea de imputacin objetiva, pues la alusin de Jescheck podra estar referida a la imputacin objetiva del comportamiento y, para
nosotros cuando el autor se mantiene dentro de las fronteras del riesgo permitido la razn de que no se formule imputacin objetiva
estriba en que resulta imposible vincular un resultado tpico a un comportamiento que, para el Derecho Penal, no tiene relevancia
tpica. Es claro que a la misma conclusin prctica se llegara si se enfocase la cuestin desde la ptica de la imputacin objetiva del
comportamiento, pues quedan fuera del Derecho Penal aqullos que no son relevantes. La diferencia de criterios estriba, entonces,
en que en una vertiente del pensamiento doctrinario hay acciones que quedan excluidas ab initio y en otra, ellas podran abrir el
camino al anlisis de la tipicidad y all ser descartadas como atpicas.
20

An sin compartirla, Cerezo Mir menciona la doctrina que considera que el resultado debe serle imputado al autor siempre que
por su accin, que no respondi al cuidado objetivamente debido, haya dado lugar un incremento del riesgo, que se tradujo en
resultado (Cerezo Mir, Jos, El tipo de injusto en los delitos de accin culposos, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
tomo XXXVI, fascculo III, sepbre-dicbre, 1983, p. 471 y ss.). Nosotros resumimos nuestro pensamiento as: El riesgo permitido
seala el lmite ms all del cual la accin comienza a violar el deber objetivo de cuidado. Es decir que, cuando el sujeto excede la
posibilidad permitida- de generar peligro, comienza a materializar uno de los elementos objetivos del tipo imprudente. Si el
resultado es la consecuencia de ese incremento del peligro, se le imputar objetivamente.
21

Jakobs, Gnther, Derecho Penal...cit., p. 241.

22

Ibidem, p. 245.

que de por s es fuente de resultados imprecisos23) cul habra sido el

comportamiento ideal, en nuestro caso el del buen mdico24.
A la imagen ideal acudi el mismo Welzel, cuando ense que para delimitar las
fronteras del riesgo moderado sirve el modelo del hombre inteligente y seal
que en la jurisprudencia alemana, relativa al trnsito, aparece constantemente la
mencin del conductor consciente de su responsabilidad, esmerado y
cuidadoso25.
En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del
riesgo26est ligado al del fin de proteccin de la norma, por lo que la autonoma
del primero ha sido puesta en entredicho. Pero es cierto que las relaciones se
establecen teniendo en consideracin que la creacin de un riesgo no permitido y
la realizacin de ese riesgo en el resultado, tienen que ser considerados dentro de
los alcances del tipo del ilcito (Reichweite des Unrechtstatbestandes)27.
En el desarrollo posterior del funcionalismo28, el riesgo permitido se desvincula
de la ponderacin de intereses para definirse como el estado normal de
interaccin; la lnea que marca el status quo vigente, aqul que permite las
libertades de actuacin: Cada uno de los integrantes del grupo se encuentra en
posicin de garante, de manera que el peligro que genera, o el que incrementa,
23

Recordemos que Binding aludi al concepto hablando del fantasma del diligente pater familias: aquel ser imaginario que est
permanentemente atento a lo que ocurre a su alrededor y especialmente a lo que hacen los dems (Binding, Karl, Die Normen und
ihre bertretung, Bd. IV, Die Fahlassigkeit, Leipzig, 1919, S. 560).
24

Que ese procedimiento tangencial subsiste lo demuestran los siguientes consejos prcticos suministrados por Roxin: Cmo se
puede reconocer si una infraccin del cuidado que va acompaada de una causacin de muerte fundamenta o no un homicidio
imprudente? Como mtodo para contestarla quisiera proponer el siguiente procedimiento: Examnese qu conducta no se le hubiera
podido imputar al autor segn los principios del riesgo permitido como infraccin del deber; comprese con ella la forma de actuar
del procesado, y comprubese entonces si en la configuracin de los hechos a enjuiciar la conducta incorrecta del autor ha
incrementado la probabilidad de produccin del resultado en comparacin con el riesgo permitido. Si es as, habr una lesin del
deber que encajar en el tipo y habr que castigar por delito imprudente. Si no hay aumento del riesgo no se le puede cargar el
resultado al agente que, en consecuencia, debe ser absuelto (Roxin, Claus, Problemas...cit., p. 167 y s.).
25

Welzel, Hans, Derecho penal alemn, Parte general, 11 edicin, trad. Juan Bustos Ramrez y Sergio Yaez Prez, 2 ed., Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 188.
26

La pregunta acerca de la relacin que existe entre los conceptos infraccin del deber de cuidado y elevacin del riesgo, debe ser
respondida as: La actuacin que supera el riesgo permitido es violatoria del deber de cuidado: Con lo cual la primera idea funciona
complementando y concretando la segunda.
27

Wolter, Jrgen, La imputacin objetiva y el sistema moderno del Derecho Penal, en Jornadas Hispano-alemanas de Derecho
Penal en homenaje al profesor Claus Roxin con motivo de su investidura como Doctor Honoris causa por la Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 1994, p. 65 y ss.
28

v. las referencias de Gonzlez sobre la Escuela de Bonn y los conceptos sndrome de riesgo y componente sin haber (Gonzlez,
Ramn Luis, Sobre la evolucin dogmtica del delito imprudente, en Derecho Penal, 5, octubre 1997, Ed. Juris, Rosario, p. 91 y
ss.).

determina una situacin de dependencia personal de la defraudacin de

expectativas respecto del que la ha causado.
2. Como puede advertirse, esta lnea argumental es especialmente valiosa en
orden a la actuacin mdica. En opinin de Wolter (distinta a la nuestra) el
concepto riesgo se encuentra en el campo de la imputacin objetiva previa al
tipo del ilcito, pues expone- no se afectan todava ni la norma jurdico-penal de
conducta ni la de valoracin (Verhaltens und Bewertungsnorm). El autor debe
crear, bien con conocimiento, bien de manera subjetivamente reconocible, un
riesgo no permitido dentro del alcance del tipo. No se requieren referentes de dolo
o de imprudencia. El autor no tiene que conocer la elevacin del riesgo, porque
sta se refiere slo al tipo objetivo del ilcito y, por tanto, al mbito de la norma de
valoracin. El tipo objetivo del ilcito presupondra -conforme al criterio de Wolterun standard mnimo objetivo de imputacin de una accin socialmente
inadecuada29.
No coincidimos con esta manera de pensar, pues si se tratase de una cuestin
previa al tipo, no se podra saber cul es el espacio de proteccin de la norma,
ya que es aqul el que la supone y procura proteger.
Aparte, la formulacin de Wolter obliga a dar dos pasos: En el primero, aparece
que no es necesario que el autor conozca que est elevando el riesgo; en el segundo
resulta que el conocimiento que tenga (o la posibilidad del mismo) determinarn si
se est ante una conducta dolosa o culposa.Desde el punto de vista sistemtico
parece innecesario dar ese rodeo.
Ms bien el planteo correcto sera ste:Si el principio de la elevacin del riesgo
es esencial para la imputacin objetiva, aqul juega dentro del tipo: lo que se le
adjudica al sujeto es la realizacin de una conducta; no cualquiera sino una
conducta tpica.
Al revs: si no puede formularse la imputacin objetiva no es que no exista la
conducta enjuiciada; lo que ocurre es que no rene los requisitos tpicos. Esa
atipicidad resulta de la ausencia de una conexin valorativa entre la actividad del
sujeto y las exigencias legales.
Reflexionando de esta manera se puede ver que los modernos estudios sobre

29

Wolter, Jrgen, La imputacin..., cit., p. 77.

imputacin objetiva sirven para delimitar con mayor precisin tanto los alcances
del tipo penal como la adecuacin del actuar individual a tales requerimientos.
En la obra que hemos citado Wolter dice tambin: El riesgo no permitido
realmente creado dentro del alcance del tipo penal (Reichweite des Tatbestandes)
debe ser objetivamente elevado en comparacin con el peligro derivado de una
conducta alternativa hipottica y adecuada a derecho.
Y con respecto a esto tambin tenemos que formular otra objecin, pues sigue
utilizndose, aunque empleando otras palabras, el mtodo que consiste en
parangonar la conducta real con la ideal; pero cmo se construye sta, con base en
qu pautas valorativas, contina siendo el problema mayor de la imprudencia.
En el ejercicio del arte de curar tenemos la actuacin real, lo que hizo un
profesional de carne y hueso; con nombre, apellido, historia. Lo que hubiese hecho
el buen mdico requerira construir con la imaginacin ese personaje del que,
obviamente, no se conoce el rostro, no se sabe adnde ni cmo habra obtenido su
saber y su habilidad. Al mdico de carne y hueso, sujeto de un proceso penal, le
resultar de una crueldad inusitada que se lo compare con un personaje que slo
tiene existencia en la cabeza del juez y, por tanto no podr cuestionar.
El logro ms significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX consiste
en haber demostrado que la imputacin objetiva del resultado se establece sobre
bases valorativas; que no es suficiente que la accin haya causado (empleando
la palabra en sentido naturalista) el resultado previsto por la ley, para
adjudicar el hecho. Lo contrario significara el mantenimiento de una forma
residual de responsabilidad objetiva. As, aunque por lo general cuando el autor ha
producido por imprudencia un resultado de los previstos por la ley, ello mismo
significa que cre un determinado riesgo, que se tradujo en el efecto. Pero pueden
concurrir excepciones, como cuando se ha generado riesgo que razones normativas
no desaprueban, tal como apunta Hirsch30.
Llevadas las ideas precedentes a la actuacin mdica resulta lcito intervenir
quirrgicamente con urgencia, para salvar la vida del paciente, an sabiendo los
profesionales que la operacin entraa peligro y es previsible un resultado infausto
porque ella no se realiza en condiciones ideales.

30

Hirsch, Wolfgang, Tipo penal e imputacin objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 84 ss.

No se nos escapa que en el ejemplo dado aparecen problemas sistemticos, porque

se habra producido una elevacin del riesgo, ms all del permitido, al no contar
los profesionales con los elementos y ayuda normales para ese tipo de
intervencin; as habran actuado de manera descuidada. Pero sera posible que el
hecho tpico quedase justificado por aplicacin de las reglas del estado de
necesidad. Respecto de este ltimo instituto, se apartara del objeto de nuestra
investigacin hacer un desarrollo pormenorizado de l y nos limitamos a afirmar lo
siguiente: El estado de necesidad es el control posterior a la determinacin de
tipicidad de una conducta que, siendo prevista por la ley como delito, no vulnera
sin embargo las normas fundamentales; aqullas que tienen una relevancia superior
a las contingentes de la legislacin penal ordinaria. As en el anlisis global de si
una accin mdica es lcita o no, tendramos una primera criba que dejara fuera
(por atpicas) las conductas que se mantienen dentro de la zona del riesgo
permitido. Pasaran solamente aqullas que han excedido ese lmite, al generar un
peligro intolerable. La segunda criba apartara las que, no obstante adecuarse al
tipo, fueron concretadas con el fin de evitar un mal mayor y dejara pasar las
restantes.
La lnea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas est
definida, en algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el dao; y es as
porque existen determinados mbitos en los que el permiso genrico para
emprender una actividad de ese tipo requiere la aceptacin del peligro por parte de
quien puede sufrir las consecuencias.
Coincidimos con Cancio Meli en que en estos casos riesgo permitido y
consentimiento son congruentes: en la actuacin mdica el primero supone el
acuerdo, de modo que el suceso aparece constituido por un comportamiento
conjunto31. Obviamente debe tenerse en cuenta tambin la relacin con el principio
de confianza pues habr riesgo permitido, para quien emprende una actividad
mdica riesgosa, si tiene la legtima expectativa de que, quien acepta la posibilidad
de sufrir un dao, se comportar a su vez conforme a lo que normalmente es dado
esperar. Por ejemplo: Que el enfermo, en los momentos en que no se halle bajo la
vigilancia directa del facultativo seguir, sin embargo, las indicaciones que ste le
haya impartido.
31

Cancio Meli, Manuel, La exclusin de la tipicidad por la responsabilidad de la vctima (Imputacin a la vctima), en Estudios
sobre la teora de la imputacin objetiva, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 134.

3. Conducta alternativa conforme a derecho y resultado infausto: En el caso del

mdico, el meollo de la imputacin de las acciones culposas que cometa radicar en
que existi de su parte la posibilidad de adoptar una conducta distinta, la que habra
evitado la consecuencia aciaga. En general, aunque tambin en el hecho doloso hay
una accin desviada y otra hipottica adecuada a los requerimientos del orden
jurdico, la diferencia esencial entre ambas tipicidades no puede buscarse en otro
lado que no sea el subjetivo, o sea que en la dolosa hay conocimiento del tipo
objetivo y direccin de la voluntad hacia la consecucin del resultado; y ello no
ocurre en los hechos culposos.
Siendo as, los componentes subjetivos del acto son apreciados por el Derecho penal
de distinta manera: cuando el hecho es intencional, se lo castiga ms severamente,
porque el sujeto se propone materializar el suceso previsto por la ley como delito; en
cambio, y si la accin es descuidada no ocurre lo mismo. Para el autor las
consecuencias jurdicas de ambos comportamientos son diversas, y la diferencia
radica en el componente subjetivo de cada uno de ellos32, teniendo en cuenta
exclusivamente el desvalor de ambas acciones; ya que el del resultado es idntico:
Tanto da que un hombre muera por la accin intencional de otro, como que ello
ocurra por la accin imprudente; porque siempre habr un hombre muerto.
4. mbito de proteccin de la norma:
En los delitos imprudentes que se atribuyan a los mdicos es necesario que el resultado
(lesiones o muerte del paciente) se haya producido como consecuencia de la
infraccin del deber de cuidado del profesional y que el efecto sea de uno de los que
procuraba evitar la norma respectiva. Expresada otra vez la idea: No es suficiente
que la consecuencia haya acontecido por inobservancia del cuidado objetivamente
debido para que se de el tipo de injusto: es preciso adems que la secuela sea de
aqullas que la norma procuraba no aconteciese33. En consecuencia es fundamental
32

Como el componente subjetivo del comportamiento y el efecto del mismo se tienen en cuenta en el momento de legislar, no sera
desacertado que se estudiase la conveniencia de introducir una categora intermedia entre el dolo directo y la culpa y as dar
vigencia normativa al instituto del dolo eventual. Quizs con ello se evitasen pronunciamientos tan distintos, de hechos semejantes,
que en definitiva no responden a otra cosa que a la necesidad de una mayor o menor represin .
33

Para clarificar la idea, Cerezo Mir suministra un ejemplo, diciendo que existir esa coincidencia si el vehculo que circula por la
izquierda, infringiendo de ese modo su conductor el cuidado objetivamente debido, atropella y da muerte al suicida que, de repente,
se le echa debajo de las ruedas por ese lado de la calzada. Lo resuelve as: El resultado se ha producido como consecuencia de la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, pero no es, evidentemente, uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado
infringida (El tipo de injusto..., cit., p. 499). Pero nosotros debemos formular una observacin, pues el resultado no aconteci
porque el coche circulase de manera antirreglamentaria, sino por la accin de quien quiso perder su vida de esa manera; tanto es as

para esta relacin, el alcance del tipo penal (Reichweite des Tatbestandes)34, tema
que gran parte de la doctrina desarrolla bajo la denominacin mbito de proteccin
de la norma. Dice Gimbernat que l introdujo esta expresin en 1962, el mismo ao
en que Roxin expuso su teora del aumento del riesgo 35. Se tiene en cuenta que la
imputacin objetiva del resultado en los delitos imprudentes requiere un nexo o
relacin de riesgo referido al fin de proteccin de la norma. As es posible negar la
especfica relacin entre la conducta descuidada y el resultado producido, cuando
ste quede fuera del alcance del tipo penal: Es decir, que no era uno de los que el
Derecho quera evitar con la imposicin de un determinado deber de diligencia. La
teora del fin de proteccin de la norma sostiene que slo pueden imputarse al autor
aquellas consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado segn
el sentido y la finalidad de la norma de cuidado infringida36.

Los

estudios relativos al tema tienden, as como lo hacen otros que encara la doctrina
moderna, a elaborar criterios que remplacen el mtodo tradicional consistente en
comparar la conducta real con una hipottica 37. Lo que hay que confrontar, como lo
consigna Serrano Gonzlez de Murillo acertadamente, es la infraccin del deber de
obrar cuidadosamente con la nica alternativa posible: la omisin de esa accin
prohibida38. Con el concepto fin de proteccin de la norma, as como los dems que
utiliza la teora de la imputacin objetiva (incremento del riesgo, principio de

que, an marchando el coche correctamente quizs hubiese pasado lo mismo. La solucin, analizando los alcances del tipo penal,
parece clara. Porque la norma de cuidado que veda marchar por la izquierda, est formulada para evitar accidentes en el trnsito
normal; no para proteger a los suicidas. A la misma conclusin llega Gimbernat, a partir de una hiptesis semejante (Gimbernat
Ordeig, Enrique, Infraccin al deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos, en Revista de la Circulacin, Madrid,
1965, p. 593).
34

Tambin el concepto es expresado en Alemania con las palabras fin de proteccin del propio tipo penal infringido
(Schutzszweck des verletzten Straftatbestandes selbst). v. Wolter, Jrgen, La imputacin objetiva..., cit., p. 65 ss.)
35

Gimbernat Ordeig, Enrique, Causalidad, omisin e imprudencia..., cit., p. 215.

36

Struensee, Eberhard, Atribucin objetiva e imprudencia, trad. Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, en CPC, Edersa, Madrid,
1991 No. 44, p. 453.
37

Segn expresiones de Gimbernat, la tcnica de los procedimientos mentales hipotticos no es relevante sino que enturbia la
cuestin, que es suficientemente clara: La norma slo abarca lo que cae bajo su mbito de proteccin. Esto se puede averiguar
perfectamente sin necesidad de acudir a lo que hubiera ocurrido si... (Gimbernat Ordeig, Enrique, Infraccin al deber de
diligencia..., cit., p. 593).
38

Serrano Gonzlez de Murillo, Jos Luis, Teora del delito imprudente (Doctrina general y Regulacin legal), Ministerio de
Justicia, Madrid, 1991, p. 92. Como decimos en el texto esta consideracin de Serrano es atinada, pero debemos advertir que
tampoco por esta va se logra prescindir totalmente del anlisis comparativo entre la accin real y la ideal, como lo demuestra el
mismo Serrano cuando en esa misma pgina opina que la nica alternativa relevante es la omisin de esa accin prohibida que en
todo caso habra evitado el resultado, pues de otro modo su produccin no sera conectable con aqulla. Queda claro entonces que
el autor citado sigue imaginando una accin que hubiese evitado la consecuencia nociva.

confianza, etc.) se procura fijar los alcances del tipo penal. Sobre todo son tiles
para restringir la responsabilidad penal por imprudencia, pues la problemtica de la
imputacin en la esfera del injusto no se reduce tampoco a la mera comprobacin de
si la lesin de un bien jurdico es consecuencia del peligro creado por el autor,
porque todo ello est teido de valoracin. Y sta referida a qu intereses apreciados
procuran proteger las normas. A su vez los preceptos, entendidos stos en un sentido
global, determinan, en su caso, la ilicitud global del hecho (si no concurren causas
de justificacin) y finalmente la culpabilidad del autor, pues sta consistir en el
reproche que se le puede formular por no haber adecuado, pudiendo hacerlo, su
conducta a lo que est mandado39. En este ltimo sentido se debe tener en cuenta
que la razn primera de la norma penal consiste en preparar mentalmente a los
destinatarios para que se comporten de determinada manera: realizando algunas
acciones y abstenindose de otras. Por lo mismo, en el tipo tienen cabida todos
aquellos elementos que integran la descripcin de la conducta que se quiere
motivar. En el delito imprudente, en la medida en que la norma puede inhibir el
comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que representa la pena, la
indicacin del deber de cuidado integra la tipicidad. La actitud de no haberse
comportado cuidadosamente, pudiendo haberlo hecho, le podr luego de
comprobado aquello, ser reprochada al sujeto.
Los conceptos bsicos que utiliza la moderna Teora de la imputacin objetiva son
apenas generalidades y porque no se les ha dado an un desarrollo ms preciso, la
doctrina los analiza, los reelabora y no arriba an a acuerdos conclusivos.
Sin embargo, sobre la elaboracin de estas nociones sobre imputacin objetiva del
resultado, para llegar finalmente a la imputacin objetiva del comportamiento; y an
ms, hasta conseguir una teora general de la imputacin objetiva, que abarque el
contenido del injusto40, es posible hacer las siguientes consideraciones generales:
La nocin de riesgo o peligro jurdicamente desaprobado es decisiva y por ello interesa
saber cmo se determina. Para que un hecho le sea imputable a una persona se requiere
que aqul represente un riesgo objetivo para los bienes que el Derecho protege y un

39

Roxin, Claus, Sobre el fin de proteccin de la norma en los delitos imprudentes, en Problemas..., cit., p. 198.

40

As lo plantea Reyes Alvarado, Yesid, Fundamentos tericos de la imputacin objetiva, en Cuadernos de doctrina y
jurisprudencia penal, ao III, nmeros 4-5, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 172, nota 64.

apartamiento del rol41 que, para el correcto funcionamiento de la sociedad, cada uno
tiene asignado. En este ltimo sentido, y en el terreno de la actividad curativa, se
pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurdica de
responsabilidad del mdico, circunscripta conforme a los principios de autonoma y
divisin de trabajo; entre otros.
Persiguiendo la finalidad de decidir qu riesgos son relevantes, cules pueden ser
tolerados y cules no, se deben tener en cuenta las finalidades poltico-criminales que
corresponde atribuir al sistema del delito. Es un juicio de carcter objetivo, sobre
elementos de esa misma condicin, pero que tambin tiene en cuenta los conocimientos
y la actitud del sujeto sobre su propia conducta, engarzado ello con los requerimientos
que supone el funcionamiento del grupo social.
Ahora, quienes van ms all de las ideas que impuso Welzel, dedican sus esfuerzos a
analizar el comportamiento del hombre, teniendo en cuenta el estadio del desarrollo
alcanzado por la sociedad concreta a la que pertenezca, en la que cada cual tiene que
realizar las actividades que le estn permitidas y abstenerse de las prohibidas; de tal
manera el Derecho valoriza el cumplimiento o no de las expectativas de
comportamiento social: Si el individuo quien tiene que garantizar que se desempear
conforme al papel que tiene asignado (y el mdico es un personaje paradigmtico para
ilustrar la explicacin) defrauda a la sociedad, puede su conducta ingresar al mbito de
lo penalmente prohibido.
Esto no significa, y resulta importante resaltarlo, que los integrantes del grupo sean
como juguetes mecnicos sometidos a reglas que anulen la personalidad de cada uno.
Por el contrario, explica Jakobs que ese propsito de impedir la defraudacin a las
expectativas no es un objetivo absoluto, ya que no se pueden evitar todas las
frustraciones a las esperanzas de conseguir un funcionamiento regulado, pues cuantas
ms defraudaciones se eviten, ms se reduce el arsenal de modos de conducta posible,
hasta quedar los esteriotipos sin peligro, estandarizados42.
41

La palabra rol es empleada en la acepcin teatral. Responde a la etimologa, porque quienes intervenan antiguamente en una
representacin, lean el parlamento escrito en un papel, que iban desenrollando sobre el escenario. No ha sido receptada en ese
sentido por la Real Academia Espaola, pero en el mbito hispanoparlante de la doctrina jurdico-penal se la usa en el mismo
sentido que en Alemania la voz die Rolle: El de un personaje en la escena; lo que se ha trasladado al uso en los estudios filosficossociolgicos que constituyen el sustrato de muchos estudios sobre la imputacin objetiva del comportamiento.
42

Agrega Jakobs que para mantener una oferta diferenciada de posibilidades de contacto social hay que asumir algunas
defraudaciones de expectativas, resultando tanto ms posible aceptar un riesgo permitido cuando ms se ample la libertad de
actuacin propia en cada caso. El exonerar de responsabilidad por determinadas consecuencias no slo aumenta el abanico de
posibilidades de comportamiento ajeno, sino tambin el nmero de acciones entre las que cada uno puede elegir, sin comportarse
incorrectamente, posibilitando por tanto, cuando se realiza una accin arriesgada, la solucin a travs de la imputacin a la propia
vctima (Jakobs, Gnther, Derecho penal..., cit., p. 243).

Aparte conviene aclarar que esta manera de entender la incidencia del comportamiento
social, de ningn modo significa poner en crisis el principio de legalidad, pues no
resultara aceptable, para ningn Estado de Derecho, que tal cosa ocurriese. Pero es
dentro del amplio espectro de posibilidades que se desprenden de la descripcin legal de
la conducta como delictiva, donde tienen que funcionar las reglas de imputacin
objetiva, teniendo en cuenta -adems de lo expuesto- que esas reglas deben ser dotadas
de contenido, atendiendo tal como lo propugna Rudolphi a los fines que el Derecho
penal persigue43, dndoles un sentido funcional44.

43

Rudolphi, Hans-Joachim, El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-penal, en El sistema moderno
del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Bernar Schnemann, compilador, trad. Jess Mara Silva Snchez, Tecnos, Madrid,
1991, p. 81.
44

Roxin explic que los elementos concretos del suceso (ya se trate del dolo, de un estado de necesidad o de lo que sea) no son
piedras de construccin que pertenezcan a un determinado lugar del sistema, sino que slo cabe plantear la cuestin de si es
relevante y en qu medida- un elemento subjetivo u objetivo desde el punto de vista de la imputacin de la accin, del injusto o de
la culpabilidad. Segn l, en esto estriba la diferencia entre un sistema que desmembra la materia y compone el hecho punible con
partculas del suceso y un sistema teleolgico orientado por criterios de imputacin (Roxin, Claus, Reflexiones sobre la
problemtica de la imputacin en el Derecho Penal, en Problemas..., cit., p. 143).