EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN

Explicar una decisin significa mostrar cules fueron las causas que la
motivaron o los fines que se pretenden alcanzar al tomar esa decisin.
Justificar una decisin implica ofrecer razones dirigidas a mostrar el
carcter aceptable o correcto de esa decisin.
Hay muchas acciones, muchas decisiones, que podemos explicar aunque
no nos parezcan justificadas: por ejemplo, una ley que defiende los
intereses de un cierto sector social (eso es lo que explica su existencia),
pero que nos parece contraria a los derechos de una persona o un conjunto
de personas (y, en ese sentido, carecera de justificacin).
O una resolucin judicial motivada por el deseo del juez de alcanzar
notoriedad social, pero que vulnera el ordenamiento jurdico.
Lo que exigimos de los rganos que toman decisiones pblicas es que
justifiquen sus decisiones: Art. 76.7 literal L) de la Constitucin.

Motivacin

Permite conocer el
significado de la
decisin

Se pueda
plantear la
impugnacin

Pero explicar y justificar son operaciones que pueden entrecruzarse: lo

que muchas veces explica la conducta de un juez que toma una
determinada decisin es que sa es la que l considera justificada de
acuerdo con el Derecho.
Asimismo, la obligacin de motivar es una manifestacin de la necesidad de
controlar democrticamente el poder del juez (recordar la dimensin
sustancial de la democracia)
En los sistemas de common law, el precedente slo puede funcionar si la
razn en la que se basa la decisin (la ratio decidendi del caso) se
formula de manera explcita.

Qu significa argumentar?
En principio, argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar
razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener
o refutar. Esa actividad puede ser muy compleja y consistir en un nmero
muy elevado de argumentos conectados entre s.

Argumentar supone renunciar al uso de la fuerza fsica o de la coaccin

psicolgica como medio de resolucin de conflictos, e implica aceptar que
el problema de que se trata ha de resolverse mediante razones que se hacen
presentes por medio del lenguaje: oral o escrito.
En una argumentacin -o en un argumento- pueden siempre distinguirse
varios elementos: aquello de lo que se parte, las premisas; aquello a lo que
se llega, la conclusin; y los criterios que controlan el paso de las premisas
a la conclusin, esto es, la inferencia.

Tres concepciones de la argumentacin

Concepcin formal: Es la caracterstica de la lgica. La pregunta
fundamental aqu es: qu se puede inferir a partir de determinadas
premisas? Desde el punto de vista de la lgica deductiva, un argumento
deductivamente vlido se cumple siempre que si las premisas son
verdaderas, entonces tambin lo es necesariamente la conclusin.
La lgica permite controlar la correccin de las inferencias (el paso de
las premisas a la conclusin).
Concepcin material: La pregunta fundamental aqu es en qu se
debe creer o qu se debe hacer? La argumentacin se ve como un
proceso consistente en dar buenas razones a favor o en contra de alguna
tesis terica o prctica; lo que se persigue no es mostrar si una
inferencia es o no vlida, sino si existen o no razones para creer en algo
o para realizar una determinada accin. Lo que se necesita es justificar
que las premisas sean verdaderas o correctas.

La resolucin de problemas materiales (esto es, de justificacin de las

premisas) pueden ser muy variados: explicar un fenmeno, predecir un
acontecimiento, averiguar algo que ha sucedido de tal manera o que tiene
tales y cuales caractersticas, justificar una accin, recomendar a alguien
que realice tal accin, etc.

Concepcin pragmtica o dialctica: Desde esta perspectiva, la

argumentacin se ve como una interaccin que tiene lugar entre dos o ms
sujetos. La pregunta fundamental aqu es: cmo se puede persuadir a otro
u otros de algo? Las actitudes de los participantes en la interaccin varan
segn se trate , por ejemplo, de vencer al otro, o de un dilogo racional en
el que los participantes intercambian razones con el nico propsito de
esclarecerse mutuamente y buscar la solucin correcta a un problema.
De lo que se trata entonces es de convencer a alguien de algo. Es sta la
dimensin que ms tiene que ver con los abogados que defienden una
causa en algn litigio, en un proceso que lleva a la victoria o prdida de
una de las partes.

Cada una de estas tres concepciones nos suministra criterios de lo que

cabra llamar una buena argumentacin, pero tambin nos ofrece la
posibilidad de detectar las falacias, esto es, la existencia de malos
argumentos que parecen buenos. Se podra as clasificar las falacias en
formales, materiales y dialcticas, segn se infrinjan algunas de las reglas de
la buena argumentacin caractersticas de cada concepcin.
Falacia formal: Puede ser, por ejemplo, una generalizacin precipitada.
Falacia material: Puede ser, por ejemplo, la falacia de la ambigedad.
Falacia pragmtica: Puede ser, por ejemplo, el uso abusivo del argumento
de autoridad.

Casos Fciles y Casos Difciles

En los casos fciles, la justificacin de las decisiones judiciales es
nicamente una cuestin de lgica, de lo que suele llamarse justificacin
interna o justificacin deductiva.
Ejemplo: Todo el que realice actos de la clases X debe ser condenado a la
pena P; Y ha realizado un acto de la clase X, por lo tanto, Y debe ser
condenado a la pena P.

Los casos fciles son aquellos en los que se parte de premisas que no son
discutibles (y de ah que no sea necesario presentar argumentos para
avalar esas premisas) y que, por tanto, producen conclusiones aceptables
sin necesidad de mayor esfuerzo.
En los casos difciles partimos del hecho de que cualquiera de las
premisas es cuestionable. Estos casos requieren ya no slo de una
justificacin interna sino tambin de una justificacin externa por el
hecho de que la formulacin de las premisas normativas o de las
premisas fcticas plantean problemas.
Existen cuatro tipos de casos difciles, segn que afecten a la premisa
normativa (premisa mayor) o la premisa fctica (premisa menor):
-

Problemas de interpretacin
Problemas de relevancia
Problemas de prueba
-Problemas de calificacin

Existe un problema de interpretacin cuando no hay duda sobre cul sea la

norma aplicable (es decir, tenemos una norma de la forma p -- q), pero la
norma en cuestin admite ms de una lectura.
Ejemplo: la norma contenida en el numeral 14 del artculo 66 de la
Constitucin que dice () la prohibicin de salir del pas slo podr ser
ordenada por juez competente
Debe interpretarse esta norma P Q (Slo los jueces competentes pueden
dictar la prohibicin de salida pas) en el sentido de P Q (Slo los jueces
competentes, incluyendo entre ellos a los funcionarios ejecutores de la
coactiva pueden dictar la prohibicin de salida del pas) o de P Q (Slo
los jueces competentes, sin incluir entre ellos a los funcionarios ejecutores
de la coactiva, pueden dictar la prohibicin de salida del pas)?
El Art. 168 de la Constitucin tiene que tomarse en cuenta para resolver
este problema interpretativo.

Los problemas de relevancia plantean en cierto modo una cuestin previa

a la interpretacin, esto es, no cmo ha de interpretarse determinada
norma, sino si existe una tal norma aplicable al caso. Muy frecuentemente
estos casos se resuelven por la aplicacin de la interpretacin analgica,
por el hecho de que no existe una norma concreta que sirve de respaldo
para el caso en cuestin.

Los problemas de prueba se refieren al establecimiento de la premisa

menor. Probar significa establecer proposiciones verdaderas sobre el
presente y, a partir de ellas, inferir proposiciones sobre el pasado. Se trata
de hacer un test de coherencia, de que todas las piezas de una historia
estn bien ajustadas.

PM: De acuerdo con el Cdigo Civil ecuatoriano, el cnyuge que sufre

un engao por adulterio, est facultado para plantear un juicio de
divorcio.
Pm: La esposa del seor Prez cometi adulterio. (Esto es lo que

debe determinarse con claridad)

C: El seor Prez est facultado para demandar el divorcio.

Los problemas de calificacin se plantean cuando no existen dudas sobre

la existencia de determinados hechos (que se consideran probados), pero lo
que se discute es si los mismos integran o no un caso que pueda
subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.

Ejemplo:
El seor Prez plantea una accin de divorcio sobre la base de que su
esposa ha cometido adulterio, ya que ha dado a luz a su hijo despus de
haber transcurrido once meses sin tener relaciones sexuales con l. La
esposa admite esto ltimo, pero niega que se tratara de un supuesto de
adulterio, pues el hijo haba sido concebido utilizando tcnicas de
inseminacin artificial.
PM: De acuerdo con el Cdigo Civil ecuatoriano, el cnyuge que sufre un
engao por adulterio, est facultado para plantear un juicio de divorcio.
Pm: La esposa del seor Prez cometi adulterio?
C: El seor Prez est facultado para demandar el divorcio.
La pregunta que cabe hacer es, el embarazo producido mediante una
tcnica de inseminacin artificial es un supuesto de divorcio o no?