SUPREMACA CONSTITUCIONAL.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD (Arts. 27, 31, 43, 75 inc. 22 y 24, 116 CN)

Jons Elfman1
Introduccin: Democracia y Constitucin. Un matrimonio de tradiciones en tensin.
La mayor parte de las comunidades polticas occidentales se han organizado bajo la forma
de democracias constitucionales. Esta forma de gobierno plantea la fusin de dos tradiciones
polticas; la democrtica y la constitucional. La primera persigue el ideal de soberana popular o
autogobierno colectivo. La segunda, el ideal del gobierno de las leyes. A pesar de su aparente
convergencia, ambos ideales tienden a entrar en tensin. Mientras que el autogobierno colectivo
presupone el poder ilimitado del pueblo, el gobierno de leyes apunta a la limitacin de las
decisiones de gobierno, an mayoritarias, a travs de su sometimiento a normas, derechos o
principios de superior jerarqua. El fortalecimiento de uno de los ideales, tiende a debilitar la
realizacin del otro2.
Con el fin de superar este dilema, se ha propuesto concebir los derechos constitucionales y
reglas organizativas de la vida poltica como precondiciones del sistema democrtico, esto es, como
reglas para su funcionamiento, antes que como lmites o restricciones a su operacin 3. Cualquier
sistema de gobierno requiere de mnimas pautas regulativas para poder desarrollarse. La democracia
no es la excepcin. Si bien ciertos derechos y reglas constitucionales restringen el marco de accin
inmediato de las decisiones colectivas, tambin promueven, paradojalmente, la libertad de la
comunidad poltica para decidir cmo autogobernarse en el largo plazo 4.
El valor instrumental de ciertas limitaciones al autogobierno es indiscutible. Sin embargo,
tambin es evidente que no toda regulacin constitucional representa una herramienta tendiente a
potenciar el sistema democrtico. Cmo podemos discriminar entonces cules reglas fortalecen el
funcionamiento de la democracia y cules lo limitan injustificadamente?
El principio de igualdad puede servirnos de gua. Toda democracia presupone la adopcin
1

Agradezco a Gustavo Maurino las generosas observaciones, comentarios y correcciones a las versiones
previas de este artculo.
2
En la medida que mayor cantidad de derechos y reglas se atrincheran en el texto constitucional, menor
cantidad de decisiones quedan libradas al juego democrtico y viceversa (Nino Carlos, La constitucin de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2003, Cap. I).
3
Vase Holmes Stephen, El precompromiso y la paradoja de la democracia, en J. Elster y R. Slagstad,
Constitucionalismo y Democracia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, p. 217-262.
4
Esta teora suele ser explicada a travs de la esclarecedora metfora de Ulises y las sirenas. Para evitar
sucumbir al llamado traicionero de las sirenas y llegar a destino, Ulises decide atar sus manos al mstil de su
embarcacin. Si bien se han presentado diferentes crticas a la metfora (vase el debate entre Juan Jos
Moreso, Sobre el alcance del precompromiso, Discusiones: Derechos y Justicia Constitucional, nm. 1,
2000, p. 95-107 y Roberto Gargarella, Los jueces frente al coto vedado, publicacin cit., p. 53-64), ella
puede ser til para entender el enfoque que nos propone Holmes, en tanto tengamos presentes las diferencias
que subsisten entre una decisin personal (Ulises) y una decisin colectiva (comunidad poltica).

de una nocin fuerte de igualdad poltica ante las decisiones de gobierno; entendida como el
derecho de cada uno a que sus intereses reciban igual consideracin y respeto en la toma de
decisiones polticas5. A diferencia de otros sistemas polticos, en una democracia, las decisiones de
gobierno slo son vlidas si, bajo condiciones de igual respeto y consideracin, realizan la voluntad
mayoritaria de los miembros de la comunidad, o sus representantes. Se reconoce entonces mismo
derecho a cada individuo a participar del autogobierno comunitario, o a elegir a los representantes
que desempean esa funcin. Por lo tanto, slo las clusulas constitucionales que apunten a reforzar
este ideal de igualdad poltica se encuentran alineadas con los principios de una democracia.
No obstante, aun si receptamos el principio de igualdad como criterio para evaluar la
consistencia democrtica del derecho constitucional, el problema no queda resuelto. Como veremos
ms adelante, subsisten importantes discrepancias en torno a los derechos y reglas que deben
volcarse en el texto constitucional, en especial, a la forma en que deben ser interpretadas
(problemtica que origina la llamada objecin democrtica al control judicial de constitucionalidad
de las leyes, analizada en el cap. II.b.). Por ello, an cuando compartiramos una concepcin comn
acerca del valor de la democracia, disentimos sobre sus alcances y sobre qu instituciones
contribuyen mejor a su funcionamiento. Estas concepciones en pugna tienden a condicionar nuestro
marco conceptual desde donde juzgamos el alcance de nuestra Constitucin 6.
I.- La recepcin del principio de supremaca constitucional.
El art. 31 de la CN consagra dos principios fundamentales sobre los cuales se asienta el
ordenamiento jurdico argentino: el principio de supremaca constitucional y el principio de
jerarqua de las fuentes del derecho. El primero coloca a la Constitucin Nacional en la cima de la
pirmide normativa, confiriendo validez a todo el sistema jurdico poltico. El segundo obliga a que
las restantes fuentes del ordenamiento (leyes, actos administrativos, decisiones de gobierno, etc.) se
adecuen y subordinen a sus lineamientos dogmticos (carta de derechos) u orgnicos (reglas de
organizacin de los poderes pblicos).
La supremaca constitucional se encuentra reforzada a travs de un procedimiento rgido de
reforma constitucional que dificulta su modificacin (art. 30 CN), la expresa prohibicin de que las
leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos alteren su esencia, as como los principios y
garantas reconocidas en la Constitucin (art. 28 CN) y la subordinacin de las Constituciones
provinciales (art. 5 CN) y tratados internacionales a sus directivas (art. 27 CN).
La relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno constitucional y
legislativo- ha sido transformada con la ltima reforma constitucional. All se incorpor un nuevo
esquema normativo que estableci: (a) La jerarqua constitucional de un conjunto de tratados
internacionales, que deben entenderse complementarios de los derechos y garantas reconocidos en
esta Constitucin (2do parr., art. 75 inc. 22 CN); (b) La supremaca legal infraconstitucional de los
5

Dworkin Ronald, Igualdad, democracia y constitucin: Nosotros, el pueblo, en los tribunales, El Canon
Neoconstitucional, Carbonell Miguel y Garca Jaramillo Leonardo (Edit.), Trotta, Madrid, 2010, p. 117-149.
6
Vase la comparacin presentada por Roberto Gargarella en este libro entre la concepcin estrecha y la
concepcin amplia sobre la democracia que han convivido en nuestra historia constitucional.

restantes tratados aprobados por nuestra Repblica (1er. prr., art. 75 inc. 22 CN). De esta manera,
se puso fin a un histrico debate constitucional en torno al orden de prelacin entre los tratados
internacionales y las leyes nacionales, que generaba dudas en la Constitucin de 1853-60 7. Nuestra
pirmide normativa se estructura con un bloque de constitucionalidad compuesto por la
Constitucin Nacional y los tratados con jerarqua constitucional; los tratados comunes sin jerarqua
constitucional se ubican por debajo, y las leyes de la Nacin en un escaln inferior a estos ltimos.
El artculo 31 de la CN tiene su antecedente ms inmediato en el art. VI, 2do. prrafo de la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica 8. Por razones histrico-coyunturales, la versin
original de la clusula constitucional (CN 1853-60) privaba de validez a los tratados aprobados con
posterioridad al Pacto del 11 de noviembre de 1859 en relacin a la provincia de Buenos Aires 9.
Distintos autores coinciden en sealar la falta de valor prctico de esta disposicin 10.
En un principio, la Corte Suprema defendi la vigencia del principio de supremaca
constitucional tanto en tiempos de paz como de guerra 11. Sin embargo, nuestro Mximo Tribunal no
fue ajeno a los vaivenes institucionales que atraves el pas como consecuencia de las sucesivas
interrupciones al orden democrtico provocadas por los golpes de Estado. Si bien la Corte declar
que la Constitucin Nacional mantendra vigencia y supremaca frente a los actos emanados de los
gobiernos de facto12, en los hechos, la Carta Magna qued subordinada al imperio de estos
7

Hasta el caso Ekmekdjian c. Sofovich (1992, Fallos: 315:1492), la Corte mantuvo una postura
zigzagueante en relacin al orden jerrquico entre leyes y tratados (vase Merck Qumica Argentina c .
Gobierno de la Nacin, 1948, Fallos: 115:210; Martin & Ltda. S.A. c. Administracin General de Puertos s/
Repeticin de pago, 1963, Fallos: 257:99).
8
Esta Constitucin y las leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen y todos los tratados que se
celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos constituirn la ley suprema de la Nacin. Los jueces de cada
estado estarn obligados a observarla aun cuando hubiere alguna disposicin en contrario en la Constitucin o
en las leyes de cualquier estado (Art. VI, 2do. prrafo CN EEUU).
9
salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre
de 1859 (art. 31 CN).
10
Segn describe Colauti, algunos meses despus de acordarse la incorporacin de Buenos Aires a la
Confederacin a travs del Pacto de San Jos de Flores (11.11.1859), el Presidente en funciones (Urquiza)
aprob un tratado internacional con Espaa confiriendo derecho a la ciudadana a los hijos de espaoles. El
tratado disgustaba a la dirigencia de la provincia siendo que, de haberse aplicado, el nmero de extranjeros
hubiese superado a los nacionales en la ciudad de Buenos Aires. Vase Colauti Carlos, Derecho
Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 54.
11
Vase Compaa Azucarera Tucumana c. Provincia de Tucumn (CSJN, 1927, Fallos: 150:150). Sin
embargo, ya en sus orgenes, la Corte reconoci el poder de facto del General Mitre despus de haber
triunfado en la batalla de Pavn en virtud de la legitimidad derivada de la condicin de revolucin
triunfante (CSJN, Martinez Baldomero c. Otero Manuel, 1865, Fallos: 2:141).
12
Que ese gobierno se encuentra en posesin de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la
paz y el orden de la Nacin, y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las
personas, y ha declarado, adems, en actos pblicos, que mantendr la supremaca de la Constitucin y de las
leyes del pas, en el ejercicio del poder Que ello no obstante, si normalizada la situacin, en el
desenvolvimiento de la accin del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las
garantas individuales o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitucin, la Administracin de
Justicia encargada de hacer cumplir sta las restablecera en las mismas condiciones y con el mismo alcance

gobiernos inconstitucionales, cuyos lmites slo excepcionalmente fueron marcados por el Poder
Judicial. El Mximo Tribunal desarroll una doctrina muy laxa tendiente a conferirle validez a los
actos de estos poderes13.
II.- El control de constitucionalidad.
II.a.- Origen.
Si el principio de supremaca constitucional es la piedra angular del sistema jurdico, el
control de constitucionalidad es el procedimiento diseado para hacerlo efectivo cuando una norma
de inferior jerarqua resulte incompatible con las directivas constitucionales. Al igual que en el caso
de los Estados Unidos, nuestra Carta Magna no contuvo, hasta su reforma de 1994, ninguna
referencia textual al sistema de control de constitucionalidad de las normas inferiores, los rganos
legitimados para realizarlo, ni sus alcances especficos 14. Su origen institucional obedeci a las leyes
N 27 (1862) y N 48 (1863) que reglamentaron la competencia de la Justicia Federal 15, y se
consolid como prctica judicial a travs de los casos Sojo (1887) 16 y Municipalidad de la
Capital c/ Elortondo (1888)17.
que lo habra hecho con el Poder Ejecutivo de derecho (prr. 1 y 5 ap. 2do. acordada de fecha 10.09.1930,
Fallos: 158:290). Esta doctrina fue reproducida por la Corte con el golpe de estado de 1943 (ac. de fecha
07.06.1943, Fallos: 196:5).
13
Convalid las facultades de los gobiernos de facto para destituir jueces (CSJN Avellaneda Huergo, 1935,
Fallos: 172:344), dictar normas (CSJN Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires c. Mayer, 1945, Fallos:
201:249; Arlandini, 1947, Fallos: 208:184; Ziella, 1947, Fallos: 209:25) o disolver partidos polticos
(CSJN Molinas, Ricardo F., 1968, Fallos: 270:367). En cambio, eludi pronunciarse sobre la derogacin de
una reforma constitucional provincial (CSJN, Siganevich, 1937, Fallos: 177:390) o las causas que
motivaron la deposicin de las mximas autoridades de la Nacin (CSJN Pitto, Luis Mara s/ Peticin,
1962, Fallos: 252:177). Aval tambin normas dictadas por estos gobiernos que proscriban la afirmacin
ideolgica o propagandstica de ideas o smbolos partidarios (CSJN, Bustos Nez, Manuel E., 1958,
Fallos: 240:223).
14
El artculo 100 de la Constitucin (actual 116) sigui el modelo adoptado por la Seccin 2da. del artculo
III de la Constitucin de los Estados Unidos.
15
El art. 3 de la ley 27 declara que uno de los objetivos de la Justicia Nacional es sostener la observancia de
la Constitucin Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposicin de cualquiera de los otros
poderes nacionales, que est en oposicin a ella. El art. 21 de la ley 48 establece que Los tribunales y jueces
nacionales en el ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin como ley suprema de la
Nacin, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes
particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nacin y los principios
del derecho de gentes, segn lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden
de prelacin que va establecido. El art. 14 de esta misma ley reglamenta el recurso extraordinario federal con
el objeto de reafirmar la supremaca del sistema normativo federal.
16
CSJN, 1887, Fallos: 32:120.
17
CSJN, 1888, Fallos 33:162. En el primero (Sojo), si bien la Corte desarrolla el razonamiento que sustenta
las bases del control de constitucionalidad no impugna la validez de una norma. En cambio, se limita
declararse incompetente para intervenir en forma originaria en virtud de una accin de hbeas corpus
promovida por un ciudadano cuya detencin haba sido ordenada por la Cmara de Diputados de la Nacin.
Es en el segundo (Municipalidad de la Capital c/ Elortondo) donde por primera vez concreta esa decisin.
Invalida la ley que haba declarado de utilidad pblica una franja de terreno mayor de la requerida para

En base a una lectura armnica de los arts. 31 y 100 CN (116 CN actual), tanto el Congreso
de la Nacin como la Corte Suprema entendieron que los constituyentes haban atribuido el
ejercicio del control constitucional al Poder Judicial 18. Esta interpretacin recoge el razonamiento
silogstico del clebre caso Marbury vs. Madison (1803) 19, a travs del cual la Corte
estadounidense justific el control de constitucionalidad como una derivacin lgica del principio
de supremaca constitucional. Segn ese razonamiento, si la Constitucin Nacional es la ley
suprema de la Nacin, y si por mandato constitucional la funcin del Poder Judicial consiste en
aplicar las leyes, entonces, cuando una ley ordinaria sea contraria a la ley suprema corresponde a los
jueces aplicar esta ltima y dejar sin efecto la primera.
En apariencia, este argumento clsico proporciona un slido fundamento para defender la
sujecin de las normas al control judicial de su constitucionalidad. Sin embargo, una mirada ms
aguda pone al descubierto sus deficiencias. El argumento presume que la contradiccin entre las
clusulas constitucionales y las leyes ordinarias es siempre evidente, motivo por el cual, la labor de
los jueces resultara polticamente neutral y automtica (detectan la contradiccin normativa y
anulan la norma de inferior jerarqua)20. No obstante, la prctica constitucional demuestra que esa
posibilidad es remota. El contenido de las clusulas constitucionales no es generalmente evidente,
ni manifiesto, sino objeto de importantes desacuerdos que se reflejan en interpretaciones
divergentes sobre su significado 21. Lo mismo ocurre con las leyes. Por lo tanto, si los jueces deben
interpretar el alcance de las clusulas constitucionales y las leyes adoptando un juicio de valor
frente al caso, la lgica Marbury pierde consistencia. Ya no resultara evidente que el Poder
Judicial sea la autoridad legitimada para llevar a cabo dicha tarea en el marco de una comunidad
democrtica22.
Ms que defender la supremaca de la Constitucin Nacional, el control judicial de
constitucionalidad conferira a este poder un imperceptible instrumento para moldear los principios
ms profundos de la comunidad poltica en funcin de sus propias preferencias. Los diferentes
construir la obra pblica proyectada (Avenida de Mayo).
18
Vase Sages Nstor Pedro, Elementos del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2001, Atrea, T I, p. 277278.
19
5 US 137, 1803.
20
Esta concepcin responde al ideal formalista de concebir a los jueces como la boca que pronuncia las
palabras de la ley (Montesquieu, El Espritu de las leyes, Libro XI, Cap. VI, Losada, Buenos Aires, 2007, p.
212).
21
Para un repaso de las fortalezas y debilidades de las teoras que se han desarrollado con el objeto de
interpretar la Constitucin Nacional vase Gargarella Roberto, La dificultosa tarea de la interpretacin
constitucional, en Teora y Crtica del Derecho Constitucional, Gargarella Roberto (Coord.), Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2009, T. I, 123-148.
22
Vase Gargarella Roberto, La Justicia Frente al Gobierno, Ariel, Barcelona, 1996, cap. 2, p. 53-58.
Tambin, como lo ha demostrado Nino, el razonamiento presenta problemas internos de consistencia respecto
al concepto de validez normativa. La circunstancia de que una norma contradiga a una superior (la
Constitucin) no implica la automtica prdida de validez de la primera en trminos de su fuerza vinculante o
el deber de los jueces de abandonar su aplicacin, tal cual lo han demostrado los sistemas normativos del
Common Law. Nino Carlos, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 673688.

mtodos de interpretacin constitucional que la Corte Suprema ha empleado a lo largo del tiempo
avalaran esta impresin23. Esta problemtica ha dado lugar a la objecin que reseamos
seguidamente y resulta fundamental para comprender el diseo y la operacin de esta institucin.
II.b.- La objecin democrtica al control judicial de constitucionalidad y su impacto en el diseo y
operacin de dicha institucin.
En una democracia las leyes consagran las decisiones de los rganos que ejercen la
representacin poltica del pueblo, titular de la soberana. Slo en la medida en que se verifique una
contradiccin insalvable con los principios de nuestra Carta Magna se admite que aqullas sean
declaradas invlidas. Sin embargo, para arribar a esa conclusin debe delimitarse el alcance de la
Constitucin, tarea que no resulta sencilla en tanto conviven interpretaciones rivales sobre su
sentido correcto.
Los jueces no son elegidos por el voto popular directo, tienen cargos vitalicios y
mecanismos de rendicin de cuentas tambin indirectos (arts. 99 inc. 4, 110, 114 CN). Por lo tanto,
sus credenciales democrticas son sustancialmente menores a los otros rganos de representacin
poltica (ejecutivos y legislativos). En esas condiciones, Es aceptable que el poder con la menor
legitimidad democrtica intervenga en este tipo de discusiones de trascendente impacto poltico? En
caso afirmativo, Es aceptable que dicho poder sea la autoridad legitimada para definirlas en ltima
instancia? Se han brindado diversas respuestas a estos interrogantes.
Una primera posicin, tiende a justificar la atribucin constitucional de los jueces
argumentando que estos se encontraran mejor posicionados o capacitados que los restantes rganos
polticos para identificar y proteger los derechos o principios constitucionales 24. La posicin de
privilegio de los jueces derivara de su formacin, su cercana con la ciudadana, su capacidad para
proteger los derechos de minoras frente a los intereses mayoritarios, o la imparcialidad inherente a
su rol institucional. Sin embargo, ninguna de estas cualidades provee fundamentos slidos para la
posicin que se intenta defender, en tanto presuponen una confianza institucional en las capacidades
de los jueces (en especial en su imparcialidad) que resulta dudosa 25. Pero ms importante an, esta
postura conlleva una visin sobre las facultades interpretativas de los jueces inevitablemente elitista
que subestima la capacidad del resto de los miembros de la comunidad y resulta difcil conciliar con
23

Vase Sages Nstor, Interpretacin constitucional y alquimia interpretativa (el arsenal argumentativo de
los tribunales supremos), Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004.
24
Para Dworkin los conflictos constitucionales encierran problemas morales. A pesar del dficit democrtico
de origen, los jueces conservaran un lugar institucional preferencial para transformarse en un foro de
discusin de esos principios (Dworkin Ronald, Freedoms Law. The Moral Reading of the American
Constitution, Harvard University Press, Massachusetts, 1996).
25
Los arreglos contramayoritarios no garantizan la supuesta cercana de los jueces con el ciudadano, ni
aseguran una mayor proteccin de los derechos de las minoras. Tampoco la formacin de los jueces, su
imparcialidad formal frente a los casos concretos, ni el entrenamiento en el tipo de razonamiento que conlleva
un proceso judicial aseguran que estarn mejor entrenados que el resto de la ciudadana (o sus representantes)
para identificar la interpretacin ms adecuada de los principios constitucionales fundamentales. Vase
Gargarella Roberto, La dificultad de defender el control judicial de leyes, Revista de Teora y filosofa de
Derecho, Isonoma, nro. 6, abril 1997, p. 55-70.

el ideal soberano de una democracia26.

Una segunda posicin ha justificado el control judicial de constitucionalidad apelando a una
concepcin dualista de la democracia 27. Tal cual se desprende del caso Marbury, este enfoque
traza una distincin en torno a la naturaleza de las decisiones polticas que adoptan las
comunidades. Un primer tipo de decisiones -las constitucionales- seran de carcter excepcional,
reflejaran la voluntad de los miembros de la comunidad y se encontraran plasmadas en el texto
constitucional o en momentos fundacionales de la vida poltica. Un segundo tipo -las de carcter
ordinario- derivaran de la voluntad de los rganos representativos de gobierno en el ejercicio
cotidiano de su representacin. En la medida que slo las primeras surgiran de un verdadero
acuerdo social de los titulares de la soberana, resultara justificado confiar a los jueces su
proteccin frente a cualquier decisin ordinaria de los representantes que tienda a desconocerlas. En
este caso, no habra ofensa a la soberana popular plasmada en los acuerdos constitucionales, sino,
por el contrario, una proteccin fundamental frente a posibles lesiones por parte de los gobiernos 28.
Si bien sumamente persuasiva en su formulacin, esta postura no proporciona demasiadas
herramientas para superar el problema interpretativo apuntado 29. El Poder Judicial actuara como
guardin de los acuerdos polticos alcanzados por la comunidad en la medida que el contenido de
dichos acuerdos no sea discutido. En cambio, si coexisten interpretaciones divergentes sobre su
alcance, entonces ya no sera tan evidente que el Poder Judicial deba ser la institucin legitimada
para interpretarlos, menos an, que sus interpretaciones deban ser consideradas supremas.
En contraposicin, una ltima postura parte de un enfoque monista y robusto de la
26

Para enfrentar esta objecin, se ha planteado que no resulta conveniente dejar que las mayoras juzguen la
correccin de sus propias decisiones (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel, Barcelona, 2010) o se
ha reconocido una suerte de empate tcnico entre los sistemas mayoritarios y contramayoritarios de revisin
de leyes, en virtud del cual no habra razones relevantes para preferir un sistema por sobre otro en tanto las
posibilidades de error entre minoras y mayoras son simtricas cuando se trata de evaluar valores
constitucionales (Dworkin Ronald, Freedoms Law, Op. Cit.). Si bien el argumento es original e ingenioso no
resulta concluyente. Ms que aportar razones para defender los sistemas de revisin judicial de leyes, se
concentra en los problemas de los sistemas mayoritarios -los cuales son comunes a los minoritarios-,
arribando a una eleccin por descarte. De hecho, en su ltima obra, uno de los autores que ms ha impulsado
este tipo de argumentos ha exhibido una postura ms modesta respecto a legitimidad democrtica del control
judicial de constitucionalidad (Dworkin Ronald, Justicia para Erizos, Fondo de Cultura Econmica, Buenos
Aires, 2014).
27
Desde sus orgenes, el dualismo ha servido de apoyo al control de constitucionalidad. Vase Hamilton
Alexander, El Federalista, LXXVIII, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2010, p. 330-336.; casos
Marbury (EEUU); Sojo (CSJN). Incluso, mantiene plena vigencia al da de hoy (ap. 6 a 13 causa Rizzo,
Jorge Gabriel apoderado Lista 3 Gente de Derecho- s/ Accin de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley
26.855, medida cautelar, CSJN, 2013, R. 369 XLIX).
28
Algunos autores han buscado perfeccionar el modelo dualista tradicional argumentando que los momentos
constitucionales no slo se encontraran contenidos en las clusulas del texto constitucional, sino tambin, en
cualquier otra decisin colectiva que refleje un acuerdo social profundo. De esta forma, admiten la posibilidad
de que las comunidades renueven sus acuerdos en el tiempo por fuera de las reformas constitucionales
(Ackerman Bruce, We the people: Foundation, Cambridge, Mass. Harvard U.P., 1991).
29
Vase Gargarella Roberto, La Justicia Frente al Gobierno, Ariel, Barcelona, 1996, cap. 5, p. 139-146.

democracia, intentando as orientar el control judicial de constitucionalidad de manera que resulte

consistente con los principios democrticos. Para esta visin, la autoridad de los jueces para revisar
la constitucionalidad de las leyes slo sera justificada si tiende a proteger los presupuestos del
procedimiento democrtico en la conformacin de las decisiones colectivas 30. De la misma forma
que un rbitro deportivo custodia las reglas de la competencia sin beneficiar las posiciones o
intereses de los contendientes, los jueces deberan velar por el cumplimiento de las reglas del
procedimiento democrtico, procurando evitar que los participantes desvirten su funcionamiento.
Se encontraran facultados entonces para invalidar normas incompatibles con los presupuestos
sustantivos y procedimentales de la democracia establecidos en la Constitucin 31. En cambio, no
estaran legitimados para intervenir en decisiones polticas reservadas al mbito sustantivo de la
deliberacin pblica, relativas tanto al alcance general de los derechos como a las concepciones de
justicia.
Esta teora tampoco es ajena a las crticas, pues resulta complejo identificar cundo el juez
est protegiendo los presupuestos de una democracia o cundo excediendo dicho marco. En un
sistema democrtico, presupuestos y decisiones sustantivas se encuentran intrnsecamente
vinculados. Segn cul sea modelo democrtico adoptado, ser diferente el tipo de derechos que se
postulen como precondiciones de ese sistema 32.
En los ltimos aos, comenz a delinearse una nueva concepcin sobre el ejercicio del
control judicial de constitucionalidad que ha intentado superar sus tradicionales objeciones,
concentrndose en el proceso de construccin de la interpretacin constitucional. Sobre los
cimientos del enfoque deliberativo de la democracia 33, esta visin plantea la necesidad de abordar
los conflictos constitucionales a travs de un proceso de interpretacin continuo, dialgico e
inclusivo, que involucre no slo a las distintas ramas del poder, sino, fundamentalmente, a los
potenciales afectados por la decisin en juego (la ciudadana) 34.
Sin desconocer las virtudes que derivan de la posicin institucional de los jueces para
revisar la constitucionalidad de las leyes, este enfoque cuestiona la figura de intrprete infalible que
el Poder Judicial (en especial la Corte) proyecta como ltimo guardin constitucional 35. A la
visin tradicional de la interpretacin constitucional, concebida como un modelo verticalista con
30

Vase Ely John H., Democracia y Desconfianza. Una teora del control constitucional, Bogot, Siglo del
hombre, 1997; Nino Carlos, La Constitucin de la Democracia Deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2003, Cap.
5, p. 154-199.
31
Fundamentalmente los derechos y condiciones relativas a la inclusin, participacin y deliberacin poltica.
32
Amaya Jorge Alejandro, Control de Constitucionalidad, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 181, Gargarella
Roberto, La Justicia Frente al Gobierno, cap. 6, p. 155- 172.
33
La concepcin deliberativa sostiene que el valor de la democracia es epistmico (relativo a la identificacin
y eleccin de las mejores decisiones sobre los asuntos pblicos). Ello es as en la medida que los mecanismos
de la democracia tienden a generar decisiones que se acercan a un ideal imparcialidad. Dicho ideal tendera a
ser alcanzado en la medida que todos los potenciales afectados por una decisin poltica tienen posibilidad de
participar de ella, expresar sus posiciones, y discutir sobre ellas en base a razones pblicas. Vase Nino
Carlos, La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 154-199.
34
Vase Tushnet Mark, Revisin judicial dialgica, Por una Justicia Dialgica, Gargarella Roberto
(comp.), siglo veintiuno, Buenos Aires, 2014, p. 105-116.

predominio del poder judicial sobre los poderes representativos y la ciudadana en general, oponen
una versin dialgica donde la interpretacin se construye como proceso interactivo, horizontal,
policntrico y permanente que dificulta la identificacin de un ltimo intrprete.
Esta teora ha mostrado un marcado impacto tanto en nuestro sistema judicial como en otros
sistemas de la regin36. En nuestro pas, la Corte adopt significativas reformas institucionales
tendientes a fortalecer la apertura y publicidad de sus procesos y decisiones en los ltimos aos 37.
Asimismo, regul e implement un mecanismo de audiencias pblicas y de participacin de Amicus
Curiae para casos de trascendencia institucional 38. A travs de estas audiencias, se han discutido
pblicamente temas sensibles como la ley de servicios de comunicacin audiovisual, el acceso a la
vivienda y a la informacin pblica, la proteccin de los derechos de las comunidades originarias y
se han abordado problemas estructurales medioambientales o carcelarios 39. La impronta dialgica
no slo se ha expresado en las innovaciones comunicacionales y procedimentales sino que tambin
se ha reflejado en formas originales de resolucin de algunos complejos casos constitucionales. En
efecto, lejos de apelar a su condicin de intrprete final de la Constitucin o de intentar imponer
la ltima palabra, en diversos casos, la Corte ha optado por conducir el proceso e incluso la
ejecucin de las sentencias con una impronta de mediacin 40 o dictar medidas exhortativas
35

Vase Kramer Larry, Constitucionalismo Popular y Control de Constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid,
2011; Post Robert y Seagel Reva, Constitucionalismo popular, departamentismo y supremaca judicial,
Constitucionalismo Democrtico, Por Una Reconciliacin Entre Constitucin y Pueblo, Post Robert y Seagel
Reva, siglo veintiuno, Buenos Aires, p. 119-139.; Waldron Jeremy, Derecho y Desacuerdos, Marcial Pons,
Madrid, 2005.
36
En este sentido, mientras la Corte brasilea dispuso un mecanismo de audiencias pblicas para tratar la
constitucionalidad de la Ley de Bioseguridad (Corte Suprema de Justicia de Brasil, accin de
inconstitucionalidad ADI/3510-, 29.05.08.), la Corte Constitucional colombiana, pionera de este modelo de
revisin judicial, dict sentencias exhortativas al gobierno nacional de su pas dirigidas a exigir la
presentacin de un plan que solucione la situacin de las personas en condicin de desplazamiento (22.01.04.,
Sentencia T-025/04) o declar invlidas leyes aprobadas sin suficiente debate legislativo (23.10.13., Sentencia
C-740/13).
37
Especialmente, este proceso se ha dado a travs del desarrollo de un centro de informacin judicial (CIJ
-Ac. 17/06, 30.05.06.-). Vase Bourdin Mara, Justicia y Medios, Sudamericana, Buenos Aires, 2014.
38
Ac. 28/04, 14.07.04. y Ac. 20/07, 5.11.07. Sobre los tipos de audiencias que se han desarrollado ante la
Corte vase Lorenzetti Ricardo, Las audiencias pblicas y la Corte Suprema, Por una Justicia Dialgica,
obra cit., p. 345-354.
39
Vase Verbitsky, 2005., Fallos: 328:1146; Mendoza, 2006, Fallos: 329:2316; Salas, Dino y otros c/
Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo, 2011, Fallos: 334:1754; Comunidad Aborigen de
Santuario Tres Pozos y otros c/ Jujuy, Provincia de y otros s/ amparo, 2011, Fallos: 334:1861; Q. C., S. Y.,
2012., Fallos: 335:4552; Asociacin por los Derechos Civiles, 2012, Fallos: 335:2393; Grupo Clarn
S.A., 2013, G. 439 XLIX; Comunidad Indgena Toba La Primavera - Novogoh c/ Formosa, Provincia de s/
incidente de medida cautelar, 2013, C. 528 F. XLVIII.
40
Este tipo de estrategia se despleg en el reclamo de las empresas asentadas en las provincias cuyanas por la
actualizacin de los cupos fiscales derivados del rgimen de promocin industrial (Orbis Mertig San Luis
S.A.I.C. c/ AFIP y otros s/ ordinario, 2013, O. 244 F. XLV). Inicialmente, la Corte convoc a una audiencia a
las partes (incluyendo a los gobernadores de las provincias afectadas y ministros del Estado Nacional) donde
se acord formar comisiones de trabajo para resolver el conflicto. Sin embargo, desestim el recurso
extraordinario de la AFIP.

tendientes a iniciar un proceso de dilogo con otros poderes o supervisar planes de accin poltica 41.
Si bien la brecha que nos separa del ideal deliberativo an es importante, las perspectivas de este
nuevo modelo de revisin judicial son alentadoras42.
II.c.- El funcionamiento del control de constitucionalidad: caractersticas y alcances.
El control de constitucionalidad federal argentino se caracteriza por ser un control judicial,
difuso, contradictorio, de revisin posterior y, en principio, operado a peticin de las partes en
litigio y con efectos limitado a ellas (efectos inter partes). Todos los jueces de nuestro pas
cualquiera sea su jerarqua, fuero o jurisdiccin disponen de la facultad de ejercer un control de
constitucionalidad sobre las leyes o actos de los restantes poderes del Estado en el marco de su
competencia43. La Corte Suprema acta como instancia final de revisin en virtud de su
competencia originaria (art. 117 CN), ordinaria o extraordinaria (art. 116 CN) 44.
A diferencia de los sistemas concentrados, el control de constitucionalidad argentino no es
preventivo o abstracto sino remedial y contencioso. El juez slo se encuentra autorizado para
invalidar una norma en el marco de una causa o controversia judicial cuando, por va de accin o
excepcin, alguna de las partes acredite un perjuicio concreto, especfico y directo derivado de su
aplicacin45. La nocin de caso judicial o inters legtimo no fue pacfica a lo largo de la historia.
41

La Corte dict sentencias exhortativas al Congreso de la Nacin a fin de que dicte una ley de movilidad
jubilatoria (Badaro, 2007, Fallos: 330:4866), a los poderes provinciales con el objeto de que adecuaran las
leyes de detencin y ejecucin penal a estndares constitucionales e internacionales (Verbistsky) y dictaran
protocolos hospitalarios para la atencin de abortos no punibles (F.A.L., 2012, F. 259 XLVI). Asimismo,
convoc a una mesa de dilogo con el objeto de tratar las condiciones de detencin en comisaras y crceles
bonaerenses, exigi la elaboracin de un plan para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo
(Mendoza) y un plan de relevamiento territorial de las tierras ocupadas por comunidades originarias a fin de
regularizar su situacin (Comunidad Indgena Toba La Primavera Novogoh).
42
Sobre los lmites y desafos que an debe enfrentar el modelo constitucional dialgico vase Gargarella
Roberto, El nuevo constitucionalismo dialgico frente al sistema de pesos y contrapesos, Por una Justicia
Dialgica, obra cit., p. 119-151.
43
Vase Strada, CSJN, 1986, Fallos: 308:490. Esta facultad ha quedado expresamente reconocida con la
reforma constitucional de 1994 (el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisin lesiva -art. 43 CN-).
44
Recientemente, la Corte declar inconstitucional la ley que regula el recurso ordinario de apelacin ante
ella (art. 24, inc. 6to., ap. a del decreto - ley 1285/58). Seal que la revisin ordinaria de causas en las que
el Estado fuera parte devino irrazonable en tanto fuerza a la Corte a tener que expedirse sobre materias ajenas
al marco de su competencia constitucional. Descart que el valor econmico del juicio pueda ser considerado
como un criterio idneo para evaluar la afectacin a derechos o valores constitucionales (CSJN, 2015,
Anadon Toms Salvador c/ Comisin Nacional de Comunicaciones s/ Despido, 494/2013 -49/A-/CS1).
45
La naturaleza controvertida del control de constitucionalidad derivara del art. 116 CN cuando dispone que
la Corte y los tribunales inferiores actan en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin y las leyes del Congreso. Dicho requisito fue expresamente previsto en el art. 2 de la ley 27 al
establecer que la Justicia Federal nunca procede de oficio ejerciendo su jurisdiccin solamente en los casos
contenciosos en que es requerida a instancia de parte. La nocin de caso ha sido defendida por la Corte desde
sus orgenes desestimando intervenciones consultivas o declarativas del Poder Judicial (Vase Villanueva c/
Municipalidad de la Capital, 1882, Fallos: 24:248; Ferrocarril Gran Oeste Argentino c. Pcia. De Mendoza,

10

Nuestra Corte fue elaborando distintos criterios hermenuticos para determinar cundo estamos en
presencia de un agravio con entidad suficiente para habilitar la instancia judicial 46.
La introduccin de las acciones colectivas, modific este esquema, al ampliar la naturaleza
de los agentes autorizados para accionar 47. No obstante, la Corte ha sealado que an en estos
supuestos la nocin de caso mantiene vigencia como presupuesto del sistema de control de
normas48. En este sentido, descart que la mera defensa de la legalidad permita fundar la revisin
judicial de las decisiones de los restantes poderes pblicos, cuando no se invoca una afectacin
concreta a un derecho individual o de incidencia colectiva 49.
Tambin se han planteado dudas respecto al alcance de las sentencias en los casos
colectivos. Segn el principio clsico, la declaracin de inconstitucionalidad no afecta la validez de
la norma cuestionada sino la torna inaplicable para las partes en litigio 50. En las acciones colectivas
los efectos directos de la sentencia se proyectan a los sujetos representados por esa accin,
Significa ello una modificacin en la estructura del control de constitucionalidad? Si bien algunos
autores atribuyen efectos erga omnes a las sentencias recadas en este tipo de procesos, no
coincidimos con esta postura51. A diferencia de lo que ocurre en los sistemas de control
concentrado-abstracto, donde la declaracin de inconstitucionalidad deroga la norma atacada, en las
acciones introducidas a nuestro sistema de control difuso-concreto, los alcances de la sentencia se
aplican exclusivamente a los integrantes del grupo (ms amplio o reducido) representados en la
accin, sin que ello implique, en sentido estricto, la derogacin de la norma 52.
1907, Fallos: 107:179; Mario Bravo, 1911, Fallos: 115:163).
46
Para un repaso de esos estndares vase Bianchi Alberto B., Control de Constitucionalidad, baco de
Rodolfo Depalma, 2002, T 1, p. 276-320.
47
Sobre las caractersticas de las acciones colectivas vase Maurino Gustavo, Nino Ezequiel y Sigal Martn,
Las Acciones Colectivas, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.
48
CSJN, Consid. 9no. Halabi, 2009, Fallos: 332:111 y 4to. Thomas Enrique, 2010, Fallos: 333:1023.
49
Un problema particularmente complejo se ha planteado en torno a la legitimidad de los miembros del Poder
Legislativo para cuestionar por va judicial la constitucionalidad de las decisiones de los rganos de poder. La
Corte ha tendido a desestimar su legitimidad, afirmando que el mandato popular de los legisladores se
circunscribe al rgano colegiado que integran (Dromi, 1990, Fallos: 313:863; Polino, 1994, Fallos: 317:
335; Gomez Diez, 1999, Fallos: 322:528; Garre, 2000, Fallos: 323:1432; Raimbault, 2001, Fallos: 324:
2381; Thomas).
50
Como sealan Boulin y Mairal existe un efecto expansivo indirecto de las sentencias que declaran la
inconstitucionalidad de una norma cuando es declarada por un tribunal superior y la aplicacin del precedente
es obligatoria para el inferior como derivacin del principio del stare decisis vertical (Boulin, Alejandro Los
efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, LL Suplemento Actualidad, 20.05.04; Mairal,
Hctor A., Los Efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ED 177-795/797).
51
Vase Biachi, Alberto B., Op. Cit., T. I, p. 386; Boulin, Alejandro, Op. Cit., Sages, Nstor P., Los efectos
expansivos de la cosa juzgada en la accin de amparo, en Toricelli, Maximiliano (coord.), El Amparo
Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 27.
52
Vase Rivera Julio Csar (h.) y Lagarre Santiago, Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad en
los Estados Unidos y la Argentina, Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009, p. 321-349. Cuando la sentencia a
dictarse no puede ejecutarse sin suspender los efectos de la norma, la declaracin de inconstitucionalidad
produce un efecto fctico similar a la derogacin de la norma an cuando la misma mantenga vigencia y
normativamente no se produce una derogacin (vase la disidencia parcial de los Dres. Petracchi y Argibay en

11

II.c.1.- Control constitucional de oficio.

Uno de los temas que histricamente ha generado ms debate en torno a la funcin
constitucional del Poder Judicial ha sido la posibilidad de que los jueces prescindan del
requerimiento de las partes para declarar la inconstitucionalidad de las normas 53. Las posturas en
favor o en contra de esta facultad tienden a vincularse con el rol institucional que se asigna al Poder
Judicial54.
La postura favorable al control judicial oficioso se ha fundado en la necesidad de defender
el principio de supremaca constitucional. Segn este enfoque, dado que la validez de nuestra norma
fundamental es independiente de la posicin que asuman las partes en litigo, corresponde al juez
velar por la supremaca constitucional con prescindencia de la voluntad de aquellas 55.
Las crticas a esta posicin se han focalizado en el sistema de divisin de poderes, la
presuncin de validez de los actos estatales y la garanta de debido proceso 56. Al exceder el marco
de la controversia planteado por las partes el juez rompera el equilibrio derivado del esquema de
divisin de poderes, afectara la presuncin de legalidad y violara el derecho de defensa de las
partes, al introducir al proceso un tema no planteado por ellas o sobre el cual no se han expedido.
Como en otras materias, nuestra Corte Suprema ha mantenido un criterio pendular sobre
esta facultad. En una primera etapa, admiti implcitamente el control judicial oficioso 57. A partir de
la dcada del 40 afirm que la declaracin inconstitucionalidad slo poda efectuarse a peticin de
parte interesada. Se ampar, a esos efectos, en la necesidad de preservar el esquema de divisin de
poderes58. Posteriormente, tambin descalific dicha facultad por violar la defensa en juicio de las
partes59.
Halabi y su voto particular en la causa Rizzo).
53
Esta facultad slo podra ser ejercida en forma excepcional. El principio general que rige la intervencin
judicial determina que la competencia de los tribunales se encuentra circunscripta por las materias objeto de
litis, es decir, las cuestiones planteadas por las partes. Por ello, en principio, la revisin judicial de leyes se
encuentra condicionada por las cuestiones federales introducidas por las partes en conflicto.
54
Las posturas ms favorables al activismo judicial han apoyado el control oficioso de los jueces y las ms
reticentes a la ampliacin de la accin judicial han tendido a rechazarlo.
55
Vase Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2001,
T. I-A., punto 97, p. 453/454; Sages Nstor, El recurso extraordinario, Astrea, Buenos Aires, 2002, T. I, p.
144-146; Bianchi Alejandro B., Op. Cit., T. I., p. 338-342. El artculo 3 de la ley 27 parece respaldar esta
posicin en la medida que obliga a la Justicia Federal a mantener la observancia de la Constitucin
prescindiendo de toda disposicin de los restantes poderes que est en oposicin a ella.
56
Vase Gonzales Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina; Estrada, Buenos Aires, 1897, p. 336;
Palacio Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, T. II, p. 231; Amaya Jorge
Alejandro, Op. Cit., p. 209.
57
En el caso Vicente Casares e Hijos c. Svori y Schiaffino (1872, Fallos: 11:257) confirm una sentencia
que declar de oficio la inconstitucionalidad de una norma. Posteriormente en la causa Sojo (1887), sin que
mediara peticin de parte desarroll el razonamiento jurdico que estructura el control de constitucionalidad.
58
Vase Ganadera Los Lagos, 1941, Fallos: 190:142.
59
Vase Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Rodriguez, 1946, Fallos: 204:671.

12

Esta doctrina se mantuvo inclume hasta la dcada del 80, con algunas excepciones
(defensa de su propia competencia o independencia del Poder Judicial 60). Con el retorno a la
democracia, algunos ministros comenzaron a cuestionarla 61. Finalmente, en la causa Mill de
Pereyra, la postura favorable al control oficioso de constitucionalidad se impuso en el voto
mayoritario62. El fallo Banco Comercial de Finanzas S.A. 63, confirm la nueva doctrina que
faculta al poder judicial a declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas. A travs de la
causas Videla y Rodriguez Pereyra, la Corte ratific la doctrina, esta vez bajo el amparo del
control de convencionalidad64.
II.c.2.- Cuestiones polticas no justiciables.
El clebre caso Marbury vs. Madison plante el debate sobre los lmites al control de
constitucionalidad en el derecho constitucional norteamericano 65. Sin embargo, fueron los casos
Luther vs. Borden66 y Backer vs. Carr 67 los que delimitaron la doctrina de las cuestiones
polticas no justiciables68.
60

Vase Partido Provincial Unin Santiaguea, 1957, Fallos: 238:288; Alejandro Bianchi y Ca S.A. c/
Nacin Argentina, 1960, Fallos: 248:400. En un contexto de alta inestabilidad institucional esta doctrina
permiti al Poder Judicial forjar una postura prescindente que reforzara el ideal formalista de neutralidad
valorativa de los jueces.
61
En la causa Instruccin Militar nro. 50 de Rosario, 1984, Fallos: 306:303, los jueces Fayt y Belluscio
sostuvieron que el principio iura novit curia abarca el deber de mantener la supremaca constitucional. En un
sentido similar se expres el juez Boggiano en la causa Ricci Oscar F.A., 1998, Fallos: 321:1058.
62
CSJN, 2001, Fallos: 324:3219. El voto mayoritario lo conformaron los Dres. Fayt, Belluscio, Boggiano,
Lpez, Bossert y Vzquez. Los primeros dos (Fayt y Belluscio), admitieron la tesis favorable (consid. 9 y 10
de su voto). Bossert y Lpez descartaron que en el caso se hubiera violado el derecho de defensa de los
litigantes al ser odos en el recurso extraordinario federal (consid. 9 de su voto). La minora representada por
Nazareno, Molin O Connor y Petracchi se enrolaron en la tesis negativa.
63
El fallo especialmente desestim el argumento vinculado a la presuncin de validez de los actos
administrativos cuando enfrenta el principio de supremaca constitucional (consid. 4to., CSJN, 2004., fallos:
327:3117).
64
En Videla recept la facultad de los jueces de ejercer de oficio el control de convencionalidad
apoyndose en la jurisprudencia de la Corte Interamericana (consid. 9no. Videla Jorge Rafael, 2010, Fallos:
333:1657). En Rodriguez Pereyra extendi dicha facultad al control de constitucionalidad. En ejercicio de
la lgica romana Ad maiori ad minus (Quien puede lo ms, puede lo menos), la Corte seal que si los
jueces estn habilitados para evaluar de oficio la convencionalidad de las normas, con ms razn se
encuentran a facultados para analizar de oficio su constitucionalidad (consid. 12 Rodriguez Pereyra, Jorge
Luis y otra c. Ejrcito Argentino s/ Daos y perjuicios, 2012, R. 401 XLIII).
65
En apariencia, el caso Marbury aborda un conflicto entre poderes pblicos en torno a la puesta en
funciones de un juez designado pero nunca habilitado. De fondo, una disputa de poder entre los partidos
gobernantes por el modelo de pas. Vase Trionfetti Vctor, Marbury a contraluz, LL, 2009-C, 989.
66
48 US 1, 1849.
67
369 US 186, 1862.
68
En el primero la Corte estadounidense rechaz la demanda entablada por el Sr. Luther con motivo de los
daos sufridos en su propiedad durante un estado de sitio declarado por la legislatura de Rhode Island,
argumentando que la legitimidad del gobierno era una cuestin poltica ajena a la jurisdiccin del tribunal. En
cambio, en el segundo, la Corte determin que el Poder Judicial era competente para revisar la

13

En el derecho argentino, el primer fallo que adopt la doctrina de autorrestriccin

jurisdiccional fue Roque Prez69. No obstante, con el caso Cullen vs. Llerena la doctrina
adquiri notoriedad. El mximo tribunal rechaz pronunciarse sobre el proceso sancin de una ley
de intervencin federal, entendiendo que se trataba una cuestin privativa de las Cmaras del
Congreso70.
Desde su nacimiento, la distincin entre cuestiones revisables y no revisables judicialmente
ha sido sumamente difusa. La Corte ha recurrido a una serie de enumeraciones casusticas con el
objeto de delimitarlas y demostrar as una voluntad respetuosa del sistema de divisin de poderes 71.
Sin embargo, ms que reflejar deferencia por la legitimidad de los rganos representativos de
gobierno, esta doctrina ha sido histricamente utilizada para permitirle al Poder Judicial
desentenderse de su funcin constitucional72.
En los ltimos aos, se observa una marcada retraccin de las materias que se consideran
ajenas al control jurisdiccional 73. Ello no necesariamente se ha reflejado en un mayor activismo
judicial. Luego de los embates que recibi la doctrina de las cuestiones polticas no revisables
durante la dcada de los 90, la ausencia de legitimidad de los accionantes por falta de agravio
concreto ha tendido a reemplazarla como herramienta para declinar la intervencin del control
judicial74.
II.c.3- Valor de los precedentes de la Corte Suprema en ejercicio del control de constitucionalidad.

constitucionalidad de una ley del Estado de Tennessee sobre prorrateo distrital para la eleccin de los
representantes de la legislatura local.
69
CSJN, 1865, Fallos: 2:254. El representante de la Provincia de Mendoza cuestionaba la decisin de la
Cmara de Senadores de no admitir el pliego de un senador elegido por la legislatura provincial. La Corte
adhiri al dictamen del Procurador que desestim la competencia del Poder Judicial para intervenir en el caso.
Seal que conforme al texto constitucional cada Cmara es juez de los derechos y ttulos de sus miembros.
70
CSJN, 1893, Fallos: 53:420. El contrapunto, lo marca la disidencia del Juez Varela para quien las
cuestiones polticas no justiciables slo deban quedar circunscriptas a las cuestiones de soberana.
71
Gelli identifica las siguientes materias como fuera del control judicial: La declaracin de utilidad pblica en
materia de expropiacin, las causas de la declaracin del estado de sitio, las causas de intervencin federal, el
proceso de sancin de leyes, las causales de enjuiciamiento poltico, conveniencia o eficacia de la ley, las
categoras legales en cuanto derecho a la igualdad (Gelli Mara Anglica, Constitucin de la Nacin
Argentina Comentada y Concordada, LL, Buenos Aires, 2011, T. II, p. 537).
72
Vase Amaya, Op. Cit., p. 154. El posicionamiento tcnico, prescindente y corporativo que el Poder
Judicial adopt a partir del golpe del 30 contribuy a reforzar el imaginario de que los jueces actan en forma
neutral como funcionarios ajenos a los conflictos polticos de nuestro pas (Vase Zaffaroni Eugenio R.,
Estructuras judiciales, Ediar, Buenos Aires, 1994).
73
Entre otras: Autonoma provincial (Ros Antonio J., 1993, Fallos: 156:288; Sosa, 2001, Fallos:
324:3322), enjuiciamiento de magistrados (Cantos Jos M., 1989, 312:253; Viola Carlos J., 1990,
313:114), composicin de las cmaras del congreso y procedimiento legislativo (Bussi, 2007, Fallos:
330:3160; Binotti, 2007, Fallos: 330:2222; Patti, 2008, Fallos: 331:549), reforma constitucional (Fayt,
1999, Fallos: 326:1616).
74
Vase Gelli, Obra. Cit., T II, p. 538.

14

La doctrina stare decisis et quieta non mover (estar a lo establecido y no perturbar lo ya

establecido) que impera en los sistemas jurdicos del mundo anglosajn, supone la obligacin de los
jueces de adecuar sus decisiones a aquellas previamente adoptadas por los tribunales en casos
anlogos. El precedente genera en el Common Law una regla de derecho. La doctrina se desarrolla
en forma horizontal (deber de respetar los precedentes del mismo tribunal) y vertical (deber de
respetar los precedentes de un tribunal superior) 75.
La legislacin argentina no ha reconocido fuerza vinculante general a la doctrina emanada
de los fallos de la Corte Suprema, salvo en aislado perodos 76. Por su parte, nuestro Mximo
Tribunal, ha mantenido una postura errante en torno al valor de sus precedentes 77. A partir del caso
Cermica San Lorenzo (1985), sent el principio segn el cual carecen de fundamento las
sentencias que se apartan de la jurisprudencia de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posicin sentada por el Tribunal en su carcter de intrprete supremo de la
constitucin y de las leyes dictadas en su consecuencia 78. Este criterio se ha mantenido hasta la
actualidad. Sin embargo, Cul es el estndar que se extrae de esta doctrina?
A pesar de que algunos autores han reconocido una suerte de regla de derecho atenuada
derivada de esta doctrina79, el criterio establecido por la Corte Suprema no satisface los
75

Se discrimina el Obiter dictum (aspectos incidentales o colaterales del fallo) del holding o ratio decidendi
(razones tenidas en cuenta por el tribunal para dictar su pronunciamiento) el cual constituye en sentido
estricto la regla que se extrae del precedente (Rivera Julio Cesar (h.) y Lagarre Santiago, Naturaleza y
dimensiones del Stare Decisis, LL 2005-F-850).
76
El art. 95 de la CN de 1949 (la interpretacin que la Corte Suprema de Justicia haga de los artculos de la
Constitucin por recurso extraordinario, y de los cdigos, y de las leyes por recurso de casacin, ser aplicada
obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales) dejada sin efecto por el Decreto
229/56, el art. 101 bis que el Consejo para la Consolidacin de la Democracia propuso incorporar a la
Constitucin (Las decisiones de la Corte Suprema en materia federal sern obligatorias, en cuanto a los
principios sentados para decidir casos concretos, para todos los tribunales inferiores de la Nacin), el art. 19
de la ley 24.463 (La sentencia definitiva de la Cmara Federal de la Seguridad Social ser apelable ante la
Corte Suprema ser apelable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por recurso ordinario, cualquiera
fuera el monto del juicio. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sern de seguimiento
obligatorio por los jueces inferiores en causas anlogas) declarado inconstitucional en la causa Itzcovich
(CSJN, 2005, fallos: 328:566) y derogado por ley 26.025.
77
Mientras en Videla Magdalena, 1870, Fallos: 9:53 confirm por sus fundamentos la sentencia de un
tribunal federal que reconoci la obligacin de los juzgados seccionales de adecuar sus resoluciones a las
decisiones de la Corte, poco aos ms tarde, confirm por idntica razn (fundamentos), una sentencia de otro
tribunal federal que sostena el criterio contrario (Nuovo Principio, 1883, Fallos: 25:364). Posteriormente,
la Corte desestim el valor vinculante de su jurisprudencia (Ferrocarril Sud, 1920, Fallos: 131:105), si bien
luego abandon esa doctrina al asignarle un valor de seguimiento condicionado (Santn 1948, Fallos:
212:51; Balbuena, 1981; Fallos: 303:1770). Con el retorno de la democracia, inicialmente neg la
obligatoriedad de su jurisprudencia (Quiroga, 1985, Fallos: 307: 207; Giorgi, 1985, Fallos: 307:671) pero
pocos meses despus retorn a la doctrina de seguimiento condicionado en el clebre caso Cermica San
Lorenzo.
78
Considerando nro. 2, CSJN, 1985., Fallos: 307:1094.
79
Vase Rivera Julio Cesar (h.) y Lagarre Santiago, La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte
Suprema y el stare decisis vertical, LL, 2009-E, 820.

15

presupuestos del stare decisis80. En tanto ninguna sentencia puede agotar el conjunto de razones
dirigidas a fundamentarla o cuestionarla, el estndar puede ser sorteado con facilidad, mxime
cuando la propia Corte tiende a no sujetarse a sus propios precedentes, por lo menos, en relacin
con los fallos dictados por anteriores integraciones 81.
Tampoco se observa que los tribunales inferiores hayan reconocido valor autoritativo a los
precedentes de la Corte. Un estudio de casos llevado a cabo por Julio C. Rivera (h) y Santiago
Lagarre revela que los tribunales no comparten un criterio unificado sobre el valor de los fallos del
Mximo Tribunal, sino que coexisten diversas posiciones al respecto 82. En definitiva, el margen de
discrecionalidad que se confiere a los jueces para aplicar los precedentes del Mximo Tribunal
acerca a la autoridad de sus decisiones ms a una obligacin moral -derivada de su autoridad
institucional- que a una regla vinculante de derecho 83.
III.- El control de convencionalidad.
III.a.- Origen y alcances.
En el marco de un proceso de expansin de la agenda de los rganos del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana desarroll la doctrina del control
de convencionalidad. Inicialmente, introducida en el voto concurrente de algunos de sus jueces 84,
el control de convencionalidad se consolid a partir de los casos Almonacid Arellano y otros vs.
Chile85 y Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per 86. De la misma
forma que nuestra Corte Suprema reprodujo el razonamiento silogstico del caso Marbury para
fundar el control de constitucionalidad, la Corte Interamericana recorri el mismo camino para
justificar el control de convencionalidad87.
80

La regla del precedente vertical supone el deber del tribunal inferior de adecuarse a la decisin del superior
sin posibilidad de apartarse de ella en funcin de razones o argumentos propios (an cuando fueron
novedosos). Incluso, Rivera y Lagarre reconocen que hay una diferencia sustancial no de grado- entre la
doctrina oficial de la Corte y el stare decisis vertical del Common Law (Op. Cit., p. 825).
81
El estndar propuesto por la Corte es fcilmente superable, pues generalmente, con el dictado de una
sentencia ni la Corte ni el juez agotan la cantidad de razones en la que basan su decisin (Garay Alberto. F. y
Toranzo Alejo, Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, JA, 2005-IV1085, p. 1094).
82
Rivera Julio C. (h) y Lagarre Santiago, La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin desde la perspectiva de los tribunales inferiores, JA, 2006-IV-1333.
83
Como ha sealado Juan Gonzlez Bertomeu, O los precedentes son obligatorios o no lo son. Y si no lo
son, podrn ser tomados en cuenta por su valor y prestigio moral, o por su autoridad epistmica, pero no
como dictados por una autoridad en tanto autoridad (Gonzlez Bertomeu Juan F., Sin Precedentes!, JA,
Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Abeledo-Perrot, 2009, p. 14).
84
Vase el voto concurrente del juez Serio Garca Ramrez en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala,
Corte IDH, 25.11.03., Serie C nro. 101.
85
Corte IDH, 25.09.06., Serie C nro. 154.
86
Corte IDH, 24.11.06., Serie C nro. 158.
87
No es casual que parte de la doctrina califique a esos precedentes como una suerte de Marbury vs.
Madison regional (Abel, Federico, El control de convencionalidad como mecanismo para la integracin
entre el derecho interno y el derecho interamericano, LL 20.05.11.).

16

En los citados precedentes se fijaron los principales lineamientos de esta doctrina

internacional:
En primer lugar, el control de convencionalidad reconoce supremaca al derecho
internacional emergente de la Convencin Americana, y sus protocolos adicionales, frente a las
normas internas de los Estados parte del Sistema Interamericano, colocando a la Convencin
Americana en la cima de la pirmide normativa de los Estados. Como consecuencia, estos deben
adecuar sus normas internas (incluyendo las de superior jerarqua) a las normas y principios del
tratado internacional88. Los fundamentos normativos de esta tesis se extraen del principio de buena
fe (bona fides) en el cumplimiento de los compromisos internacionales (pacta sunt servanda),
expresado en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, y el art. 2 de
la Convencin Americana89.
En segundo lugar, el control de convencionalidad proyecta a nivel domstico un sistema de
revisin de las normas internas de carcter difuso que cada Estado parte del Sistema Interamericano
debe aplicar en forma complementaria a su propio sistema nacional de control de
constitucionalidad. Si bien se tratara de una obligacin en cabeza de los tres poderes del Estado,
son los jueces locales de cada jurisdiccin quienes, en el marco de su competencia, deben evaluar
ex officio la compatibilidad entre las normas internas del Estado y la Convencin Americana, a fin
de verificar si se ajustan a las disposiciones, objeto y fin del tratado internacional, invalidando
aquellas que resulten incompatibles90.
En tercer lugar, el control de convencionalidad dota de fuerza legal a la jurisprudencia del
tribunal interamericano, creando una regla vinculante de derecho derivada de sus fallos. En virtud
de ello, los jueces de los Estados parte del Sistema Interamericano no slo deben cumplir las
sentencias de la Corte Interamericana en los procesos que sus Estados fueran parte (art. 68.1
CADH), sino tambin, adecuar sus interpretaciones constitucionales y convencionales a la
hermenutica de la Corte Interamericana sobre el tratado internacional 91. An cuando se reconoce
88

Hitters Juan Carlos Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin criterios

fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, LL, 2009-D, 1205; Sages Nstor El control
de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, LL, 19.02.09.
89
Sages Mara S., Modalidades de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los
tribunales domsticos: Implicancias en materia de Ejecucin, Ejecucin de Resoluciones Procesales, Revista
de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, 2013-2, p. 203-258.
90
.. los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin
de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana
(Corte IDH Gelman vs. Uruguay, 21.02.11, Serie C nro. 221, prr. 193), criterio que el tribunal
internacional ya vena reiterando en Cabrera Garca Montiel vs. Mxico (sentencia del 26.11.10., Serie C
nro. 220, prr. 225), Gomes Lund y otros (Guerrilha do Raguaia) vs. Brasil (sentencia del 24.11.10, Serie
C nro. 219, prr. 176), Ibsen Crdenas e Ibsen vs. Bolivia (sentencia del 1.09.10, Serie C nro. 217, prr. 202)
y Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per (prr. 128).
91
es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de
competencia y personal de la jurisdiccin militar en Mxico, se adecen a los principio establecidos en la
jurisprudencia de este tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso (Corte IDH, Rosendo
Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, 23.11.09., Serie C nro. 209, prr. 340). En el mismo sentido

17

que esta funcin supone una mutacin por adicin del tratado internacional, ya que dicha facultad
no se encuentra expresamente contemplada por la Convencin, se la concibe como una funcin
inherente al tribunal internacional derivada de su calidad de intrprete final de la Convencin
Americana92.
Tal como hemos sealado precedentemente, nuestra Constitucin reconoce jerarqua
constitucional a dicho tratado internacional (cap. I.b.), dispone de un sistema de revisin judicial de
normas de carcter difuso (cap. II.c.) y la prctica judicial ha admitido la posibilidad de que los
jueces ejerzan esa facultad ex officio (cap. II.c.1.). En consecuencia, el debate en torno al control de
convencionalidad se circunscribe en nuestro pas, a la discusin acerca del alcance de los
precedentes e interpretaciones de la Corte Interamericana y recomendaciones de la Comisin
Interamericana93. Seguidamente nos ocuparemos de este tema.
III.b.- El valor de los precedentes interamericanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Se registran dos perodos en la jurisprudencia de la Corte. Un primer perodo en el cual
nuestro Mximo Tribunal concibi a la jurisprudencia interamericana como una gua de
interpretacin del tratado internacional (desde el ao 1995 hasta el ao 2004). Un segundo perodo a
partir del cual comenz a concebirla como una pauta insoslayable de interpretacin.
III.b.1.- La jurisprudencia interamericana como gua hermenutica.
A partir de los casos Giroldi94 y Bramajo95, la Corte sostuvo que la jurisprudencia de los
rganos interamericanos constitua una inevitable pauta de interpretacin de los tratados con
jerarqua constitucional. Sin embargo, los fallos no especificaban el grado de autoridad que la Corte
reconoca a los precedentes interamericanos. La doctrina de la Corte pareca indicar que al
interpretarse o aplicarse una clusula del tratado interamericano, los jueces tenan el deber de
valorar en sus decisiones las interpretaciones adoptadas por los rganos del Sistema Interamericano.
se expres en el caso Almonacid Arellano, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin (Almonacid Arellano y otros vs. Chile, prr. 126).
92
Sages Nstor El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, Op.
Cit.
93
En aquellos Estados del sistema interamericano que adoptan un sistema de revisin de leyes con otras
caractersticas (ej. abstracto-concentrado), la aplicacin de esta doctrina conlleva un replanteo adicional
respecto a la estructura interna del sistema de revisin de normas (vase la postura adoptada por la Corte
Suprema de Mxico en relacin al control de convencionalidad plasmada en el caso Radilla Pacheco, expte.
912/10, julio del 2011).
94
La recordada jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos
(consid. 5to.) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia
(art. 75 inc. 22), esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretacin y aplicacin (conf. arts. 75 Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin
Americana y 2do. ley 23.054) (Consid. 11, CSJN, 1995, Fallos: 318:514).
95
El caso Bramajo (CSJN, 1996, Fallos: 319:1840) extendi el criterio hermenutico desarrollado en
Giroldi a las decisiones de la Comisin.

18

De este modo, el estndar adoptado era similar al criterio que la Corte aplicaba en relacin con sus
propios precedentes96. Por otro lado, en los casos Acosta Claudia 97 y Felicetti98 la Corte
estableci que los informes y recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos carecan de fuerza jurdica vinculante 99.
III.b.2.- La jurisprudencia interamericana como pauta insoslayable de interpretacin.
A partir de la causa Arancibia Clavel 100, la Corte dio un giro en su forma de valorar los
precedentes de la Corte Interamericana. El fallo deba decidir sobre el problema de la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En concreto, deba decidir si la aplicacin de
la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, aprobada por nuestro pas en 1995 (ley 24.584), y dotada de jerarqua constitucional
desde 2003 (ley 25.778), lesionaba el principio de irretroactividad de la ley penal (nullum crimen
sine poena legali). Sobre la base de los estndares elaborados por la Corte Interamericana para estos
delitos (fallos Barrios Altos, Velzquez Rodriguez, Trujillo Oroza), el Mximo Tribunal
concluy que la indicada Convencin era plenamente operativa. A esos efectos, los ministros
abandonaron el lenguaje tuitivo de los precedentes interamericanos invocado en los casos Giroldi
y Bramajo (gua o pauta hermenutica) sustituyndolo por otro que revela un mayor grado de
compromiso con los estndares del tribunal interamericano (pauta insoslayable) 101.
Los fundamentos del fallo Arancibia Clavel, se reproducirn un ao ms tarde en la causa
Simn cuando la Corte deba juzgar la constitucionalidad de las leyes locales que limitaban o
extinguan la persecucin penal de los crmenes y delitos de lesa humanidad cometidos por agentes
de la ltima dictadura militar (punto final ley 23.492-, obediencia debida ley 23.521-). Los
argumentos centrales del fallo se estructuraron en torno al derecho internacional, en especial, a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, ahora recepcionada ms claramente como doctrina de
cumplimiento imperativo102.
96

Vase cap. II.c.3.

CSJN, Acosta Claudia Beatriz y otro, 1998, Fallos: 321:3555.
98
CSJN, Felicetti, Roberto y otros, 2000, Fallos: 323:4130.
99
En ambos fallos, la Corte rechaz las acciones promovidas por los condenados de la toma de La Tablada
quienes haban solicitado la revocacin de sus condenas sobre la base de un informe de la Comisin
interamericana (Informe 55/97, 18.11.97) que haba encontrado al Estado argentino responsable por diversas
violaciones a la Convencin y recomendado reparar a las vctimas. El Mximo Tribunal traz diferencias
entre el alcance que deba asignarse a las decisiones de la Corte Interamericana y los alcances de las
recomendaciones de la Comisin en los procesos que el Estado argentino fuera parte. Mientras ratific la
obligacin del Estado de cumplir las resoluciones del tribunal internacional, desestim atribuirle mismo valor
a las recomendaciones de la Comisin.
100
CSJN, 2004, Fallos: 327:3312.
101
Segn se desprende de los votos particulares de los ministros, los precedentes del tribunal interamericano
no slo deban ser valorados por los jueces sino tambin aplicados como regla de derecho. El juez Petracchi
abandona su postura disidente sentada en el caso Erich Priebke (CSJN, 1995, Fallos: 318:2148) en funcin
de la evolucin de la jurisprudencia del tribunal internacional (consid. 21 a 23 de su voto). Por otra parte, el
juez Boggiano postula la necesidad de interpretar los tratados de derechos humanos conforme al derecho
internacional, esto es, sin admitir limitaciones fundadas en el derecho interno (consid. 16 de su voto).
97

19

Finalmente a travs de los casos Mazzeo y Videla, la Corte termin de definir los
alcances del nuevo estndar para valorar la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En el
primero, recogi en toda su extensin la doctrina del control de convencionalidad desarrollada
por el tribunal interamericano en el caso Almonacid Arellano con el objeto de fundar la anulacin
de indultos concedidos a militares, pasados en autoridad de cosa juzgada 103. En el segundo,
incorpor la potestad de los tribunales de ejercer el control de convencionalidad ex officio aplicando
la doctrina del caso Trabajadores Cesados del Congreso 104. El estndar autoritativo aplicado a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana fue extendido a las recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos rgano no jurisdiccional- a travs del caso Carranza
Latrubesse105.
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102

La traslacin de las conclusiones de la Corte Interamericana en Barrios Altos, al caso argentino resulta
imperativa si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena
fe (consid. 24 voto Petracchi). Tambin los distintos votos valoraron los informes y dictmenes de la
Comisin sobre las leyes de obediencia debida y punto final (informe 28/92).
103
el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana (consid. 21, CSJN,
2007, fallos: 330:3248).
104
la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro
y otros) vs. Per, del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los rganos del Poder Judicial deban
ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las
normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes (2do. prr., consid. 10, Videla Jorge Rafael y Massera Emilio
Eduardo, 2010, fallos: 333:519). Fallos posteriores de la Corte ratificaron la vigencia del control de
convencionalidad (vase Rodriguez Pereyra, 2012, R. 401 XLIII; Acosta, Jorge Eduardo y otro, 2012, CS
A. 93 XLV).
105
Por ende, adems de que la voz recomendacin, como accin o efecto de recomendar, que es su primera
acepcin corriente, no excluye el contenido obligacional lo decisivo es que toda eventual hesitacin al
respecto se ve rpidamente despejada ni bien la expresin es puesta en contexto, vale decir, ni bien se observa
que el artculo 51.2 de la Convencin Americana expresa con toda elocuencia que el Estado, frente a las
recomendaciones, debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada, para lo
cual, incluso, la Comisin, fijar un plazo (inc. 2). La itlica que se acaba de agregar al original del trmino
debe, confiere a las recomendaciones un inequvoco significado obligacional puesto en cabeza del sujeto a
quien aqullas son dirigidas: el Estado (2do. prr., consid. 6, Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado
Nacional -Ministro de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut, 2013, causa 594, L. XLIV).

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