SX3

Universidad

Inca Qarcilaso de la Vega

Nuevos Tiempos. Nuevas Ideas

r
DERECHO
CONSTITUCIONAL
GENERAL
Armando Calmet Luna

Si. i

UNIDAD 1
El Derecho constitucional:
objeto y
La estructura
mtodo
constitucional del
Derecho constitucional.

Competencias a lograr

Diferenciar
Comprender

Los griegos enLas

los tiempos
antiguos solan preguntar al sabio Soln: Cul es la mejor
caractersticas
Constitucin?propias
El sola del
contestar:
Decidme primero para qu pueblo y para qu poca
Derecho

constitucional

Charles DE GAULLE, 1946

Qu es el Derecho constitucional?
En qu se diferencia el Derecho constitucional de una estructura
constitucional?
Cul es el origen del Derecho constitucional?
Cules son los principales enfoques del Derecho constitucional?
Mapa conceptual

10

LECCIN 1
QU ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL?
1.1.

DEFINICIN DE DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho constitucional es una rama del Derecho pblico cuyo campo

de
estudio
incluye
el anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado.
Dentro de estas leyes fundamentales se regulan varios temas y con
diferentes
propsitos;
eso s, todos de importancia vital.
Conceptos claves
El Derecho constitucional (que pertenece al Derecho pbliso), se
sustenta
en
la
Constitucin/
Constitucionalismo/ Estructura constitucional/ Ordenamiento
jurdico
Constitucin, un texto jurdico-poltico que fundamenta el ordenamiento
del
poder
poltico. La Constitucin es la norma suprema de un pas, por lo que
prevalece
sobre
cualquier otra normativa o ley. Sin embargo, el Derecho constitucional no
se
agota
en
el
estudio de la Constitucin. El estudio exegtico de la misma es solo una
parte
de
nuestra
disciplina.
1.2.
DIFERENCIA ENTRE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
ESTRUCTURA
CONSTITUCIONAL
Debemos diferenciar derecho constitucional de estructura constitucional.
La
estructura
constitucional es cualquier forma de organizar el ejercicio del poder. Hay
muchos
ejemplos histricos de estas estructuras: las ciudades-estado griegas, la
civitas
romana,
el
Tahuantinsuyo incaico. En cambio, el Derecho constitucional es una
forma
de
limitar
el
poder, con caractersticas propias que aparecieron a finales del siglo
XVIII
hasta
nuestros
das. Implica el paso del Estado de Derecho al estado democrtico social
de Derecho.
1.3.

CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

12

d) En una cuarta acepcin, en fin, Constitucin denota un

particular
texto
normativo dotado de ciertas caractersticas 'formales', es decir,
de
un
peculiar
rgimen jurdico.
El carcter poltico de la Constitucin entraa atender a la
realidad
de
la
sociedad poltica y su contexto histrico concreto, dentro de la
cual
opera
la
carta fundamental. El anlisis del enunciado normativo
constitucional
no
puede
ser atemporal, debe encuadrarse en las circunstancias de
tiempo
y
lugar,
no
puede apartarse de la realidad histrica y social. (Nogueira,
2006).
Para la filosofa poltica, el trmino Constitucin es comnmente
utilizado
en
su
sentido originario para denotar cualquier ordenamiento estatal
de
tipo
liberal
(o, si se quiere, liberal-garantista), un ordenamiento en el que la
libertad
de
los
ciudadanos en sus relaciones con el Estado est protegida
mediante
oportunas
tcnicas de divisin del poder poltico.
*
1.4. ENFOQUES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Enfoque tradicional del Derecho constitucional
En el constitucionalismo clsico de los siglos XVIII y XIX vemos nacer las
primeras
constituciones y tambin las manifestaciones en materia de
declaraciones
de
derechos,
centradas en los derechos civiles y polticos.
1.4.1. El primer enfoque americano
La Constitucin norteamericana propuesta el 17 de septiembre de 1787,
fue
puesta
en
1.4.2. El primer enfoque del constitucionalismo francs
Con ocasin de la Revolucin Francesa, casi un mes ms tarde, en agosto
de
1789,
la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, comienza por
13

fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre. De esta manera, durante el siglo XIX va a
iniciarse
un
primer
movimiento constitucional que comienza por afirmar lo que se conoce con
el
nombre
de
'principio de juridicidad'; en otras palabras el 'principio de legalidad' o el
'Estado
de
Derecho' conforme al cual, el poder pblico nicamente tiene asignado los
poderes,
las
atribuciones o las competencias que expresamente derivan del texto
fundamental.
Con
ello, se pretende limitar la arbitrariedad generada por la personalizacin
del
poder.
Acompaando a este principio se encuentra la afirmacin de los derechos
del
individuo,
fundamentalmente en cuatro vertientes: la libertad, la igualdad ante la
ley,
la
seguridad
personal y la propiedad privada. En torno a estos cuatro derechos
individuales
van
a
girar
las declaraciones europeas y americanas, y principalmente las contenidas
en
las
constituciones de los nacientes estados en Amrica Latina.

Los principios fundamentales del constitucionalismo moderno que se

conformaron
como
resultado de la Revolucin Francesa de 1789, fueron: la dea de la
Constitucin
para
la
organizacin del Estado y como emanacin de la voluntad popular; la
declaracin
en
ella
de los derechos del hombre; la asuncin de la soberana por el pueblo; el
principio
de
la
representacin para su ejercicio, el principio de la separacin de poderes
para
la
organizacin del Estado, la supremaca de la ley y el principio de legalidad
y
la
distribucin
territorial del poder y del municipalismo. Estos principios influyeron
enormemente
en
la
conformacin de los nuevos estados hispanoamericanos a comienzos del
siglo XIX.
1.4.3. Los enfoques del Derecho constitucional como disciplina
propiamente dicha

14

En este sentido el Derecho constitucional es el punto de interseccin

entre
la
poltica
y
el
Derecho, tal como lo seala Javier Prez Royo (constitucionalista espaol)
en
su
curso
de
Derecho Constitucional.
El orden constitucional, con todo mrito, ha sido una de las ms elevadas
conquistas
del
ser humano en el espacio de sus relaciones sociales. Desde la aparicin
misma
del
Estado,
se hizo necesario dotar a la sociedad de ciertas normas para su
organizacin
y
que
posteriormente, serviran como freno y contencin ante las posibilidades
del
monopolio
normativo por parte del ente que gozaba de aquel poder poltico pblico,
de
una
manera
que superara el necesario respeto de determinadas libertades de los
individuos.
As, con el advenimiento del Estado constitucional, despus de un largo y
complejo
trnsito, a la par que los movimientos liberales irrumpan en la escena
poltica
con
sus
revolucionarias ideas, se gestaba una disciplina capaz, con su
independencia
y
autonoma
de estudiar y valorar muchos de los fenmenos que afectaban la vida
sociopoltica
de
los
Estados, ofreciendo normas dotadas de supremaca tanto poltica como
jurdica,
capaces
de establecer un orden y equilibrio sobre la base de la subordinacin y el
respeto
a
sus
preceptos.
Esta disciplina con carcter ordenador, sera el Derecho
constitucional.
Propondra
tambin que toda transformacin operada en el plano de la sociedad no
solo
llevara
consigo un agudo estudio poltico, sino que a su vez, deba someterse a
un
riguroso
examen desde la ptica constitucional. De esta manera, los fenmenos
ms
frecuentes
en

15

1.5. EL SIGNIFICADO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El constitucionalismo forma parte de dos grandes procesos: la formacin
del
actual
sistema de estados-nacin y el desarrollo del capitalismo.
Los pases europeos que actualmente conocemos tienen su origen en el
siglo
XVI
y
los
pases americanos actuales surgieron a finales del siglo XVIII y durante
todo el XIX.
Buena parte de este proceso se vio enriquecido a travs de la redaccin
de
constituciones
que dieron forma a esos estados con instituciones polticas nuevas, muy
distintas
a
las
que
existieron en la monarqua absoluta.
Sin embargo, valores republicanos como el de la soberana nos viene de
la
Roma
republicana.
El Derecho constitucional fue la alternativa histrica a las monarquas
absolutas
omnipresentes en la Europa del siglo XVIII.

EEUU 1776.
Francia 1789.
Venezuela 1810.
Per 1821.

El Derecho constitucional tiene un fuerte contenido ideolgico de

carcter
liberal
decimonnico. Las aspiraciones de libertad, tolerancia religiosa,
independencia
que
solo
eran deseos plasmados en aquel tiempo, produjeron ideas a los
constituyentes
de
cada
pas para crear o copiar instituciones polticas nuevas que reemplazaran
a
las
antiguas,
de
marcado carcter monrquico.
Tambin hace posible el encuadramiento jurdico de los fenmenos
polticos
con
el
fin
de
preservar la libertad desde un modelo que preserve la libertad de las

16

La aparicin de cada vez ms constituciones hizo necesario el anlisis

de
sus
contenidos. Dichos estudios se compilan, ordenan y se someten a
crtica,
con
lo
cual,
se aumenta su comprensin.
1.6.1. Las primeras ctedras de Derecho
constitucional
Segn investigacin de Edgar Carpi

(http://es.scrbd.com/doc/144944362/Edgar-

Carpio-[Vlarcos-l-aprimera-catedra-peruana-de-derecho-constitucional).

Id primera ctedra de

Derecho Pblico y
Constitucional, se dio en octubre de 1826, nombrndose como
primer profesor a
don Antonio Amzaga hacia la quincena del mes de noviembre de
aquel ao, el
ao lectivo y con l, el dictado de nuestra asignatura solo lleg a
inaugurarse el 2
de enero de 1827, no empec la recomendacin formulada en la
'Contestacin a
la Nota del Rector del Convictorio Bolvar', firmada por Andrs de
Spn Cruz y los
ministros Larrea y Pando, 16 de noviembre de 1826, para que los
profesores
recientemente nombrados 'inmediatamente comenzarn sus
respectivos cursos'.

Tal dato no tendra, en otro contexto, ms que un valor anecdtico si es

que
no
fuera
porque en 1827 aparece en Lima lo que hasta ahora parece ser el primer
libro
de
Derecho
constitucional impreso en el Per. En efecto, con el sello de la Imprenta
Republicana
de
Jos Mara Concha se reimprimiran en Lima los 2 tomos, de las Lecciones
de
Derecho
pblico constitucional para las escuelas de Espaa (t. I, XXV + 111 pp.; t.
II,
de
pp.
113
a
250) del profesor de la Universidad de Salamanca, don Ramn Salas y
Corts.
Esta poca del Derecho constitucional y las primeras ctedras, es
una
poca
de
defensa apasionada, de los ideales de la revolucin francesa y de
los
textos
legales

El Derecho constitucional particular tiene que ver con el Derecho

constitucional
de
un
pas determinado, excluyendo a los dems.
El Derecho constitucional comparado estudia las semejanzas y
diferencias
de
un
grupo
de constituciones.
1.8.

LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho tiene como actividad principal regular la vida social. Por tanto,
las
normas
jurdicas son la regulacin de los distintos aspectos de la vida social.
Un sector de la vida social es la poltica, que la podemos entender como
la
relacin
entre
gobernantes y gobernados al interior de un Estado.

Aceptando todo esto, tenemos que las normas jurdicas son la regulacin,
tanto
de
las
conductas de los gobernantes como de los gobernados. A su vez, se
regulan
las
instituciones polticas que hacen posible esas relaciones y, por ltimo, se
regulan
las
mismas normas mencionadas anteriormente (sistema de fuentes).
Tenemos as que cuando la fuente de una norma constitucional es otra
norma,
son
fuentes formales.
Pero cuando la fuente son hechos o conductas se les denominar fuentes
reales.

Por lo general, los contenidos de la Constitucin tienen de las dos

fuentes.
1.9.
CONTENIDO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
El contenido normativo bsico del derecho constitucional se puede dividir
en
dos
grandes
grupos: derechos humanos y sus garantas, y las que organizan los
poderes del Estado.
Una revisin rpida de la Constitucin peruana permite ver que estos son

18

Por lo general, son las ciencias sociales las que mejor explican el Derecho
constitucional
y
sus fuentes reales.
As tenemos:
a) La historia. La evolucin del Derecho constitucional no se puede
entender
sin
la
historia. Esta no se puede deducir de la normatividad
constitucional
vigente,
por
lo
que se deber acudir a los estudios especializados en historia
constitucional.
b) La geografa. Diversos aspectos de la Constitucin tienen relacin
directa
con
el
territorio, el clima y los movimientos migratorios. El conocimiento
geogrfico
nos
permite conocer las caractersticas fsicas de un pas, de una
regin
o
del
planeta
entero. Este conocimiento resulta muy til para comprender los
derechos

19

LECCIN 2
Nuestra visin ni puede ser 'norma vaca de realidad', ni 'realidad
vaca de normatividad'.

Konrad Hesse

2.1.

EL MTODO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El mtodo es el camino para lograr un objetivo.

La metodologa es la herramienta para obtener datos y procesarlos en el
contexto
de
una
investigacin cientfica.
El mtodo en el Derecho constitucional ha evolucionado de un enfoque
positivista
(centrado solo en las normas escritas) a un enfoque trialista o
tridimensional,
que
conjuga
las normas con la realidad social y con los valores vigentes en una
sociedad.
Una de las primeras sorpresas de una disciplina como el Derecho
constitucional
es
su
amplitud.
Otra sorpresa es la poca importancia que tienen los plazos y
procedimientos
a
los
que
estamos tan acostumbrados los abogados con el Derecho procesal.
Comprender el Derecho constitucional en su totalidad implica un
conocimiento
amplio
de
las normas jurdicas y de la realidad a la que se refieren dichas normas.
Adems
de
la
cultura y los valores de la sociedad que rige.
Es el Derecho constitucional una ciencia?
No hay discusin alguna en que la ciencia se divide en dos grandes
grupos:
ciencias
naturales y ciencias sociales.
Las ciencias naturales estudian los aspectos fsicos y biolgicos de
la realidad.

22

b) La estructura bsica del Estado: tipo de Estado, forma de

gobierno,
divisin
de
poderes, entre otros.
2.3. QU ES EL MTODO JURDICO?
Una definicin operativa de Derecho es la siguiente: es la regulacin de
la vida social.
Por regulacin debemos entender tanto la legislacin, los actos jurdicos,
los
fallos
judiciales y el derecho consuetudinario.
Por vida social entenderemos la totalidad de hechos y conductas de
quienes
vivimos
en
sociedad, tanto a nivel individual como grupal.
*

El Derecho constitucional es la disciplina que abarca casi todo el espectro

social,
y
por
ello,
su estudio e investigacin es tan interesante como complejo.
El mundo jurdico es un mundo normativo. Un mundo de permisiones y
prohibiciones,
de
asignaciones y repartos de competencias con dos grandes objetivos:
limitar
el
poder
poltico y garantizar la libertad. Un tercer objetivo no menos importante
es
articular
ordenamientos jurdicos (sistema de principios y normas) que hagan
posible
los
dos
anteriores.
El objetivo de este Derecho es el de asegurar la libertad frente a la
autoridad
que
suele
ser
muy poderosa frente a los individuos.
Ello implica no solo trabajar con normas, sino tambin con principios.
Esta
actividad
la
diferencia de las dems ramas del Derecho. Otra nota a tener en cuenta:
es
la
superioridad jerrquica de las normas constitucionales. Todas las dems
normas
le
estn

23

El trnsito del positivismo jurdico al positivismo jurisprudencial

en
la
doctrina
constitucional:
El siglo XIX es el siglo del positivismo jurdico, conocido tambin como
iuspositivismo.
Esta
forma de pensamiento jurdico surgi como una reaccin al Derecho
natural racionalista.
La principal tesis del iuspositivismo es la separacin conceptual entre
moral
y
Derecho,
que supone el rechazo a una vinculacin lgica o necesaria entre ambos.
Hans Kelsen (2008, p. 183) el famoso jurista austraco nos explica que:
El antagonismo entre la doctrina del Derecho natural y el positivismo
jurdico,
imperante en todo tiempo en la filosofa del Derecho, qs un caso
especial del
antagonismo ms general, existente dentro de la filosofa, entre la
especulacin
metafsica y el positivismo emprico-cientfico. Este ltimo, en
oposicin consciente
a aquella, limita el objeto del conocimiento a lo dado en la experiencia
externa e
interna, y en este sentido, a lo real o idealmente existente, como lo
nico
cognoscible. Porque la doctrina del Derecho natural es una 'metafsica
del derecho',
mientras que el positivismo jurdico solo admite un saber del derecho
cuyo objeto
es el derecho 'positivo', esto es, el derecho creado mediante actos de
voluntad de
los hombres, mediante la legislacin y la costumbre.
La doctrina del Derecho natural es una 'metafsica' del Derecho en
cuanto est
caracterizada como la metafsica idealista de Platn por un
dualismo
fundamental: as como en la doctrina platnica de las ideas el mundo
emprico se
contrapone y se subordina al mundo trascendente, cuya funcin
consiste en
explicar y, sobre todo justificar a aquel, en la doctrina del Derecho
natural, el
Derecho positivo, creado por los hombres, se contrapone y se
24

En cambio, el positivismo como doctrina niega la existencia de ese

Derecho
natural.
Tal
fuente de deas no existe. Lo nico que existe es la actividad humana
con
su
historia
y
sus
consecuencias. Estudiando esa realidad social, a travs del mtodo
cientfico,
tendremos
un adecuado conocimiento de esta, y, por tanto, de ese conocimiento
debe
salir
la
idea
del Derecho correcto, eficaz y justo.
Entonces, para el Derecho natural tenemos dos planos: el plano ideal de
donde
salen
las
ideas del Derecho justo (el mundo del deber ser) y el plano material
compuesto
de
la
legislacin y las costumbres vigentes en una sociedad (el mundo del ser).
El
Derecho
material ser justo en la medida en que se acerque y cumpla con el
Derecho ideal.
En cambio, en el positivismo el plano ideal es reemplazado por las
causas
socioeconmicas. As tenemos que la legislacin y las costumbres son
consecuencias
naturales de las causas socioeconmicas.
.
'
Otra diferencia que encuentra Kelsen entre el Derecho natural y el
positivismo
jurdico
es
el carcter fuertemente religioso de la primera.
Ya que las normas tienen que ser creadas por una voluntad (la
naturaleza,
de
la
cual
se
deducen normas); tiene como autoridad creadora de normas que
tener
una
voluntad.
Una naturaleza provista de una voluntad es o una 'supersticin animista'
o,
sino,
una
naturaleza creada por Dios y en la cual se manifiesta, por lo tanto, la
buena
voluntad
de
Dios. La voluntad de la naturaleza es la voluntad de Dios en la
naturaleza.
Esta concepcin teolgico-religiosa se encuentra en el fundamento de la
doctrina
del
Derecho natural, en tanto que ella sostiene la inmanencia del valor en la
realidad,
de
las
normas en la naturaleza.
25

El positivismo jurdico y el Estado nacin

A principios del siglo XIX culmina un proceso de estatalizacin del
Derecho
que
llevaba
en
marcha desde finales de la Edad Media: la poliarqua y el pluralismo
jurdico
medievales
son reemplazados por un escenario monista en el que el Estado nacional
recaba
para
s
el
monopolio absoluto de la produccin jurdica.
La codificacin, precisamente, proporciona un paradjico nexo de
continuidad
entre
el
iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII y el Poder Judicial (PJ)
del
XIX:
el
cdigo-ley omnicomprensivo, definitivo ser visto por muchos como la
plasmacin,
la
realizacin efectiva del Derecho natural. Un iusnaturalista que crea eso
se
transforma
inevitablemente en iuspositivista: no tiene sentido seguir invocando al
Derecho
natural
como instancia desde la que juzgar o criticar al Derecho positivo, pues la
ley
natural
ha
sido ya positivizada, ha convergido con la realidad histrica. El dualismo
iusnaturalista
cede as paso precisamente en virtud de su victoria al monismo
positivista.
Ahora bien, este consenso en torno a la datacin del comienzo del
reinado
positivista
no
debe hacer pensar que exista una unanimidad similar acerca de la
enumeracin
de
rasgos
definitorios del PJ. Tanto sus defensores como sus detractores parecen
coincidir
en
que
el
iuspositivismo se encuentra en crisis desde hace tiempo: una crisis quizs
vinculada
a
la
obsolescencia del marco histrico-poltico soberana estatal 'absoluta'
(hoy
erosionada
al decir de muchos por la globalizacin), monopolio de la produccin
jurdica
por
el
legislador estatal (hoy desafiado por la creciente relevancia de las
normas
transnacionales) etc.; del que aquel era racionalizacin o reflejo terico.
Las reacciones frente a esta crisis son de dos tipos: algunos autores
consideran
26

El nivel terico busca explicar los sistemas constitucionales. Control del

poder,
transparencia, gobernabilidad, etc.
La utilidad del Derecho comparado radica en la bsqueda de nuevas
ideas
para
mejorar
la
propia Constitucin.
2.5. LA INVESTIGACIN JURDICA
Se llama investigacin jurdica a toda aquella que se realiza en el mbito
del
Derecho.
Investigar es "ir de lo conocido a lo desconocido con ayuda del mtodo
cientfico"
(Del
Busto Duthurburu, Juan: 2008, p.127). De modo tal que, lo que
inicialmente
era
desconocido termine convirtindose en conocido; por eso, uno se
pregunta
sobre
cosas
que no han tenido respuesta anteriormente o que sus respuestas sean
consideradas
incorrectas. Investigar en el Derecho significa exactamente lo mismo,
pero'es
pertinente
aclarar que no se trata de las investigaciones que realiza el Ministerio
Pblico
o
los
abogados defensores en su labor profesional. La investigacin jurdica la
realizan
los
llamados cientficos del Derecho, juristas o dogmticos (Snchez, 2010, p
295).
2.5.1. Tipos de investigacin jurdica
La investigacin jurdica es amplia. Por ello puede ser hecha de diversas
formas.
Para
no
entrar en discusiones sobre lo que es el Derecho ni la naturaleza de este,
simplemente
diremos que podemos dividir a la investigacin jurdica en tres formas.
La primera forma es la investigacin netamente jurdica y se divide en
dos
niveles.
El
primer nivel es el hermenutico o dogmtico de interpretacin; el
segundo
nivel
es
el
dogmtico terico.
La segunda forma de investigacin se presenta en el aspecto social, por
lo
cual
son
llamadas sociojurdicas.
27

y costumbre en la sociedad salvaje de Bronislaw Malinowski y El otro

sendero
de
Hernando de Soto, respectivamente (Snchez, 2010, p 295).

La investigacin filosfico-jurdica
La filosofa es "la disciplina que estudia los conceptos ms generales
(como
los
del
ser,
devenir, mente, conocimiento y norma) y las hiptesis ms generales
(como
la
de
la
experiencia autnoma y la cognoscibilidad del mundo externo)" (Bunge
2007b,
p.
83).
La
filosofa jurdica forma parte de la filosofa general, la cual se la puede
definir
"como
un
razonamiento acerca de la naturaleza del Derecho" (Alexy 2003, p.149).
As que las investigaciones de este tipo pueden abordar problemas tales
como
qu
es
el
Derecho? o cul es la diferencia entre Derecho y otros ordenes
normativos?,
entre
muchos otros temas generales. Investigaciones de este tipo son los
siguientes libros:
Metafsica de las costumbres (Kant)
Principios de la filosofa del Derecho (H ege I)
Teora pura del Derecho (Kelsen)
Sobre el Derecho y la justicia (Ross)
El concepto del Derecho (Hart)
El imperio de la justicia (Dworkin)
Sin embargo, ya desde antes de Platn y Aristteles existen preguntas y
nociones
que
tratan sobre el Derecho, sin tener libros especficos que traten sobre l.
Del
mismo
modo,
los libros El contrato social de Rousseau y El espritu de las leyes de
Montesquieu,
tratan
del Derecho, pero debido a que no se ocupan nicamente de l, sino que
lo
toman
como

28

LECTURA N2 2
DOCTRINA CONSTITUCIONAL PERUANA EN EL SIGLO XX
RESUMEN

Domingo Garca Belande (1)

El comienzo de la independencia del Per, que se produjo en 1821, dio lugar a la

aprobacin
y
puesta
en
marcha de diversas constituciones, pero sin mayores desarrollos tericos. Esto ltimo
ms
bien
ocurre
en
el
siglo XX, merced a ciertos intelectuales, liderados por Manuel Vicente Villarn. Ms
tarde
surgen
otros
autores, muchos de ellos vinculados a la docencia universitaria, sobre todo a fines de
la
dcada
de
los
setenta del pasado siglo, coincidiendo con los procesos democrticos que se suceden en
el
mundo
y
en
especial en tierras americanas. Este fenmeno se inicia con la Constitucin de 1978 y
se
refleja
en
la
proliferacin de ctedras, en la aparicin de profesores especializados en la materia,
en
los
eventos
De hecho, el Per durante su existencia como pas polticamente independiente desde
1821
ha
recibido
la influencia, sobre todo del constitucionalismo norteamericano y francs, no solamente
a
partir
de
la
segunda posguerra, del constitucionalismo europeo. Y sobre estas bases, ha intentado
articular
esquemas
aplicables a su propia realidad, si bien no siempre con xito.
De igual manera debe sealarse que durante mucho tiempo, ha primado la tendencia a
escribir
y
publicar
manuales, y solo a partir de 1980, ha empezado a abrirse campo lo que podramos
*****

La figura ms importante en la primera mitad del siglo XX, es sin lugar a dudas Manuel
Vicente
Villarn
(1873-1958) que ocupa un lugar destacado en la docencia universitaria desde 1908 hasta
1938,
momento
en
el cual se jubila en la vieja Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 5u labor es
sobre
todo
de
sistematizacin, anlisis y divulgacin de los grandes problemas constitucionales que
se
presentan
en
su
poca, en especial, del Derecho comparado, con clara inclinacin al sistema anglosajn.
Traduce
diversos
autores, sobre todo ingleses y franceses, en especial pginas del conocido texto de A.
Esmein.
Conjuntamente con ello, publica innumerables trabajos de divulgacin sobre el
constitucionalismo
tanto
norteamericano como europeo. Y Lecciones de Derecho constitucional que recoge sus
clases
impartidas
en
el
periodo 1915-1916, que se conocieron y circularon ampliamente en forma mecanografiada,
si
bien
solo
lograron ser publicados como libro en forma postuma (en 1998, y a cargo del Fondo
Editorial
de
la
Pontificia
Universidad Catlica del Per). Ah da cuenta del desarrollo histrico del Derecho
constitucional
peruano,
as
como de la evolucin de diversos pases considerados como modelos (Estados Unidos,

29

la debilidad de esta figura en un rgimen presidencial como el peruano (al que reconoce,
en
todo
caso,
como una adaptacin al medio y no como una copia servil del modelo norteamericano). En
paralelo,
dedic
numerosos textos a analizar diversos aspectos del constitucionalismo peruano con
sagacidad
y
con
atisbos
originales (casi todos recogidos en el libro antolgico Pginas escogidas, Lima 1962).
Discpulo de Villarn, pero con ideas propias, es Vctor Andrs Belaunde (1883-1966)
humanista
de
amplio
espectro, autor de una obra muy amplia que cubre varios campos, pero cuyas ideas
constitucionales
se
encuentran en sus discursos en el Congreso Constituyente de 1931 (cf. El debate
constitucional,
Lima
1933)
en donde alejndose del clima demoliberal entonces existente, aboga por la introduccin
de
un
cierto
corporativismo de cuo cristiano en la estructura del Parlamento, que reitera en ensayos
posteriores.
(La
nueva concepcin del Estado, 1940). Posteriormente, abandona esta postura, y se afilia a
la
democracia
representativa en la lnea de las concepciones social-cristianas, tal como se daban en
ese
momento
en
Europa (Peruanidad, Lima 1957).
Con posterioridad a estos dos autores, de obra dispersa pero combativa, original y de
vasta
influencia,
se
sucedern varias publicaciones generalmente de manuales de uso universitario de gran
predicamento
en
la
poca. As, podemos citar a Toribio Alayza y Paz-Soldn (1885-1941) dedicado al anlisis
de
la
Constitucin
nacional (primero la de 1920 y luego la de 1933) y a temas generales (cf. Derecho
constitucional
general
y
comparado, Lima 1935) en donde da cuenta de la doctrina de la poca, y de experiencias
europeas,
incluyendo referencias a la entonces novsima Constitucin republicana espaola de 1931.
Posteriormente, y con similar recepcin en el medio universitario, son los textos de
Lizardo
Alzamora
Silva
(1900-1973) dedicados a la historia constitucional peruana y al Derecho constitucional
general,
publicados
en la dcada de 1940 y reeditados recientemente (cf. Ensayos constitucionales, Lima
2004).
De largo aliento es la obra de Jos Pareja Paz- Soldn (1913-1997). Se inici con un
anlisis
de
la
Constitucin
peruana (primero con la de 1933 y posteriormente con la de 1979), publicando adems un
volumen
sobre
las constituciones del Per, en la coleccin de constituciones iberoamericanas que
dirigi
desde
Madrid,
Manuel Fraga Iribarne (1954). Los textos de Pareja cubren un lapso de treinta aos de
magisterio
desde
la
Universidad Catlica, y su influencia llega hasta nuestros das (cf. Derecho
constitucional
peruano
y
la

30

De la jurisdiccin constitucional al Derecho procesal constitucional, Lima 2000) que

luego
otros
continan,
con derroteros propios (Sigisfredo Orbegoso, Vctor Julio Ortecho si bien estos dos
ltimos
haban
iniciado
con anterioridad una actividad interesante pero limitada en provincias Jos F.
Palomino
Manchego,
Gerardo Eto Cruz, Samuel Abad Yupanqui, Francisco J. Eguiguren Praeli, Csar Landa
Arroyo...).
Luego
vendr
la publicacin de diversos ensayos (Alfredo Quispe Correa, Pedro Planas, Ernesto Blume
Fortini,
Francisco
J.
del Solar, Edgar Carpi Marcos, Eloy Espinosa-Saldaa, Valentn Paniagua Corazao,
Susana
Castaeda
Otsu,
Luis Senz Dvalos, Carlos Hakansson Nieto, Luis Castillo Crdova, etc.) .A lo que hay
que
agregar
la
fundacin, en 1996, de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional y la publicacin
de
revistas
especializadas (Revista Peruana de Derecho Pblico, fundada en 2000) as como la
Biblioteca
Peruana
de
Derecho Constitucional, creada en 1977 y que ha publicado ms de 20 volmenes.
Todo lo anterior se ve reforzado con la realizacin de eventos y cursillos en
diferentes
universidades
ubicadas tanto en Lima como en provincias. Y la celebracin de Congresos nacionales de
Derecho
Constitucional (siete en total, el primero de los cuales se celebr en Lima en 1987).
En cuanto a manuales se refiere, podemos contar con los de Enrique Bernales B. (cf. La f
Constitucin
de
1993, Lima 1999, en colaboracin con Alberto Otrola), Vctor Garca Toma (Anlisis
sistemtico
de
la
Constitucin peruana de 1993, 2 tomos, Lima 1998) y el muy extenso y detallado de
Marcial
Rubio
Correa
(cf. Estudio de la Constitucin de 1933, 6 tomos, Lima 1999).
En el orden institucional es muy importante la creacin del Tribunal de Garantas
Constitucionales
(en
1979,
pero instalado en 1982) que luego, con la vigente Constitucin de 1993, se ha
transformado
en
Tribunal
Constitucional, del que ha emanado una jurisprudencia profusa, ilustrativa, pero no
exenta
de
contradicciones y que ha originado, como era de esperarse, una amplia literatura. Y que
ha
contribuido
a
dar
un contenido jurisprudencial a los estudios en materia constitucional.
$$***

El constitucionalismo peruano del siglo XX representa, en comparacin con el del siglo

XIX
un
avance
notable. Por un lado, ha tenido un mejor nivel cientfico y mayor amplitud de miras. Y
por
otro,
ha

31

LECCIN 3
EL CONSTITUCIONALISMO
El constitucionalismo es la reflexin ms Importante para la
naturaleza humana.
James Madison

La libertad tiene sus riesgos y quienes creen en ella deben estar dispuestos
a correrlos en todos los
dominios, no solo en el cultural, el religioso y el poltico.
Mario Vargas Llosa
t

3.1. CONCEPTO DE CONSTITUCIONALISMO

El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista, es un
proceso
polticojurdico que, en su versin inicial a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo
establecer
en
cada Estado un documento legal la Constitucin con determinadas
caractersticas.
(Sagez)
De la carta magna a la Constitucin americana
La historia del constitucionalismo est ligada a la historia de la
consolidacin
de
los
modernos estados-nacin a partir del siglo XVI.
Por motivos de espacio debemos empezar por la Edad Media. Iniciaremos
este
anlisis
en
el ao 500.
El Imperio romano de occidente era en el ao 500 un conjunto de reinos

34

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l Ao 500 d.C. MfljtMIB

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los principales ranos s enclaves europeos Y de

la cuenca
mediterrnea tras la caula del Imperio Romano

35

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3.2. CONCEPTO DEL ESTADO-NACIN

El Estado-nacin es una entidad poltica definida segn algunas
escuelas
de
las
ciencias
polticas por tener un territorio claramente delimitado, una poblacin
constante,
si
bien
no fija, y un gobierno.
El Estado-nacin se crea histricamente, mediante el Tratado de
Westfalia,
al
final
de
la
Guerra de los Treinta Aos (1648). Mediante este tratado se acaba con el
antiguo
orden
feudal y se da paso a organizaciones territoriales y poblacionales
definidas
en
torno
a
un
gobierno que reconoce sus lmites espaciales, y por lo tanto, de poder.
El Estado nacional es en la Europa Occidental de la Baja Edad Media
y de la
temprana Edad Moderna productor y producto del proceso de
emergencia de
una realidad nueva, de un cmulo de fenmenos, en parte
38

I a partir de sus diferentes precedentes histricos se instituye cada vez ms

como
I
poder poltico relativamente autnomo y en expansin. El nuevo
Estado multiplica
l
sus intervenciones, produce y unifica la sociedad nacional, la trabaja y
modela, le
impone su supremaca y tiende a absorberla. Sus mbitos y funciones
se despliegan
a la vez en lo econmico, lo poltico, lo social, lo cultural, lo espacial, lo
jurdicoinstitucional.+. (Kaplan, 1991, s/p).

bptan, Marcos (1991) REVOLUCIN FRANCESA, ESTADO NACIONAL E

INTELECTUALES
E5IUDIOS.
filosofa-historia-letras
Primavera
>wp://bblioteca.itam.mx/estudios/estudo/letras28/texto3/sec l.html
H Estado-nacin fue la base para el desarrollo y consolidacin de la
democracia
liberal
en
bs naciones occidentales. Antes de esta etapa, a la nacin se la
identificaba
con
una
dmasta, un gobernante o una elite poltica. A partir del siglo XIX, la
nacin
dej
de
ser
patrimonio del monarca, convirtindose en la representacin de la
poblacin
como
un
lodo (Offe, 1985:34). El nacionalismo adquiri una base social y se le
vincul
con
la
doctrina de la soberana popular. Esta doctrina es parte del legado de la
Revolucin
Francesa, que tuvo como antecedente todo el pensamiento de la
Ilustracin.
En
pocas
anteriores a 1789, el concepto de nacionalidad no era tan limitado, pues
nadie
daba
por
ntado que el gobernante y los gobernados deban tener la misma
nacionalidad
(Gellner,
1964: 89).
La conformacin de los Estados Nacionales tuvo su origen durante la
transicin
del
feudalismo al capitalismo (siglo XVI hasta la actualidad). No puede ser
explicada,
sino
dando cuenta de la multiplicidad de factores que intervinieron y que se
retroalimentaron

39

ESTADO Y NACIN
La vieja afirmacin de que el desarrollo del Estado nacional procede de la conciencia
nacional
los

creciente

pueblos,

no

es

ms

representantes

que

una

fantasa

de

que

de
prest

buenos

la

servicios

los

idea

del

Estado nacional, pero no por eso es menos falsa. La nacin no es la causa, sino el
efecto

del

Estado.

Es

el

Estado el que crea a la nacin, no la nacin al Estado. Desde este punto de vista,
entre

pueblo

nacin

existe la misma diferencia que-entre sociedad y Estado.

Toda vinculacin social es una creacin natural que se forma armnicamente de abajo
arriba

en

base

las

necesidades comunes y al mutuo acuerdo para proteger y tener presente la conveniencia

general.

Hasta

cuando las instituciones sociales se petrifican paulatinamente o cuando se vuelven

rudimentarias,

se

puede

reconocer claramente la finalidad de su origen en la mayora de los casos. Pero toda

organizacin

estatal

es

un mecanismo artificioso que se impone a los hombres de arriba abajo por algunos
potentados

no

persigue nunca otro objetivo que el de defender y asegurar los intereses particulares
de

minoras

sociales

privilegiadas.

<

Un pueblo es el resultado natural de las alianzas sociales, una confluencia de seres

humanos

que

se

produce

por una cierta equivalencia de las condiciones exteriores de vida, por la comunidad
del

idioma

por

predisposiciones especiales debidas a los ambientes climticos y geogrficos en que se

desarrolla.

De

esta

manera nacen ciertos rasgos comunes que viven en todo miembro de la asociacin tnica
y

constituyen

un

elemento importante de su existencia social. Ese parentesco interno no puede ser

elaborado
como tampoco

artificialmente,
se le

puede destruir

violentamente

de un

modo arbitrario,

salvo que

barra

se aniquile

de

la

tierra a todos los miembros de un grupo tnico. Pero una nacin no es nunca ms que la
consecuencia
artificiosa de las aspiraciones polticas de dominio, como el nacionalismo no ha sido
nunca

otra

cosa

que

la

religin poltica del Estado moderno. La pertenencia a una nacin no es determinada

nunca
causas

por
naturales,

consideraciones

como

lo

es

la

profundas

pertenencia
de

al

pueblo;

eso

depende

siempre

de

carcter

poltico y de motivos de razn de Estado, tras los cuales estn siempre los intereses
particulares

de

las

minoras privilegiadas en el Estado. Un grupito de diplomticos, que no son ms que

40

toma el Estado como unidad absoluta para medir y comparar todos los
fenmenos
polticos, histricos y sociales (Chernilo 2006).
3.4. LOS INICIOS DEL CONSTITUCIONALISMO
En el siglo XVIII ya existan Inglaterra y sus colonias en Norteamrica.
Tambin Portugal,
LIE, EUROPA A MEDIADOS DEL SIGLO XVIE

Llama la atencin el contraste entre el territorio del imperio ruso

(morado) y el imperio
turco (amarillo) que rodeaba todo el mediterrneo frente a la modesta
extensin de los
pases europeos. Es en estos pases europeos (Inglaterra y Francia
principalmente de

41

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Las partes habitadas de las trece colonias cubran una superficie de unos
650
000
kilmetros cuadrados, casi tres veces la superficie de la isla de Gran
Bretaa.
En
1763,
haba un milln y cuarto de colonos de origen europeo en esas colonias,
a
los
que
se
aada la mano de obra no pagada de ms de un cuarto de milln de
esclavos
negros.
La
poblacin de Gran Bretaa, a la sazn, no era superior a los siete
millones,
de
modo
que
la
poblacin colonial, tambin a este respecto, era una parte respetable de
los
britnicos.
(Asimov).
INGLATERRA
En el ao 1215, los barones obtienen del rey Juan la Carta Magna que
establece
constitucionalmente los privilegios de los nobles y ciertas garantas
jurdicas,
en
detrimento del poder desptico del rey.
Este documento es recordado como el primer antecedente del hbeas
43

parlamentario de hoy, de tanto en tanto al rey lo asesoraba,

apoyaba
o
diriga
un
consejo de notables a quienes l poda solicitar o exigir que
acudieran
en
su
ayuda.
No era aqul un rgano legislativo" ( Shuterland 1972, p 28).
Bajo Enrique III, sucesor de Juan, los barones capitaneados por Simn de
Montfort,
exigen
la confirmacin de la Carta Magna, y, por la violencia, obligan al rey a
acatarla.
Montfort

LECTURA

Notas sobre la evolucin del rgimen parlamentario britnico

Jaime Escantilla Hernndez (1990) "Notas sobre la evolucin del
rgimen
parlamentario
britnico". Revista Vnculo Jurdico.
http://www.uaz.edu.mx/vinculo/webrvj/revl-4.htm
1. La evolucin histrica del Parlamento en la Gran Bretaa representa la historia
hecha

institucin.

Corresponde a las necesidades de adaptacin, con un alto sentido conservador y

de
potencias

compromiso,
sociales

en

una

de

lucha

respectivos

interminable

por

las
el

predominio

intereses

de

sus

econmico-

polticos de clase. En sus orgenes, rgano de vasallaje, despus asamblea

estamental
institucin

y
poltica

de

clases

nstitucionalmente

finalmente

sociales,
el

el

Parlamento
control

ha

sabido

imponer
poltico

sujeto a reglas objetivas de Derecho, con lo cual su base de legitimacin es

ampliamente

histrica.

Con

la

progresiva democratizacin del sufragio, su suerte ha corrido paralela, primero,

a

los

intereses

clasistas

aristomonrquicos, y ya en este siglo al sistema de partidos y al rgimen

electoral.
2. En sus orgenes, el Gabinete signific el instrumento gubernativo principal del
monarca,

quien

tena

el

poder discrecional de nombrar y remover a sus ministros. Paulatinamente, tanto

el

Gabinete

como

su

primer ministro tienden a depender de la confianza del Parlamento, con esto, el

principio

de

responsabilidad

colectiva frente al monarca se trasfiri definitivamente ante la Cmara de los

Comunes.

44

a la lucha tenaz por la conquista del sufragio universal. Durante varios siglos, el
dominio

poltico-econmico

de la monarqua y la nobleza terrateniente se manifiesta en el campo electoral. Sin

embargo,

las

presiones

sociales de la clase media y el surgimiento de la clase trabajadora y sus luchas

reivindicadoras

del

siglo

XIX

impusieron, a travs de un largo proceso, las reformas electorales que fueron ampliando
el

derecho

al

sufragio hasta lograr su completa culminacin en el siglo XX, con la aceptacin de los
principios:

voto

secreto; un distrito electoral, un representante; un ciudadano, un voto; un voto, igual

valor.

Como

efecto

de

estos principios, el centro del poder se desplaz de la Cmara de los Lores a la Cmara
de

los

elegida

popularmente.

uninominal,

Bajo

la

Comunes

interaccin

del

una

rgimen

electoral

sola

mayoritario,

vuelta,

el sistema de partidos, se establece definitivamente en los Comunes la colaboracin por

integracin
jefe

de

con
gobierno

su

Gabinete,

funcionalmente,

tambin

el
de

origen

electoral,

adaptado

permitiendo

la

poca actual, un eficaz y real desplazamiento del centro de las decisiones polticas de
los

Comunes

hacia

su

virtual jefe: el lder del partido mayoritario como jefe de gobierno.

4. No

obstante

que

parentesco

los

partidos

con

polticos
los

actuales

tienen

cierto

partidos

de

grado

de
los

siglos XVII y XVIII, sin embargo son rganos totalmente diferentes. La extensin
del

sufragio

universal,

la

ampliacin de las prerrogativas parlamentarias, unida a la accin poltica de

los
ltima

sindicatos
mitad

del

Actualmente

siglo

laborales

XIX,

se

les

dan

su

puede

de

impulso

la

estructura

afirmar

que

definitiva.
el

sistema de partidos adquiere su caracterizacin bipartidista, en gran medida,

por

el

influjo

del

sistema

de

escrutinio mayoritario, uninominal y a una sola vuelta. Esta caracterizacin es

una

de

las

causas

fundamentales que modelan el funcionamiento de la actual versin del rgimen

parlamentario:
constituye

en

unipartidistas

se
un

tipo
que

de

gobierno
se

de

Gabinete
turnan

que

permite
en

gobiernos
el

poder.

45

CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Introduccin a una Historia que Necesita ser Escrita*
Por Horst Dippol
Hace

ms

de

60

aos,

Charles

Howard

Mcllwain

Constitucionalismo

abri

su

clsico

tratado

antiguo

moderno con esta frase: "Parece ser el momento para examinar el principio general del
constitucionalismo
[...] un examen que debera incluir alguna consideracin de las etapas sucesivas de su
desarrollo."[l]
Hoy,

principios

del

siglo

XXI,

despus

de

ms

de

doscientos

constitucionalismo

aos

de

moderno,

tenemos que admitir que nuestro conocimiento de su historia es casi inexistente. Aquel
moderno
constitucionalismo que apareci al final del siglo XVIII parece estar ms all de
cualquier

disputa.

Las

revoluciones Americana y Francesa constituyeron, de acuerdo con Maurizio Fioravanti, "un

momento
decisivo en la historia del constitucionalismo", inaugurando "un nuevo conqepto y una
nueva

prctica".[2]

Doscientos aos ms tarde, se da por supuesto que cada pas en el mundo, con la
excepcin

del

Reino

Unido, Nueva Zelanda e Israel, poseen una Constitucin escrita basada en el moderno
constitucionalismo.
Pero mientras nosotros reconocemos la aceptacin global de un principio poltico, por
singular

que

sea,

mientras que eruditos como Bruce Ackerman han acuado el trmino "constitucionalismo
mundial",[3]
debemos admitir, y no sin dificultad, que a pesar de Mcllwain, Fioravanti, y numerosos
otros

acadmicos,

definitivamente no sabemos cmo lleg a suceder todo esto.

Se

han

realizado

numerosos

estudios

en

Derecho

constitucional

constitucional

[4]

en

[5|.

historia
Aunque

generalmente han enriquecido nuestro conocimiento, nos han dicho muy poco acerca del
constitucionalismo moderno y su historia. Al partir desde el Estado-nacin, tendieron a
carecer

de

una

perspectiva abarcadora y usualmente se restringieron ellos mismos a acumular informacin

Estado
Estado.

por
En

contraste,

los

ms

feroces

oponentes

desplegaron

del

constitucionalismo

moderno
su

conocimiento completo del concepto inmediatamente despus de la conclusin de ese evento

decisivo,

la

revolucin de 1848. Ellos denunciaron lo que llamaron la "esencia y fastidio del moderno
constitucionalismo", como dijo el ttulo de un libro, y con l, su historia y sus
principios

elementos

46

tradicional de limitar el poder haba derivado en la concesin de derechos positivados

a

los

individuos,

la

proteccin de los cuales podra reclamarse en la corte contra las pretensiones del
gobierno.[11]

De

acuerdo

con la ley natural, no fue el orden divino de los tiempos antiguos el que otorgaba
legitimidad

la

Constitucin, sino nicamente el pueblo.[12] Tal y como haba insistido Thomas Paine,
una

Constitucin

as,

por lo tanto, no podra ser jams el acto de un gobierno, sino que precedera por
necesidad

cualquier

gobierno.[13] Este fundamento conceptual del constitucionalismo moderno[14] result en

los

principios

de

la soberana popular, el anclaje de la Constitucin en principios universales,[15] una

declaracin

de

derechos,[16] gobierno limitado,[17] y la consideracin de la Constitucin como la ley

suprema.[18]
Estos cinco fundamentos condicionaron otros cinco principios con el objeto de hacer a
la
funcionar

Constitucin
de

acuerdo

las

metas

representativo
legitimidad

del

constitucionalismo

para
para

prevenir

separacin

el

de

moderno:

gobierno

ampliar

gobierno

aristocrtico

los

la

su
corrupcin;[19]

la

poderes

de

acuerdo a Montesquieu, para excluir toda concentracin tirnica del poder;[20] la

exigencia

de

responsabilidad

poltica

de

un

independencia

gobierno

responsable,

para

controlar

judicial

el

poder;
para

que la ley prevaleciera por sobre el poder y perdurara; y un procedimiento ordenado d

reforma

de

la

Constitucin ante el simple paso del tiempo o para corregir errores u omisiones, con la
participacin

del

pueblo o de sus representantes, mientras que se previenen alteraciones arbitrarias o

pobremente
pensadas.[21]
Estos diez principios [22] aparecieron por primera vez en Virginia en 17?6. El 12 de
junio

de

1776,

la

Convencin General de delegados y representantes de varios condados y corporaciones de

Virginia
adoptaron lo que ha sido conocido como la Virginia Declaration of Rights.[23] Fue un
documento
revolucionario, pero que algunas veces es incorrectamente llamado la Virgina Bill of
Rights
inconsciente

(en
o

tal

vez

referencia

deliberada
al

afusin

al

ingls

una
Bill

of

Rights

ingls

"Acto

de

1689).

La
de

declarar los derechos y libertades del vasallo y establecer la sucesin de la corona",

como

su

propio

ttulo

lo

dice, es engaosa, pues fue publicada por "los dichos Lores Espirituales y Temporales y

47

confera a la gente "ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en

estado

de

sociedad,

ellos

no pueden, por ningn pacto, privar o despojar a su posteridad". Tambin prob que
"todo

poder

es

conferido, y consecuentemente derivado, del pueblo1'.[29]

Sin palabra alguna referida a la Constitucin inglesa o a la necesidad de restaurar
antiguos

derechos

que

haban sido violentados, la Declaracin de Derechos de Virginia pregon al mundo la

soberana

del

pueblo,

los principios universales, y la inherencia de los derechos humanos, declarados en una

Constitucin
como

"la

escrita

base

fundamento

de

gobierno".

entendemos

Fue

el

verdadero

nacimiento

de

lo

hoy

que
como

constitucionalismo moderno.[30]
En

realidad,

la

Declaracin

de

Derechos

de

constitucional

Virginia

no

fue

el

primer

documento

de

la

Revolucin Americana. Fue precedida por la Constitucin de New Hampshire del 5 de enero
de

1776,

por

la Constitucin de Carolina del Sur de 26 de marzo de 1776.[31] Pero el lenguaje de

estos

dos

documentos

se parece mucho ms al Bill of Rights ingls, el lenguaje de los derechos antiguos y de

las

libertades

violentadas, pero rescatadas para ser restauradas. A pesar de que hay una referencia
casual

al

derecho

natural en la Constitucin de New Hampshire, y de que el documento de Carolina del Sur

por

primera

autodenomin

"Constitucin",

ninguna

vez
de

ellas

apel

se

la

soberana

principios

del

pueblo,

universales,

derechos humanos inherentes, o a una Constitucin escrita como "la base y fundamento de
gobierno".
Como las primeras constituciones escritas, fueron nuevas en su forma, pero su contenido
no

haba

todava

abandonado sus connotaciones tradicionales.

Todo esto cambi con la Declaracin de Derechos de Virginia de junio de 1776. No
solamente

enumer

varios de estos derechos. Tambin proclam criterios adicionales, que desde entonces
son

considerados

fundacionales

del

constitucionalismo

obligacin

moderno.

Estos

del

son

la

responsabilidad

gobierno

la
de

rendir cuentas por sus actos, el derecho "a reformar, alterar, o abolir" el gobierno,
la
poderes,

separacin
el

constitucional

"juicio

por

un
es

jurado

de
imparcial",
por

la

idea

los
de
su

que

el

gobierno
propia

naturaleza un gobierno limitado.[32] Fue una mezcla de principios fundamentales y de

48

Sin embargo, la historia del constitucionalismo moderno est llena de intentos de evadir
uno

varios

elementos en este catlogo, o de rechazar ms o menos la totalidad del mismo; en otras

palabras,

de

establecer

una

Constitucin

escrita

negando

manifiestamente

los

principios

del

constitucionalismo
moderno. Esta oposicin fundamental al moderno constitucionalismo nunca fue una opcin
poltica

viable

en ninguno de los estados de Estados Unidos hasta la mitad del siglo XIX. Sin embargo,
se
y

requiri
experiencia

para

transformar

de
estos

elementos

bsicos

tiempo
en

principios

generalmente

aceptados.
*****

La Constitucin de Maryland de 1776 incorpor los diez elementos esenciales de la

Declaracin

de

Derechos

de Virginia, pero la siguiente Constitucin en hacerlo fue tan solo la de Massachussets,

en

1780.

Ninguna

de

las otras ocho constituciones escritas entre 1776 y 1780 se adecu plenamente a ese
listado.
Las constituciones de Nueva Jersey de 1776 y la de Carolina del Sur de 1778 fueron las
que

ms

divergieron,

adoptando

meramente

la

idea

de

un

gobierno

representativo.

La

resistencia
esos

aos

mayor

durante
se

alz

contra

la

estricta

administracin

separacin

de

los

poderes

de

contra

una

justicia

independiente, mientras que la extendida falta de inclusin de clusulas de reforma

constitucional

parece

haber sido ms el resultado de la inexperiencia y de la ignorancia que de la oposicin a

ese instituto. Las

constetexones te VIT te^

Va teMwmV.te \TH, W&te teteV&te Vtete Vte

otros elementos bsicos de la Declaracin de Virginia, solo fallaron al no cumplir con

dos

de

estos

tres

disputados principios.
Aunque algunos de estos elementos esenciales no se han alzado por encima de la
condicin
declaraciones
principio

de
en

papel

en

varias

ha

meras

constituciones,

sido

faltndoles

por

an
lo

sustancia,

el

menos

reconocido y podra aadir su peso factual con el transcurso del tiempo. El clsico
ejemplo

es

la

soberana

del pueblo, desde la cual la elevada Declaracin de Virginia se fusion, en la frmula

introductoria
"Nosotros, el pueblo", en el prembulo de la Constitucin Federal de 1787,[33] una va
de
aprovechada por un nmero
ulteriores.

escape
de constituciones de los Estados miembros en dcadas
La

ltima

49

resultante de lo que se haba estilado en la Revolucin de Texas, [37] casi no dej

fuera

ninguno.

En

la

mitad del siglo XIX, las constituciones de cerca de la mitad de los estados americanos
contenan

todos

los

diez elementos esenciales enumerados en la Declaracin de Derechos de Virginia.

Este

declogo

constitucional,

entonces

introducido

nada

peculiaridad

americana,

primero

en

Virginia

ms

pronto

prob

en

1776,

hasta

que

estar

completamente

una

entrelazado

con

constitucionalismo

el

moderno

en una escala global. El 26 de agosto de 1789 se proclam en Francia la Declaracin de

los

Derechos

Hombre

el

Ciudadano,

derechos,
como

trece

el

correlato

europeo

y
aos

antes,

del
de

las

declaraciones

aqu
encontramos

los

moderno.

americanas

de

elementos

bsicos

de

nuevo,

del

constitucionalismo

Las

diferencias,

sin embargo, son notorias. El texto comienza con referencias a ios representantes del
pueblo,

derechos

humanos, principios universales, y lo que puede interpretarse como la soberana del

pueblo,

culmina

en

el

famoso Artculo 16: "Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los
derechos,

ni

determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin." Visto en conjunto

con

la

Constitucin

de

1791, los dos documentos representando la quintaesencia del logro constitucional de la

fase

inicial

de

la

Revolucin Francesa, tenemos que admitir que ninguno habla [SUPRIMIDO: acerca] de la
independencia
judicial, la responsabilidad gubernamental, el gobierno limitado, ni de la Constitucin
como

atrincherada

ley

suprema. Pero, y por primera vez en un documento constitucional, fue establecida la

teora,

como

se

refleja

en el Artculo 16 de la Declaracin Francesa, de que solamente nos permitimos hablar de

una

Constitucin

en trminos del constitucionalismo moderno si el texto cumple ciertos requerimientos

definidos.

En

consecuencia, en contraste con lo que haba sido llamado "Constitucin" en los tiempos
precedentes,

el

constitucionalismo moderno qued fijado en un nmero de elementos esenciales. Lo que

haba
en

Amrica

comenzado
en

1776

como

un

nuevo

lenguaje

poltico,

nacido

en

un

movimiento

de

levantamiento
revolucionario

finalmente

experiencia

sancionado

travs

de

la

poltica,

prctica
el

poltica

de

la

Artculo

16 de la Declaracin Francesa de los Derechos de 1789 lo elev al nivel de un axioma en

teora
constitucional,
ausente

proveyendo

el

fundamento

terico
hasta

del

moderno

constitucionalismo,
esa

50

1793 y del ao III (1795) se basaron a fondo en la mayora de los principios del
constitucionalismo

moderno,

cambios abruptos vinieron con la Constitucin del ao VIII (1799). No contena ninguno
de

los

elementos

esenciales del constitucionalismo moderno, pues concentr el poder en las manos del
Primer
convirti

Cnsul,
en

un

modelo

para

otros

y
regmenes

consolidacin

se

autoritarios,

de

cmo

esconder

del

la

poder

poltico en las manos de un dictador tras una fachada constitucional.[41]

Obviamente,

las

fachadas

constitucionales

para

gobernar

autoritariamente

abierta

estn

en

contradiccin

con el constitucionalismo moderno. Su nica contribucin a la historia del moderno

constitucionalismo
descansa en documentar una fundamental y exitosa poltica de oposicin a l. Esto podr
decirnos

algo

respecto a si la propagacin de los principios del constitucionalismo moderno y del

gobiernb

racional-de

acuerdo a reglas fijas ha echado races en un pas, en un momento especfico, pero el

desarrollo
constitucional

despus

del

inevitable

usualmente

colapso

final

ser

de

una

dictadura

poltica

mucho

ms

revelador.
Tres textos constitucionales desde el resquebrajamiento del Imperio Napolenico merecen
particular
inters. Estos son el proyecto constitucional del Senado, de 6 de abril de 1814, de la
Cmara

de

Representantes, de 29 de junio de 1815, y la Declaracin de Derechos de los Franceses

del

de

julio

de

1815.[42] Diferentes como son, todos ellos documentan el intento de reintroducir el

constitucionalismo
moderno y sus principales elementos bsicos en Francia. Fueron propuestos la soberana
del

pueblo,

los

principios universales, los derechos humanos, el gobierno representativo, la separacin

de

los

poderes,

incluso la independencia judicial, pero ninguna de estas ideas se materializ en esos

aos.

En

cambio,

la

restauracin borbnica logr su legitimacin con ia Carta de 1814.

La

Carta

de

1814

restauracin

rpidamente

se

convirti

de

en

el

modelo

de

Europa

Constitucin

para

la
a

principios del siglo XIX, por dos razones. Primeramente, acept la revolucionaria idea
de

una

Constitucin/

sin nombrarla abiertamente, mientras era decretada por el monarca. Segundo, rechazaba
conscientemente

51

Mientras que la Carta Francesa de 1814 personific la estirpe del constitucionalismo

antimoderno

en

la

restauracin de Europa, la Constitucin Espaola de Cdiz de 1812 propuso un compromiso

liberal.

Lo

ms

importante: haba proclamado la soberana del pueblo; aunque virtualmente guardaba

silencio

acerca

de

los

principios universales y los derechos humanos. Estableci un gobierno representativo,

la

separacin

de

poderes, y la independencia judicial. Reconoci la Constitucin como ley suprema y

contena

previsiones

concernientes al poder de revisin constitucional, aunque no abord las ideas del

gobierno

limitado

de

la

responsabilidad del gobierno. A pesar de la oposicin fundamental de Metternich y la

Santa

Alianza,

Constitucin

fue

readoptada

principios

dos

veces

en

de

la

Espaa

adicionalmente

1820

introducida

en

a
las

Dos Sicilias, Piamonte, y Portugal. Lo que la Constitucin jacobina francesa de 1793

vino

representar

para

la izquierda democrtica europea en la segunda mitad del siglo XIX, la Constitucin de

Cdiz

simboliz

los

ideales liberales en la primera mitad.[51]

El significado general de la Constitucin de Cdiz reposa en el hecho de constituir el
ms
en

importante
Europa,

en

la

primera

mitad

constitucionalismo

del

intento

siglo

XIX,

de

combinar

moderno

la

esencia

del

con

el

orden monrquico existente.[52] Por esta razn fue vehementemente rechazada, y no solo
por

los

conservadores a todo lo largo de Europa,[53] sino tambin por los liberales moderados,
quienes
a

se

aceptar mayores

limitaciones al

negaban

poder monrquico

que aquellas

provistas por

Constitucin

la

britnica

antes de 1832.[54]
La Constitucin britnica continu tenindose en alta estima por todos aquellos que
haban

aceptado

en

Europa la dea de una Constitucin, pero que rechazaban el constitucionalismo moderno.

Desde

la

dcada

de 1790, una activa poltica exterior de los britnicos, que promova la redaccin de
constituciones

de

acuerdo a las lneas generales de la Constitucin britnica, con el objeto de prevenir

revoluciones
francs,

haba

de
contribuido

sustancialmente

Bsicamente,
britnicas
garantizada

descansaban

origen
generar

este

clima

de

opinin.[55]

las
en

la

suposicin
de

de

que

ideas
la

libertad
forma

individual

poda

ser
ms

52

Ah

no haba declaracin de derechos y de principios universales, pero en sustancia,

el

Belgas

Ttulo
y

sus

II

derechos",

serva

responsabilidad

el

al

"Sobre

mismo

propsito.

del

No

los
fue

proclamada

gobierno,

la
pero

Artculo 24 seal cmo poda hacrseles responsables por actos administrativos a

los

funcionarios

pblicos.[60] La Constitucin qued atrincherada como ley suprema, pero no se tom

ninguna

medida

para

prevenir que el artculo respectivo fuera derogado.[61] Los privilegios polticos de la

aristocracia

fueron

abolidos, pero para ser elegido senador era necesaria la calidad de gran propietario.
[62]

As,

representativo

qued

el

asegurado,

paralelamente

gobierno

la

gobierno

separacin

de

los

poderes,

limitado,

el
la

independencia judicial, y finalmente, al poder de revisin constitucional.[63]

B constitucionalismo moderno haba alcanzado su mayor triunfo hasta el momento en
Europa,

incluso

superando a Suiza, donde el entusiasmo revolucionario haba conducido a la Declaracin

de

los

Derechos

en

Ginebra, tan temprano como en 1793. Alejada de la influencia francesa, la repblica

alpina

estaba

caracterizada

por

sus

intactas

tradiciones

locales

que

se

contradecan

constitucionalismo

con

el

moderno.

En particular, la tradicin suiza de la comunidad soberana, que acta a travs de

formas

de

directa,

difcilmente

permita

la

democracia

adopcin

constitucionalismo

de

esos

elementos

esenciales

moderno

al

tales

como el gobierno representativo, la separacin de los poderes, el gobierno limitado, la

independencia
aparato

del

judicial,

una

atrincherada

ley

repblicas

suprema.[64]

Pero,

fuera

en

pequeas
extensos

estados, el progreso del constitucionalismo moderno continu siendo ms implcito que

explcito.

La

soberana de la nacin pudo tambin significar un rechazo consciente a la idea de la

soberana

popular,

como se demostr de nuevo durante las deliberaciones de la Paulskirche en 1848-49.[65]

Incluso

hoy,

de

las

monarquas en la Unin Europea, solo la Constitucin sueca de 1974 y la Constitucin

espaola

de

1978

proclaman abiertamente la soberana popular.[66]

En su conjunto, las revoluciones europeas de 1848 constituyeron el momento ms decisivo
para

el

constitucionalismo moderno y su futura historia desde finales del siglo XVIII. Ningn
otro
el

intervalo

principios

evento
de

sesenta

aos
bsicos

aislado
haba

dado

un

voto
y

de

en

confianza
a

comparable

sus

largo

53

en adoptar adicionalmente el principio de "Todo el poder se deriva del pueblo.''[69J A

pesar

de

que

los

principios universales y el gobierno limitado no fueron declarados expresamente en

ninguna

parte,

el

constitucionalismo moderno haba alcanzado en el siglo XIX su cnit en Alemania, una

culminacin

que

permanecera insuperable por los prximos setenta aos.

La situacin alemana, generalmente hablando, no fue nica en Europa occidental. La
Constitucin

Danesa

de 1849, aunque liberal en su tenor y documentando su adherencia a los principios del

gobierno

limitado

la separacin de los poderes desde su inicio,[70] asegur el gobierno representativo, la

independencia

de

lo

judicial, los derechos humanos, y el poder de revisin constitucional, pero fall en

reconocer
del

la

pueblo

los

principios

soberana

universales,

responsabilidad

fue

menos

expresiva

acerca

de

la

de

los

gobernantes y sobre el carcter de atrincherada ley suprema de la Constitucin. Con los

elementos

bsicos

adoptados, ms o menos rememoraba a la Constitucin Holandesa de 1848,[71] mientras que

la
Constitucin de Luxemburgo de 1848 fue en gran medida una adaptacin de la Constitucin
de

Blgica

de

1831, con la excepcin, sin embargo, de su articulo 25, que estableca que todo el poder
emanaba

de

la

nacin.[72]

Lo que faltaba en la Constitucin de Luxemburgo de 1848 y se hallaba parcialmente oculta

en

la

Constitucin

Belga

de

1831,

Repblica

fue

abiertamente

declarado

Romana

en

la

Constitucin

de

en

la

1849,

la Constitucin ms democrtica y una de las ms ajustada a los elementos esenciales del

constitucionalismo
moderno, de entre todas las constituciones europeas de la revolucin de 1848-49.[73]
Comienza

por

proclamar: "Soberana es el derecho eterno del pueblo", y ms tarde confirma: "Todo el

poder

emana

del

pueblo."[74] Todos los otros nueve elementos bsicos fueron declarados apropiadamente,
con
excepcin

la
del

gobierno

limitado,

que

no

sola
fue

constituciones

establecido

expresamente.

Las

italianas

otras
de

los aos revolucionarios asemejan el amplio marco de las constituciones alemanas en su

proximidad
distancia
Albertino,

o
de

los

elementos

esenciales

del

constitucionalismo

la

ms

moderno.

El

Statuto
duradera

de todas las constituciones europeas vigentes de este bienio, marca la nica excepcin.
Decretada

por

un

54

derechos, y con algunas influencias europeas recientes. Este escenario particular caus
y

contina

causando

manifiestas diferencias en la forma de entender la Constitucin, resultando en un cisma

entre

la

Constitucin formal y la material, el cual nicamente parece estar cerrndose en aos

recientes.[79]

Las

constituciones de la primera mitad del siglo XIX reconocieron de buena gana el gobierno
representativo
separacin

de

y
poderes.

Algunos

elevaron

la

la

Constitucin

ley

suprema

elaboradas

tuvieron

provisiones

para los procesos de enmienda. Gobierno limitado, responsabilidad, e independencia

judicial,

sin

embargo,

no fueron generalmente tpicos favoritos ni asumieron su significado real. Los derechos

humanos

fueron

declarados con bastante frecuencia, a pesar de que muchas constituciones los haban
reservado

solo

para

los "ciudadanos", que parece ser otra palabra para denominar a la elite gobernante,
donde

los

"deberes",

los que una Constitucin difcilmente poda olvidar listar, aparecan prlmordialmente
aplicados

al

resto

de

la

poblacin. Esto tambin explica por qu los principios universales fueron tan raros en
estas

constituciones,

muchas de ellas prefirieron referirse a la soberana de la nacin, en vez de a una

soberana

ms

radical,

del

pueblo.
A

pesar

de

estas

impresiones

rpidas,

constitucioneside,
Ecuador

diferencias

substanciales

entre

por

Guatemala,

existieron,

sociales

situaciones

las

ejemplo,
polticas

diferentes

pueden

contextos
haber

resultado en abrir ms los pases a los elementos esenciales del constitucionalismo

moderno.

Adems,

se

necesitara un ms detallado anlisis de los cientos de constituciones americanas desde

Mxico

Argentina,

de sus orgenes polticos, y del discurso Intelectual en el cual estaban inmersas, por
lo

cual

me

hace

falta

espacio, y an ms, competencia.

55

LECTURA
Contexto histrico de la actual Constitucin Poltica del Per
Domingo Garca Belaunde
(...) todos los gobiernos democrticamente elegidos desde 1930 hasta 1968, no lograron
completar
su
perodo y fueron derrocados por un golpe militar. La constante fue que cuando un
gobierno
careca
de
mayora parlamentaria propia, los enfrentamientos entre el Poder Ejecutivo y el
Congreso
llevaron
a
la
crisis
poltica y a la ingobernabilidad, sirviendo como "fundamento" para la ruptura del orden
constitucional
y
la
instauracin de un rgimen de facto encabezado por algn militar.
Una situacin similar exista cuando el 3 de octubre de 1968 se produjo el golpe de
Estado,
encabezado
por
el general Juan Velasco Alvarado, contra el gobierno de Fernando Belaunde, que deba
culminar
su
mandato
en julio de 1969. Muchas de las propuestas reformistas del gobierno de Belaunde
(Alianza
Accin
PopularDemocracia Cristiana) fueron bloqueadas en el Congreso dominado por la coalicin
conservadora
formada
por el partido del general Odra (ex Presidente 1948-50 de facto, y 1950-56 en dudosas
elecciones)
y
el
APRA. El Parlamento interpel y censur reiteradamente a los ministros, creando un
clima
de
inestabilidad
poltica que deterior severamente al rgimen. Ello favoreci el golpe militar del
general Velasco.
El Per fue gobernado por el rgimen militar entre 1968-80; la denominada "primera
fase"
a
cargo
del
general Velasco y la "segunda fase" (1976-80) a cargo del general Francisco MoralesBermdez.
Pero
este
rgimen militar tuvo algunas particularidades y diferencias respecto a experiencias
anteriores.
El
denominado "Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada", adopt una propuesta poltica
de
orientacin
nacionalista y "antioligrquica", autodefinida como "ni capitalista ni comunista"; con
una
actuacin
autoritaria de concentracin del poder, manejo vertical, intolerancia poltica y
cuestionamiento
a
los
partidos polticos "tradicionales". Este gobierno modific significativamente el rol
poltico
y
econmico
tradicionales del Estado, a la par que emprendi distintas reformas sociales. As, se
realiz
la
reforma
agraria, expropiando los grandes complejos agro-industriales de la costa y latifundios
de
la
sierra,
a
la
par
de
imponer serios lmites a la mediana y pequea propiedad privada rural. Se
nacionalizaron
las
principales
actividades econmicas de exportacin, como la gran minera, el petrleo y la pesca;
servicios
pblicos
como
la electricidad, la telefona, etc.
Se crearon las Comunidades Laborales, en la industria, minera, pesquera, etc.; como

59

1980, que asumira sus funciones el 28 de julio de ese ao. Previamente, se convocara
a
una
Asamblea
Constituyente, encargada exclusivamente de elaborar una nueva Constitucin, que
debera,
segn
la
propuesta
gubernamental,
"constitucionalizar
e
institucionalizar
las
reformas
estructurales
realizadas
por
el
Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada.
Las elecciones para la Asamblea Constituyente sirvieron para que se expresara el nuevo
rostro
poltico
del
pas, despus de muchos aos sin elecciones. Si bien se permiti ciertos espacios para
la
campaa
poltica
en
los medios masivos de comunicacin, no faltaron la persecucin, detencin y deportacin
de
algunos
candidatos radicales de izquierda o disidentes del rgimen militar. Solo se abstuvieron
de
participar
en
la
constituyente Accin Popular, del Presidente Belaunde, y el partido maosta Patria
Roja;
que
reclamaban
elecciones generales inmediatas. La referencia es importante, pues posteriormente
Belaunde
sera
electo
Presidente de la Repblica en 1980,como clara expresin de rechazo al gobierno militar
que
lo
derroc
doce
aos atrs, yuna escisin de Patria Roja dara lugar al "Partido Comunista del PerSendero
Luminoso",
que
emprendera la accin armada simblicamente en el acto electoral constituyente, y
extendera
significativamente su accionar subversivo y terrorista en los aos siguientes, tras la
instalacin
de
los
nuevos
1
gobiernos elegidos democrticamente.
La Constitucin de 1979, aprobada por la Asamblea Constituyente y puesta en vigencia a
partir
del
28
de
julio de 1980, a la salida del gobierno militar y el inicio del rgimen democrtico
encabezado
por
Fernando
Belaunde, se inscribi en una orientacin poltica identificada con el Estado Social de
Derecho.
Como
tal,
recogi un amplio catlogo de derechos constitucionales, comprendiendo los derechos
civiles
y
polticos,
as
como los econmicos, sociales y culturales. Otorg rango constitucional a las normas de
tratados
internacionales sobre Derechos Flumanos ratificados por el Per, ratificando
constitucionalmente
la
Convencin Americana de Derechos Humanos y el sometimiento del Per a la jurisdiccin
de
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos. La aplicacin de la pena de muerte se restringi
exclusivamente
al
delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior, asunto que tendra especial
incidencia
y
debate
en
los aos siguientes y hasta la actualidad, en especial por las implicancias del Pacto
de
San
Jos
que
impide
extenderla a nuevos delitos.
Durante el perodo 1980-1992, el Per estuvo gobernado por los regmenes encabezados
por
los
presidentes

60

Verbo en infinitivo

Qu resultado se pretende

Mediante qu acciones se
lograr el resultado

que implique
medicin
Se comprender

Cul ha sido la evolucin

histrica del
constitucionalismo moderno

A travs de la historia
constitucional de
Inglaterra,
Francia y Estados Unidos

Unidad
II

Teora
Constituci
onal

d. Competencias a lograr

Cules son las relaciones fundamentales para la convivencia y supervivencia de un

grupo social?

62

LECCION N2 4
TEORA DE LA CONSTITUCIN
4.1.

CONCEPTO DE TEORA DE LA CONSTITUCIN

Concebimos a la teora de la Constitucin como el mbito de conocimiento

abstracto
de
aquellos
conceptos
del
sistema
constitucional
considerados
fundamentales.
Este
mbito
se corresponde con el del pensamiento especulativo.
4.2.
DIFERENCIA ENTRE TEORA DE LA CONSTITUCIN Y
DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho constitucional est encargado de estudiar normas del Estado
y su aplicacin
cotidiana. Puede ser considerado como una disciplina.
Lectura
Razones por las cuales existe la Teora Constitucional (1)
La aparicin y consolidacin de este acervo comn de conceptos de
Derecho
constitucional,
recogidos en las normas de diferentes pases se explica por muchas
causas.
En
primer
lugar
por
la
similitud de situaciones y problemas con que han debido enfrentarse
pases
de
la
misma
rea
cultural. En segundo lugar, por el fenmeno de difusin cultural; debido
a
la
intercomunicacin
entre los diversos pases: en realidad, es raro que las normas
constitucionales
creen
o
inventen
tcnicas o instituciones nuevas. La peculiaridad de cada ordenamiento
constitucional
reside,
ms
e. Conceptos clave
bien, en la forma en que combina elementos diversos, tomados de la
propia
historia
y de la
experiencia,
Constitucin/constitucionalismo/Parlamento/
monarqua/teora
o
de
la
historia
y
experiencia
de
otros
pases.
Constitucin/derecho
constitucional
Por ltimo,

el lenguaje comn del Derecho constitucional surge tambin

de
la
labor
de
instituciones supranacionales e internacionales, cuyas decisiones han
de
ser
acatadas
por
muchos
pases, y que han de emplear una terminologa aplicable y
comprensible
en
todas
ellas.
Se
ha
dado
lugar, por esta va, a que se pueda disponer de una serie de conceptos
tcnicos
de
Derecho
63

64

4.3. LOS TPICOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLSICO (17761945)

Desde el nido del constitucionalismo siempre se busc tener clara su
fundamentacin.
a) Soberana del pueblo
Este es uno de los conceptos claves para entender al Estado
moderno.
La soberana es el poder mximo. No tiene ningn otro poder por
encima.
Cuando se dice que un Estado es soberano, quiere decir que
ningn
otro
pas
u
organismo internacional puede darle rdenes para que haga o se
abstenga
de
hacer algo.
Hasta finales de la Edad Media, ningn monarca poda jactarse de
ser
soberano.
Es
a partir del siglo XVI que los reyes comienzan a concentrar el
poder
poltico
que
estaba repartido entre varios estamentos (la iglesia, la nobleza).
Con el advenimiento del constitucionalismo a finales del siglo XVIII,
ya
no
se
puede
aceptar que la soberana resida en el monarca, por lo que, se
asume
la
idea
de
que
la soberana reside en el pueblo. Esta idea se ha convertido en el
principal
fundamento del ejercicio del poder en un rgimen democrtico.
Siguiendo de cerca la sugerencia de Carr, puede sostenerse que
la
pregunta
por
la
soberana es posible de abordar desde tres perspectivas, todas
ellas
pertinentes
para el estudio de la Constitucin. Dichas perspectivas son: la
filosofa
poltica,
la
65

Desde la segunda perspectiva la terica, la pregunta por la

soberana
se
dirige
a aclarar el fundamento que tiene el orden estatal que est
encabezado
por
la
Constitucin. La soberana es una respuesta poltica no moral a
la
pregunta
acerca de por qu debemos obedecer el Derecho. Una pregunta a
la
que
el
Derecho solo puede contestar con una respuesta circular. La
necesidad
de
encontrar un fundamento meta-jurdico a la validez del Derecho,
tiende
un
puente
entre el fundamento filosfico de la legitimidad del Estado,
construido
en
trminos
puramente especulativos, la realidad poltica sobre la cual se erige
el
fenmeno
del
dominio estatal sobre los individuos, y en ltimo trmino, la
afirmacin
de
la
validez del Derecho.
La respuesta de la soberana popular a esta pregunta se articula
como
una
imputacin al pueblo de un poder prejurdico para fundar mediante
un
acto
de
voluntad el orden estatal que desea.
Finalmente, desde la perspectiva de la dogmtica constitucional, la
cuestin
decisiva es abordar la interrogante acerca del significado y alcance
que
tiene
la
consagracin del principio de la soberana popular en el texto de la
Constitucin.
El problema de estas tres perspectivas es que no estn claramente
separadas.
Eso
marca el primer y ms demandante objetivo de este trabajo. Por
supuesto
que
su
tratamiento aislado no puede ser fructfero. En la medida que
existe
influencia
determinante entre los niveles especialmente entre la teora
66

Con esta separacin se crea un modelo totalmente distinto al del

absolutismo,
en
donde las tres funciones estaban concentradas en el rey. Era el
monarca
el
que
daba las leyes, gobernaba y juzgaba.
La divisin de poderes forma parte inexcusable de la arquitectura
del
Estado
liberal
de Derecho que, con transformaciones sucesivas, ha llegado hasta
nuestros
das,
y
que todava hoy superando problemas contingentes, permite
asegurar
a
los
ciudadanos su libertad poltica.
Este principio tiende un puente entre los conceptos de "Estado de
Derecho"
y
"democracia", impidiendo ciertos excesos en su disociacin y
contribuyendo
a
superar una desfasada polmica. Lleva a rechazar un
entendimiento
formalista
del
Estado de Derecho, desprovisto de contenidos materiales, un
falseacfo
Estado
de
Derecho sin democracia (vase Lucas Verd), tanto como obliga a
desechar
una
comprensin
de
la
democracia
constitucional
fundada
exclusivamente
en
la
consagracin de la regla de la mayora sin ulteriores limitaciones.
Afortunadamente para las minoras y para la dignidad de la
persona
de
la
que
emanan los derechos fundamentales, las cosas son ms
matizadas
y
complejas
en
el Estado constitucional. Sin el juego de las diversas reglas de la
divisin
de
poderes
no existe ni Estado de Derecho ni democracia.
Es, pues, no solo un "principio institucional" en la organizacin de
los
poderes
constituidos, el ms esencial, sino algo con mayor calado, un
"postulado
dogmtico" (Lucas Verd), un dogma del constitucionalismo que
orienta
la
labor

67

El derecho es puesto sobre el poder. Los fenmenos polticos quedan

encuadrados
por la Constitucin y las leyes que crean mecanismos de garanta y
control
sobre
la
actuacin poltica de gobernante y gobernados.

d) Poder limitado y responsabilidad poltica de los

gobernantes
En pocas anteriores al constitucionalismo, el rey era totalmente
irresponsable
de
las decisiones que tomaba. Es decir, no exista ninguna coaccin
jurdica
ni
autoridad que le reclamase por ellas.
En la actualidad, las autoridades s son responsables por la
actividad
que
realizan
en el ejercicio del cargo. Ejemplo: si el Presidente no convca a
elecciones
dentro
del plazo establecido por la Constitucin, esa conducta se
convierte
en
causal
de
vacancia.
4.4. AUTORES IMPORTANTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
CLSICO
Con el constitucionalismo nace el Derecho constitucional y con ello los
grandes
autores,
que todo estudiante de derecho est obligado a conocer.
En la historia constitucional se suele recordar el famoso periodo de
Weimar
o
la
llamada
Repblica de Weimar (1919-1933), en cuyo espacio se desarroll lo mejor
del
mundo
de
la
cultura durante la primera centuria. All floreci, entre otras
manifestaciones
del
saber

68

a. LOS APORTES DE HANS KELSEN

Por ms de medio siglo la ciencia del Derecho y particularmente la

filosofa
jurdica,
conocieron con Hans Kelsen los momentos ms importantes y
espectaculares
del
siglo
XX.
Una plyade de obras, entre libros y artculos, se han dedicado a
comentar
las
628
publicaciones de Hans Kelsen, las cuales han recorrido el mundo en 24
lenguas,
mduyendo el chino, el indonesio y el coreano.
la teora pura del Derecho de Hans Kelsen, constituye la primera gran
sistematizacin
del
conocimiento jurdico; y por ello los filsofos del Derecho y los juristas de
todo
el
mundo
estn de acuerdo con el maestro Roscoe Pound en caracterizar a Hans
Kelsen
como
el
ms
grande jurista de la poca y, en asignarle en la historia de la filosofa
jurdica,
una
posicin
igual a la que le corresponde a Kant en la filosofa en general. No es pues,
sorprendente
ver el enorme pesar que embarg al mundo del Derecho en los cinco
continentes
al
conocer la irreparable prdida del jefe de la escuela de Viena.

Hans Kelsen, quien estudiara en Viena y Heidelberg, se concentr desde

los
comienzos
de
su carrera cientfica en el estudio del Derecho constitucional y
administrativo;
y
ya
durante los aos 1906 y 1907, en los seminarios impartidos por el
profesor
Menzel
en
la
Facultad de Ciencias Jurdicas de Viena, expuso ponencias sobre esta
temtica
que
le
resultaba de especial inters.
En el ao 1911, luego de cinco aos de trabajo, aparece publicada su
tesis
de
oposicin:
Los problemas fundamentales de la teora del Estado y el Derecho,
desarrollada
a
partir
de
69

categora de la garanta institucional, la slida formacin sociolgica y la

extensa
cultura
histrica destacan en las pginas de este innovador texto.
c. LOS APORTES DE HERMAN HELLER
(Teschen, 1891-Madrid, 1933) Jurista alemn. Despus de ejercer como
profesor
en
Kiel,
Liepzig y Berln, y tras la victoria del nazismo, se refugi en Espaa,
donde
se
dedic
a
la
docencia en Madrid. Precursor de las corrientes sociolgicas en el
Derecho
constitucional,
sus obras ms destacadas son La soberana (1929); Las ideas polticas
contemporneas
(1930) y Teora del Estado (1934).
d. LOS APORTES DE RUDOLF SMEND

Para entender las posturas de Rudolf Smend, (Prusia 1851-1913) creo

necesario
precisar
previamente que l se encuentra dentro de una perspectiva heredera de
la
escuela
hegeliana, y que incluye a la dialctica como sistema lgico de
explicacin
de
la
realidad.
De este modo, Smend considera al Estado como un trozo de la vida
espiritual
y
es
sntesis
entre "individuo y sociedad, vida individual y vida supranacional, ser y
sentido
individual
y
atemporal, se vinculan y condicionan recprocamente, y, por tanto, estn
unidas
en
una
relacin dialctica que se expresa en una Totalidad".
Smend resalta el carcter dinmico de este proceso dialctico,
redundancia
que
en
este
caso es vlido recalcar. Ya que segn l, el Estado no se forma a travs
de
la
realizacin
por una sola vez de este proceso, sino que en cada momento en que l
(el
Estado)
acta,
vive y vuelve a revivir. Es decir, solo y nicamente a travs de sus actos
es
que
el
Estado
existe, y, por lo tanto, se renueva continuamente. A este proceso es a lo
que
Smend
llama
70

de valores estatales o encarnados en el Estado, como por ejemplo,

banderas,
himnos,
patria y otros.
As, Smend entiende a la Constitucin como el orden jurdico de ese
proceso
de
Integracin; la Constitucin es, entonces, la regulacin fundamental de la
Integracin.
Pero, no es solo una realidad normativa, sino que es una realidad
integradora.
Por
lo
tanto, la Constitucin no es nicamente voluntad racional sino que
especialmente
es
'espiritualidad viva', y sobre todo con vida propia, esto quiere decir que
adquiere
cierta
independencia de la voluntad normativa de un determinado
constituyente
de
carcter
formal, adquiriendo mayor preponderancia un constituyente del tipo
informal,
que
en
este caso sera la consciencia poltica en torno a la vida propia del
Estado.
Recordemos que la Constitucin no consistira en un momento esttico,
sino
que
se
renovara a travs de cada acto del Estado; Por lo tanto, el Acto
Constituyente
Formal
no
agotara la creacin formal de su articulado, sino que trascendera a l.
Smend se coloca, as en una doble trinchera: por una parte reconoce a la
Constitucin
como un sistema normativo de carcter fundamental (aceptando de
alguna
manera,
la
concepcin clsica de la dogmtica del positivismo jurdico), y por otro
lado,
establece
que
el objeto esencial de ese sistema jurdico es la poltica, entendindola
como
el
proceso
de
integracin, lo cual lo acerca as a posturas de caractersticas ms
sociales
o
antropolgicas, propias de la tradicin filosfica alemana.
e. LOS APORTES DE KARL LOWENSTEIN

71

Estos deben estar dotados de garantas frente a la vulneracin por

parte
del
Estado
o de cualquier persona.
b) Internacionalizacin de rganos y procedimientos, regulados en los
tratados,
regionales o universales. Establecidos para infundir eficacia a las
declaraciones
de
los atributos pblicos inalienables de la persona (inclusin de estos
temas
en
las
constituciones nacionales).
Se ha llegado a otorgar, mediante tratados internacionales,
proteccin
jurisdiccional internacional como es el caso de la Corte Penal
Internacional
o
la
Corte interamericana de Derechos Humanos.

c) Constitucionalizacin de la totalidad del ordenamiento jurdico.

En la actualidad todas las instituciones jurdicas tienen
fundamento
constitucional.
Hace 40 aos esto no era tan evidente.
d) La inclusin en la parte dogmtica de una serie de derechos y
deberes.
La lista de derechos tiende a aumentar cada vez ms en la medida
que
la
vida

72

RESUMEN DE LA LECCIN
La teora constitucional es el conjunto de conocimientos sobre el Derecho
constitucional
en tanto encuadramiento de los fenmenos polticos.
Esta teora constitucional ha sido elaborada sobre todo por juristas
alemanes
y
franceses
y, en menor medida por ingleses y norteamericanos.
La teora constitucional en Latinoamrica ha sido desarrollada en
Argentina
por
juristas
como Germn Bidart Campos y Nstor Pedro Sages. En el Per el autor
con
ms
v. Actividades de autoaprendizaje.
Ira. Actividad
Discutir grupalmente el siguiente tema:
Por qu es tan importante la teora constitucional alemana en el Per?
Cul es la diferencia entre teora y praxis?
2da. Actividad
Averiguar en qu consisti el proceso poltico alemn conocido como la
Repblica de
Weimar.

vi.Bibliografa utilizada
GARCA ROCA, Javier (2000) Revista de Estudios Polticos (Nueva poca).
Nm. 108. AbrilJunio.
MARSHALL BARBERN, Pablo. (2010) La soberana popular como
fundamento del orden
estatal y como principio constitucional. Revista de Derecho.Valparaso. (35),

73

LECCIN 5
LA CONSTITUCIN

Ilustracin: Alegora a la Constitucin mexicana

5.1. CONCEPTO DE CONSTITUCIN

(http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/l/art/art6.htm )
Ricardo Guastini, (1999, p. 161), jurista argentino, nos recuerda que
Constitucin
es
un
concepto jurdico y poltico a la vez.
Teniendo esto en cuenta, el autor le encuentra al vocablo 'Constitucin'
cuatro sentidos:
a) Constitucin como un ordenamiento poltico de tipo liberal.
Entindase aqu por cualquier estado que protege la libertad de los
ciudadanos
por
medio del reconocimiento de derechos y la divisin de poderes.
El originario concepto liberal de Constitucin fue puesto en claro
por
el
Artculo
16
76

De esta forma no todo Estado est provisto de Constitucin: los

Estados liberales
son Estados constitucionales, es decir tienen Constitucin;
mientras que los
Estados despticos no son Estados 'constitucionales', vale decir:
carecen de
Constitucin.
b) Como el conjunto de normas fundamentales
La cuestin de cules normas deben ser consideradas
fundamentales,
es
una
cosa
obviamente debatible, desde el momento que fundamental no denota
una
propiedad
emprica (calificar alguna cosa como fundamental es, en ltima instancia,
un
juicio
de
valor). Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico
pueden
ser
consideradas segn los diversos puntos de vista, por lo menos las
siguientes:,
1. Las normas que disciplinan la organizacin del Estado y el ejercicio del
poder
estatal
(al
menos en sus aspectos fundamentales: la funcin legislativa, la funcin
ejecutiva
y
la
funcin judicial), as como la conformacin de los rganos que ejercen
esos
poderes
(por
ejemplo, las normas que disciplinan la formacin del rgano legislativo);
o bien:
2- Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos
(por
ejemplo,
las eventuales normas que reconocen a los ciudadanos derechos de
libertad); o todava,
3. Las normas que disciplinan la 'legislacin' (entendida en sentido
'material'
,
como
la

77

La cuestin de la validez y de la eficacia constitucional:

La cuestin de la validez de una norma jurdica supone que esta ha de
ser
valorada
en
su
validez formal y material.
En lo material es preciso comprobar que la norma no ha sido derogada y
que
su
contenido
no es incompatible con otras normas del sistema. Para el uso, con una
norma
jerrquicamente superior. Los requisitos formales estn presentes en el
acto
normativo,
mientras que los materiales lo estn por lo general a la hora de
interpretar
el
enunciado
normativo.
La Constitucin como sistema jurdico
I

La Constitucin va a fijar los lmites jurdicos al ejercicio del poder,

garantizar
los
derechos
y libertades y finalmente estructurar el Estado
Las revoluciones norteamericana y francesa del siglo XVIII, aportan al
constitucionalismo
la fundamental consideracin de la trascendencia de los textos
constitucionales
en
documentos escritos y codificados.
5.2. CONTENIDO FORMAL Y MATERIAL DE UNA CONSTITUCIN
El contenido del Derecho constitucional es ms estrecho o ms amplio
segn
la
perspectiva que se adopte.
a) Si usamos la del Derecho constitucional formal, decimos que tal
contenido
est
dado
tambin formalmente por la Constitucin escrita o codificada; y en
los
estados
donde
ella
no existe, por las normas constitucionales dispersas que tiene
formulacin
tambin

78

5.2.1. La Constitucin como aspiracin de orden, unin y

progreso nacional
Una Constitucin tiene un valor simblico para una sociedad. Cuando una
sociedad
siente
a la Constitucin como suya, esta se convierte en una especie de brjula
que
seala
los
derroteros o destinos de un pas.
Alberdi, el constitucionalista argentino ms importante del siglo
XIX
sostuvo
que
la
Constitucin deba ser "una verdadera carta de navegacin para
guiar
los
destinos
del
pas". (Nio, 2005,p 1).
"El concepto de Constitucin es dependiente del de Derecho, ya
que
alude
al
ncleo
bsico de un orden jurdico" (Nio, 2005,p. 16).
"La Constitucin concebida como un conjunto de principios de
moralidad
social
que
establecen derechos bsicos de los individuos, no tiene patria y
no
tiene
una
relacin
especial con los hechos ocurridos en cierto lugar y tiempo o con
cierto
texto".
(Nio,
2005, p.19).
"La identificacin de la Constitucin con un documento escrito, y
por
tanto
con
el
concepto de Ley, ha sido fundamental para la dogmtica jurdica
constitucional
y
su
actividad de fijar, de describir e interpretar el Derecho". (Colomer,
p 28).
5.3.

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Por bloque de constitucionalidad puede entenderse, segn cada sistema

en
cada
Estado,
un conjunto normativo que parte de la Constitucin, y que aade y
contiene
disposiciones,
principios
y
valores
que
son
materialmente
constitucionales
fuera
del
texto
de la Constitucin escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados
internacionales,
al
79

Lectura Ne 1 (*)
El concepto de Constitucin (es decir, la parte dogmtica y la parte orgnica) es uno
de
los
que
ofrecen
j
mayor pluralidad de formulaciones. Todo esto explica que la palabra Constitucin vaya
frecuentemente
j
acompaado de un adjetivo y se hable asi de Constitucin "jurdica" o Constitucin
"real",
de
Constitucin
j
"poltica" o de Constitucin "normativa", de Constitucin "material" o de Constitucin
"formal",
de
^
Constitucin "emprica" o de Constitucin "ideal", de Constitucin "en sentido amplio"
o
"en
sentido
|
restringido". O, lo que viene propugnando hoy en da el profesor portugus Gomes
Canotilho,
de
"Constitucin dirigente".
Por lo dems, contina siendo til la tipologa que en la dcada de los cincuenta
abocet Manuel Garca- !
Pelayo, distinguiendo entre:
|

I Concepto racional normativo: Concibe la Constitucin como un complejo normativo

establecido de una
i sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las
funciones
fundamentales del Estado y se desarrollan los rganos, el mbito de sus competencias y
las relaciones entre
j ellos. Como tal, la Constitucin es un sistema de normas, idea esta de la mayor
irtiportancia en la formacin
| de la ciencia del Derecho constitucional.
Concepto histrico tradicional: surge en su formulacin consciente como actitud
polmica
frente
al
| concepto racional o, dicho de un modo ms preciso, como ideologa del conservatismo
frente al liberalismo.
, El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de conformarlo; el
conservador mira al pasado y
tiende a considerarlo como una orden inmutable. Cuando esta oposicin poltica se
traslada al plano terico,
se integra en otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno del siglo XVIII, pero
que se hace patente
(*)JOS F. PALOMINO MANCHEGO "Constitucin, supremaca constitucional y teora de las fuentes del
Derecho: una
9
| visin desde el Per". F.n: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 58/59, pp.
227- 24.

5.5. CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES

El profesor Jorge Carpizo, por su parte, desde una concepcin de la ley
fundamental,
plantea una clasificacin de las constituciones en relacin al valor
democracia,
que
se
80

sociales se aseguran a los individuos y cmo se aplican en la realidad?, y

cul
es
la
estructura del sistema poltico?, la que se constata en la norma y en la
realidad,
por
la
eficacia de la separacin de poderes y el rgimen pluralista de los
partidos
polticos.
(Colomer, p., 19).
5.6. LAS DIMENSIONES DE UNA CONSTITUCIN
En una Constitucin se pueden reconocer tres dimensiones:
a) La dimensin normativa o normolgica
b) La dimensin sociolgica o tctica
c) La dimensin de los valores
f

El orden sociolgico
Las normas constitucionales regulan hechos y conductas reales o que
deben
realizarse.
Por lo general un sistema jurdico es un sistema de repartos de potencia
o
impotencia.
Entendemos por potencia la capacidad de hacer algo e impotencia la
prohibicin
de
hacer
algo.
Este sistema de repartos jurdicos es ms pequeo que el sistema de
repartos
social.
En
la
vida social convive lo legal y lo ilegal, lo constitucional y lo
inconstitucional
e
incluso
hechos y conductas que son totalmente ignorados por el Derecho.
Un ordenamiento jurdico parte o debe partir de un conocimiento cabal
de
la
realidad
a
fin
de no crear normas absurdas o ineficaces.
Una vez creada la norma en el supuesto de hecho encontraremos las
conductas
o
los
hechos de la realidad y en la consecuencia jurdica encontremos el
reparto
(mandato
permisivo o prohibitivo).
81

"En una palabra, tiene la certeza de que el texto de la

Constitucin
solo
le
arrimar normas escritas, pero sin darle el dato acerca de su
vigencia
sociolgica, de su aplicacin. Esto tendr que buscarlo en la
dimensin
sociolgica" (Sages, 1994, p., 4).
EL ORDEN DE NORMAS, O DIMENSIN NORMATIVA O
NORMOLGICA
El orden normativo se compone de normas.
La norma es la captacin lgica de un reparto por parte de un tercero
neutral.
La norma describe conductas, y es un ente lgico.
"Las normas pueden estar formuladas expresamente, o no
estarlo.
La
formulacin expresa ms difundida es la escritura (normas
escritas),
pudiendo
no
obstante
existir
normas
formuladas
expresamente
sin
estar
escritas por ej.: las que se grabarn en un disco
magnetofnico.
Por
ser
la escritura la manera habitual de formulacin expresa,
hablamos
normalmente de normas escritas, o de Derecho escrito'.
"Hay tambin normas no escritas o no formuladas
expresamente.
Tradicionalmente se las ha llamado consuetudinarias".
(Sages, 1994, p. 4).
El orden normativo en la Constitucin
Hay quienes sostienen que el nico valor jurdico es la justicia; otros al
contrario,
postulan
que existe un plexo o conjunto de valores jurdicos, a los que encabeza y
preside
la
justicia. Entre esos otros valores podemos citar la libertad, la
cooperacin,
la
solidaridad,
82

I'

valor 'personalidad' propio de todo ser humano o de la persona humana,

a
cuyo
desarrollo y crecimiento en plenitud se enderezan el derecho y la poltica
(Sages,
1994,
p
5*

5.7. FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE NORMAS

Formal. Se crea a partir de una norma superior. El ejemplo ms comn es
el
proceso

83

LECCIN N9 6
TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente es una explicacin terica que se utiliza para
explicar
el
nacimiento
de una Constitucin.
Una Constitucin, por lo general, es elaborada por los asamblestas en
una
asamblea

LECTURA
f

CONSIDERACIONES SOBRE PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA

DE LA CONSTITUCIN
EN LA TEORA Y LA PRCTICA CONSTITUCIONAL
Nogueira Alcal, Humberto
Nogueira Alcal, Humberto. (2009). "Consideraciones sobre poder constituyente y reforma
constituyente
y
reforma de la Constitucin en la teora y la prctica constitucional, lus et Praxis".
15(1),
229-262.
Recuperado en 23 de diciembre de 2013, de

http://www.scielo.cl/scielo. php?script=sci
arttext&pid=S0718-00122009000100007
Origen y desarrollo de la concepcin del Poder Constituyente
Inicialmente, podra sealarse a Rousseau como padre del concepto de "poder
constituyente",
en
base
a
su
teora de la voluntad general, pero dicha teora que formula la soberana popular como
inalienable
e
inenajenable la convierte en una concepcin imposible de practicarse, ya que ella solo
fundamenta
una
democracia directa ejercida nicamente por el soberano: el pueblo o cuerpo poltico de
la
sociedad.
As,
en
la concepcin rousseauniana no es posible ni legtimo distinguir entre "poder
constituyente"
y
"poderes
constituidos.
La doctrina del poder constituyente fue desarrollada por Emmanuel Sieys, a fines del
siglo
XVIII,
en
1789,
en su obra Qu es el Estado Llano?,1 explicada en forma sistemtica como expresin
de
su
teora
de
la
representacin y la soberana nacional. De este modo, Sieys, mediante el concepto y la
institucin
del

89

Esta concepcin tiene como efectos fundamentales la distincin entre "poder

constituyente"
y
"poderes
instituidos" o "constituidos". As, las potestades instituidas por la Constitucin
poltica
obtienen
su
validez
y
legitimidad del poder constituyente que crea la Carta Fundamental, y deben actuar
dentro
del
marco
jurdico poltico que fija la Constitucin poltica, la que determina sus funciones y
atribuciones,
las
cuales
no
pueden ser vulneradas por los rganos constituidos. Esta perspectiva fundamenta la
supremaca
constitucional
y
la
defensa
de
la
Constitucin
a
travs
del
control
de
constitucionalidad
de
los
actos
de
los
poderes constituidos o instituidos por la Carta Fundamental.
Asimismo, esta concepcin sostiene desde el inicio, en Sieys, que la limitante que
tiene
el
poder
constituyente es el respeto de los derechos individuales, los que se imponen al propio
poder constituyente.
Puede sostenerse que la doctrina del poder constituyente es una sntesis de la doctrina
roussoniana
de
la
soberana del pueblo y de la concepcin de Montesquieu de la separacin de poderes,
como
lo
sostiene
Jellinek y Zweig 2. As, la Asamblea Constituyente es quien expresa la soberana
nacional
y
establece
la
Constitucin. La doctrina del poder constituyente posibilita a la Asamblea ejercer un
poder
tal
como
le
plazca a la nacin drselo, confiando a los representantes extraordinarios los poderes
necesarios
en
tales
ocasiones, los cuales, puestos en lugar de la nacin, ejercen la potestad de establecer
la
Constitucin;
la
voluntad comn de los representantes extraordinarios vale por la voluntad de la nacin
misma.
Una
vez
terminada dicha obra cuyo producto es la Constitucin, el poder constituyente cesa y
surgen
los
poderes
constituidos que sustentan su actuacin en su previsin constitucional. Surge, as, la
separacin
ntida
entre
poder constituyente y poderes constituidos o instituidos por la Constitucin y
subordinados a la misma.
La doctrina norteamericana del constitucionalismo, en una perspectiva diferente y ms
pragmtica,
aporta
la concepcin de la radicacin de la soberana y el poder constituyente en el pueblo, a
diferencia
de
los
ingleses, que lo radicaban en el Parlamento y con facultades omnipotentes. Los
inmigrantes,
al
establecer
las colonias de Nueva Inglaterra por medio de los convenants (pactos polticos
fundantes
de
la
organizacin
poltica de las colonias en Norteamrica como nuevas sociedades), lo hacan en base a
un
pacto,
en
el
cual
el
poder era directamente ejercido por el pueblo.
Ms tarde, cuando las colonias se independizaron de Inglaterra, generaron
federacin
salvaguardaba las autonomas de sus comunidades, estableciendo limitadamente

una
que
los

90

golpe de Estado, o de una decisin pacfica del cuerpo poltico de la sociedad,

constituyendo
una
erupcin
de la libertad poltica del pueblo para dotarse de un nuevo orden jurdico fundamental.
El poder constituyente originario permanece siempre como un poder plenamente autnomo y
libre
para
ordenar y reordenar la convivencia bsica de una sociedad poltica a travs de la
Constitucin
Poltica,
cuando as lo decida autnomamente el cuerpo poltico de la sociedad, teniendo libertad
para
configurar
dicho ordenamiento jurdico; la nica limitacin est dada por la salvaguarda de los
derechos
fundamentales
de las personas. El poder constituyente originario es la fuente de todo Derecho
positivo.
El
poder
constituyente ser siempre una potestad que opera al margen del Estado aparato; tiene
un
carcter
extra
jurdico institucional.
El poder constituyente es extraordinario ya que no opera regularmente como una potestad
estatal,
sino
solamente en los momentos en que el ordenamiento constitucional entra en crisis y debe
ser
cambiado
o
sustituido. El poder constituyente como poder supremo se encuentra siempre latente
mientras
opera
la
Constitucin y los poderes constituidos derivados de ella, como producto del ejercicio
del
poder
constituyente. El ejercicio del poder constituyente reaparecer cada vez que su
titular,
el
f
uerpo
poltico
de
la sociedad, lo demande para generar un nuevo orden constitucional. El ejercicio del
poder
constituyente
por una asamblea constituyente tiene como funcin debatir, consensuar y estructurar un
texto
constitucional, el cual en puridad debe ser aprobado definitivamente por el nico
titular
del
poder
constituyente que es el pueblo. Asimismo, el ejercicio del poder constituyente por una
Asamblea
Constituyente no debe realizar otras funciones de poder legislativo, ya que no posee
autoridad
ni
legitimidad para ello en la medida que el texto constitucional no haya sido aprobada
por
el
titular
del
poder
constituyente que es el pueblo, luego de lo cual la asamblea constituyente desaparece,
quedando
vigente
la
Constitucin y los rganos constituidos establecidos en ella. As, ni la asamblea
constituyente
est
investida
de competencia de poderes constituidos, ni los poderes constituidos tienen competencia
para
disponer
de
la
Constitucin. As lo entiende tambin Pedro de Vega, el cual precisa que "si el pueblo,
en
cuanto
soberano,
decide establecer la Constitucin, es porque renuncia por ello a ejercer las
atribuciones
que
se
confieren
a
los poderes constituidos".5
El poder constituyente es plenamente autnomo, ya que puede fundar la Constitucin en
la
idea
de
Derecho
vlida que emane de la voluntad del cuerpo poltico de la sociedad, democrticamente

91

manifestado en forma democrtica; por

legitimarse
acudiendo
nocin de poder constituyente.

ende,

nunca

un

poder
a

autocrtico

podr
la

El poder constituyente no tiene una fundamentacin jurdica; se justifica por s mismo,

su
fundamentacin
es ontolgica existencial como explcita De Vega 6, en cuanto que es expresin de la
voluntad
del
pueblo.
As, existe una unidad intrnseca entre poder constituyente y poder popular,
entendiendo
este
ltimo
como
el poder que emana del cuerpo poltico de la sociedad, cuerpo poltico que tiene el
derecho
bsico
y
esencial
de gobernarse a s mismo y el derecho a la plena autonoma. Como deca Maritain, "el
pueblo
est
por
encima del Estado, el pueblo no es para el Estado, el estado es para el pueblo".7 La
expresin
"Estado"
es,
aqu, utilizada en su acepcin de aparato de gobierno y la expresin "pueblo", como
cuerpo
poltico
de
la
sociedad.
En un sistema constitucional democrtico, ninguna fraccin del pueblo puede arrogarse
la
representacin
del cuerpo poltico de la sociedad, ni sustituirlo, ni siquiera bajo el pretexto de
circunstancias
extraordinarias. El cuerpo poltico de la sociedad tiene el derecho inalienable a
autodeterminarse
poltica
y
jurdicamente. No hay en puridad voluntad autntica y legtima del pueblo si no es una
expresin
organizada
y democrtica del cuerpo poltico de la sociedad.
As, la Constitucin deriva de la intrnseca relacin entre poder constituyente y
expresin
democrtica
del
cuerpo poltico de la sociedad, compuesto de ciudadanos libres e iguales, dotados del
derecho
de
participar
y decidir el ordenamiento jurdico-poltico en el cual desean vivir. La Constitucin no
es
tal
si
no
se
encuentra en armona con su fundamento democrtico y no respeta los derechos esenciales
de
la
persona
humana. La Constitucin requiere de la adhesin y acatamiento generalizado de la
ciudadana,
tanto
a
nivel
de conciencia generalizada como de conductas concretas de los diversos actores sociales
y
componentes
de
la sociedad. 8 El ordenamiento constitucional, ms que cualquier otro, requiere de
adhesin
y
sostenimiento
por la colectividad; su validez est estrechamente vinculado a su eficacia y esta a la
adhesin
de
los
ciudadanos y los diversos sectores que integran la sociedad. Una Constitucin que
carece
de
sustento
y
adhesin difundida entre los miembros de la sociedad est destinada a durar poco, solo
mientras
exista
la
fuerza que la impone. Los chilenos tenemos la experiencia, relativamente reciente, de
la
Constitucin
original de 1980, la cual dur en sus trminos el lapso exacto de la Junta Militar que
la
gener,
ya
que,
en

92

la funcin constituyente se concreta en un proceso en que en una primera etapa implica

el
desarrollo
de
na iniciativa constituyente que se expresa y que busca ser asumida por fuerzas
sociales
y
polticas.
En
una
segunda etapa, los diversos grupos y sus propuestas constituyentes se renen en un
marco
formal
Ktitucional en forma representativa y democrtica. En una tercera etapa, dicho cuerpo
colegiado
debatir,
negociar y aprobar en una Asamblea Constituyente un texto que recoja el consenso y
acuerdo
necesario.
tn una cuarta etapa, dicho texto ser objeto de ratificacin o rechazo por la
ciudadana,
a
travs
de
un
referndum democrtico.
Expresiones de procesos constituyentes originarios relativamente recientes han sido la
Constitucin
de
1991, de Colombia; la Constitucin de 1999, de Venezuela; y los procesos constituyentes
boliviano
y
ecuatoriano, que se iniciaron en 2007 y concluyen en 2008, con la Constitucin del
Ecuador
de
2008
y
la
Constitucin Boliviana de 2009.
El poder constituyente originario, es un poder que reside y ejerce siempre el cuerpo
poltico
de
la
sociedad,
siendo un derecho fundamental y humano bsico la del pueblo de dotarse de una nueva
Constitucin,
cuando considere que la existente no responde a las necesidades y aspiraciones de la
sofiedad
poltica.
El
poder constituyente originario opera como un poder extrajurdico que no tiene como
fundamento
la
Constitucin que pretende reemplazar, como se ha manifestado recientemente en Amrica
del
sur
con
los
casos de Colombia (1991); Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). El poder
constituyente
originario en cuanto institucin de carcter extra ordinem, opera en un momento
histrico
determinado
y,
luego de concretar su obra, se extingue, dando paso a la Constitucin.
Las tres constituciones ms recientes de Amrica del Sur, la de Venezuela de 1999, como
las
dos
constituciones del siglo XXI, las de Ecuador y Bolivia, explicitan en el mismo texto de
sus
cartas
fundamentales, la convocacin a un poder constituyente originario, que estructure un
nuevo
texto
constitucional.
La Constitucin de Venezuela de 1999, en su Artculo 348, precisa que "el pueblo de
Venezuela
es
el
depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede
convocar
una
Asamblea
Nacional Constituyente con el objeto de transformar al Estado, crear un nuevo
ordenamiento
jurdico
y
redactar una nueva Constitucin". El Artculo 349 determina que "la iniciativa de
convocatoria
a
la
Asamblea
Nacional Constituyente podr hacerla el presidente o presidenta de la Repblica en
Consejo
de
Ministros;
la

93

3. El poder constituyente derivado, sus lmites y el control de constitucionalidad

En esta materia, debemos partir de la distincin entre constituciones flexibles y
constituciones
rgidas.12
Una Constitucin rgida es aquella que impide su modificacin por el legislador,
requiriendo
de
un
procedimiento distinto y ms complejo que el procedimiento legislativo. Hoy, salvo
escasas
excepciones
dentro de las cuales se cuentan Inglaterra e Israel, la generalidad de las
constituciones
establece
un
procedimiento agravado de reforma de la Constitucin.
Las constituciones escritas, como obras humanas imperfectas y que responden a una
realidad
histrica
y
una
cultura concreta, deben contener los mecanismos y procedimientos necesarios para
procesar
los
cambios
y
adecuaciones de su texto a nuevas realidades y desafos jurdicos y polticos, as como
para
ir
llenando
los
vacos o lagunas que contenga, sean estas ltimas conscientes, cuando por razones
polticas
se
dejaron
temas abiertos (lagunas del constituyente); o inconscientes (lagunas de la
Constitucin).
La reforma constitucional debe operar entre la tensin de la estabilidad constitucional
y
la
necesidad
de
cambio. El cambio continuo de la Constitucin debilita la fuerza normativa de la Carta
Fundamental
tanto
como el sentimiento constitucional, la lealtad y fidelidad a la Constitucin, con la
consiguiente
deslegitimacin del Texto Constitucional.
La reforma de la Constitucin debe utilizarse slo cuando haya bienes jurdicos
consensuados
que
deben
quedar fuera del alcance de la potestad y la funcin legislativa contingente.
3.1. Caracterizacin del poder constituyente instituido o derivado
Fuera de los periodos'de profundos cambios polticos y sociales o de crisis polticas e
institucionales
en
que
se desarrolla la funcin constituyente, acta la Constitucin vigente, expresin de la
voluntad
del
cuerpo
poltico de la sociedad, que opera en base a poderes constituidos de acuerdo a las
reglas
constitucionales,
dentro de los cuales se encuentra el poder constituyente instituido o poder de reforma,
que
posibilita
adecuaciones de la Constitucin manteniendo la continuidad e identidad de la misma y de
sus
principios
fundamentales, poder de reforma constitucional que radica en rganos constituidos
representativos
de
la
voluntad popular, de referndum o plebiscito o procedimientos combinados de democracia
representativa
y
democracia directa.
La reforma constitucional dentro del Estado constitucional solo ser legtima cuando
sus
fines
y
medios
sean
democrticos y compatibles con la idea de derecho bsica y los derechos fundamentales,

94

podra invocarla como base de su validez. Quien combate a un enemigo no puede

pretender hacerlo en
e del mismo enemigo: 'los rganos que actan contra la Constitucin dejan de ser
sus rganos'"15.
uiera que sea la modalidad a travs de la cual opere el poder constituyente
derivado o poder de
a de la Constitucin, este no puede destruir la Carta Fundamental. Ello implica
que la Constitucin
ilece lmites explcitos o implcitos al poder constituyente derivado.
B poder constituyente derivado o instituido solo puede operar legtimamente dentro del
marco
definido
por
bCarta Fundamental, con el objeto de realizar modificaciones que no alteren los
principios
poltico-jurdicos
Seremos establecidos por el poder constituyente. Situamos como principios polticojurdicos
supremos
el
aseguramiento de la dignidad y los derechos esenciales de la persona humana, y el
rgimen
jurdico
poltico
de Estado y gobierno (la repblica democrtica y los principios bsicos del Estado de
Derecho),
todos
los
cua\es constituyen e\ fundamento bsico de \a convivencia poltica. Eiio permite
mantener
fa
continuidad
jurdica del ordenamiento constitucional y no efectuar una ruptura jurdica, lo que
implica
el
ejercicio
de
un
nuevo poder constituyente originario que solo puede legtimamente ejercerse en base a
una
participacin
y
expresin democrtica activa del cuerpo poltico de la sociedad.
El poder constituyente instituido est, as, sometido a la Constitucin y pueden sus
actos
ser
objeto
de
control de constitucionalidad por el rgano jurisdiccional encargado de velar por la
Al respecto, Pedro De Vega seala "un hecho que, como punto de partida, a la hora de
fijar
la
naturaleza
del
poder de reforma, no admite discusin posible, es que se trata de un poder regulado y
ordenado
en
el
texto
constitucional. En l basa su competencia."16 El poder constituyente instituido, o
poder
de
reforma
constitucional, a diferencia del poder constituyente originario, nace de la propia
Constitucin,
es
un
poder
jurdicamente normado y reconoce las limitaciones jurdicas que la Constitucin
dispone,
aun
cuando
su
Como ya sostena Cari Schmitt, la facultad de reformar la Constitucin atribuida a una
formacin
legalconstituconal, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden
ser
sustituidas
por
otras
regulaciones
legal-constitucionales,
pero
solo
bajo
el
supuesto
que
queden
garantizadas
la
identidad
y
continuidad de la Constitucin considerada como un todo: la facultad de reformar la
Constitucin
contiene,
pues, tan solo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales,
Ello lleva a afirmar que el poder constituyente derivado no puede sustituir al poder
constituyente originario,
e\ 'pober towstx.uyebf.e beiwiabo se\o 'puebe abetal bewVco be \os ^vvcv\os

constitucional o formula poltica establecida por el constituyente originario, sin

poder
sustituirla
o
abrogarla.19
En definitiva, La potestad constituyente derivada es una potestad de rganos
instituidos
por
la
Constitucin
y sometidos a ella, as como a los lmites jurdicos formales y materiales que ella
determina,
cuyo
cumplimiento puede controlar la jurisdiccin constitucional, cuyo principal cometido es
la
defensa
jurdica
de la Constitucin instituida por el poder constituyente originario.
a) Sistema de decisin parlamentaria nica. En este sistema, la reforma se
producir
con
la
nica
intervencin del Parlamento (uni o bicameral) que adopta la decisin de la
modificacin
del
texto
de
la
Carta
Fundamental por una mayora generalmente calificada de tres quintos o dos
tercios
de
sus
miembros
en
ejercicio. Este modelo tiene como riesgo mayor que el rgano parlamentario no
exprese
autnticamente
la
voluntad popular, tergiversando la voluntad del cuerpo poltico de la sociedad.
Ejemplos:
Constitucin
chilena, de 1980, reformada en 2005, que exige el quorum de tres quintos o dos
tercios
segn
las
materias
(Art. 127); Constitucin de Alemania, exige los dos tercios del Bundesrat y del
Bundestag;
Constitucin
de
Portugal, de 1975, mayora de dos tercios de los diputados en ejercicio (Art.
288.).
En
el
mismo
sentido,
la
Constitucin de Croacia, de 1990, Art. 136 - 138; Constitucin de Turqua, de
1961,
Art.
155;
Constitucin
de
Espaa, de 1978, reformas parciales no fundamentales, requiere los tres quintos
de
diputados
y
senado
(Art.
167).
b) Sistema
de
doble
deliberacin
parlamentaria.
La
reforma
o
revisin
constitucional
ser
adoptada
por
el
Parlamento o Congreso nacional, que debe adoptar la decisin en dos
oportunidades
sucesivas
separadas
entre s por un cierto lapso. Ambas decisiones pueden ser adoptadas por el mismo
Parlamento,
sin
intervencin ni mediacin del cuerpo poltico de la sociedad. Ejemplos.:
Constitucin
de
Brasil
de
1988,
en
caso de enmiendas (Art. 60); Constitucin de Costa Rica, de 1949, para reforma
parcial
exige
tres
lecturas
con separacin de seis das entre ellas, para determinar si se admite a
discusin
la
proposicin,
para
luego,
en otra votacin, decidir la procedencia de la reforma, en una tercera votacin,
se
puede
aprobar
el
proyecto elaborado, para finalmente, en una cuarta ronda de votos, aprobar las
modificaciones
(Art.
195);
Constitucin de Italia, de 1947, que exige dos deliberaciones sucesivas
separadas
por
un
lapso
de
tres
meses
(Art. 138); Constitucin de Nicaragua, de 1987 (arts. 191, 192 y 194);
Constitucin
de
Venezuela
de
1999,
en

96

rD gn'dadce 1j
persona

e) Sistema de debate y aprobacin de la reforma constitucional por parte de una

Convencin
o
Asamblea
Constituyente. En este caso, no es el Parlamento o Congreso ordinario el que analiza,
debate
y
aprueba
la
modificacin o reforma de la Constitucin, sino que ello se concreta a travs de una
Asamblea
o
Convencin
especialmente elegida por el cuerpo poltico de la sociedad en forma democrtica
teniendo
como
nica
tarea impulsar y aprobar la reforma constitucional, excluyendo al Congreso ordinario de
la
revisin
constitucional. Ejemplos de ello son la Constitucin de Uruguay, de 1966, que exige,
luego
de
acordar
el
Parlamento la reforma, que esta sea analizada por la Convencin, para que el texto
aprobado
por
ella,
luego,
sea sometido a referndum, todo ello de acuerdo con los arts. 290 y 331.C. La
Constitucin
de
Paraguay,
de
1992, prev la aprobacin de la idea de reforma por el Parlamento y su debate y
aprobacin
por
Convencin
Constituyente, sometida a referndum 180 dias despus, de acuerdo con los arts. 220 y
221.
La
Constitucin
Colombiana, de 1991, prev un sistema de reforma limitada de la Constitucin por
Asamblea
Constituyente
de acuerdo con el Art. 376 de la Constitucin. La Constitucin de Bolivia de 2009, en
su
Art.
411,
prev
un
sistema de reforma constitucional en aquellas materias que afecte a sus bases
fundamentales,
a
los
derechos, deberes y garantas, o a la primaca y reforma de la Constitucin, a travs
de
una
Asamblea
Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante
referendo.
La
Supremac
;a
convocatoria del referendo se realiza por ainiciativa
ciudadana, con la firma de al
menos
pl
veinte
por
ciento
del electorado; por mayora absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa
Plurinacional;
o
por
la
Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregular a
todos
los
efectos,
debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros
presentes.
La
vigencia
de
la reforma necesitar referendo constitucional aprobatorio.

UNIDAD III

LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONA
LES
de
ccn5ttuc.cn

La eleccin de la Asamblea o Convencin Constituyente debe realizarse previa etapa de

97

LECCIN N2 7
7.1.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Los principios constitucionales son directivas muy amplias que tienen

que
ver
con
los
derechos y deberes de las personas, con la estructura del Estado, con las
garantas
de
la
libertad, el sistema de fuentes, el orden econmico, la administracin de
justicia.
Son utilizadas, sobre todo, en materia de aplicacin e interpretacin de
las
normas
contenidas en la Constitucin. Como ya se ha dicho, el Derecho
Constitucional
no
se
agota
en el contenido exacto de las normas constitucionales sino que va ms
all.
Los principios son el norte, el derrotero que gua para no apartarnos de lo
verdaderamente importante y necesario para vivir en paz.
7.2.

PRINCIPIO DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN

La supremaca constitucional posee en su naturaleza dos vertientes que

explican
su
funcionamiento. Por una parte est el aspecto formal, sin el cual
carecera
en
buena
Lectura N
LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL: NATURALEZA Y ALCANCES
MARCOS FRANCISCO DEL ROSARIORODRGUEZ

1. NATURALEZA DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL

La Constitucin contiene como una de sus caractersticas ms
distintivas
el
ser
suprema. Esta supremaca radica en dos vertientes esenciales:
1)
la
formal,
y
2)
la
materiall.
La Constitucin es formal al ser una ley que, a diferencia de
otras,
fundamenta
y
ordena la validez de todo un sistema jurdico, estableciendo un
procedimiento
99

98

Estos valores y principios dan sustento y razn de ser al

sistema
constitucional,
pues
expresan no solo los anhelos sociales ms arraigados o
trascendentales
para
una
comunidad poltica determinada, sino tambin aquellos que son
universales
e
inherentes a la persona.
Es notorio cmo en los primeros Estados donde se instauraron
constituciones
como
normas rectoras, los poderes pblicos se encauzaron a ejercitar
los
contenidos
bsicos de la Constitucin, por ser mandatos expresos de la
voluntad
popular
y,
por
ende, mandatos ineludibles en su cumplimiento^
En este sentido, las constituciones vinieron a sustituir la
soberana
plenipotenciaria
del monarca que actuaba ilimitadamente, sometindose solo a
su
voluntad.
Con
la
vigencia de la Constitucin como ley suprema, los actos de todo
poder
poltico
dentro
del Estado tuvieron que sujetarse a los contenidos y lmites
previstos
por
ella,
teniendo como fin ltimo, garantizar la libertad de los
indivduos5.
El
proceso
de
constitucionalizacin
fue
dndose
paulatinamente,
esto
es,
que
en
algunos sistemas jurdicos, de manera simultnea a la vigencia
de
la
Constitucin,
coexistieron ordenamientos que no emanaban directamente de
esta,
es
decir,
no
haban surgido conforme al procedimiento y rgano legislativo
establecido
para
su
creacin. Estas normas jurdicas paralelas a la Constitucin
procedan,
por
lo
general,
de una tradicin o sistema jurdico distinto6.
La supremaca de la Constitucin en su sentido formal no
representa
en
s
los
alcances
de este principio, pues su cualidad como norma fundamental
solo
refleja
su
aspecto
positivo y estructural, pero no aquellos en los que son
necesarios
imprimir
cuestiones
de carcter sustancial.
Si bien la consolidacin de la Constitucin como factor supremo
se
dio
en
la
medida
en que todo el sistema jurdico emergi y se adecu a ella,
tambin
es
cierto
que
gran
parte de este proceso culmin con la legitimacin de la Carta
100

que la Constitucin se vea renovada conforme a los parmetros

formales
previstos
en
ella, sin vulnerar sus lmites materialesl5.
La supremaca de la Constitucin en su sentido formal,
complementado
con
el
principio de rigidez, garantiza cualquier tipo de manipulacin o
exceso
por
parte
de
algn rgano de poder, pues de no contar con un proceso
distinto
ejercido
por
un
rgano especial, sera factible que de forma constante su
aspecto
material
se
viese
afectado.
Un sistema en donde el proceso para la reforma de la
Constitucin
es
el
mismo
que
se
utiliza para reformar el resto de las leyes y se lleva a cabo por
el
rgano
legislativo
ordinario, no demuestra una reduccin de supremaca de la
Carta
en
su
dimensin
material como el caso de Inglaterra que es un sistema
eminentemente
materiall6, pero s en cuanto a su dimensin formal, ya que
no
existe
un
procedimiento agravado que evidencie la superioridad del texto
constitucional.
1.1.3 La primaca de la Constitucin como norma
Las constituciones escritas, desde su surgimiento, al establecer
las
directrices
generales del quehacer poltico y jurdico de un Estado, se
erigieron
como
normas
jurdicas supremas. Esta cualidad se debe a que las
constituciones
son
detentadoras
de las reglas que dotan de competencia a los rganos de poder
para
actuar,
as
como
del proceso que debe agotarse para la creacin de las leyes
ordinariasl7.
Hans Kelsen conceba a la Constitucin como suprema por ser
esta
la
que
fundaba
a
todo el sistema jurdico. La norma suprema es la que establece
cmo
se
deben
crear
todas las normas jurdicas del sistema. Para que estas puedan
ser
vigentes
y
vlidas,
deben contener otro requisito tambin previsto por la
Constitucin:
sealar
cul
es
el
rgano competente para expedirlas.

102

El problema radica en que si se acepta que hay lugar para la

existencia
de
normas
que
no
procedan
de
los
parmetros
establecidos
constitucionalmente
para
la
validez
de
las normas jurdicas, conceptualizar jerrquicamente a la
Constitucin
como
fuente
'suprema" nica, es un tanto incierto, pues debilita de forma
directa
su
eficacia.
Al
permitir la coexistencia de normas que no proceden
integralmente
de
la
norma
suprema se rompe la dea del sistema jerrquico superior, pues
el
solo
hecho
de
que
existan normas que se apliquen dentro del sistema jurdico sin
haber
surgido
del
proceso formal de creacin, demuestra que la Constitucin no
se
erige
como
fuente
absoluta y nica de validezl9, sino que la unidad y coherencia
del
sistema
se
integra
a
partir de las normas externas que son reconocidas como
vlidas
al
ser
aplicadas
por
las autoridades20.
Es por eso que no es posible dejar a un lado el aspecto
material
de
la
Constitucin
en
el proceso de validacin las normas jurdicas del sistema. El aplicar
un

test

de

efectuando una adecuacin de la norma al texto

constitucional
constituye,
sin duda, la forma ms eficaz de conocer si en realidad dicha
norma
es
compatible
con el contenido constitucional, independientemente de que su
existencia
haya
sido
derivada de un ordenamiento distinto al constitucional21.
validacin

El razonamiento kelseniano acerca de la supremaca fue

adoptado
por
gran
parte
positivismo jurdico del siglo XX, pero conforme fue avanzando
el
posicionamiento
de
los derechos humanos y la dignidad del hombre, se hizo
necesario
validar
a
las
normas jurdicas deforma ms profunda, bajo un criterio
material,
y
as
dar
respuesta
a las nuevas exigencias sociales.
1.1.4 La supremaca de la Constitucin como jerarqua normativa
Como consecuencia de la visin piramidal del sistema jurdico
de
Kelsen,
en
la
cual
la
Constitucin es la fuente de toda la estructura normativa,
surgi
la
visin
jerrquica
del Derecho. Esto es, que toda norma jurdica se encuentra
inmersa
en
una
relacin

103

Desde un punto de vista formal, la Constitucin ser una norma

jerrquicamente
superior al tener en la escala normativa la posicin ms alta,
evitando
con
ello
que
otra norma jurdica pudiera contradecirla.
La Constitucin posee esta condicin por ser un ordenamiento
soberano
que
califica
la validez o invalidez de todas las normas. Siendo la
Constitucin
el
resultado
del
ejercicio soberano del poder constituyente, el cual desapareci
al
momento
de
cumplir su labor creadora, subyace como factor supremo, pues
no
existen
poderes
o
normas que se le sobrepongan.
Por ltimo, con base en la clasificacin dada por Guastini, las
normas
jerrquicamente
supremas tambin lo podrn ser, desde una perspectiva lgica
y
axiolgica.
Ser
lgica, cuando se reconoce a la Constitucin como norma
suprema,
teniendo
como
consecuencia lgica que todo acto jurdico tienda a adecuarse a
su
contenido.
En
cambio, ser axiolgica, si la Constitucin se ubica en fel orden
ms
alto
de
la
estructura jerrquica, por ser detentadora de principios y
derechos
fundamentales27.
Es un hecho que la nocin de jerarqua normativa ha incidido en
diversos
sistemas,
aunque en su mayora se ha combinado con los diferentes tipos,
trayendo
consigo
esquemas de ndole hbrido.
En el caso de nuestro pas, los criterios jurisprudenciales han
sido
cambiantes,
predominando en mayor medida la concepcin de una norma
jerrquicamente
suprema en su sentido formal o estructural.
Un grave error de varios sistemas jurdicos como el nuestro
ha
sido
ubicar
a
la
supremaca constitucional bajo una nocin jerrquica, sin
advertir
que
existen
otros
modos de distincin, como es el caso de los sistemas de
competencias,
integrados
por
diversos niveles del Gobierno avocados a determinados mbitos
materiales
y
territoriales.
104

Se puede afirmar que la limitacin al poder poltico para evitar

su
desbordamiento
en
la esfera de los particulares trajo consigo el desarrollo del
esquema
de
divisin
de
poderes, que con el tiempo se transformara en un principio
La divisin de poderes y el reconocimiento de los derechos
fundamentales
han
sido
los rasgos esenciales del constitucionalismo moderno. Las
primeras
constituciones
recogieron
estos
factores
elevndolos
como
objetos
Paralelamente, el principio de supremaca de forma
consustancial
emergi
como
estatus indispensable para la efectividad y permanencia de
todo
el
sistema
Anterior al surgimiento del constitucionalismo moderno, el
monarca
c
eriga
como
el
nico poder soberano; con excepcin de aquellos sistemas
como
el
ingls,
en
el
que
adems de la potestad del rey y del Parlamento, existan
diversas
clases
de
ts por eso que en los primeros documentos do carcter
constitucional
las
constituciones de Francia de 1791 y 1793, as como la de Cdiz
de
1812
el
carcter
supremo de la Constitucin, en s misma, no se conceba,
puesto
que
era
Es bajo tal circunstancia que la ley fundamental traslad la
supremaca
potestativa,
de
la voluntad del rey, a la voluntad soberana del pueblo,
consagrada
en
el
texto
constitucional.
La nocin o idea de soberana ha sido la base para el desarrollo y la
ronsirurrin

d<>l

Estado de derecho constitucional. No se podra concebir la

potestad
de
los
rganos
pblicos sino tuviesen en su competencia el reconocimiento
del
poder
soberano
representado en un primer momento por el ente creador, esto
es:
el
poder
constituyente30. El constituyente es quien recoge los valores y
las
ideologns31
de
una sociedad determinada, siendo equiparadas a principios y
valores
supremos,
mismos que adquieren un estatus de intangibilidad,
manteniendo
su
supremaca
gracias al Poder Revisor 32, quien funge con la responsabilidad
de
actualizar
los
contenidos de la Constitucin.
105

la que se delimitara las conductas de las personas, delegando

las
facultades
de
estos
en un poder nico y soberano.
Otros autores, como John Locke siguiendo a Hobbes,
reconocan
un
estado
de
naturaleza bajo otra perspectiva al planteado por la postura
hobbesiana.
Para
Locke,
en su visin del estado de naturaleza, las personas vivan en un
permanente
peligro
debido a la inseguridad generada por el entorno y sus propias
debilidades,
considerando as la conveniencia de permanecer unidos y
organizados
en
sociedad
34.
Cabe sealar que la figura del estado de naturaleza del hombre
fue
una
ficcin
creada
por la filosofa contractual para justificar la existencia del poder
soberano
omnmodo.
Por tanto, el planteamiento dogmtico de esta visin
antropolgica
justifica
la
instauracin de la sociedad como instrumento de convivencia y
defensa
para
las
personas, trayendo consigo que estas no estn supeditadas a
pasiones
y
exigencias
irrazonables propias del estado de naturaleza.
La teora consensual o convencionalista de la sociedad 35
inhibe
la
formacin
de
una
visin antropolgica de la misma, ya que esta es resultado de
un
proceso
de
acuerdo
de voluntades. Durante la Ilustracin, el contractualismo
adquiere
mayor
fuerza,
siendo la base terica mediante la cual se edificaron los
primeros
sistemas
constitucionales.
La obra de Jean Jacques Rousseau de alguna forma viene a
culminar
la
postura
hobbesiana delimitando en la soberana popular la nica fuente
y
razn
de
ser
del
Estado. Si bien la escolstica espaola en la persona de
Francisco
Surez
haba
planteado que la soberana del rey emanaba del pueblo, dada a
este
directamente
por Dios diluyendo la tradicin del origen divino de los reyes
,
la
nocin
soberana
del contractualismo carente de cualquier componente
teolgico
vino
a
106

la voluntad de este se constituy como un autntico mandato

que
se
ve
reflejado
en
la Constitucin. Por tanto, bajo esta ptica, la Constitucin se
concibe
como
un
documento de naturaleza contractual, que manifiesta el
consentimiento
popular
y
la
forma en que el pueblo se ha decidido organizar.
La Constitucin norteamericana de 1787, y posteriormente las
francesas
de
1791
y
1793, argumentaron ser normas supremas por emanar y
ordenarse
conforme
a
la
soberana popular.
Evidentemente, la soberana popular es un concepto abstracto
que
sirvi
como
justificacin para configurar la estructura del Estado moderno,
sin
la
cual
el
desarrollo
de las repblicas y los sistemas constitucionales hubiesen
carecido
de
toda
sustentabilidad.
La imposibilidad de dotar de instrumentos que pudiesen
percibir
la
voluntad
ciudadana ha sido la razn fundamental por la que la soberana
popular
ha
ido
debilitndose como nocin rectora de los ordenamientos
constitucionales.
Esta
dificultad proviene desde el surgimiento de la soberana
popular,
en
la
que
era
evidente que el pueblo reflejaba un elemento abstracto y no
tangible.
La
posibilidad
de que el pueblo como tal pueda decidir y ejercer su potestad
soberana
es
una
accin
que se antoja materialmente imposible, por lo que se tuvo que
dotar
a
los
rganos
de
poder como encargados de ejercer la voluntad soberana,
siendo
el
pueblo
el
detentador original y permanente de la misma.
Es difcil concebir una soberana popular como eje legitimador
del
sistema
constitucional, sin la operacin y la actuacin de los rganos
polticos,
quienes
son
de
facto los titulares de la soberana38, sobre todo en aquellos
sistemas
constitucionales
en los que existen pocos instrumentos de participacin y
decisin
poltica
para
la
ciudadana. En la medida en que se amplen espacios de
decisin
ciudadana,
la
idea
abstracta de soberana popular ser ms asequible y, de algn
107

Estos factores axiolgicos vienen a constituir en realidad lo

verdaderamente
supremo,
la razn de ser de la Constitucin. En los orgenes del
constitucionalismo
como
se
mencion
esta
percepcin
de
incluir
los
valores
fundamentales
de
una
sociedad
se
entendan como aspectos adheridos e inherentes a la voluntad
popular,
idea
que
perme a las primeras constituciones.
Derivado de los terribles y devastadores acontecimientos
perpetrados
en
la
Primera
y
Segunda Guerra Mundial, as como guerras posteriores
suscitadas
en
diversas
regiones del orbe, se gener una conciencia colectiva
internacional
en
la
que
se
pugn por colocar a los derechos humanos como elementos
fundamentales,
sujetos
de ser protegidos para lograr su eficacia por parte de todos los
Estados.
De
esta
forma, los derechos humanos fueron consolidndose no solo
como
parte
integrante
de los ordenamientos constitucionales, sino como parte
primaria y esencial de
La tendencia cada vez mayor despus de la Segunda Guerra
Mundial,
de
crear
tratados y convenciones internacionales en donde se
salvaguardara
integralmente
la
dignidad del hombre, as como de configurar jurisdicciones
constitucionales
en
donde
los derechos de los ciudadanos se vieran garantizados,
transform
la
visin
y
estructura del Derecho imperante hasta esa poca 41.
Anteriormente, por medio de la soberana popular se dot de
facultades
ilimitadas
a
los legisladores como representantes de esta para que a travs
de
sus
actos
se
manifestara la fuerza y plenitud de la potestad soberana.
Ante el arribo de los derechos humanos como elementos
prioritarios,
las
atribuciones
soberanas de los rganos legislativos se vieron limitadas por
estos
42.
En
la
medida
que los derechos fundamentales adquirieron una mayor
viabilidad
y
vigencia,
se
vislumbr una verdadera potestad soberana por parte de los

108

Es en la Constitucin donde los principios y derechos

fundamentales
encuentran
el
espacio idneo para alcanzar su eficacia y plenitud como
factores
rectores,
teniendo
como condicin que efectivamente sean fundamentales y no
posiciones
axiolgicas
relativas o momentneas47. La Constitucin impregnada y
condicionada
como
detentora de los principios y derechos fundamentales ser
como
dice
Zagrebelsky
reflejo de un orden natural 48.
Ahora bien, las constituciones de procedencia democrtica
encuentran
en
la
visin
material un vehculo propicio para incluir y reconocer el
pluralismo
poltico
y
social
de
las sociedades actuales 49. Al integrar un conjunto de valores
polticos,
sociales
y
morales, comprometen de alguna forma su irreductibilidad,
pues
sus
alcances
no
se
limitan al espacio normativo, haciendo a un lado los antiguos
estndares
de
medicin
para las constituciones de naturaleza positiva. Los principios
fundamentales
generan
que los contenidos constitucionales se vuelvan universales,
disolviendo
cualquier
tipo
de particularismo o prerrogativa poltica, social, econmica o
jurdic^O.
Las constituciones integradas por una pluralidad de principios
suelen
ser
complejas
en
su aplicacin e interpretacin, esto derivado de que la
actividad
del
constituyente,
al
reconocer una serie de principios, no plantea los lmites o
moderaciones
para
evitar
colisiones o ejercicios desproporcionados entre s, por lo que
para
alcanzar
su
plenitud requieren de una labor de concretizacin y
materializacin
constante
por
parte de los rganos jurisdiccionales, para de esta forma poder
salvaguardar
la
integridad y dignidad de la persona 51.
Por las caractersticas de su funcin, los jueces -en especial los
constitucionalesson los agentes avocados para hacer efectivos los alcances de
los
principios
constitucionales 52 a travs de sus valoraciones y mediciones,
resultado
de
sus
razonamientos y argumentaciones. Las constituciones, al
109

del mundo feudal y del Antiguo Rgimen en que las normas

no
obligaban
n
todos
por igual y existan importantes sectores de poblacin a los
que
se
exima
de
cumplir
ciertas obligaciones jurdicas. Sin embargo, al profundizar en
su
anlisis,
se
pone
de
manifiesto la insuficiencia de estas concreciones del principio
de
igualdad
para
responder adecuadamente a las exigencias que dicho principio
plantea,
como
aspiracin humana contraria a la discriminacin injusta.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la generalidad de las
normas,
esta
se
presenta
como un requisito imprescindible del propio concepto de ley
exigido
por
el
pensamiento revolucionario burgus frente al Antiguo Rgimen
y
expresado
ya
en
las
primeras Constituciones. De este modo la Constitucin
francesa
de
1793
deca:
"Les
caracteres qui distingent los loisson tlour gnralit et leur
dure indfinie" (Secc. 2.a,
(...) La evolucin constitucional durante buena parte del siglo
XIX
no
aporta
apenas
novedades a este planteamiento inicial. El primer salto
cualitativo
se
produce
en
el
constitucionalismo norteamericano, con la aprobacin en 1870
de
las
enmiendas
decimotercera a decimoquinta de la Constitucin Federal.
Como
un
resultado
lgico
de la Guerra de Secesin, estas enmiendas introducen por vez
primera
clusulas
especificas de no discriminacin por razn de raza o de
servidumbre,
as
como
las
no
menos importantes de "equal protection" y "due process of
law".
Su
caracterstica
ms relevante consiste en que estas enmiendas se configuran
no
como
la
proclamacin de una serie de principios ms o menos
imprecisos,
sino
como
un
limite
real a la potestad legislativa de los Estados y de la Federacin,
limite
que
se
opone
a
la emanacin de disposiciones que vulneren dichas
prohibiciones de discriminacin
Si excluimos este precedente, el panorama que ofrece el

112

Como lmite frente al legislador, el principio de igualdad tiene

mayor
contenido,
obligando a aquel a fundamentar las diferenciaciones
normativas.
Se
refiere,
entonces, el principio al conjunto de condiciones que, en
relacin
con
los
individuos,
la norma establece para adjudicar las consecuencias. El
contenido
de
esas
condiciones
es lo que determina el carcter de igual o desigual de la
norma.
Partiendo de la aceptacin de principio de que las normas no
han
de
tratar
a
todos
por igual, sino que pueden y deben tomar en cuenta las
diferencias
humanas
para
llevar a cabo paralelas diferencias en las consecuencias
normativas,
el
principio
de
igualdad trata precisamente de establecer cundo est
justificado
establecer
diferencias en estas consecuencias normativas. De este modo,
dicho
principio
se
expresa en la dimensin genrica de "no discriminacin" que
consiste
simplemente
en la cancelacin de ciertas diferencias humanas como
razones
relevantes
para
la
diferenciacin normativa.
Algunas de las diferencias humanas que se han considerado
tradicionalrfente
como
"discriminatorias" son la raza, el sexo, la religin, etc. Sin
embargo,
hoy
se
habla
ms
bien de ciertas diferencias humanas como razones
"relevantes"
o
"irrelevantes"
para
fundamentar una determinada consecuencia normativa. El
principio
de
igualdad
afirma, entonces, que cuando hay diferencias irrelevantes el
tratamiento
debe
ser
igual y cuando hay diferencias relevantes el tratamiento debe
ser diferenciado.
La clave, pues, de toda la maquinaria del principio no es otra

113

7.3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

LECTURA
El principio de legalidad y los castillos
feudales
Walter Mauricio Robles Rosales
Walter Mauricio Robles Rosales (2008) "El principio de legalidad
y los castillos
feudales". Derecho constitucional del Per.
http://constitucionalrobles.blogspot.com/2008/01/elprincipio-de-legalidad-v-los.html
El principio de legalidad es uno de los principios superiores que
informan
todo
el
ordenamiento jurdico haciendo posible la realizacin de un
Estado
social
y
democrtico de Derecho, es decir, el respeto irrestricto al
Derecho,
al
cumplimiento
de la ley, a la realizacin de la justicia. Este fundamental
principio
tiene
enraizamiento
constitucional que va ms all de la visin meramente
formalista,
pues
como
muy
bien afirma el profesor Roberto Dromi, el principio de legalidad
"a
solas"
no
dice
nada, debe enmarcarse en una orientacin filosfico-poltica
que
busca
consolidar
la
democratizacin de las instituciones contra las acechanzas del
autoritarismo
y
las
dictaduras. Es propiamente el imperio del derecho que regula
jurdicamente
los
valores y el nmero apertus de los derechos humanos.
El principio de legalidad ha sido engendrado por el aforisma
romano
legem
patere
quam feciste que en buen castellano significa soporta la ley que
hiciste.
Es
pues
deber
de los funcionarios y la ciudadana en general soportar u
obedecer
la
norma
legal
que
rige para toda la Administracin Pblica y el quehacer privado y
pblico
de
las
personas. Ni la Constitucin ni la ley son una teora
especulativa
o
abstraccionista
como fungen los mesas, los caudillos o los dictadorcillos de
ciertas
instituciones
pblicas que se creen sus propietarios absolutos obrando al
mismo
tiempo
como
fiscales y jueces, al amparo de una discrecionalidad abusiva e
114

que rige no solo para los tres clsicos poderes del Estado:
Ejecutivo,
legislativo
y
judicial, sino tambin para todos los rganos autnomos
constitucionales,
e
incluso
para entidades de derecho privado que presten servicios
pblicos
(propios
e
impropios). En el caso de las universidades pblicas, prevalece
su
Ley
Universitaria,
Ley N 23733, aplicndose supletoriamente la LPAG, Ley
27444.
No obstante que este principio es uno de los principios rectores
de
un
Estado
comprometido con los derechos fundamentales, todava existen
instituciones
pblicas que parecen castillos feudales impenetrables y
hermticos
dentro
de
un
Estado que pretende acceder a la modernidad y competitividad
del
siglo
XXI.
Craso
ejemplo es el de algunas universidades pblicas como la
Universidad
Nacional
Federico Villarreal, cuyo rector hace caso omiso al principio de
legalidad,
encubriendo
a siete decanos que no cumplen con los requisitos que la Ley
Universitaria
exige
para
desempear su funcin. La denuncia de un sector de docentes
de
la
Facultad
de
Derecho y Ciencia Poltica interpuesta contra su ilegal decana
y^
el
acuerdo
de
la
Asamblea Universitaria, mximo rgano de gobierno, de
constituir
una
Comisin
Investigadora son altamente significativas. Y qu hace el
Lectura

DE VEGA, Pedro (1985) "Significado constitucional de la representacin poltica". En:

Revista

de

Estudios

Polticos (Nueva poca). Nmero 44, Marzo-Abril.

La prohibicin del mandato imperativo (en cuanto principio que forma parte
integrante
de
la
concepcin de la democracia representativa derivada de los procesos
revolucionarios
burgueses) suele estar consagrada, expresa o tcitamente, en la mayora de
los
textos
constitucionales. Como excepciones a esta regla general cabra recordar
solamente
el
Recall
de algunos estados americanos (Oregn, California), el Abberufungsrecht de
ciertos
cantones

115

Como se sabe, el Derecho Constitucional anterior a la segunda guerra

mundial
ignor
olmpicamente la realidad de los partidos y la formulacin legal del
concepto
de
representacin continu, en trminos generales, siendo la misma que se
expres
en
la
Constitucin francesa de 1791. Lo que no supona otra cosa que el intento
de
hacer
pervivir
histricamente un rgimen a base de desconocer las exigencias de su propia
praxis
social.
Las
pretensiones democratizadoras de la sociedad, que se traducan, entre otros
hechos,
en
la
generalizacin del derecho de sufragio y en la definicin, a travs de los

Giovanni Sartori ,
En defensa de la representacin
Claves de razn prctica, 1999
http://portal.uam.es/portal/paee/portal/UAM
ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaDer
echoConstitucional/MATERIALES.Org.vFuent./sartori defensa.pdf
La representacin est necesitada de defensa, y esta es, ciertamente, mi
hiptesis.
Todas
las
democracias modernas son, sin duda y en la prctica, democracias
representativas,
es
decir,
sistemas polticos democrticos que giran en torno a la transmisin
representativa
del
poder.
Y, no obstante, hay una tendencia creciente de opinin (tanto de masas como
entre
los
intelectuales) que postula lo que llamo (en italiano) direttismo, es decir,
directismo,
con
la
consiguiente relegacin de la representacin a un papel menor o, incluso,
secundario.
Ante ello, mi postura es que la representacin es necesaria (no podemos
prescindir
de
ella)
y
que las crticas de los directistas son en gran parte fruto de una
combinacin
de
ignorancia
y
primitivismo democrtico.
Ciertamente, la representacin poltica ha tenido siempre detractores.
Anteriormente,
eran
sobre todo los juristas constitucionales quienes la ponan en cuestin,
rechazando
casi
unnimemente la posibilidad de extender los vnculos representativos del
derecho
privado
al
mbito del derecho pblico y afirmando, en consecuencia, la improcedencia
del
concepto
de
representacin poltica.
En el decenio de 1960, en cambio, la crtica a la representacin surgi, de

116

Ciertamente, esta sobrecarga es innegable, y no tenemos respuestas

definitivas
a
preguntas
como a quin, qu y cmo se presenta. Pero, qu podemos hacer al respecto?
Es
muy
sencillo, afirma: "La parlisis cada vez mayor de las instituciones
representativas
supone...
que
muchas de las decisiones actualmente tomadas por un reducido grupo de
seudorrepresentantes han de transferirse gradualmente al propio electorado.
Si
nuestros
agentes electos no pueden mediar en defensa de nuestros intereses, habremos
de
hacerlo
por
nosotros mismos. Si las leyes que aprueban son cada vez ms ajenas o no
responden
a
nuestras necesidades, tendremos que adoptar nuestras propias normas"
Es decir: si el cirujano es malo, opermonos nosotros mismos; si el
profesor
es
malo,
prescindamos de l. Como dijo Mencken, "Para todo problema humano puede
encontrarse
una solucin simple, clara y equivocada". La postura de Toffler no
representa,
ciertamente,
la
ltima palabra de la doctrina. Pero es muy 'representativa' de unos puntos
de
vista
que
invaden la opinin pblica de forma mayoritariamente no cuestionada. Las
instituciones
representativas nos decepcionan, sin duda; pero estos fallos son en gran
medida
reflejo
de
nuestro propio desconocimiento de lo que la representacin debe y puede
hacer
y,
en
contraposicin, no puede hacer, como luego explicar. Si esto es as, nos
encontramos
ante
una cuestin altamente prioritaria sobre la cual hay buenas razones para
llamar
la
atencin,
como en esta ocasin, a los rganos representativos.
En primera instancia, el significado originario de la "representacin" es
la
actuacin
en
nombre de otro en defensa de sus intereses. Las dos caractersticas
definitorias
de
este
concepto son, por tanto,
a) Una sustitucin en la que una persona habla y acta en nombre de otra
b) Bajo la condicin de hacerlo en inters del representado
Esta definicin es aplicable tanto al concepto de representacin jurdica
como
al
de
representacin poltica. Pero existe tambin un uso sociolgico (o
existencial)
del
trmino
que
no puede dejarse aparte sin ms como una acepcin diferente.
Cuando decimos que alguien o algo es "representativo de algo" estamos
expresando
una
dea
de similitud, de identificacin, de caractersticas compartidas.
La exigencia de que el Parlamento sea un reflejo del pas y, en sentido

117

Pero las cosas no son siempre as, ni siquiera en el mbito del Derecho
privado.
Tomemos el caso de los abogados: en qu medida estn obligados a obedecer
a
sus
clientes?
Ciertamente, si el cliente se opone a lo que propone su abogado, su postura
prevalece.
Pero,
en cualquier caso, el abogado ha de defender los intereses de su cliente
con
arreglo
a
su
propio juicio y competencia. Describir a un abogado como mandatario sera
muy
incorrecto.
De hecho, el cliente espera que su abogado se comporte responsablemente, es
decir,
que
contribuya a la consecucin de los resultados con su "responsabilidad
independiente".
Por
tanto, aunque la teora de la representacin de Derecho privado gira en
gran
medida
en
torno
a las instrucciones vinculantes del representado, no puede identificarse
con
la
teora
del
mandato y reducirse exclusivamente a ella. Claro est que tampoco puede
desvincularse
absolutamente de ella, pues el dominus puede siempre retirar la
representacin
en
cualquier
momento a su representante.
En cualquier caso, en el Derecho pblico desaparecen ambos elementos: las
instrucciones
vinculantes y la revocabilidad inmediata. El principio de que loSj
representantes
no
pueden
estar sujetos a "mandato imperativo" est firmemente arraigado en la teora
de
la
representacin poltica y el constitucionalismo (vase, a este respecto, el
Artculo
67.2
de
la
Constitucin espaola de 1978), al igual que el de la imposibilidad de su
sustitucin
hasta
que
expire el plazo de ejercicio de su funcin.
Otra diferencia importante, de tipo fctico, es que la representacin
poltica
implica
inevitablemente una relacin de muchos con uno, en la cual los "muchos"
suelen
ser
decenas
de miles (o incluso centenares de miles) de personas, de modo que la propia
nocin
de
dominus queda diluida por la magnitud de las cifras.
Se plantea, por tanto, la siguiente cuestin: en estas condiciones, puede
hablarse
de
una
verdadera representacin? Como ya se ha sealado incidentalmente, la
mayora
de
los
juristas
(Hans Kelsen, por ejemplo) ha respondido negativamente, sosteniendo que la
representacin
existe solo en el mbito del derecho privado. Pero puede alegarse que,
aunque
la
representacin poltica es una versin debilitada de su concepto

118

Puerisunt et perilia tractant. Son nios que juegan con pensamientos

infantiles.
Pero
son
muchos, vociferantes e intolerantes. No debemos ignorarlos porque sean
constitucionalmente
analfabetos (histricamente hablando). Tenemos, por tanto, que dar una
explicacin.
Burke expres bellamente el rechazo a la teora del mandato en la
representacin
(que
era,
de
hecho, la teora medieval) en su conocido Discurso a los electores de
Bristol de 1774:
"Todo hombre tiene derecho a expresar su opinin. La opinin de los
votantes
es
importante
y
respetable, y el representante ha de apreciarla y considerarla siempre con
la
mxima
gravedad. Pero las instrucciones imperativas, los mandatos que el
parlamentario
ha
de
obedecer y defender ciega e implcitamente y en virtud de los cuales ha de
elegir
su
voto,
aunque sean contradictorios a la clara conviccin de su juicio y su
conciencia,
(...)
son
absolutamente ajenos a las leyes de esta tierra y consecuencia de un
equvoco
fundamental
con respecto al espritu y la letra de nuestra Constitucin. El Parlamento
no
es
un
Congreso
de
embajadores de diferentes y hostiles intereses que cada uno ha de defender
como
agente
y
abogado frente a otros agentes y abogados, sino la asamblea deliberante de
una
nacin
con
un inters, el del conjunto, que no ha de guiarse por intereses o
prejuicios
lcales
sino
por
el
bien comn resultante de la razn general del conjunto. Cada uno. elige,
ciertamente,
a
un
parlamentario; pero una vez elegido, este no es parlamentario de Bristol,
sino
miembro
del
Parlamento".
Es fcil, demasiado fcil, desechar la postura de Burke por elitista y
reaccionaria.
No
era
Burke el gran enemigo de la Revolucin Francesa? Por desgracia para los
estudiosos
que
ventilan las cuestiones a base de eptetos en lugar de razonamientos y del
conocimiento
del
asunto, los revolucionarios franceses defendan precisamente el punto de
vista
de
Burke.
En
la
Constitucin francesa de 1791 leemos: "Los representantes designados en los
departamentos
no sern representantes de un determinado departamento, sino del conjunto
de
la
nacin
y
no se les puede imponer mandato alguno" (Seccin III, Art. 7). Hay dos
matices
notables
en
este texto. En primer lugar, se afirma que los representantes son
designados
en
sus
distritos,
precisamente para evitar decir que lo son por sus electores. Y, en segundo

119

reyes necesitaban dinero para sus ejrcitos (y para mantenerse en el poder),

para
lo
cual
convocaban peridicamente a los organismos de los "estamentos" con el fin de
solicitar
su
ayuda en la exaccin de recursos. Y los Parlamentos premodernos descubrieron
poco
a
poco
que podan negociar la concesin de estos recursos a cambio de concesiones
polticas.
El punto de inflexin de este desarrollo lento y discontinuo se produjo en
Inglaterra
con
la
afirmacin del principio del "Rey en Parlamento" hacia finales del siglo
XVIII.
Con
arreglo
a
este principio, el poder ejecutivo sigue siendo una prerrogativa real, pero
los
ingresos
han
de
votarse en Parlamento y las leyes solo pueden aprobarse con el
consentimiento
de
los
Lores
y
los Comunes. La frmula declara que se aprueba la ley "por indicacin y con
el
consentimiento
del Rey, los Lores y los Comunes reunidos en el Parlamento y bajo su
autoridad".
El Estado no es ya el Rey por s solo, sino el Rey en Parlamento, lo que
supone
que
el
Parlamento se incorpora al Estado.
Y a medida que los Parlamentos van salvando el puente entre la, sociedad y
el
Estado,
entre
transmitir exigencias (desde fuera) y tramitar exigencias (desde dentro),
van
adquiriendo
un
nuevo papel. Siguen hablando en nombre del pueblo pero han de hacerlo
tambin
en
nombre
del Estado; representan al pueblo pero deben tambin gobernar sobre el
pueblo.
En
resumidas cuentas, los representantes no pueden asumir su funcin decisoria
y
legislativa
en
tanto no dejen de ser delegados. En sentido contrario, cuanto ms se sometan
a
las
exigencias
de sus electores, ms afectada se ve su labor de gobierno por la prevalencia
de
los
intereses
localistas de estos sobre los intereses generales. Por tanto, la respuesta a
la
cuestin
de
si
la
prohibicin del mandato es una condicin necesaria y ciertamente inherente a
la
democracia
representativa es definitivamente afirmativa. Por mucho que los votantes
deseen
disponer
de
representantes que operen como su chico de los recados, como los ejecutores
de
sus
instrucciones, es necesario resistirse a esta exigencia y decirles que unos
mandatarios
al
servicio estricto de sus concretos electores no haran sino menoscabar la
democracia
representativa.
Plantemonos ahora la siguiente cuestin: qu es lo que falla o ha fallado

120

De hecho, los representantes "responden" hoy en mucha mayor medida que en el

pasado
a
las exigencias populares y de sus votantes. Y su subordinacin a la
"orientacin
de
las
encuestas" no exista, ciertamente, en la poca preestadstica.
Puede argumentarse, por tanto, que si la "distancia es un problema objetivo
derivado
del
aumento poblacional, no puede hacerse nada al respecto. De hecho, estas
grandes
cifras
demogrficas rebaten an ms la hiptesis del directismo. Si, por otra
parte,
la
gente
siente
que la poltica est "alejada" de ellos, es en parte, o incluso
principalmente,
por
un
sentimiento subjetivo suscitado por el bombardeo de opinin realizado en los
ltimos
30
aos
precisamente por los enemigos de la democracia representativa. Y en la
medida
en
que
este
sea el caso, en la misma medida, la teora de la representacin no debe
ceder
(al
menos
hasta
el punto de autodestruirse) sino plantar batalla. Como lo estoy haciendo yo
en
este
momento.
Otro problema es el de la calidad de las personas dedicadas a la poltica.
Incluso
en
el
mbito
del Derecho privado, como hemos visto, el inters del cliente queda
ptimamente
atendido
en
manos de un buen abogado, es decir, mediante la capacidad, la cualificacin
y
la
responsabilidad independiente del abogado que le representa.
Con la responsabilidad poltica
Entonces,
qu
la calidad de los representantes?
Burke retrat
"Cuando
lderes optan
talento
utilidad para
lugar
legisladores;

ocurre

otro

tanto y
pasa

en

mayor

medida.
con

con acierto al mal lder popular. Permtanme citarle de nuevo:

los
por convertirse en postores de la subasta de popularidad, su
no
ser
de
la construccin del Estado. Se convertirn en aduladores, en
de
en instrumentos del pueblo, en lugar de sus guas.

Si alguno de ellos propusiera un rgimen de libertad sensatamente limitado y

correctamente
definido, se vera de inmediato superado por sus competidores, que
propondran
algo
ms
maravillosamente popular".
Estas lneas se escribieron en 1790, lo que nos hace pensar que la figura
del
poltico
se
ha
mantenido de forma bastante similar. Pero el populismo y la demagogia no son
inevitables.
Solo es posible mantener- los a raya luchando contra ellos, y proliferarn
con
la
dejacin
y
la
relajacin.

121

En toda la Edad Media y con posterioridad, se ha supuesto que la major

pars,
los
muchos,
deba elegir (y, por tanto, seleccionar) la melior pars, la mejor, o (segn
Marsilio
de
Padua)
la
valentior pars, la ms capaz. Y el ancient rgime se derrumb porque el
orden
social
basado
en los privilegios hereditarios no era ya aceptado. Nuestro mundo liberaldemocrtico
nacin,
por tanto, de la reivindicacin del principio de que el gobierno por
derecho
de
herencia
o
por
la fuerza debe sustituirse por el gobierno del merecimiento. Por tanto, en
nuestras
democracias las elecciones se concibieron inicialmente como un instrumento
cuantitativo
para
elegir entre opciones de forma cualitativa: as, en el nacimiento de
nuestras
democracias
las
elecciones eran concebidas como un instrumento cuantitativo destinado a
realizar
elecciones
cualitativas. Pero, con el tiempo, la regla de la mayora se ha convertido
en
un
rodillo.
Las
elecciones tenan por objeto seleccionar, pero se han convertido en una
forma
de
seleccionar
lo malo, sustituyendo un liderazgo valioso por un liderazgo impropio.
Podra
pensarse,
como
he sealado, que esta evolucin era inevitable. Aun as-, la preocupacin
por
los
valores
no
puede darse por perdida en aras de lo inevitable, sino levantarse para
hacer
frente
a
esta
inevitabilidad. Sin embargo, Ernest Baker fue prcticamente el ltimo gran
autor
que
recalc,
en 1942, que "no podemos abandonar la idea del valor, no pdenlos
entronizar
la
mayora
por
el simple hecho de que sea...superior en cantidad. Hemos de encontrar
alguna
forma
de
conectar el valor con la cantidad". En los 50 aos siguientes, solo ha
habido silencio.
Sin duda, el que las elecciones "seleccionen" es una exigencia normativa.
Pero
la
representacin es tambin, en ltimo trmino, una construccin normativa.
Como dijo Cari Friedrich, el que una persona sustituya a otra en inters de
esta
es,
debe
ser,
incuestionable, y altruista. Y lo principal es que ni la representacin ni
la
democracia
representativa en su conjunto pueden operar debidamente frente a una
cultura
que
devala
los valores y cuyo grito de batalla ha sido, en los ltimos 40 aos, el
antielitismo,
el
rebajamiento de la lite.
No nos equivoquemos: devaluando la meritocracia no conseguimos sino de
meritocracia:
devaluando la seleccin no conseguimos sino la seleccin de lo malo, y
devaluando
la
igualdad

122

mandato en el nexo representativo. En segundo lugar, conseguir una

"democracia
semidirecta"
(en
palabras
de
Toffler),
de
carcter
electrnico,
ciberdemocrtico
y
otorgando
poder creciente, como iguales, a las asambleas locales de ba-, los
referendos
y
la
"orientacin
de las encuestas". Este planteamiento suele encontrar una aprobacin de
boquilla
suavemente reacia con palabras como: "sera estupendo, pero...". No. No
sera
estupendo
en
absoluto, y debemos decir alto y claro que es desastrosamente disparatado.
Como
ya
he
sealado, la primera va (la vuelta a la concepcin medieval de la
representacin
de
derecho
privado) slo puede llevarnos a un sistema representativo altamente
disfuncional
y
localmente fragmentado que pierde de vista el inters general. Y quiero
recalcar,
como
conclusin, que la segunda va no puede sino hundir sin remedio el sistema
representativo
de
gobierno, gobernndose a s misma. Hace unos 20 aos me preguntaba: Matar
la
democracia a la democracia? (es el ttulo de un artculo que publiqu).
Ahora
estoy
an
ms
seguro de que, con el directismo, la respuesta es s.
La diferencia bsica entre una democracia directa y una democracia
representativa
es
que
en
esta ltima el ciudadano slo decide quin decidir por l (quin le
representar),
mientras
que en la primera es el propio ciudadano quien decide las cuestiones: no
elige
a
quien
decide
sino que es el decisor. Por tanto, la democracia representativa exige del
ciudadano
mucho
menos
que
la
directa
y
puede
operar
aunque
su
electorado
sea
mayoritariamente
analfabeto
(vase la India), incompetente o est desinformado. Por el contrario, una
democracia
directa
en tales circunstancias est condenada a la autodestruccin. Un sistema en
el
que
los
decisores no saben nada de las cuestiones sobre las que van a decidir
equivale
a
colocar
la
Del mismo modo? Estupendo. Esto supone decir que no hay diferencia entre
elegir
abogado

un
y

defenderse

escribirlo,
Aunque la estupidez
demasiado lejos.

a
no

mismo

en

juicio,

entre lmites,
tiene

esta

entre

elegir

elegir
supuesta

un

libro

equivalencia unva

No tiene mrito alguno, por tanto, esta postulacin de una democracia

semidirecta.
posrepresentativa.
Sin embargo, la tendencia directista est ganando terreno, no solo porque
ofrece
una
solucin
simplista fcil de aprehender por los simples, sino tambin porque no esta

123

prcticamente ninguna oposicin. Por este motivo, la representacin debe

volver
a
ponerse
bajo los focos y defenderse vivamente.
Defenderse desde fuera, como acabo de hacer, frente a alternativas sin
fundamento,
pero
tambin desde dentro, como he hecho antes. La clave radica en que si no
comprendemos
un
mecanismo, no podemos valorarlo ni corregirlo; por ejemplo, la cuestin de
si
la
representacin no resulta suficientemente "prxima". No podemos aceptar
tratamientos
que
maten al paciente. El crecimiento demogrfico hace inevitablemente imposible
la
proximidad;
y la representacin puede hacer frente a estas cifras mucho mejor que los
mecanismos
directos. La clave es, pues, que la crisis de la representacin es fruto, en
buena
medida,
del
primitivismo
constitucional
y
de
nuestra
expectativa
de
que
la
representacin
nos
d
lo
que
no
puede o no debe darnos.
[Conferencia dictada en el Congreso de los Diputados con motivo del vigsimo
aniversario
de
la Constitucin espaola de 1978, el 9 de diciembre de 1998],

7.5. PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD POLTICA DE LOS

REPRESENTANTES
"De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espaola (RAE), hace
referencia
al
compromiso u obligacin de tipo moral que surge de la posible
equivocacin
cometida
por
un individuo en un asunto especfico. La responsabilidad es, tambin, la
obligacin
de
reparar un error y compensar los males ocasionados cuando la situacin
lo
amerita".
http://definicion.de/responsabilidad/#ixzz2ol4JpfJF
La responsabilidad, en sentido jurdico estricto, es una consecuencia de
no
haber
cumplido con las obligaciones legalmente establecidas o por haber
mostrado
una
conducta, que aunque legal, cause dao a otro.
Las responsabilidades de los funcionarios y agentes de Estado admiten
distintas
clasificaciones segn sea la norma que la regula. As, podemos hablar de
responsabilidad:
124

 Fiscal. Son las relacionadas con los impuestos y el pago de los

mismos.
Profesional. Son obligaciones generales a todas las profesiones.
Social. Es la responsabilidad general para con toda la sociedad.
Estas responsabilidades se pueden acumular. Por ejemplo:
Un congresista atropella a alguien manejando en estado de ebriedad. Por
esta
conducta
tendr responsabilidad poltica (perder legitimidad como poltico ante
sus
electores
y
ante los miembros de su partido), tendr responsabilidad penal (ha
cometido
un
delito)
y
responsabilidad civil (deber indemnizar a la vctima).
7.6. PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD DEMOCRTICA DE LA
CONSTITUCIN
La democracia es el nico rgimen aceptable para el
constitucionalismo.
Ya
no
es
aceptable hacer compatible una Constitucin con una
dictadura.
4. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha destacado que, tal
como
se
desprende
del
9
Artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es un Estado
social
y
democrtico
de derecho. El principio democrtico, inherente al Estado
Constitucional,
alude
no
solo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o
facultad
de
los
poderes
constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana
popular)
y
de
su
voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado
(principio
jurdico
de
supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que
dicho
reconocimiento
originario se proyecte como una realidad constante en la vida
social
del
Estado,
de
manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces
respectivos,
cada
persona, individual o colectivamente considerada, goce
plenamente
de
la
capacidad
de participar de manera activa en la "vida poltica, econmica,
125

15. De las mencionadas disposiciones de la Norma Fundamental

se
desprende
un
modelo de democracia que en el Estado Constitucional viene a
distinguirse
de
modelos anteriores. En efecto, en el Estado Constitucional la
soberana
del
pueblo
-y
por tanto de su principal representante, el Parlamento- no es
absoluta
sino
relativa
pues se encuentra limitada por la Constitucin en tanto norma
jurdica
suprema,
de
modo que las mayoras parlamentarias no pueden desconocer
las
competencias
y
los
lmites formales y materiales establecidos en dicha norma.
Asimismo, es importante distinguir entre el principio de la
mayora,
que
postula
que
en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la
adopcin
de
las
polticas
y
las
decisiones es el de la mayora de los participantes, y la regla de
la
mayora,
que
exige
el reconocimiento de la necesidad y legitimidad de la existencia
de
minoras,
as
como
de sus correspondientes derechos, lo que implica ciertamepte
la
participacin
de
las
minoras en la elaboracin, aprobacin y aplicacin de las
respectivas polticas.
En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al
principio
democrtico
tambin se exige el control y balance entre los poderes del
Estado,
si
bien
se
exige
el
respeto a las decisiones de las mayoras tambin se exige que
tales
decisiones
no
desconozcan los derechos de las minoras, pues el poder de la
mayora
solo
adquirir
legitimidad democrtica cuando permita la participacin de las
minoras
y
reconozca
los derechos de estas; y finalmente, si bien se exige mayor
participacin
de
los
ciudadanos en el Estado, tambin se exige mayor libertad
frente
al
Estado.
La
participacin del pueblo -y del Parlamento- en el gobierno en un
Estado
Constitucional exige que tal participacin sea realizada

126

existan rganos especializados para el cumplimiento de las tres principales

funciones
del Estado: legislar, juzgar, administrar, y a la vez se ejerza por ellos un
control
reciproco.
Veamos las consideraciones de Montesquieu que sirven de justificacin al
principio
estudiado:
"Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la misma
persona

el

mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede tenerse que
el
monarca o el senado hagan leyes tirnicas y las ejecuten ellos mismos
tirnicamente.
No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder
legislativo

del poder ejecutivo. Si no est separado del poder legislativo, se podra

ICitado por Norberto Bobbio en su obra Las teoras de las formas de
gobierno en la historia del pensamiento poltico. Fondo de Cultura
Econmica. 1997, p. 136.

JULIA SHAW QU ES LA SEPARACIN DE PODERES? HERITAGE LIBERTAD

http://www.libertad.org/que-es-la-separacion-de-poderes-6502

El

principio

de

separacin

de

poderes

establece

que

los

gobierno

poderes

del

-Poder

Ejecutivo, Legislativo y Judicial- deberan estar divididos en diferentes

ramas

no

concentrados en un solo lugar.

Estos departamentos deberan estar separados y ser distintos, debido a la
corruptora
naturaleza del poder. Si el rgano que redactara las leyes tambin pudiese
hacerlas
cumplir y adems pudiese dirimir los litigios, probablemente lo hara de
manera
preferencial, lo que socavara el imperio de la ley as como la
imparcialidad ms
elemental. El poder, en otras palabras, debe estar controlado ya que de lo
contrario

127

propias competencias. Por ejemplo, el poder de veto le da al

presidente
un
control
sobre el Congreso. Por tanto, la Constitucin no solo divide el
poder,
sino
que
tambin lo contrapone, creando dinamismo dentro del
funcionamiento
del
gobierno
que utiliza los intereses e incentivos de la gente en el gobierno
para
hacer
cumplir
los
lmites constitucionales.
La doctrina de la separacin de poderes tambin busca mejorar
la
energa
y
la
eficiencia del gobierno al permitir la especializacin de cada
poder,
lo
que
supone
en
la prctica que cumpla con su singular funcin.
-

PRINCIPIO OE UNIDAD DEL PODER PBLICO

UNA DE LAS CARACTERSTICAS DEL PODER ESTATAL ES EL DE
SER
UNITARIO.
El
paso
del feudalismo a las monarquas absolutas se trat de eso; (Je
centralizar el poder.
A pesar de la divisin de poderes el concepto del poder poltico
soberano
es
el
de
ser
una unidad.

Principio independencia de los poderes.

Independencia de los poderes y sus modulaciones
El concepto de independencia de los poderes, pese a la
estructura
negativa
del
sintagma (= no dependencia) alude antes al constitutivo
positivo
de
cada
poder
(a
su
capacidad de mantener su ritmo propio, su iniciativa); mientras
que
en
el
concepto
de
separacin acta sobre todo el componente negativo (= no
estar
junto
con
otro).
Segn esto la independencia es un concepto que fcilmente
evoluciona
hacia
el
"megarismo". Y entonces se nos plantea la cuestin sobre si
todos
los
poderes
pueden tener el mismo grado de independencia. Parece
evidente
que
si
los
tres
poderes tuviesen independencia total, megrica, su conjuncin
sera
una
mera
yuxtaposicin. En realidad, la independencia ha sido formulada
128

Estado de Derecho. Esto ocurrir cuando el ordenamiento

jurdico
se
considere,
si
no
definitivo, si cuasi sagrado, sea porque procede de lo alto, sea
porque
se
considera
como una revelacin, aunque sea dada histricamente, de la
misma
naturaleza
(del
derecho natural histrico). El Estado de Derecho o el Estado
legal
se
convertirn
ahora en un Estado de Jueces, en un Estado judicial. El carcter
conservador
de
esta
concepcin ha sido muchas veces sealado.
Cuatro. Habr que considerar tambin, por ltimo, la situacin
en
la
que
pueda
hablarse de independencia de dos poderes con dependencia
del
tercero:
ya
sea,
en
primer lugar, la independencia del judicial y legislativo frente al
ejecutivo,
ya
sea,
en
segundo lugar, la independencia del judicial y el ejecutivo
frente
al
legislativo,
ya
sea,
en tercer lugar, la independencia del legislativo y del ejecutivo
frente
al
judicial.
{BS22
27-28}
Diccionario filosfico

http://www.filosofia.org/filomat/df632.htm
3. El principio de separacin de poderes y el control y balance
entre
estos
(Tribunal
Constitucional)
16.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido
en
la
sentencia
recada
en el Expediente N.Q 0023-2003-AA/TC que la doctrina de la
separacin
de
poderes
tiene por esencia evitar, entre otros aspectos, que quien ejerza
funciones
administrativas o legislativas realice la funcin jurisdiccional, y con
ello
se
desconozcan los derechos y las libertades fundamentales.
17.
Asimismo, este Colegiado estableci que "Este principio no
debe
ser
entendido
en
su concepcin clsica, esto es, en el sentido que establece una
separacin
tajante
y
sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el
contrario,
exige
que
se
le
conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del
Estado
-checks
and balances of powers- y, por otro, como coordinacin y
129

Dentro de esta forma de concebir la organizacin del Estado, la

funcin
jurisdiccional
merece una especial atencin, toda vez que constituye la
garanta
ltima
para
la
proteccin de la libertad de las personas frente a una actuacin
arbitraria
del
Poder
Ejecutivo o el Poder Legislativo.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido
que:
"(.)
uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los
poderes
pblicos,
es
la
garanta de la independencia de los jueces [Caso del Tribunal
Constitucional,
Pargrafo 73].
20.
Es importante precisar adems que si bien nuestra
Constitucin
reconoce
las
aludidas funciones bsicas del Estado (legislativa, ejecutiva y
jurisdiccional),
no
puede
asumirse: i) que estas sean las nicas funciones; i) que existan
distinciones
ntidas
y
rgidas entre tales funciones bsicas del Estado; y iii) que se
encuentren
en
un
rango
superior a las funciones de los rganos constitucionales. *
21.
En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de
separacin
de
poderes
reconocido en el Artculo 432 de la Constitucin posee un
contenido
ms
amplio
que
aquel que asuma la separacin del poder del Estado nicamente
en
poderes
como
el
legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto, la propia Norma
Fundamental
ha
establecido rganos constitucionales tales como el Tribunal
Constitucional
(artculo
2012 y ss.), Jurado Nacional de Elecciones (1762 y Ss.), Ministerio
Pblico
(artculo
1582 y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (Artculo 150 y
ss.),
Defensora
del
Pueblo (Artculo 1619 y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos
regionales
(Artculo
1909
y
ss.), entre otros.
Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no
solo
entre
el
Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino tambin entre
rganos
constitucionales, sin desconocer, inclusive, que tambin es
posible
explicar
la
moderna materializacin del principio de separacin de
130

competencias de otros poderes u rganos. As por ejemplo, si

bien
el
Poder
Ejecutivo
puede expedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se
encuentra
enmarcada
en determinados lmites (legislar sobre la materia especfica y
por
el
plazo
determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros),
encontrndose
vetado
a
tal poder invadir las competencias asignadas al Poder
Legislativo
y
as
legislar
sobre
otras materias que no fueron materia de la delegacin o hacerlo
fuera
del
respectivo
plazo.
23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio
de
supremaca
normativa de la Constitucin exige que la Norma Fundamental,
en
su
conjunto,
sea
considerada como la norma que se ubica en la cspide del
ordenamiento
jurdico,
no
puede estimarse que existe una jerarqua con relacin a las
competencias
que
desempean los poderes del Estado u rganos constitucionales.
Ambos
se
encuentran
en un mismo nivel jerrquico.
-

Principio indelegalidad de los poderes

Las funciones ejecutiva, judicial y legislativa en ningn caso

pueden
ser
entregadas
a
un funcionario o autoridad en su totalidad,
Ejemplo: El Congreso no podra dar una ley para que sea
Ejecutivo
el
que
tenga
exclusividad de legislar. O que el Poder Judicial delegue
funcin
jurisdiccional
Congreso o al Ejecutivo.

el
la
la
al

Esto no quiere decir que este sea un principio absoluto. De

hecho
los
poderes
del
estado mantienen relaciones
de colaboracin y de
complementariedad.
Los poderes pblicos no pueden delegar facultades conferidas
6. La supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se
encuentra
dos
vertientes:
recogida
tantoen
aquella
sus objetiva, conforme a la cual la
Constitucin
la
cspide delseordenamiento
ubica en
jurdico (Artculo 51 6 * * 9: la
Constitucin
prevalece
sobre
toda norma legal y as sucesivamente), como aquella
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la
Constitucin y las leyes establecen), o de la colectividad

131

todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin y

el ordenamiento jurdico de la Nacin), puede desconocer o desvincularse respecto
de sus contenidos.
7.

La fuerza normativa de la Constitucin implica a su vez: i) una fuerza activa,

entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurdico, pues a
partir de ella existe una nueva orientacin normativa en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurdico, derogando expresa o implcitamente aquellas normas jurdicas
infraconstitucionales que resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se
produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva,
entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas
infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp. 00047-2004AI/TC FJ 56].

8.

Asimismo, conviene precisar que si bien todo el iconjunto de normas que

componen la Constitucin es vinculante y poseen la misma jerarqua normativa, es el
Estado el que debe privilegiar la plena vigencia de los derechos fundamentales
(Artculo 445, Const.), as como los bienes y principios constitucionales que se
desprenden de estas disposiciones. En efecto, si se tiene en consideracin que los dos
principales bloques normativos de la Constitucin estn compuestos por un catlogo
de derechos fundamentales (artculos 29, 49, 55, 69, 79, 109, n, 139 , 149 , 159, 17 ,
189, 229, 239, 249, 259, 269, 279, 289, 299 , 319 , 359 , 1399 , entre otros), y por la
estructuracin del Estado (Poder Legislativo, Art. 90 e y ss.; Poder Ejecutivo, Art. 110e
y ss.; Poder Judicial, Art. 1389 y ss.; Ministerio Pblico, Art. 158 y ss.; Sistema
electoral, Art. 176 y ss.; Gobiernos Locales y Regionales, Art. 1889 y ss; y Tribunal
Constitucional, Art.2019 y ss.; entre otros), es este ltimo, el Estado, el que en toda
actuacin debe preferir y privilegiar los derechos fundamentales, tal como lo exige la
propia naturaleza de tales derechos, basados en la dignidad del ser humano, y
adems por disposicin de la propia Norma Fundamental, que en su Artculo 449
establece como un deber primordial del Estado: "garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos", y en su Artculo 459 seala que "El poder del Estado emana del
pueblo (...)".
La existencia de los diferentes poderes y rganos del Estado se justifica solo en la
medida en que estos acten en defensa de los derechos fundamentales y con
preferencia de tales derechos no solo respecto de aquellos otros de naturaleza
infraconstitucional sino respecto de aquellas competencias del Estado que
pretendan
restringirlos de modo irrazonable o desproporcionado.
9. Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos
fundamentales
en el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer referencia al rol
que tienen
hoy los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia de organismos
jurisdiccionales internacionales de proteccin de los derechos humanos,
pues los
mismos no solo persiguen la materializacin de derechos humanos tales
como la vida,

132

10.
En cuanto al rango constitucional de los tratados
internacionales
sobre
derechos
humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los tratados
internacionales
sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte
integran
el
ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al Artculo 55 B de la
Constitucin,
los
"tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho
nacional."
En
tal sentido, el Derecho internacional de los derechos humanos
forma
parte
de
nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha
afirmado
que
los
tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado
peruano,
"son
Derecho
vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al
interior
del
Estado"
[05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano ms
concreto
que
los
derechos
humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro
ordenamiento
vinculan
a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al
legislador.
11.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos no
solo
conforman
nuestro
ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional.
El
Tribunal
Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las
"normas
con
rango
constitucional" se encuentran los "Tratados de derechos
humanos".
[00047-2004AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.].
12.
Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido
en
anteriores
oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por
nuestra
Constitucin
deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los
tratados
y
los
convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados
por
el
Per
y
en
concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales

133

LECCION 8
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
8.1. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
La interpretacin no se puede presentar como un sistema
abstracto con
reglas universales aplicables para todo tiempo y lugar,
desconociendo o
volviendo la espalda al caso concreto. Asimismo, la
pluralidad en la que
nos encontramos inmersos como sociedad ha generado,
la explosin
subjetivista de la interpretacin del Derecho, ya que se
ha agotado un
cuadro de principios compartidos por la generalidad.
Entonces, el sistema
jurdico debe manifestarse abierto a esta* problemtica y
generar la
flexibilizacin de los criterios que por tanto tiempo han
acompaado el
devenir de la sociedad. No es inocuo plantear un
determinado modelo de
interpretacin por sobre otro. Si bebemos de una fuente
flexible, las
clusulas abiertas pueden ser determinadas
evolutivamente en su
contenido material, pero, si nuestra fuente es restringida,
quedamos
atrapados por la tradicin y el momento inicial del pacto,
por la original
intent, criterios que tcitamente pueden estar siendo
superados por la
realidad'.
Un adecuado sistema interpretativo debe considerar el
carcter evolutivo
de la realidad social, por ello, deben aplicarse reglas
extensivas y flexibles
que permitan su adecuacin con el sentido de las normas
jurdicas en un
contexto histrico/espacial determinado, y una mirada de
BASSA MERCADO, JAIME (2007) La teora del poder constituyente en la Constitucin chilena vigente.
Tesis para optar al
grado de Magster en Derecho, mencin Derecho Pblico. Santiago, Universidad de Chile, Facultad de
Derecho Escuela
1

140

En el clsico trabajo del profesor Peter Haberle, Mtodos y principios de

interpretacin
constitucional. Un catlogo de problemas, presentado en 1999 en la
Universidad
de
Granada, de los cuatro mtodos de interpretacin constitucional:
gramatical,
histrico,
el
contexto y el 'telos' de la norma, Haberle propuso incorporar un quinto:
'el
mtodo
de
la
comparacin constitucional cultural', que "se revela especialmente
apropiada
para
el
pensamiento cientfico cultural: en el plano de la comparacin jurdica
europea,
as
como
en el plano de la comparacin jurdica 'interna'". En este sentido seal:
"El
pensamiento
cientfico cultural puede as, en la comparacin jurdica (constitucional)
en
parte
justificar
y esclarecer las diferencias, en parte conducir a afinidades".
' LAS FUENTES DEL DERECHO: El diccionario de la Lengua Espaola
define fuente como
'principio, fundamento u origen de una cosa'.
(
En lo que respeta a las fuentes del Derecho vamos a estudiar dos
elementos:
la
causa
productora y el medio de produccin; es decir causa material y causa
formal.
Por
ello
dividiremos las fuentes en materiales y formales.
Las fuentes materiales: son los factores y elementos que provocan la
aparicin
y
determinan el contenido de las normas jurdicas.

Las fuentes materiales estn constituidas por este conjunto amplio y

complejo
de
factores
morales, sociales e ideolgicos.
Deca Cornil: "La fuente de las reglas del Derecho se encuentra, a decir

141

Interpretacin constitucional, sociedad de intrpretes e

intrpretes especializados de la
Constitucin segn el Tribunal Constitucional peruano.

[...]

24.
Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental
exige
que
los
sujetos
obligados (ciudadanos, poderes pblicos, etc.), a fin de efectivizar
el
respectivo
contenido constitucional deban realizar ejercicios interpretativos,
tal
interpretacin
siempre debe tomar en consideracin aquella realizada por los
intrpretes
especializados
y autorizados en definitiva para interpretar y controlar la
Constitucin.
25.
Ciertamente, todos interpretamos la Constitucin (los
ciudadanos
cuando
ejercitan
sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la Administracin
y
el
Poder
Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver,
etc.).
Sin
embargo,
tal norma suprema ha establecido que los intrpretes
especializados
de
esta
sean
los
9
jueces ordinarios (Artculo 138 : en todo proceso, de existir
incompatibilidad
entre
una
norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera),
y
que
en
definitiva, como Supremo Intrprete de la Constitucin se
encuentre
el
Tribunal
9
Constitucional (Artculo 201 : el Tribunal Constitucional es el rgano
de
control
de
la
9
Constitucin, Artculo 204 : la sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad
de una norma se publica en el diario oficial y al da siguiente de la
publicacin,
dicha
norma queda sin efecto, entre otros).
26.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: "la
interpretacin
que
realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es
decir,
se
impone
a
la
interpretacin que puedan realizar otros poderes del Estado,
rganos
constitucionales
e
incluso los particulares, si se parte de la premisa jurdica de la
pluralidad
de
intrpretes
de la Constitucin"[9],
27.
Entre la pluralidad de intrpretes de la Constitucin, destaca el
Poder
Legislativo,

142

especficamente de la interpretacin realizada por el Tribunal

Constitucional,
pues
es
este el rgano al que en definitiva se le ha encargado el 'control
de
la
Constitucin
(Artculo 201s).
Esta relacin entre Tribunal Constitucional y Legislador en la
interpretacin
de
la
Constitucin, entre otros temas, no ha sido ni es pacfica en el
Derecho
comparado.
Precisamente, en el siguiente apartado se examinar esta
relacin
as
como
los
mecanismos institucionales existentes sobre el particular.
4. La relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo
4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio
democrtico.
La
relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo.
29.
El desarrollo de la justicia constitucional en los ordenamientos
que
as
lo
han
previsto
ha generado mayores niveles de efectividad en la proteccin d e ls
derechos
fundamentales y el respeto de las competencias o atribuciones de
los
Poderes
del
Estado
u rganos constitucionales. No obstante, tal desarrollo ha trado
consigo
tensiones
con
tales poderes y rganos, tensiones que no solo se han presentado
en
nuestro
ordenamiento sino tambin en ordenamientos jurdicos tales como
el
italiano,
alemn,
espaol o colombiano, entre otros.
30.
Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones
entre
el
Tribunal
Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de tales
tensiones
se
encuentra
constituido por la existencia de determinadas sentencias de
inconstitucionalidad
que
han
supuesto la creacin de normas, y la exhortacin o recomendacin
al
legislador
para
que
expida otras leyes que s resulten compatibles con la Constitucin.
31.
En el ordenamiento jurdico peruano, pese al escaso nmero
de
sentencias
"interpretativas" expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha
establecido
expresamente sus lmites en la expedicin de tales sentencias. As,
en
la
sentencia
del
143

a) En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes,

previsto
en
el
Artculo
43e de la Constitucin. Esto significa que, a diferencia de la
competencia
del
Congreso
de
la Repblica de crear Derecho exnovo dentro del marco
constitucional
(artculos
90e
y
1029, inciso a, de la Constitucin), las sentencias interpretativas e
integrativas
solo
pueden concretizar una regla de derecho a partir de una
derivacin
directa
de
las
disposiciones de la Constitucin e incluso de las leyes dictadas por
el
Parlamento
"conforme a ellas". En suma, deben tratarse de sentencias cuya
concretizacin
de
normas surja de una interpretacin o analoga secundum
constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la
que
incurra
la
ley
impugnada, y a partir de una adecuada interpretacin del texto
constitucional
y
del
anlisis de la unidad del ordenamiento jurdico, exista ms de una
manera
de
cubrir
el
vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad pueda
generar.
En
dichos
casos, corresponde al Congreso de la Repblica y no a este
Tribunal
optar
por
alguna
de
las distintas frmulas constitucionales que permitan reparar la
inconstitucionalidad,
en
la
que la ley cuestionada incurre, por lo que solo compete a este
Tribunal
apreciar
si
ella
es
declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo
prudencial
para
actuar
conforme a sus competencias y atribuciones.
c) Solo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta
Fundamental
(Artculo 455 de la Constitucin). Es decir, solo pueden emitirse
cuando
sean
imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de
inconstitucionalidad
residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de
mayores
alcances
y
perversas consecuencias para el Estado social y democrtico de
Derecho.
d) Solo resultan legtimas en la medida de que este Colegiado
argumente
debidamente
las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a
144

33.
Precisamente, el proceso de constitucionalizacin del
ordenamiento
jurdico
exige
la
participacin, en diferentes roles, de los poderes del Estado u
rganos
constitucionales,
en particular, del legislador y los jueces. En el caso del legislador,
este
se
encuentra
llamado no solo a expedir leyes que no sean incompatibles con
los
principios
y
reglas
constitucionales, sino tambin a expedir leyes que desarrollen el
contenido
dentico
de
la Constitucin. El desarrollo legislativo tiene determinados lmites
en
la
Norma
Fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que
forman
parte
del
derecho
nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde
existan
tales
lmites.
En el caso de los jueces -incluidos los constitucionales-, estos
tienen
la
tarea
de
utilizar
el material normativo estructurado a partir de la Constitucin para
as
individualizar
reglas conformes con los principios constitucionales y de adecuar
la
interpretacin
de
las
leyes en la direccin en la cual tales principios puedan realizarse
en
la
mayor
medida
posible.

145

EXP. N. 156-2001-AA/TC
LIMA
ROSA CARMEN MEDINA PANTOJA DE FARRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de agosto de 2002, reunido el
Tribunal
Constitucional
en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados
Rey
Terry,
Vicepresidente Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen,
Gonzales
Ojeda
y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
t

Recurso extraordinario interpuesto por doa Rosa Carmfen

Medina
Pantoja
de
Farro
contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada
de
Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 125, su
fecha
22
de
noviembre
de 2002, que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 22 de febrero de 2000, interpone accin
de
amparo
contra
el
Procurador Pblico del Ministerio de Salud, el Instituto de Salud
del
Nio
y
la
Oficina
de
Normalizacin Previsional (ONP), con el objeto de que se declare
inaplicable
a
su
caso
la
Resolucin N. 4233-1999/ONP-GO, de fecha 29 de diciembre de
1999,
y
se
le
incorpore
al rgimen pensionario del D.L. N. 20530. Afirma que desde el 1
de
enero
de
1967
labor como auxiliar de enfermera en el Hospital del Nio del
rea
de
Salud
de
Lima,
en
virtud de Resolucin Ministerial N. 6927-67, de fecha 18 de mayo
de
1967,
y
renunci
a
su cargo de Tcnico de Enfermera II, Nivel 12, Plaza N. 4420 del
Hospital
del
Nio,
la
cual le fue aceptada el 1 de junio de 1985, segn la Resolucin
Directoral
N.
2440-85RSL/OP.
Argumenta como fundamento de derecho a su favor lo previsto
en
el
artculo
4.
del
Decreto Ley N. 20530, en armona con lo sealado por el artculo
l.
de
la
Ley
N.
24366,
146

caso representa una expectativa creada en virtud de la Resolucin

Directoral
de
fecha
10
de julio de 1985, por lo que en alcance de la Ley N. 11377
solicit
su
incorporacin,
que
ha sido denegada por la entidad administrativa, siendo en
consecuencia
no
amparable
tal requerimiento en razn de que una accin de garanta no tiene
por
finalidad
declarar
o constituir derechos.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS

1. La presente accin de amparo tiene por objeto que se declare no

aplicable
a
la
demandante las resoluciones Nos 01039-98/ONP-DC, de fecha 1
de
julio
de
1998
y
42331999/ONPGO, de fecha 29 de diciembre de 1999, que deniegan su
acceso
al
goce
de
una
pensin dentro del rgimen del Decreto Ley N. 20530.
(

2. Este Tribunal, antes de dilucidar el derecho de pensin de la

demandante,
expone
que
nuestra Carta Poltica en su artculo l. establece que: "(...) la
defensa
de
la
persona
humana (...) son el fin supremo de la sociedad y del Estado" por lo
que
en
armona
con
este precepto constitucional corresponde a las autoridades, en
aplicacin
de
la
normativa correspondiente, dotar a las personas de su acceso a
una
seguridad
social
que
debe considerarse como una contraprestacin a favor de aquellos
que
entregaron
su
cuota de trabajo en beneficio de la sociedad. Por lo mismo, la
interpretacin
de
una
norma jurdica deber efectuarse dentro de una perspectiva que
permita
la
plena
vigencia del derecho a una pensin, sin que una limitacin de la
misma
constituya
un
recorte al acceso de la seguridad social.
3. De

acuerdo a
premisa

fundamental:
pensionario

ello este

Colegiado, en el caso de autos, parte de

una

sealar las reglas establecidas para acceder al rgimen

del

Decreto Ley N. 20530 que, como una norma sustantiva y bsica

sobre
el
particular,
fija
las condiciones remunerados, si es hombre; y de doce y medio, si
es
mujer".
Mientras
la
147

la documentacin que corre de fojas 5 a 6 de autos, queda

probada
la
vulneracin
al
derecho de pensin de la demandante.
5. En este caso, los representantes de la demandada, por no
haber
obrado
con
dolo,
se
encuentran eximidos de la aplicacin del Artculo 11. de la Ley
N. 23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones
que
le
confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO en parte la recurrida, que, confirmando la apelada,
declar
infundada
la
accin de amparo; y, reformndola la declara FUNDADA; en
consecuencia,
se
declara
no
aplicables a la demandante las Resoluciones Nos 0103998/98/ONP-DC
y
42331999/ONPGO, y ordena que el Ministerio de Salud cumpla con
expedir
la
resolucin
correspondiente a efectos de que doa Rosa Carmen Medina
Pantoja
de
Farro
acceda
a
una pensin dentro del Rgimen del Decreto Ley N. 20530, y la
confirma
en
lo
dems
que contiene. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
en
el
diario
oficial
El
Peruano y la devolucin de los actuados.
La Constitucin como norma jurdica
3. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional
de
Derecho
supuso,
entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la
Constitucin
no
era
ms
que
una
mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido
jurdico
vinculante
y
compuesta nicamente por una serie de disposiciones
orientadoras
de
la
labor
de
los
poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual
la
Constitucin
es
tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido
dispositivo
capaz
de
vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su
conjunto.
Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida
soberana
parlamentaria,
que
consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del
148

considerar la Constitucin como derecho superior, deben

entonces
admitir
que
los
jueces deben cerrar sus ojos a la Constitucin y regirse solo por
las leyes."[l]
5. La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De
ah
que,
con
acierto,
pueda hacerse referencia a ella aludiendo al "Derecho de la
Constitucin"[2],
esto
es,
al
conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a
ella,
limitan
y
delimitan
jurdicamente los actos de los poderes pblicos.
6. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin
de
1993
se
encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva,
conforme
a
la
cual
la
8 9
Constitucin preside el ordenamiento jurdico (Artculo 51 [3]),
como
aquella
subjetiva,
en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (Artculo 45[4])
o
de
la
colectividad
en general (Artculo 389[5]) puede vulnerarla vlidamente.
3. El Tribunal Constitucional y la garanta jurisdiccional
de la Constitucin
I

7. Pero, tiene algn sentido reconocer que la Constitucin tiene

carcter
jurdico,
para
luego afirmar que existen actos de los poderes pblicos que
escapan
al
control
constitucional ejercido por la jurisdiccin constitucional?, es
posible
afirmar
que
todo
poder est sometido a la Constitucin y a los derechos
fundamentales
que
ella
reconoce,
y a la par sostener que los actos de estos poderes estn
relevados
de
control
constitucional, pese a que contravienen la Constitucin y los
derechos fundamentales?
Es inherente a la condicin jurdica de una norma la capacidad de
8.
A todo derecho, valor o principio constitucional,
corresponde un proceso
constitucional
que le protege (Artculo 200 9 de la
Constitucin).
La
judicializacin
de
la
Constitucin o, para ser ms exactos, la de todo acto que a
ella
contravenga,
es
la
mxima garanta de que su exigibilidad y la de los derechos
fundamentales
reconocidos,
no est sujeta a los pareceres de intereses particulares; por
el
contrario,
todo
inters

149

9. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en

ltima
o
nica
instancia los procesos constitucionales (Artculo 202 9 de la
Constitucin).
A
travs
de
sus
sentencias, en su condicin de supremo intrprete de la
Constitucin
(Artculo
2019
de
la
9
9
Constitucin y l de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional
(LOTC)), no solo cumple una funcin de valoracin, sino
tambin
pacificacin
y
ordenacin.
10. Como se ha tenido oportunidad de referir:
"El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a
conflictos
de
la
ms
alta
trascendencia social y poltica. Esto supone, muchas veces, que
las
decisiones
jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios
acadmicos
y
de
comunicacin social.
No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrtico
de
Derecho
como
un
espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del
mximo
intrprete
de
la
Constitucin sea la de un autntico componedor de conflictos
sociales,
funcin
que
se
canaliza, en forma institucional, a travs de los procesos
constitucionales.
La argumentacin constitucional, es en este contexto, el mejor
recurso
de
legitimacin
y
persuasin con que cuenta este Tribunal para la bsqueda del
consenso
social
y
el
retorno de la armona. De este modo logra adhesiones, persuade
y
construye
un
espacio
para su propia presencia en el Estado Social y Democrtico de
Derecho,
erigindose
como una institucin de dilogo social y de construccin pacfica
de
la
sociedad
plural."[7]
11. El Tribunal
suscitados
artculos 1429
estrecha
interpretacin.
puntos
los mtodos de

Constitucional aprecia que los problemas

con
relacin
a
los
9
y 181 de la Constitucin, se encuentran en
vinculacin
con
su
Por ello, considera pertinente abordar algunos
relacionados
con
interpretacin constitucional y su objeto.

4. Principios de interpretacin constitucional

150

concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo

precepto
constitucional,
incluso aquellos pertenecientes a la denominada "Constitucin
orgnica"
se
encuentran
reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales,
como
manifestaciones
del
principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es
el
fin
supremo
de
la
sociedad y el Estado (Artculo l9 de la Constitucin).
c) El principio de correccin funcional [11]: Este principio exige al
juez
constitucional
que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las
funciones
y
competencias
que
el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos
constitucionales,
de
modo
tal
que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como
presupuesto
del
respeto
de
los
derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de funcin integradora [12]: El "producto" de la
interpretacin
solo
podr
ser considerado como vlido en la medida que contribuya a
integrar,
pacificar
y
ordenar
las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos con
la sociedad.
I

e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin [13]: La

interpretacin
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza
de
la
Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no solo
parcialmente.
Esta
vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde
luego,
a
este
Tribunal)
y
a
la
sociedad en su conjunto.
Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la
interpretacin
de
los
referidos
artculos 1429 y 1819 de la Constitucin.
5. La inconstitucionalidad de la interpretacin aislada de los
artculos
1429
y
1819
de
la
Constitucin
13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado:
cmo
puede
el
Tribunal
Constitucional sostener que la Constitucin es norma jurdica
vinculante,
y,
no
obstante,
haber expedido la STC 2366-2003-AA, contraviniendo (sic) el
151

de que, si pretende desvirtuarla, debe hacerlo en trminos que no

solo
pueda
comprender el tcnico en Derecho, sino el propio ciudadano.
15. La Constitucin del Estado est plagada de disposiciones entre
las
que
existe
una
"aparente" contradiccin. As, por ejemplo, mientras en el Inciso
1)
del
Artculo
29
se
reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el
Artculo
1409
se
regula
la
pena
de muerte; mientras en el Inciso 2) del Artculo 2 9 se reconoce el
principio-derecho
a
la
9
igualdad ante la ley, el Artculo 103 establece que pueden
expedirse
leyes
especiales
cuando as lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el Inciso
24)
del
Artculo
29
reconoce el derecho a la libertad personal, el Literal f) del
mismo
inciso
justifica
que
la
autoridad policial prive a la persona de esta en caso de flagrante
delito;
mientras
el
inciso
9
2) del Artculo 139 , refiere que ninguna autoridad puede dejar
sin
efecto
resoluciones
judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada,
empero,
el
Inciso
2)
del
Artculo
2009 de la Constitucin establece que el amparo contra esta
resolucin
procede
si
emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el
que
no
se
hayan
respetado
los derechos fundamentales de la persona.
16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de
alguna
de
estas
disposiciones, se llegar a resultados inconsecuentes con el
postulado
unitario
o
sistemtico de la Constitucin. De ah que nunca ha sido ni ser
vlido
interpretar
las
disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible
que
esta
es
una
lectura
ms sencilla; s, tan sencilla como ilegtima.
17. Qu duda cabe de que una interpretacin literal y aislada de
los
artculos
1429
y
1819
de la Constitucin, concluir en que, sin ingresar en
consideracin
adicional
alguna,
una
resolucin en materia electoral expedida por el JNE, es
inatacable
jurisdiccionalmente;
es
decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los
derechos
fundamentales
de
la
persona. Empero, el resultado de esta interpretacin es
152

"sacrifica" los derechos fundamentales, ya que los despoja de

toda
garanta
jurisdiccional
de proteccin.
19. La interpretacin aislada de los artculos constitucionales bajo
anlisis
resulta
manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la
Constitucin
y
al
de
correccin funcional, ya que desconoce, por un lado, el carcter
jurdico-vinculante
de
la
Constitucin y, por otro, la funcin de contralor de la
constitucionalidad
conferida
al
9
Tribunal Constitucional (Artculo 201 de la Constitucin). En
efecto,
dicha
interpretacin
confunde
la
autonoma
que
ha
sido
reconocida
constitucionalmente
al
JNE
(Artculo
177 9
de la Constitucin) con autarqua, pues pretende que sus
resoluciones
no
sean
objeto
de
control constitucional en aquellos casos en los que resulten
contrarias
a
los
principios
y
derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental.
Lo
que
equivaldra
a
sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan
vinculantes.
Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de
correccin
funcional,
el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido
constitucionalmente
de
desconocer las decisiones vinculantes que los otros rganos
constitucionales
expiden
en
el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. As,
por
ejemplo,
el
JNE
se
encuentra impedido de desconocer una resolucin adoptada por
el
Congreso
de
la
Repblica que inhabilita a una persona para el ejercicio de la
funcin
pblica,
de
conformidad con el Artculo 1009 de la Constitucin; mxime si la
validez
constitucional
de dicha resolucin ha sido plenamente confirmada a travs de
una
sentencia
del
Tribunal Constitucin, supremo intrprete de la Constitucin
(Artculo
2019
de
la
9
Constitucin y Artculo l de la LOTC) [14].
20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se
dictan
en
ltima
instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en
sede
jurisdiccional,
los
artculos 1429 y 1819 de la Constitucin, tienen por propsito
153

penal o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal

Constitucional
se
limita
a
administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado
anterior
al
momento
en que tuvo lugar la afectacin del derecho fundamental (primer
prrafo
del
Artculo
l9
del Cdigo Procesal Constitucional), para que luego el proceso
contine
siendo
resuelto
por su respectivo juez competente. La secuencia es idntica en
los
supuestos
de
resoluciones expedidas por jueces que administran justicia
electoral.
As pues, no se trata de una superposicin de funciones, sino de
delimitar
clara
y
correctamente las competencias que la Constitucin ha conferido
a
cada
uno
de
los
rganos constitucionales (principio de correccin funcional).
21. De conformidad con el Artculo 939 de la Constitucin, los
Congresistas
de
la
Repblica no estn sujetos a mandato imperativo. No obstante,
las
leyes
expedidas
por
el Congreso, rgano independiente y autnomo, son
susceptibles
de
control
constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad
(Artculo 2009 4).
I

De conformidad con el Artculo 1399 2 de la Constitucin, el Poder

Judicial
tambin
goza
de independencia y autonoma; sin embargo, como no podra ser
de
otro
modo
en
un
Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones
(incluso
las
de
la
Corte
Suprema de la Repblica) son susceptibles de control
constitucional
mediante
los
procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus.
Incluso, existe tambin una disposicin constitucional que
expresamente
establece
que
"ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que
han
pasado
en
autoridad
de cosa juzgada" (Artculo 1399 2) y, sin embargo, hoy en da a
nadie
se
le
ocurre
sostener que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en
el
que
han
existido
violaciones a los derechos fundamentales, estn exceptuadas de
control
constitucional
mediante los procesos de amparo o hbeas corpus. Son los
154

23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra

Constitucin,
deben
ser
obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados
y
los
convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per
y
en
concordancia
con
las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre
derechos
humanos
constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta
Disposicin
Final
y
Transitoria de la Constitucin y Artculo V del Ttulo Preliminar
del
Cdigo
Procesal
Constitucional).
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano
jurisdiccional
del
Estado
(o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales),
para
determinar
el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales,
debe
estar
obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados
internacionales
de
derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada
por
los
tribunales
internacionales sobre derechos humanos a travs de sus
decisiones.
24. De ah que el derecho fundamental de acceso a la justicia
frente
fe
toda
vulneracin
de los derechos humanos, como manifestacin del derecho al
debido
proceso
reconocido en el Inciso 3) del Artculo 1399 de la Constitucin,
no
solo
se
reduce
al
acceso a los tribunales internos, sino tambin a los
internacionales,
tal
como
se
tiene
previsto en el Artculo 2059 de la Constitucin:
"Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en
los
derechos
que
la
Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos
internacionales
constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es
parte."
Es tambin en base a estas consideraciones que debe ser
analizada
la
aplicacin
aislada
de los artculos 142? y 1819 de la Constitucin, segn la cual las
resoluciones
del
JNE
en

155

"1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a

cualquier
otro
recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra
actos
que
violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley
o
la
presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas
que
acten
en
ejercicio
de sus funciones oficiales'.
"Los Estados partes se comprometen':
"a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema
legal
del
Estado
decidir sobre los derechos de toda persona que interponga el
recurso;
"b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial'; y
"c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes,
de
toda
decisin
en
que haya estimado procedente el recurso.

26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, ha sostenido:
"(...) el Artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de
carcter
general
que
recoge
la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y
breve
que
tiene
por
objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este
artculo,
igualmente,
en
trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer,
a
todas
las
personas
sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra
actos
violatorios
de
sus
derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all
consagrada
se
aplica
no
solo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino
tambin
de
aqullos
que estn reconocidos Para posteriormente afirmar que':
"los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales
efectivos
a
las
vctimas
de
violacin de los derechos humanos (Art. 25), recursos que deben
ser
sustanciados
de
conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1),
todo
ello
dentro
de
la
obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garantizar
el
libre
y
pleno
ejercicio
de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona
que
se
encuentre
bajo
su
156

apegadas las garantas del debido proceso legal en los trminos

del
Artculo
89
de
la
Convencin Americana.[17]
28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha
tenido
oportunidad
de
referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrs del
establecimiento
de
los
procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implcito
el
derecho
a
la
proteccin
jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho
a
recurrir
ante
un
tribunal
competente frente a todo acto u omisin que lesione una
facultad
reconocida
en
la
Constitucin o en los instrumentos internacionales en materia
de
derechos
humanos.
De
conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos, dicho derecho constituye parte del ncleo duro de la
Convencin
Americana
de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede
obstaculizarse
irrazonablemente
su
acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio.
29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de
Derechos
Humanos
ha
tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han
ratificado
la
Convencin
Americana de Derechos Humanos, justamente, por permitir que
sus
mximos
rganos
jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control
jurisdiccional
frente
a
aquellas
decisiones
que
contravengan
los
derechos
fundamentales de las personas.
En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de
junio
de
2005)
la
Corte
Interamericana expuso:
"Si bien la Constitucin de Nicaragua ha establecido que las
resoluciones
del
Consejo
Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de
recursos
ordinarios
o
extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar
sometido
a
controles
judiciales, como lo estn los otros poderes del Estado. Las
exigencias
derivadas
del
principio de independencia de los poderes del Estado no son
incompatibles
con
la
necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los
157

Insistir en una interpretacin aislada de los artculos 142 9 y 1819

de
la
Constitucin,
pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral
estn
exceptuadas
de
control constitucional a travs del proceso constitucional de
amparo,
supondra
incurrir
en una manifiesta irresponsabilidad, ya que situara al Estado
peruano
ante
la
cierta
e
inminente condena por parte de la Corte Interamericana de
Derechos
Humanos
al
violar
el Artculo 25.1 de la Convencin. No solo es facultad, sino deber
de
este
Tribunal
y
del
Poder Judicial impedir ello, mediante una adecuada interpretacin
de
los
referidos
preceptos, de conformidad con la Constitucin y los tratados y las
decisiones
de
los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
segn
tratados
de
los
que el Per es parte.
31. As las cosas, una interpretacin aislada de los artculos
constitucionales
sub
exmine, resulta incompatible con el Artculo 8 9 de la
Declaracin
Universal
de
los
9
Derechos Humanos; el Artculo 2 del Pacto Internacional de
Derechos
Civiles
y
Polticos;
el artculo XVIII de la Declaracin Americana de los Derechps y
Deberes
del
Hombre;
y
los
artculos 89 1 y 259 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
32. Son, justamente, aplicaciones literales de los artculos 142 9 y
1819
de
la
Constitucin,
las que han ocasionado que la Comisin Interamericana de
Derechos
Humanos
sostenga
lo siguiente:
"En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurdico
peruano
(artculos
181
constitucional y 13 de la Ley Orgnica Electoral) tal y como han
sido
interpretadas
por
el
JNE en su decisin del 18 de enero de 1995 (Oficio N. 9 188-95SG/JNE),
implican
que
cualquier decisin adoptada por el JNE y que pueda afectar los
derechos
polticos
consagrados en la Convencin, no son revisables y por tanto, no
protegiles
en
el
Derecho Interno".[19]

158

34. Por lo dems, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar

por
una
lectura
aislada
del Artculo 1422 de la Constitucin no solo ha sido establecida
por
este
Tribunal
en
lo
que al control de constitucionalidad de las resoluciones del JNE
en
materia
electoral
se
refiere (STC 2366-2003-AA), sino tambin en lo que respecta a
las
resoluciones
del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y
ratificacin
de
jueces,
las
cuales, al amparo de dicha aislada interpretacin, tampoco
seran
susceptibles
de
ser
objeto de control constitucional en sede jurisdiccional.
En efecto, desde la expedicin de la STC 2409-2002-AA, en
criterio
que
este
Colegiado
tiene reiterado en ms de 200 sentencias, qued establecido que:
"(...) cuando el Artculo 142. de la Constitucin establece que no
son
revisables
en
sede
judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura
en
materia
de
evaluacin y ratificacin de Jueces, (...) el presupuesto de validez
de
dicha
afirmacin
se
sustenta en que las consabidas funciones que le han sido
conferidas
a
dicho
organismo
sean ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin
le
otorga,
y
no
a
otros
distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al
margen
de
la
misma
norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra
cosa
sino
de
la
misma
teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que
operan
con
plena
autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica
los
convierta
en
entes
autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la
misma
Carta
les
impone.
El
Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del
Estado,
tiene
lmites
en
sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en
ningn
momento
de
sujetarse a los lincamientos establecidos en la norma
fundamental.
Por
consiguiente,
sus
resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no
contravengan
el
conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la
persona
contenidos
en
la

159

7. Criterios para un oportuno control constitucional de las

resoluciones
jurisdiccionales
del JNE
36. Como qued dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del
Tribunal
Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las
disposiciones
1422
y
1812
de
la
Constitucin, sino en la inconstitucional interpretacin y
consecuente
aplicacin
literal
y
aislada que de ellas pretenda hacerse. Por ello, no corresponde
concentrar
el
anlisis
en
si pueden o no ser objeto de control constitucional las
resoluciones
del
JNE
en
materia
electoral que violen derechos fundamentales, pues no cabe
duda
de
que
lo
son,
sino
en
determinar cmo debe operar dicho control constitucional.
37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia
internacional
sobre
derechos
humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003-AA,
en
el
que
este
Colegiado
se
reafirma, el Inciso 8) del Artculo 52 del CPConst., establece que
son
objeto
de
control
constitucional las resoluciones del JNE que violen la tutela
procesal
efectiva.
El
Artculo
42 de la misma norma, refiere que:
"Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin
jurdica
de
una
persona
en
la
que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso
al
rgano
jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial
en
el
proceso,
a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a
procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una
resolucin
fundada
en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad
de
revivir
procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente
oportuna
de
las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de
legalidad procesal penal".
Consecuentemente,
la
posibilidad
de
ejercer
control
constitucional
a
las
resoluciones
del
JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales no solo
emerge
de
una
adecuada interpretacin de la Carta Fundamental, sino que se
encuentra
expresamente
160

b) En atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo

proceso
electoral
y
a
las
especiales funciones conferidas a los rganos del sistema
electoral
en
su
conjunto
(JNE,
ONPE, REN1EC artculos 1789, 1829 y 1839 de la Constitucin
),
en
ningn
caso
la
interposicin de una demanda de amparo contra el JNE
suspende
el
calendario
electoral,
el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los
derechos
fundamentales
en
la
que incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que
precluya
cada
una
de
las
etapas
del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace
alusin
el
Artculo
1769
de
la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos
supuestos
el
proceso
de
amparo solo tendr por objeto determinar las responsabilidades
a
que
hubiera
lugar,
de
conformidad con el Artculo 19 del CP Const. [24],
c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso
incrementar
las
garantas
que
aseguren la celeridad y seguridad jurdica que deben
caracterizar
a
todo
proceso
electoral, sin que con ello se afecte el plausible control
constitucional
de
una
resolucin
del JNE en materia electoral que contravenga derechos
fundamentales
Debe
recordarse
que con el mismo nfasis con el que la Corte Interamericana ha sealado
que
todo
rgano supremo electoral, "debe estar sujeto a algn control
jurisdiccional
que
permita
determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los
derechos
y
garantas
mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los
establecidos
en
su
propia
legislacin" [25], ha establecido que "dicho recurso debe ser
sencillo
y
rpido,
tomando
en cuenta las particularidades del procedimiento electoral"[26].
Resulta evidente que esta previsin de la Corte Interamericana,
no
solo
apunta
a
que
no
corra riesgo el cronograma electoral, sino tambin a evitar en lo
posible
que
las
eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que
incurran
los
rganos
encargados de administrar justicia electoral no se tornen
irreparables.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el Artculo
161

recordarse cmo, por ejemplo, a pesar de haberse acreditado la

manifiesta
afectacin
por parte del JNE del derecho a la presuncin de inocencia
(Artculo
29
24
e.
de
la
Constitucin) de un ciudadano y, como consecuencia de ello, la
afectacin
de
su
derecho
poltico a ser candidato a un cargo pblico (artculos 2g 17, 319 y
35e
de
la
Constitucin),
la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo
orientados
a
la
proteccin
de derechos fundamentales polticos, el debido proceso y la tutela
jurisdiccional
efectiva,
determin la imposibilidad de reponer las cosas al estado
anterior,
al
haber
devenido
dichas afectaciones en rreparables[27].
8. Anlisis de constitucionalidad del caso planteado
40. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la
Resolucin
N.9
315-2004JNE, que resolvi vacarlo en el cargo de Alcalde de la
Municipalidad
Distrital
de
Canchaque-Piura, por causal de nepotismo, es que la apelacin
interpuesta
contra
la
Resolucin de Concejo N.9 039-2004-CDC/A, mediante la cual
se
declar
improcedente
la
solicitud de reconsideracin del Acuerdo de Concejo que
rechaz
la
solicitud
de
vacancia
planteada en su contra por un ciudadano, debi ser dirimida en
un
proceso
contencioso
administrativo, y no por el JNE.
En otras palabras, acusa una supuesta afectacin de su derecho
fundamental
al
debido
proceso, pues considera que el JNE era incompetente para
pronunciarse sobre el asunto.
41. La pretensin del recurrente carece de todo sustento
constitucional.
En
efecto,
sucede que en desarrollo del Inciso 6) del Artculo 1789 de la
Constitucin,
el
Artculo
239
de la LOM, establece que los recursos de apelacin contra los
Acuerdos
de
Concejo
Municipal que resuelven la reconsideracin planteada contra
una
decisin
del
propio
Concejo en relacin con una solicitud para vacar al Alcalde, son
resueltos por el JNE.
De este modo, el JNE resultaba plenamente competente para
conocer
el
asunto,
lo
que,
162

"Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal

al
Poder
Ejecutivo
y
especialmente al Consejo de Ministros; as como promover
una
eficiente
y
pronta
administracin de justicia
Mediante Oficio N.9 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre
de
2005,
el
seor
Ministro de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N. 9 1452005-JUS/CNDHSE/CESAPI, de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de
Derechos Humanos.
En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso anlisis
respecto
a
los
alcances
del
Artculo 25.1 de la Convencin, que reconoce el derecho de toda
persona
"a
un
recurso
sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces
o
tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin,
aun
cuando
tal
violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de
sus
funciones
oficiales",
y a la interpretacin de mismo realizada a travs de sus
sentencias
y
opiniones
consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(recogida,
en
su
mayora,
en el punto 6 de esta sentencia),-se concluye en que:
"a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
interpretado
el
Artculo
25
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que
instituciones
como
el
hbeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y
rpidos
para
proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se
permite

que

el Estado restrinja lcitamente la vigencia de ciertos

derechos,
no
se
suspenden
las
garantas judiciales o procesales indispensables para
proteger
los
derechos
que
forman parte del ncleo duro de los derechos humanos,
tampoco
se
puede
permitir su restriccin en perodos ordinarios, en los que rige
en
toda
su
extensin
la Convencin Americana y los derechos fundamentales'.
"b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

163

fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la

presente
Convencin,
aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio
de
sus
funciones
3*****9
oficiales", en los trminos del Artculo 25
de la Convencin
Americana
de
Derechos
Humanos.
47. De otra parte, si bien es cierto que an no existe una
sentencia
de
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano
por
el
eventual
impedimento de la procedencia de una demanda de amparo
contra
una
resolucin
del
JNE en materia electoral que afecte derechos fundamentales, sus
sentencias
vinculadas
con la violacin del Artculo 25 de la Convencin (en particular la
expedida
en
el
Caso
Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el
particular,
son
muestras
evidentes de que dichas condenas sern inminentes si el Estado
peruano
obra
en
dicho
sentido.
En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso
constitucional
sumario
de
amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos
fundamentales.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad
que
le
confiere
la
Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. De acuerdo con los Artculos 201 de la Constitucin y I o de la
LOTC,
este
Tribunal,
en
su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, segn ha
quedado
dicho
en
el
Fundamento 35, supra, establece que toda interpretacin de
3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningn caso la
demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario
electoral,inexorable.
curso
el cual sigueToda
su
afectacin
de los
derechos
fundamentales
devendr
en irreparable
en que incurra
cada vez
el JNE,
que precluya cada una de las
etapas
del
electoral
o proceso
en que la voluntad popular, a la que hace alusin el
Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos
supuestos,
el
proceso
de
9
conformidad con el Artculo l del C. P. Const.
164

4. En observancia del Artculo 107 de la Constitucin, y tal como ha

quedado
dicho
en
el
Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de
Repblica
introducir
en
el CP Const, en el ms breve plazo posible, las modificaciones
conducentes a:
Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin
interponer
una
demanda
amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral.

para
de

Que las demandas de amparo contra una resolucin del JNE en

materia
electoral
se
presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema;
y
cuyas
resoluciones
denegatorias, emitidas en un plazo sumarsimo, puedan ser
conocidas
por
el
Tribunal
Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de agravio
constitucional
a
ser
resuelto tambin en tiempo perentorio.
5. Poner en conocimiento del Congreso de la Repblica y del JNE la
presente sentencia.
Publquese y notifquese.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI
LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA
GOTELLI
LANDA ARROYO

165