Apuntes de Historia Del Derecho

Historia del Derecho
Valodis Quiroz Fernndez
Apuntes de Clases
de Historia del
Derecho
Introduccin
paaazz gmail.com
Las categoras jurdicas se mantienen. Ej. Indemnizaciones.

Los hechos son los que cambian, ejemplo:
Indemnizacin por atropello de carromato durante el siglo XIX.
Indemnizacin por atropello de auto durante el siglo XXI.
A veces las categoras no son suficientes y se debe empezar a crear
nuevas categoras.
El derecho lo podemos estudiar y abordar:
Vigente.
Perspectiva histrica.
Cmo debe ser el derecho (perspectiva filosfica).
Qu se estudiar?: sistemas que han influido en el derecho actual chileno.
Perspectivas de abordar la historia del derecho:
Fuentes.
Instituciones polticas.
Se dar privilegio a los textos para trabajar.
El sujeto de la historia es el hombre, pues es capaz de hacer historia
(acumular experiencia).
El hombre es un ser que est inmerso en el tiempo y en el espacio.
El hombre est dotado de libertad; puede tomar opciones, tiene
capacidad de eleccin.
Esto hace pensar que la historia es connatural al hombre.
1

Herodoto: padre de la historiografa. La historia como ciencia. Cul es el
objeto de la historiografa?: Recrear el tiempo pasado (traerlo desde el
pasado).
Todo lo que ha pasado es digno de ser recreado?: No.
Qu se requiere para que un hecho sea digno de la historiografa?:
Debe tener virtualidad.
El hecho tiene que perdurar en el tiempo por sus consecuencias.
Debe dejar vestigios que permitan al historiador recrearlo. Estas
pueden ser:
o Fuentes del derecho.
o Fuentes de la historia del derecho (huellas para recrear los
sistemas jurdicos).
Fuentes del derecho, pueden ser:
rganos que generan derecho (fuentes orgnicas): congreso, rey,
jueces, juristas.
Manifestacin del derecho (fuentes formales): leyes, sentencias,
doctrina, costumbres.
Cada fuente orgnica tiene su fuente formal
Fuentes de la historia del derecho: huellas o vestigios que permiten recrear
un sistema jurdico pretrito; pueden ser:
Jurdicas:
o Directas: proporcionan informacin sobre los contenidos
normadores del derecho en una poca determinada. Por ej:
Constitucin.
o Indirectas: proporcionan informacin sobre cmo se aplica e
interpreta el derecho. Ej: alegatos o sentencias.
No jurdicas: no puede proporcionar informacin til. Como por
ejemplo el arte, la literatura, la arquitectura o el periodismo.
Fuentes jurdicas: nos proporcionan informacin til respecto de sistemas
jurdicos pasados, que han surgido de la cultura jurdica.
No jurdica: surgen en mbitos culturales distintos al derecho.
Las fuentes formales se asocian a las fuentes jurdicas del derecho.
Qu es el derecho?: una ordenacin de la vida del hombre en sociedad.
Catlogo de orden que establece comportamientos: qu puedo hacer, qu
debo hacer o qu no debo hacer.
El derecho supone la alteridad y la intersubjetividad el hombre en
comunidad. De ah viene el dicho ubi societas ibi ius.
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Existen otras ordenaciones en la sociedad que no son derecho, como por
ejemplo las normas de buena educacin.
Qu marca la diferencia entre el derecho y las otras ordenaciones: la
dimensin de justicia.
Derecho: una ordenacin de la vida del hombre en sociedad en la
dimensin de justicia. Hay derecho siempre que alguno pueda exigir algo y
el otro tiene el deber de respetar ese algo.
El derecho contempla las normas que la sociedad considera de ms
importancia para la persona, concibindose en derechos y obligaciones.
Conjunto de normas que regulan una ordenacin: institucin jurdica.
El derecho cambia. Por qu y cmo cambia el derecho?:
Por qu:
Institucin jurdica, se compone de:
Situacin de hecho: acontecimientos en sociedad que es lo
suficientemente relevante como para que el derecho considere
regularlo.
Valoracin: todos los hechos son valorados y de ello depender la
regulacin.
Regulacin: segn sea valorada la situacin de hecho, se regula de
determinada forma. Aqu surge el contenido de la norma.
El derecho cambia porque cambia alguno de los elementos de la institucin
jurdica. Cualquiera de los elementos que cambia y termina cambiando el
contenido normativo.
Cmo cambia el derecho:
Adaptacin: mirar el propio derecho presente o pasado para a la
luz de ese derecho, adaptarlo a las nuevas realidades.
Recepcin: regulan la realidad propia, atendiendo como referencia
a un ordenamiento jurdico diferente, a efecto de normar
situaciones nuevas o un cambio a la institucin jurdica.
o Recepcin terica: estudio de las soluciones posibles en
otros sistemas, para luego escoger cul sirve.
o Recepcin prctica: hacer que esas soluciones se
trasformen en derecho vigente.
Imposicin: sistema de derecho que proyecta su vigencia a un
sistema jurdico distinto, sin embargo este es de carcter
involuntario y normalmente impuesto por la fuerza. El problema es
que es muy difcil cambiar el ordenamiento jurdico de una
sociedad, dndose entonces el fenmeno de: derecho
oficial//derecho subterrneo.
Creacin: generar una realidad jurdica que no exista.
3

Cuando el hombre se encuentra en situaciones histricas parecidas, las
respuestas del derecho suelen ser similares.
Romanizacin Jurdica de las Provincias

Romanizacin: forma por la cual Roma traspasa su forma de vida a todos y
cada uno de los pueblos que caen dentro de su dominio.
2 son los factores que ayudan a la romanizacin.
III a.C. muchos conflictos dentro de la pennsula, adems de las
hostilidades con Cartago y los Galos.
La diferencia entre el romano y el griego es que el primero es netamente
pragmtico, mientras que el griego es un artista.
2 factores de romanizacin:
Rgimen jurdico de las provincias.
Derecho que se va a aplicar en las provincias.
Roma dividi a los pueblos con estatutos jurdicos distintos, sistemas de
alianzas, etc. Los divide para conquistar.
En base a esto genera tipos de ciudades:
Ciudades de tipo romano:
o Colonos.
o Municipios romanos.
o Municipios latinos.
Tipo indgena:
o Libres o federadas.
o Estipendarias.
Colonias: funda una ciudad con oriundos romanos, en un lugar
determinado, es por tanto una ciudad ex-novo; o una ciudad que ya exista,
ubicaba all a ciudadanos romanos o veteranos con sus respectivas familias;
las colonias no significaban aumento de romanos, sino el traslado de
ciudadanos o soldados ya existentes. Esto tiene 3 ventajas:
No se rebelarn.
Da refugio en caso de ser necesario para sofocar una rebelin.
Da hombres al ejrcito.
Municipio romano: una ciudad indgena le es otorgada la ciudadana
romana, lo que significa que todos los habitantes de la ciudad y sus
descendientes van a ser romanos el romano no paga impuestos, y slo el
cnsul o Senado puede declarar sentencia de muerte a un romano
(beneficios de la ciudadana).

Municipio Latino: son una situacin intermedia; consiste en que una ciudad
indgena se regula y organiza en todas sus actividades como
tradicionalmente lo ha hecho, pero todas las operaciones de derecho de
familia y comercio se van a regular por el derecho romano, y adicionalmente
aquellos que hayan ocupado un cargo en las magistraturas al trmino de su
ejercicio l y su familia (padre, madre, hijos en lnea varn) acceden a la
ciudadana romana, o bien adems de las magistraturas locales, los
integrantes del Senado o Curia Local, con su familia, al trmino de su cargo
accedan a la ciudadana romana.
En el primer caso se llama ius latii minus, y en el segundo
caso se llama ius latii maius.
As se convierte a la elite de cada pueblo en romanos.
La diferencia entre maius y minus es netamente
cuantitativa.
Libres o federadas: todo lo que tiene que ver con poltica exterior y militar
lo decide Roma.
Estipendarias: las autoridades las elige Roma y deben pagar un estipendio
(impuesto).
2do factor de romanizacin: aplicacin del derecho romano en provincias
El derecho romano se lo debe a los juristas, sin embargo ellos
estaban en Roma producto de su riqueza cultural.
El derecho romano que se aplica en provincias no es del mismo
nivel del derecho romano de Roma, porque los que lo aplican y
trabajan no son juristas. Se le simplifica el nivel tcnico, a la larga
este proceso se le llam provincializacin.
Homologacin Jurdica
Bajo qu procesos Roma va avanzando en la romanizacin jurdica?, a
travs de la homologacin:
Proceso en el cual Roma lenta y paulatinamente, pero de forma
inexorable, va ir otorgando un mismo nivel jurdico a los
habitantes libres del imperio romano, que pertenecen a pueblos,
vecinos y costumbres no romanas.
El general romano recibe la pro vincere, una potestad que entregaba el
Senado al general ms o menos con estas palabras: vaya y venza a ese
pueblo y somtalo a las normas que el Senado romano le entrega a usted;
era por tanto un atributo de carcter personal.
Cuando el general romano venca, le ofreca al pueblo ciertas condiciones
de rendicin. Sin embargo este iba acompaado de una comisin, que tena
la facultad de otorgar el estatuto jurdico.

La pro vincere pas a ser un atributo territorial, el cual consista en un
territorio gobernado, dirigido por una autoridad mxima, que era romana.
74 d.C. Vespasiano da el ius latii minus a todos los habitantes de
Hispania.
Qu significa esto?: con esto desaparecen las ciudades indgenas en la
pennsula ibrica, pero no el derecho indgena.
A lo largo esto har que Hispania sea una de las provincias ms
romanizadas.
212 d.C. Antonino Caracalla le da la ciudadana romana a todos los
hombres libres del imperio. Con esto aumenta el nmero de contribuyentes
de impuestos.
Caracalla intenta asesinar a los juristas, pues quiere concentrar todo el
poder.
Siglo II y III d.C. inicia la crisis urbana, econmica y de hambrunas; el
imperio comienza a ruralizarse.
La vida en la ciudad se hace difcil, los impuesto de cobro eran
particulares; el publicano (cobrador de impuestos) deba pagar la suma de
dinero si no llegaba a recaudar el dinero necesario.
Cada ciudad provincial deba ser una Roma a pequea escala, esto serva
para el proceso de homologacin jurdica.
La organizacin interna se haca de la misma manera que se haca en
Roma, el emperador tena un representante en cada provincia: el
gobernador.
Todas las provincias fronteras y las belicosas son imperiales, mientras que
las pacificadas son senatoriales.
Teodosio divide el imperio para facilitar los movimientos del ejrcito.
Occidente: el derecho pasar a vulgarizarse.
Oriente: el derecho se vuelve clasicista, ya que:
o Subsisten las escuelas de derecho
Constantinopla.
o Subsisten las bibliotecas.
o Se recopila el Corpus Iuris Civilis.
de
Berito
El derecho alcanza una mayor especializacin tcnica en el perodo clsico.

El derecho va a entrar en crisis y va a pasar a ser un derecho romano
vulgar.
Derecho Romano Vulgar

6

Derecho romano vulgar: Los vulgarismos son una constante que se da en
la historia; primero viene el primitivismo, luego un perodo de alta
tecnificacin, hasta luego un declive posterior.
El derecho romano vulgar es posclsico, esto es respecto al tiempo en el
que se da. El decir vulgar es apreciacin tcnica.
Derecho romano vulgar apreciacin tcnica.
Derecho posclsico denominacin cronolgica.
Se sitan en una poca de decadencia general, aunque no deja de tener
causas propias.
D Romano Vulgar: parte del derecho romano, que asume categoras
simplistas y vulgarismos como consecuencia de su contacto con los
derechos provinciales y la desaparicin de la jurisprudencia. (No todo el
derecho romano posclsico es vulgar).
Derecho altamente tecnificado combinado con un derecho primitivista;
terminar este ltimo vulgarizando al primero con la introduccin de
criterios del vulgo.
Tambin se produce en Roma, por la desaparicin de la figura del
jurisprudente (desaparece el moto creador) el jurista pasa a ser empleado
pblico, ya no tiene independencia. La principal fuente pasar a ser la
constitucin imperial.
Carcter del derecho vulgar:
Deficiente tipicidad nominal de las figuras jurdicas: tipo
conceptos que definen el derecho, en el cual estn
individualizados los elementos que lo componen.
Son deficientes las definiciones de las instituciones jurdicas.
En el derecho romano clsico cada institucin tiene un tipo
concreto de definicin.
Continuidad visual: empiezan a perderse los lmites de las
instituciones. Por ejemplo, en el perodo clsico la propiedad
corresponda al derecho y la posesin al hecho, sin embargo
durante la vulgarizacin se entienden estas dos instituciones como
lo mismo, pues visualmente son lo mismo.
Introduccin de criterios
extrajurdicos para los problemas
jurdicos. Ej. Pactos sobre sucesin futura estn prohibidos, pues
la sucesin es nula, ya que el objeto (sucesin) es nulo razn
clsica, altamente jurdica. En el derecho vulgar, se explica por la
posibilidad de que el que heredar, tendr un deseo que muera el
hombre, por tanto hay una causa emotiva y no jurdica.
Tendencia epitomadora: resumen del derecho clsico; recopiladora
de fuentes.
Hay libros de derecho elaborados por iniciativa privada, pero son
tan buenos que pasan a ser utilizados oficialmente; esto da paso
7

al gnero literario de la interpretacin, estos libros no son fciles
de entender por el vulgo, y el resumidor le hace una interpretacin
que facilite la comprensin. Esto es tpico del derecho vulgar.
La vulgarizacin es un fenmeno del imperio de occidente, porque en
oriente la tradicin jurdica es mucho ms desarrollada. Hay alto nivel de
reflexin, admira lo clsico. (Clasicismo).
La vulgarizacin no fue homognea; en la misma pennsula ibrica fue
distinta:
En el norte fue de alta vulgarizacin.
En el centro de media.
Y en el sur (Btica) por la riqueza cultural, hay un bajo nivel de
vulgarizacin.
A esto se agrega que al interior del imperio romano se empiezan a instalar
los brbaros, e introducir el derecho germnico.
Derecho Germnico Primitivo

Qu es? Existi realmente?
Hay diversos pueblos germnicos de estirpe comn, pero autnomos.
Entonces se puede hablar de derecho germnico en general?: No. Pero
cada pueblo de derecho propio y autnomo tuvo instituciones comunes, y es
con estas instituciones comunes que la historiografa ha podido reconstruir
el derecho germnico. No fue sistema vigente, sino una abstraccin de la
doctrina.
Es de carcter consuetudinario y la fuente orgnica es la comunidad.
Cmo podemos conocerlo?: Ha sido posible reconstruirlo a travs de
fuentes no jurdicas, los principales son:
Comentarios a las guerras de las Galias Julio Csar.
La Germania Tcito.
El hecho de que estas eran las fuentes de conocimiento acarrea dos
problemas:
1)
Son libros que no estn escritos para describir el derecho, la
finalidad es describir la guerra, y entre sus caractersticas estn
las costumbres germnicas, de donde podemos extraer ciertos
datos.
Tcito escribi para hacer un contraste entre las costumbres
romanas y germanas para que los romanos tomen conciencia de
su decadencia, y con ocasin de ello habla de las costumbres
germnicas.
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Quienes escriben estas descripciones no son juristas.
2)
Quienes escriben son romanos, con su perspectiva; lo germano no
es escrito por los propios germanos.
Hay otras fuentes un poco tardas y por tanto de menor
importancia: Juan Isidoro de Sevilla: historia de los visigodos;
Gregorio de Tours: historia de los francos; Franco Diconos:
historia de los longobardos.
Fuentes menores: textos escritos con posterioridad. Ej: Lex Salica.
Caractersticas del derecho:
Es consuetudinario: costumbre, prctica constante que se
transmite de generacin en generacin.
Es un derecho oral y desarrollado por un pueblo inculto
jurdicamente.
Derecho primitivo: etapa originaria. Ej: la concepcin del
parentesco es tomada del cuerpo humano.
Es un pueblo esencialmente guerrero y religioso.
Derecho en el que prevalece la comunidad sobre el individuo
ndole asociativa de sus instituciones; el individuo existe en la
medida que forma parte de la comunidad El individuo no
interesa, sino la comunidad, por eso el peor castigo que puede
haber es el exilio.
Sippe: familia (ncleo bsico); un conjunto de estas forma la tribu. Ser
miembro de una sippe entrega derechos.
Privilegio tribal: se tiene derecho en la medida que se pertenece
a la comunidad.
Instituciones:
Derecho de propiedad: es de un carcter natural; se apropia de s
mismo, la propiedad privada se reduce a bienes muebles, los
inmuebles se utilizan por la comunidad completa: cada ao se
asigna a la sippe tales yugadas, en tal trmino segn le parezca.
No hay poder judicial, por tanto los delitos se castigan a travs de
la venganza privada: la sippe ofendida contra la sippe del
delincuente:
o Mancomunidad penal activa: la sippe del ofendido puede
activar la venganza privada.
o Mancomunidad penal pasiva: la sippe se ve en posibilidad
de ser atacada en venganza.
Los delitos ms graves son los de traicin: pues el delito es contra toda la
comunidad.
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Ordalas: religiosidad/derecho; pruebas a las que se somete el culpable, del
resultado de las pruebas se desprende la inocencia o culpabilidad, pues en
ello interviene los dioses. Ej: el duelo, la prueba del hierro ardiente.
Cojuradores: jurar que se es inocente ante la comunidad y los dioses; esto
se refuerza con los cojuradores, es decir personas que respaldan el
juramente, al declarar la honorabilidad de quien est jurando.
Visigodos: 2da Etapa del Derecho Germnico

Se les mantiene en las fronteras del imperio, sin embargo ni romanos ni
visigodos estaban dispuestos a seguir el pacto.
Visigodos entran de hecho en el imperio, un avance lento pero progresivo;
Pasan por Grecia, Roma, avanzan al sur con pretensin de ir a frica pero
prefieren ir a las Galias.
Se llega a un nuevo pacto que permite la permanencia autorizada para los
visigodos. Los romanos permiten el asentamiento y los visigodos prestarn
ayuda militar, especialmente en Hispania para detener a los suevos, alanos
y vndalos.
Los visigodos siguen siendo reino independiente de carcter personal;
durar hasta el 476 d.C. ya que no habr autoridad romana tras la cada del
imperio, por tanto el rey visigodo gobernar ahora sobre el territorio y no
slo a su gente.
Se pasa de carcter persona a carcter territorial. Ejerce potestad sobre el
territorio, sean visigodos o no.
Entran en conflicto con los francos por las tierras frtiles de la Galia. Se
enfrentan en Vogladum (507 d.C.) donde son derrotados.
Los visigodos tuvieron problemas en las Galias con los galorromanos, pues
estos eran cristianos y ellos eran arrianos, mientras que los francos
profesaban igual religin que los galorromanos, esta simpata de los nativos
por los francos fue un factor decisivo en su victoria.
Los visigodos se desplazan a Hispania, estableciendo un reino con capital
en Toledo.
Se enfrentan a otros 3 pueblos:
Suevos: los somete.
Vndalos: los desplaza.
Alanos: los extermina.
Los visigodos conquistan la totalidad de la pennsula ibrica. Sin embargo
en el sur aparece una amenaza militar: las campaas de conquista de
Justiniano. Busca reunificar el imperio, y por ello los bizantinos se establecen
en la zona del sur de Hispania.
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Siglo VIII (711 d.C.) los musulmanes cruzan el estrecho de Gibraltar y se
enseorean de la pennsula.
Leovigildo ser el ltimo rey arriano; Recaredo se convierte al cristianismo
en 589 d.C.
Durante su reino, tendrn una produccin abundante de derecho.
Perodo del reino personal
Rey caudillo militar.
El gobierno corresponde a la asamblea nacional, todos los hombres libres
en armas.
Las decisiones se toman armas in sonorum.
Asentados en el territorio
La figura del rey empieza a evolucionar y ahora la asamblea nacional con
dificultad puede regir.
La figura del monarca entonces empieza la conduccin poltica del reino
(se necesitan decisiones expeditas).
Cmo se muestra el poder del monarca?: con una corona, un trono, y una
capa prpura.
Qu pasa con el derecho?: el monarca hace todo: crea el derecho, aplica
el derecho y lo interpreta.
El rey define lo que es ley lo que no lo es, define lo que se puede o no
hacer.
En la creacin de las normas cuenta con la asesora de 2 colegios:
Colegio civil: aula regia; colabora con el gobierno del rey; nobles,
funcionarios de palacio y hombres ms prximos al rey. Consejo
permanente y a veces ampliado.
Colegio de carcter religioso: Concilios Toledanos; representa o
implica una reunin de obispos.
Por qu el rey acude a los concilios?:
Vnculos estrechos entre lo religioso y lo poltico.
Incluso hay hombre extremadamente cultos, como San Isidoro de
Sevilla.
No son reuniones permanentes, as que cuando se dan el monarca
consulta los temas de derecho.
Tomus regii: discurso que el monarca lea al inicio del concilio, y
as conocan las materias de consulta o deliberacin para los
obispos.
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Los obispos adems de la funcin eclesistica tenan la funcin de
responder sobre temas jurdicos.
El derecho lo sigue creando el rey; el clero simplemente hace sus
sugerencias.
El rey puede confirmar los dichos del concilio con un carcter
oficial, a travs de la lex in confirmatione concilii.
El rey aplica el derecho, en otras lugares distintos de la capital a
travs de delegados.
Monarca: caudillo militar, luego se le atribuyen funciones de gobierno
poltico. Interpreta el derecho.
Las leyes no contemplan infinita posibilidad de situaciones. Qu hacer
entonces?: surge una institucin: referimiento al legislador ante el vaco
legal o inexistencia de la ley, el juez tiene que acudir al rey para que dicte la
ley que no existe o aclare la norma por poco clara. Bajo este supuesto
decimos que interpreta el derecho.
Luego en la alta edad media no se acude al rey; por tener poco poder
poltico, el mismo juez va a crear el derecho, de modo que este ser una
fuente orgnica.
Qu derecho crean los reyes?
Fuentes formales del derecho visigodo:
Cdigo de Eurico:
o 476 d.C. en el reino de Tolosa.
o Contiene casi 500 leyes.
o Escrito en latn (aunque fuese hecho por germanos).
o Recoge derecho romano vulgar.
o Este texto no se conversa completo.
o lvaro DOrs recogi los fragmentos.
o Este es ms bien un edicto, no un cdigo, porque Eurico es
una suerte de prefecto ante la ausencia de la autoridad
romana, de modo que lo que de l emana son edictos.
Breviario de Alarico (506 d.C):
o Escribe un segundo texto donde recoge el derecho que
utilizan los galorromanos, que no fue indicado en el cdigo
de Eurico. Tiene tendencia epitomadora.
o Recoge derecho romano vulgar como las leges, derecho
contenido en las constituciones imperiales. Y el iura:
jurisprudencia clsica.
o Sntesis del derecho que est teniendo vigencia en
occidente.
o Para ese entonces, se tenan dos grandes masas de derecho
romano: el Breviario de Alarico, representando la tendencia
vulgar, y el Corpus Iuris Civilis de Justiniano que representa
derecho clasicista.
Cdigo de Leovigildo (Codex Revisus):
12

o
o
o
o
Liber
o
o
Leovigildo unifica polticamente la pennsula ibrica.

Se dicta alrededor del 572 d.C.
Es una revisin del Breviario de Alarico.
Ahora revisado el cdigo de Eurico pasa a ser el Cdigo de
Leovigildo.
Iudiciorum:
654 d.C. Lo promulga el hijo del rey Chindesvinto (quien lo
mand a recopilar). Hijo: Recesvinto.
El liber iudiciorum contiene leyes extradas del cdigo de
Eurico y Leovigildo, estas tienen el nombre de antiquae, y
aquellas que son reformuladas tiene el nombre de antiquae
enmendata.
Adems se recogen las novelas: nuevas leyes pos
leoviginianas; aqu aparece el referimiento al legislador.
711 d.C. desaparece el reino Visigodo. Sin embargo el Liber Iudiciorum

seguir teniendo vigencia.
En la baja edad media se traduce al espaol con el nombre de fuero
juzgo.
Se puede decir que el Cdigo de Eurico tiene vigencia en Chile?: s, pues
las antiquae contenidas en el liber iudiciorum que son del Cdigo de
Leovigildo el que a la vez es una revisin del Cdigo de Eurico, se
mantienen en su contenido y pasan a Chile con el fuero juzgo.
Qu pasa con la costumbre en el derecho visigodo?: su derecho pasa de
consuetudinario a uno de carcter codificado tras el establecimiento en el
imperio.
La ley es la primera fuente del derecho cuando se establecen en el
imperio.
La costumbre no desaparecer. Si bien los textos son legales, las pocas
copias de ellos que hay, los mantiene alejado del conocimiento al bajo
pueblo.
Sobrevive la tradicin, sobre todo por la expansin de este pueblo, en los
lugares ms apartados la costumbre sigui subsistiendo, conservndose
ciertas instituciones del derecho primitivo germano.
La lejana del centro de poder hace que sobrevivan algunas de sus
costumbres.
Los visigodos tienen un derecho legal, pero no signific la desaparicin de
la costumbre.
Personalidad o territorialidad de Sus leyes?
Sistema personal: se aplica a la calidad de la persona, como por ejemplo el
derecho romano. el derecho le sigue a la persona13

El ltimo de los cdigos es netamente territorial.
Sobre otros cdigos no se tiene claro. El cdigo de Eurico pudo haber sido
fuente para visigodos y el Breviario de Alarico para romanos.
El derecho sera de carcter personalista; pero si son complementarios
entonces el derecho sera territorial, pues ambos textos legales son de
vigencia para ambos pueblos.
En el ao 589 d.C. en el III concilio de Toledo, el rey Recaredo se convierte
al cristianismo. Hay un influjo notable en general a los visigodos y en
especfico a lo jurdico.
La iglesia visigoda desarrolla su propio derecho; paralelo al desarrollo del
derecho laico de los visigodos.
Cuando se van acumulando normas, se busca fijarlas en un texto que las
recoja; al derecho cannico le sucede lo mismo, y el nombre de estos textos
son conocidos como colecciones cannicas.
Tendencia particularista: las colecciones cannicas recogen los
cnones de una iglesia nacional.
Tendencia universalista: recogen normas cannicas de todas
partes, elaboradas en distintos reinos europeos (normas
pontificias, conciliares, de iglesia nacional)
Derecho cannico (633-635): gran coleccin cannica universalista; esta
coleccin recibe el nombre de Hispana; tiene una extraordinaria difusin:
su autor principal es San Isidoro de Sevilla. Fue tal la relevancia, que otras
colecciones fueron olvidadas y finalmente perdidas, este fue un perjuicio
que provoc la Hispana.
Se propaga en toda la iglesia de la poca, no slo a la iglesia visigoda.
Pueblo de gran vocacin jurdica:
Derecho laico visigodo: cdigos de los reyes.
Derecho cannico: la hispana.
Morbo gtico: la debilidad de los visigodos: el monarca fue una figura de
constante asesinato, para ser sustituida muchas veces por el asesino; esto
significaba la muerte de toda la familia, e incluso la de sus colaboradores
polticos para evitar venganzas.
La iglesia intenta ponerle freno a estos asesinatos; y encausa
normas para regular la situacin: se refuerza la idea que al trono
se accede por eleccin.
Se le unge y establece el juramento del rey de cara al pueblo, y se
le pide un juramento de fidelidad al monarca a todos los miembros
(este juramento de carcter sacramental refuerza el cumplimiento
del pacto).
14

El resultado se vio a la larga, durante el perodo de reyes arrianos
de 16, 11 fueron asesinados, durante el perodo catlico, de 17
slo uno fue asesinado y don Rodrigo fue asesinado por los
musulmanes trados por su enemigo.
El enemigo de Rodrigo trajo a los musulmanes para que le
ayudaran a derrocarle, pero luego se vuelven contra l y se toman
la pennsula ibrica el morbo determina en cierto modo el
derrocamiento de los visigodos. As inicia la edad media.
Edad Media
La cada del imperio romano se ve propiciada por factores internos, sin
embargo no significa la cada del mundo antiguo.
Los germanos tomaron muchos elementos de los romanos, como por
ejemplo la conservacin del latn, la mediterraneidad se mantiene como
medio de comunicacin fluido en las distintas partes del imperio.
El gran quiebre se produce con la entrada de los musulmanes, por eso la
edad media empieza el 711 d.C.
Los musulmanes dominan el mediterrneo y los europeos empiezan a
rurarilizarse.
La edad media acaba con la salida de los musulmanes en 1492.
Esta historia se divide en alta edad media y baja edad media:
Alta: siglo VIII hasta el XI.
Baja: Siglo XII hasta el XV.
En el derecho estas etapas estn muy diferenciadas.
Derecho Alto Medieval

El derecho est vinculado a la realidad en la que se le ha gestado.
Circunstancias de la sociedad medieval:
Poder poltico: se quiebra el poder central, pues por la guerra empieza a
surgir una nobleza con mucho poder, interponindose entre sbditos y el
monarca. El derecho se debilita pues el monarca al ser dbil ya no crea
derecho.
Surgen otras fuentes orgnicas y formales Quines?: la propia
comunidad se dar a s mismo las normas; normalmente de
carcter consuetudinario.
Los jueces: ahora ellos mismos crean el derecho, pues ya no existe
la referencia al legislador. Estas sentencias de los jueces se
llaman fasallas.
15

El rey dicta normas muy poco relevantes; eso s el monarca tena
la ltimo palabra en el mbito jurisdiccional.
En la pennsula ibrica los monarcas tendrn ms poder que los monarcas
europeos, por la necesidad de un poder fuerte para la reconquista tras la
entrada de los musulmanes el 711 d.C.
En el 722 d.C. empiezan las campaas militar que se extendern hasta
1492, cuando se expulsa a los regentes del reino de granada.
El derecho emanado de las costumbres tiene un contenido altamente
rstico y primitivo.
Primer Factor: Perodo Alto-Medieval (sg. VIII XI)
Las gentes crean sus normas: fuente ms importante de derecho, pero al
tener una vida rstica y poco ilustrada, el derecho es ms bien primitivo, no
hay cultura jurdica.
El monarca era el ltimo en administrar justicia, aunque ya no era fuente
de derecho.
En Espaa el monarca tena poder poltico superior, pues se necesitaba un
poder central de mando militar fuerte.
La estructura social de la poca es estamental (no clasista). Lo que
caracteriza entonces son los estamentos: las capas son hermticas, es muy
difcil pasar de un estamento a otro. (En una sociedad clasista son
desiguales de hecho pero iguales de derecho). En una sociedad estamental
hay desigualdad de hecho y de derecho; segn sea la cuna ser el
estamento. El elemento jurdico instrumental es el privilegio as se puede
forzar la desigualdad.
Privilegio: bien para el destinatario del mismo, ttulo de nobleza y
exencin de impuestos por ejemplo.
Prueba del tormento: hay persona a las que se le puede someter al
tormento, pero hay nobles con privilegios que estn exentos de dichas
pruebas. Es una institucin jurdica, pero diferenciado en nobles y bajo
pueblo (vulgo).
No hay derecho nico para todos; hay distintos derechos segn sea el
estamento social al que pertenezca. Variedad caracterstica notable del
derecho altomedieval.
Segundo Factor: Rgimen Feudal y Seorial
Elementos sustancial: rgimen de tenencia de la tierra.
Tiene influjos diferenciados:
16

Elementos del imperio romano durante la crisis; la vida urbana se
hace muy difcil por las cargas de impuestos; las curias deben
pagar el dinero en casi de no poder recaudarlo as los hombres
se van al campo al servicio de un latifundista que le defiende de
estos cobradores (ruralizacin del imperio). Se encomienda
servicio personal a cambio de proteccin.
Elemento germnico: el rey (caudillo militar) se rodea de una
hueste que le ayudaba y protega, estos jvenes le juran fidelidad
y el rey les da ciertos beneficios.
Elementos propios: carencia de ejrcitos regulares; se necesitan
hombres en armas pues al sur estn los islmicos, al norte los
vikingos al este los eslavos y hngaros. Entonces a los seores
feudales se les entregan ciertos derechos militares para tener
ejrcitos personales y de mercenarios.
El lugar donde ocurre con ms fuerza este fenmeno es en Francia e Italia.
El feudo es un contrato entre nobles, luego se le llama as al territorio.
Confluye el elementos personal: vasallaje, y el elemento patrimonial:
beneficio.
Vasallaje: tiene el deber de auxilio y consejo. Auxilio se entiende en el
mbito militar, y consejo en la asistencia al aula regia.
A cambio de estos deberes, el seor deba proteccin al vasallo (pacto de
deberes y beneficios), tambin debe mantenerlo (aqu inicia el elemento
patrimonial). Se le entrega un buen al vasallo para que pueda subsistir,
pudiendo ser de carcter territorial, un oficio pblico, beneficio econmico
(derecho a cobrar impuestos), o por ejemplo un portazgo (impuesto por
peaje al entrar al feudo).
Feudo no es nicamente el territorio, sino que pueden ser otros beneficios
(el feudo por tanto es de carcter contractual).
Sin embargo tambin se puede dar la sub-infeudacin Esto da origen a
un derecho nuevo: el derecho feudal.
Se desarrolla de forma fuerte en el sur de las Galias. Este fenmeno no se
dio en la pennsula ibrica, excepto en la marca Hispana.
Cuando se entrega un territorio en feudo, se entrega con todo lo que hay
dentro de este, incluidas aldeas, villas, ciudades.
El seor en su feudo realiza actos correspondientes a la potestad pblica:
ej dicta el derecho al interior del feudo. Aqu tenemos nuevamente
normas distintas (lo que llamamos variedad); tambin tiene la potestad de
administrar justicia, tiene crceles, etc. Esto le da una suerte de inmunidad
de cara a los agentes reales.
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El feudo no existe en los territorios ibricos:
1) Por los musulmanes dan muerte a buena parte de la nobleza visigoda
(el feudo es un contrato entre nobles), adems destruye buena parte de la
tierra (se rompe el elemento subjetivo y patrimonial). Se necesita adems
un mando militar fuerte para la reconquista de la pennsula.
2) Adems de la reconquista se necesita repoblar los territorios
recuperados, en algunas zonas las repoblaciones se dieron de tal forma, que
impiden la concentracin de grandes extensiones de tierra.
3) Se da una tenencia de la tierra similar al feudalismo, pero llamada
sistema seorial.
Seoro: extensin grande de tierra explotada por el seor en beneficio
propio por el seor, y que goza de cierta inmunidad poltica.
Quin puede ser seor?:
El Rey: realengo.
Hijos del Rey: infantazgo.
Orden monstica: abadengo.
Orden militar: maestrazgo.
Noble: solariego.
Esto genera un vnculo directo entre el seor y los que viven en su tierra
(el pacto es entre el seor y sus trabajadores; no entre nobles).
El seor dicta las normas en su seoro, administra justicia, etc. Ejerce
atribuciones de la potestad pblica, tambin goza de cierta inmunidad.
Muy extraordinariamente se da el feudalismo; ejemplo de esto es la
marca hispana.
Tercer Factor: La Marca Hispana
Zona de frontera a cargo de un marqus.
Los francos tras la batalla de Poitiers avanzan a la zona ibrica y fundan la
marca hispana para cerrarle la puerta a los musulmanes.
Por tanto esta zona queda sometida a los francos (tanto jurdica como
polticamente), llevando el rgimen feudal a la zona hispana.
En el 722 d.C. tras la batalla de Covadonga, surgen los reinos cristianos.
Este rgimen seorial permite la variedad del derecho:
El seor establece derecho en su seoro, administra justicia,
cobra tributos, etc; y cada seor hace lo suyo en cada seoro.
Cuarto Factor: Rgimen Municipal
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Desde Roma se vena generalizando el rgimen municipal. Primero
Vespasiano y luego Caracalla.
Luego entra en crisis y sucede la ruralizacin del imperio.
Recin en la edad media tendr un rebrote.
Algunas villas dentro de los seoros empiezan a tener un gran desarrollo,
como por ejemplo en cruces de caminos; confluye mucha gente y con el
beneficio correspondiente para el pueblo.
En la medida que van desarrollndose surge una tensin con el seor
feudal para que las aldeas se queden con los dineros recaudados. Por lo
mismo quieren alcanzar el rgimen municipal: autonoma de la ciudad, se
rige a s misma. Para:
Nombrar sus propias autoridades (ej: jueces).
Generar su propio derecho (que no venga impuesto por el seor).
Que la ciudad se gobierne a s misma.
Cuando surge entonces el municipio, nuevamente llegamos a la diversidad
de derecho, pues cada municipio tendr su propio derecho.
Este derecho empieza con un carcter oral, luego se codifica y pasa a
llamarse: fuero medieval.
Por estas condiciones, este perodo se llama de la dispersin jurdica.
Los seores se resisten a este rgimen municipal (tanto pasiva como
activamente), pues no queran perder dinero de las ciudades, etc.
Las ciudades de realengo tienen la mayor facilidad para obtener espacios
de autonoma que las ciudades de solariego. Esto porque:
El monarca es un hombre debilitado polticamente.
La nobleza priva al monarca de su poder, por ello el rey, con el
paso de los siglos empezar un ataque contra los nobles.
El monarca finalmente tendr xito. En los finales de la edad
media.
El monarca para atacar a los nobles necesita dinero, y este se
encuentra en las ciudades, donde se encuentran los burgueses, un
estamento no privilegiado pero s muy rico.
Acude por tanto a los burgueses, ellos ceden los dineros pero a
cambio piden la autonoma (de nombrar jueces y derecho), el
monarca lo concede y se le otorgan los dineros pedidos para
atacar a la nobleza.
Los solariegos obviamente se oponen a la autonoma de las
ciudades.
Las ciudades no busca independencia, se sienten parte del reino
y obedecen al rey, lo que busca es la autonoma; si hubiese
adquirido independencia, formaran una ciudad-estado.
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As el rgimen municipal es el 4to factor, que incide en la cantidad
y calidad del derecho. Los ciudadanos no son muy cultos, de modo
que el derecho no es tcnicamente desarrollado.
Quinto Factor: La Reconquista y la Repoblacin

Este factor es propio de la pennsula ibrica.
Da un nuevo elemento de caracterizacin; distinto a otras partes de
Europa.
Los cristianos se refugian en el norte de la pennsula; hay facilidad de
defensa por lo montaoso del lugar.
Muchos cristianos no aceptan el dominio de los musulmanes; en el 722
d.C. empieza la reconquista con la batalla de Covadonga.
En el norte fundan el reino de Asturias con capital en Oviedo.
Se consideran continuadores del reino visigodo. Aqu se perpeta el Liber
Iudiciorum.
En la zona de Len al sur de Asturias se produce una gran sequa
prolongada, lo que signific que los musulmanes emigraran hacia el sur.
Quedando desocupada esta zona, los visigodos aprovecharn las
circunstancias, sin embargo no tenan poblacin necesaria para repoblar, de
modo que destruyeron todo lo destruible con la intencin de dejar
deshabitada dicha zona. Por lo que el lugar comienza a conocrselo como el
desierto del Duero.
Esta zona es una especie de colchn entre musulmanes y
cristianos.
Al siglo siguiente, cuando se pudo repoblar, los astures repoblaron el
desierto del Duero, hacindose de seoros: realengos y solariegos, este es
el mtodo de reconquista. Comienza as el reino astur-leons.
Buscarn avanzar a Bardulia (nombre romano) al este del reino asturleons. Ocupado por los moros (zona de contacto y guerra constante) ya no
sirve la simple repoblacin pacfica.
Este antecedente formar la nueva modalidad de repoblacin: el monarca
empieza a otorgar privilegios a quienes vayan a la guerra. Se le otorga
aquello que reconquiste y pueda defender. As surge un gran nmero de
pequeos propietarios libres. Si van con un caballo propio se le nombrar
caballero (ingreso a la baja nobleza) surgen una buena cantidad de bajonobles (movilidad desde el bajo pueblo hacia un grado superior).
As lentamente empieza a moverse la frontera (reconquista).
20

Como es una tierra de guerra es necesario construir castillos-fortaleza, la
zona pasa a llamarse la tierra de los castillos, luego se le denominar
simplemente castilla. Incorporada al reino astur-leons como un condado.
Posteriormente se independiza el condado y pasa a llamarse reino de
Castilla. En el futuro se unifican los reinos nuevamente pero bajo el mando
de Castilla.
La zona del centro de la pennsula ibrica se repuebla de forma distinta.
Zona centro la repoblacin queda a cargo de grandes municipios, en
torno a la ciudad el territorio se llama arfoz, y es all donde se repuebla.
Las ciudades empiezan a amurallarse para defenderse de los musulmanes.
El desarrollo queda a cargo de los municipios.
Zona sur aqu se reducen los musulmanes y quedan a cargo de las
rdenes militares de la poca su reconquista. Hay una repoblacin donde
abundan los maestrazgos.
Este tipo de rgimen de reconquista forma distintos tipos de derecho.
El Derecho
No hay derecho nico en la pennsula, pero hay 3 masas de derecho.
Derecho musulmn: la influencia del derecho es casi nula Por qu
no influye su derecho? El derecho musulmn es un derecho
revelado, por tanto se aplica slo a los que creen en Al y Mahoma
su profeta, por ello no ejerce influye en el derecho cristiano, sin
embargo podemos contar 3 instituciones que reciben el influjo de
derecho musulmn:
o Al-cad: juez que administra justicia entre los musulmanes,
este podra haber dado origen a la figura del alcalde (juez).
o Al-cad: alcaide, jefe de un alczar, una fortaleza militar. Hoy
el alcaide an cumple funciones como jefe de crcel.
o Contrato de la aparcera o mediera: una de las partes pone
la tierra y el otro el trabajo, y se reparten mitad y mitad
ganancias y prdidas.
Salvo estas figuras, el influjo musulmn fue mnimo.
El derecho que rige a los mozrabes es el derecho contenido
en el liber iudiciorum (tiene vigencia personal para los
cristianos); el liber en el reino asturleons conserva su
carcter territorial. Esto da la proyeccin de la vigencia del
liber.
Slo se les aplica en caso de ser derecho privado, pero en casi
de delitos (parte del derecho pblico) rige el derecho
musulmn.
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En problemas mixtos (musulmanes y mozrabes) se aplica el
derecho musulmn.
El segundo cuerpo de derecho es el derecho del Liber Iudiciorum:
o Despus del 711 d.C. est bastante generalizado.
o Es un derecho personal para los mozrabes.
o Es un derecho territorial para los astur-leoneses.
o El liber rige en la marca hispana de forma personal, pues
para los francos se sigue aplicando su propio derecho.
o El liber empieza a tener sus limitaciones con el tiempo:
1) El liber durante la monarqua visigoda fue un libro
vivo, es decir que se modifica y complementa
constantemente. Pero luego del 711 d.C. aunque sigue
vigente, queda anquilosado, fijo, nadie se atreve a
modificarlo.
2) Durante la monarqua visigoda la autoridad del liber
estaba dada por el respaldo de la monarqua, luego del
711 d.C. no hay autoridad que lo respalde, los mismos
destinatarios deciden utilizarlo.
3) No se aplica el derecho pblico contenido en el liber.
Se rigen por las normas de francos o musulmanes, y
donde rige territorialmente hay partes que dejan de
aplicarse porque falla el presupuesto (la aplicacin regia)
para aplicar estas leyes, ya que el monarca es dbil.
4) Aparecen nuevas realidades que el liber no es capaz
de satisfacer, por ello surge una tercera fuente.
Derecho nuevo:
o El liber sigue rigiendo, pero las nuevas materias que no
puede solucionar hacen que surja un derecho nuevo, y en
castilla se dan factores para que se desarrolle este nuevo
derecho.
o Castilla se independiza del reino astur-leons, y se deja de
lado la vigencia del liber iudiciorum. Deja de regir el liber,
tanto personal como territorialmente.
o Castilla se queda sin derecho: entonces surge la necesidad
de un derecho nuevo, satisfactorio para las necesidades
jurdicas del tiempo.
Fuentes del Derecho Nuevo
Cartas Pueblas: relacionado con la repoblacin durante la reconquista;
documento que regula el proceso de repoblacin de una zona determinada,
por ello no hay slo una carta puebla. Esto se da en tiempos diversos.
Los contenidos son muy variados, segn las caractersticas del territorio a
repoblar. (se consignan los elementos ms importante, la carta puebla es
esencialmente concisa) documentos muy breves.
22

La carta puebla es otorgada por quien lleva a delante la repoblacin (el
monarca normalmente). Ya se ve al monarca como fuente orgnica del
derecho. El seor tambin poda ser fuente orgnica.
Privilegios (privatus legium: ley privada): el monarca no puede dictar
normas de carcter general, sino a grupos individualizados. Los privilegios
podan ser personales, ya sea individual o comunitario, o locales.
Los privilegios
enciclopedia.
posteriormente
reciben
crticas
por
parte
de
la
Es una fuente limitada por su alcance. Son un derecho insuficiente, pues su

regulacin es muy limitada, se hacen necesarias otras fuentes.
Costumbre: La comunidad se da a s misma las reglas de convivencia, esta
fuente es la ms democrtica de las fuentes. Es generalizada en la mayor
parte de Europa.
Los contenidos son muy sencillos, producto de la rusticidad de los
habitantes que la generan. As surgen instituciones viejas: ordalas,
cojuradores, venganza privada, etc.(derecho de corte primitivista).
Poca calidad en el contenido.
Fazaas: son sentencias judiciales. Se fija en la existencia de las fuentes
anteriores, sin embargo al ser muy restringidas o bsicas estas fuentes, el
juez no se encuentra con leyes posibles, y tampoco puede apelar al rey con
la figura del referimiento al legislador, de modo que l mismo debe crear
el derecho, el juez pasa a ser fuente orgnica del derecho.
Estos juicios se llaman juicios de albedro, sin embargo muchos de estos
jueces eran venales, por lo que no haban verdaderos criterios de justicia.
Aquellas que poseen un criterio de justicia importante, son consideradas
verdaderas hazaas, pero que sin embargo por el romance de la poca se
les llamaba fazaas, por su valorable contenido tienen aplicacin en el
futuro.
Estas fuentes empiezan a escriturizarse con el tiempo, surgen as los
llamados fueros medievales (libros que contienen el derecho vigente de
cada localidad) Costumbres, fazaas, cartas puebla y privilegios.
Fueros Medievales
El fuero no crea derecho nuevo, sino que recopila el derecho anterior y se
pone por escrito, es decir, es un factor fijador: tendencia de la sociedad a
poner las normas por escrito en un texto nico Por qu se pone por escrito?
As se sabe con certeza cul es la norma; adems hay un motivo poltico:
cada ciudad pone por escrito su propio derecho, para que el monarca
reconozca el derecho de cada localidad, y no imponga el derecho que a l le
parezca; se iba donde el rey para ratificar el derecho y este se comprometa
23

a respetarlo. As el monarca no impone sus leyes, a cambio de dinero para
su ejrcito y el mantenimiento del ejrcito y la administracin, y atraer a la
nobleza; aqu aflora nuevamente la variedad.
Hay fueros breves y extensos, los cuales reciben su denominacin
nicamente por criterio de extensin. Se trata de recoger la mayora o todo
el derecho preexistente, se regulan todas las posibilidades de una
convivencia social.
Los fueros iban con el tiempo acumulando normas, ya que pueden surgir
nuevas costumbres, fazaas o privilegios. El texto se va incrementando, de
modo que tambin podemos contemplar la figura del fuero semibreve.
Adems de este proceso material en el que va creando la norma, suele
darse la coincidencia de la fortaleza del municipio, entre ms extensa fuera
el fuero, el municipio se haca cada vez ms fuerte.
Cmo es el derecho contenido en los fueros?: su nivel no es muy alto
tcnicamente, es ms bien de calidad rstica, un derecho simple y sencillo,
con un vocabulario simple.
Una ciudad que tiene fuero breve tiene menos derecho que una
que tiene un fuero extenso?: no, pues hay una masa que sigue
importante: la consuetudinaria. La diferencia est en que hay
contenido escriturado, est puesto por escrito menos derecho, pero
ello hay menos derecho.
ciudad
siendo
menos
no por
En Len hay fueros breves.

En Castilla se encuentran los fueros ms extensos.
Por qu esta diferencia?: producto de la vigencia del liber: en Len el liber
tiene vigencia, por tanto no se necesita crear mucho. Pero en Castilla donde
no est vigente el Liber, se necesitan regular muchas ms materias.
Recapitulacin de las Caractersticas
1) Variedad: se manifiesta en las fuentes orgnicas; muchos entes
encargados de genera derecho (rey, seor, jueces, comunidad), lo que
genera una buena cantidad de fuentes formales: cartas puebla, costumbres,
fazaas, pivilegios. Tambin hay diversidad geogrfica, ya que cada seoro,
villa y ciudad tena sus propias normas. Esto le da la caracterstica de
dispersin normativa.
La variedad tambin se da desde el punto de vista de los sujetos, pues hay
variedad de calidad de personas; segn el estamento que est tendr su
propio derecho, tambin desde el punto de vista religioso: judos,
musulmanes y cristianos.
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Variedad desde el punto de vista de quienes administrar justicia: el seor
en su seoro, el alcalde en la villa, la comunidad con la venganza privada, y
el rey.
2) Es un derecho que no tiene gran desarrollo tcnica: casi primitivista;
incluso hay instituciones propias de sistemas primitivos como la ordala.
Desde esta perspectiva el derecho es alejado de pretensiones tcnicas, sin
embargo eso no quiere decir que era un derecho poco satisfactorio. Posee
un bajo nivel cientfico.
3) El derecho altomedieval es el ms alejado del derecho romano en toda la
historia del derecho occidental, empero, esto no significa que el derecho
romano est totalmente ausente, hay elementos del derecho romano
presentes (el liber iudiciorum).
Es una poca de depresin jurdica, el derecho no se estudia, a lo ms se
estudiaba el breviario de Alarico o el Liber Iudiciorum pero incidentalmente
en el trvium o quadrivium.
Preguntas y Alcances
Si el derecho altomedieval es el de ms lejana con el derecho romano, es
un derecho esencialmente germnico? (Posibles respuestas)
1) Claramente el derecho medieval como sistema de derecho es germnico.
2) Algunas instituciones puede reconducirse al primitivo derecho germnico
y quizs el cordn umbilical, seran los visigodos que se alejan de los
centros de poder. (Se rige por las viejas costumbres).
3) otras de estas instituciones parecidas al derecho germnico son de
derecho romano vulgar.
4) Otras instituciones no obstante la coincidencia con el derecho germnica
son simplemente creacin ex-novo, Por qu?: Bajo situaciones histricas
similares, reaccionan igual los hombres.
En el siglo XI empiezan a aparecer centros reflexivos de la cultura: las
universidades. Este ser el caldo de cultivo para un renacer del derecho,
pero que no poda trabajar sobre el derecho altomedieval, sin embargo
aparece una copia del digesto, y el derecho empieza a cambiar: surge el ius
commune.
El rey es fuente de derecho ya que dicta: privilegios, cartas puebla y
aprueba fueros municipales.
Cdigos visigodos: el principal contenido de estos cdigos es de derecho
romano vulgar pero con elementos germnicos. En el liber encontramos el
mayor contenido germnico.
Imperium poder de dirigir, tanto militar como civil.
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Pro vincere competencia para ejercer el imperium sobre un lugar
especfico.
En el imperio el que administra justicia es el gobernador de cada provincia,
por lo mismo no se da el proceso formulario, ya que no hay pretor ni
jurisprudente.
Feudo//seoro:
Ambos son pactos de hombres libres.
El feudo puede subinfeudarse//el seoro no puede hacerlo.
El seoro es un pacto entre el seor y los habitantes dentro de su
territorio.
El feudo es un pacto entre nobles, el seoro es entre el seor y
sus habitantes.
Baja Edad Media

La baja edad media se considera un perodo propicio para el desarrollo de
un derecho con alta calidad y tecnicidad, al contrario de lo que fue la alta
edad media caracterizada por un derecho ms bien rstico y de corte (en
algunas instituciones) primitivista; no obstante bajo el alero de este nuevo
tiempo, se dan circunstancias que favorecen la creacin jurdica de nivel
cientfico alto, siendo algunos de estos factores:
Nacimiento de las Universidades: La baja edad media se caracteriza por el
surgimiento de las universidades, en las cuales ya no slo se transmite el
conocimiento como lo fue en las escuelas monacales durante la alta edad
media, sino que ahora tambin se cultiva: se reflexiona en torno a lo
enseado. Bajo esta nueva forma, se irn desarrollando las nuevas
disciplinas, como reas del saber especializadas en una materia, con un alto
nivel tcnico-cientfico.
Descubrimiento del Corpus: durante este tiempo empiezan a descubrirse
los libros del corpus iuris civilis de Justiniano, los cuales servirn de material
jurdico para la reflexin intelectual realizada en las universidades.
Poder Poltico: los monarcas durante la edad media empiezan a acrecentar
su poder, pero no de forma fortuita, sino que desarrollan polticas de
gobierno encaminadas a alcanzar un mayor poder poltico, esto tambin
incide en el derecho, pues a mayor poder del monarca, mayor es su
intervencin en la creacin, aplicacin e interpretacin del derecho.
Desarrollo de la burguesa: el fortalecimiento de esta clase de
comerciantes y artesanos, se caracteriza por las altas cantidades de dinero
conseguidas en sus oficios, de modo que ellos sern quienes tengan los
recursos para costearse la universidad, dndole sustento por tanto al
desarrollo de las mismas.
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Junto con los burgueses, hay que destacar tambin el ingreso de un buen
nmero de clrigos y miembros de la iglesia, quienes ingresan enviados por
la misma iglesia.
Hay que destacar que es en este perodo, cuando el derecho ingls escinde
su desarrollo del derecho continental, producto de su rechazo a la recepcin
del derecho romano.
Divisin del Perodo
Este perodo se divide en diversas etapas, pero 3 son las ms importantes:
Etapa de la recepcin.
Etapa del Ius Commune.
Etapa del derecho romano-cannico.
Derecho Romano de la recepcin
Se le considera de la recepcin, pues es un derecho distinto, ajeno a los
contemporneos de aquel tiempo, que es utilizado como modelo para
resolver los problemas jurdicos propios, sin que sea impuesto por ningn
poder extranjero.
Esta recepcin se realizar en dos etapas, una primera, en la cual se har

una recepcin terica del derecho romano, y posteriormente ya estudiado y
valorado, el derecho romano se aplicar como modelo de solucin de
contiendas jurdicas, llegando a lo que se conoce como recepcin prctica.
Durante este perodo lo que sucede en un primer momento, es que se
descubre el Digesto, un libro de derecho clsico romano, el cual es visto por
sus estudiosos como un derecho de altsima calidad, por lo cual se busca
incorporarlo, para ello se estudia en las universidades; este proceso es
llevado por dos escuelas de juristas:
Los glosadores: lo estudian a nivel de universidad, conocen y valoran
este derecho. Dicha labor queda encargada a los profesores de las
universidades.
Los comentaristas: realizan una recepcin prctica, bajo el derecho
romano ya conocido y valorado. Este tarea fue llevad a cabo por
profesores de universidad, pero que adems ejercieran la profesin
de juristas para introducir a la actividad de derecho este nuevo
material.
Ius Commune
Esta expresin posee dos sentidos distintos:
La fuente del derecho.
Su vigencia territorial.
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Primero que este derecho, se encuentra el llamado derecho propio:
generado por la propia comunidad, tpico del tiempo alto medieval, el cual
debe regir en primer lugar, de modo que el juez al momento de dictar
sentencia debe recurrir a este derecho, sin embargo hay un derecho que
entra en subsidio cuando el derecho propio no contiene criterios de solucin
a controversias, este derecho es el llamado ius commune. Estos son:
El derecho romano de la recepcin.
Derecho cannico.
A ellos se acude en defecto de los derechos propios de cada localidad, por
ello se le llama comn, porque es la fuente comn de todos los derechos.
Se agrega a esto, que esta modalidad subsidiaria no se aplica nicamente
en la pennsula Ibrica, sino que en todos los sectores de la Europa
cristiana, de ah que tambin tome su nombre de comn.
Este acudimiento al derecho romano y cannico en toda Europa se
produce por dos cosas: primero porque en las universidades de todo
el viejo continente se est estudiando el derecho romano, y segundo,
porque el derecho de la iglesia el cannico- rige a lo largo de todas
las sedes religiosas cristianas catlicas, las cuales estn ubicadas a lo
largo de toda Europa. Por ello es que tambin se dice que esta
recepcin tiene un fuerte carcter territorial.
Derecho Romano-Cannico
El derecho cannico es el derecho de la Iglesia Catlica, llamado as, pues
sus disposiciones normativas se denominan cnones.
Se le considera uno de los dos sistemas universales de derecho, pero este
se fragua dentro de la misma Iglesia, para regir en la misma.
En torno a estos dos sistema se desarrollo el estudio de las universidades.
Derecho Romano de la Recepcin

Por qu se produce esta recepcin?
La leyenda scoperta di Amalfi cuenta que en 1134 d.C. los
florentinos asaltaron Amalfi y con ello se llevan una copia del digesto,
la cual se intent aplicar en Florencia como un derecho prctico, el
cual fue llamado littera florentina. Posterior a ello en 1420 d.C. los
pisanos asaltan Florencia, y una vez robado la littera florentina, la
aplican a Pisa con el nombre de littera pisana.
Esta sin embargo es slo una leyenda, la verdadera explicacin a la
recepcin hay que buscarla en causas polticas, religiosas, econmicas y
una propia del derecho romano.
28

Causas polticas: desde la cada del imperio romano, la figura de este se ha
vuelto ideal de prosperidad, por ello durante la edad media se busca
renovar el viejo imperio romano renovatio imperii. El Sacro Imperio
romano se entiende continuador del imperio romano, y sus regentes tienen
la idea de que si el imperio es uno, entonces el derecho que rija en sus
territorios debe ser uno. Adems, estas normativas deben ser de derecho
romano obviamente, sin embargo para la poca haban dos grandes
fuentes: el corpus iuris civilis y el breviario de Alarico. Cul ocupar como
derecho romano?
La opcin fue el corpus iuris civilis, puesto que el Digesto al ser
escrito por un emperador, qued redactado con ciertas frases que
respaldaban la legitimidad de sus potestades polticas, tales como:
quos principis placuit legis habet vigorum (lo que al prncipe plazca,
tenga fuerza de ley), y princeps legibus solutus est (el prncipe no
queda vinculado por la ley).
Por esta misma situacin, el emperador fomentar la enseanza del
derecho romano en sus territorios, pues as encontrar argumentos con los
cuales apoyar su poder; para ello convierte en nobles a aquellos profesores
que se encarguen de difundir el derecho romano.
No obstante, el emperador no era el nico interesado en la recepcin de
este derecho, sino que tambin los monarcas de los reinos exentos. Estos
eran reinos polticamente independientes del imperio, por tanto han luchado
por no caer bajo el poder del emperador, sin embargo a su vez, se
encuentran reducidos en sus potestades, producto de las amplias facultades
que gozan los seores locales.
El problema de estos monarcas era que el derecho romano ahora
vena a representar el derecho del imperio, de modo que si se asuma
este derecho, significaba indirectamente quedar sometido al poder
imperio, pues se regiran por derecho imperial. As es como surge la
tensin entre recuperar el poder poltico por un lado con la
introduccin del corpus iuris civilis, pero a la vez someterse al
imperio. Empero, con el tiempo se supera esta tensin con un
principio desarrollado por la primera escuela de juristas estudiosos
del corpus (los glosadores): rex in regno suo est imperator (el rey
en su reino es emperador), de modo que al ingresar un derecho
imperial, el rey no pierde autonoma pues a l mismo se le considera
emperador.
Causa econmica: esta causa tiene dos perspectivas.
1) La baja edad media con el nacimiento y desarrollo de la burguesa,
genera un resurgimiento de la actividad mercantil, con lo cual vienen
nuevos conflictos a resolver desde el punto de vista del derecho; no
obstante, el derecho actual es un derecho insuficiente para poder satisfacer
estas nuevas necesidades, no as el derecho romano, el cual responda a los
29

problemas de un intercambio mercantil intenso: rico en figuras jurdicas, las
cuales se aportaban como soluciones directas. Y en caso de no encontrarse
una solucin concreta, tena los principios o criterios bajo los cuales
desarrollar las soluciones, contando entonces como soluciones indirectas.
2) El derecho altomedieval tiene muchsima variedad, producto de la
cantidad de fuentes y localidades en las que rigen estas normativas, por
ello, los mercaderes al desplazarse por estos territorios enfrentarn una
serie de problemas producto de la variedad de reglas con las que se
encuentran. Aspirarn por tanto a tener un solo derecho en todas partes,
acudiendo al derecho de Justiniano, el que podra unificar jurdicogeogrficamente a Europa.
Causa religiosa: la edad media se caracteriza por la existencia de dos
grandes poderes universales: el emperador y el Papa, los cuales se
encuentran en permanente tensin. Justamente el debate poltico de aquel
entonces est centrado en quin de ellos es el dominus mundus, habiendo
una corriente a favor del emperador y otra del Papa.
No obstante, el Papa empieza a conseguir en la Iglesia lo que el emperador
no ha podido en el imperio: convertirse en la mxima potestas. De modo
que legisla y obedecen todo lo que l dice en el mundo cristiano. Esta figura
de supremo poder servir de modelo al emperador y reyes para hacer ellos
en el imperio y sus reinos, aquello que realiza el Papa al interior de la
iglesia.
El Papa posee sus propios tribunales y procedimientos, no as por ejemplo
los reyes de Castilla, en los cuales los juicios eran llevado por los alcaldes;
pero para el momento en que los reyes tengan el poder suficiente para
crear sus propios tribunales, ocuparn el derecho cannico, por su altsima
calidad para regular el proceso civil y sus tribunales.
Causa propia del derecho romano: esta causa hubiese implicado la
recepcin an en ausencia de la causa poltica, econmica y religiosa.
Puesto que el derecho romano es de altsima calidad, de modo que
necesariamente habra sido material de reflexin jurdica en la universidad.
De hecho se le lleg a considerar la ratio escripta, es decir la razn misma
puesta sobre un papel.
Recepcin/Romanizacin
Esta recepcin implica una proyeccin del derecho romano en toda Europa,
excepto en Inglaterra, considerndose entonces la segunda gran expansin
de este derecho por el viejo continente, la primera dada con la
romanizacin, y la segunda con el fenmeno de la recepcin.
Paralelismo entre ambos procesos:
30

La romanizacin dependi del estatuto jurdico que la metrpolis
diese a las ciudades conquistadas, mientras que la recepcin es de
carcter voluntarios.
La romanizacin supuso la actividad del imperio romano vivo, no as
la recepcin, que aunque exista el Sacro Imperio, no es el mismo
imperio romano.
La romanizacin no es de derecho romano justinianeo, pero s lo es el
derecho de la recepcin.
La romanizacin supone la divisin de ciudades en distintas
categoras, mientras que el derecho de la recepcin busca la
igualacin del ordenamiento jurdico.
La ciudadana romana tuvo un rol vital en la aplicacin del derecho
romano y con ello la romanizacin, mientras que durante la recepcin
la calidad de ciudadano no jugaba ningn rol.
Hay lugares a los que llega la romanizacin en los cuales la recepcin
no llegar, por ejemplo Inglaterra. A la inversa, hay lugares en los que
el derecho de la recepcin llegar, a los cuales la romanizacin no
lleg, por ejemplo Amrica.
La utilizacin del derecho romano por parte de la iglesia
Al interior de la iglesia la principal necesidad es desprenderse de la
influencia de los poderes seglares, muy vinculados al rgimen feudal, como
por ejemplo el nombramiento de obispos, vasallos del seor feudal.
Esta opresin de carcter poltica, hizo que se iniciara una bsqueda con el
fin de revertir dicha situacin: para ello era necesario probar que antes este
orden feudal no haba existido como tal, y con ello se probara que la
situacin es un simple accidente histrico, buscando documentos histricos
de los primeros aos de la Iglesia, en las cuales se encontraran las
estructuras puras donde no suceda este fenmeno de la infeudacin. As
surge la bsqueda en bibliotecas conventuales y episcopales. En medio de
esta bsqueda empiezan a aparecer los primeros libros del corpus iuris
civilis, de modo que los canonistas sern los primeros en trabajar con este
derecho.
El corpus aparece por libros, y estos a su vez por grupos de libros que
lo componan, es as como surge el Digesto, pero tan slo con sus
libros iniciales, luego se descubren los libros finales, y slo despus
de esto se descubren los faltantes, que corresponden a los libros de al
medio.
Recepcin Terica: Los Glosadores

La verdadera recepcin en la baja edad media est vinculada
especficamente a un nombre, un lugar y un mtodo de trabajo: Irnerio, la
Universidad de Bolonia, y la glosa.
31

Universidad: La universidad de la poca era llamada estudios generales,
y la caracterizaba el conjunto de profesores que impartan clases a un grupo
de alumnos, no era un establecimiento fsico como los conocemos hoy. Esta
reunin de profesores y estudiantes se van desarrollando posteriormente en
centros fundados por la iglesia, los reyes y las mismas ciudades. As
aparecen las facultades de derecho, filosofa, teologa, y poco despus la de
medicina. Se pueden obtener los mismos grados que existen hoy: bachiller,
licenciado y doctor, posteriormente surgir el magister.
Este ambiente cultural permiti el desarrollo del estudio del derecho.
Irnerio: era profesor de gramtica, y cuando empieza a descubrir los textos
del digesto su finalidad era un estudio gramtico. No obstante, se interesa
en el contenido de este y empieza a estudiarlo, iniciando as la escuela de
los glosadores, a travs de sus discpulos Martino, Hugo, Vlgaro y Jacobo.
La Glosa: Este mtodo de estudio tiene dos finalidades:
1) Aclarar el significado de las palabras, o el sentido de un prrafo (a la
manera de las interpretatio).
2) Identificar los loci paralela, es decir los mismos lugares donde se habla
de la misma cosa: qu lugares se trata materia parecida, sea concordante o
inconcordante.
La glosa segn su forma, puede ser marginal o interlineal, es decir si se
escribe en los mrgenes del texto o entre las lneas del mismo. Y desde su
contenido, puede ser gramatical, es decir que intenta explicar el significado
de una palabra en concreto; o interpretativa, buscando aclarar el sentido de
un prrafo.
Por su extensin las gramaticales tienden a ser interlineales, y las
interpretativas sern marginales.
Cuando se inventa la imprenta, los textos glosados empiezan a ser
impresos con sus respectivas glosas. Por ejemplo el texto del Corpus. Y
entre ms se acumulan glosas, terminan siendo incluso ms extensas que el
mismo texto.
La Summa
Otro gnero cultivado por los glosadores es la summa, por definicin es la
exposicin sistemtica de partes del corpus iuris civilis, como por ejemplo
el cdicis: una exposicin sistemtica del cdigo. Llegan a una
importancia tal, que durante la poca se deca que quien no manejase la
summa, difcilmente podra ganar un juicio.
Las summas se transforman en vehculos de difusin de los textos del
corpus, pues son exposiciones algo ms breves de los libros.
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Otra summa importante es el liber pauper (libro de los pobres) escrito
por Bacario, quien es enviado como embajador por el Papa en Inglaterra, e
introduce el estudio del derecho en Oxford, escribiendo este libro para sus
estudiantes, donde describe los contenidos del corpus en forma general, sin
embargo su vigencia ser corta, pues al poco tiempo se rechaza el derecho
romano.
El hecho de que la exposicin del corpus sea sistemtica, quiere decir
que hay una ordenacin de materia o de contenidos, puesto que el corpus
vena relativamente desordenado, y se poda estudiar mejor si se les
ordenaba, por ello no slo se dedicaron a la glosa, sino tambin a difundir el
conocimiento del corpus a travs de la summa.
Vocabularios y Brocardas
Son los otros dos gneros desarrollados por los glosadores:
Vocabularios: diccionarios jurdicos, es decir listas de palabras
ordenadas alfabticamente ocupadas en el corpus, con sus
respectivos significados.
Brocarda: frases breves en las cuales se expresa un principio del
derecho, por ejemplo Rex in regno est imperator.
Mientras las glosas facilitan la comprensin del corpus, las summas
facilitan la difusin del conocimiento de este, ayudado tambin por los
vocabularios y las brocardas. Con esto se da inicio a la ciencia jurdica
misma, pues una cosa es la ley como actividad creadora del derecho, pero
otra muy distinta es la actividad reflexiva sobre la misma.
El Corpus Iuris Civilis de los Glosadores
Los glosadores si bien escriben en torno al corpus, previo a ello tuvieron
que hacer una labor muy importante: dado que la poca era de transmisin
manuscrita, muchos de los textos no eran iguales y variaban de uno a otro,
de modo que se busca homologar las ideas de los distintos textos, para que
se est reflexionando sobre el mismo trabajo, por ello buscan fijar el texto
ms similar al Corpus de Justiniano. Quedando as.
Digesto: los libros del comienzo (digesto viejo), los libros del final
(digesto nuevo) y los libros del medio llamados infortiatum.
Cdigo: aunque estaba compuesto por 12 libros, los primeros 9
solamente tratan temas de derecho privado, de modo que estos se
mantendrn, y los 3 ltimos de derecho pblico pasarn a un tercero
libro llamado volumen.
Volumen: comprende 3 libros finales del cdigo, las novelas,
instituciones, y otros dos textos agregados que no eran de Justiniano:
el libri feudorum y la lombarda, el primero de derecho feudal y el
segundo de derecho que rige en la zona de Lombarda en Italia.
33

Las summas por tanto se escriben a partir de explicaciones de estos libros,
por ejemplo: summa super digestos vetus (exposicin del digesto viejo).
Esta es otra de las contribuciones de los glosadores a la ciencia jurdica.
Actitud de los Glosadores Frente al Corpus
1) Las Interpolaciones
En el corpus existen las llamadas interpolaciones, es decir,
modificaciones que se hacen de los texto de derecho clsico romano al
momento de ser incorporados al corpus de Justiniano, por ejemplo la
sustitucin del nombre de una institucin (caso de la mancipatio
nombrada como traditio), sin embargo no se enuncia que se ha cambiado.
Otras veces ocurra la supresin de una parte del texto original sin que se
dijese nada, o se agregan frases que no existan en los textos clsicos
originales. A lo ms, al principio del corpus hay un mensaje en el cual se
enuncia que los textos han sido modificados, pero nada dice sobre cundo
ni cmo ni en dnde.
Por qu Justiniano realiz estos cambios?:
Justiniano quera hacer una obra de derecho vigente, que rija al
renovado imperio romano, su objetivo no era crear una obra de
historia del derecho, de modo que estaba centrado en un derecho
actualizado, en consonancia con los tiempos.
El digesto recoge derecho romano clsico hecho por juristas; el gran
problema de esta creacin es la variedad de opiniones que puede
presentar, y ante el mismo problema podra haberlas contradictorias
o distintas unas de otras, lo que iba en contra del objetivo de
Justiniano: crear un solo derecho que rija a todo el imperio, de modo
que lo que har es eliminar las contradicciones.
Por ltimo, se agrega que Justiniano era un emperador cristiano, de
hecho era considerado basileus o representante de Cristo en la
tierra, y al ser el derecho romano un derecho pagano, deba
cristianizarlo para incorporarlo al Corpus Iuris Civilis.
Por estos 3 motivos bsicamente es que se realizan las
interpolaciones.
Los glosadores no tomaron mayor importancia a estas interpolaciones,
producto de la autoritas que gozaba Justiniano.
2) La Autoritas
Por definicin la autoritas es un saber socialmente reconocido; idea que en
la edad media inspira el quehacer intelectual, pues todo texto antiguo o con
autoritas rega como verdad.
Justiniano, el autor del Corpus, gozaba de gran autoritas, primero por el
hecho de ser un emperador, es decir una figura histrica de gran poder y
34

por tanto de gran admiracin, considerado hombre de sabidura jurdica y
poltica sin parangn; adems de esto, lo ms importante es que era
considerado Basileus, es decir representante de Dios en la tierra, de modo
que el Corpus se considera escrito por el mismsimo Dios, y en una sociedad
teocntrica como la medieval, todo aquello que viniese de Dios era
incuestionable.
Por este motivo es que los glosadores no cuestionaban el Corpus Iuris
Civilis de Justiniano, e incluso ante las contradicciones que pudiesen haber,
los estudiosos crean que eran tan solo aparentes, y que era producto de su
incompetencia el no poder percibir la inspiracin del emperador cuando
escribi este texto.
Fin de la escuela de los glosadores
Los representantes de la escuela de los glosadores los podemos dividir
segn los siglos, durante el siglo XII encontramos a Irnerio, Martino, Hugo,
Vlgaro, Jacobo, Placentino, Montpellier. Y en el siglo XIII est Azo y Accursio.
Accursio es considera el ltimo gran glosador, quien recopilar el trabajo de
todos los glosadores y escribe un epgono.
Este tiene el nombre de magna glosa, para la cual trabaj con ms
de 200 mil glosas, en esta no slo recopil, sino que tambin glos.
La escritura de la Magna Glosa se considera el fin de una etapa.
Los glosadores terminan siendo importantes por una serie de motivos:
Descubrieron y fijaron los textos del Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
Van a facilitar la comprensin del Corpus Iuris Civilis a travs de las
glosas.
Van a facilitar la divulgacin del Corpus Iuris Civilis a travs de las
summas.
Hacen del derecho una ciencia autnoma, en el seno de la
universidad, surgiendo las facultades de derecho donde se formarn
juristas.
Van a ser los receptores tericos del derecho de Justiniano; estos al
ser profesores universitarios, primordialmente se dedicarn a una
labor intelectual sobre el derecho.
Recepcin Prctica: Los Comentaristas

Su trabajo se realiza igualmente sobre el Corpus Iuris Civilis, sin embargo
lo abordarn con un mtodo distinto: el de los comentarios.
La filosofa ya haba empezado a trabajar con los comentarios, para el
momento en que se descubren los textos de Aristteles, se realiza este
mtodo bajo la escolstica en Pars.
35

Es as como, dos juristas franceses van a concebir la idea de proyectar al
mbito del derecho este nuevo mtodo, de la Universidad de Orleans, los
juristas Jacques de Revigny y Pierre de Beleperche, cuyo ayudante Cuno de
Pistoia se va a la Universidad de Bolonia, enseando su nuevo mtodo el
discpulo Brtolo de Sassoferrato, quien a su vez tiene su discpulo llamado
Baldo de Ubaldi.
Brtolo de Sassoferrato es considerado el jurista ms influyente de
todos los tiempos.
Si bien el mtodo nace en Francia, el desarrollo de estas ideas es en Italia,
pues en Francia no interesaba hacer al derecho romano un derecho til para
la vida jurdica cotidiana, puesto que es un reino exento, el cual ve peligro
en su independencia si es que accede a regirse por el derecho del imperio.
Es por ello que Cino de Pistoia lleva a Italia este mtodo, donde s se poda
aplicar.
Gneros Cultivados por los Comentaristas
Comentarios (o ratio legis): gnero cientfico de trabajo que pretende
descubrir en los textos de Justiniano la ratio legis, es decir por qu dice
eso una determinada norma, no qu significa (como hacan los glosadores)
sino saber el sentido de la misma, por qu Justiniano ve esa solucin y no
otra; con esto pretendan iluminar la solucin a los problemas jurdicos
actuales.
Concilia o Consejos: respuesta que dan a consultas que se le han hecho
sobre problemas prcticos y cotidianos, mientras que ellos responden
aconsejando.
Tratados: es la creacin ms terica (en contraposicin al carcter
pragmtico de los comentaristas), estas son exposiciones sistemticas de
unidades de materia, como por ejemplo: proceso, contratos, testamentos,
matrimonio, etc. Se estudia lo que se dice sobre una determinada materia
en todos los textos, por ello es que si por ejemplo se haca reflexin de
materia de contratos, se estudiaba lo que deca el volumen, el digesto
nuevo, el digesto viejo, el cdigo y las infortiatum.
Mtodo del Comentario
Los comentaristas estn encargados de la recepcin prctica, es decir de
hacer del derecho romano un derecho vigente, de modo que su mtodo
consiste en:
Planteamiento del problema actual.
Reflexin en torno a este.
Posterior solucin acorde al derecho romano.
Para buscar una determinada solucin partiendo de un caso concreto a la
luz del derecho romano (es decir en la ltima etapa), dividen el trabajo en:
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Legis.
Ratio.
Autoritates.
Es decir que en primer lugar se fijan las leyes o pasajes del digesto o del
corpus que sean adecuados para dar solucin a dicho problema, una vez
revisado e identificado ciertas leyes, parte la labor central de su inventiva,
pues analizan separadamente cada uno de sus elementos, evaluando qu
posibilidades de aplicacin tiene, y qu relacin tiene respecto de los otros
elementos. Con un ejemplo de hoy esto sera:
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin
de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Primero se tiene la idea de que es un contrato, es decir un intercambio de
consentimientos, pero de esto surge la duda Quines son capaces para
consentir?; adems es solemne Qu tipo de solemnidad?Qu pasa si no se
realiza? O se realiza incompletamente?, implica tambin un hombre y una
mujer, Y qu sucede si es transexual?
Se trata justamente de ir desmenuzando cada uno de los elementos de la
ley para explorar todas sus posibilidades, he aqu el momento en el cual
desarrollan toda la potencialidad del mtodo.
Una vez realizado esto viene la primera sntesis para ver si esa norma nos
puede llevar a la solucin del caso concreto; para ello l mismo se formula
objeciones, va colocndose obstculos para ver si la reflexin como
argumento supera las observaciones que puedan hacrsele, as se ve si es
convincente o no. Hecho esto, viene la sntesis final, en la cual se estipula la
proposicin concreta, aportando ese elemento a la solucin final.
Luego vienen las autoritatis: cita de otros autores que han ledo la norma
en los mismos trminos y han argumentado en los mismos trminos. Esto es
tpico de la edad media, por la prevalencia del principio de autoridad.
Importancia de los Comentaristas
Van a ser creadores de ciencia jurdica, de este nuevo mtodo que estn
utilizando crearn nuevo derecho.
Sern artfices de la recepcin prctica del derecho romano justinianeo,
para ello crearn un sistema jurdico, el cual se conoce como ius
communi. Pues deben integrar el derecho romano a otros derechos ya
existentes, de modo que han de buscar la forma de compatibilizar distintos
sistemas de derecho.
Actitud de los Comentaristas frente al Corpus
37

Los comentaristas son de la segunda mitad del siglo XIII y se mantendrn
hasta la primera mitad del siglo XIV, su actitud de cara al corpus no vara en
nada respecto de la que tenan los glosadores: el corpus se glosa, se
comenta, pero no se critica.
Paralelo entre Glosadores y Comentaristas
La diferencia entre el trabajo de la glosa y de los comentaristas, la primera
busca explicar el significado mismo del corpus, es decir que parte en l y
termina all mismo, sin embargo los comentaristas parten de un caso
prctico, lo iluminan de un pasaje del corpus y luego lo trascienden, creando
ciencia jurdica, nuevas instituciones: proyecciones a nuevas realidades.
El rol que cumplen en la recepcin, mientras los glosadores se encargan de
la recepcin terica, los comentaristas trabajan en la recepcin prctica.
La summa es una exposicin sistemtica de partes del corpus, y los
tratados son una exposicin de unidades de materia.
Derecho Romano-Cannico
El derecho cannico es el derecho de la iglesia catlica; esta comunidad
necesit normas desde el inicio de su tiempo, y ha ido surgiendo con
completa autonoma de los poderes temporales.
Incluso en conflictos entre normas cannicas y estatales, para el fiel
rige la norma cannica.
Durante el primer milenio el derecho se fue generando de manera
descentralizada (con tradicin manuscrita), muchos obispos dictaban
normas, o en los mismos concilios nacionales, adems de las disposiciones
que dictase el Papa. Esto hizo necesario que aparecieran colecciones en
las que se recogan normas de derecho cannico.
Por una parte sern colecciones particularistas, en las que se recogen
disposiciones normativas de las iglesias nacionales, como por ejemplo
una coleccin de la Iglesia de Francia.
Mientras que tambin hay colecciones de carcter universalista,
recogidas de toda la iglesia; el ejemplo ms claro es la Hispana de
San Isidoro de Sevilla.
El problema de estas colecciones es que eran manuscritas, y realizadas en
distintos lados, por los que podra haber discordancia entre ellas si se
copiaban mal, adems de normas en una iglesia que podan contradecir las
de otras. En este estado de cosas, la Iglesia inicia su segundo milenio.
A Graciano se le ocurre concordar los cnones discordantes que venan
arrastrndose desde el primer milenio de la Iglesia, considerndose esta
labor el punto de partida del derecho cannico. Es por ello que en 1140
surge la primera coleccin en la que se recoge todo el derecho del primer
38

milenio de la Iglesia, concordado para superar las discordancias de las
distintas colecciones particularistas; a esta obra se le llam decreto de
Graciano
Desde esta perspectiva se tratara de una obra recopiladora de carcter
epitomadora, que busca fijar el derecho disperso, y concordarlo. Sus
contenidos estn divididos en:
Autoritates.
Dicta (del maestro Graciano).
Las autoritates son las normas recogidas por Graciano para integrarlas al
decreto, llegando a una recopilacin completsima, pero no slo se queda en
una mera recopilacin, sino que cada texto recogido los iba comentando a
travs de los dicta, con los cuales Graciano escribe un verdadero tratado
de derecho cannico, inaugurando la rama cannica de la ciencia jurdica;
paralelo a lo que est haciendo Irnerio con el derecho en el mbito civil.
Sobre este texto los canonistas glosarn y comentarn; sin embargo el
desarrollo del derecho no queda en esto solamente, pues esta ser una
poca de grandes Papas legisladores, pues al alcanzar la plenitud de su
poder poltico, la herramienta de su potestad es la ley, de modo que se
legisla con abundancia.
Adems se legisla con calidad, pues este ser un derecho altamente
tecnificado, producto de la cultura de los miembros de la Iglesia,
especialmente los Papas, muchos de ellos haban sido profesores de
derecho antes de ser electos.
Su derecho se entiende creacin de alta calidad, producto de la
reflexin, la sabidura y la prudencia.
Esto en la prctica significa que tras el Decreto de Graciano, sigue
crendose derecho cannico y en buena cantidad, de modo que se har
necesario con el tiempo nuevas colecciones.
En 1234 Raimundo de Peafort dicta las decretales de Gregorio IX.
Tambin se le conoce con el nombre de liber extra el que est al lado del
decreto (de Graciano). Cuenta con 5 libros:
Clerus: relativo a los sacerdotes y todos aquellos en categora de
clrigos.
Iudex: jueces del sistema de tribunales de la Iglesia.
Connubi: matrimonio, elementos centrales que lo rigen jurdicamente.
Crimina: derecho penal, delitos vinculados a temas religiosos, con
penas religiosas. Tiene como sancin ms grave la excomunin latae
sentencia, a la cual se incurre por el solo hecho de realizar el delito,
estos son: actuar contra el Papa, actos contra la eucarista, o el
aborto cuando produce la muerte de la creatura.
Iudicium: procedimientos bajo los cuales se acta en tribunales.
39

Dichas decretales estuvieron vigentes hasta 1918.
Despus de 1234 se crean ms cnones, hasta 1292 cuando aparece el
liber sextus dictado por Bonifacio VIII, llamado as porque pretende ser el
sexto libro de las decretales de Gregorio IX. En 1317 aparecen las
clementinas, del Papa Clemente V pero que son promulgadas por Juan XXII.
En 1500 aparecern 2 colecciones llamadas extravagantes, puesto que
vagaban fuera de las colecciones anteriores:
Las comunis: correspondientes a varios pontfices.
Juan XXII: todas aquellas que corresponden a su pontificado.
En el estudio de esto, surge la idea de hacer un corpus iuris canonici, al
estilo de Justiniano, el cual prolonga su vigencia hasta el ao 1918, cuando
es sustituido por el primer cdigo de derecho cannico.
Paralelo entre Corpus Iuris Civilis y Corpus Iuris Canonici
Decreto de Graciano: derecho cannico del primer milenio; Digesto:
derecho romano clsico.
Decretales: derecho nuevo; Cdex: derecho imperial.
Sextus, Clementinas, Extravagantes; Novelas.
Las instituciones de Justiniano no tienen comparacin en el derecho
cannico: falta un manual de estudio.
Paolo Lancelotti escribe unas instituciones de derecho cannico
(personas, cosas, acciones igual que las instituciones del Corpus);
esto no es una obra de carcter oficial, sino que tiene un origen
privado, mientras que todas las dems fueron mandadas a hacer por
los pontfices. Por este motivo es que no se incorpor al Corpus Iuris
Canonici.
Influjo del Derecho Cannico
Los juristas para este tiempo deban manejar ambos tipos de derecho, se
deca que para ser jurista, hay que conocer los dos derechos. Es por ello
que el influjo de ambos se derechos tambin es de carcter complementario
de uno al otro.
El derecho cannico influy en:
Materia de principios: reconduce la idea de justicia que estaba
olvidada, aquel derecho que no persiga dicha finalidad no se le
considera derecho.
La justicia llevada al caso concreto de dos personas que han de
resolver sus problemas; conocida con el concepto de equidad.
40

La espiritualizacin de algunas instituciones como las
incorporalias.
El castigo de la usura.
La nocin de persona jurdica o ficcin de titular de derechos.
La estructura jurdica del matrimonio.
Institucin de herencia al alma, ya desaparecida.
res
Tambin se advierte su influjo en el derecho procesal:

Otorgamiento de asistencia judicial gratuita, lo que se conoce como
privilegio de pobreza.
El proceso sumario, en respuesta a los juicios ordinarios que se
extendan demasiado.
La preclusin, es decir el cierre de una etapa para abrir la siguiente,
sin posibilidad de volver atrs.
El hecho de que el proceso se lleve por escrito para tomar notas y
que nada se escape dentro de este.
Prestigio de este Derecho
El prestigio poltico del derecho romano viene dado por el hecho de que
estaba convirtindose en el derecho del imperio. Mientras que el prestigio
poltico del derecho cannico viene dado por el nivel de poder terrenal
impresionante que haba alcanzado el Papa, uno de sus autores.
El prestigio cientfico del derecho romano viene dado por el estudio que se
ha hecho de este en las universidades, y a travs de las escuelas de juristas
que le han imprimido una calidad altsima, llegando a conocrsele como la
ratio scripta. Lo mismo sucede con el derecho cannico, el cual alcanza un
nivel cientfico sin precedentes.
Derecho Comn o Ius Commune

Los comentaristas pretendan hacer del derecho romano un derecho
prctico. La recepcin terica de los glosadores fue rapidsima, producto del
alto prestigio y poca competencia en el mbito de estudio del derecho que
posea el derecho romano, sin embargo los comentaristas no tuvieron una
fcil tarea en la integracin de este derecho a situaciones prcticas, pues el
derecho vigente (altomedieval) es un derecho ntimamente ligado al sentir
de la comunidad, por ello se resiste a ser desplazado Qu hacer entonces
para que el derecho romano sea vigente?: aqu viene la gran obra, un
sistema de derecho en que encajen todos los derechos vigentes: locales,
feudal, romano y cannico. Surge as el ius commune.
El ius commune por definicin es el sistema jurdico elaborado por los
comentaristas boloeses, como un conjunto de elementos de diversos
derechos: romano justinianeo, cannico, local, y derecho feudal. Los cuales
se interpretan y reelaboran romansticamente con el objeto de tener
41

aplicacin universal comn- en defecto de laguna, oscuridad o insuficiencia
de los derechos propios en su versin no romanizada.
Ya que estos derechos no puede regir simultneamente, el mtodo
que se utiliza es primer utilizar el derecho vigente, y en subsidio de
este se utiliza el ius commune. Ya sea en caso de laguna (falta de
normativa), oscuridad (norma poco clara) o insuficiencia (norma
establecida pero no completa para solucionar un problema
determinado).
En la prctica, el inters es que rija el derecho romano en todo tipo de
situaciones en vez del derecho local, para lo cual se hizo algunas
modificaciones en distintas situaciones para poder aplicar el derecho
romano, estos casos son:
1) En caso que el derecho propio contemple el problema y el romano
tambin, con los mismos criterios de solucin, entonces se aplicaba la
versin romana de la solucin, pues se entenda que no difera del derecho
local.
2) Que el derecho propio contemple el tema y el derecho romano tambin,
pero tengan soluciones diferentes; entonces se va al derecho propio, pero
como no interesa acudir a este, se reducen al mnimo las posibilidades de
aplicacin del derecho propio, creando incluso lagunas artificiales
(interpretacin restrictiva), y si quedaba igual la solucin para determinado
caso, se interpretaba romansticamente, de modo que se aplica derecho
romano de todas formas.
3) Si el derecho propio no contempla solucin, pero s el derecho romano,
entonces se aplicaba el derecho romano.
4) Se no contempla el derecho propio y el derecho romano tampoco,
entonces se aplica el derecho romano, pues este contena principio bajo los
cuales se podan desarrollar soluciones.
Caractersticas del Ius Commune
Su contenido variado, el cual corresponde a derecho romano justinianeo,
derecho local, cannico y feudal.
El mtodo de anlisis, que corresponde al utilizado por los comentaristas,
lo que le permite grandes construcciones tericas.
mbito de vigencia: originalmente est concebido como derecho para el
Sacro Imperio, pero luego trasciende las fronteras y pasa a los reinos
exentos y a todas las tierras que estos vayan a conquistar.
En el imperio se da por razn del imperio (es decir bajo su potestad),
mientras que en los reinos exentos se da por imperio de la razn es decir
por su alta calidad tcnica era algo poco razonable el no utilizarlo.
42

Sus artfices son los comentaristas: abogados que ejercen la profesin, que
adems son profesores de derecho.
Al ser un derecho de juristas, se contrapone a un derecho legal
(establecido por el legislador o quien tenga la labor de legislar), tampoco es
consuetudinario, sino que por fuerza de la razn se impone en la sociedad.
Posee un estilo de formulacin que arrasa por ser un derecho de juristas.
Este estilo es argumentativo-controversial; tiene que convencer de la
solucin que est proponiendo, debe argumentar, y por ello se entiende que
a la vez es controversial, pues se encontrar con otros juristas que
controvertirn dicha solucin, pues ellos proponen la suya.
Su forma de vigencia como fuente: entra en subsidio del derecho propio.
Problemas del Ius Commune
El hecho de que sea un derecho de juristas, implica que es
descentralizado; de modo que en frente a un mismo problema, puede haber
soluciones distintas y contradictorias dichos por distintos juristas.
Cmo se resuelve esto?: esta solucin viene del mismo derecho comn, la
llamada communis opinium doctorum. Se aplica la opinin que es comn
entre todos los doctores, estas tienen distintas categoras:
Opinin comunsima: caso en el cual todos coinciden en la solucin.

Opinin ms comn: solucin en la que coincide una amplia mayora.
Opinin simplemente comn: solucin dada por una mayora relativa.
Hay otros casos, en que la opinin de un solo doctor equivale como
communis opinium doctorum, estos casos se daban en hombres
con autoritas; el caso clsico de este tiempo es: Brtolo.
Este fue el mecanismo de los comentaristas para solucionar el problema

de la variedad, sin embargo con el tiempo esta dificultad vuelve, producto
de la salida del derecho comn de Bolonia, crece enormemente el nmero
de juristas, de modo que existe una confrontacin de opiniones comunes
contra opiniones comunes.
Esta vez la solucin vino desde fuera del derecho comn, de la
potestad poltica a travs de la va legislativa: la ley de citas. Es decir
leyes en las que se fijan los nicos juristas cuyas opiniones pueden
ser aplicadas en juicios, a quines se pueden invocar.
En esta situacin, se entra a un nuevo perodo: el renacimiento, con una
nueva escuela de estudiosos.
El Renacimiento y Los Humanistas
43

Durante el renacimiento, los estudiosos protagonistas son los
humanistas. La tercera escuela de juristas, quienes trabajan al igual que
glosadores y comentaristas: sobre el Corpus Iuris Civilis.
Durante esta poca surge todo un nuevo pensamiento, de modo que se
encontrarn en una situacin contextual distinta de la baja edad media:
El centro de la creacin es el hombre.
El antropocentrismo es el ncleo de inters de los estudios del
hombre.
Revalorizacin de los clsicos, pues se centra la vista en la mejor
expresin cultural que haba tenido el hombre hasta entonces: la
grecorromana.
Otro elemento altamente valorado es la razn, que es aquello que
distingue a las bestias del hombre. Surge la consigna slo es verdad
lo que yo puedo descubrir como verdad.
Esta visin crtica de los hombres de analizar todo con la razn, hacen caer
en crisis el principio de autoridad, por lo que el Corpus se vuelve criticable,
se identifican las interpolaciones y se realizan determinados comentarios
crticos a su contenido; esta tarea es totalmente nueva, y desarrollada por
los humanistas.
Los humanistas buscarn recuperar el derecho romano clsico, es decir tal
como era antes de Justiniano, de modo que utilizarn el Corpus slo como
gua; frente al cual se mostrarn en actitud crtica, pues para ellos la
frmula del derecho romano de Justiniano era la siguiente:
Corpus Iuris Civilis = D Romano Clsico + Interpolaciones; por tanto si ellos
queran llegar a conocer el derecho romano clsico, lo que deban hacer era:
Derecho Romano Clsico = Corpus Iuris Civilis Interpolaciones.
Bajo esta frmula pretenden extraer las interpolaciones a travs de la
visin crtica y hacer aflorar el derecho romano clsico. Este mtodo se
conoce como el cotejo.
El Cotejo
El cotejo consiste en una comparacin, entre el corpus con el texto de
derecho romano clsico original, este es el ms simple y sencillo, sin
embargo el menos utilizado. Por lo que se vieron en necesidad de
desarrollar otros modos de cotejo que les permitiesen desarrollar la misma
finalidad. Estos mtodos son: histrico, lgico, filolgico y estilstico. Los que
suponen un conocimiento amplio y profundo, no obstante los humanistas
eran dueos de una inmensa cultura.
Cotejo histrico: parte de la base de que el derecho romano clsico es
un derecho histrico que se ha ido desarrollando en el tiempo, el cual
supone la aparicin y desaparicin de distintas instituciones.
44

Un jurista tardo no puede estar utilizando una institucin ya
desaparecida, y un jurista clsico no puede hablar de una institucin
tarda, pues no existe.
Cotejo lgico: cualquier texto de derecho (discurso jurdico), es un
discurso lgico, las distintas proposiciones de este estn lgicamente
unidas, una detrs de otras; las proposiciones posteriores presuponen
las frases anteriores, que son el fundamento lgico. Si se ha
eliminado un prrafo, los posteriores lgicamente carecen de un
elemento de interpretacin. Si se ha agregado uno, se daa la lgica
original del texto.
Cotejo Filolgico: apunta al uso del lenguaje, especialmente de la
lengua latina. Despus de la evolucin del latn clsico viene un latn
vulgar, el cual pierde su calidad; no es posible que un jurista de la
poca clsica aparezca usando un latn vulgar, pues dichas
expresiones no existan en la poca clsica. Si se encuentran
expresiones vulgares, entonces el texto ha sido interpolado.
Cotejo estilstico: este dice relacin con los distintos estilos de hacer
derecho, es decir las distintas formas en que se escribe, segn sea la
naturaleza del derecho se redactar de tal forma, una por ejemplo es
el estilo de la ley, otra la de la jurisprudencia (sentencias); distinto es
el modo de escribir de un manual, una monografa o un tratado de
derecho. El derecho romano clsico es un derecho de juristas
privados, cuando sugieren una respuesta a una pregunta que les ha
hecho el pretor, sugieren, proponen, pues no tienen potestad, solo
autoridad. Por tanto el estilo del jurista es sugerente, propositivo, no
impositivo. Justiniano por su parte es emperador, posee potestad, de
modo que manda, impone, no sugiere, su estilo va acorde con esto.
Por tanto si un jurista aparece imponiendo, entonces hay
interpolaciones.
Los humanistas se caracterizan por una fuerte actitud crtica frente al
corpus, de modo que no slo se dedican a identificar las interpolaciones,
sino que tambin dirigen la crtica al sistema de derecho de los
comentaristas, glosadores y Justiniano mismo.
Crticas de los Humanistas
Los tpicos de crtica al ius commune sern por ejemplo: derecho
abundante, contradictorio, escrito en diversas lenguas, un texto escrito en
un idioma de difcil entendimiento, abundancia de glosas y comentarios,
obra abigarrada de argumentos y razonamientos muchas veces sutiles.
Las crticas a Justiniano van por el hecho de ser un emperador indolente y
analfabeto, carente de todo sentido de orden, ambicioso y desdeoso con
los dioses; los glosadores y comentaristas son para ellos plebeyos, funestos,
ineptos, sofistas, brbaros ignorantes de todas las buenas artes, verdugos
de los estudiosos, nacidos para el arado, no bien constituidos de mente.
45

Por lo mismo, los humanistas fueron muy mal vistos, por sus comentarios
polticamente incorrectos, se hicieron impopulares y tuvieron que emigrar a
Francia.
En Italia se sigue utilizando el mtodo de glosadores y comentaristas,
mientras que en Francia se va a desarrollar el mtodo de los humanistas;
estos modos distintos sern conocidos como mos italicus y mos galicus.
Paralelo entre mos italicus y mos galicus
Los protagonistas del mos italicus son comentaristas y glosadores,
mientras que del mos galicus sus protagonistas son los humanistas.
El mos italicus se inicia en Francia pero se desarrollo en Italia, mientras que
el mos galicus es a la inversa, inicia en Italia y se desarrolla en Francia.
Los protagonistas del mos italicus frente al corpus tienen una actitud de
respeto y reverencia; mientras que los humanistas tienen una actitud crtica
frente a este.
Los comentaristas pretenden hacer el derecho romano un derecho vigente,
mientras que los humanistas tienen un fin erudito principalmente.
Los comentaristas tienen una metodologa escolstica aplicada al estudio
del derecho, mientras que los humanistas desarrollaron el cotejo.
Frente a las interpolaciones, los comentaristas no estn interesados en una
revisin de estos, mientras que los humanistas estn interesados,
pesquisndolas para descubrir el derecho romano clsico.
Los comentaristas desean conocer y divulgar el corpus tal cual existe, tan
solo les interesa como tal, mientras que los humanistas estn interesados
en el derecho romano clsico, utilizando el corpus como medio para llegar a
l.
Importancia de los Humanistas
Los humanistas ms importantes son: Travesari, Enzo Valla y Polizziano de
Italia, mientras que Alciato, Cujas y Hotman por parte de Francia
La importancia de los humanistas radica en una serie de labores, como:
La desmistificacin del derecho romano, el cual si bien es de una
altsima calidad, pueden hacrsele crtica, para ellos nada es tan
bueno que no tenga algo malo.
Van a preparar el camino a la siguiente escuela: los iusracionalistas.
Conciben la presentacin del derecho como un ORDO IURIS, es decir
un sistema completo y ordenado.
Conciben la idea de la codificacin, integrando en un libro las
normativas de contratos, bienes, testamento, etc; de manera
ordenada.
46

Abren la puerta a la historia contempornea del derecho.
La Codificacin y la Escuela Iusracionalista

La codificacin
De forma general, es una manera de fijar el derecho, que si bien no es un
fenmeno novedoso en la historia del derecho, es una forma nueva de hacer
algo viejo.
A lo largo de la historia del derecho, es una tendencia en occidente
reunir en textos nico el derecho de una determinada sociedad. Cuya
finalidad es facilitar su conocimiento y aplicacin.
Las caractersticas de esta codificacin son:
La necesidad de fuentes previas, pues requiere de una pluralidad de
fuentes que van a ser recogidas en los textos; estas fuentes diversas
pueden ser de la misma naturaleza, en la que se recogen todas en un
mismo texto. O de naturaleza diversa, los cuales igualmente se
recogern todos en un mismo texto.
Se recoleccin es de forma ordenada, ya sea de forma cronolgica,
sistemtica, etc. Al momento de incorporar el material previo, se
puede copiar textualmente o modificarlo (adecuarlo).
Tratan de ser textos nicos y excluyentes de otras fuentes. Todos los
problemas deben encontrar solucin en dicho texto, de manera que
no haya necesidad de acudir a otros textos complementarios. De
manera histrica se ha demostrado como imposible, aunque se ha
hecho el intento repetidas veces. Como se dijo anteriormente, estas
recopilaciones pueden recoger:
o Todo el derecho; o
o Por ramas del derecho, recopilando cada libro acorde a una
rama en especfico. (Pero TODO el derecho de dicha rama).
La sustitucin de fuentes anteriores, de modo que buscan ser citados
estos y no los cuerpos normativos precedentes.
La codificacin es un neologismo utilizado por primera vez por Jeremy
Bentham, no lo es la palabra cdigo, que a lo largo de la historia ha
significado cosas distintas. Originalmente significaba la corteza de los
rboles de los cuales se extraa el material para hacer las tablillas en que se
escriba. Luego signific una forma de presentar el material, formato de
editorial, de los cuadernos y libros que conocemos hoy, hasta que empieza
a reservarse la palabra para los libros que contienen derecho vigente.
Histricamente, la primera vez que se utiliz de dicha mantera, fue para
denominar el Cdigo Teodosiano, luego el Gregoriano y finalmente el
Hermogeniano. En occidente sigui siendo sinnimo de libro sin importar de
la manera que tratase.
47

Cuando apareci el trmino codificacin, comenz a utilizarse tambin con
ese significado en occidente.
Por definicin, el trmino codificacin tiene dos significados:
Tarea de hacer cdigos, realizado por los juristas cuya labor es
recoger el derecho vigente.
Perodo histrico en que surgen estos cuerpos fijadores llamados
cdigos (en este sentido se le da el nombre a la unidad de
codificacin).
Cdigo por tanto, es un cuerpo fijador de derecho vigente elaborado a
partir de materias jurdicos preexistentes que se incorporan en forma
ordenada (sistemtica), de manera clara, precisa y apodctica, que se
presentan en forma articulada (es decir en artculos) con la pretensin de
dar solucin a todos los problemas que se pueden presentar en una rama
del derecho.
El proceso de codificacin tuvo dos fases: una crtica, en la cual es
plantean (como su nombre lo dice) crticamente bajo el derecho vigente,
poniendo de manifiesto todas las deficiencias del derecho. Y la siguiente,
una etapa reformistas, en la cual ya identificadas las deficiencias, se
proponen soluciones para superarlas. Histricamente ambas fases se dieron
conjuntan, pues a medida que se advertan problemas, se van proponiendo
las soluciones.
Fase crtica
La crtica no es una actividad novedosa, ya haba sido realizada por los
humanistas, quienes la hacan desde un punto de vista formal o externo. Los
iusracionalistas tambin criticarn el corpus iuris civilis , pero lo novedoso
de su tarea, es que criticarn el corpus iuris civilis, el mos italicus y el
derecho comn, no slo externamente, si no tambin internas, es decir una
crtica a la forma y el fondo.
Las principales crticas al corpus iuris civilis giran en torno a:
1) Su extensin.
2) Las modificaciones hechas por Triboniano (jurista encargado de crear
el corpus iuris civilis y de las interpolaciones realizadas, de ah que
tambin a las interpolaciones se les conozca como tribonianas).
3) Las contradicciones internas del corpus, pues al caer el principio de
autoridad, ya no se les considera aparentes.
4) La existencia de amplios sectores con materias obsoletas, que para
entonces ya no tena utilidad alguna.
Las crticas al derecho vigente son:
1) Que posee demasiadas opiniones, dada la existencia de muchos
autores, que incluso podan ser contradictorias entre s.
2) Su estilo argumentativo y controversial.
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Realizadas estas crticas, salen a la luz inmediatamente cules son las
expectativas de los iusracionalistas para el derecho, estas son:
1) La realizacin de un texto relativamente breve y manejable.
2) Un estilo apodctico y lacnico, en el que no hayan controversias ni
argumentos, sino que simplemente mande.
3) Que cada problema presentado tenga una nica solucin.
4) Que el texto contenga instituciones tiles para los problemas de su
poca, y que no se transforme en un libro de historia del derecho
lleno de instituciones arcaicas sin utilidad prctica.
Crtica interna
La crtica interna de la escuela iusracionalista va orientada en 2
perspectivas bien definidas:
La condicin estamental de la sociedad.
Las limitaciones al derecho de propiedad.
La condicin estamental en la sociedad es contraria a la idea de que todas
las personas son iguales, y por tanto que todos deberan gozar de los
mismos derechos, con independencia de la cuna y el linaje. Esto repercute
en variados mbitos del derecho, por ejemplo en materia contractual.
Las limitaciones al derecho de propiedad se dieron principalmente en la
edad media, sacando del trfico comercial una serie de bienes. Esto se dio
principalmente a travs de dos instituciones:
Las amortizaciones: estas se dan en el mbito de los bienes
eclesisticos, y consiste en que los bienes que eran propiedad de la
iglesia no podan venderse, quedando adscritos para siempre a esta.
Moran para el trfico comercial y jurdico, y dado que la edad media
fue una poca de gran aumento en el patrimonio de la Iglesia por el
carcter teocntrico de la sociedad, muchsimos bienes quedaron
fuera del comercio.
El mayorazgo: consiste en que los bienes ingresados al patrimonio
familiar no pueden ser vendidos, y son transmitidos al primognito
cuando el titular del dominio muere. Esto permite mantener el lustre
del apellido y su prosperidad por medio de la conservacin del
patrimonio.
La condicin estamental se critica, ya que los iusracionalistas pertenecen a
la burguesa: hombres libres, sin privilegios que ven cmo otros hombres los
tienen. De modo que la crtica interna que realizan no va por un afn
altruista, sino por un inters propio. La consigna es si yo no puedo tener
privilegios, entonces que nadie los tenga.
Y su ataque a la limitacin del derecho propiedad va porque ellos poseen
gran cantidad de dinero, pero no les sirve de mucho, ya que buena parte de
49

los bienes estn fuera del comercio,
mayorazgos.
sea por las amortizaciones o los
Fase de Reforma
Si bien se realizaron una serie de crtica, era necesario postular una
solucin a los aspectos defectuoso del derecho anterior, siendo la
codificacin la principal idea de reforma.
Elementos de la escuela iusracionalista
La propuesta iusracionalista tiene repercusiones incluso hoy en da,
descansando en 3 pilares fundamentales:
1) Una filosofa inspiradora: el racionalismo.
2) Un material jurdico sobre el que se vuelca esa filosofa: el derecho
romano.
3) Una manera novedosa de exponer el derecho: la sistemtica
axiomtica.
Racionalismo
La filosofa ya haba sido inspiradora del derecho en la escuela de los
comentaristas, de modo que no es novedad que esta escuela jurdica se
base en una corriente filosfica, la cual fue iniciada por Ren Descartes.
El racionalismo en el mbito jurdico propugna la autosuficiencia de la
razn para descubrir el derecho racional, es decir que el derecho es una
actividad racional que trabaja sobre supuestos previos.
Estos supuestos previos se encuentran a travs del uso de la razn, y
no son nada ms que los postulados del derecho natural.
Esta idea de un ejercicio basado en supuestos previos, viene de la
sistemtica axiomtica utilizada en la fsica y las matemticas,
considerndose verdades evidentes que se imponen a la razn y por tanto
no han de ser demostradas, estos axiomas en el mbito jurdico son 3:
La igualdad.
La libertad.
La propiedad desvinculada.
El racionalismo, y posteriormente el iusracionalismo se oponen a otras
corrientes de pensamiento, como la del voluntarismo, esta entiende que
nada tiene que ser necesariamente igual a, sino que finalmente todas las
cosas dependen de Dios. Es por ello que no existen elementos que
necesariamente no pueden cambiar, pues todo recae en la voluntad del
altsimo, de ah al nombre de voluntarismo.
50

El racionalismo se opone, en la medida que plantea que hay
principios que no pueden cambiar, que son necesariamente as, y que
pueden ser descubiertos a travs de la razn.
Hoy el voluntarismo persiste, pero se cambia la idea de voluntad de
Dios, por la voluntad del hombre, es decir que no hay nada en la
naturaleza que deba ser necesariamente de un modo fijo, sino que
depende de la voluntad humana, por ejemplo el cambio de sexo.
Adems del voluntarismo, el racionalismo se opone tambin a la
autoritas y al historicismo.
Autoritas: es verdad aquello que es dicho por quien tiene una
sabidura reconocida, pero el iusracionalismo se opone a esto, pues
postula que es verdad aquello que puede ser conocido por la razn.
Historicismo: es una corriente que se ha dado en la historia del
derecho, que postula que para descubrir el derecho de una ciudad y
sus principios inspiradores, hay que investigar a fondo en la sociedad
donde se gest el derecho a descubrir. El iusracionalismo se opone a
esto en la medida que slo la razn puede descubrir el derecho
natural, que son derechos necesarios que no pueden cambiar y que
estn impresos en la razn de los hombres*; de modo que no es
necesario un socilogo o historiador que se encargue de encontrar los
principios inspiradores del derecho a travs del anlisis social.
*Este postulado es esencial del iusracionalismo, si cae esta premisa, cae
toda la corriente.
Esquema terico de anlisis social iusracionalista
El iusracionalismo tena su propio esquema terico para analizar a la
sociedad, oponindose al de los historiadores y socilogos, el cual consta de
cuatro elementos:
Estado natural: en un primer estadio de evolucin de la sociedad, los
hombres vivian libres de cualquier sujecin, autoridad y derecho.
Este planteamiento fue sostenido por todos los miembros del
iusracionalismo, sin embargo no todos coincidan en cmo era
efectivamente este estado; por ejemplo para Hobbes consista en un
estado de guerra latente, mientras que para Puffendorf era un estado
de paz pero inestable.
Derechos innatos: la naturaleza de los hombres tiene derechos
propios, los cuales son universales y corresponden a todos de igual
forma, adems estos gozan de vigencia de forma permanente. Estos
derechos son: a la libertad, a la igualdad y a la propiedad.
Contrato social: los hombres que viven en un estado de naturaleza y
poseen derechos innatos, van desarrollando una convivencia cada
vez ms violenta, por ello se hace necesario fijar determinadas
reglas, forjando as el contrato social, pero no basta con esto, sino
51

que tambin es necesario establece una autoridad que vele por el
cumplimiento del contrato, surgiendo a la par el pacto de sujecin.
Estado civil: luego de establecido el contrato social y el de sujecin,
los derechos innatos pasan a ser exigibles ante el Estado y los dems,
de modo que estos deben ser respetados y cumplidos, con lo que se
convierten en derechos civiles, en virtud de una cierta calidad de las
personas.
Derecho romano
Este es el material sobre el cual proyectarn sus premisas, a su vez que
siguen trabajando en sobre el mismo material que las escuelas anteriores.
El trabajo sobre el derecho romano parece contradictorio a sus postulados,
pues ellos se oponen al historicismo, no obstante este derecho ha
demostrado regir a lo largo del tiempo a distintos hombres de distintas
culturas, de modo que a ojos de los iusracionalistas este derecho es de
carcter intemporal y universal, observndose en l entonces, una
manifestacin histrica del derecho natural.
Esta reflexin sobre el derecho romano la realizan en la universidad, pues
en la prctica lo que se aplicaba era el derecho comn; entre las
operaciones que realizan sobre el derecho romano estn:
Separan al derecho de sus contingencias histricas concretas, para
hacer de l un derecho abstracto y de formulaciones generales; por
ejemplo: los romanos hablan de latinos, romanos, sabinos, etc.
Mientras que los iusracionalistas hablarn de personas.
Eliminar todas las limitaciones a la libertad, igualdad y propiedad, ello
puesto que el iusracionalismo en su mayor parte est postulado por
burgueses, los cuales con estas limitaciones no pueden realizar sus
actividades comerciales.
La sistemtica axiomtica
Los iusracionalistas pretenden realizar con el derecho, lo mismo que se
vena haciendo con las matemticas, es decir, buscar puntos
fundamentales, verdades que son evidentes y que por tanto no deben ser
demostradas, entre los cuales estn:
La libertad.
La igualdad.
La propiedad.
A travs de la relacin de estos axiomas, se van deduciendo nuevas
relaciones jurdicas, realizando una ordenacin bajo nexos internos de tipo
lgico, que vinculan a unos con otros, sin dejar de lado la dialctica.
De hecho, los artculos de un cdigo aunque hablen de materias
distintas, no se encuentran desvinculados.
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Todo esto apunta a que las normas sean apodcticas, es decir que no
necesiten una argumentacin constante acerca de su validez, con lo que se
llega a una formulacin normativa breve, clara y sencilla. Superando una de
las deficiencias que criticaban del derecho comn, su estilo argumentativo.
Primeras manifestaciones de la codificacin
Los elementos recin vistos van a confluir con Guillermo Godofredo Leibniz,
quien al estudiar todo lo que era posible estudiar en su tiempo, logra que
confluyan el derecho romano a travs de un nuevo corpus iuris civilis-, el
iusracionalismo y la sistemtica axiomtica o more geomtrico.
Esto se encontrar contenido en un libro que da una nueva forma de
conocer el derecho y de entender la jurisprudencia, surgiendo en 1797 el
cdigo prusiano y en 1804 el cdigo civil francs, cuya vigencia se extiende
en Europa con las invasiones napolenicas.
Otro cdigo de importancia es el cdigo civil austriaco, el que tiene la
virtud de separar la codificacin de sus premisas ideolgicas para
convertirlo en una tcnica neutra, y que por tanto se puede poner al servicio
de cualquier otro principio inspirador; esto abre las puertas para una
elaboracin de cdigos abundante.
SI bien se piensa que la codificacin hizo que acabara la produccin de
derecho, esto no fue as, pues los codificadores lo que en realidad aspiraban
era que todos los posibles problemas estuviesen contenidos en un
determinado cdigo, no que se detuviese la produccin normativa.
Concepto de codificacin y caractersticas
Codificacin: modalidad especfica de fijacin del derecho, que se inserta
en esa larga tradicin producida en la historia del mundo occidental.
Entre sus principales caractersticas se encuentran:
1) Recoge contenidos jurdicos, ya sean legales o doctrinales, es decir
que no se detiene en una sola calidad de fuente. Utiliza mucha
doctrina, especialmente jurisprudencia, por tanto no acaba solamente
con la recoleccin de leyes. Estos son trabajados y procesados por el
codificador, a travs de operaciones codificadores, como por ejemplo:
la abstraccin de normas, eliminacin de los argumentos para
quedarse con la parte resolutiva de la norma, la modernizacin del
lenguaje, la tecnificacin de conceptos, o la supresin de normas en
desuso.
2) La obligatoriedad de las normas no emanan de s mismas, sino que
emanan en tanto estn contenidas en el cdigo, lo que es vlido para
cualquier materia que se intente normar.
3) Tienen pretensin de universalidad, es decir que todo est recogido
en el cdigo y todo queda solucionado all; esto se puede entender de
dos maneras distintas:
53

a. Que todo el derecho, con todos los problemas que ha de
solucionar, han de quedar incorporados al cdigo, y por tanto
encuentran su solucin en l.
b. Que cada cdigo abarque solamente una rama del derecho,
pero de esa rama abarca todos los problemas y situaciones que
el derecho pueda regular.
En la prctica ninguna de estas dos pretensiones lleg a concretarse
4) La sistematizacin de los artculos del cdigo, tanto interna como
externa.
a. La sistematizacin externa se refiere a las categoras externas
al derecho para ordenar el material jurdico recogido en el
cdigo.
La
sistematizacin
dialctica
fue
la
que
tradicionalmente se utiliz.
b. La sistematizacin interna apunta a las categoras internas
propias de las normas; para ello se utiliz la sistemtica
axiomtica, la cual fue integrada por los codificadores.
5) Empleo de lenguaje claro, breve y preciso, a diferencia del derecho
comn, que utilizan un lenguaje controvertido y argumental que lo
extienden de gran manera.
6) La abstraccin de soluciones: las normas del corpus no estn
vinculadas a un hecho particular concreto, sino que se formulan de
manera genrica, aplicable siempre que se produzcan el supuesto
que contempla la norma.
Paralelo entre derecho comn y codificacin
La codificacin busca reemplazar al derecho comn, lo que lograrn con el
tiempo. Desde el punto de vista formal desplazarn a dicho derecho, pero
desde el punto de vista material, el derecho comn aliment parte
importante del contenido de los cdigos, es por ello que desde un punto de
vista formal el derecho comn pierde su vigencia.
Entre las principales diferencias del derecho comn y la codificacin se
encuentran:
1) El derecho comn es un derecho de juristas, mientras que el derecho
de la codificacin es un derecho legal.
2) El derecho comn, al ser un derecho de juristas es controversial y
argumentativo, mientras que el de la codificacin es un derecho legal,
ergo, es un derecho preciso, apodctico y que no contempla los
argumentos dentro de la misma norma.
3) El derecho comn es un derecho de juristas, por tanto, posee una
pluralidad de autores y textos, de all el gran problema del derecho
comn acerca de la prelacin de las opiniones. Mientras que el
derecho de la codificacin al ser un derecho legal, basta con ir al libro
que contiene estas normas.
4) El derecho comn es un derecho supranacional, por ello tambin en
aquel tiempo se produjo una alta movilidad estudiantil, ya que el
54

mismo derecho que se estudiaba en una universidad francesa, se
poda estar estudiando en universidades espaolas, italianas, etc.
Mientras que el derecho de la codificacin se caracteriza por ser un
derecho nacional.
Fenmeno de la recepcin en Castilla

Introduccin
En la medida que se realizaba la reconquista, fueron amplindose los
territorios cristianos en la pennsula, establecindose distintos reinos a lo
largo de este espacio. Portugal al oeste, el reino nazar de Granada al sur,
en el noreste Navarra y ms al centro el principado de Catalua, el reino
insular de Mallorca en las baleares y los reinos de Valencia y Aragn al
centroeste, estos ltimos 5 se unen para formar la corona de Aragn;
adems estaban las provincias vascas al norte y en el centro el reino de
Castilla y Len.
Como se puede apreciar, no hay unidad poltica, pero poco a poco se
va forjando en torno al reino de Castilla y Len dada su hegemona,
incluso Portugal por un tiempo queda anexada a este reino.
El estudio se centra en la recepcin de Castilla especialmente, pues este
es el reino que recibe los territorios de Amrica tras el descubrimiento de
Coln, actuando de puente entre el derecho desarrollado en Europa y las
Indias.
Contexto Histrico
Poco a poco se va saliendo de la alta edad media, un perodo caracterizado
por el bajo poder monrquico, dado el poder que tenan los niveles
intermedios como los seores feudales y los municipios.
No obstante, ya en la baja edad media la monarqua se hace consciente
del lmite que tiene su poder, y por tanto va a poner en marcha los medios
necesarios para superar este estado de cosas, de manera tal de convertirse
en un monarca absoluta. Conquistas de poder que se dieron a travs de
polticas del monarca (hoy diramos polticas de Estado) obteniendo
resultados de forma lenta pero inexorable.
Una de las mayores limitantes al poder del monarca fue el derecho
local, que atentaba justamente contra una de las aspiraciones del rey:
la unidad jurdica.
Unificacin Jurdica
Familias de fueros y fuero juzgo
55

Una de las medidas para alcanzar la unidad jurdica, se realiz a travs del
derecho tradicional, y el derecho que se estaba gestando en Bolonia: el
derecho comn.
El derecho tradicional ir superando el localismo de dos maneras:
1) A travs de lo que se conoce como familias de fueros; estos se dan
en la medida que aparecen nuevos fueros, muchos de ellos extensos
y de gran calidad, que fueron tomados como modelos para la
confeccin de fueros en otras ciudades, ya sea copindolos o
inspirndose en ellos. De esta manera se crearon verdaderas familias
de fueros, a cuya cabeza estaba el fuero de alta calidad, que inspir
el fuero de otras ciudades, y estos a su vez inspiran el derecho de
otros municipios, todos los cuales se encuentran emparentados. Con
esto, se va perdiendo poco a poco la diferenciacin jurdica,
desplazando lentamente a la diversidad del derecho.
o Este proceso se caracteriza por ser absolutamente espontneo,
dado como un fenmeno de recepcin.
2) No obstante, va a llegar un momento en que esto se transformar en
una poltica del rey, iniciada por Fernando III el Santo. Quien al ver
que se haba avanzado bastante en el proceso de reconquista, se
encuentra con territorios de tradicin mozrabe que se regan por el
antiguo liber iudiciorum, por tanto lo que va a hacer es traducir este
texto e imponerlo como fuero local en todos aquellos territorios que
han sido anexados con el nombre de fuero juzgo, provocando la
unidad jurdica de estas localidades.
Alfonso X el Sabio: El fuero Real (1254)
A la muerte de Fernando III le sucede su hijo Alfonso X que pasar a la
historia como El Sabio, quien sigue la misma poltica de su padre,
otorgando un mismo fuero a todas las ciudades que anexa, pero con un
texto diferente de nueva creacin, este es el llamado fuero real, que
emana directamente del rey.
Este texto es elaborado a partir de dos masas de derecho: el viejo derecho
tradicional, especialmente fueros cabezaleros (los que estn a la cabeza de
las familias de fueros), y el derecho bolos que estaban desarrollando
glosadores y los primeros comentaristas, tanto del derecho romano como el
derecho justinianeo.
A la vez que recoge derecho bolos, se recoge la brocarda rex in
regno suo est imperator, de modo que no quedase vinculado al
Sacro Imperio Romano con la recepcin de este derecho.
La reaccin frente a este proceso fue de rechazo y oposicin, pues por
primera vez se introducan criterios de un derecho externo al tradicional
como lo era el derecho bolos. Adems, no slo causa resistencia por el
hecho de introducir criterios externos a los que regan en la pennsula, sino
56

que tambin en muchas de sus disposiciones se establecan normas que
fortalecan el poder del monarca en detrimento de las ciudades. Por ejemplo
la norma que dictaba que el alcalde debe estar puesto por el rey, siendo
que antes el alcalde era elegido por los ciudadanos.
El resultado fue que el rey hizo retroceder algunas de las medidas
ms resistidas para poder mantener la vigencia del fuero real.
Con la aplicacin del fuero real, surgirn dos nuevas fuentes de derecho
complementarias del mismo: las leyes nuevas y las leyes de estilo. (Ninguna
de estas son leyes propiamente tal, pero se les otorg dicho nombre)
Leyes nuevas: respuestas que el monarca hace a consultas que
hacan jueces a la interpretacin de algunas leyes del fuero real, las
cuales con el tiempo fueron recopiladas y publicadas como leyes.
Leyes de estilo: modo en que los jueces sentencian o aplican el
derecho, lo que hoy llamaramos jurisprudencia. Estas sentencias no
son dictadas por cualquiera, sino por los tribunales propios del rey.
Alfonso X el Sabio: Las 7 Partidas (1256-1263)
Alfonso muy poco tiempo despus va a mandar la elaboracin de otro
texto normativo, el cual terminar resultando ser el ms importante de toda
la edad media: Las 7 Partidas.
El motivo de la redaccin de este nuevo texto an no est muy claro,
aunque pareciera ser que fue concebido como un texto legal del Sacro
Imperio Romano, pues este soberano fue candidato para ser emperador, ya
que de lnea materna descenda de un antiguo emperador. Esto se
fundamenta en que hay normas que resultan incongruentes con Castilla,
pero s que tenan congruencia con la realidad del Sacro Imperio. Como por
ejemplo normas que se refieren al emperador o al rgimen feudal. No
obstante Alfonso no result electo y entonces su texto pas a tener vigencia
en Castilla.
Para la elaboracin de este nuevo texto se utilizaron una serie de fuentes
tanto jurdicas como extrajurdicas, pues Alfonso X para redactar las
partidas desea utilizar todo el saber de su poca, como por ejemplo la
Biblia, autores teolgicos, textos filosficos, de medicina, etc.
Adems de querer ocupar todo el conocimiento de su tiempo, el
derecho de las partidas es un derecho razonado, es decir que da las
razones por las cuales se resuelvan de tal o cual manera, a travs de
fundamentos que encuentra en los mismos textos de teologa,
filosofa, medicina, etc.
En el caso de las fuentes jurdicas utilizadas, se repite el cuadro del fuero
real, utilizndose derecho tradicional fueros medievales, juzgo, leyes de
estilo y leyes nuevas y de derecho comn: el corpus iuris civilis trabajado
por glosadores y comentaristas, el decreto y las decretales.
57

No se sabe bien quines contribuyeron a la elaboracin del texto, pero uno
de los que se tiene certeza, es Jacobo maestro de las leyes.
El nombre 7 Partidas tambin es misterioso, pues se le considera de
mltiples significados:
1) Por el hecho de que el nmero 7 significa el que abarca todo o lo
omnicomprensivo, de hecho las materias que trata son de toda
ndole. La partida 1 trata sobre religin, la segunda sobre derecho
pblico, la tercera sobre procedimientos, derecho notarial y bienes*,
la cuarta acerca de matrimonio y contratos, la quinta respecto de
contratos**, la sexta tratar herencias, tutelas y curatelas, y la ltima
derecho penal
*Esta partida estuvo vigente en Chile hasta 1903 y 1906 cuando se
elaboraron el CPC y el CPP.
**Aqu hay muchas leyes que pasaron directamente al cdigo civil.
2) No obstante otra teora trata el hecho de que cada partida inicia con
la letra correspondiente al nombre de Alfonso, as la primera iniciar
con la A, la segunda con la L, y todas las dems respectivamente.
La ms romanizada de estas materias es la de contrato, bienes y
matrimonio, dado el amplio trabajo realizado por el derecho comn. De
hecho en materia de matrimonio se considera que es casi una copia directa
de las decretales.
Caractersticas de las 7 Partidas
Las normas tienen un carcter razonado, es decir que se da la razn del
por qu se utiliza tal solucin para un determinado problema. Con el tiempo
los humanistas y luego los iusracionalistas tendrn como objeto de crticas
esta caracterstica.
Es un texto omnicomprensivo, se intenta regular todas las materias,
incluso lo relativo a derecho religioso.
En su elaboracin fue utilizado todo el saber de su poca, no slo el
jurdico, sino tambin filosfico, teolgico, etc.
La reaccin frente a las 7 Partidas
La reaccin fue similar a lo que tuvo el fuero real, de hecha su rechazo se
prolong por tanto tiempo, que el tiempo en que entr en vigencia recin se
producir en 1348, casi un siglo ms tarde.
Nuevas fuentes de derecho real
En la medida que el poder del monarca va acrecentndose, la potestad
legislativa tambin. Surgiendo nuevas formas de hacer derecho, primero a
58

travs de lo que se conoce como ordenamientos y despus con las
pragmticas.
Este proceso no se realiz de un da para otro, sino que la intromisin
del monarca en la dictacin de leyes se dio de forma paulatina.
Las cortes, institucin representativo de los estamentos ms importantes
en la vida medieval clero, nobles y burgueses- van a legislar
conjuntamente con el rey, creando derecho para este, con el nombre de
ordenamientos: normas con validez para el reino, en las que interviene
conjuntamente el monarca con las cortes.
Al aumentar su poder, el monarca va creando leyes cada vez de forma ms
autnoma, apareciendo las pragmticas, que son leyes dadas por el
monarca sin la intervencin de las cortes, con vigencia territorial para todo
el reino. Poseyendo el mismo valor normativo que si hubiesen sido dictadas
por la corte.
Eso s, en las pragmticas se cita y esta pragmtica tendr la misma
fuerza que si hubiese acordada en corte, pues se sigue valorando la
institucin
de
las
cortes
y
su
tarea normativa.
Orden de prelacin de las fuentes del derecho en Castilla
Intentos de solucin
Este aumento gradual de las normas dictadas por el rey, primero del fuero
juzgo, luego el fuero real, las 7 Partidas, los ordenamientos y finalmente las
pragmticas, genera un problema: se est desarrollando un derecho dictado
por el rey que rige paralelamente al derecho viejo que sigue vigente y que
no ha sido sustituido por este nuevo derecho. De modo que surge la
cuestin acerca de Cul derecho rige? Y si rigen ambos En qu orden han
de regir?
Hubo diversos intentos de solucin, el primero fue que en los juicios de
primera instancia se rigieran por el derecho de los fueros, y en segunda
instancia lo hicieran a travs del derecho real, sin embargo esto resulta
sumamente complicado, pues los derechos de los fueros no siempre
coincidan con el derecho real, lo que retard el expedito desarrollo de la
administracin de justicia.
Una segunda modalidad distingue entre pleitos foreros y pleitos reales.
Pleitos
deban
Pleitos
deban
foreros: procesos contenciosos que en todas sus instancias

de regirse por el derecho contenido en el fuero.
reales: procesos contenciosos que en todas sus instancias
regirse por el derecho contenido en las fuentes reales.
59

Los pleitos de mayor importancia se regan por el derecho real y aquellos
de menor relevancia por el derecho de los fueros, sin embargo esta solucin
tampoco termin por convencer, y con el tiempo seguan acumulndose
textos legislativos: textos locales, partidas, ordenamientos de corte, etc.
El Ordenamiento de Alcal
Una tercera opcin fue la de establecer un orden de prelacin de leyes, el
que se fijar con el ordenamiento de Alcal (1348): un conjunto de leyes
aprobadas en la ciudad de Alcal entre el monarca y las cortes reunidas en
dicha ciudad, que en una de sus disposiciones estableca el orden de
prelacin de leyes. Este orden se fij en:
1) El derecho real tanto creado como el que se creara al futuro.
2) El derecho local: los fueros que estn vigentes, salvo aquellos que se
encuentre que han de ser mejorados o enmendados, o que vayan en
contra de Dios, la razn o el derecho real.
3) Aquellos pleitos en que el derecho real y local fuera insuficiente, se
rigen por el derecho contenido en las 7 Partidas de Alfonso X. (Ao de
entrada en vigencia de esta fuente)
4) Referencia al legislador, en caso de contradiccin entre normas, pues
muchas de ellas son leyes distintas y dictadas por monarcas de
diversos tiempos.
Esta fue la solucin que perdur en el tiempo, aplicndose los derechos
subsiguientes en subsidio de los que le preceden. Sin embargo en la
prctica esto present problemas, y en los hechos se modific.
El derecho real mantuvo su vigencia como primera fuente, sin
embargo el derecho local al ser tan elemental y poco tecnificado tuvo
poca posibilidad de aplicacin a problemas nuevos, adems que
haba que verificar cada vez que no fuera contra Dios, el rey o la
razn, de modo que se dej entre parntesis y se acudi
inmediatamente al derecho de las 7 Partidas.
El segundo cambio se produce en el cuarto nivel: el referimiento al
legislador, puesto que los trmites para pedir al rey la interpretacin
de sus normas se haba hecho demasiado lento, se acude
directamente al derecho comn. Sin embargo en este derecho
encuentran una serie de opiniones que incluso se controvierten, de
modo que en vez de solucionar el problema se agrava ms an, pero
aqu viene la solucin de manos del rey, quien un poder robustecido
lo suficiente como para decir quin puede ser citado y quines no,
dictas las leyes de citas.
Ley de citas
Para establecerla se dieron dos pragmticas, la primera de Juan II de
Castilla en 1427 determina que se pueden invocar las opiniones de juristas
60

civilistas hasta Bartolo de Sassoferrato, y entre los canonistas hasta Juan
Andrs, los posteriores no.
Posteriormente se dicta la pragmtica de los reyes catlicos en 1499, que
reducir al mximo la cita de los autores, pues entre los civilistas slo
pueden ser citados Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi, mientras que
entre los canonistas se puede citar nicamente a Juan Andrs y Nicols
Tudeschi conocido como el abad panormitano.
Leyes de Toro
En 1505 aparecen las leyes de Toro, la primera de ellas (de un total de 88)
ratifica el ordenamiento de Alcal, reponiendo su vigencia originaria lo que
incluye su orden de prelacin- con lo cual ya no se puede invocar a los
autores de derecho comn, y slo podrn citarse textos legales de la
monarqua, pues segn el ordenamiento de Alcal la legislacin parte en el
rey: primer nivel el derecho real, y termina en l: ltimo nivel referimiento al
legislador, o sea al rey.
El derecho local era sumamente limitado, de hecho ni el fuero juzgo
ni el fuero real tenan una fuerza normativa amplia como para tener
una vigencia real, de modo que el segundo nivel de prelacin pocas
veces era efectivo.
Recopilacin del derecho real
Problema del derecho real
Es una caracterstica propia del absolutismo poltico que el rey legisle en
abundancia, el rey reina y gobierna, y gobierna legislando, por tanto las
leyes se hacen cada vez ms numerosas, generndose la consiguiente
dificultad de conocerlas, el cual queda reducido a un pequeo grupo de
personas, producindose una incerteza jurdica, de modo que se aplica poco
o no se aplican las leyes del rey, con lo que se pierde la verdadera
administracin de justicia, y se cae en la inseguridad jurdica.
En Castilla este problema se ve agravado por el hecho de que los
reyes tenan como poltica no derogar el derecho anterior, de modo
que las normas se acumulan unas tras de otras.
De esta manera fue necesidad de la monarqua encontrar una solucin que
permitiera la difusin de este derecho para su conocimiento y aplicacin. Un
mtodo habran sido los fueros, pero estos haban empezado a ser
desplazados desde hace ya buen tiempo, de modo que asumen como
modelo fijador del derecho real las recopilaciones.
La recopilacin es un libro que fija leyes reales, las cuales estn
vigentes y que por consiguiente no arrancan su vigencia del texto
mismo, sino que ya haban sido dictadas con anterioridad (a
diferencia de lo que sucede con las normas del cdigo).
61

Por regla general lo que se recopilan son leyes reales, rara vez se
recopilan otro tipo de normas.
Tipos de recopilaciones
Es posible distinguir algunos modelos de recopilaciones:
Recopilaciones cronolgicas: las leyes que se recogen se ordenan
cronolgicamente, primero las ms antiguas y luego las ms nuevas.
Recopilaciones sistemticas: las leyes reales que se incorporan se
hacen respecto a un orden de materias, de modo que es una tarea
mucho ms difcil que la de recopilacin cronolgica.
Desde el punto de vistas de las leyes incorporadas, pueden ser
recopilaciones que recogen leyes sin introducirles ninguna
modificacin y que se reproduce textualmente, y otras en que las
leyes son manipuladas* para incorporarlas a la recopilacin. Las sin
modificacin normalmente se corresponden con las recopilaciones
cronolgicas, y las modificadas con las sistemticas.
*Ejemplo: se copia slo lo dispositivo de la ley, se hace un resumen
de la misma, se enumera abreviadamente, o si 2 o ms leyes hablan
de la misma materia se funden en una sola.
Ordenamiento de Montalvo
La primera recopilacin castellana es de 1484, llamada ordenamiento de
Montalvo de los reyes catlicos, llevando el nombre del jurista encargado
de realizar la recopilacin. Segn su autor dice que este trabajo se lo haban
encargado los reyes catlicos, sin embargo en ninguna parte ha quedado
constancia de tal encargo, por lo que prevalece la idea de que es una idea
introducida por el autor para darle mayor respaldo a su trabajo. No es por
tanto una recopilacin oficial, pero s fue extremadamente til.
Algunos aos despus va a venir un texto menor, que se le llamar el
libro de las bulas* y pragmticas de Juan Ramrez en 1504. Esta
recopilacin recogi principalmente normas de carcter procesal y orgnicas
que no haban sido incluidas en el ordenamiento de Montalvo.
*Documentos emanados de la curia romana, firmados por el sumo pontfice
como un tipo de leyes cannicas.
La Nueva recopilacin
No obstante la creacin de estas recopilaciones, un problema insalvable de
estas es que al da siguiente ya quedan incompletas, pues se crean
inmediatamente nuevas leyes dictadas por los monarcas para seguir
gobernando.
En el 1567 Felipe II dicta la recopilacin de leyes de estos reinos. Como
ya exista la recopilacin de Montalvo, esta segunda recopilacin ser
62

conocida como nueva recopilacin, la que proyecta su vigencia por dos
siglos, no obstante se siguen dictando nuevas leyes por parte del monarca.
Cada ley que se recopila se compone de una suma, en la que se
resumen brevemente a qu se refiere la ley, y la data; esta nota casi
marginal especifica los datos de la ley recopilada, puesto que como
no estn articulados como un cdigo, se hace referencia al nmero de
la ley, el ttulo y el libro.
Esta nueva codificacin tampoco pondr trmino a la actividad legislativa
del monarca, por lo que siguieron acumulndose leyes, pero no se va a
intentar un trabajo de recopilacin hasta 1805, la que se conocer como la
novsima recopilacin. Slo en 1888 se utilizar la codificacin.
63

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