DESARROLLO HISTORICO DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
Origen
Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente,
ya que, si bien el dip, tal como lo entendemos hoy en da, no existi posiblemente hasta
1228, la problemtica del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes.
Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado (dip) tuvo origen en
la antigedad o si es una rama ms moderna. Algunos, como Antonio Boggiano, descreen
de los antecedentes del dip en la antigedad, aunque consideran al Derecho Romano para
comenzar a investigar y detallar el origen del mismo.
...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano regan normas de
DIP anlogas a las actualmente en vigor, pues, aun suponiendo su controvertida existencia,
tales reglas no han ejercido ulterior influencia, resultando curioso que los juristas romanos
no nos hayan legado en esta materia (1).
Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente,
ya que, si bien el dip, tal como lo entendemos hoy en da, no existi posiblemente hasta
1228, la problemtica del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes. En tal
sentido, cabe remontarnos a la antigedad para ver cmo en Grecia o Roma eran resueltos
los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Espinar Vicente aclara con puntualidad
estos conceptos.
Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia de relaciones
privadas internacionales y de frmulas especficas para la solucin de estos problemas,
queremos sealar que esta constatacin no implica necesariamente la afirmacin correlativa
de que los supuestos de trfico externo y las respectivas jurdicas del mundo antiguo sean
susceptibles de asimilacin a lo que hoy consideramos como el objeto y tcnicas de
reglamentacin de nuestra disciplina (2).
Grecia
Al veer la conformacin poltica de Grecia encontramos tres conceptos fundamentales: ley,
ciudad y ciudadano. En esta triloga se configuraba la arquitectura social. El hombre
alcanzaba su perfeccin en las polis, ya que gracias a su ley obtena paz y libertad. Exista
un predominio del elemento personal sobre el territorial, la polis era la reunin de
ciudadanos conviviendo bajo una estructura poltico religiosa que los autoabasteca.

Tarde o temprano surgieron incapacidades autrquicas de las polis, surgi el comercio

como necesidad para obtener lo que no se poda conseguir en las polis y era necesario
traerlo. Pronto este comercio se dio no slo entre las ciudades de la liga griega, sino fuera
de ella. Comienzan las entidades anlogas a los bancos, el contrato de transporte martimo,
el seguro, el prstamo, etc.
Los extranjeros podan ser de dos tipos: por guerra o enemigos y por intercambio o
comerciantes. El derecho de las polis no contemplaba al extranjero. Para ello se le
designaba un protestes o padrino que lo representaba ante los tribunales. Luego, esta
figura se extendi de los extranjeros a quienes residan en las polis.
Posteriormente, los que residan de manera estable pasaron a equipararse a los politai, los
politeia estaban exentos de pagar impuestos para establecerse, se les reconoca el derecho
de propiedad y matrimonio. En un escaln ms alto, encontramos a los isopoliteia, que
tenan algunos derechos pblicos.
Existan tambin tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se estableca reglas
para la competencia, normas materiales de dip y derecho aplicable.
Podemos citar tres ejemplos clsicos que reflejan la aplicacin legal para casos
iusprivatistas con elementos extranjeros que son: el tratado entre Sardes y Efeso, la defensa
de Iscrates en el caso de la sucesin egintica y los contratos mixtos en el Egipto
ptolomeico.
El tratado de Sardes y Efeso estableca la proteccin recproca de bienes y personas de
ambas ciudades. En caso de que un ciudadano de Sardes o Efeso era agredido, existan
soluciones segn el hecho: si el agresor era de una de las dos ciudades firmantes era
juzgado por los tribunales de la polis del agresor.
Si el agresor no perteneca a ninguna de las dos ciudades, existan dos soluciones: que el
agresor fuera de una ciudad que haya firmado algn pacto o acuerdo con cualquiera de las
dos. En ese caso se estaba a lo dispuesto en el acuerdo. Si as no fuera, se juzgara al
agresor ante los tribunales de la ciudad donde fue detenido.
Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvi a Sifno, donde muri dejando tres
hijos, dos varones, Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A su muerte, Trasiloco se mud a
Egina y cas a su hermana con su mejor amigo, hacindolo heredero de sus bienes. Muerto
Trasiloco, una ateniense reclam la herencia como hija de Trasilo.Iscrates, en los
tribunales de Egina, defendi el testamento argumentando que no fue desconocido por
quienes lo tachaban de invlido y que cumpli las leyes de donde fue otorgado, la ley del de
cuius, la de los impugnantes y la del juez, ya que todas eran coincidentes (3).

En definitiva, Iscrates apel a cuatro legislaciones en juego: locus regit actum, lex fori, lex
patriae defuncti y lex patriae actoris, atendiendo a la identidad de las mismas.
El extranjero no acceda al tribunal por un derecho inherente a l, sino como gracia o
privilegio otorgado. En este caso, no era el ltimo domicilio del de cuius el que estableca
el tribunal, sino un privilegio por ser ateniense para acceder a los tribunales.
En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helnico, estableci las reglas para el acuerdo de
voluntades entre ciudadanos de distintas ciudades. Existan dos caractersticas: intervencin
en cada contrato de la autoridad y dualidad de jurisdicciones y derechos que actuaban a la
vez con independencia e impermeabilidad. La regla de la intervencin de la autoridad en la
celebracin indicaba la ley aplicable a dicho contrato (forum-ius).
Derecho Romano
En Roma, los casos internacionales se regan por el ius gentium, una legislacin especial
aplicada por los pretores peregrinos y reconocida por los juristas romanos. Los casos de
derecho privado que involucraban a extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio
internacional. En efecto, es bsicamente la lex mercatoria la que da origen a los primeros
conflictos de leyes con nacionales de otros estados.
El derecho comercial si bien reconoce orgenes en el Cdigo de Hammurabi (2080 a.C),
por ejemplo disposiciones sobre prstamos con inters, contratos de depsito, comisin y
otros naci independiente en la Edad Media. En Roma existan disposiciones de derecho
comercial, pero no como rama autnoma.
Algo similar podemos decir del dip por ese momento. Hallamos disposiciones en grado
potencial y no actual. Posteriormente, con las invasiones brbaras, se reconoc a cada
habitante el hecho de vivir segn la ley de su origen. As, no encontramos ni en Grecia ni en
Roma el dip propiamente dicho, pero si sus orgenes remotos.
Los glosadores
En 1228 el profesor bolos Francesco Acursius o Acursio, al comentar el primer ttulo del
primer libro del Codex que contiene el denominado Cunctus Populus, impuso a los
tribunales de Mdena el deber de aplicar, en ciertos casos, el derecho de Bolonia, ya que
en una entidad poltica la ley slo se aplica a los sbditos, y que por ello la ley de Mdena
no se aplica al bolos.
El texto comentado por Acursio hace referencia a la designacin de cristianos catlicos a
todos aquellos que observen la ley mandada por religin. Aqu se introdujo el principio de

la extraterritorialidad del Derecho, definida por Goldschmidt como la hora estelar del
Derecho Internacional Privado (4).
Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexin entre texto y comentario o
glosa de Acursio, por las necesidades del trfico interestatal, se impone sin mayores
justificativos (5). Para esa poca otros glosadores avanzaron con la idea de dar certeza y
seguridad a las relaciones jurdicas, en definitiva, dar justicia a la solucin de problemas
no convencionales.
En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y las Institutas y
glosaban sus textos dando gran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia.
Se hizo una primera discriminacin sobre los estatutos favorables y desfavorables. Eran
favorables los que regulaban al individuo sin importar el estado donde estuviera.
Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salan del territorio. Eran
territoriales.
Ntese la terminologa de los glosadores: Favorable en lugar de extraterritorial. De algn
modo anticipa la voluntad de permitir el ingreso del Derecho extranjero en el territorio,
cuando razones de justicia lo soliciten. El principio de soberana es acotado en ciertos
casos, al principio de carcter muy excepcional.
Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo claro: la
justicia.
Los postglosadores
En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores analizan las
relaciones jurdicas en cada caso. Buscan la aplicacin ms circunscripta, sin perder de
vista la calidad y clasificacin de los estatutos. A fines del siglo xii, con el auge de ferias y
mercados europeos, se acrecent en forma gradual el intercambio comercial, dando origen a
la lex mercatoria. Dicha ley se podra caracterizar, como lo hace Marzoratti, en un
derecho consuetudinario, profesional y subjetivo (6).
Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema poltico, social y
econmico imperante. La economa de las ciudades se vio enriquecida por la aparicin de
esta nueva modalidad de comercio. Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos
e industriales a fin de defender y hacer valer los derechos de su grupo.
Las corporaciones designaban a sus autoridades (cnsules) y establecan estatutos y normas
y usos que los regan. Los cnsules ejercan las funciones de jueces entre comerciantes.

Bartolo de Saxoferrato, en el siglo xiv introdujo la bilateralidad en la clasificacin de los

estatutos. Es decir, permitir la colisin de normas entre los estatutos personales extranjeros
y locales y los reales extranjeros y locales, segn sea lo ms adecuado.
Aldrico, en Dessensiones Dominorum, opina que entre dos estatutos el juez debe elegir el
que le pareciese ms poderoso y ms til (7). En tal sentido, en materia contractual, se
inclina por adoptar la ley del lugar de celebracin del contrato, como mejor estatuto.
Baldo (Jacobus Balduinus) realiz la distincin entre procedimiento y ley de fondo (ad litis
ordinatione y ad litis decisionem). Ms adelante, Jean de Ravegny introdujo el punto de
conexin real; su discpulo Guillermo de Cun calific los estatutos reales como los que
afectan directamente a las cosas y los personales que afectan a personas y a cosas de
manera indirecta.
La doctrina francesa tiene una clasificacin unilateral de los estatutos, aplica la lex fori (o
ley del juez interviniente) para las personas sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas
en su jurisdiccin. Para los extranjeros y cosas con situacin fuera de la jurisdiccin del
juez, el ius commune o lex loci, segn el caso.
Teora de los Estatutos

Los problemas propios del Derecho Internacional Privado empezaron a plantearse

naturalmente en el momento mismo en que se entablaron relaciones entre individuos
pertenecientes a Estados o territorios diversos Desde entonces debi sentirse la necesidad
de resolver, por medio de reglas juridicas, los conflictos que necesariamente haban de
suscitarse.
Partiendo de la distincin de GAYO en personas, acciones y cosas, la doctrina de los
estatutos pretende reunir los principios de personalidad y territorialidad que han estado
contrapuestos en el Derecho internacional privado, como bases para determinar la
aplicacin de las normas. Segn esta doctrina, existen tres estatutos: el personal, alque se le
aplica la ley personal de cada individuo; el real, que prescribe la adaptacin de las
formalidades de los actos a la ley del lugar donde se otorgan.
La teora de los estatutos, como las dems teoras que se enuncia para fundar las normas del
Derecho
Internacional
Privado,
giran
alrededor
de
dos
principios.
El primero llamado principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su
limite dentro del mismo: de aplicarse con rigor, el Estado podra exigir el reconocimiento
de su derecho como exclusivo en su territorio propio, pero no podra pretender que sus

normas

fueran

reconocidas

fuera

del

territorio

propio

de

su

Estado.

El segundo, llamado principio personal, las leyes se dictan para las personas y acompaan a
estas fuera del territorio; de aplicarse con rigor, el Estado no podra hacer valer ninguna
autoridad
sobre
los
extranjeros
residentes
en
su
territorio.
En la teora de los estatutos establece: las personas, se rigen por la legislacin de su patria,
sea cual fuere el pas en que se encuentren (estatuto personal); las cosas se regirn por la
legislacin del pas en que estn situadas (estatuto real); y los actos se regirn por las leyes
del pas en que se realizan (estatuto formal, condensado en la maxima locus regit actum, o
el acti se rige por el lugar).
Escuela Italiana

La escuela italiana en ausencia de normas legales que le permitiera solucionar los conflictos
de leyes dirigi su pensamiento en busca de principios destinados a ese propsito, para ese
efecto comentado o glosando los textos romanos, por ellos los primeros juristas
pertenecientes esta escuela recibieron el nombre de "Glosadores". Las glosas mas
importantes fueron la de Magister Aldricus y la Glosa de Accursio.
Posteriormente, en el siglo XIV aparecieron otros juristas denominados "Post Glosadores"
quienes fueron los verdaderos expositores de la "Escuela Estatutaria Italiana". Entre ellos,
los mas notables fueron: Bartolo de Sasso Ferrato (1314-1357), y cuyos escritos, podemos
afirmar constituye el verdadero asiento cientfico de Derecho Internacional Privado.
Respecto a esa doctrina, a menudo pasa como su fundador el jurista Bartolo, pero en
realidad solo fue uno de sus sostenedores mas destacados, no su creador, pues hubo algunos
juristas anteriores a el que ya haban, formulado algunos de los principios fundamentales de
esta
escuela.
Esta

escuela

se

caracteriza

por:

Por tener un carcter fundamentalmente romanista ya que la base de apoyo de sus

soluciones
era
el
Derecho
Romano
Por tratar de establecer un justo equilibrio entre la territorialidad y la extraterritorialidad, al
aceptar
la
aplicacin
extraterritorial
de
los
estatutos.
Finalmente, esta escuela se caracterizo por el mtodo esencialmente analtico empleado
para formular sus principios.

Escuela francesa (primera poca)

Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales tenan
aplicacin territorial y se referan, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los personales
tenan aplicacin extraterritorial y se referan, por ejemplo, a temas de capacidad.
Bertrand DArgentr (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia, agreg la
categora de estatutos mixtos. En ellos exista preferencia por el estatuto real. Para este
autor la solucin de los casos ius privatistas internacionales era en principio territorialista.
DArgentr era un noble bretn y luch contra la absorcin de su provincia por Francia. De
ah su espritu defensor de la independencia de su provincia, que luego fue aceptada como
independencia del Estado francs. De all su frase: todos los estatutos son reales.
Debemos destacar que, como seala Goldschmidt, exista en el Estado moderno una doble
lucha: la interna contra el feudalismo y la externa contra la unificacin del Imperio. Bodin
va ms all y seala que existe y le asiste a cada Estado un poder irrestricto para
autoregularse independientemente de los dems (8).
Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francs algo de flexibilidad por va de
excepcin. El primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad de las personas,
forma y contratos, vale la admisin de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio
locus regit actum y en el segundo la autonoma de la voluntad.
Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de estatutos mixtos, hay
una solucin diferente a la de DArgentr, que prevaleca el estatuto personal sobre el real.
Guy Coquille seala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los contratantes
deben pesar en la eleccin del estatuto. Otra vez nos encontramos en presencia de una
moligeracin del principio territorialista francs que caracteriz esta escuela.
Escuela holandesa del sgilo XVII
Su fundamento es la Comitas Gentium o sistema de la cortesa recproca basada en la
necesidad de comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber (siglo xvii), el Estado aplica el
Derecho extranjero en virtud de un pacto tcito entre estados. Era una eleccin libre del
Estado que inspiraba la comitas traducida como cortesa u obligacin legal.
Boggiano describe el pensamiento de Huber:En definitiva, siendo las normas de cada
Estado soberano aplicables en sus lmites jurisdiccionales, obligando a todos los sujetos
dentro de tales lmites y no fuera de ellos (primera mxima de Huber); definiendo aquellos
sujetos como permanente o temporariamente radicados en su territorio (segunda mxima):

el principio territorial as entendido poda exceptuarse en virtud de normas locales de

Derecho Internacional Privado basadas en su tercera mxima, segn la cual los jefes de los
Estados, id comiter, obran de suerte que las leyes de cada Estado, despus de haber sido
aplicadas en los lmites de sus territorios, conservan sus efectos en todo lugar, con tal que ni
los otros Estados ni sus sbditos sufran menoscabo en su poder o derecho (9).
La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados Unidos. En el Reino
Unido, hacia el siglo xviii, los tribunales del common law aplicaron el law merchant
(derecho mercantil), primero como hecho y luego como derecho, as surge de lo dicho por
Lord Mansfield en el caso Holman vs Johnson, que en cada accin debe intentarse
resolverla mediante la ley de Inglaterra, pero, es necesario aplicar la ley del pas donde la
causa de la accin tuvo lugar (10).
Joseph Story en Estados Unidos siglo xix sostuvo principios similares a la teora inglesa.
Su doctrina parte de que cada Estado es soberano, ningn particular puede ser sometido a
una ley que viole los derechos adquiridos por su origen y la aplicacin del Derecho
extranjero se realiza sobre la base de pactos tcitos o expresos. As, tenemos que el Derecho
extranjero es un hecho que los jueces aplican por cortesa (art. 13 del Cdigo Civil (cc), la
capacidad se regir por la ley del domicilio (art. 6 y 7 del cc), con excepcin de los
inmuebles, los contratos y el matrimonio (ver cc).
El fundamento utilitario de esta escuela era la excepcin al principio de los estatutos reales
segn clasific DArgentr en la escuela francesa.
Comienza entonces la clasificacin de los estatutos mixtos, tal como desarroll el holands
Pablo Voet. Tal como describe Balestra, Voet desarroll el estatuto mixto que rene en s
cualidades que hacen simultneamente al estatuto real y personal (11).
Los estatutos mixtos sigue el autor conservan caracteres del real y del personal. El caso
de la validez extraterritorial de la forma es uno de esos casos. He aqu una diferencia con
los estatutos mixtos de la escuela francesa, quienes no consideraban como estatuto mixto a
la forma de los actos jurdicos.
Escuela francesa (segunda poca)
Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y DAguessau, como exponentes de esta
escuela. Podramos decir, como el autor, que se mantiene la clasificacin de los estatutos en
reales, personales y mixtos (12). Sin embargo, comenz a hacerse ms notoria la
importancia de los estatutos personales sobre los reales. Se extraterritorializa un poco ms
el Derecho. Se ve un claro avance hacia la internacionalizacin desde el punto de vista de
los estatutos.

El avance del espritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de la anterior.

Adems, exista ya una independencia poltica lo suficientemente asimilada lo que no haca
prever ningn perjuicio en contra de ella a travs de la aceptacin del Derecho extranjero.
Es esta la ltima escuela estatutaria, en ella cobra inters lo que ms adelante desarroll
Savigny como la sige o asiento de la relacin jurdica para determinar el derecho
aplicable. El ejemplo citado por Balestra es de la patria potestad y ley matrimonial. Se
accedi a regir ambas por la ley personal del padre o marido a fin de determinar una ley a
seguir y despejar la incertidumbre.
Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los estatutos personales y
la extraterritorializacin del Derecho.