RESPONSABILIDAD CIVIL: CAF: UN TEMA CALIENTE DESPUS DEL

CASO MC DONALD'S (*) (Alfredo Bullard)

La responsabilidad civil y su cercana vinculacin con la defensa del consumidor
son temas que preocupan mayormente a pases regidos bajo el sistema del
Common Law. Los Tribunales de estas naciones han resuelto numerosos casos
sobre la reparacin integral del dao causado al damnificado, sentando valiosa
jurisprudencia en relacin a las ejemplares sanciones impuestas a las
empresas negligentes causantes del perjuicio.
Mientras los abogados de Mc Donald"s Corp. se encontraban
defendiendo a la empresa frente a una demanda contra la compaa por haber
servido un caf peligrosamente caliente, la empresa contrat a un estudiante
de Derecho para medir las temperaturas de las tazas de caf que servan en
otros de sus locales a fin de compararla con la del caso.
Luego de sumergir un termmetro en las tazas calientes alrededor de
todo el pas, Danny Jarrett encontr que ninguna se acercaba siquiera en 10
grados centgrados a la temperatura de la taza fatdica (82 grados centgrados).
Mc Donald's y sus abogados desecharon muchas posibilidades de
transaccin fuera de las Cortes aparentemente convencidos que ningn Jurado
decidira castigar a una compaa por servir caf de la forma en que les gusta a
sus clientes. Despus de todo Mc Donald's vende 1,000 millones de tazas al
ao.
Pero hoy -das despus de que el Jurado concedi una indemnizacin
de US$ 2.9 millones a una anciana de 81 aos de edad quemada por el caf de
Mc Donald's- algunos observadores sealaron que la defensa fue muy ingenua
"Yo tomo el caf de Mc Donald's precisamente porque est caliente, es
el caf ms caliente que hay" dijo Robert Gregg, un abogado de Dallas que
consume caf camino a su oficina todas las maanas. "Pero yo haba predicho
por aos que alguien iba algn da a ganar una demanda, pues yo haba
derramado accidentalmente en ms de una ocasin una taza sobre m mismo.
Y a diferencia del caf que hago en casa, ste es realmente caliente. Quiero
decir que realmente quema".
Mc Donald's, conocida por su estricto control sobre sus tiendas
franquiciadas (1), requiere que el caf sea preparado a temperaturas bastante
altas, basada en las recomendaciones dadas por consultores en el tema del
caf y grupos empresariales que sealan que las elevadas temperaturas son
necesarias para extraer y mantener totalmente el sabor del caf durante su
preparacin y venta.
Antes del reciente proceso judicial, Mc Donald's le entreg a los
abogados de la otra parte su Manual de Operaciones y Entrenamiento que
establece que el caf debe ser preparado a ms de 90 grados centgrados y
mantenido a ms de 82 grados centgrados para un sabor ptimo.

Mc Donald's ha declinado hacer cualquier comentario desde el veredicto.

No est claro si la compaa, cuyas tazas de caf contienen ahora una
advertencia sobre que el contenido se encuentra caliente, planea cambiar sus
procedimientos.
La temperatura del caf se ha convertido repentinamente en un tema
caliente en la industria. La Asociacin Americana de Caf ha colocado la
seguridad del consumo de caf en la agenda de la reunin de su mesa
directiva para el mes de setiembre de 1994. Un portavoz de Dunkin Donuts
Inc., que vende cerca de 500 millones de tazas de caf al ao, seal que se
est estudiando el veredicto para ver si es necesario cambiar la forma en que
se prepara el caf.
Otros consideran el caso una tempestad en una taza de caf. Un
portavoz de la Asociacin Nacional de Cafeteros seal que el caf de Mc
Donald's se adecuaba a los estandares de temperatura. Y el portavoz de un
fabricante de mquinas de caf sealaba que si las quejas de los
consumidores se tomaran en cuenta, probablemente exigiran el caf ms
caliente.
Un portavoz de Starbucks Coffee Co. Aadi "el caf es tradicionalmente
una bebida caliente y es servida caliente y esperamos que este sea slo un
incidente aislado".
William McAlpin, un importador y mayorista de caf, propietario de una
plantacin de caf en Costa Rica, seal que 80 grados centgrado es "probablemente la temperatura adecuada, pues determina el momento en que el
contenido aromtico del caf llega a su punto ptimo. Una vez que los aromas
llegan a este punto, constituyen una parte importante de lo que hace al caf
una bebida placentera para el pblico".
La opinin pblica se encuentra del lado de Mc Donald's. Las encuestas
muestran una gran mayora de personas descontentas con el veredico. Los
programas radiales han criticado abiertamente a la demandante, sus abogados
y al Jurado. Negndose a ser entrevistado en torno a esta historia, un Jurado
explic que haba recibido llamadas telefnicas por parte de muchos
ciudadanos norteamericanos comunicndole su descontento.
El Sr. Jerry Goens, Presidente del Jurado, y los dems miembros del
mismo, conocieron los hechos bsicos del caso que resolvieron: dos aos
antes Stella Liebeck compr una taza de caf desde su automvil en una
ventanilla de Mc Donald's en Alburqueque. Mientras remova la taza de la taza
para aadir la crema y el azcar, se le derram el caf generndole
quemaduras en la ingle, la parte interna de los muslos y las nalgas.
Su demanda fue interpuesta ante una Corte Estatal en Alburqueque y
reclamaba que el caf era "defectuoso" porque estaba demasiado caliente.

Lo que el Jurado no advirti inicialmente fue la gravedad de las

quemaduras. Una vez que se les inform durante el juicio de que la seora
Liebeck estuvo siete das en el hospital y que vieron las fotografas que
mostraban sus heridas, el Jurado comenz a tomar el asunto ms seriamente.
"Al llegar a mi caso le dije a mi esposa e hijas que nunca beban caf en
el carro al advertir lo que le haba sucedido a la vctima" seal Jack Elliot,
miembro del Jurado.
An ms alarmante fue la revelacin de que Mc Donald's haba sido
testigo de heridas similares en muchas ocasiones anteriores. Los documentos
de la compaa demostraron que en la dcada pasada Mc Donald's recibi al
menos 700 reportes de quemaduras que oscilaban entre quemaduras leves a
quemaduras de tercer grado, y que haban celebrado transacciones como
consecuencia de esos accidentes por ms de US$ 500,000,00.
Muchos observadores se preguntan por qu Mc Donald's, luego de aos
de llegar a transacciones sobre este tipo de situaciones, decidi llevar este
caso a juicio. Despus de todo, la demandante se tratada de una figura
simpattica -una seora de 81 aos que trabaj por aos como empleada en
una tienda de departamentos que declar bajo juramento que nunca plante
una demanda antes. De hecho dijo que ella nunca hubiera demandado a Mc
Donald's si sta no hubiera descartado su solicitud de compensacin por dao
moral y gastos mdicos por US$ 800.00
Entonces se volvi un asunto del abogado de la seora Liebeck.
Mientras se recuperaba de sus heridas en la casa de su hija en Santa Fe, la
seora Liebeck se encontr con dos personas de Texas que conocan un
abogado de Houston que llev un caso contra Mc Donald's en 1986 por una
quemadura por caf. Su nombre era Reed Morgan, y desde que defendi dicho
caso siempre estuvo convencido que el caf de Mc Donald's era demasiado
caliente.
Su caso anterior involucr a una mujer de Houston que sufri
quemaduras de tercer grado. Morgan midi la temperatura del caf en 18
restaurantes como Dairy Queen y Dunkin Donuts y en 20 restaurantes Mc
Donald's. Sus investigaciones revelaron que en 9 de las 12 temperaturas ms
altas estaba involucrado un restaurante Mc Donald's. Adems, en el mismo
caso, Morgan consigui que Christopher Appleton, un ejecutivo de Mc
Donald's, declarara que l "conoca el riesgo" pero que "no tena planes para
bajar la temperatura", Mc Donald's termin transando el caso en US$
27,500.00
Para planear el caso de la seora Liebeck, Morgan plane presentar
fotografas de las heridas de su anterior cliente y otras de una mujer de
California que sufri quemaduras de segundo y tercer grado luego de que un
empleado de Mc Donald's derram caf dentro de su vehculo en 1990. Este
ltimo caso se trans en US$ 230,00.00
Tracy McGee, Abogado de Mc Donald's, replic rotundamente

"En primer lugar -personas que reclaman por quemaduras de caf en

sus regiones ntimas-, pueden tener lugar en el Show de Geraldo, pero no en
una Corte". El Juez encargado del caso no admiti como prueba las fotografas
de casos anteriores ni los testimonios de las vctimas de los otros casos, pero
permiti que Morgan mencionara los casos.
Conforme se acercaba el da del principio de las audiencias, Mc
Donald's se neg a transar. En un momento Morgan ofreci transar el caso por
US$ 300,000 y dijo que hubiera estado dispuesto a aceptar la mitad de dicho
monto. Mc Donald's se neg a aceptar cualquier oferta.
Slo, luego de unos das de iniciado el juicio, el Juez convoc a una
audiencia de conciliacin. el mediador designado recomend una transaccin
por US$ 225,000.00. La empresa no sigui su recomendacin.
Por el contrario, Mc Donald's continu negando su responsabilidad por
las quemaduras de la vctima. La compaa sugiri que la seora Liebeck
contribuy a sus propios daos al haber sujetado la taza entre sus piernas y no
haberse retirado las ropas mojadas de manera inmediata, Adems aadi que
"la edad de la seora Liebeck hizo que las heridas que sufri fueran peores de
lo que hubieran sido de haber tenido menos edad", pues la piel de personas
mayores es ms sensible y delgada, lo que hace ms vulnerable a las heridas
de este tipo.
El juicio dur siete das. Peritos declararon analizando la temperatura a
la que el caf caus las quemaduras. Un cientfico, declarando en favor de Mc
Donald's, dijo que cualquier temperatura por encima de 65 grado centgrado
producira quemaduras de tercer grado, por lo que no importada si el caf de
Mc Donald's hubiera estado ms caliente. Pero un Doctor, testificando en favor
de la seora Liebeck, argument que bajo la temperatura de 72 grados
centgrado hubiera hecho una gran diferencia, pues a ms de 85 grados
centgrados el caf tarda menos de tres segundos en causar quemaduras de
tercer grado, 12 a 15 segundos a 80 grados y 20 segundos a 72 grados.
El testimonio de Appleton, el ejecutivo de Mc Donald's, no ayud en
nada a la compaa, segn sealaron luego los Jurados. El declar que Mc
Donald's saba que su caf poda en ocasiones causar quemaduras graves y
que nunca consult a expertos en quemaduras sobre el problema. Tambin
declar que Mc Donald's no pensaba cambiar sus procedimientos en este
aspecto. "Existen peligros y riegos mucho mayores vinculados a restaurantes
que las quemaduras de caf".
Elliot, uno de los Jurados, dijo que a partir de dicho momento empez a
darse cuenta que el caso era "algo despectivo hacia la seguridad de las
personas".
Luego, por la defensa declar Robert Knaff, un ingeniero en recursos
humanos que recibi US$ 15,00.00 en honorarios por el caso, quien segn los
Jurados tampoco ayud en nada a Mc Donald's. Seal que las quemaduras

por caf eran estadsticamente insignificantes cuando se comparan con las

billones de tazas de caf que Mc Donald's vende anualmente. Para los Jurados
pareca querer decir que las fotografas de las heridas de las quemaduras de la
seora Liebeck no importaban porque eran una rareza.
"Existe una persona detrs de cada nmero y no creo que la corporacin
le est dando suficiente importancia a ello", seal Betty Farnham, una de las
integrantes del Jurado.
Cuando el Jurado lleg a deliberar, este lleg a la conclusin de que Mc
Donald's era responsable. Farnham dijo "Los hechos eran demasiado
incriminadores contra la empresa, no estn tomando en cuenta la seguridad de
los consumidores".
Luego los seis hombres y las seis mujeres integrantes del Jurado
decidieron conceder daos compensatorios por US$ 200,00, que luego
redujeron a US$ 160,000 al determinar que 20% de la responsabilidad le
corresponda a la seora Liebeck por su negligencia al voltear el caf.
Luego el Jurado encontr que Mc Donald's haba desarrollado una
conducta dolosa, gravemente negligente, desaprensiva, maliciosa e
inadmisible, por lo que acord conceder daos punitivos (2).
Morgan sugiri penalizar al demandado con el equivalente de uno o dos
das de ventas de caf, estimado en US$ 1.35 millones dlares. Durante las
cuatro horas de deliberacin, algunos Jurados llegaron a considerar daos de
hasta US$ 9.6 millones por daos punitivos. Finalmente el Jurado determin la
cantidad de US$ 2.7 millones.

LA PRIMERA ACCIN DE CUMPLIMIENTO Y LA INCONSTITUCIONALIDAD

POR OMISIN (Carlos Mesia Ramrez)
El autor se vale de la primera accin de cumplimiento presentada ante el Poder
Judicial para reflexionar en torno a las inconstitucionalidades por omisin a la
luz de la doctrina y del derecho constitucional comparado. Plantea una
sistematizacin de estas inconstitucionalidades, poco estudiadas en el Per, al
tiempo que establece algunas diferenciaciones entre la accin de cumplimiento
contemplado en la Constitucin peruana y el mandato de injuncin del Brasil.
I. LOS HECHOS:
Con carta fechada el 27 de julio de 1994 el ciudadano JOFRE
FERNANDEZ VALDIVIEZO se dirige al Presidente de la Comisin de
Constitucin y Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico, doctor
CARLOS TORRES Y TORRES LARA, para que, en cumplimiento de lo

dispuesto en la segunda parte del artculo 27 del Reglamento del Congreso

Constituyente Democrtico, convoque a la Comisin que preside a fin de que
sus miembros asistan, participen y dictaminen el Proyecto de Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional (*).
El ciudadano JOFRE FERNANDEZ VALDIVIEZO fundamenta su pedido
en los siguientes razonamientos:
1. Es imprescindible la aprobacin de una Ley Orgnica que regule la
estructura y funcionamiento del Tribunal Constitucional, ya que se trata de un
rgano del Estado cuyo tratamiento legislativo nesariamente tiene que hacerse
mediante una Ley Orgnica.
2. El Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento tiene la
obligacin legal de convocar a sus integrantes para que debatan, estudien y
dictaminen los proyectos de ley que le remite el pleno del Congreso. Afirma el
peticionante que esta etapa del proceso legislativo debe realizarse en el plazo
de 30 das contados desde la fecha en que los Proyecto de Ley son remitidos a
la Comisin de Constitucin y Reglamento, ya que as lo dispone el artculo
31, inciso 2) del Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico (*).
3. El doctor CARLOS TORRES Y TORRES LARA no ha cumplido con la
ley, pues el plazo fijado por el artculo 31 inc. 2) del Reglamento del Congreso
se ha vencido con exceso sin que el Proyecto de Ley Orgnica haya sido
dictaminado por la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso.
4. La aprobacin y discusin de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional tiene preferencia en el dabate parlamentario porque el Estado no
puede funcionar parcialmente; porque existen numerosas acciones de garanta
que estn a la espera de que entre en funcionamiento el nuevo Tribunal
Constitucional para ser resueltas; y porque existe un claro mandato
constitucional de obligatorio cumplimiento contenido en la octava disposicin
final y transitoria de la Constitucin (**).
5. En ese sentido, el peticionante expresa que se encuentra
prefectamente legitimado para incoar una accin de cumplimiento, en razn de
ser actor de una Accin de Amparo por la violacin de sus derechos sociales y
cuya causa, a la fecha, se encuentra para remitirse a la mesa de partes de lo
que ser el Tribunal Constitucional. Y,
7. Que con la finalidad de agotar la va previa a que se refiere el inciso c)
del Art. 5 de la Ley N 26301, el peticionante le expresa al Presidente de la
Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso que lo requiere
expresamente, por conducto notarial, para que cumpla con lo previsto en la
Ley, y que si en el plazo legal la Comisin de Constitucin no ha aprobado el
Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional iniciar la
correspondiente Accin de Cumplimiento a que tiene derecho (***).
Vencido el plazo de los quince das que seala la ley y como no fuera
aprobado el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el ciudadano

JOFFRE FERNANDEZ VALDIVIEZO procedi a presentar ante el Vigsimo

Cuarto Juzgado Civil de Lima la correspondiente Accin de Cumplimiento.
2. EL AUTO QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIN DE
CUMPLIMIENTO
EXP. N. 49-94 - 24
Juzgado Civil de Lima.
Raquel Centeno Huamn, Jueza
Resolucin N UNO.
Lima, seis de setiembre de mil novecientos noventicuatro.AUTOS Y VISTOS: Con los documentos que se adjuntan para amparar
la pretensin que se invoca, y Atendiendo: PRIMERO: que la accin de
garanta constitucional de cumplimiento procede contra las autoridades o
funcionarios renuentes a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley conforme lo establece el inciso sexto
del artculo doscientos de la Constitucin Poltica del Per promulgada el
veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventitrs, siendo para su debida
aplicabilidad lo regulado por la ley veintiseis mil trescientos uno; SEGUNDO:
que en la presente causa se ha emplazado a un congresista del Congreso
Constituyente Democrtico quin por su funcin no puede ser sujeto de
mandato imperativo alguno distinto del pertinente a su investidura y condicin
jurdica conforme lo establecen el inciso tercero del artculo ciento treintinueve
de la Constitucin del Estado y lo indicado por el artculo quinto del Reglamento
del Congreso Constituyente Democrtico publicado en el diario oficial El
Peruano con fecha cinco de Febrero de mil novecientos noventitrs y vigente a
la fecha; TERCERO: que estando a lo expuesto y a la facultad conferida por el
inciso sexto del artculo cuatrocientos veintisiete del Decreto Legislativo
setecientos sesentiocho: Sedeclara: IMPROCEDENTE la demanda,
devolvindose los anexos respectivos al recurrente, dejndose en autos la
constancia respectiva, notificndose mediante cdula.- (*)
3. LA RESOLUCIN DE LA CORTE SUPERIOR
DICTAMEN FISCAL
SEORES VOCALES:
Se ha elevado en apelacin en efecto suspensivo, el auto de fecha 6 de
setiembre de 1994 de fojas 94, que declara improcedente la demanda
interpuesta por don Joffr Fernndez Valdiviezo en contra del seor
Congresista doctor Carlos Torres y Torres Lara, Presidente de la Comisin de
Constitucin y Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico, sobre
Accin de Cumplimiento.

La demanda tiene por objeto que el demandado:

PRIMERO.- Convoque a sesin de la Comisin de su Presidencia para
que los miembros de sta conozcan, discutan y aprueben el Proyecto de Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional;
SEGUNDO.- Eleve al Presidente del Congreso Constituyente
Democrtico el texto aprobado de la ley, a fin de que el pleno lo discuta, lo
apruebe y se remita al Poder Ejecutivo para su promulgacin.
Alega el demandante que ante la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la Repblica, se encuentra un proceso de accin de amparo en la
que ha recado el recurso impugnativo de casacin en contra de una
Resolucin Suprema denegatoria de la accin de amparo a que se refiere las
copias fotostticas certificadas de fojas, por lo que seala que tiene legtimo
derecho a recurrir a la Autoridad Jurisdiccional a efecto de que de acuerdo con
la Constitucin, la Ley y el Reglamento del CCD, ordene al Presidente de la
Comisin de Constitucin del CCD para que cumpla con las normas que
establecen; y dems fundamentos que en forma extensa expone el
demandante en su escrito de fojas 55 al 90.
El auto recurrido se basa:
A.- Que en la presente causa se ha emplazado a un Congresista del
CCD quien por su funcin no puede ser objeto de mandato imperativo alguno
distinto del pertinente a su investidura y condicin jurdica conforme lo
establece el inciso 3 del Art. 139 de la Constitucin del Estado y lo indicado en
el Art. 5to., del Reglamento del CCD, publicado en el Diario Oficial el Peruano
el 5 de Febrero de 1993;
B.- Que de conformidad a la facultad conferida por el inciso 6 del Art.
427 del Dec. Legislativo N 768 declara improcedente.
1) Analizando los autos, conceptualizamos:
Que el Art. 200 inciso 6 de la Lex Legum, seala las acciones de
cumplimiento que procede contra cualquier Autoridad o Funcionario renuente a
acatar una norma legal y un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.
2) El Art. 201 de la misma Carta Fundamental establece: el Tribunal
Constitucional es el Organo de Control de la Constitucin es autnomo e
independiente ... y el Art. 202 de la misma, en su inciso 2) indica que
corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva instancia,
las resoluciones denegatorias de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y
Accin de Cumplimiento.
3) Como es pblico y notorio hasta la fecha la Comisin de Constitucin
del Congreso Constituyente Democrtico, no ha cumplido con aprobar el
Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cuyo Proyecto aparece

en copia de fojas 11 al 21, que es de urgente e impostergable necesidad, que

el Estado Peruano, cuente con una norma jurdica que reglamente al Tribunal
Constitucional, por que la demora en su funcionamiento, perjudica el derecho
del demandante, como tambin de cientos de personas naturales y jurdicas,
cuyas causas se encuentran pendientes en la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema con recurso de casacin para ser vistos en el Tribunal
Constitucional, haciendo necesaria su pronta aprobacin y promulgacin, en
aras de una justa y recta administracin de justicia.
4) Asimismo estando a lo dispuesto por el Art. 200 inciso 6, antes
sealado, que la accin de cumplimiento que procede contra cualquier
autoridad o funcionario ...; entonces la nueva Ley Fundamental, no hace
ninguna distincin ni excluye a un Congresista a ser demandado en la Va
Constitucional, como la presente, pues de acuerdo con el principio de la
jerarqua de la norma jurdica, la Constitucin prima sobre otra norma de menor
rango, como es el Art. 5 del Reglamento del C.C.D.; que por lo tanto la
demanda resulta admisible por dos razones:
a.- Por que la demanda rene los re-quisitos para su admisibilidad; y
b.- Por que no se puede negar el derecho de peticin y de la tutela
jurisdiccional, que tambin son principios constitucionales.
Por estos fundamentos con la facultad que confiere el Art. 7 de la Ley
26301 y Art. 34 de la Ley 23506, la Segunda Fiscala Superior Civil y en
representacin del Ministerio Pblico, es de la Opinin: en que la Sala se sirva
REVOCAR el auto apelado y ordenar al Juez de la causa declare la
PROCEDENCIA de la demanda de su propsito.
OTROSI DECIMOS.- Acompaamos copia simple del presente dictamen
para el seor Procurador Pblico conforme a Ley.
Lima, 21 de Noviembre de 1994.
CORTE SUPERIOR DE LIMA
Lima, veintidos de diciembre de mil novecientos noventicuatro.
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Vega
Maguia; Y ATENDIENDO: Primero: a que de acuerdo a lo normado en el
artculo noventids de la Constitucin vigente, los congresistas ejercen una
funcin pblica, cuyas incompatibilidades se detallan expresamente; Segundo:
a que conforme al numeral noventitrs de la misma Carta, como representantes
de la Nacin, no estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin ni son
responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno, por sus opiniones
y votos, en el ejercicio de sus funciones; Tercero: a que no obstante lo anterior,
los congresistas, en el ejercicio de sus funciones, son susceptibles de
sanciones disciplinarias, a cargo del Congreso de la Repblica; Cuarto: a que
es por todo lo expuesto y porque el artculo treintiocho de la Constitucin

impone a todos los peruanos el deber de respetarla, cumplirla y defenderla as

como el ordenamiento jurdico de la Nacin, es claro que aqullos como todas
las autoridades o funcionarios, pueden ser emplazados, en va de
cumplimiento, si resultan renuentes a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley, segn el punto
quinto del artculo doscientos de la propia Constitucin; Quinto: a que los
congresistas estn especialmente sujetos al Reglamento del Congreso, que
tiene fuerza de ley, por mandato del numeral noventicuatro de la glosada Carta
Poltica; Sexto: a que el punto dos del artculo treintiuno de ese Reglamento
obliga a las Comisiones permanentes a dictaminar cada proyecto de ley, dentro
de los treinta das contados a partir de la fecha de ingreso a la Comisin, bajo
responsabilidad; y Stimo: que de la razn de Secretara y de las copias que
adjunta se advierte que la Comisin de Constitucin del Congreso ha cumplido
con emitir su dictamen sobre el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional el tres de octubre pasado ingresando dicho proyecto a la orden
del da el cinco del mismo mes, por cuya razn la accin de incumplimiento de
que se trata ha devenido en improcedente, por sustraccin de la materia; por
estas razones y no por las de la recurrida; CONFIRMARON el auto apelado de
fojas noventiuno, su fecha seis de setiembre pasado, que declara improcedente
la accin de cumplimiento incoada a fojas cincuenticinco por don Joffr
Fernndez Valdivieso contra el Presidente de la Comisin de Constitucin y
Reglamento del Congreso don Carlos Torres y Torres Lara; y los devolvieron.SS. VEGA MAGUIAS.- HURTADO HERRERA.- CALMELL DEL SOLAR
DIAZ
ANLISIS Y COMENTARIO
La jurisprudencia bajo comentario constituye la primera resolucin
recada en un proceso de Accin de Cumplimiento que, como se sabe, es una
garanta constitucional creada por la Constitucin de 1993. Se trata de un tpico
caso de inconstitucionalidad por omisin. Es decir, una violacin de la Norma
Fundamental por parte de un rgano que se abstiene de hacer algo a que est
obligado por mandato de la propia Carta. Si bien la Accin de Cumplimiento
est dirigida contra la autoridad o funcionario renuente a acatar una norma
legal infraconstitucional o un acto administrativo, est claro que en el presente
caso se trata de un ataque directo a la eficacia de la Norma Fundamental a
travs de una accin omisiva; pues, concretamente, segn los hechos que
motivaron la presente accin de cumplimiento, la Comisin de Constitucin del
Congreso no cumpli con dictaminar un proyecto de ley de desarrollo
constitucional sin cuya aprobacin resultaba imposible el funcionamiento de un
rgano constitucional.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
Con un relativo reciente desarrollo en la doctrina, la inconstitucionalidad
por omisin, segn advierte GERMAN BIDART CAMPOS, descansa bajo los
siguientes supuestos (1):

1) Cuando la Constitucin dispone que un rgano de poder ejerza una

determinada competencia, este rgano est obligado a ejercerlo.
2) Si no lo ejerce viola la Constitucin tanto como si se tratara del
ejercicio de una accin que no es de su competencia y que le est
constitucionalmente prohibida.
3) Si la abstencin del rgano de poder implica un dao para alguien,
ste se encuentra legitimado para poner en movimiento los mecanismos de la
Jurisdiccin constitucional a fin de controlar al rgano renuente.
4) La justicia constitucional alternativa o conjuntamente puede: a) obligar
al rgano a cumplir la competencia constitucional asignada; b) Que el rgano
de la Justicia Constitucional supla la actividad con la finalidad de reparar los
daos ocasionados al sujeto agraviado (2).
Desde estos supuestos y con especial referencia a la Jurisprudencia
que venimos comentado, abordaremos brevemente algunos de los
problemas que suscita el tema de la inconstitucionalidad por omisin. Bajo
criterios bastante esquemticos, claro est, por razones de orden editorial.
EL FUNDAMENTO PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA
OMISION VIOLATORIA DE LA CONSTITUCION
Como todos los temas de la Jurisdiccin Constitucional, la
inconstitucionalidad por omisin tiene su fundamento en el principio de la
Supremaca Constitucional. Porque si una Constitucin se declara suprema no
se entiende que no pueda regir en alguna de sus partes debido a que un
rgano de poder es renuente a cumplir con las atribuciones que la Constitucin
le asigna. No resulta dficil comprender que se viola la Ley Fundamental tanto
por una accin positiva como por una accin negativa; es decir, a travs de un
hacer o un no hacer algo a que se est obligado por mandato de la Ley
Suprema.
Cuando un rgano constitucional no hace lo que la Constitucin le
ordena viola la Carta fundamental tanto como si se tratse de la realizacin de
un acto que le est expresamente prohibido.
NESTOR SAGES expresa:
... si la Constitucin decide algo, ese algo debe cumplirse, aunque el
Parlamento (y hasta el electorado) piensen lo contrario: la Constitucin est por
encima del cuerpo comicial y de sus representantes. Solamente as se entiende
el valor del principio supremaca constitucional; y es precisamente a la
judicatura a quien le toca tutelar esa supremaca, ante las infracciones (por
accin u omisin) de los operadores de la Constitucin (3).
FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO ha puesto de relieve que los
remedios contra las omisiones inconstitucionales tienen su razn de ser en el
carcter directamente vinculante de las Constituciones del siglo XX, pues a

diferencia de los Cdigos polticos del XIX que no eran ms que simples
normas de organizacin del poder, las constituciones actuales han ampliado
sus contenidos para intentar cumplir, con idnticas pretensiones de eficacia,
funciones de promocin y de redistribucin del bienestar social y econmico
(4). De esta manera, afirma FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, se acenta
la fuerza vinculante del programa constitucional, y en ello se ha de ver el
germen de las construcciones tericas de la omisin legislativa inconstitucional
y del derecho subjetivo a la normacin, como, logicamente, de la bsqueda de
vas procesales para convertir en realmente operativas esas categoras (5).
De ah que no debe extraarnos que haya sido precisamente la constitucin de
un pas socialista la primera en regular la omisin inconstitucional (6).
CLASES DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
1. Comportamientos omisivos de tipo individual
1.1. Comportamientos omisivos individuales de tipo poltico: Son los
casos que presentan mayor dificultad jurdica y de ms dficil solucin por
tratarse de omisiones inconstitucionales llevadas a cabo por rganos altamente
politizados. En estos casos, el control poltico interrganos es la va ms
adecuada para sancionar las inconstitucionalidades. Ejemplos de estos casos
en el Derecho Nacional podran darse bajo las siguientes hiptesis:
i) Encomendar a un ministro, con retencin de su cartera, la encargatura
de otro ministerio por impedimento del titular ms all de la prohibicin de
treinta das establecida en el artculo 127 de la Constitucin, sin que se
nombre al nuevo ministro.
ii) La inconcurrencia peridica a las sesiones plenarias del Congreso
para la estacin de preguntas por parte del Presidente del Consejo o de por lo
menos uno de los ministros, violndose de esta manera el artculo 129, ltimo
prrafo de la Constitucin. Si bien los ejemplos de este tipo podran extenderse
ampliamente, est claro que en estos supuestos el instrumento procesal
destinado a reparar las violaciones a la Constitucin es el denominado juicio
poltico, institucin circunscrita en la esfera de la Jurisdiccin Constitucional
Orgnica.
La inconstitucionalidad se presenta en estos casos por la omisin de
actos constitucionalmente obligatorios ms no discrecionales, ya que estos
ltimos son decisiones de gobierno no sujetos a ningn tipo de control
jurisdiccional. Se trata de actos que por su carcter discrecional, pertenecen
a la categora de los actos polticos no justiciables (7).
1.2. Comportamientos omisivos individuales de tipo administrativo: se
presentan siempre en los casos del llamado silencio administrativo. Se
manifiestan en la violacin flagrante del derecho fundamental de peticin y en
el desamparo de los reclamos que los administrados realizan ante la
administracin pblica. Casos concretos lo constituiran, por citar un ejemplo
clsico, la actitud del funcionario del Ministerio del Interior que se niega a
expedir el pasaporte que se le solicita; o la demora arbitraria, con violacin de

los plazos razonables, en el cumplimiento de resoluciones administrativas que

otorgan licencias de funcionamiento de centros educativos; permisos para la
apertura de establecimientos comerciales, solicitudes de rectificaciones de
partidas, etc. Esta catgora de Omisiones constituyen ilegalidades por
omisin pero que si suponen violacin de derechos fundamentales
desembocan en una omisin inconstitucional indirecta o mediata, segn la
terminologa de HANS KELSEN (8).
2. Comportamientos omisivos de tipo general: Es la omisin en la
expedicin de normas de carcter general por parte del rgano constitucional
competente. Como seala Sags El asunto aparece casi siempre con las
llamadas clusulas programticas de la Constitucin. Las omisiones
inconstitucionales de este tipo son el producto de la inaccin fundamentalmente
del Poder Legislativo. Aunque bajo los supuestos de las facultades delegadas y
de la reglamentacin de las leyes podran tener su origen en la inaccin del
Poder Ejecutivo (9).
En resumen, y hacindonos eco de lo expresado por MARCIA
RODRIGUEZ MACHADO, las categoras de las omisiones inconstitucionales
son bastante amplias y no slo abarcan las omisiones legislativas, sino otros
mbitos, como algunas medidas de carcter administrativo e incluso poltico;
categoras que podramos reducir a: 1) Falta o insuficiencia de medidas
legislativas; 2) Falta de adopcin de medidas polticas obligatorias por
disposicin de la Constitucin; 3) Falta de implementacin de medidas
administrativas, includas las medidas de naturaleza reglamentaria o de otros
actos de la administracin pblica (10).
Pero en cuanto a la inconstitucionalidad legislativa por omisin, sta no
se reduce a un simple no hacer. Como expresa Francisco Fernndez Segado,
la omisin legislativa... se debe vincular con una exigencia constitucional de
accin, no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar
una omisin inconstitucional (11). Puede decirse que el llamado 'ocio
legislativo' implica una omisin inconstitucional en los siguientes casos:
2.1. Incumplimiento de mandatos legislativos concretos. Verbigracia: la
forma en que deben ser aplicados los fondos y reservas de la seguridad social
(Art. 12 de la Constitucin); la adecuada proteccin del trabajador frente al
despido arbitrario (Art. 27 de la Constitucin); la regulacin normativa del
funcionamiento democrtico de los partidos polticos (Art. 35, segundo prrafo
de la Constitucin); Los derechos, deberes, responsabilidades y forma de
ingreso a la carrera administrativa que se regula por ley (Art. 40 de la
Constitucin); La forma en que se adquiere o recupera la nacionalidad (Artculo
53 de la Constitucin).
2.2. Insuficiencia de regulacin constitucional de determinados derechos
como para ser inmediatamente exigibles, con lo que implcita o expresamente,
la constitucin encomienda al legislador darle operatividad. Ejemplos: El
derecho de todos a la seguridad social y de la persona incapacitada a un
rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad (Art. 7 de la
Constitucin); El derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de

las empresas (Art. 29 de la Constitucin); El reconocimiento de la participacin

ciudadana en los asuntos pblicos (art. 31 de la Constitucin); la participacin
popular en el nombramento y en la revocacin de magistrados (Art. 138, inciso
17) de la Constitucin).
2.3. Omisin de legislar ante expresos o implcitos mandatos de la
Constitucin de carcter no permanente sino nico, como cuando la Ley
Suprema ordena la regulacin y funcionamiento de una institucin; o cuando se
hace necesario la aprobacin de una Ley Orgnica para la puesta en
funcionamiento de un determinado rgano constitucional.
Ejemplos en este tipo de omisin inconstitucional seran: Art. 150 de la
Constitucin, Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura; Art. 161
de la Constitucin, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, etc. Si bien la
Constitucin no dispone expresamente que el funcionamiento del Tribunal
Constitucional se efecta por Ley Orgnica, est claro que no podra ser de
otra manera por tratarse de un rgano constitucional que necesita para su
funcionamiento de una ley de tal naturaleza.
FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO opina que la omisin legislativa
inconstitucional tambin se presenta cuando existiendo la norma legislativa,
sus carencias sean tales que la conviertan en intil respecto del mandato
contemplado por la Constitucin. Y afirma que JOSE JOAQUIN GOMES
CANOTILHO considera que la omisin legislativa inconstitucional no
desaperece por el hecho de una eventual aplicacin inmediata realizada por los
rganos jurisdiccionales, porque tal aplicacin no eximira en modo alguno al
legislador de su deber de accin. (12)
JOSE ALFONSO DA SILVA entiende que la omisin legislativa
inconstitucional se produce slo despus de un tiempo razonable (13). Para
Jorge Miranda la comprobacin de la accin inconstitucional omisiva en el
tiempo va acompaada no slo a un determinado plazo prudencial, sino
tambin a la constatacin de una necesidad de la medida legislativa
confrontada no en abstracto, sino en concreto, en funcin de determinados
hechos que hacen insoportable la omisin legislativa. Por su parte, JOSE
GOMES CANOTILHO opina que lo trascendente para calificar a una conducta
omisiva como inconstitucional estriba en la importancia e indispensabilidad de
la mediacin legislativa para el cumplimiento y exigibilidad de la norma
constitucional (14). Por nuestra parte, creemos que la omisin inconstitucional
debe ser apreciada objetivamente por el juez tomando en consideracin los
posibles efectos negativos que esta inercia podra ocasionar en determinados y
concretos derechos consagrados en la Constitucin. En nuestra opinin, si la
inconstitucionalidad omisiva, ya sea directa o indirecta, supone en concreto la
violacin de un derecho o la amenaza de perjuicios irreparables por el paso del
tiempo, el juez debe dar por supuesto que el plazo razonable se ha cumplido, y
otorgar en la medida de lo posible reparaciones al justiciable.
LOS REMEDIOS PROCESALES

Importa definir, en consecuencia, las reparaciones a los derechos de los

afectados como producto de las omisiones inconstitucionales. Siempre que
una Constitucin -nos dir GERMAN BIDART CAMPOS- depara a un rgano
de poder el ejercicio obligatorio de una competencia en beneficio de los
particulares, la omisin de ese mismo ejercicio en perjuicio del beneficiario es
inconstitucional y debe ser remediada por los rganos de la justicia
constitucional (15). Se puede observar en la doctrina y en algunos
ordenamientos constitucionales las siguientes alternativas para remediar la
lesin de los derechos fundamentales como consecuencia de las omisiones
inconstitucionales : 1./ El juzgador asume funciones legislativas y dicta la
norma faltante; 2./ El juzgador emplaza al rgano renuente al dictado de la
norma o al cumplimiento del acto reclamado en un plazo determinado; 3./ El
juzgador integra el orden normativo lagunoso resolviendo el caso con alcances
limitados al caso subjudice. Para ello debe recurrir a la autointegracin
(principios generales del derecho), o a la heterointegracin (invocaciones al
valor Justicia) (16).
El primer supuesto no nos parece aconsejable porque lesiona
gravemente el principio constitucional del reparto de funciones. La segunda
alternativa podra convertir en irreparables derechos que por su urgente
ejecucin no pueden esperar el cumplimiento de plazos mayores. La tercera
alternativa es la nica posible y constituye constitucionalmente la va ms
idnea para reparar el derecho lesionado.
Sin embargo, cuando se trata de clusulas programticas de
instrumentacin compleja, puede darse el caso que ni la integracin del
ordenamiento jurdico lagunoso otorgue satisfacciones al justiciable (17). En
estas circunstancias cabe como ltima posibilidad que el juez otorgue una
indemnizacin al accionante, tal como lo contempla la Constitucin Poltica de
la provincia argentina de Ro Negro de 1988:
En las acciones por incuplimiento en el dictado de una norma que
impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda
puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en
su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo
para que se subsane la omisin. En el supuesto de incumplimiento, integra el
orden normativo con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el
monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable
que se acredite.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION Y LA ACCION DE
CUMPLIMIENTO EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL
Csar Landa Arroyo tiene anotado que la Accin de Cumplimiento es
una nueva garanta constitucional destinada a proteger la vigencia de dos
derechos constitucionales objetivos: la constitucionalidad de los actos
legislativos y la legalidadad de los actos administrativos, lo cual supone y he
aqu lo novedoso, en el decir de Csar Landa que la eficacia en el
cumplimiento de las normas se convierte en un derecho constitucional de los
ciudadanos (18).

No hay claridad en relacin con los antecedentes, orgenes y propsitos

que el constituyente haya tenido para decidirse por la creacin de este nuevo
instrumento protector de los derechos fundamentales (19).
En nuestro ordenamiento jurdico no existe tratamiento constitucional
especfico para las omisiones inconstitucionales como suceda en la
constitucin de la fenecida Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia; ni
como sucede con las constituciones de Portugal, 1976, y Brasil 1988. En el
Per la Accin de Cumplimiento es potencialmente la va adecuada para
reparar las omisiones inconstitucionales si es que el incumplimiento de una
norma legal o de un acto administrativo representa una omisin
inconstitucional.
Algunos han hecho referencia a las similitudes existentes entre el
Mandato de injuncin del ordenamiento juridco brasileo y la Accin de
Cumplimiento diseada por la Carta de 1993. Si bien existen notables
semejanzas, hay tambin ostensibles diferencias. En lo esencial, el instituto del
Brasil tiene como finalidad otorgar inmediata eficacia a la norma constitucional
que deviene inaplicable por la falta de regulacin normativa; por la inexistencia
de una ley reglamentaria que haga operativos los derechos consagrados en la
Constitucin. Se trata de una va subsidiaria que slo es posible incoar ante la
inexistencia de una norma operativizadora de los derechos constitucionales
consagrados en la Constitucin. La Accin de Cumplimiento, en cambio, tiene
como ltima ratio la de dar eficacia a una norma ya aprobada pero que no se
cumple. Es decir, mientras la garanta peruana persigue el cumplimiento de la
ley, el mandato de injuncin tiene como propsito el cumplimiento directo e
inmediato de la Constitucin.
La naturaleza jurdica del mandato de injuncin brasileo se hace
comprensible si se lo observa como una va complementaria a la Accin directa
de inconstitucionalidad por omisin contemplada en la Constitucin del Brasil.
Son instituciones diferentes pero encaminadas ambas a un mismo fin. El
Mandato de Injuncin nos dir OTHON SIDOU, ms que la elaboracin de
las disposiciones reglamentarias, lo que pretende es la realizacin del acto, a
fin de que de esta manera se transforme el derecho abstracto en una situacin
concreta (20). La accin directa de inconstitucionalidad por omisin, en
cambio, busca hacer efectiva la norma constitucional y la reglamentacin del
derecho a fin de ponerlo en ejecucin por medio de una va oblicua.
Como en el Per no sucede tal cosa, ya que no existe una accin directa
de inconstitucionalidad por omisin legislativa como en el Brasil o Portugal, se
impone la necesidad de una jurisprudencia creativa, que haga efectivos los
derechos fundamentales de los ciudadanos cuando no pueden ser ejercidos
por ausencia de reglamentacin. Hay que convenir con FRANCISCO
FERNANDEZ SEGADO, que la inexistencia de una norma constitucional
especfica que establezca la fiscalizacin por los Tribunales Constitucionales de
la inconstitucionalidad por omisin -[y por los jueces ordinarios en los sistemas
de jurisdiccin constitucional mixta como el Per]-, no ha impedido que se
llegue a resultados anlogos a los de los pases... que han incorporado a sus

cdigos constitucionales clusulas de fiscalizacin de la inconstitucionalidad

por omisin (21). Mientras tanto, es nuestro parecer que la Accin de
Cumplimiento constituye la va potencialmente ms idnea para la defensa de
las omisiones inconstitucionales que se produzcan como consecuencia del
incumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo.
Para SAMUEL ABAD YUPANQUI la Accin de Cumplimiento deviene en
una institucin superflua, pues segn su opinin el Amparo puede encargarse
de los mismos cometidos (22). No compartimos este punto de vista porque
creemos que se trata de instituciones diferentes. Mientras la accin de Amparo
procede para la defensa de los derechos subjetivos y slo est legitimado para
accionar quien se ve directamente afectado por un acto u omisin; la accin de
Cumplimiento, por el contrario, tiene como finalidad asegurar la eficacia del
derecho objetivo convertido en un derecho subjetivo. Por otra parte, a
diferencia del amparo, el universo de legitamados para incoar el nuevo
intrumento procesal alcanza a todos los ciudadanos. De este modo, la accin
de cumplimiento llena de contenido y vuelve operativo el artculo 38 de la
Constitucin Poltica, que consagra el deber de todos de defender la
Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
EL CARACTER DEL MANDATO NO IMPERATIVO Y DE LAS
LLAMADAS INMUNIDADES PARLAMENTARIAS
Cuando la Constitucin establece que los congresistas representan a la
Nacin y que no estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin, se
consagra una determinada teora jurdica acerca de la representacin poltica
que descansa sobre el concepto de la nacin como un ente moral,
independiente de los individuos que la conforman. Con arreglo a esta
concepcin clsica, conocida como la Teora del Mandato Representativo
el congresista representa a la nacin, no a la circunscripcin electoral que lo
elige (23). De manera que si el congresista recibiera rdenes de aquellos que
lo eligieron la voluntad de unos pocos podra imponerse sobre la voluntad de la
Nacin en su conjunto (24). La prohibicin del mandato imperativo, se halla
estrechamente vinculada con un determinado modo de entender la naturaleza
jurdica del mandato poltico que recibe el parlamentario de sus electores. No
con el deber que le asiste de ejercer la funcin legislativa.
El mandato no imperativo se encuentra en relacin directa con la libertad
de palabra y de actuacin del congresista en el recinto del Congreso y con el
modo en que ejerce una funcin que es por naturaleza eminentemente poltica.
Tanto la prohibicin del mandato imperativo como la libertad de palabra y de
actuacin del congresista, no suponen la negacin de la actividad legislativa
sino su salvaguarda. Su finalidad es que se verifique efectivamente el
funcionamiento de la labor legislativa ms no su inaccin. Pero mientras el
mandato no imperativo tiene su origen en el modo cmo se concibe la
representacin poltica, las llamadas inmunidades parlamentarias guardan una
relacin ms directa con el principio constitucional del reparto de funciones; o
dicho impropiamente con el principio de la divisin de poderes. Encuentran su
razn de ser en la independencia y autonoma que debe caracterizar a todo
parlamento en su cualidad de rgano constitucional del Estado (25).

KARL LOEWENSTEIN ha escrito que para lograr la independencia del

Congreso hay que asegurar el cumplimiento efectivo de los siguientes
presupuestos: 1. Eliminacin de la influencia gubernamental en la eleccin de
los parlamentarios; 2. Eliminacin de la preponderancia del Poder Ejecutivo en
el iter legislativus; 3. Eliminacin del control gubernamental sobre las sesiones
del Congreso (de la potestad discrecional de convocar o suspender las
legislaturas o de disolucin de la Cmara); 4. Eliminacin de la influencia
gubernamental sobre la gestin parlamentaria misma; 5. La eliminacin de
ejercer presin sobre los miembros del parlamento en el ejercicio de su labor
(garantizado por las inmunidades parlamentarias); 6. Eliminacin de requisitos
y limitaciones para la elegilibilidad de los representantes; 7. Incompatibilidades
en el ejercicio de la funcin parlamentaria; y, 8. La proscripcin del trfico de
influencias (26).
Resulta por eso inaceptable y constituye una apreciacin jurdica errada,
las razones por las que la jueza declara improcedente la accin de
cumplimiento. El fundamento de su resolucin desnaturaliza los alcances del
mandato no imperativo y el sentido de las inmunidades parlamentarias, porque
las consecuencias de su razonamiento conducen a entender el cargo de
congresista bajo un status de impunidad que no se condice con los princios
republicanos. La resolucin de la Jueza Raquel Centeno implicaba dejar en un
estado de indefensin derechos fundamentales necesitados de urgente
proteccin. Y convertase as a la Norma Fundamental en un texto retrico, sin
vigencia social.
Pero CONSTANTINO MORTATI lo tiene dicho con notable claridad:
...frente al incumplimiento de los principios o normas constitucionales
que reclaman para su plena operatividad una actuacin positiva del rgano
legislativo, ni puede ser esgrimida la falta de medios de coercin aptos para
doblegar la voluntad del rgano que omite su obligacin legislativa, ni tampoco
cabe deducir, para no censurar la omisin, a la discrecionalidad del legislador,
que debe ceder frente a las disposiciones constitucionales que le impongan la
obligacin de preveer la tutela de los derechos fundamentales (27).
LA VIRTUD REPUBLICANA
El fundamento y la base de toda repblica democrtica descansa en la
responsabilidad que le asiste a los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
cargos. El artculo 43 de la Constitucin establece que el Per es una
Repblica democrtica, social, independiente y soberana. EDUARDO
FERNANDO LUNA tiene dicho que existe una simbiosis entre repblica y
democracia, de forma tal que un concepto presupone al otro, siendo as que es
imposible concebir la existencia de una repblica sin democracia, en tanto que
la democracia slo es posible en el contexto de una repblica (28).
Todo sistema que se precie de democrtico impone a quienes gobiernan
un obrar tico que consiste en el respeto y cumplimiento de la ley. Es la virtud,
a la que aluda MONTESQUIEU, como principio motriz que permite el

funcionamiento del gobierno republicano. Cuando en un Gobierno popular,

dice MONTESQUIEU, las leyes dejan de cumplirse, el Estado est perdido,
puesto que esto slo ocurre como consecuencia de la corrupcin de la
Repblica (29). La virtud democrtica y republicana obligan al uso racional del
poder y a la prescripcin de toda forma de arbitrariedad. A esta regla no
escapan ni el Presidente de la Repblica, ni los ministros de Estado; ni los
congresistas de la repblica.
Como un medio de defensa del derecho objetivo la Constitucin ha
establecido la Accin de Cumplimiento como una garanta constitucional de la
que pueden hacer uso los ciudadanos a fin de compeler a cualquier autoridad o
funcionario a hacer lo que la ley les ordena. Su fundamento descansa no slo
en la supremaca constitucional, sino tambin en el principio de que los
gobernantes se hallan sometidos a la ley. Esto supone un obrar tico que es al
mismo tiempo el fundamento y la medida de la responsabilidad del funcionario
pblico, cualquiera que sea su funcin; la naturaleza o la jerarqua de su cargo
y el rgano al cual pertenezca o represente.
Lima, 31 de diciembre de 1995.

PROCESO A MELCHOR MONTOYA POR EL ASESINATO DE MANUEL

PARDO (*) (Carlos Ramos Nuez)
Cuando siendo varios los autores del delito de homicidio calificado, las
circunstancias que le dan a ste tal carcter slo son imputables al ejecutor de
l; y no est plenamente probado que los dems co-autores hubieran
concertado expresamente la realizacin del delito mediando dichas
circunstancias, la pena correspondiente al homicidio calificado se aplicar slo
al ejecutor.
Recurso de nulidad interpuesto por Melchor Montoya, Amando Garay y otros en
la causa que se les sigue por el homicidio perpetrado en la persona del Excmo.
seor don Manuel Pardo.
Excmo. Seor:
La ilustrsima Corte Superior de este Distrito Judicial, dando por admitido
el recurso extraordinario de nulidad interpuesto de parte de los reos Melchor
Montoya, Elas Alvarez, Armando Garay, Alfredo Decourt, Manuel Poytia y
Antenor Gmez Snchez; ha elevado al conocimiento de V.E. este juicio
criminal, en el cual ha expedido su sentencia de vista, confirmando la de 1a.
Instancia, apelada en la parte que condena a Melchor Montoya a la pena
capital, a Elas Alvarez, Armando Garay y Alfredo Decourt, a la misma pena,
debiendo sortearse entre los tres para que uno de ellos la sufra; a penitenciara

en 4to. grado a los que salven del sorteo; a la misma pena y grado a Manuel
Paytia; a Antonio Gmez Snchez a penitenciara en tercer grado, con
disminucin de un trmino en atencin a su menor edad; a Demetrio Aranaga a
arresto mayor en quinto grado, dndose por compurgada esta pena con la
carcelera que ha sufrido: revocando la sentencia apelada en cuanto absuelve
de la Instancia al doctor don Jos Vicente Ampuero, a quien se absuelve
definitivamente; y aprobndola en todo lo dems que contiene. Y apareciendo
del escrito de expresin de agravios, que el abogado que lo escribe, doctor don
Melchor Pastor, en lugar de haber hecho la defensa de su patrocinado, ha
faltado gravemente a los sagrados deberes de su ministerio, estableciendo
mximas inmorales y subversivas del orden social, se le impone a dicho
letrado, por este grave falta, seis meses de suspensin, en virtud de la facultad
concedida por el artculo 14 del Reglamento de Tribunales. A peticin de los
interesados, en el mismo auto en que la Corte Superior admiti el recurso de
nulidad manda, respecto del doctor don Jos Vicente Ampuero, Demetrio
Aranaga, Federico Bercun, Agustn N. Melgar, Francisco Surez, Bartolom
Montoya, Mariano Corrales y Fabio Faustino Bravo, se remitan a primera
instancia las copias para el cumplimiento de lo ejecutoriado.
Estando as definitivamente juzgada esta causa, ejecutoriada y cumplida
la sentencia en todo su contenido, excepto en cuanto condena a los cinco
primeros reos, que han hecho uso del derecho que la ley de Enjuiciamiento
Penal les concede de decir de nulidad del fallo de la Ilustrsima Corte Superior:
la jurisdiccin extraordinaria de V.E. est limitada, en este juicio, al
conocimiento de la parte referente a los reos Montoya, Alvarez, Garay, Decaurt,
Poytia y Gmez Snchez: y el fiscal de V.E. tiene tambin que circunscribirse
en su dictamen, dentro de los mismos lmites, abstenindose no slo de
ocuparse de lo que no se relacione con estos reos, sino aun de entrar en otro
gnero de consideraciones, ajenas a su ministerio, por mucho que, la
naturaleza de la causa, el encumbrado puesto que ocupa la ilustre vctima, las
profundas conmociones sufridas por la sociedad con la perpetracin de tan
horroroso crimen, el inters especial y la ansidad con que los poderes pblicos
y la generalidad han seguido la larga y penosa tramitacin de este proceso,
pudieron obrar con vigor en el espritu del fiscal, impelindolo fuera de la
estrecha rbita de sus atribuciones y de su deber austero.
Examinado este voluminoso proceso con la calma, detencin y
desapasionado criterio debidos, se viene en conocimiento de que estn
legalmente probados los hechos que el Fiscal pasa a exponer.
Los sargentos del batalln Pichincha, Melchor Montoya, Elas Alvarez,
Armando Garay y Alfredo Decaurt, despus de haber hablado algunas veces
sobre el proyecto criminal que meditaban, convinieron, en la maana del siete
de octubre de 1878, en salir separadamente de su cuartel y reunirse en las
chacritas inmediatas, con el objeto de acordar su plan. Una vez reunidos, en un
alfalfar; expusieron como causa o motivo de sus designios, que la ley sobre
ascensos de las clases del Ejrcito, que se estaba discutiendo en el Congreso,
les cortaba su carrera, impidindoles su ascenso a la clase de oficial y
convinieron en hacer una rebelin sublevando su cuerpo y comenzando por dar
muerte al Excmo. seor Presidente del Senado don Manuel Pardo, a quin

consideraban autor de ese proyecto. Para llevar a cabo este crimen, uno de
ellos se encargara de la guardia del Senado, otro de la guardia de la Cmara
de Diputados, un tercero de la de su cuartel y al ltimo de la caja del Cuerpo.
Victimado el seor Pardo, saldran con la tropa a la calle, haran barricadas y
esperaran que el pueblo los apoyara. Convenidos en esto, se pusieron de
rodillas y juraron cumplir su compromiso y guardarse secreto. En seguida
procedieron a sortearse, para distribuirse aquellos cuatro puestos, y de los
sucesivos sorteos, hechos con cuatro pedazos de papel, de una cajetilla de
cigarros, escribiendo antes con lpiz, con tres de ellas, un nmero uno y
dejando el otro en blanco, que designara al sorteado, result: que Melchor
Montoya se encargara de la guardia del Senado y de matar al seor Pardo:
Armando Garay, de la guardia de la Cmara de Diputados; Alfredo Decourt, de
la del Cuartel del Batalln Pichincha, y Elas Alvarez, de la caja de este
cuerpo. Terminados estos arreglos regresaron a su cuartel.
En la noche de ese mismo da fu Montoya a la sastrera de Manuel
Paytia, que se dice su to, con el objeto de avisarle que ya haban acordado su
plan como l lo deseaba. El sastre Paytia, que de tiempo atrs instigaba a su
sobrino, entusiasmndolo para decidirlo al crimen, acept el plan, insistiendo
en que lo principal era matar a Pardo, y le indic a Montoya que le presentase
a los sargentos, lo cual se realiz despus en otra de las frecuentes
conferencias que ste tena con Paytia en su tienda.
Desde ese da, los cuatro sargentos conjurados trataron en distintas
ocasiones de los medios de ejecutar su crimen; separadamente
comprometieron a varios soldados y clases de su batalln; algunos de stos
aseguran que rehusaron tomar parte; otros retiraron su compromiso, y respecto
de ninguno, excepto elcabo Antenor Gmez Snchez, hay en autos prueba
plena de que prestasen su cooperacin antes, ni en los momentos de
consumarse el delito. En las conferencias que los conjurados tuvieron con
Paytia, en su sastrera, les ofreci ste que seran ascendidos a capitanes, que
se les dara una gratificacin en dinero y que se les proporcionara un jefe para
que se pusiese a la cabeza del movimiento, asegurndoles que contaba con un
doctor que lo diriga, e insistindo siempre en que era necesario dar muerte a
don Manuel Pardo.
As confabulados, el da 15 de noviembre de 1878, la vspera de
consumar el atentado, estuvo Montoya donde Paytia y le avis que al da
siguiente ejecutaran su plan. El da 16 por la maana, al tiempo de distribuirse
las guardias en el cuartel del Pichincha, reclamaron los conjurados alegando
que no les corresponda los puestos que se les designaba, y el oficial
encargado de esta distribucin, recin incorporado en el cuerpo, que no
conoca el rol, ni lo tena a la mano, dej a las clases que ellos mismos se
colocaran en sus puestos; y merced a este incidente los cambiaron a su
voluntad, tomando Montoya la Guardia del Senado, Garay la de la Cmara de
Diputados, Decourt la del Cuartel, sin embargo de que, conforme al rol del
cuerpo, segn est probado, ese da no les tocaba esos puestos: a Montoya le
corresponda la guardia de la Crcel. Antes de salir del cuartel, propuso
Montoya al cabo de su guardia, que cambiase con el cabo Antenor Gmez
Snchez, destinado a la Cmara de Diputados, contando con el ofrecimiento de

ste de que le prestara su cooperacin; pero como aqul se negase, salieron

del cuartel distribuidos de ese modo, y fu ya en la calle donde se realiz el
cambio, de orden de Garay, pasando Gmez Snchez a la guardia de la
Cmara de Senadores. Poco antes de la hora fatal, estando las guardias en
sus respectivos puestos, mand Montoya a Gmez Snchez donde Garay,
para que viese si estaba listo; lleg aqul hasta cerca de la puerta de la
Cmara de Diputados, se vi a distancia con Garay y sin hablarle regres al
Senado y le dijo a Montoya que Garay estaba listo. Paytia a su vez, tambin
fu en esos momentos a hablar con Montoya; dice que en efecto le habl
aconsejndole que desistiera; pero Montoya niega este incidente, afirmando
que si realmente hubiese ido habra sido para instigarlo como siempre, y nadie
los ha visto hablar, ni juntos en ese da.
Poco despus, a las dos de la tarde, descenda de un coche de plaza en
la puerta principal de la Cmara del Senado, el Excmo. seor Pardo, presidente
de esa Corporacin, acompaado del senador doctor don Manuel M. Rivas y
del doctor don Adn Melgar, estando ya formada la guardia, a la entrada, en el
lado izquierdo, para hacerle los honores de ordenanza. Montoya, que era el
segundo comandante de la Guardia, formaba en ltima hilera, teniendo a su
lado a Gmez Snchez. Mientras el Presidente del Senado acompaado del
doctor Rivas, del doctor Melgar y del ayudante del Senado teniente coronel don
Lorenzo Bernales, que iban algo atrs, atravesaba el trayecto ocupado por la
guardia, se le presentaron las armas y bati marcha regular; y luego que torci
hacia la izquierda, penetrando en el pasadizo que conduce a la secretara de la
Cmara, Montoya que con la vista fija en la vctima, ya haba hecho un ligero
movimiento preparando su rifle, avanz unos pasos y en los instantes en que el
teniente de la guardia daba la voz ejecutiva de descansar las armas, descarg
Montoya la suya, a distancia de menos de cuatro metros, hiriendo mortalmente
por la espalda el infortunado Presidente del Senado don Manuel Pardo. La bala
le penetr por el homplato derecho, sali por la parte posterior del trax al
mismo nivel y fue a inscrustarse en la pared fronteriza, causando a la vctima
una herida tan grave que no le dej fuerzas ni para llegar al saln inmediato:
apenas pudo avanzar algunos pasos y cay por tierra. A la hora, despus de
tormentosa agona, espir as en los brazos de sus honorables compaeros y
amigos, el gran estadista, el esclarecido ciudadano, el virtuoso padre de
familia.
Entre tanto, Montoya inmediatamente que perpetr su atroz crimen,
emprendi la fuga, con su rifle en la mano, desprendindose del doctor Melgar
que haba logrado capturarlo, y gritando muchachos viva el Pueblo. Muy
cerca todava de la puerta fu aprehendido en la plaza, por un sargento de
gendarmes del cuartel contiguo al Senado. En los mismos momentos, mientras
el comandante de la guardia de la Cmara de Diputados, que haba odo la
detonacin del tiro hecho por Montoya, haca formar su tropa precipitadamente;
Garay dispar un tiro en la prevencin, sali en seguida hacia la plaza y a
algunos pasos fuera de la puerta, donde se hallaba el centinela, dispar otro
tiro al aire. Tomado por el comandante de la guardia y reconvenido porque
haba hecho fuego sin que se le hubiese ordenado, se disculp Garay diciendo
que lo haba hecho por temor al pueblo; pero est probado en autos que no
haba all ninguna agrupacin de personas. En los dos cuerpos de guardia

hubo algn desorden al tiempo de realizarse estos hechos. En la del Senado

fu preciso cerrar la puerta y permaneci algn rato cerrada, hasta que lleg
S.E. el Presidente de la Repblica y orden el relevo inmediato y la prisin de
esa guardia. Las mismas precaucciones se tomaron en seguido en la de la
Cmara de Diputados. Sin embargo en todo lo actuado no hay prueba contra
ninguno de los oficiales y soldados de uno y otro puesto, no se ha acreditado
que alguno o algunos de ellos hayan tomado parte antes ni en el acto de
perpetrarse el crimen.
El cuerpo del delito de rebelin, a pesar de las prolijas investigaciones
hechas por el juzgado, no est plenamente comprobado. Y aun cuando lo
estuviera y se hubiese tambin probado la delincuencia de los cinco reos de
que ahora se trata; ese delito, por ser menos grave que el de homicidio,
debera considerarse slo como circunstancia agravante, para los efectos de
aumentar la pena correspondiente al delito mayor; aumento que no puede tener
lugar en el presente caso, por haberse impuesto a los acusados la pena
mxima de la escala establecida en el Cdigo Penal.
El cuerpo del delito de homicidio, est plenamente probado como lo
prescribe la ley con el informe juramentado de los facultativos doctor don
Manuel Adolfo Olaechea y doctor don Rufino Lpez Torres que reconocieron la
herida, de necesidad mortal, antes de espirar la vctima en presencia de ellos, y
con la respectiva f de defuncin, corrientes a fojas 55 vuelta cuaderno
primero, y fojas 228 cuaderno segundo.
El reo Melchor Montoya est convicto y confeso; en su declaracin
instructiva y en los diferentes careos que ha tenido con los dems acusados ha
confesado su delincuencia, refiriendo con pormenores los hechos preparatorios
que practic antes de consumar el delito. En su confesin formal ha ratificado
su instructiva con ligeras modificaciones acerca de uno que otro incidente,
dejando en pie cuanto haba dicho sobre lo esencial de los hechos. Las
declaraciones del teniente don Juan Guillermo Olloa, comandante de la guardia
del Senado, el da del crimen; las de los soldados que la formaban; las de los
testigos presenciales doctor don Manuel Mara Rivas, doctor don Adn Melgar
y del ayudante del Senado teniente coronel don Lorenzo Bernales; la del
sargento Juan Jos Bellodas que captur a Montoya cuando emprendi la
fuga, y algunas otras que es dems citar, porque las indicadas con la confesin
del reo hacen plena prueba; no dan lugar a la ms ligera duda de que fu
Montoya quien di muerte al seor don Manuel Pardo en los momentos de
hacerle los honores a su elevado rango, la guardia de que el mismo Montoya
era segundo comandante.
Los reos Elas Alvarez, Armando Garay y Alfredo Decourt tambin han
confesado en su instructiva y en los careos habidos entre ellos y Montoya
concordando con las declaraciones de stos, la participacin que han tenido en
el crimen; y aunque posteriormente en sus confesiones formales se han
contradicho, esa participacin est comprobada: primero, por el hecho que no
niegan, de la reunin en las chacritas: segundo por su juramento y el sorteo de
los puestos que deban ocupar, igualmente confesado: tercero, por el hecho
plenamente probado, de haberse hallado el da del crimen en esos mismos

puestos: cuarto, por la reclamacin y los cambios que hicieron al tiempo de

distribuirse las guardias en el cuartel, para ir a aquellos puestos cuando por el
rol del cuerpo no les corresponda ese da, circunstancia tambin probada:
quinto, por el hecho, bien averiguado de haber disparado Garay dos tiros sin
orden de su jefe, luego que oy la detonacin del de Montoya: sexto, por el
hecho de haber procurado ganarse proslitos entre sus compaeros y haber
comprometido al efecto a los sargentos Agustn Melgar, Mariano Corrales,
Fabio Faustino Bravo, Antenor Gmez Snchez y Federico Beraun, de los
cuales slo el penltimo aparece colaborando; y a otros cabos y soldados, que
desistieron de su compromiso o no lo aceptaron; y stimo, por sus conferencias
repetidas con Manuel Paytia, a sabiendas de que era, no slo colaborador sino
instigador constante de Montoya. Todo esto consta del proceso, segn es de
verse a fojas 6, 16, 19, 24, 26, 76, 118, 126, 130, 134, 201 y 210 cuaderno 1,
4, 6, 9, 16, 29, 65, 72 y 79, cuaderno 2 y 24, 26, 28, 32, 46, cuaderno 3.
La participacin que Manuel Paytia ha tenido en el crimen de homicidio
est comprobada suficientemente por sus propias declaraciones, por la de los
sargentos Montoya, Garay, Decourt y Alvarez y los careos habidos entre ellos y
por las declaraciones de Toribio Gutirrez que trabajaba en la sastrera de
Paytia, de cuyas deposiciones consta, que ste acept el plan criminal,
insistiendo en que se diera muerte al seor Pardo; que fu colaborador e
instigador constante de los conjurados, que tuvo con ellos frecuentes
conferencias, que les ofreci un jefe para la direccin del movimiento, el
ascenso de capitanes y recompensas pecuniarias, que ha sabido cundo y
cmo iba a ejecutarse el crimen y estuvo presente, a las inmediaciones de la
Cmara de Senadores,el 16 de noviembre, poco antes y despus de su
realizacin (fojas 46, 180, 193, 202 y 210 cuaderno 1; fojas 1, 2, 3, 4 y 15
cuaderno 2 y foja 1 cuaderno 3.
La complicidad del sargento Antenor Gmez Snchez, que ofreci y
prest su cooperacin a Montoya, est comprobado con su propia declaracin
instructiva, con la de Montoya y el careo habido entre ambos, con las
declaraciones de Garay, Alvarez y Decourt corroborados con los hechos,
plenamente probados, de haber cambiado Gmez Snchez su puesto en la
guardia de la Cmara de Diputados pasando a la del Senado; de haber ido en
comisin de Montoya a aquella Cmara, para ver si Garay estaba listo, poco
antes del atentado, de haberle dicho que lo estaba y de haberse colocado al
lado de Montoya al tiempo de la perpetracin del homicidio.
Establecidos como quedan los hechos probados en autos, pasa el Fiscal
a apreciarles bajo su aspecto jurdico, en relacin con las disposiciones del
Cdigo Penal.
Los guardias de las Cmaras Legislativas estn bajo las rdenes de sus
presidentes, a quienes deben hacer los honores de ordenanza, y tienen por
cometido la custodia y defensa de la corporacin y la conservacin del orden
en todo el local. Montoya que era el 2 Comandante de la guardia del Senado,
el referido da 16 de noviembre, falt a la confianza y fidelidad; obr a traicin,
en el sentido jurdico de la palabra, empleando contra el Presidente de esa

Cmara, don Manuel Pardo, por la espalda, la misma arma con que deba
defenderlo y hacerle honores.
Este caso se halla expresamente previsto en el artculo 231 inciso 2 del
Cdigo Penal, que dice:
En la misma pena de muerte incurrir el que matare a otro mediando
cualquiera de las siguientes circunstancias: ..... 2 A traicin o sobre seguro.
En el homicidio a traicin, cometido por Montoya, concurren, adems,
las circunstancias agravantes designadas en los incisos 1, 2, 9, 12 y 13 del
artculo 10 del mismo cdigo; pero no pueden surtir sus efectos, aumentndose
por cada una de ellas un trmino, la pena del delito consumado, por ser la
mxima de la escala penal, la de muerte, que se ha impuesto a Montoya en
cumplimiento del citado artculo 231.
Hay confabulacin, dice el artculo 3 del precitado cdigo, cuando
algunas personas se conciertan para cometer un delito, celebrando con tal fin
dos o ms reuniones.
Art. 11. Son responsables criminalmente del delito o falta: 1 los autores;
2 los cmplices; 3 los encubridores.
Art. 12. Son autores:
1. Los que perpetran el hecho criminal; 2 los que deciden su ejecucin
y la efectan por medio de otros.
Art. 13. Son considerados como autores, los que coadyuvan de un
modo principal y directo a la ejecucin del hecho criminal, practicando
maliciosamente algn acto, sin el cual no habra podido perpetrarse el delito.
Segn el tenor de estos artculos, los sargentos Elas Alvarez, Armando
Garay y Alfredo Decourt, que se confabularon, y decidieron bajo juramento la
muerte del seor Pardo y maliciosamente practicaron el cambio de puestos en
los guardias, para que lo ejecutara Montoya, son autores del homidicio a
traicin, y han incurrido en la pena de muerte designada en el artculo 231;
pero slo uno de los tres, el que la suerte designe, debe sufrirla, y los otros dos
deben sufrir la de penitenciara en cuarto grado, conforme al artculo 70 del
mismo Cdigo, concebido en estos trminos:
Art. 70. Si muchos reos de un mismo delito fuesen sentenciados a
muerte, se observarn las siguientes reglas: 1 El cabecilla ser ejecutado
siempre; asimismo el coautor si slo fuese uno; 2 Si los autores, fuera del
cabecilla, fuesen dos o ms, hasta diez inclusive, se sortear uno para que
sufra la pena junto con el cabecilla; 3 Si los reos fuesen ms de diez, se
sortear uno por cada decena; y si pasasen de cincuenta, se sortearn de tal
modo que nunca sean ejecutados ms de cinco fuera del cabecilla; 4. Los reos
que por las disposiciones anteriores salven de la pena de muerte, sufrirn la de
penitenciara en cuarto grado.

El reo Manuel Paytia, que indirecta y secundariamente ha cooperado a

la ejecucin del homicidio, por medio de actos anteriores, es cmplice y como
tal ha incurrido en la pena de penitenciara en cuarto grado, en virtud de lo
dispuesto en los artculos 15, 48 y 42 del Cdigo penal, concebidos en los
siguientes trminos:
Art. 15. Son cmplices, los que indirecta y secundariamente cooperan a
la ejecucin del delito por medio de actos anteriores o simultneos.
Art. 48. Los cmplices de delito consumado, de delito frustrado y de
tentativa a confabulacin, sufrirn la pena que respectivamente merezcan los
autores, disminuda en un grado.
Art. 42. Las penas de muerte, penitenciara y crcel forman tambin
escala descendente, as como las de reclusin, arresto mayor y arresto menor.
El reo Antenor Gmez Snchez, tambin es cmplice, por haber
cooperado a la ejecucin del crimen indirectamente, y merece la misma pena
de penitenciara en cuarto grado; pero concurriendo a su favor las
circunstancias atenuantes de haber sido menor de 18 aos cuando se cometi
el delito y de haber sido seducido por Montoya, que ejerca autoridad sobre l,
como superior inmediato de su compaa; la Ilustrsima Corte Superior y el
juzgado de 1a. Instancia a su vez, le han impuesto la de penitenciara en tercer
grado disminuda en un trmino, haciendo uso de la facultad que les deja el
artculo 50 del expresado Cdigo, para disminuir prudencialmente la pena en
estos casos.
Art. 50. Cuando la disminucin de pena de que tratan los artculos
precedentes, no pueda hacerse en el orden que queda establecido en ellos se
verificar segn el prudente arbitrio del juez.
Las penas que, en mrito de lo actuado y conforme al tenor de las leyes
precipitadas, deben aplicarse a los reos Montoya, Alvarez, Garay, Decourt,
Paytia y Gmez Snchez, son pues como se v, exactamente las mismas que
se les impone en la sentencia de vista, confirmando la de primera instancia. El
recurso extraordinario interpuesto por parte de dichos reos es, por
consiguiente, infundado; y no hay nulidad en la sentencia en cuanto a la
aplicacin de la ley penal. Tampoco la hay respecto de los procedimientos del
juicio, en los cuales se han observado los preceptos del Cdigo Penal de
Enjuiciamientos, dejando a los acusados toda la amplia libertad de defensa que
les acuerda.
Sin embargo de que este juicio fu iniciado el 16 de noviembre de 1878
el mismo da de la perpetracin del crimen, y la sentencia de primera instancia
la expidi en 20 de noviembre de 1879 y la de vista el 4 de mayo de 1880, a
juicio de este Ministerio no ha habido retardo imputable a los jueces de la
causa. La naturaleza del delito; los vehementes indicios de que el homicidio
hubiere sido el medio de ejecutar algn gran plan poltico, que era preciso
descubrir; el considerable nmero de reos sumariados, que lleg a pasar de

noventa, la necesidad de multiplicar las declaraciones, absolviendo citas, los

careos y las notificaciones; las articulaciones promovidas por los reos en uso
del derecho que la ley les concede; el cambio inevitable del personal del
juzgado y de los escribanos recusados; el frecuente cambio de oficios con las
autoridades, para la aprehensin de los reos y la comparescencia de los
testigos; todo esto ha dado necesariamente lugar a la demora, llegando los
casos a tal extremo, que el proceso consta hoy de siete cuerpos de autos con
un total de 1494 fojas tiles.
Tan extraordinario y horroroso ha sido el crimen, como estupenda la
audacia de los autores y cmplices, oscuros soldados, colocados por su
posicin a inmensa distancia de la ilustre vctima. Inverosmil parece que ellos,
solos, sin direccin superior ni cooperacin extraa, concibieran el plan criminal
y lo ejecutaran a la luz del medio da. Natural era presumir que tras de esos
infelices se ocultaron conjurados de otro rango y que las investigaciones de la
autoridad judicial y la actividad secreta de la polica desentraara los dems
culpables, para que recayese sobre ellos todo el peso de la ley penal. Sin
embargo, la verdad probada es que, no resulta de autos otro crimen, ni otros
reos culpables, que los juzgados y condenados en la sentencia de la Ilustrsima
Corte Superior. La justicia se ha hecho hasta ahora a la medida de la ley; resta
slo que V.E. pronuncie su ltimo fallo, para dar trmino a este clebre
proceso.
En mrito de todo lo expuesto, el fiscal concluye opinando: que se sirva
V.E. declarar que no hay nulidad en la sentencia de vista, confirmatoria de la de
primera instancia apelada, por la cual se impone a los reos Melchor Montoya,
Elas Alvarez, Armando Garay, Alfredo Decourt, Manuel Paytia y Antenor
Gmez Snchez, las penas que para cada uno quedan designadas, salvo que
la elevada ilustracin de V.E. considere justa otra resolucin.
Lima, mayo 26 de 1880.
CARDENAS.
Lima, 14 de setiembre de 1880.
Vistos: en discordia de votos, de conformidad en parte con lo
dictaminado por el seor Fiscal, y considerando: Que si bien est probado en
autos, que los reos Armando Garay, Elas Alvarez y Alfredo Decourt se
confabularon con Melchor Montoya y decidieron dar muerte al seor don
Manuel Pardo, con cuyo motivo, segn lo prescrito en el inciso segundo del
artculo 12 del Cdigo Penal deben ser tenidos por autores del delito; las
calidades de a traicin y sobre seguro, que dan al homicidio materia de este
juicio el carcter de calificado, slo son imputables al ejecutor Melchor Montoya
y no a los reos Garay, Alvarez y Decourt, puesto que no est plenamente
probado en el proceso que hubiesen concertado expresamente todas las
condiciones y circunstancias del homicidio, que son las que dan mrito legal
para esa calificacin, ni concurrieron a la ejecucin material del asesinato, sino
que estuvieron en diversos y distantes lugares; que a dichos reos Garay,

Alvarez y Decourt les comprende segn esto, lo dispuesto en el artculo 230 del
Cdigo Penal, que como precepto general castiga al que mata a otro con
penitenciara en tercer grado; aumentando esta pena en tres trminos, por
constar en el proceso que han concurrido las tres circunstancias agravantes
previstas en los incisos noveno, dcimo y dcimo tercio del citado Cdigo: Por
estos fundamentos, declararon haber nulidad en la sentencia de vista de fojas
337, su fecha 4 de mayo del presente ao, en cuanto condena a muerte a los
reos Armando Garay, Elas Alvarez y Alfredo Decourt, impusieron a estos la
pena de penitenciaria en tercer grado aumentada en tres trminos, o sea 15
aos de la misma pena, y declararon igualmente que no hay nulidad en dicha
sentencia en cuanto condena a Melchor Montoya a la pena de muerte; a
Manuel Paytia a la de 15 aos de penitenciara; y a Antenor Gmez Snchez a
la de penitenciara en tercer grado, disminuida en un trmino en atencin a su
menor edad, con lo dems que contiene; y los devolvieron.
Ribeyro.- Alvarez.- Muoz.- Vidaurre.- Oviedo.- Cisneros.- Morales.Glvez.
Se public conforme a ley, habiendo sido el voto de los seores Muoz,
Vidaurre y Oviedo por la no nulidad de la sentencia de vista, de conformidad
con lo dictaminado por el seor Fiscal. El de los seores Presidente, Alvarez y
Morales es por que no hay nulidad en la sentencia de vista pronunciada por la
Ilustrsima Corte Suprior, en la parte que condena a Paytia a 15 aos de
penitenciara, y a Gmez Snchez a la de 11 y que la hay en lo relativo a
Montoya, Garay, Alvarez y Decourt por las razones siguientes: Probado est y
plenamente que el homicidio ejecutado en la persona del seor Pardo est
revestido de todas las circunstancias graves que puedan constituir la
enormidad del crimen. El autor de tan fatal suceso, asume por s solo toda la
responsabilidad del hecho, como que fue ejecutado a la luz del da, a presencia
de muchos testigos y en un sitio pblico. Merece sin duda la pena que las leyes
sealan para esta clase de delitos. Aunque en esta causa se v claramente la
realizacin del atentado y se conoce la mano que lo llev a cabo abusando del
puesto de confianza que desempeaba, se trasluce que el hombre desgraciado
que perpetr la muerte, obedeca a un sentimiento extrao a su misma
conciencia, ceda al impulso mistrioso de una pasin que le tena perturbado la
mente.- Las preocupaciones religiosas y las polticas de tal manera obran sobre
el espritu, que las ms veces quitan al hombre toda la lucidez de su juicio y la
libre deliberacin de la voluntad. Las preocupaciones son una enfermedad del
alma, que lo mismo que las del cuerpo, pueden conducir a extravos
lamentables. Si Montoya no puede ser excusado de su delito, atendido su
estado de enagenacin, debe la pena que se le aplique estar atenuada,
cambindole el cadalso con la penitenciara por 15 aos. Los castigos siempre
tienen en mira la reparacin y nunca la venganza, mucho ms en aquellos
delitos que, sin dejar de ser comunes por sus resultados, tienen un carcter
poltico muy marcado. El reo estaba obcecado y en ese estado, como el Cdigo
Penal lo reconoce, no hay traicin ni alevosa en el sentido jurdico de la
palabra, sino una perturbacin que era fomentada por agentes exteriores, que
quitan a la razn toda la fuerza de sus raciocinios y al sentimiento ntimo todos
los estmulos para el bien. Por esto la obcecacin es causa de atenuacin,

conforme al artculo 9 inciso 8 del Cdigo Penal aludido; y la sentencia de

vista en esta parte se siente de nulidad.- Respecto de Garay, Alvarez y Decourt
destinados tambin a morir, siendo sorteados previamente para saber en cul
de los tres debe cumplirse la sentencia, hay en favor alguna de las razones
alegadas para Montoya, y las circunstancias de haber concertado una
resolucin que tena por objeto primordial un cambio poltico y secundario la
muerte del seor Pardo. Estos hasta el momento del delito, han podido
retraerse de su compromiso; y no es lo mismo cometer el hecho que haberlo
acordado, cuando no se le ha prestado ayuda eficaz para su consumacin en
los momentos crticos. Por tales principios deben ser condenados a 15 aos de
penitenciara. Agregando el seor Alvarez: que si Montoya tiene que sufrir la
pena de muerte, se d cuenta antes de la ejecucin al Supremo Gobierno para
que en virtud de las facultades amplias de que se halla investido, pueda ejercer
la de la conmutacin de la pena, si lo tiene por conveniente, de que certifico.
Juan E. Lama.
Procede de Lima.- Cuaderno Nm. 154.
COMENTARIO
El asesinato de Manuel Pardo, caso judicial del pasado y controversia
acadmica de hoy
A modo de presentacin
Uno de los casos judiciales ms estrepitosos de la historia judicial de
nuestro pas fue el proceso penal seguido en contra de los sargentos del
batalln Pichincha Melchor Montoya, Armando Garay, Elas Alvarez, Alfredo
Decourt, el cabo Antenor Gmez Snchez y el sastre Manuel Poytia por el
asesinato de uno de los hombres pblicos ms notables del siglo XIX, Manuel
Pardo y Lavalle (Lima, 1834-1878), Alcalde de Lima, Secretario en el Despacho
de Hacienda durante el primer gobierno de Mariano Ignacio Prado, Presidente
de la Repblica en el perodo 1872-1876 y Presidente de la Cmara de
Senadores al momento del crimen, en su calidad de Senador por Junn y lder
del Partido Civil.
Los aficionados a la historia del Derecho podan encontrar en la revista
Anales Judiciales, publicacin oficial de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, imprescindible fuente de consulta para las investigaciones de este
gnero, en el casi inhallable tomo IV correspondiente a los aos 1880 a 1887,
el dictamen fiscal del seor Crdenas, la sentencia de los vocales supremos
Juan Antonio Ribeyro, Mariano Alvarez, Muoz, Melchor Vidaurre, Juan de
Oviedo, Luciano Benjamn Cisneros, Morales y Glvez, as como el voto en
minora de Ribeyro, Alvarez y Morales en torno a este famoso caso de
magnicidio que conmovi a la opinin pblica de la poca y cuyos efectos
habran de gravitar en el curso de los acontecimientos polticos que siguieron a
la muerte del estadista.

El caso de Melchor Montoya, llamado as porque tal era el nombre de

quien ejecut materialmente el crimen, fue objeto de infinidad de crnicas
periodsticas, aparecidas sobre todo en esa otra fuente obligatoria de
reconstruccin del pasado republicano que es El Comercio, y provoc la
publicacin de un folleto de defensa del abogado pierolista Jos Vicente
Ampuero, a quien se aluda como uno de los gestores intelectuales del crimen;
pero, definitivamente, es el manuscrito judicial, recientemente exhumado por
nuestro colega y amigo Jorge Basadre Ayulo, que puede arrojar mayores luces.
El profesor Basadre Ayulo (1) sugiri algunas hiptesis que centralmente seran
las siguientes: 1. Melchor Montoya y los dems sargentos que planificaron el
asesinato se dejaron llevar por su fanatismo militarista y la ignorancia, en la
conviccin que era Pardo el responsable de un proyecto de ley que impeda el
ascenso a los subalternos del ejrcito; 2. La causa judicial estuvo plagada de
vicios procesales, restringindose sistemticamente el derecho de defensa del
acusado principal, tanto que se suspendi al abogado Melchor Pastor.
No quedan claras, sin embargo, una serie de situaciones que sera tan
interesante como intil explicar. No sabemos, por ejemplo, si Montoya y los
otros miembros del batalln Pichincha, actuaron nicamente motivados ante la
amenaza de una expectativa que era su ascenso, o si respondan a rdenes de
personajes influyentes. La actuacin del sastre Manuel Poytia es adems harto
polmica. No cabe duda que fue el instigador de Montoya, dada su mayor
cultura y su condicin de to. Pero no sera tal vez el enlace con polticos o
militares encumbrados?, sino cmo se explica que ofreciera a los conjurados
impunidad y ascensos y que siguiera de cerca la consecusin del crimen?. En
todo caso, el sastre limeo, no obstante que comprometi inicialmente a un
dirigente pierolista de cierta figuracin, el doctor Jos Vicente Ampuero, tal vez
se llev el secreto a la tumba, despus que una bala perdida le segase la vida.
Montoya, el ejecutor, fue a su vez ejecutado por un pelotn de fusilamiento en
la madrugada del 22 de setiembre de 1880. Nicols de Pirola, ausente del
Per cuando ocurri el crimen, cuya esposa, Jess Iturbide de Pirola segn
Poytia conoca de las intenciones de ste, cuando la Corte Suprema, el 14 de
setiembre de 1880, conden a muerte a Montoya, desempeaba ya el cargo de
Dictador con amplsimos poderes, hallndose investido de atribuciones para
conmutar la pena de muerte decretada contra Montoya. Pero no lo hizo. De
haberse mostrado benvolo, la maledicencia pblica habra proclamado su
discutida culpabilidad. Manuel Gonzles Prada, crtico despiado de Manuel
Pardo y de Nicols de Pirola (2), aos despus, quizs con injusticia, cuando
se produce la inslita alianza entre Pirola y los seguidores de Pardo,
separados hasta entonces por un terrible encono, sostuvo: No vala la pena
cargar el rifle de Montoya para concluir con perdones mutuos y abrazos
fraternales (3).
Es imposible saber si los militares del batalln Pichincha actuaron solos
sin otra instigacin que la del sastre Poytia, pero, puede resultar til recrear el
Derecho de la poca, a partir de este caso judicial, conocer las normas legales
que se hallaban en uso y el funcionamiento del aparato judicial, que, contra lo
que muchos pueden pensar a la sombra de las circunstancias actuales, durante
esos aos contaba entre sus magistrados a algunos de los juristas ms lcidos
e informados del pas. Por ello, propongo al lector de la seccin de

jurisprudencia histrica (que, sin duda es el ms diligente) volcar su atencin

en la vista fiscal, que explica minuciosamente los hechos y da cuenta de la
base legal aplicable, y en la sentencia de la Corte Suprema que conden a
muerte a Melchor Montoya y a penitenciaria en tercer grado, vale decir quince
aos, a los dems partcipes. Luego, de revisar la sentencia, siga los pasos
siguientes:
1. Reconstruya minuciosamente los hechos;
2. Precise la base legal aplicable al caso, deducindola de la vista fiscal
(4);
3. Inserte el caso en la atmsfera poltica de la poca de la comisin del
delito: el 16 de noviembre de 1878, con la ayuda de la Historia de la Repblica
de Jorge Basadre Grohmann (5).
4. Destaque los problemas jurdicos que a su juicio considere relevantes.
5. Comente el curiossimo artculo 70 del Cdigo penal peruano de 1863
que consagraba una especie de loteria de la muerte, segn el cual, si (fuera del
cabecilla) eran varios los sentenciados a la pena capital, se sorteara a uno
solo para que se la aplique.
6. Indique si comparte el punto de vista del fiscal o de la Corte Suprema
sobre la condicin jurdica de autores o cmplices, respectivamente, de los
sargentos Elas Alvarez, Armando Garay y Alfredo Decourt. Para ello analice
los artculos 11, 12 y 13 del Cdigo Penal de 1863.
7. Con la ayuda de un Diccionario biogrfico (6) identifique a los
protagonistas del drama judicial (Manuel Pardo, Nicols de Pirola, Melchor
Montoya y a los vocales de la Corte Suprema que votaron a favor y en contra
de la pena de muerte).
8. Haga un balance de todo lo ledo y extraiga sus propias conclusiones.
9. Debate en clase con la participacin activa del profesor y de los
alumnos. Si el profesor quiere tener xito con este mtodo activo no debe
permitir que participen en el debate los alumnos que no hayan ledo las piezas
del proceso (7). La actitud de los alumnos con sus compaeros debe ser la
misma. El profesor debe, as mismo, proporcionar el material legislativo
indispensable.

CASOS SINGULARES
PERFIL JUDICIAL DE LA TRAGEDIA DE JESS DE NAZARETH
PERFIL JUDICIAL DE LA TRAGEDIA DE JESS DE NAZARETH (*)
En nuestra seccin de casos singulares ofrecemos a nuestros lectores una
visin jurdico procesal del juicio entablado a Jess de Nazareth por las
autoridades judas, tomando como referencia el derecho vigente en Judea y
segn la cosmovisin de la poca en la que le toc vivir: 33 d.c.
Existe el convencimiento general de que la crucifixin de Jess es el
eplogo de un proceso en el cual la justicia humana habra incurrido en el ms
inaudito error, quedando deshonrada para siempre.
La nica divergencia visible en la opinin comn, atae a la
determinacin de la autoridad judicial ante la cual el juicio se habra celebrado.
En efecto, muchos historiadores sostienen que el proceso tuvo lugar -en la
noche comprendida entre el 6 y el 7 de abril del ao 783 de Roma- ante el
Sanedrn hebreo, que habra infligido la pena capital con procedimiento
ratificado a la maana siguiente por el procurador romano de Judea, Poncio
Pilato.
Otros, por el contrario, opinan que el juicio de donde eman la sentencia
de condena a muerte del Nazareno, se habra desarrollado nicamente ante
Pilato.
El examen atento de los evangelios -nica fuente histrica de la vida de
Jess- en lo relativo a los principios del derecho procesal penal entonces
vigentes en Judea, nos ha hecho dudar de la opinin predominante, en el
sentido de que la muerte del hijo de Mara constituyera el trmino de cualquier
actividad digna del apelativo procesal.
1. EL SANEDRIN CARECIA DE JURISDICCION PARA IMPONER LA
PENA CAPITAL
Que el Sanedrn haya juzgado a Jess, desarrollando actividad
procedimental, es afirmacin que debe descartarse sin vacilacin, por cuanto
en el momento en que aquel rgano de la vida pblica judaica, en la poca de
los acontecimientos, careca de jurisdiccin para sancionar delitos que
implicasen la imposicin de la pena capital.
El asunto dimana claramente de la condicin provincial de la Judea.
Vale la pena recordar que la Palestina, entonces zona meridional de
Siria, fue sometida a Roma por Pompeyo, que en el ao 64 a. de J. C., durante
su afortunada campaa del oriente, la organiz casi por completo, parte en
libres distritos citadinos y parte en pequeos principados. Ms tarde, en el ao
48 a. de J. C., el principado del idumeo Herodes el Grande se haba

transformado, por concesin de Antonio, en reino vasallo, que en el ao 4 a. de

J. C. (a la muerte de Herodes) fue repartido entre sus tres hijos, as: Filipo
obtuvo la parte nrdica; Herodes Antipas tom el centro de Galilea y de la
Perea, y a Arquilao le correspondi, en suerte, la parte principal, compuesta por
Judea, Samaria e Idumea, la cual parte, en el ao 6 a. de J. C., y a
consecuencia de la cada de la dinasta por obra del emperador Augusto, pas
definitivamente a la dependencia directa del prefecto romano de Siria, Publio
Sulpicio Quirino.
Es bien sabido que Roma -aun concediendo a las provincias la mxima
autonoma de gobierno en lo concerniente a los rganos locales para atender a
las exigencias policivas y resolver las cuestiones menores de orden judicial- no
permita que pudiesen dictar leyes ni mucho menos aplicar sanciones
relacionadas con la pena capital. La reserva de Roma para disponer de la vida
de las gentes de provincia constitua una exigencia elemental de su propio
prestigio y seguridad.
No cabe duda alguna de que en la poca de la muerte de Jess, el
Sanedrn -permaneciendo intacto en su constitucin orgnica de setenta y un
miembros, divididos en tres rdenes o cmaras, esto es: sacerdotes, escribas y
ancianos, as como en la esfera de sus atribuciones que eran las conferidas por
la ley hebraica- no tena, como ya se dijo, jurisdiccin respecto a los delitos
sancionados con la pena de muerte, celosamente reservada al juicio y decisin
de las autoridades romanas.
Si lo dicho hasta ahora no bastase para demostrar incuestionablemente
lo que acabamos de decir, podramos apelar a una prueba decisiva extrada del
Evangelio de San Juan, donde se lee que apenas ocurrida la presentacin de
Jess a Pilato para la celebracin del juicio por sedicin, el procurador romano,
convencido de la inocencia del acusado y deseoso de eludir el plan del
Sanedrn, sugiri a los miembros de este consejo juzgarlo segn su propia ley.
Pero estos se opusieron respondiendo textualmente: Nosotros no tenemos el
derecho de castigar con la muerte a ningn hombre.
2. LA REUNION DEL SANEDRIN NO TUVO FORMA DE JUICIO
Desde el punto de vista legal, la reunin del Sanedrn no tuvo forma de
juicio, porque no fue aplicada ninguna de las normas procedimentales
contenidas en la ley judaica.
En efecto:
a) En cuanto al lugar, la reunin se celebr en casa de Hann y no en el
aula del gazith, donde los juicios por delitos graves deban adelantarse hasta
su culminacin.
b) En cuanto al tiempo, la reunin tuvo lugar en horas de la noche,
mientras la ley judaica prohiba celebrar en horas nocturnas cualquier proceso,
mucho menos tratndose del primer da de los zimos, vigilia de la Pascua,
fecha sustrada a los debates pblicos de carcter judicial.

c) En cuanto a los trminos, se habra pronunciado sentencia

inmediatamente despus del interrogatorio, mientras que la ley judaica
prescriba que la sentencia deba emitirse el da siguiente al de la clausura del
debate.
d) En cuanto al modo, el acta concerniente a la audiencia pblica no fue
redactada por los escribas secretarios y no se contest ninguna acusacin,
sino que se procedi directamente a un interrogatorio incuestionablemente
capcioso.
e) En fin, ante la falta de deliberacin legal, Caifs pidi el parecer de los
dems miembros del Sanedrn y estos expresaron su pensamiento por
aclamacin, violando el rito del voto regular verificado por los escribas
secretarios.
Desde el punto de vista sustancial tampoco hubo juicio, porque:
a) El Sanedrn, en lugar de ejercer las funciones de juez, asumi el papel
de acusador, recurriendo para tal fin a la calumnia y al delito; y, por el contrario,
busc o soborn a falsos testigos, sin que dos de ellos, siquiera, se pusiesen
de acuerdo en sus versiones, nmero indispensable para constituir prueba
legal, segn las normas de las leyes romana y judaica.
b) Frente a la declaracin de Jess de ser hijo de Dios, vale decir, el
Mesas, el Sanedrn omiti lo que cualquier juez tiene obligacin de cumplir,
esto es la indagacin -as sea fragmentaria- sobre las pruebas y los ttulos que
Jess habra podido alegar o aducir en apoyo de su posicin.
3. JESUS ANTE PILATO
En la maana del 7 de abril, ante Pilato, se celebr un remedo de
proceso. Pero no fue ah donde tuvo origen la sentencia de condena a muerte.
El Nazareno contest la inculpacin diciendo muy bien que el reino del cual se
senta rey no era de este mundo. Pilato no debi esforzarse demasiado para
convencerse de que estaba frente a un hombre exaltado por ideas nuevas,
pero de sana conciencia, y sin ms consideracin lo declar exento de culpa.
En tales condiciones, el susodicho proceso se desarroll y agot en el curso de
media hora, con expresa declaratoria de inocencia.
Quedan los sucesivos acontecimientos que a eso del medioda
concluyeron trgicamente con la victoria del pueblo amotinado que reclamaba
la muerte de Jess, quedando aquellos sucesos fuera del terreno procesal por
diversas razones.
Si el desarrollo del procedimiento, concluido con la declaracin de
inocencia de Jess, agot la funcin jurisdiccional respecto al supuesto delito
de sedicin, y si el convencimiento de Pilato en torno a la inexistencia de culpa
del acusado fue un hecho inconcuso, se desprende, sin ninguna dificultad, que
tales acontecimientos no tuvieron naturaleza jurdico-procesal alguna.

De otra parte, los hechos sucesivos de apariencia procesal no pueden

identificarse con aquella serie de actos legales dirigidos a comprobar si el delito
denunciado fue realmente cometido y si el imputado fue su autor, puntos en los
cuales se basa cualquier proceso, en toda poca y lugar.
Como claramente se evidencia con la lectura de los evangelios, tales
hechos constituyen, por el contrario, las fases de una trgica contienda entre la
multitud en tumulto, estimulada por la clase dirigente, que quera imponer a
toda costa la crucifixin del Nazareno, y Pilato, que intentaba resistir -y por
cierto tiempo resisti- a tales presiones.
De todas maneras, es decisivo -para los fines de nuestra afirmacinponer de resalto que a las horas del medioda la contienda trgica no se cerr
con la pronunciacin de una condena a muerte, sino con aquella conducta de
Pilato, segn la cual este quiso dar a entender que, a pesar de su
convencimiento acerca de la inocencia de Jess, cesaba de resistir a las
amenazas proferidas por la multitud, ciegamente encaminadas a lograr a toda
costa la crucifixin del Nazareno.
Si la crucifixin de Jess no es el acto ltimo de una actividad procesal
cualquiera, por qu razn, entonces, fue causada?
La respuesta a tal interrogante no es de difcil entendimiento. La
crucifixin de Jess es un perverso delito ideado, organizado y consumado por
la clase dominante judaica, duramente golpeada por la predicacin del
Nazareno en la doctrina, en el culto y tambin en sus intereses, odio que exalt
ciegamente y envolvi en una llama homicida a la multitud jerosolimitana, ante
la cual cedi -por razones de conveniencia personal y poltica- el representante
de Roma.
Veamos ahora, brevemente, cmo surge tal odio y se desarrolla.
Para descubrir claramente la raz, basta encuadrar la predicacin de
Jess en las ideas de su tiempo y, sobre todo, en el ambiente en el cual el
Nazareno desarroll su misin.
4. IDEOLOGIA DE LA CLASE DIRIGENTE EN TIEMPOS DE JESUS
Las ideas de su tiempo se compendiaban:
a) En el paganismo que, anclado definitivamente en el pantesmo,
olvidaba la ley moral, exaltaba la esclavitud, soaba en una inmortalidad a
travs de transmigraciones y metempsicosis, y cimentaba la salvacin en la
prctica de ritos extraos, frecuentemente inmorales y crueles, siempre velados
de misterio.
b) En la filosofa helnica que -para huir milagrosamente del pantesmoapuntaba en vano su fuerte intelecto hacia lo alto, no pudindose identificar
todava el hado, ciegamente dominador, con el Dios vivo. El genio griego se

consuma en la exaltacin de la eternidad de la materia, sin designar el fin

ltimo de la vida humana, y sin suministrar a la conciencia una sancin exterior
y cierta. La misma aplicacin que Roma haba intentado de tal filosofa en el
terreno de la vida prctica, confirmaba la evidente decadencia del paganismo,
as como la insuficiente moralidad de sus sacerdotes.
c) En la idea imperial romana que, con la afirmacin de un universalismo
desarrollado en el terreno poltico, haca vibrar ms intensamente el
sentimiento y la aspiracin dirigidos a una conquista igualmente universal en la
esfera de la filosofa y de la religin, y, de modo especial, porque un largo
perodo de paz distraa a los hombres de la guerra, inclinndolos hacia los
campos de la especulacin.
En el judasmo, las ideas del ambiente se sintetizaban as:
1. El pueblo hebreo del tiempo de Jess era, todava, y despus de
tantos siglos, un pueblo de pastores. Sin arte, sin ciencia, sin culto por la
belleza, se distingua de los dems por su peculiar concepcin (monotesta) de
la divinidad, y en materia de prctica religiosa por su concepcin contractualista
y poltica, entendida como el complejo de las condiciones reguladoras entre
Dios y el pueblo. Un solo dios, Jhav, era venerado por dicho pueblo porque
Jhav era su dios y la veneracin constitua el equivalente de la predileccin de
Jhav demostrada hacia l.
2. En el curso de los siglos, varios pactos haban ligado a Jhav y al
pueblo elegido. Mientras los primeros representaron una evolucin visible y una
progresiva ascensin del judasmo en el terreno de la religin y de la moral, el
ltimo -el de Moiss- constitua para el mundo hebraico el punto terminal de su
desarrollo ideolgico.
3. Al interpretar la ley, los sacerdotes entendieron las relaciones entre
Jhav y el pueblo, en sentido un tanto exterior y formalstico, para crear un
complejo ritual que olvidaba completamente el corazn y el alma. De esta
manera, la predileccin de Jhav, la violacin de la ley, se tornaba en una cosa
circunstancial; los poderosos la eludan, los fuertes la despreciaban, los malos
la conculcaban, los dbiles, que eran la mayora, la defraudaban.
En semejante mundo y en tal ambiente, junto a los cuales las
aspiraciones hacia lo alto y universal, ms que levadura fecundante era sueo
de almas confusas, irrumpi Jess con su predicacin, en el ao 871 de Roma,
emergiendo del oscuro taller del carpintero de Nazareth.
5. LA ELOCUENCIA DE JESUS, SIN PARANGON EN LA HISTORIA
l era joven, puro, dulce y sereno. La bondad y la sociabilidad
alcanzaban en l la perfeccin. Desconfiando de los poderosos, se haba
hecho amigo de los desvalidos; no conden a la mujer adltera y comi varias
veces con los publicanos. La confidencia y la alegra interior inspiraban su
pensamiento y suscitaban las ms bellas imgenes. Su palabra, clida y
convincente, se hallaba transida por un incontenible arrebato de poesa.

Sencillo y a un mismo tiempo escultrico, su pensamiento -siempre profundose expresaba en parbolas accesibles a todos. La llama de un amor infinito
arde en l y envuelve a sus oyentes, y, por esto, con su prdica guiaba a las
multitudes como un ser con autoridad, y no como los escribas y fariseos.
Ninguno de los evangelistas relata cules eran las modalidades
sobresalientes de la voz del Nazareno. Mas nadie puede dudar que debi ser
profunda, armoniosa, electrizante, no solo porque ella es inconfundible, sino
porque a travs de los siglos ha llegado a ejercer una fascinacin
incontrastable. Acariciadora casi siempre, a veces colmada de mpetu y de
clera, de ordinario solemne y majestuosa, la voz de Jess nos hace
comprender a todos -ya va para dos milenios- que no ha habido ni habr otra
palabra igual en el ininterrumpido discurrir de la historia.
En ningn otro ser, como en Jess, se conjug en forma tan perfecta la
simbiosis entre el pensamiento y la palabra. As ocurri en su corto peregrinaje
terreno y asi continuar en los siglos venturos. De ello estamos ciertos, si
comprendemos que la palabra de Jess es palabra de amor. Por lo tanto, no es
solo nica, sino que no es posible parangonarla con otra palabra humana,
porque es la sola palabra que le da un glorioso contenido a la eternidad, ya que
es eterno el anhelo de todas las criaturas hacia el amor, entendido como
adoracin de Dios y vnculo perenne de fraternidad universal.
Su predicacin -cumplida en el decurso de un bienio-, para decirlo con la
frase de san Juan Bautista, oportunamente coloca la seguir en la raz y la
transforma al dios de la venganza y de la guerra en el Dios de la paz y del
amor.
6. EL REINO DE DIOS
El Dios de Jess ya no es el israelita Jhav que inspira temor; no tiene
carcter nacional; no habla entre rayos fulminantes y no se presenta a la
cabeza de los ejrcitos con operaciones guerreras destinadas a la gloria de un
solo pueblo.
Para Jess, Dios es espritu; es el padre de todos; hace surgir el sol para
los buenos y los malos y llover para justos y pecadores; es el Ser Supremo que
alimenta a las aves del cielo y viste a los lirios del campo con las ms preciosas
galas.
Si Dios es el padre comn, todos los hombres son hermanos,
constituyendo una sola, grande, inmensa familia. De ah se perfilan las dos
primeras conquistas espirituales: la igualdad de todos los hombres ante Dios y,
ms que la solidaridad, la hermandad humana entendidas del modo ms
completo, las cuales contrastan irreductiblemente con la concepcin de una
nacin predilecta y con el regocijo terreno de un pueblo dominador de los
dems.
En consecuencia, el reino de Dios, lejos de constituir el reino de un solo
pueblo, debe entenderse como el reino del bien en anttesis con el del mal;

como el reino del espritu en contraposicin al de la materia; esto es, en

sntesis, el reino que cada individuo puede ver surgir y florecer en la propia
alma. En efecto, segn una expresin clara de Jess, el reino de Dios est en
el hombre, semejante a un grano de mostaza, la ms pequea de las semillas,
destinada por lo dems a convertirse en rbol, en cuyas ramas van a posarse
las aves del cielo; semejante a la levadura que hace fermentar toda la harina;
es como el tesoro escondido en un campo, como la perla bellsima por cuya
adquisicin se vende cuanto se posee.
El reino de Dios no se da; se conquista. Y la conquista no se puede
lograr ms que inspirando las propias acciones en la nueva ley, heroica
superacin de la antigua. La ley de Moiss se propona corregir y reducir los
primitivos instintos del hombre; la de Jess tiende, por elcontrario, a la creacin
de una humanidad ideal.
La observancia de la nueva ley impone la necesidad de aquel
renacimiento del cual habla Jess en el Evangelio. Renacimiento del hombre,
no en sentido material -como pretenda entenderlo Nicodemo- sino
renacimiento por la fuerza del espritu, vale decir, radical transformacin de la
mente y el corazn (metanoia), valoracin extrema de la voluntad. Solo
renaciendo se puede gozar del reino de Dios en la tierra y conseguir el
majestuoso complemento del destino ms all de los lmites de la muerte.
En modo semejante la individualidad -que el judasmo, absorbido por las
relaciones intercurrentes entre Jhav e Israel haba olvidado completamente,
considerando al hombre como pasto seco y flor del campo de su gloria- se
eleva al grado de soberana divina. El hombre se transforma de miserable en
poderoso, conquista la conciencia de s mismo y se reconoce como ser moral,
completando la obra de la filosofa y el derecho que lo haban ya estimado
como ser intelectual y social.
La metanoia aleja completamente a Jess no solo del mundo judaico,
para el cual era del todo extrao el perfeccionamiento moral, sino que
constituye tambin el trazo distintivo entre Jess mismo y Buda.
Este, saliente expresin de una cultura llegada al extremo de su vigor,
conceba la vida como una cadena de dolores y la muerte como un ingreso
definitivo en la nada. De aqu la consecuencia de que el fin de la vida sea el
morir, sin espacir semilla de vida nueva, para poder -muriendo sin renacerentrar en el perenne y dulce Nirvana.
Por el contrario, Jess concibe la muerte como el paso a la vida eterna.
De ah el postulado de que la vida deba considerarse como siembra activa de
buenas obras.
Buda se desprende de la vida; Jess la enseorea y la domina.
Elevando el sentimiento religioso a una aspiracin constante hacia la
altura, a un grado de sensibilidad inefable, y considerndolo, por esto, como el
principio glorificador de la vida humana, Jess no poda compartir el

pensamiento judaico en torno al culto, y por esto sobrepasa todo problema

ritual. Observa el precepto de la religin oficial, pero no le concede ninguna
importancia; antes bien, cuando la ley trata de cerrarle el paso, la descarta con
gesto tranquilo, sin escrpulo y sin clera.
Por lo dems, desconoce el lugar escogido para la adoracin de Jhav y
el modo de comportarse all.
La ley prescriba, para el culto, solo el lugar elegido por Jhav, a donde
se llevaran los holocaustos, las hostias, las dcimas, las primicias y todos los
dones opimos que pudiera ofrecer el pueblo de Israel al Seor, cuidndose de
hacer sacrificios en cualquier lugar que caiga bajo los ojos. Es notorio que el
lugar escogido por Jhav, segn el pacto antiguo, era el Templo de Jerusaln.
Ahora Jess, hablando a la Samaritana junto al pozo de Sichar, enuncia
un principio contrastante con el precepto recordado. l dice: Creedme, mujer.
Ha venido el tiempo en el cual ni sobre este monte, ni en Jerusaln adoraris al
Padre... Dios es espritu y aquellos que lo adoren deben adorarlo en espritu y
en verdad.
De otra parte, hacia la Pascua de 781 de Roma, apenas llegado a
Jerusaln, subiendo al Templo haba prcticamente demostrado su
disentimiento del modo hebraico de venerar a Jhav, sacando a ltigo a los
mercaderes del Templo y dicindoles que la casa del Padre era casa de
oracin y no cueva de ladrones. En seguida, con la parbola del fariseo y del
publicano, incide plsticamente su particular punto de vista sobre el modo de
dirigirse a Dios en la plegaria.
Cuando se piensa que la religin constitua el nico recurso importante
de Jerusaln; cuando se reflexiona que precisamente por esto el Templo
constitua el centro en donde participaban y en el cual convergian todos los
hilos de la vida religiosa, social, y sobre todo comercial del pueblo elegido;
cuando, en fin, se agrega que a la sombra del Templo floreca, por obra de sus
miles de sacerdotes, toda una industria para el disfrute material de las normas
del rito judaico, se comprende la malignidad y el odio incubados en la lucha
contra una predicacin tendiente a desocupar el Templo de tan basto,
multiforme y monoltico grupo de mercaderes.
7. LAS INVECTIVAS INCANDESCENTES DEL NAZARENO
Finalmente, Jess arremete contra las mismas personas de la clase
dominante, con invectivas que parecen extraas en l, bueno, puro, benigno,
suave con todos.
Contra los intrpretes de la ley y los dominadores de la vida religiosa y
mercantil de la Judea, la palabra del Nazareno se torna incandescente: raza
de vboras, ciegos que guan a otros ciegos; lobos rapaces vestidos con piel
de ovejas; y otras invectivas del mismo gnero.

En toda ocasin, en ellos pugna la vanagloria y domina la hipocresa.

Pone a todos en guardia de su fermento peligroso. Les niega la seal requerida
en prueba de su calidad del Mesas. En fin, luego de su llegada triunfal a
Jerusaln, el 2 de abril del 783 de Roma, pronuncia contra ellos una requisitoria
demoledora en la cual resume todas las acusaciones, todos los reproches,
todos los sarcasmos, amenazando ser aniquilados con la inminente destruccin
de la ciudad.
Sobre la ctedra de Moiss -l grita- se asientan los escribas y los
fariseos; observad y haced todo lo que os digan, pero no queris imitarlos, ya
que ellos hablan pero no obran; amarran pesos grandes e insoportables para
cargarlos sobre las espaldas de los dbiles, mas ellos no quieren mover ni un
solo dedo; si hacen algunas obras es con el fin de que sean vistos; por eso
llevan ms anchas las filacterias y ms largos los caireles; y aman los primeros
puestos en los convites, los primeros escaos en las sinagogas y los primeros
saludos en las plazas ... Pero cuidaos vosotros, escribas y fariseos hipcritas,
que saqueis las casas de las viudas pronunciando largas oraciones; pagis la
dcima de la menta, del eneldo y del comino, pero olvidis las cosas ms
esenciales de la ley: la justicia, la misericordia y la fe; lavis por fuera los vasos
y los platos y por dentro estn llenos de inmundicia; sois como los sepulcros
blanqueados que por fuera parecen hermosos y por dentro estn llenos de
huesos de muertos y gusanos... Serpientes, raza de vvoras, cmo podris
escapar a la condenacin eterna?.
8. EL ODIO DE LOS JUDIOS CONTRA EL MESAS
La clase dominante, perturbada en su doctrina, amenazada en sus
intereses, vilipendiada en el decoro y en la autoridad que pretendan tener,
reacciona contra Jess odindolo ferozmente, inextinguiblemente.
Que l pudiera identificarse como el Mesas esperado, no era para los
hebreros ni remotamente admisible. El Mesas deba de ser un gran guerrero:
Jess era un hombre bueno, ajeno a la guerra y a la violencia. De otra parte l
provena de Nazareth, de donde no haba salido nunca nada bueno, y, en fin,
hasta sus mismos amigos lo juzgaban fuera de sentido.
Pero el divino loco, en su diario andar haca proslitos, conquistaba los
corazones sencillos, se impona a las masas con la palabra y, ms an, con los
milagros. Era necesario, pues, quitarlo de en medio, como un obstculo
peligroso.
Primero se intenta desacreditarlo sirvindose del arma inveterada del
odio y la calumnia: Jess es representado como un emisario de Belceb por
medio del cual exorcizaba a los endemoniados.
En seguida promueven una serie de celadas entretejidas para inducirlo a
cometer cualquier acto contrario a la ley y sancionarlo en consecuencia. Con
este objeto le dirigen preguntas sobre la licitud del repudio a la mujer, sobre la
legitimidad del pago del tributo al Csar, y, en fin, sobre el comportamiento que
debe seguirse frente a la mujer sorprendida en flagrante adulterio.

Finalmente, es la amenaza seguida o acompaada de violencia

mediante la obra de cualquier judo exaltado, intolerante por la expansin lenta
pero inexorable de la buena nueva. En Jerusaln, despus de a fiesta de los
zimos (con toda probabilidad en mayo del 781 de Roma), Jess, al curar al
paraltico en da sbado no solo defiende su obra sino que se proclama hijo de
Dios. Los judos, que ya lo perseguan, buscaban ahora el modo de matarlo,
para lo cual se ponen de acuerdo fariseos y herodianos. Esta caza al hombre
es tan despiadada que Jess, antes de la fiesta de los Tabernculos (octubre
781 de Roma) no quiere ir a Jerusaln; pero en el curso de la fiesta misma,
Jess vuele a proclamar su divina misin, e inmediatamente los judos intentan
aprehenderlo, para lo cual confieren encargo especial a varios guardias,
quienes no ejecutan el mandato por quedar prendados de la palabra del
Nazareno. A la sucesiva fiesta de la Dedicacin, hacia diciembre del mismo
ao, ocurre una tentativa de lapidacin, de la cual Jess escapa
milagrosamente.
Ahora el odio ha crecido en extensin e intensidad. Poco a poco se
encuentran, se reconocen, se coligan, se funden hasta el punto de que el
peligro de Jess se convierte en peligro pblico.
Es as como de los pasillos del Templo las discusiones penetran a su
interior, y el Sanedrn busca la forma para liquidarlo en la prctica, con todo el
peso de su pretendida autoridad y de la manera ms satisfactoria posible.
En una primera sesin, cumplida en octubre del ao 782 de Roma, a
propsito de un altercado surgido en el ltimo da de la fiesta de los
Tabernculos, el Sanedrn revisa los medios suficientes para eliminar todo
peligro, aislando a Jess de la comunidad hebrea. En tal guisa se frustrara su
predicacin y se creara un vaco a su alrededor. Con este propsito, para
vergenza de la defensa intentada por Nicodemo y sin necesidad de interrogar
a Jess, lo declaran falso profeta y lo juzgan digno de anatema y de muerte
(Schammata).
La reunin y el juicio del Sanedrn estn aprobados mediante las
palabras pronunciadas por los parientes del ciego de nacimiento, curado
milagrosamente dos das despus de la clausura de la fiesta.
Estos, aun estando profunda e ntimamente convencidos, se cuidaban
bien de confirmar la divina misin de Jess, porque, como se lee en el
Evangelio de Juan tenan miedo de los judos, los cuales haban ya
establecido que, si alguno reconoca a Jess como Cristo, (Mesas), sera
expulsado de la sinagoga, esto es, castigado con anatema de execracin.
Como la primera tentativa resulta vana, el Sanedrn vuelve a ocuparse
de Jess una segunda vez, en febrero del ao 783 de Roma, con motivo de la
resurreccin de Lzaro.
Esta se verific en Betania, distante tres kilmetros de Jerusaln por
intercesin de Marta y Mara. La noticia del asombroso milagro se haba

difundido rpidamente por toda la Judea. Betania se convirti en lugar de un

vasto peregrinaje de curiosos.
Algunos, mirando lo que Jess haba hecho, creyeron en l; otros, por el
contrario, pensaron en informar a los fariseos. Era lgico que el Sanedrn se
convocase con la mxima urgencia; ahora los milagros por obra de Jess se
repetan frecuentemente; poco a poco la multitud era atrada a la esfera de
influencia del Nazareno, que tambin tomaba ventaja por la colaboracin de los
apstoles.
Se necesitaba escoger un remedio decisivo para que no se extendiese la
nueva doctrina. En el Sanedrn rein la mxima indecisin: Qu hacemos?
-dijeron-. Este hombre hace muchos milagros. Si lo dejamos que contine por
ese camino, todos creern en l, y vendrn los romanos a exterminar nuestro
pas.
Como se colige, las cosas han cambiado mucho desde el tiempo de la
primera reunin. Ahora la condena de anatema y de muerte parece transmontar
el alma de muchos. Los milagros cumplidos por Jess han lacerado la mente
de algunos hombres que, habiendo pedido una sola seal, ya de ella tenan
muchas. El odio estaba constreido a encontrar otro camino.
Se agita as la tesis segn la cual el advenimiento del Mesas no
guerrero habra acelerado el fin del judasmo. Sobre este terreno se debate la
presidencia del Sanedrn. Entonces uno de sus miembros, llamado Caifs, que
en aquellos aos era pontfice, les dijo: Vosotros no comprendis nada y no
pensis que es sano el pensamiento de que un solo hombre muera por el
pueblo y no perezca toda la nacin.
La razn de Estado, el cmodo manto encubridor de los intereses
egostas del Sacerdocio y del Templo, arrastra a todos los dems. Desde aquel
da prosper el propsito de darle muerte a Jess.
Tal propsito responda, entonces, a una firme y fra decisin. Parece
lcito dudar de esto. No habiendo decidido el Gran Consejo ni el cmo ni el
cundo de la muerte, es posible considerar que se quisiese -a lo menos por
parte de muchos- solamente intimidar, y gracias a la intimidacin, alejar a
Jess. Tan es verdad que se quiso dar a conocer a Jess el sentido de las
deliberaciones, que l consider oportuno abandonar por el momento las
predicaciones pblicas a los judos y retirarse a Efrn, regin prxima al
desierto.
Mas los hechos se precipitan. El 2 de abril del 783 de Roma, Jess entra
solemnemente a Jerusaln: una apoteosis triunfal. Una gran multitud corre a la
fiesta... coge frescos ramos de palma y va a su encuentro, gritando: Hosanna!
Bendito el que viene en nombre del Seor.
El retorno del enemigo a los muros de la ciudad santa y la indiferencia
ante los procedimientos del Sanedrn, ponen de manifiesto el carcter triunfal
de su llegada; el desafo contenido en la fiera requisitoria pronunciada contra la

clase dominante, constituyen para el Gran Consejo otros tantos elementos de

gravsimas provocaciones. La hora de terminar las dilaciones, de quemar las
etapas, y de aprovechar la presencia del odiado enemigo, dentro de los muros
de Jerusaln, ha llegado. Ahora no se trata de estudiar el medio, para dar
principio a la ejecucin del propsito deliberado de muerte, sino de transformar
automticamente el propsito genrico en fra decisin.
El 5 de abril, en casa de Caifs, el Gran Consejo se rene por tercera
vez para el examen del comportamiento de Jess.
Una es la inmediata finalidad por alcanzar: apoderarse de la persona del
Nazareno.
Cmo?
La decisin es unnime: apoderarse de Jess con engao, fraude y en
da que no fuera de fiesta, para evitar los tumultos del pueblo, convencido de
encontrarse en presencia de un gran profeta y todava vibrante de entusiasmo
por la reciente demostracin solemne y triunfal.
Cundo?
En el trmino ms breve posible.
Seguro, por la experiencia de otros precedentes similares, el Sanedrn
pone inmediatamente manos a la obra: compra a un apstol para conocer las
costumbres de Jess; estudia en consecuencia los medios ms adecuados
para la captura, luego de haberlo identificado en el momento oportuno. Adems
organiza, arma y da instrucciones a la gran turba de los siervos y parsitos del
Templo para la gran empresa.
9. LA CAPTURA DE JESUS
As, poco antes de la media noche del 6 de abril del ao 783 de Roma,
correspondiente al 14 Nisan del calendario judo, el Nazareno es sorprendido
en el huerto de Getseman, atado y conducido entre plidos destellos de
antorchas y faroles, a la casa de Hann, sumo sacerdote y suegro de Caifs,
ya sumo sacerdote encargado.
No se requiere gran agudeza del intelecto para comprender que la
conducta seguida por el Sanedrn no era la de un rgano judicial, sino que
debe identificarse con la actividad criminosa de los conjurados que, impulsados
por gravsimos motivos personales, premeditan framente un homicido, y lo
preparan hasta en sus mnimos detalles, sirvindose de su poder y de su
autoridad.
La captura de Jess es un verdadero y propio secuestro de persona,
desde el momento en que aquella fue dispuesta por quien no tena investidura
ni jurisdiccin para ordenarla.

Por el contrario, no vale suponer la existencia de un entendimiento

eventual con el procurador romano. Tal hiptesis debe descartarse
rotundamente, por la ignorancia manifestada por Pilato a la maana siguiente,
cuando Jess fue llevado a su presencia. Es inadmisible que Pilato, habiendo
consentido en la captura, ignorase las razones de esta, y es ms inadmisible
todava que l, conociendo las razones, las requiriese de nuevo a los miembros
del Sanedrn.
Logrado el primer propsito (captura de Jess), era necesario
-prosiguiendo la conjura- organizar la ejecucin del crimen.
He ah el fin de la reunin de la noche del 6 de abril, no ya el de celebrar
un juicio, para el cual -aparte del defecto de jurisdiccin no haba razn de
tanta urgencia. La noche es el tiempo propicio para los asesinos, no la hora de
los jueces. Por lo dems, el hecho de que la reunin del Sanedrn tuviese lugar
en casa de Hann, como la precedente se haba sucedido en casa de Caifs,
es por s mismo un dato elocuentsimo.
10. DENUNCIA POR SEDICION Y BLASFEMIA
Dos vas se abren al grupo de conjurados.
Una -la supresin fsica de Jess, por obra de cualquier sicario fiel-, no
fue ni siquiera prospectada. Fuera de la responsabilidad personal por tan grave
delito comn, no se habra alcanzado el fin de la publicidad destinada a
contrarrestar la impresin dejada por la entrada triunfal del Mesas a Jerusaln
el 2 de abril y a truncar toda veleidad de propaganda y de rescate en los
adeptos del Nazareno, todava desconocidos.
No quedaba ms que la segunda: obtener a toda costa del procurador
romano o una sentencia de condena o una expresa o tcita aprobacin de la
pena capital, lo cual se deba desarrollar con toda solemnidad.
Esta segunda va fue tomada en consideracin y discutida.
Por consiguiente, se pens en preparar la denuncia por sedicin, como
la que poda inclinar ms fcilmente al procurador romano a la severidad. Con
ese fin se buscaron y manipularon en vano falsos declarantes. El acuerdo de
por lo menos dos testigos no fue logrado. Se recurri entonces a la acusacin
por blasfemia, pensando en obtener de Jess la confesin de que l era el hijo
de Dios. Pero en el alma de Pilato se habra abierto paso tal acusacin?
Transcurri toda el alba, confiando en el Consejo de la noche.
Y en la reunin matutina, el plan fue elaborado con todos sus detalles.
Jess sera presentado como reo de sedicin. En caso de que Pilato vacilara,
entrara en escena la multitud jerosolimitana interesada en ejercer presin
sobre el representante de Roma. Era necesario por esto presentar en seguida
a la vctima, ya que -siendo la vigilia de la Pascua- era preciso aprovechar la
circunstancia de que la sucesin de cosas se haba desenvuelto fuera del

palacio de Pilato, al cual los hebreos, en aquel da, no podan entrar para no
mancharse de impureza. La multitud, pues, habra logrado desplegar todo su
peso para alcanzar la meta prefijada.
De los huspedes extraos, atrados por la fiesta y en cierta forma
partidarios de Jess, no era del caso preocuparse, o bien porque habran
estado ausentes o bien porque -diseminados entre los jerosolimitanos habran
visto, al instante, la inoportunidad de batirse contra el poder religioso o poltico
y en favor de un vencido, como ahora poda considerarse a Jess. Ya en la
misma noche, los dos miembros del Sanedrn favorables a Jess, Nicodemo y
Jos de Arimatea, haban dado prueba de prudencia oportunista, porque, o no
haban intervenido o no haban tenido el coraje de pronunciar una palabra en
favor del vencido
Poco despus del alba del 7 de abril, el Sanedrn tom la va hacia
Pilato, llevando a Jess atado fuertemente.
La acusacin, no solo calumniosa sino grave, tuvo rpido cumplimiento.
Sigui un acelerado interrogatorio, y finalmente la declaracin de Pilato de no
encontrar culpa alguna en Jess. La aparente formalidad judicial no requiri
mucho tiempo para cerrarse favorablemente al imputado. El proceso, el
verdadero proceso de Jess, ha terminado en este punto.
Ante el fracaso de la primera parte del programa, la voluntad farisaica no
se arredra: por el contrario, agudiza el propsito de realizar la segunda parte
del plan preestablecido. Acorazada con el presupuesto de apelar a todo para
alcanzar la meta, intenta sobrepasar la ley romana y la autoridad del
procurador Pilato.
11. VIA EXTRALEGAL: TORTURA Y DEICIDIO
Cerrado el proceso, esto es, fallida la va legal, queda la va extralegal,
por la cual el Sanedrn avanza, seguro de la exaltacin de la multitud que
entonces se convierte en la verdadera protagonista del drama.
Contra el Sanedrn y la turba -decididos a todo y notoriamente
perspicaces- Pilato contaba con puntos de desventaja incuestionable.
Ante todo, no era romano ni por nacimiento ni por carcter.
Descendiente de familia de libertos espaoles, deba su fortuna al servilismo y
a la ductilidad de su conciencia. El cargo de Procurador en Judea fue la
compensacin por sus nupcias formales con Claudia Prcula, sobrina de
Augusto, quedando desde el mismo da de los esponsales a disposicin plena
de Tiberio.
Por lo dems, Pilato, penetrado por el escepticismo de moda en las altas
esferas romanas, no comprendia en absoluto ni la religin hebraica ni los temas
propios de la predicacin de Jess, quien le deba parecer como un exaltado, si
bien no peligroso tal, en suma, para no justificar una neta y clara toma de
posicin.

Dichos puntos de desventaja le hicieron cometer el error inicial de no

adoptar una actitud verdaderamente romana: retirarse de la bima luego de la
proclamacin de inocencia de Jess y cerrar as la partida. Se qued, un poco
por petulancia, y, tambin, por divertirse a costa de los miembros del Sanedrn,
por los cuales senta un profundo desprecio. Y no advirti que, quedndose,
cometa un error de perspectiva sicolgica. No haba comprendido an la
enorme importancia que el Sanedrn le daba a la muerte de Jess. Quiso
actuar contra el depravado designio, intuido desde las primeras
manifestaciones del dramtico coloquio, y cay en las redes sutiles pero
resistentes.
Qu cosa se quera? La muerte de un hombre que Pilato ha
reconocido exento de toda culpa? Pues bien, la primer jugada est pronta: que
los hebreos juzguen a Jess segn sus leyes.
La presa est cazada, pero ni los sacerdotes ni la turba se desarman.
Claramente se afirman en el propsito homicida, rechazando la ingenua
propuesta cimentada sobre el defecto de jurisdiccin para imponer la pena
capital.
El tumulto -ingrato a todos los gobernantes, pero particularmente a Pilato
por sus desgastadas relaciones con el mundo hebraico- se perfila amenazante.
Es preciso que Pilato se libere de tan espinoso asunto.
Entre los gritos de la multitud, una palabra golpea al procurador romano:
Jess es galileo.
He aqu el medio para truncar la polmica en que se ha trocado el juego.
Por cuanto Herodes Antipas, tetrarca de Galilea, est en Jerusaln aquel da,
Pilato piensa remitirle a Jess, quien por ser galileo poda considerarse sujeto a
su jurisdiccin. Sutileza jurdica, puesto que por una especie de declinacin de
foro se frustraba el propsito del Sanedrn; y fineza diplomtica, por cuanto con
el envo de Jess a Herodes se ganaba la simpata del tetrarca.
Pero estaba escrito que tal astucia no deba producir fruto alguno.
Delante de Herodes, que arda en el deseo de conocer al propagador de la
buena nueva, Jess guard un absoluto silencio. Herodes se irrit, lo vilipendi
con su pequeo pelotn de soldados y de cortesanos, y en seal de escarnio lo
visti con una tnica blanca y lo envi de nuevo a Pilato.
Este comienza a sentirse particularmente molesto.
El tetrarca no haba propuesto ninguna excepcin de incompetencia; al
contrario, por el hecho de haber cubierto a Jess con la veste blanca de los
locos, haba implcitamente confirmado la inexistencia de cualquier razn
legtima para imponerle la pena capital.
Qu hacer?

Un tercer expediente se ha puesto en marcha: Pilato rene a los

miembros del Sanedrn, confirma ante la autoridad de Herodes la inocencia de
Jess, y propone infligirle un castigo para dejarlo libre.
San Lucas, el nico evangelista que habla del envo de Jess a
Herodes, no menciona la acogida hecha por la multitud a aquella medida
dilatoria; pero lo cierto es que la propuesta del simple castigo y de la sucesiva
liberacin de Jess es rechazada.
Pilato no se arredra an y escoge un cuarto recurso.
Con ocasin de la Pascua era costumbre liberar de la prisin al detenido
que indicara el pueblo. El procurador romano piensa provocar la libertad de
Jess proponiendo a la multitud que escogiera entre l y Barrabs. Era lcito
esperar que aquella parte de la poblacin, que pocos das antes haba recibido
a Jess con hosannas de exaltacin, no vacilara -respondiendo al ntimo
deseo de Pilato- en escoger al Nazareno, bueno y benigno, frente a Barrabs,
ladrn y homicida.
Pero la multitud del 7 de abril ya no era la del 2 del mismo mes, y a
grandes voces pidi la liberacin de Barrabs, incitando al procurador a
crucificar al Nazareno.
Pilato comienza a darse cuenta de la dura realidad. Recurre a un medio
ms enrgico: la flagelacin de Jess. Lo hace vestir con manto de prpura, lo
corona de espinas y lo presenta a la multitud con las conmovedoras palabras:
Ecce Homo.
Si, Ecce Homo! La cabeza del Nazareno est herida y brota sangre por
la corona de espinas. La ciencia incrdula ha intentado todos los medios, ha
recorrido todas las vas para quitar de la frente de Jess la aureola de la
divinidad, sin importarle, en cambio, la gran verdad de que las espinas son el
genio del dolor y que la sangre destilada por ellas ha sido en todos los tiempos
y en todos los lugares la semilla fecunda de los santos y de los mrtires.
Lejos de conmoverse a la vista del enemigo ensangrentado, reducido a
un guiapo, la multitud -que en su instinto infalible ha comprendido que Pilato
est por ceder- quiere de todos modos su vctima. El crucifcale resuena ms
vehemente e imperioso. Antes que conmoverse, el monstruo humano de mil
cabezas, pero de nica e inflexible voluntad, se torna minuto a minuto ms
impaciente, ms agitado, ms nervioso. La espera lo cansa, el calor del
medioda lo irrita, sus propios gritos lo embriagan. Dentro de poco no podr ya
contenerse y explotar bajo el aguijn de su locura homicida.
Ahora se precipita con mayor vehemencia la amenaza: Si liberas a este
ya no sers amigo del Csar, porque quien se proclama rey, obra en contra del
Csar. Y con tal amenaza llegan al punto culminante del drama.
Narran los evangelistas que en aquel momento Pilato fue vctima del
miedo.

La amenaza lo hace comprender claramente que la turba est lista a

sobrepasar el lmite sealado a la propia esfera; al primer gesto contrario,
aquella irrumpir contra l, contra Roma, semejante al torrente crecido que
todo lo anega y lo destruye. El odio reprimido contra el procurador romano est
por explotar identificndose y sumndose con el odio al Galileo.
Qu hacer? Es posible jugar sobre el albur de la suerte la partida
ahora evidentemente peligrosa?
En la febril actividad de su cerebro, Pilato mide en unos segundos las
consecuencias de su ulterior actitud.
De un lado estn: el peligro que circunda a su persona, el motn que no
se podra sofocar sino con sangre, las acusaciones a Roma, las explicaciones
que tendra que dar a Tiberio, y, en todo caso la prdida de la tranquilidad, as
como de una vida cmoda y fcil. De otra parte, el vago terror de la potencia
oculta y misteriosa de la cual -segn la opinin romana- los hebreos podan
disponer y que ya haba aterrorizado a un espritu tan fuerte como el de Pilato.
Y por ltimo, un tcito consenso, mejor an, un acto de tolerancia, y todo
habra vuelto a la normalidad.
Est de por medio -es verdad- la vida de un hombre. Pero quin es
este hombre, quin es Jess para Pilato? No es l nicamente un hebreo,
solo, sin amigos, sin dinero, vilipendiado, un loco que va predicando ideas
absurdas y torpes, cuando no inquietantes y peligrosas?
Un ltimo gesto destinado a salvar las apariencias: el lavatorio de sus
manos.
Luego la puesta a discrecin: Yo soy inocente de la sangre de este
justo. Pensadlo tambin vosotros.
Estas palabras -hacia el medioda- cierran, con la derrota de el duelo
entre l y el Sanedrn. No se cierra el proceso de Jess, proceso agotado en la
maana con la inmediata declaracin de inocencia del Nazareno por parte de
Pilato.
Tres horas despus, sobre el Glgota, el Redentor, clavado en la cruz,
reclinaba la cabeza y mora.
12. JESUS, INEXTINGUIBLE FARO DE VIDA
El destino se haba cumplido, el ejemplo se haba dado.
La profecia, contenida en el Libro de Sabidura, encontraba pleno
cumplimiento:
Hacemos caer al justo en nuestros lazos, porque se manifiesta contrario
a nuestra manera de vivir, porque nos reprocha la violacin de la ley, nos

deshonra pblicamente denunciando las fallas de nuestra conducta,

convirtindose en censor de nuestros mismos pensamientos.
Pocos aos despus, Tito destrua a Jerusaln y dispersaba, por sobre
los confines de la Tierra, al pueblo hebreo que solo hasta mediados del
presente siglo pudo rehacer su unidad nacional.
Pero la Cruz del Glgota ha seguido iluminando, a travs de los siglos,
hasta resplandecer como un inextinguible faro de vida.
Desde lo alto de la cruz, la voz del Mrtir se difunde, cada vez ms
subyugante y fascinadora, para convocar a la humanidad entera y guiarla
perennemente hacia el ms puro e inefable reino de Dios.
Levantada por el delito, la Cruz del Glgota -lejos de constituir el
deshonor de la justicia- reclama, por contraste, aquella dramtica poesa
grande y profunda que Jess irradi en el curso de su vida terrena y que
perdurar hasta cuando el gnero humano haya convertido en carne de su
carne y sangre de su sangre la esencia divina de la nueva ley, compendiada en
las palabras supremas del amor y del perdn.

RECEPCIN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA

CONSTITUCIN PERUANA DE 1993 Y SU APLICACIN POR EL PODER
JUDICIAL (*) (Carolina Loayza Tamayo (**))
Un interesante anlisis sobre la recepcin de los Tratados de Derechos
Humanos en el Derecho interno peruano, y ms especficamente su aplicacin
por el Poder Judicial. Se toma como base del anlisis el ltimo prrafo de la
parte considerativa de la sentencia expedida por la Corte Superior de Lima en
el caso "Barrios Altos", en el que se aplic la ley 26479, ley de amnista.
I. INTRODUCCION.
El 14 de julio de 1995 la 11a. Sala Penal de la Corte Superior de Lima,
dict una resolucin sobre la aplicacin de la Ley N 26479 -Ley de Amnista,
en la Instruccin seguida contra Julio Salazar Monroe y otros por los delitos
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en las modalidades de Asesinato y
Lesiones, en agravio de Luis Antonio Len Borja y otros, ms conocida como el
caso "Barrios Altos" (1).
En su parte considerativa la mencionada resolucin cita, en forma
reiterada, los "Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos" y otros

instrumentos internacionales en su relacin con la ley interna, y se pronuncia

sobre los efectos jurdicos de los primeros en el derecho nacional.
El presente trabajo analiza los aspectos relacionados con la recepcin
de los tratados sobre derechos humanos en el derecho interno peruano, y ms
especficamente su aplicacin por el Poder Judicial. Para ello, se toma como
base del anlisis el ltimo prrafo de la parte considerativa de la mencionada
resolucin que, en los siguientes trminos, resume la posicin de la mayora de
la Sala (2).
Que, no obstante que los Instrumentos internacionales antes glosados
forman parte del Derecho Nacional conforme a la regla del artculo 55 de la
Carta Magna, y deben interpretarse como lo determina la Cuarta Disposicin
Transitoria y Final de la Constitucin, ellos no tienen rango de norma
constitucional como le asigna la A quo, ni mucho menos tienen prevalencia
sobre otra ley de la Repblica, ya que si ello fuere as, resultara que el Poder
Legislativo, en el ejercicio de sus atribuciones legislativas, se vera limitado de
dar leyes que propendan a lograr una tranquila convivencia en paz y desarrollo
econmico, poltico y social que reclama la Nacin en las actuales
circunstancias (sic).
II. CONSIDERACIONES PREVIAS.
2.1 Obligaciones del Estado peruano derivados de los Tratados.
Puede definirse el tratado, como todo acuerdo entre sujetos de derecho
internacional destinado a generar efectos jurdicos -en tanto contenido de
derechos y obligaciones- y que se encuentra regulado por dicho ordenamiento
(3).
El cumplimiento de los tratados se basa en dos principios
fundamentales: El principio Pacta Sunt Servanda (los acuerdos deben
cumplirse conforme a lo enunciado en ellos) y el Principio de Buena Fe que es
indispensable en toda relacin jurdica (4). Ambos principios configuran la
piedra angular en donde descansa la vigencia y eficacia del ordenamiento
jurdico internacional (5).
En este contexto, el estudio de la relacin entre el derecho internacional
y el derecho interno resulta de importancia fundamental, en razn que la
eficacia y efectividad de las normas de derecho internacional en el mbito
interno de los Estados depender, en gran medida, de la manera en que esos
ordenamientos se conformen a las normas internacionales y les den efecto. En
el plano doctrinario, esta relacin se ha tratado de explicar, principalmente, a
travs de las teoras monista y dualista.
La Teora dualista (6) concibe al derecho interno y al derecho
internacional como dos rdenes jurdicos diferentes, separados e
independientes entre s, porque regulan relaciones diversas y tienen un origen
distinto; en tal sentido, las normas del derecho internacional son irrelevantes en
los ordenamiento jurdicos internos y necesitan para su aplicacin un acto

especial de "recepcin", que transforme la norma internacional en norma de

derecho interno.
A la Teoa Dualista, la Teora Pura del Derecho opone una construccin
monstica o monista (7). Kelsen, fundador de la Teora Monista, sostiene que "si
el Derecho internacional y el nacional se suponen vlidos simultneamente,
entonces resulta inevitable una construccin monista", en tal sentido "forman
una unidad". Sin embargo, esta unidad genera, no en cuanto a sus contenidos
sino en razn de la validez de estos ordenamientos jurdicos, la cuestin de su
relacin jerrquica.
Segn la concepcin normativista de Kelsen, las normas jurdicas
derivan su validez y fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el
punto de vista jerrquico hasta llegar a la norma fundamental o grundnorm. Si
bien Kelsen sostuvo en 1926 que la norma fundamental poda ser ubicada bien
en el derecho interno o bien en el derecho internacional, posteriormente
entendi que se deba insertar en el derecho internacional (8).
De este modo, las constituciones de los Estados pueden ser monistas o
dualistas en la medida que consagren una u otra teora. As, una Constitucin
es dualista en la medida que exige que la norma internacional para ser
aplicable en su mbito interno, sea transformada en derecho nacional; en tanto
que es monista cuando concibe que el derecho internacional forma parte del
derecho nacional.
Sin perjuicio de la teora que acoja el Estado en su derecho interno, la
prctica internacional demuestra que el derecho internacional no toma partido
por ninguna de las teoras, dejando la cuestin a los derechos internos. Sin
embargo, en caso de conflicto, el derecho internacional prevalece sobre los
derechos internos.
La Jurisprudencia internacional confirma esta prctica (9), es decir que,
desde el punto de vista del derecho internacional sus normas, v.g. el tratado,
prevalecen sobre el derecho interno; en consecuencia, cualquier norma que se
le oponga debe considerrsele sin efecto cuando el Estado est obligado por
una norma de derecho internacional (10):

Jurisprudencia Arbitral:

Sentencia Arbitral en el Asunto Montijo (26 de Julio de 1875).

Sentencia Arbitral en el Asunto G. Pinson (19 de Octubre de 1928) (11).
En ambos casos se estableci que:
Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitucin con miras
a evadir obligaciones que le incumben por el derecho internacional (12).

Corte Permanente de Justicia Internacional:

Sentencia en el Asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del

Pas de Gex, entre Francia y Suiza. La Corte dijo:
Francia no puede apoyarse en su propia legislacin para limitar el
alcance de sus obligaciones internacionales (13).
Sentencia en el Asunto de los Sbditos Polacos en el Dantzig. La Corte
declar:
Un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia
Constitucin para sustraerse a las obligaciones que le imponen el Derecho
Internacional o los Tratados en vigor
...
Un Estado no puede alegar ante el Tribunal que el incumplimiento de sus
obligaciones internacionales o la violacin de un tratado internacional es debido
a su Constitucin o a los actos u omisiones por parte de sus rganos
legislativos, judiciales o administrativos, o de algn cuerpo autnomo bajo su
direccin (14).
Sentencia en los asuntos de los Intereses Alemanes en la Alta Silesia
Polaca. La Corte dijo:
... para el Derecho Internacional y para la Corte que es el rgano de
ste, las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de voluntad y
de la actividad del Estado, al igual que las decisiones judiciales o las medidas
administrativas.
La forma evasiva de una medida en Derecho Interno es irrelevante si, de
hecho, supone una violacin o un incumplimiento de una obligacin
internacional (15).
Sentencia en el Asunto Groenlandia. En este caso, la Corte declar
invlido un acto del Estado contrario al Derecho Internacional (16).
Cuestin sobre las Comunidades Greco Blgaras. En este asunto la
Corte dijo:
Es un principio generalmente aceptado de derecho internacional que en
las relaciones entre las potencias que son parte en un tratado, las normas de
derecho interno no pueden prevalecer sobre las establecidas en el tratado (17).
Otros casos en los que se establecieron criterios similares son el del
Canal de Kiel y el Dictamen sobre la Legislacin fiscal francesa (18).

Corte Internacional de Justicia:

La Corte en las sentencias dictadas en el Caso Nottebohm (19), en el

Caso del Templo del Preah Vihear (20) y en el Asunto de la Factora de

Chorzow estableci identicos conceptos. En el ltimo caso citado, la Corte

seal:
Es el Derecho Internacional y no el Derecho Interno de los Estados el
que da las pautas a travs de los cuales se determina la licitud de las
conductas de stos (21).
Los tratados tienen por objeto un intercambio recproco de derechos y
obligaciones para los beneficios mutuos de las partes en el mismo; la
jurisprudencia antes citada ha tenido como base, tal concepto. En cambio, los
tratados de derechos humanos constituyen un marco jurdico multilateral por el
cual los Estados asumen unilateralmente el compromiso de no violar los
derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin (22). Este compromiso
no slo es frente a los dems estados contratantes sino principalmente
respecto a sus gobernados. La jurisprudencia regional americana sobre la
materia, se ha pronunciado en el mismo sentido por la preeminencia de la
norma internacional.

Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Opinin Consultiva OC-13 de 16 de julio de 1993. La Corte seal que

Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional ... puede hacerlo omitiendo dictar las normas a las que est
obligado ... Tambin por supuesto, dictando disposiciones que no estn en
conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin.
Si esas normas se han adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurdico
interno o contra l, es indiferente para estos efectos (23).
Opinin Consultiva OC-14 de 9 de diciembre de 1994. En relacin a la
pregunta formulada respecto a los efectos jurdicos de las leyes, la Corte
seal:
34. La pregunta se refiere nicamente a los efectos jurdicos de las leyes
desde el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a
la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado
interesado. Esa determinacin compete de manera exclusiva a los tribunales
nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho.
31. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones
internacionales y a las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento.
Segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho
interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del
derecho y han sido aplicadas, an tratndose de disposiciones de carcter
constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte
Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades Greco-Blgaras (1930),
Serie B, No. 17, pg. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Series
A/B, No. 4, pg. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, No. 46, pg.
167 y Aplicabilidad de la obligacin de arbitrar bajo el Convenio de Sede de las

Naciones Unidas (Caso de la Misin de la PLO)(1988 12, a 31-2, prr. 47).

Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artculos 26 y 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (24) (nfasis
agregado).
En la jurisprudencia citada, los tribunales internacionales en forma
reiterada, continua y uniforme, han concluido en la primaca del derecho
internacional respecto del derecho interno de los Estados, primaca que ha sido
opuesta a las partes en la controversia. Ello, prueba la existencia de una
costumbre internacional obligatoria a todos los Estados, que se encuentra
consagrada en el artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969 sobre
Derecho de los Tratados que dispone:
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado (25).
Son muchas las maneras como un Estado puede violar una obligacin
internacional, v.g. un tratado. Puede hacerlo por ejemplo, omitiendo dictar las
normas a que est obligado, tambin dictando disposiciones que no estn en
conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones internacionales. Como se
ha sealado anteriormente, si esas normas se han adoptado de acuerdo con el
ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente para estos efectos.
Toda violacin de la norma internacional genera la responsabilidad
internacional del Estado, que estar obligado a reparar. Es un principio de
derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes
realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos,
an si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin de su
derecho interno (26).
En principio, el derecho internacional no establece responsabilidad
internacional individual, ni impone sanciones al individuo infractor, quedando la
determinacin de tales responsabilidades y de la aplicacin de sanciones
dentro de la competencia del Estado declarado responsable (27). La excepcin
a este principio en el derecho internacional rige con respecto a la
responsabilidad derivada de la comisin de los crmenes internacionales, como
por ejemplo en el caso de los crmenes de guerra, crmenes contra la paz y los
crmenes de lesa humanidad, entre otros, (28).
En consecuencia, la inobservancia del Per de sus obligaciones
internacionales - v.g las convencionales - generan su responsabilidad
internacional.
2.2 Jerarqua de los Tratados en la Constitucin de 1993.
Al redactarse la actual Constitucin, el tema de la jerarqua del tratado
dentro del ordenamiento nacional, suscit un intenso debate en la Comisin de
Reglamento y Constitucin (CCD) (29).

El Congresista Enrique Chirinos Soto postul la supresin del segundo

prrafo del proyecto de artculo que estableca que, en caso de conflicto entre
tratado y la ley prima el primero o, en todo caso, que se aceptara dicha
primaca con cargo a reciprocidad, tal como consagra la Constitucin francesa
(30).
El doctor Chirinos solicit, adems, se le hiciera conocer el caso de otras
legislaciones en la que se reconociese la primaca del tratado sobre la ley
porque, segn l, la frmula del artculo 101 de la Constitucin de 1979
constitua un regalo innecesario del Derecho Nacional a favor del Derecho
Internacional (31).
Si bien, el artculo aprobado por el CCD suprime toda alusin a la
relacin jerrquica entre tratado y ley, en el seno de la Comisin qued
claramente establecido tanto la naturaleza jurdica de los tratados: expresin de
voluntad de los Estados; como el fundamento de la obligatoriedad de los
tratados: el inters de los Estados.
Asimismo, qued establecido que una de las principales obligaciones
que emanan de los tratados es la adecuacin de las normas internas a la
norma internacional; y que el efecto jurdico en caso de incumplimiento, es la
responsabilidad internacional del Estado, en virtud que ningn Estado puede
alegar una norma de derecho interno para justificar el incumplimiento de un
tratado (32).
En opinin de la autora de este artculo, la ausencia en el texto
constitucional vigente del principio de primaca del tratado en caso de conflicto
con la ley, fue en gran medida el resultado de:
a) una falta de precisin conceptual de las teoras monista y dualista;
b) informacin limitada sobre el Derecho Constitucional Comparado.
A.
FALTA DE PRECISION CONCEPTUAL DE LAS TEORIAS
MONISTA Y DUALISTA.
La Profesora Beatriz Ramaccioti, Asesora de la Comisin de
Constitucin y Reglamento, calific la Constitucin ecuatoriana de "dualista",
por "hacer prevalecer el derecho interno frente al derecho internacional" (33).
El Artculo 137 de la Constitucin Ecuatoriana de 16 de mayo de 1984, a
la letra dice:
"La Constitucin es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias
y las dems de menor jerarqua deben mantener conformidad con los
preceptos constitucionales. No tienen valor alguno las leyes, decretos,
ordenanzas, disposiciones y tratados internacionales que de cualquier modo,
estuvieren en contradiccin con la Constitucin o alterasen sus prescripciones"
(34).

Es el establecimiento de una relacin jerrquica entre ambos

ordenamientos jurdicos -interno e internacional- lo que determina que el orden
estatal sea dualista?
Tal como se afirm lneas arriba, una Constitucin es dualista en la
medida que exige que la norma internacional para ser aplicable en su mbito
interno, sea transformada en derecho nacional; en tanto que es monista
cuando concibe que el derecho internacional forma parte del derecho nacional.
En el segundo caso se suscita una relacin jerrquica entre ambos
ordenamientos.
La nica conclusin que permite alcanzar la norma transcrita es que de
acuerdo al derecho ecuatoriano, los tratados forman parte de su derecho
nacional, los mismos que deben mantener conformidad con los preceptos
constitucionales, en tanto norma de inferior jerarqua. Es decir, es monista con
primaca del derecho nacional (35).
B.

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

En el debate constitucional, algunos de los Congresistas solicitaron se

les diera ejemplos de constituciones de Estados en donde se consagrase la
primaca del tratado sobre la ley, v.g. el Dr. Carlos Torres y Torres Lara,
pregunt cul era la posicin de los pases ms poderosos y de otros pases
como Francia, Inglaterra o Espaa.
La Constitucin de los Estados Unidos en su Artculo VI, seccin 2
dispone:
"Esta Constitucin y las leyes de los Estados Unidos que se dicten con
arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la
autoridad de los Estados Unidos, sern la ley suprema del pas y los jueces de
cada Estado estarn obligados a observarlos, no obstante cualquier disposicin
en contrario en la Constitucin o en las leyes de cualquier Estado".
La Constitucin de Mxico tiene un artculo similar a la de la Constitucin
de los Estados Unidos (36). La Constitucin Argentina luego de la reforma
Constitucional de 1994 consagr la supremaca del tratado sobre las leyes en
su artculo 75 (22), abandonndose la prctica establecida en la jurisprudencia
anterior de no reconocer "prelacin o superioridad a los tratados respecto de
las leyes vlidamente dictadas por el Congreso Nacional" (37).
Artculo 75.- Corresponde al Congreso:
...
22) Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
Organizaciones Internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y los concordatos tienen jerarqua superior a las leyes (...) (nfasis
agregado).

La posicin de los Estados Unidos, adems de estar siendo abandonada

-v.g. por Argentina-, no es comn a otros pases desarrollados, ese es el caso
de la Constitucin de Alemania (con enmiendas hasta diciembre de 1983), cuyo
artculo 25 dispone que
"las normas generales del Derecho Internacional Pblico constituyen
parte integrante del derecho federal" y "se sobreponen a las leyes y constituyen
fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio
federal" (38) (nfasis agregado).
El artculo 55 de la Constitucin francesa de 1958 (39), consagra la
superioridad de las normas internacionales -especficamente de los tratados-.
La obligacin de cumplir las condiciones previstas en la norma constitucional
francesa, no afecta por s misma la naturaleza superior de la norma
internacional.
Por su parte, la Constitucin Espaola de 1978 (40), en su artculo 96
dispone
"1. Los tratados internacionales validamente celebrados una vez
publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno.
Sus disposiciones slo podrn ser derogados, modificados o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho Internacional".
Si bien, la Constitucin espaola no declara en forma expresa la
supremaca del tratado sobre la ley, dicha primaca se encuentra implcita
cuando declara que los tratados slo pueden ser derogados, modificados o
suspendidos por la voluntad de quienes concurrieron para su celebracin o de
acuerdo a las normas del derecho internacional consuetudinario (41).
Otras constituciones, adems de las citadas, contienen disposiciones
similares, como por ejemplo:

La Constitucin de Costa Rica en su artculo 7 dispone

"Los tratados pblicos, los convenios internacionales y concordatos,

debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su
promulgacion o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes"
(nfasis agregado).

Las constituciones de El Salvador y Honduras asignan a los

tratados jerarqua superior a la ley nacional (42).

La Constitucin de Grecia de 1975, cuyo artculo 28 dice:

"Las reglas de derecho internacional generalmente aceptadas, as como

las convenciones internacionales desde el momentos en que son sancionadas
por la ley y entran en vigor de acuerdo a sus propios trminos, sern parte

integrante del derecho interno griego y prevalecern sobre cualquiera

disposicin legal contraria" (nfasis agregado).
Otros Estados han adoptado frmulas ms generales de recepcin del
Derecho Internacional -comprendiendo no slo a los tratados sino tambin al
Derecho Internacional General o Consuetudinario- sin perjuicio de reconocer
taxativamente la primaca del Derecho Internacional sobre la norma interna. Es
el caso de la Constitucin Italiana de 27 de diciembre de 1947, revisada al 31
de diciembre de 1968, que en su artculo 10 prrafo 1, precepta:
"El orden legal italiano cumplir con las reglas de la ley internacional
reconocidas".
La Constitucin portuguesa del 2 de abril de 1976 en su artculo 8,
prrafos 1 y 8, establece
"Las reglas y principios de la ley internacional, sean generales o
particulares, constituirn parte integral de la ley portuguesa.
Las reglas que derivan de los tratados internacionales, legalmente
ratificados o aprobados tienen una fuerza de obligatoriedad interna desde su
publicacin oficial mientras estn obligando al Estado portugus a mantener
relaciones internacionales".
La Constitucin de Panam de 1972, reformada por los Actos
Reformatorios de 1978 y por el Acto Constitucional de 1983, establece en su
artculo 4:
La Repblica de Panam acata las normas del Derecho Internacional
(43).
Si bien algunas constituciones no consagran expresamente la primaca
del derecho internacional respecto a su norma interna, algunas de sus
disposiciones lo demuestran, como por ejemplo la Constitucin Chilena y la
Constitucin Colombiana. Entre las atribuciones del Tribunal Constitucional
chileno, est la de resolver las cuestiones de constitucionalidad de los tratados
sometidos a la aprobacin del Congreso. La competencia del Tribunal
Constitucional chileno slo comprende a los tratados que an no han sido
ratificados por el Presidente, es decir, aquellos tratados que no son vinculantes
para el Estado Chileno. De esta manera, el Tribunal Constitucional chileno, slo
cumple con verificar que el tratado no se oponga a la Constitucin (44). Ello
slo revela la aceptacin del origen diferente y superior de la norma
internacional. La Constitucin Colombiana sigue el mismo criterio respecto a
las atribuciones de su Corte Constitucional en relacin a los tratados y su
exequibilidad (45). En ambos casos, el tratado slo ser ratificado de ser
declarado constitucional.
Resulta inobjetable que la prctica de los Estados confirma la primaca
del derecho internacional.

III. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA

CONSTITUCION PERUANA DE 1993.- JERARQUIA.
El tema de la jerarqua de los tratados en el derecho interno, fue
relacionado con el proyecto de artculo que otorgaba a los "tratados relativos a
derechos humanos" jerarqua constitucional, por la Congresista Martha
Chvez, al votarse la propuesta del Congresista Enrique Chirinos Soto de
otorgar primaca al tratado sobre la ley en caso de incompatibilidad, bajo
condicin de reciprocidad. La doctora Chvez dijo:
"en el proyecto que estamos considerando ... algunos tratados tienen
rango constitucional, por lo tanto ... o eliminamos esta precisin de que los
tratados relativos a derechos humanos tienen rango constitucional o hacemos
la salvedad aqu; porque no creo que podamos dejar a merced del acto de un
pas tercero la validez de una norma, de un tratado, que para nosotros tienen
rango constitucional" (sic) (nfasis agregado).
El Dr. Enrique Chirinos Soto sustent la no necesidad de la norma que
otorgase jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos que,
como bien afirm, tena como nica fuente la Constitucin de 1979, y que
"somos el nico pas del mundo que da jerarqua constitucional a esos
tratados", -afirmacin errada, como se seala ms adelante- (46), sealando:
"nuestra Constitucin es muy buena, tenemos el artculo 2 que enumera
cuanto derecho imaginable hay de la persona humana, hasta de disfrutar de
ratos de ocio. Tenemos un artculo adicional, que dice: 'que esa enumeracin
de derechos no agota todos los derechos [ya] que tambin hay derechos
implcitos, que tienen que ver con la dignidad de la persona, con la forma
republicana de gobierno y con cunto hay (47) ... porqu nuestro derecho
interno resulta menesteroso en esta materia? cuando es abundantsimo,
ptimo, generoso, pero resultamos menesterosos y tenemos que volver a dar
jerarqua constitucional a tratados que ni se conocen" (sic).
Por ello, el doctor Enrique Chirinos propuso que se diera tal jerarqua
slo a determinados derechos consagrados en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. El Congresista Rger Cceres, siguiendo la lnea del
doctor Chirinos Soto, seal que muchas de las disposiciones de los tratados
de derechos humanos eran de puro trmite por lo que no deba drseles
jerarqua constitucional; sin embargo, precis que el hecho que los tratados de
derechos humanos tendran que ser aprobados por el Congreso, eso ya les
daba una "cobertura especial" que "de hecho iban a tener", solicitando a la
Asesora de la Comisin de Constitucin y Reglamento, doctora Beatriz
Ramaccioti que "pensara en una disposicin constitucional transitoria" que
incluyese a todos los tratados suscritos por el Per en fecha anterior a la
entrada en vigencia de esta nueva Constitucin, "que no hubieran pasado por
el trmite establecido en los artculos que estaban aprobando". La asesora de
la Comisin, luego de haber sustentado la necesidad de la norma en debate,
contradictoriamente coment

(...) porqu tenemos que someternos de esta manera la soberana

nacional cuando en algn caso por ejemplo se pens en la posibilidad de un
anuncio de denuncia del Pacto de San Jos para poder tratar el tema de la
pena de muerte en el Per, y sin embargo estamos sujetos a esa obligacin
internacional estando nosotros en un proceso de guerra interna (sic) (nfasis
agregado).
Sin embargo, acept la propuesta del Congresista Rger Cceres de
preparar una disposicin transitoria.
Para la Dra. Martha Chvez, esto no solucionaba el problema pues
como quiera los Derechos Humanos tienen rango constitucional en
nuestro pas, esos artculos de los tratados tienen la misma jerarqua y deben
ser modificados siguiendo el mismo procedimiento. El problema grande est en
lograr que un artculo sobre Derechos Humanos no lleve a todo el Tratado a la
categora de norma constitucional" (enfatizado agregado).
La Congresista Martha Chvez confunde la norma interna con la norma
internacional en cuanto a sus efectos, validez y vigencia. La norma interna
puede ser modificada por el Estado a travs de su rgano legislativo, sin
requerir la aprobacin o aquiescencia de otro u otros Estados; sin embargo, la
norma internacional no puede ser modificada unilateralmente por un Estado
parte, aunque forme parte de su derecho nacional; slo puede ser modificada
por los Estados partes. Si bien, un Estado parte no puede modificar
unilateralmente una norma internacional s puede denunciar una norma
internacional de carcter convencional, siempre que el tratado lo permita o los
dems estados lo acepten. En todo caso, la decisin del Estado de denunciar
un tratado o retirarse de l es, en principio, atribucin del Poder Ejecutivo, sin
perjuicio de que su validez dependa del acto internacional de depsito del
instrumento de denuncia o retiro. Excepcionalmente, la denuncia de tratados
requerir de la previa aprobacin del Congreso (48), como es el caso de los
tratados de derechos humanos.
Para el doctor Carlos Ferrero, la propuesta del Congresista Rger
Cceres salvaba la observacin de la doctora Chvez si se especificaban los
pactos que se reconocan como los tratados de derechos humanos a que se
refiere la Constitucin, lo cual no fue del agrado de la doctora Chvez, quien
consider que, adems de crear una discriminacin odiosa entre Derechos
Humanos, generara una distincin por el hecho de cundo se celebraron y no
por la materia. El Congresista Rger Cceres insisti que, respecto de tratados
futuros, sera el propio Congreso el que establecera si el tratado queda
"involucrado dentro de los comprendidos en disposicin transitoria paralela a la
Constitucin" (sic). El doctor Carlos Ferrero se encarg de aclarar la inquietud
de la Doctora Martha Chvez diciendo:
Nosotros no pudimos implantar la pena de muerte entre otras razones
por la dificultad constitucional que exista. No solamente por el hecho de que el
Pacto de Costa Rica estableca que ya no se poda reimplantar ah donde se
haba eliminado cierto margen, sino adems porque el hecho de que el Pacto

de Costa Rica, en esta disposicin, para nosotros tena jerarqua constitucional

y, por lo tanto deba seguir el procedimiento de reforma constitucional (...) Por
ello, no se aceptara que otras normas de los tratados de derechos humanos
tuvieran jerarqua constitucional, salvo aquellas referidas a derechos ya
consagrados en la Constitucin, por los efectos que ello generara y a los que
nos hemos referido (sic).
El debate sobre el citado artculo qued en suspenso hasta que la
asesora preparase el proyecto de Disposicin Transitoria. La solucin final fue
consagrada en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de
1993 que dice:
"Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per".
La intencin de los Congresistas era que no se incrementara el nmero
de tratados "relativos a derechos humanos" con "jerarqua constitucional". La
frmula constitucional tena que cerrar la posibilidad de que nuevos tratados
pudiesen adquirir jerarqua constitucional por el hecho de consagrar un derecho
humano. Por ello, la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin
determina, en primer lugar, el mbito de aplicacin de la norma: "normas
relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce" en forma
expresa e implcita (49); en segundo lugar, especifica el fin de la norma: la
interpretacin de las normas que consagran derechos y libertades; en tercer
lugar, el medio a travs del cual debe efectuarse la interpretacin:

la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que el Derecho

Internacional General reconoce como vinculante para todos los Estados al ser
producto de la aceptacin general de las naciones (50). Adicionalmente cabe
sealar que, en el caso peruano, la citada Declaracin forma parte del derecho
nacional al haber sido aprobado por el Congreso como si fuera un tratado; y,

los tratados sobre la materia, es decir los tratados de derechos

humanos, como son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la
Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
entre otros.
Independientemente de los antecedentes mencionados, una lectura
adecuada de los artculos que consagran los derechos humanos en el texto
Constitucional de 1993 y de los artculos relacionados con la recepcin de los
tratados en el derecho nacional, es decir, de los tratados de Derechos
Humanos que sirven de base para la interpretacin de los primeros, llevan a la
conclusin de la preeminencia de los derechos fundamentales de la persona
humana, a la luz de los instrumentos nacionales e internacionales que los
consagran, y en la subordinacin de las dems normas a ellas.

Antonio Cancado Trindade (51) pone de relieve el "impacto de los

instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos" en
algunas Constituciones, que ha ocasionado grandes transformaciones internas
de los Estados que han repercutido en el plano internacional, generando "a un
mismo tiempo, un nuevo constitucionalismo as como una apertura a la
internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos".
Entre estas nuevas situaciones que el Juez Cancado seala, tenemos:

la relacin de derechos humanos que hacen las constituciones no

excluyen cualesquiera otros constantes de las leyes y de las reglas aplicables
similares de derecho internacional.

la interpretacin de los derechos humanos se efectan en

armona a los instrumentos internacionales sobre la materia.

la singularizacin y tratamiento especial de los tratados de

derechos humanos. Tradicionalmente, la celebracin de los tratados requieren
la aprobacin del Congreso; sin embargo, la denuncia de los tratados queda
librada a la voluntad del Poder Ejecutivo. La incorporacin de normas que
condicionan la denuncia de los tratados de derechos humanos a la aprobacin
del Congreso, constituye una limitacin del Poder Ejecutivo en favor de la
"manutencin de estos instrumentos", fortalecindolos (52).

nueva postura ante la cuestin clsica de la jerarqua de los

tratados. Diversas Constituciones latinoamericanas vienen otorgando a los
tratados sobre derechos humanos jerarqua superior a las leyes, es decir,
jerarqua constitucional; e incluso jerarqua superior a la Constitucin.

tratamiento especial y diferenciado para la proteccin de los

derechos fundamentales, a travs de garantas individuales internacionalmente
reconocidos. Esto se verifica a travs del reconocimiento de la exigibilidad
directa en el derecho interno, de los derechos fundamentales consagrados en
los tratados sobre derechos humanos (53); tambin cabra agregar, el
reconocimiento de la capacidad procesal internacional a los individuos para la
defensa de sus derechos humanos (54).
PRIMERA SITUACION.- Respecto al hecho que la relacin de derechos
humanos recogidos en las constituciones no excluyen cualesquiera otros
constantes de las leyes y de las reglas aplicables similares de derecho
internacional, Antonio Cancado seala como antecedente de este tratamiento
de los derechos humanos, el artculo 16 (1) de la Constitucin portuguesa de
1976, que establece:
"Los derechos fundamentales sancionados en la Constitucin no
excluyen la aplicacin de cualquier otro derecho que derive de las leyes o
principios relevantes de la ley internacional".
Normas de contenido similar existen en las Constituciones de
Guatemala, Uruguay, Repblica Dominicana, Bolivia y Paraguay, aunque sin la

referencia expresa al derecho internacional que contiene la Constitucin

portuguesa, si bien la frmula usada por ellas -derechos de naturaleza anloga,
inherentes a la personalidad humana, derechos de igual naturaleza- permite
comprender entre los derechos fundamentales a los consagrados por el
derecho internacional. Slo la Constitucin Boliviana se remite exclusivamente
a aquellos derechos y garantas que nacen de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.
Constitucin de la Repblica de Guatemala (55):
Artculo 50.- La enumeracin de los derechos garantizados en este
Ttulo no excluye los dems que esta Constitucin establece ni otras de
naturaleza anloga o que se deriven del principio de soberana del pueblo, de
la forma republicana y democrtica de gobierno y de la dignidad del hombre
(56).
Repblica Oriental del Uruguay (57):
Artculo 72.- La enumeracin de derechos, deberes y garantas hechas
por la Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad
humana o se derivan de la forma republicana de gobierno (58).
Constitucin de la Republicana Dominicana (59).
Artculo 10.- La enumeracin contenida en los artculos 8 y 9 no es
limitativa, y por consiguiente, no excluye otros derechos y deberes de igual
naturaleza.
El artculo 8, artculo nico del Ttulo II, Seccin I: De los derechos
individuales y sociales, reconocecomo finalidad principal del Estado, la
proteccin efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento
de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un
orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden pblico,
el bienestar general y los derechos de todos ... (60).
La Constitucin de Bolivia (61):
"Artculo 35.- Las declaraciones, derechos y garantas que proclama
esta Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enunciados que nacen de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno" (62).
La regla establecida en la Constitucin de Paraguay (63),
Artculo 80.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en
esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo
inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta
de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni menoscabar ningn
derecho o garanta (64).

Con posterioridad a 1976, normas similares han sido incluidas en las

constituciones de Honduras, Venezuela, Guatemala, Brasil y Argentina. De
todas ellas, slo la Constitucin Brasilea sigue el modelo de la Constitucin
portuguesa; Honduras y Argentina usan la forma tradicional, es decir, referirse a
derechos que nacen de "la soberana y forma republicana de gobierno"; en
tanto que Venezuela y Guatemala usan la frmula ms general "derechos
inherentes a la persona".
La Constitucin de Honduras, TITULO III: DE LAS DECLARACIONES,
DERECHOS Y GARANTIAS, en su Captulo I: De las declaraciones (65),
expresa:
Artculo 63.- Las declaraciones, derechos y garantas que enumera esta
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otras declaraciones,
derechos y garantas no especificadas, que nacen de la soberana, de la forma
republicana de gobierno y de la dignidad del hombre (66).
La Constitucin de Venezuela, en el TITULO III: DE LOS DEBERES,
DERECHOS Y GARANTIAS, Captulo I: Disposiciones Generales (67),
dispone:
Artculo 50.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en
esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella (...) (68).
Constitucin de Guatemala, TITULO II: DERECHOS HUMANOS,
Captulo I: Derechos Individuales (69):
Artculo 44.- Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y
garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.
El inters social prima sobre el inters particular.
Sern nulas ipso iure las leyes y las disposiciones gubernativas o de
cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que
la Constitucin garantiza (70).
La Constitucin del Brasil (71), tiene una norma similar (72) en el
Captulo I "Dos Direitos e Deveres individuais e colectivos:
Articulo 5.- Todos so iguais perante a lei, sim distincao de qualquer
natureza, garantindo se dos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a
inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdades, a seguranca e a
propriedade, nos termos seguintes:
(...)

2o. Os direitos e garantias expressos nesta Constituicao ao excluem

outros decorrentes do regime e dos principios por el adotados, ou dos tratados
internationais en que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (73).
Finalmente, cabe citar la Constitucin Argentina, reformada en 1994,
cuyo Artculo 33 reza:
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin,
no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantias no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.
SEGUNDA SITUACION.- Los Artculos 96 (2) y 94 (1) (c) de la
Constitucin Espaola de 1978, son mencionados por Antonio Cancado como
ejemplo de la incorporacin de normas que condicionan la denuncia de los
tratados de derechos humanos a la aprobacin del Congreso:
Artculo 96.(...)
(2) Para la denuncia de tratados y convenios internacionales se utiliza el
mismo procedimiento previsto para su aprobacin en el artculo 94 (74).
Artculo 94.(1) La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio
de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes
Generales, en los siguientes casos:
(...)
c)Tratados o convenios que afecten la integridad territorial o a los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I (75) (nfasis
agregado).
La Constitucin Argentina, tambin contempla una restriccin para el
Poder Ejecutivo en cuanto a los tratados de derechos humanos:
Artculo 75.- Corresponde al Poder Ejecutivo:
22. (...)
Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
TERCERA SITUACION.- Respecto a la interpretacin de los derechos
humanos en armona con los instrumentos internacionales sobre la materia,

Cancado seala al artculo 16 (2) de la Constitucin portuguesa como

antecedente de esta transformacin y, a la letra, dice:
Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos
fundamentales deben ser interpretados e integrados en armona con la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre.
Disposiciones de contenido similar existen en la Constitucin Espaola y
en la Colombiana.
Constitucin Espaola, Ttulo I De los Derechos y Deberes
Fundamentales:
Artculo 10.- (...)
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa".
La Constitucin colombiana en su artculo 93 dispone que los derechos
humanos constitucionalmente consagrados sern interpretados de conformidad
con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (76).
CUARTA SITUACION.- Sobre la nueva postura ante la cuestin clsica
de la jerarqua de los tratados. Diversas Constituciones latinoamericanas
vienen otorgando a los tratados sobre derechos humanos jerarqua superior a
las leyes, es decir, jerarqua constitucional; e incluso jerarqua superior a la
Constitucin. La Constitucin peruana de 1979 fue pionera de esta
transformacin; su artculo 105 otorgaba jerarqua constitucional a los
preceptos de los tratados sobre derechos humanos. Siguiendo esta lnea, el
artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985, establece que los
tratados de derechos humanos ratificados por dicho pas tienen preeminencia
sobre el derecho interno:
Artculo 46.- Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el
principio general que en materia de derechos humanos, los tratados y
convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia
sobre el derecho interno (77).
A su vez, el artculo 46 de la Constitucin de Nicaragua de 1987 incluye
en la enumeracin constitucional de derechos los consagrados en la
Declaracin Universal de Derechos del Hombre, en la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre, los Pactos de Derechos Humanos de
Naciones Unidas y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con lo
cual las disposiciones de los instrumentos internacionales citados poseen
jerarqua constitucional. Asmismo, el artculo 93 de la Constitucin de
Colombia determina que los tratados de derechos humanos prevalecen en el
derecho interno. Finalmente, la Constitucin Argentina establece:

Artculo 75.- Corresponde al Congreso:

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demas naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politcos y su
Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte
de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos. (...)
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de
ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
Resulta interesante la frmula usada por los legisladores argentinos de
conceder jerarqua constitucional a determinados tratados sobre derechos
humanos expresamente mencionados en el texto constitucional; sin embargo,
al mismo tiempo deja abierta la posibilidad de otorgar la misma jerarqua
-constitucional- a otros tratados de derechos humanos que sean ratificados por
el Estado Argentino.
En los debates de nuestros constituyentes democrticos de 1993, se
pudo vislumbrar la posibilidad de llegar a una forma similar a la alcanzada por
los legisladores argentinos; sin embargo, ello no logr cristalizarse.
QUINTA SITUACION.- Respecto al reconocimiento de la exigibilidad
directa en el derecho interno, de los derechos fundamentales consagrados en
los tratados sobre derechos humanos, la Constitucin brasilea, artculo 5 (1)
dispone:
As normas definidoras dos direitos e grantias fundamentais tem aplicao
inmediata (78).
La Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, en su artculo 332
dispone:
Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los
individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las
autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de reglamentacin

respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes
anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente
admitidas (79).
El artculo 80 de la Constitucin del Paraguay y el artculo 50 de la
Constitucin de Venezuela, contienen disposiciones similares.
Artculo 80.- (...) La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada
para negar ni menoscabar ningn derecho o garanta (80).
Artculo 50.- (...)
La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el
ejercicio de los mismos (81).
A estas nuevas situaciones, se puede agregar el compromiso expreso
que asumen los Gobiernos de los Estados en su Carta Magna, de garantizar a
todos los individuos que se hallen bajo su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio
de los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales
sobre la materia. La Constitucin del Ecuador, en su TITULO II DE LOS
DERECHOS, DEBERES Y GARANTIAS, Seccin VII Regla General, dispone:
Artculo 44.- El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o
mujeres que se hallen sujetos a su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio y goce
de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales enunciados
en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos internacionales
vigentes (82).
Constitucin de Nicaragua:
Artculo 46.- En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin
estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana,
del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos, y de
la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales y en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de
las Naciones Unidas y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(83).
Por su parte, la Constitucin chilena reformada por plebiscito de 1989,
en su artculo 5 (II) dispone que "es deber de los rganos del Estado promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
La Constitucin peruana de 1979, recogi la mayor parte de estos
desarrollos; as, el artculo 4 reconoca el carcter expansivo de los derechos
humanos, los que se consideran formando parte de los derechos humanos
expresamente consagrados; el artculo 105, otorgaba jerarqua constitucional
a los preceptos contenidos en los tratados sobre derechos humanos; el mismo

artculo condicionaba la denuncia de estos tratados a la observancia del

procedimiento de reforma constitucional. Finalmemte, el artculo 305 reconoca
la capacidad procesal internacional de la persona en materia de derechos
humanos.
Por su parte, la Constitucin peruana de 1993, aunque no otorga
expresamente jerarqua constitucional a los preceptos contenidos en los
tratados sobre derechos humanos, consagra todos los dems desarrollos a que
se ha hecho referencia, en sus artculos 3, 44, 56, 57 in fine, 205 y Cuarta
Disposicin Final y Complementaria.
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este
captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno.
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la
soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.
(...).
Artculo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes
de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre
las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
(...)
Artculo 57.- (...)
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica,
con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a
aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de ste.
Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere
lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los
tribunales u organismos internacionales constitudos segn tratado o convenios
de los que el Per es parte.
Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por el
Per.

Todo ello demuestra la intencin de los legisladores peruanos de buscar

una proteccin cada vez ms efectiva de la persona humana; en palabras de
Antonio Cancado "manifestacin cultural de nuestros tiempos, jurdicamente
viabilizada por la coincidencia de objetivos entre el derecho internacional y el
derecho interno en lo que concierne a la proteccin de la persona humana"(84).
IV. TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y ROL DEL ESTADO.
Una adecuada interpretacin del artculo 1 de la Constitucin de 1993,
confirmado por el artculo 44, llevan a la conclusin que el aparato estatal
peruano y su organizacin judicial deben estar dirigidos a la defensa de la
persona humana y del respeto de su dignidad. El derecho de toda persona a
defenderse y a que se respete su dignidad por parte del Estado, tiene como
corolario la obligacin del Estado de respetar y garantizar los derechos
humanos, tal como lo dispone el artculo 1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Por ello, toda interpretacin del artculo 1 de la
Convencin se extiende a los artculos 1 y 44 de la norma constitucional, en
virtud de la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano creado en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos para la proteccin
internacional de los derechos humanos (85), y competente para interpretar los
alcances de las disposiciones de dicho tratado (86), ha dicho lo siguiente, en
relacin a la obligacin del Estado de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos contenido en el artculo 1.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos:
... "garantizar" implica la obligacin del Estado de tomar todas las
medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que
los individuos puedan distrutar de los derechos que la Convencin reconoce ...
(87).
Esta obligacin del Estado
... no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer
posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de
una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una
eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (88).
Determinndose que, como consecuencia de esta obligacin,
... los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de
los derechos reconocidos por la Convencin ... (89).
porque,
lo decisivo es dilucidar si una determinada violacin a los derechos
humanos reconocidos por la Convencin ha tenido lugar con el apoyo o la
tolerancia del poder pblico o si ste ha actuado de manera que la transgresin
se haya cumplido en defecto de toda prevencin o impunemente ...

El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las

violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios
a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su
jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones
pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin" ...
... si el aparato del estado acta de tal modo que tal violacin quede
impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud
de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su
libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin ... (90).
Respecto a la obligacin de investigar, la Corte Interamericana ha
sealado que
... debe tener sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares que
dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la
aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica
busque efectivamente la verdad ... (91).
De lo antes expuesto se puede concluir que la defensa y proteccin de
los derechos humanos, de acuerdo a la legislacin nacional e internacional,
comportan para el Estado "un deber jurdico propio" respecto de sus habitantes
y respecto de la Comunidad Internacional.
4.1 Tribunales Nacionales y Tratados de Derechos Humanos
En principio, toda ley es vlida por el hecho de nacer de la voluntad del
rgano del Estado competente para dictarla; pero, es necesariamente
constitucional? la respuesta es no. Algunas leyes no son constitucionales en la
medida que se contraponen o contradicen una norma o ms normas
constitucionales, pese a que formalmente la ley es vlida, en cuanto a la
competencia del rgano para dictarla, o en cuanto a la materia objeto de
regulacin. Si bien todas las disposiciones de una norma tienen la misma
jerarqua, es indudable que en el supuesto caso de que sus disposiciones se
opongan entre s, debe preferirse aquella que determina su objeto y fin.
El objeto y fin de la Constitucin peruana de 1993 -como tambin lo fue
de la Constitucin de 1979-, es la proteccin de la persona humana. El artculo
1 dice:
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin
supremo de la sociedad y el Estado.
Por ello, el funcionario del Estado al que corresponda aplicar la ley, debe
preferir la norma constitucional en caso de que aqulla se oponga al objeto y fin
de sta, es decir "la defensa de la persona y el respeto de su dignidad".

La defensa de la persona y el respeto de su dignidad, est en funcin del

respeto de sus derechos fundamentales consagrados en el artculo 2 de la
Constitucin de 1993, relacin que
"... no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno" (artculo 3o. de la Constitucin vigente).
Entre los derechos no mencionados expresamente en el artculo 2 de la
Constitucin, que son de naturaleza anloga, se encuentra el derecho de toda
persona al respeto de sus derechos humanos, a la proteccin judicial, a las
garantas judiciales, a conocer la verdad, a ser indemnizado por los errores
judiciales, y a la justicia, entre otros, que se encuentran garantizados en los
tratados de derechos humanos de los que el Per es parte.
De acuerdo a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,
las normas que proclaman estos derechos "... se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per".
Es decir, los derechos de la persona humana consagrados en nuestra
Constitucin en forma expresa o implcita, deben interpretarse de conformidad
con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, de los que el Per es Estado parte, por
lo que el funcionario del Estado que los invoque directamente o para los
efectos de la interpetacin de un derecho de la persona reconocido en la
Constitucin, slo cumple con un mandato constitucional conforme al artculo
3o. y Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin.
En materia de proteccin de los derechos humanos, Antonio Cancado
Trindade (92) postula el principio de la Primaca de la norma ms favorable a
las vctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno,
dejando de lado la clsica polmica entre monistas y dualistas, porque ambas
interactan en beneficio de los seres humanos protegidos. Agrega que este
principio se encuentra recogido en los tratados de derechos humanos, tanto en
el plano universal (93) como regional (94) y ha sido recogido en la
jurisprudencia internacional americana y europea en materia de derechos
humanos.
De esta manera se contribuye a garantizar la eficacia de la proteccin de
los derechos humanos.
4.2 Tratados de Derechos Humanos y Funcin Legislativa del Estado.
Cabe preguntarse si los derechos humanos consagrados en forma
expresa o implcita en el texto constitucional que debe interpretarse a la luz de
los instrumentos internacionales de derechos humanos, pueden ser materia de
restriccin por algn rgano del Estado, como sera el Poder Legislativo.

La competencia de dictar leyes del rgano legislador es tan amplia que

incluso comprende la de restringir los derechos humanos consagrados a favor
de las personas sobre las que ejerce jurisdiccin el Estado Peruano "para
propender al logro de una tranquila convivencia en paz y desarrollo econmico,
poltico y social", dejando de lado sus obligaciones internacionales?
Respecto a la relacin que existe entre los derechos de la persona y el
poder pblico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sealado
que (95) los conceptos de "orden pblico" y "bien comn", que no tienen un
significado unvoco, pueden ser usados tanto "para afirmar los derechos de la
persona frente al poder pblico, como para justificar limitaciones a esos
derechos en nombre de los intereses colectivos". Sin embargo, "de ninguna
manera podran invocarse el "orden pblico" o el "bien comn" como medios
para suprimir un derecho garantizado por la Convencin o para desnaturalizarlo
o privarlo de contenido real (96).
Los conceptos antes citados, en cuanto se invoquen como fundamento
de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretacin estrictamente ceida a las "justas exigencias" de "una sociedad
democrtica" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en
juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin".
En tal sentido, la Corte ha declarado que (97) si una ley se ha dictado
por "razones de inters general", significa que "ha sido adoptada en funcin del
"bien comn" (98). Este concepto, bien comn, ha de interpretarse como
elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin
principal es "la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin
de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y
alcanzar la felicidad".
Y siendo as,
... la proteccin a los derechos humanos, en especial los derechos
civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la
existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden
ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de
esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede
penetrar limitadamente. As, en la proteccin a los derechos humanos, est
necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder
estatal.
Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos
estatales que los afectan de manera fundamental no queden al arbitrio del
poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas
enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las
limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de
acuerdo con lo establecido por la Constitucin ... (99).
Sin embargo,

La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los derechos

humanos, carecera de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la
sola determinacin del poder pblico no basta para restringir tales derechos. Lo
contrario equivaldra a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los
gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo
su sentido lgico e histrico si se le considera como una exigencia de la
necesaria limitacin a la interferencia del poder pblico en la esfera de los
derechos y libertades de la persona humana... (100).
La Corte ha sostenido que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y
ejercicio de los derechos y libertades sean jurdicamente lcitos. Requiere,
adems, que esas leyes se dicten "por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas" (101).
Lo antes expuesto nos permite concluir que las atribuciones del Poder
Legislativo peruano as como de otros Estados partes en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos no es, como bien lo ha sealado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ilimitada, puesto que est condicionado
al bien comn, concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del
orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal es "la proteccin de los
derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le
permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad". As
entendido, se propender a lograr una tranquila convivencia en paz y desarrollo
econmico, poltico y social como lo reclama la Nacin en toda circunstancia.
V. COMENTARIOS FINALES.
Con relacin al extremo de la resolucin judicial materia de anlisis en el
presente trabajo, referida a los "Tratados Internacionales, como la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos ... la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre" cabra formular las siguientes observaciones:
- De los antes nombrados instrumentos internacionales, slo la
Convencin Americana es un tratado. En cambio la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre son resoluciones de organizaciones internacionales que expresan el
consenso de la comunidad internacional y regional, respectivamente, sobre los
derechos humanos. Este consenso internacional revela la naturaleza jurdica
de tales disposiciones: son normas de derecho internacional general, que
generan obligaciones erga omnes.
Adicionalmente, debemos sealar que la Declaracin Universal de
Derechos Humanos es vinculante para el Per por haber sido aprobada por el
Congreso de la Repblica como si fuera un tratado, pues fue materia de
aprobacin legislativa en 1959 (102).

De esta forma ha sido recibida la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos en el derecho nacional y forma parte de este, con la jerarqua de un
tratado.

Otro extremo de la Resolucin que comentamos, refiere que

... las disposiciones de la Ley de Amnista que deben aplicarse a los

procesados de autos, no trasgreden la Norma Constitucional ni los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, pues estos ltimos, reconocen
incluso expresamente beneficio de la amnista en favor de los condenados a
muerte, conforme lo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ...
En efecto, los tratados citados reconocen el "derecho de la persona
condenada a muerte" a solicitar "amnista, indulto o conmutacin de la pena,
los cuales podrn ser concedidos en todos los casos". Pero, la facultad del
Estado a que se refieren los artculos invocados por los magistrados firmantes
de la resolucin que comentamos, solo se ejerce como corolario del derecho de
la persona condenada a muerte, lo que excluye del ejercicio de este derecho a
las personas con penas distintas. La preexistencia de la condena supone el
enjuiciamiento previo, en donde se llevar a cabo la investigacin del ilcito
penal y se determinar la verdad. Al respecto, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, en su Informe Anual 1985-1986 seal:
..uno de los pocos asuntos en que la Comisin no desea inhibirse de
opinar en esta materia, es el de la necesidad de esclarecer las violaciones a los
derechos humanos perpetrados con anterioridad al establecimiento al rgimen
democrtico. Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la
verdad de lo ocurrido, as como las razones y circunstancias en las que
aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos
vuelvan a ocurrir en el futuro ... Tal acceso a la verdad supone no coartar la
libertad de expresin, la que -claro est- deber ejercerse responsablemente; y
la formacin de comisiones investigadoras cuya integracin y competencia
habrn de ser determinadas conforme al correspondiente derecho interno de
cada pas, o el otorgamiento de los medios necesarios para que sea el propio
Poder Judicial el que pueda emprender las investigaciones que fueren
necesarias (103).
El impedir que se sepa la verdad, implica que la violacin de la norma
quede impune. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ha sostenido al respecto:
... Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede
impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud
de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su
libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo mismo es
vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o
impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la
Convencin (104).

VI. CONCLUSIONES.
1. Una primera conclusin a la que se arriba es que, en el derecho
interno peruano, los preceptos contenidos en los tratados de derechos
humanos tienen rango constitucional y prevalecen sobre toda otra ley de la
Repblica. Esa jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos
se deriva no slo de la intencin de los legisladores, sino del espritu de la
Constitucin y de una adecuada interpretacin de sus normas, que debe
efectuarse de "buena fe", teniendo en cuenta "su objeto y fin". No caben
interpretaciones restrictivas en materia de derechos humanos, la regla es la
interpretacin de carcter extensivo, al que hemos recurrido a lo largo del
presente trabajo, y que es posible a travs del mtodo teleolgico.
2. Lo expresado por la 11a. Sala Penal de la Corte Superior de Lima en
relacin a la jerarqua de los tratados, especficamente de los tratados sobre
derechos humanos, revela la intencin de desconocer las obligaciones jurdicas
internacionales asumidas voluntariamente por el Estado Peruano, lo que
generara en ultima instancia su responsabilidad frente a la Comunidad
Internacional.
Por otra parte, el aparente desconocimiento del Derecho Internacional,
especficamente del derecho internacional de los derechos humanos, por parte
de los miembros de la 11a. Sala Penal de la Corte Superior, restringe su
capacidad para interpretar adecuadamente las normas constitucionales sobre
esta materia, en perjuicio de la administracin de justicia y de la proteccin
efectiva de los derechos humanos, obligacin que ha asumido el Estado
peruano a nivel interno y a nivel internacional.
3. Resulta evidente adems, la necesidad de una disposicin similar al
artculo 105 de la Constitucin de 1979 en la Constitucin de 1993, que
establezca expresamente la jerarqua entre el tratado y la ley, en primer
trmino, y la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos en
segundo lugar.
4. Finalmente, es importante subrayar que, en materia de derechos
humanos, la potestad del Estado -legislativa y judicial- est limitada por sus
obligaciones internas e internacionales.