Aulas prticas prof Diana Coutinho

- primeira parte da aula, falou em Mtodos de regulamentao das relaes privadas

internacionais
- segunda parte da aula, avanou para o direito material uniforme
Existem dois tipos de direito material uniforme:
- Direito material uniforme aplicvel tanto a relaes internas como a
relaes privadas internacionais este tipo de DMU, regra geral de fonte
internacional (consta de convenes) ou de fonte supranacional (consta de
regulamentos da UE). constitudo por normas materiais comuns a vrios Estados
que regulamentam reas especficas.
Ex: Convenas de Genebra sobre Letras, Livranas e Cheques so normas de direito
material comuns a vrios Estados e que so aplicveis tanto as relaes internas
como internacionais, mas isto no elimina o problema do direito aplicvel no mbito
das relaes internacionais porque por vezes surgem dvidas quanto interpretao
destas normas de direito material uniforme, os tribunais vo interpretando de forma
diferente.
Ex: 31/ par.4 da Lei Uniforme (norma que estabelece que em caso de dvida se
presume que o aval dado pelo sacador) o tribunal Francs decidiu que esta norma
constitui uma presuno inilidvel (que no admite prova em contrrio), assim como o
tribunal Portugus, mas o BGH alemo decidiu que essa presuno ilidvel. Uma
norma aparentemente simples deu origem a interpretaes diferentes pelos tribunais
de vrios pases.
O direito material uniforme, que foi feito para regular tanto relaes internas como
internacionais, ainda assim suscita problemas de interpretao. A uniformidade que
pretendia criar na regulamentao de questes privadas internacionais gorada em
sede de interpretao e em sede de integrao de lacunas, problemas esses que
tambm podem ocorrer quando o direito uniforme tem fonte comunitria, mas a h
um pormenor que faz toda a diferena: quando surge um problema de integrao de
lacunas ou de interpretao no direito uniforme de fonte comunitria, este problema
vai ser resolvido pelo TJUE. No plano comunitrio a uniformidade da norma vai ser
garantida pelo TJUE, o que no acontece ao resto do direito material uniforme.
- DMU aplicvel apenas a relaes privadas internacionais direito material
especialmente formulado para reger as relaes privadas internacionais ( o mais
importante). chamado de direito do comrcio internacional.
Ex: Conveno de Viena Sobre o Contrato de Compra e Venda Internacional de
Mercadorias est em vigor em cerca de 94 pases (PT no um estado membro,
mas pode ser aplicada em PT). Abrange estados como os EUA e China, muito
importante. Qualquer problema que surja no mbito dos contratos abarcados pela
conveno ter uma regulamentao uniforme em todos os estados que fazem parte.
- vantagens estas normas:
- so mais ajustadas especificidade destas matrias, onde por vezes as normas
internas nada dizem.

- eliminam o problema da escolha da lei aplicvel e todos os problemas que da

decorrem, atravs da aplicao do regime que est regulado nessa conveno
internacional.
- eliminam as questes de conflitos de leis
- so mais adequadas para aplicao na matria em concreto sobre que versam
- garantem a previsibilidade de solues - o individuo sabe que naquele determinado
caso tem x direitos, independentemente dos pases em causa no conflito
- permitem a harmonia internacional das solues , pois a questo ser julgada da
mesma maneira nos vrios pases.
Ex: Portugal membro da Conveno de Montreal para a unificao de certas regras
relativas ao transporte areo internacional, esta regula, por exemplo, as situaes em
que a bagagem desaparece. Se um individuo viaja do Pas A para o Pas B, no
necessrio tentar estipular qual ser a lei aplicvel ao caso pois vai aplicar-se esta
conveno.
Desvantagens:
- existem reas de mais difcil regulamentao, como por exemplo aquelas que sofrem
influncias ticas (ex: direito da famlia), pois mais difcil os Estados chegarem a
acordo sobre essas questes.
- o direito material uniforme no geral (no se estende a todas as matrias, apenas
se aplica a setores especficos) nem universal (nem todos os Estados aderem s
mesmas convenes).
- a unificao internacional morosa e difcil, por vezes quando os Estados chegam a
acordo j a situao que queriam regular se alterou (ex: garantias mobilirias e
comrcio eletrnico, reas de rpida evoluo).
- dentro do DMU podem surgir desuniformidades que resultam da interpretao e da
integrao de lacunas, para tal basta que os diferentes Estados interpretem as
normas de modo diferente, ainda que haja uma regra geral no mbito das convenes
internacionais para que tal no acontea: a Conveno de Viena sobre o direito dos
tratados estabelece que os tratados devem ser interpretados de forma autnoma, ou
seja, o contedo da interpretao deve ser o mesmo em todos os Estados, tal
consegue-se interpretando de forma sistemtica os conceitos e as normas de cada
uma das convenes.
IMPORTANTE:
Para se aplicar o direito material uniforme ao caso concreto tem que existir
uma ligao entre a situao jurdica e o estado em que aplicvel esse
direito material uniforme. O DMU pode ser aplicvel ou porque exista uma norma
de conflitos do Estado foro que remeta para um Estado onde esse direito est em
vigor ou ento quando o direito material tem uma norma que define os critrios de
internacionalidade - normas de aplicao ou de conexo.
Assim, o DMU aplicvel quando esto preenchidos os critrios de
internacionalidade presentes na norma de aplicao ou quando existe uma norma de
conflitos de um Estado, que remete para a lei de outro estado onde essa conveno
est em vigor.
Ex1: artigo 1, n 1 da Conveno de Viena sobre os contratos de compra e venda
internacionais de mercadorias estabelece que as normas dessa conveno se aplicam
2

quando as partes no contrato tm estabelecimento num estado membro da

conveno, trata-se de uma norma de aplicao ou de conexo que est a definir o
critrio de internacionalidade relevante e diz qual a ligao necessria para aplicar
esse direito material uniforme.
Ex2: Portugal no Estado contratante da Conveno de Viena sobre os contratos de
compra e venda internacionais de mercadorias (como no faz parte da Conveno o
critrio de internacionalidade referido acima no se encontra preenchido) mas esta
pode aplicar-se quando uma das normas de conflitos presentes no Cdigo Civil aponta
para a aplicao da lei de um Estado que tenha ratificado essa Conveno.
O DMU o modo de regulamentao das relaes privadas internacionais e
faz uma regulamentao direta da relao privada internacional, mas ainda
assim exige que haja uma ligao entre a causa e a ordem jurdica que
contm esse direito material. Portugal no tem legitimidade para aplicar a sua
ordem jurdica a qualquer relao privada internacional, tem que existir uma
ligao, ligao essa que muitas vezes nos dada pelas normas de conflitos.
Nota: h duas realidades que se querem assumir como formas substancialistas de
regulamentao de Relaes Privadas Internacionais, ainda que tenham uma
importncia diferente:
I - lex mercatria complexo normativo de normas materiais que constitudo
pelos usos e prticas do comrcio internacional. muito importante em certas reas
(ex: no comrcio martimo). No entanto a lex mercatria no aceite pelas ordens
jurdicas internacionais como contendo verdadeiras normas jurdicas porque:
- incompleta - s abrange aspetos parcelares, enquanto que uma ordem jurdica
costuma ser mais abrangente
- no tutela certos valores que as ordens jurdicas costumam tutelar atravs de
normas imperativas - ex: tutela da parte mais fraca e de certos interesses pblicos
Neste mbito h 2 instrumentos muito importantes que so considerados lex
mercatria codificada:
- princpios de UNIDROIT (Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado)
relativos aos contratos de comrcio internacional fonte: UNIDROIT
- princpios de direito europeu dos contratos fonte: EU surgiram aquando da
tentativa de fazer um cdigo civil europeu.
Estes instrumentos nasceram de forma diferente da restante lex mercatria, pois
foram feitos por grupos de trabalho especialistas que prope s partes do comrcio
internacional que adotem estes princpios nas suas relaes.
Embora os Estados no aceitem a lex mercatoria como normas jurdicas,
aceitam estes princpios como forma de interpretar e integrar a vontade das
partes.
II soft law (direito flexvel) leis modelo (as mais importantes so as da UNCITRAL
ou CNUDCI Comisso das Naes Unidas para a Regulamentao do Comrcio
Internacional) so leis formuladas por certas organizaes internacionais como
conselho aos Estados para as adotarem (no so impositivas, os Estados aderem a
esses conselhos ou no).

MTODO CONFLITUAL
Normas de conflito regulam as relaes privadas internacionais atribuindo
competncia a certa ordem jurdica para regular a questo. Essa competncia
atribuda atravs de conexes (ligao da ordem jurdica a certa questo).
Ex: artigo 46 Cdigo Civil - A, portugus, compra uma casa de frias localizada em
Ibiza. Como se transfere o direito de propriedade sobre o imvel? Os direitos reais so
regulados pela lex rei sitae. O lugar da situao da coisa a conexo necessria para
resolver a questo. Uma vez que a coisa est situada em Espanha, ser pela lei
espanhola que os direitos reais se vo transferir.
As normas de conflitos assentam em dois pressupostos:
- as normas de certa ordem jurdica no tm uma aplicao universal - existem limites
espaciais aplicao do direito, tem que existir uma ligao entre a ordem jurdica e
a questo, ligao essa dada pela norma de conflitos.
- existe uma pluralidade de ordens jurdicas
As normas de conflitos apresentam uma dupla funo:
- por um lado delimitam o mbito de aplicao do direito material interno - dizem
quando que se aplica o direito portugus
- por outro lado conferem eficcia na ordem jurdica portuguesa a normas materiais
estrangeiras - dizem quando se pode aplicar direito estrangeiro em Portugal
Ex: 46. Cdigo Civil o regime dos direitos reais definido pelo lugar da situao da
coisa, se a coisa estiver situada em Portugal o artigo 46 est a delimitar o mbito de
aplicao do direito material portugus, se a coisa estiver situada no estrangeiro o
artigo 46 est a dizer quando que podemos aplicar em Portugal o direito material
estrangeiro. Para se aplicar em Portugal direito material estrangeiro tem que existir
uma norma de conflitos a dizer que o podemos fazer.
Muito Importante: o caso prtico comea sempre a partir de uma norma de
conflitos portuguesa! a norma de conflitos portuguesa que nos vai dizer se
aplicmos lei portuguesa ou se aplicmos lei estrangeira. A legitimidade para aplicar
lei estrangeira em Portugal advm da norma de conflitos, de modo que por a que o
caso prtico tem que comear.
Caractersticas das normas de conflitos
As normas de conflitos so normas:
a) - formais ou indiretas por oposio s normas materiais que so normas de
regulamentao (normas que dizem diretamente qual a soluo), as normas de
conflito no fornecem qualquer soluo, limitam-se a dizer onde devemos procurar a
soluo. Isto liga-se com a caracterstica seguinte
b) - de remisso ou de conexo normas que remetem para um ordenamento
jurdico onde se deve procurar a soluo. Essa remisso feita atravs de elementos
de conexo, elementos da norma de conflitos que nos dizem onde vamos procurar a
soluo. Ex: 46 - qual o elemento de conexo? Qual o elemento da norma que nos
vai dizer onde procurar a soluo? o lugar da situao dos bens. J no caso do artigo
25 o elemento de conexo a nacionalidade.
c) - imperativas ou injuntivas normas que no esto na disponibilidade das
partes
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d) que operam por categorias de relaes jurdicas ou de questes

jurdicas ex: artigo 25 regula a capacidade, artigo 36 regula a forma do negocio
jurdico, artigo 46 regula os direitos reais, artigo 41 regula a substancia do negcio
jurdico todos estes artigos tratam de categorias de questes ou relaes jurdicas,
tratam de conceitos jurdicos. O facto de o DIP operar por categorias de questes ou
relaes jurdicas significa que podem ser aplicadas diferentes leis a diferentes partes
dessa relao jurdica, a tal chama-se de desmembramento da relao jurdica ou
dpeage.
Ex: um contrato de compra e venda de um imvel sito em Frana celebrado em
Itlia, entre um portugus e um espanhol, escolhendo as partes como lei aplicvel
substncia (validade) do contrato a lei sua. Vamos fazer dpeage:

lei aplicvel capacidade das partes - a capacidade regulada pela lei da

nacionalidade.
o portugus tem nacionalidade portuguesa, logo aplica-se-lhe a lei
portuguesa, pelo que tem capacidade negocial aos 18 anos.
o espanhol tem nacionalidade espanhola, logo aplica-se-lhe a lei espanhola
forma do contrato regulamento Roma 1 (593/2008), sobre obrigaes
contratuais diz o regulamento que a forma regulada pela lei do lugar da
celebrao. O contrato foi celebrado em Itlia, logo a forma do contrato
regulada pela lei italiana
substncia aplica-se o regulamento anterior as partes podem escolher a lei
aplicvel, logo a lei Suia
transferncia de direitos reais artigo 46 - aplica-se a lei do lugar da situao
dos bens, como o bem est situado em Frana, aplica-se a lei francesa.

Isto um exemplo de Depeage, em que as normas de conflitos atuam por categorias

de questes jurdicas ou de relaes jurdicas.
Aparte que a professora fez aqui: os artigos 41 e 42 CC so normas sobre
obrigaes contratuais.
Quando a UE surgiu no tinha competncia para legislar em matria de DIP, apenas
podia recomendar aos Estados que legislassem. Uma das reas em que a UE tinha
interesse que os Estados legislassem era no mbito dos contratos internacionais,
ento sugeriu aos estados que fizessem entre eles uma conveno internacional, para
vigorar entre eles, no mbito dos contratos internacionais e no mbito da
responsabilidade civil internacional. No que concerne responsabilidade civil, os
Estados no chegaram a acordo, apenas tendo conseguido chegar a acordo no que
toca aos contratos internacionais, elaborando a Conveno de Roma de 1980 sobre a
lei aplicvel s obrigaes contratuais. Esta conveno tem prevalncia sobre as
regras do Cdigo Civil que versam sobre obrigaes contratuais.
Mais tarde, a UE adquiriu competncia em matria de DIP comeando a legislar sobre
tudo. Transformou a Conveno de Roma num regulamento, o regulamento 593/2008
(chamado de Roma I) sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais -, este tem
prevalncia sobre a Conveno de Roma (mais frente vai voltar a explicar isto).
e) - que, em princpio, designam a lei melhor localizada para regular a
situao regra geral, tradicionalmente, as normas de conflito so normas
localizadoras, ou seja, a norma de conflitos tenta individualizar (escolher) a ordem
jurdica que possui maior conexo com a situao em causa. A norma de conflitos
procura a ordem jurdica melhor localizada para regular a questo, tendo em conta
5

valores e princpios de DIP. O legislador tenta escolher a lei que est melhor
posicionada para resolver a questo de DIP, aquela que tem conexo mais relevante.
Ex: lex rei sitae os direitos reais so regulados pela lei do lugar da situao da coisa
pois a lei com maior conexo.
Ex2: Artigo 25 - em Portugal aplicamos a lei da nacionalidade s matrias de estatuto
pessoal: o nosso Cdigo Civil no manda aplicar a lei do lugar da residncia habitual
do cidado (como o Brasil faz), manda aplicar a lei da nacionalidade desse cidado,
numa tentativa de manter a ligao dos cidados emigrantes com o seu Pas de
origem, pois Portugal um pas exportador de pessoas. Preservao da identidade
cultural.
Regra geral as normas de conflitos so normas localizadoras, ao construi-las o
legislador no tem em conta a obteno de certo resultado material, tem em conta
a ligao de certa ordem jurdica com a questo, mas, excecionalmente, h certas
normas de conflitos que tm carater material (substancial), so as normas de conflitos
substantivas, o legislador constri-as de forma a conseguir assegurar um certo
resultado material.
Ex: nos contratos de consumo internacionais costume ser aceite a possibilidade de
as partes escolherem a lei aplicvel ao contrato (Princpio da Autonomia da Vontade),
pois considera-se que so as partes quem est em melhor posio para saber qual a
lei que salvaguarda os seus interesses. No entanto, no que concerne a contratos de
consumo em que existem condies gerais de contratao (em que geralmente o
consumidor apenas clica em aceitar as condies sem sequer as ler), como estes
fazem uma certa escolha de lei para aplicar a esse contrato que o consumidor nem se
apercebe, o legislador europeu criou uma norma material para o salvaguardar. O
artigo 6 do reg. 593/2008 estipula que as partes podem escolher qual a lei aplicvel
ao contrato, mas como o consumidor a parte mais fraca da relao (Princpio da
proteo da parte mais fraca) as disposies imperativas da lei da residncia habitual
do consumidor que sejam mais protetoras do consumidor, de modo que ser aquela
que proteger mais o consumidor a lei aplicvel.
f) - o direito conflitual regula o controlo do resultado material a que se
chega por aplicao da ordem jurdica considerada competente pela norma
de conflitos o direito conflitual guarda o controlo sobre o resultado que advm de
se remeter para certa ordem jurdica a regulamentao da questo privada
internacional, este controlo do resultado pode ser feita atravs de vrios mecanismos
(formas de controlar o resultado material a que se chega por aplicao de direito
estrangeiro):
- reserva da ordem pblica internacional 22 Cdigo Civil funciona como um
limite aplicao da lei estrangeira quando essa lei estrangeira ofende princpios
fundamentais (a alma) da ordem jurdica do foro.
Ex: quando se pretende saber se determinado nubente tem capacidade para contrair
casamento recorremos ao artigo 49 que diz que a capacidade para contrair
casamento regulada pela lei pessoal de cada nubente. A iraniano, quer casar em
Portugal com C, mas j casado com B. No Iro permitido que um homem case com
vrias mulheres, mas isto coloca em causa um princpio estruturante da ordem
jurdica portuguesa. A lei competente a lei iraniana, mas no podemos permitir na
nossa ordem jurdica este resultado, por isso paralisamos este resultado atravs da
reserva da ordem pblica internacional (22 CC).
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- adaptao no se encontra formulada na lei, resultado de construo

jurisprudencial e doutrinal. Uma das suas causas pode ser o Depeage, situao em
que temos uma relao privada internacional (RPI) em que diferentes aspetos so
regulados por diferentes leis. O problema de aplicar leis diferentes a diferentes
parcelas da relao jurdica que como se estivssemos a construir um automvel
com peas de marcas diferentes, esse automvel pode no andar. A adaptao
uma forma de corrigir o resultado material a que se chega por aplicao da lei
indicada pela norma de conflitos quando h um Depeage (desmembramento da RJ) o
que pode por em causa o princpio da tutela da confiana.
Ex: contrato de compra e venda de um imvel sito na Alemanha, as partes escolhem
a lei portuguesa para aplicar ao contrato. Qual a lei que regula o
cumprimento/incumprimento das obrigaes desse contrato? Ser a lei portuguesa,
logo as obrigaes resultantes sero entregar a coisa e pagar o preo, obrigaes
essas que nascem no momento da celebrao do contrato. No direito portugus, o
efeito real de transmisso do direito de propriedade sobre a coisa d-se por mero
efeito do contrato, mas neste caso (como o bem se situa na Alemanha) esse efeito
real ser regulado pela lei alem. De acordo com a lei alem, a transferncia do
direito real de propriedade no se d por mero efeito do contrato, necessrio um ato
notarial posterior que opere a transmisso do bem. Assim, ao fazermos Depeage
neste caso, vo nascer as obrigaes de entrega da coisa e do pagamento do preo,
mas no se ir transmitir o direito real de propriedade que o objetivo principal do
contrato de compra e venda. Aquilo que as partes queriam que o contrato produzisse,
no se vai produzir, mas vo nascer obrigaes para as partes. Este resultado
incongruente e pe em causa as legtimas expetativas das partes. Assim, vamos
pegar no resultado incongruente que resultou da aplicao das normas de conflito e
vamos adaptar o artigo 879/a) a essa norma. Devemos ler nesse artigo nasce a
obrigao de transmitir o direito de propriedade, de modo a fazer nascer 3
obrigaes: a obrigao de entrega da coisa, a obrigao de pagamento do preo e
ainda a obrigao de transferir o direito de propriedade, mas com a necessidade de
depois se efetuar o tal ato notarial de transmisso a que o direito alemo obriga.
Adaptamos a norma para conseguirmos o resultado que o contrato visa,
protegendo as legitimas expetativas das partes. Corrigimos o resultado
final.
Resumo do mtodo conflitual:
- procuramos a norma de conflitos para encontrar a lei aplicvel s diferentes
questes do caso concreto
- depois, olhamos para o resultado da aplicao dessa lei e vamos corrigir esse
resultado, seja pela reserva da ordem pblica internacional, seja pela adaptao.
Estes dois mecanismos so inspiraes materiais do mtodo conflitual. Tanto o
mtodo substancialista como o mtodo conflitual so dois mtodos de resoluo de
questes privadas internacionais que se complementam. No mtodo conflitual
temos a reserva da ordem publica internacional e a adaptao. Para aplicar o mtodo
substancial (material) tem que existir uma obrigao entre a questo e aquele
normativo material, tambm aqui h uma complementao, h uma logica conflitual.
So dois mtodos que tm pontos de contacto, mtodos que se complementam (e
no mtodos totalmente autnomos) pergunta que costuma sair em testes.
3 aula terica 16/02/2016

Origens do mtodo conflitual

Surgiu no sc. XIX para regular as relaes conflituais internacionais.
At la, existiam escolas estatutrias que resolviam os problemas que advinham das
RPI interpretando as leis que existiam (chamadas de estatutos) e tentando determinar
o mbito de aplicao dessas normas no espao.
Dividiam as normas materiais em estatutos pessoais, materiais e mistos.
Pessoais referiam-se s pessoas e aplicavam-se a todas as pessoas que tivessem o
seu domiclio em certo territrio. Se a norma comeasse por as pessoas aplicavamse a todas as pessoas desse territrio.
Reais diziam respeito as coisas imveis e aplicavam-se a todas as coisas imveis
que se situassem em certo territrio. Se a norma comeasse por as coisas
aplicavam-se a todos os imveis que se situassem nesse territrio.
Mistos diziam respeito a atos jurdicos. Eram aplicveis a todos os atos jurdicos
praticados num certo territrio.
Este era um mtodo muito rudimentar pois para alm de s existirem estes 3 tipos de
estatutos, trazia dificuldades na classificao das normas materiais. Partia da ideia
errada de que a aplicao de direito estrangeiro ofendia a soberania do Estado de
foro. O DIP regulamenta apenas relaes privadas e no pblicas, logo no fere a
identidade do Estado de foro.
Embora o mtodo estatutrio seja um mtodo rudimentar, interessa o seu estudo pois
vrias das normas que aplicamos hoje em dia radicam dele. Exemplos de situaes
em que se utilizam regras criadas pelo mtodo estatutrio:

Distino entre lei aplicvel ao processo e a lei aplicvel ao fundo da causa. Ao

processo aplica-se sempre a lei do Estado de foro, aplicao forma da lei do
lugar onde o ato foi praticado, isto est no nosso Cdigo Civil nos artigos 36 e
50
Aplicao da lex rei sitae aos direitos reais 46
Matrias de estatuto pessoal 25
No mbito contratual vigora o princpio da autonomia da vontade que tambm
vem dos estatutrios
Normas de aplicao imediata olha-se para a norma material tentando
determinar o seu mbito de aplicao no espao (raciocnio do mtodo
estatutrio)

No sc. XIX surge um novo mtodo, o mtodo conflitual. Esta poca corresponde a um
perodo universalista ou internacionalista do DIP, em que se procura resolver as
questes privadas internacionais atravs de normas de conflito, estas deveriam ter
uma vocao universal que lhes permitisse ser aplicadas em todos os Estados.
Savigni foi o criador do mtodo conflitual. Filosofia de Savigni
- acredita que existe uma igualdade entre ordens jurdicas, como o direito das naes
civilizadas resulta de influncias crists, h alguma correspondncia/aproximao
quanto s solues a dar s questes jurdicas.
- todas as relaes jurdicas tm uma sede, essa sede deve ser determinada em
funo da natureza da relao jurdica e essa relao jurdica deve ser regulada pela
lei aplicada na sede da relao jurdica pois a lei da sede da RJ ser a lei melhor
localizada para regular aquela relao privada internacional (foi aqui que
surgiu a caracterstica localizadora das leis de conflito). Aquela lei que apresentar uma
conexo mais estreita.
8

- de acordo com Savigni o supremo ideal do DIP atingir a harmonia de julgados

(princpio da harmonia jurdica internacional), para conseguir essa harmonia seria
necessrio que todos os estados aplicassem as mesmas normas de conflitos. Isto
justifica-se porque as partes intervenientes numa RJ esperam que lhes seja aplicada a
mesma lei onde quer que a questo seja julgada.
Harmonia de Julgados: onde quer que o litgio seja julgado, pela aplicao da
mesma norma de conflitos, ele ter a mesma resoluo este o supremo ideal do
DIP.
Ex: no mbito dos direitos reais, praticamente todos os Estados mandam aplicar a lei
do lugar da situao da coisa.
Ex2: CCV de um imvel situado em Ibiza, entre um portugus e um francs se todos
os estados adotarem a mesma norma de conflitos que esta prevista no artigo 46 que
manda aplicar transferncia de direitos reais sobre o imvel a lei do lugar de
situao da coisa, quer o litgio seja julgado em Portugal, quer em Espanha, quer em
Frana ser aplicvel a lei espanhola.
A partir daqui surgiu a ideia, no aplicvel hoje em dia, de que a justia do DIP
meramente formal, porque segundo esta viso quando se resolvem questes privadas
internacionais no se procura atingir valores materiais, apenas se procura atingir a
harmonia de julgados, ou seja, que uma questo seja resolvida da mesma forma
independentemente do lugar em que seja julgada.
Batista Machado - dizia que a justia de DIP meramente formal, o objeto das
normas de conflito apenas o conflito de normas.
Hoje em dia esta viso foi ultrapassada (Ferrer Correia j signatrio desta viso) - as
normas de conflitos, como qualquer norma de DIP, tm como objeto a
regulamentao de relaes privadas internacionais.
Nos anos 30 surge a revoluo metodolgica norte americana. Os EUA tm
vrios estados, no existindo um direito unificado, cada Estado tem o seu prprio
direito. A maior parte do direito americano tem origem jurisprudencial que depois
codificado em Restatements pela associao norte-americana de direito. Essa
associao analisa a jurisprudncia dos vrios estados procurando solues comuns
que depois so codificadas nesses Restatements. Os Estados podem optar por adotar
ou no esses Restatments. H 2 restatments importantes para o nosso estudo, o de
34 e o de 71.
Restatment de 1934 - apareciam normas de conflito tradicionais, formais, que
procuravam a harmonia de julgados influncia de Savigni. A doutrina achou o
mtodo conflitual demasiado formal, achou que no tinha em considerao elementos
de justia material na regulamentao das questes de DIP. Sendo demasiado formal
era inadequado s especificidades do comrcio internacional. Isto era muito
importante para os EUA, porque aquilo a que chamamos problemas de RPI, para eles
so problemas internos de relao entre os vrios estados federais.
Com estas crticas ao 1 Restatment, a doutrina props uma srie de solues para
revolucionar o mtodo conflitual (MC) que comearam efetivamente a ser postas em
prtica pelos tribunais:

Result selective aproach (escolha em funo do resultado) - Cavers/Juenger

dizem que quando h uma RPI esta est em ligao com mais do que um estado
e h normas dos diferentes estados que podem ser aplicadas ao caso. Assim, o
juiz apenas vai analisar o resultado de aplicao da norma de um estado e do
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outro escolhendo aquele resultado que ele considere prefervel tendo em conta
os resultados materiais a que conduz.
Leflar better rule diz mais ao menos o mesmo que a anterior teoria mas de
um ponto de vista abstrato. Defende que de entre as leis que esto e conexo
com o caso concreto, temos que olhar para as normas em abstrato e escolher
aquela que conduza ao melhor resultado apenas do ponto de vista material,
mas abstratamente considerado.
Von Mehren ad hoc diz que o juiz, numa RPI que esteja em contacto com
mais de uma ordem jurdica, deve combinar as duas normas que podem ser
aplicadas a esse caso, criando uma nova norma.
Currie governnmental interest analysis diz que o juiz deve comear por
pesquisar os objetivos dea politica legislativa prosseguidos pelos estados em
cada uma das normas, devendo aplicar a lei daquele estado que tiver interesse
em ser aplicado ao caso concreto. Ex: se h uma norma do Estado de foro e
uma norma estrangeira que podem ser aplicadas ao caso, obviamente que o
juiz vai querer aplicar a lei do seu Estado. Se forem duas normas estrangeiras
Currie diz que na dvida se aplica na mesma a lei do Estado de foro. Ex: O Sr. X
convidou a Sr. A para irem passear no seu carro at ao Ontrio, local onde
ocorreu um acidente. A Sr. A veio pedir uma indemnizao pela conduo
descuidada do Sr.X. A ao foi proposta em NY, ambas as partes residiam em
NY, o carro e o seguro eram de NY mas o acidente aconteceu no Ontrio. A lei
de NY mandava aplicar neste tipo de casos a lei do Ontrio, mas essa lei no
permitia a indemnizao de passageiros (para evitar conluios entre estes em
prejuzo da seguradora). O estado de NY queria outro resultado e foi buscar a
teoria de Currie, dizendo que a lei do Ontrio no mostrava interesse em
resolver a questo, ao contrrio da lei de NY. Assim, o juiz aplicou a lei de foro
que achava ser a mais interessada em resolver a situao.
Baxter comparative impairment (comparar prejuzos) - o raciocnio o mesmo
da teoria anterior deve pesquisar-se quais os objetivos de politica legislativa
dos estados que seriam mais prejudicados pela no aplicao da sua lei, em
funo disso vamos aplicar a lei do estado que seria menos prejudicado.
Ehrenzweig diz que para regular as RPI a regra bsica aplicar a lei do estado
de foro, pode aplicar-se direito estrangeiro se o direito material do estado de
foro, por interpretao de normas, o permitir.

Restatment de 1971 - Mais tarde, em 1971, fez-se o 2 Restatment que reformulou

as normas de conflito tendo em conta a jurisprudncia e estas ideias da doutrina. Hoje
em dia consagra Open handed rules, isto , defendem que o juiz deve aplicar s RPI
que envolvam responsabilidade extracontratual a lei que possui uma conexo mais
significativa, que pode ser a lei do lugar do dano, a lei do lugar da conduta, a lei do
lugar da residncia habitual, etc. Isto traz um problema: antes do juiz decidir, no se
sabe como a questo ir ser resolvida.
As propostas americanas demonstram:

hostilidade em relao s regras de conflito rgidas como as que temos no

nosso Cdigo Civil
uma chamada de ateno para com os interesses econmicos, sociais e
polticos na resoluo dos conflitos de leis
uma certa ateno para uma deciso casustica das questes e um primado da
justia do caso concreto em relao a ideias como a harmonia de julgados.
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Criticas s propostas:

baixo grau de previsibilidade falta de certeza e segurana jurdicas - as partes

nunca sabem como um litigio se resolve antes de este ser levado a julgamento.
A resoluo caso a caso leva a excessiva imprevisibilidade
teorias que foram propostas de forma a maximizar aplicao da lei do estado de
foro, justificam essa aplicao por vezes atravs de consideraes ridculas, isto
traz um problema sobre os direitos adquiridos em outras ordens jurdicas
embora os interesses dos estados sejam importantes, os interesses mais
importantes deviam ser os das pessoas envolvidas nas RPI.
a melhor lei do ponto de vista material pode no ser a lei mais adequada para a
resoluo da QPI, se no corresponder s legitimas expectativas das partes
como se pode olhar para as normas materiais e delas retirar o interesse de
certo estado em ver a sua lei aplicada? algo arbitrrio. S querem aplicar a lei
do foro.

Apesar das crticas que lhes so tecidas, estas propostas so importantes porque
depois da revoluo metodolgica norte-americana a doutrina europeia reformulou os
mtodos aplicveis regulao das RPI. Faz sentido falarmos agora acerca do atual
estado metodolgico do DIP.
Caracterizao do estado metodolgico atual do DIP
Por influncia da revoluo metodolgica norte americana, deu-se uma renovao
metodolgica do DIP. Esta renovao desenvolve-se em 2 aspetos:
I abertura do DIP a uma pluralidade de mtodos o DIP usa o mtodo
substancialista e o conflitualista.
Ao mtodo substancial vai buscar normas materiais que regulamentam diretamente
as questes privadas internacionais. Para que o mtodo substancialista funcione
necessria uma ligao entre a relao juridica e a ordem jurdica a que pertencem as
normas materiais.
Dentro do mtodo substancialista chama-se a ateno para a importncia das
normas de aplicao imediata, que so normas materiais, espacialmente
autolimitadas (s se aplicam a certas situaes indicadas por elas prprias) que pelo
fim social que visam atingir (geralmente certos fins importantes para o Estado) tm
uma certa intensidade valorativa que faz com que elas reclamem a sua aplicao
naquelas circunstncias. Essas normas so aplicadas independentemente de a ordem
jurdica a que pertencem ser ou no competente de acordo com a aplicao das
normas conflituais do estado de foro, por isto se diz que elas derrogam o sistema
conflitual. So normas que so aplicadas com preferncia sobre todas as outras
normas, inclusivamente sobre as normas de conflito. (remete-se esta matria das
normas de aplicao imediata para as aulas prticas)
Ao mtodo conflitual vai buscar normas de conflito que nos remetem para o direito
aplicvel. o circuito inverso, pega na RJ e procura encontrar o direito que lhe
aplicvel. So mtodos que coexistem e se complementam. No mtodo conflitual
temos formas de corrigir o resultado material atravs da reserva da ordem pblica
internacional e da adaptao, o que consiste numa lgica do mtodo substancialista,
da que se diga que so mtodos que se complementam.
II flexibilizao das normas de conflito atravs de 3 mecanismos de
influncia norte-americana:
11

Atravs do mecanismo da conexo mais estreita h certas normas de

conflitos que conferem ao rgo de aplicao do direito a tarefa de decidir caso
a caso qual a lei que tem uma conexo mais estreita.
Ex1: 52/2 regula relaes de famlia - aplica-se a lei do pas que tem maior
conexo com a vida familiar.
Ex2: artigo 4 Conveno de Roma estabelece uma clausula geral de conexo
mais estreita se as partes no escolheram a lei aplicvel, ser aplicada a lei
que tiver maior conexo com o contrato, que ser determinada em cada caso.
Atravs das normas de conflitos materiais e substanciais so normas de
conflitos estruturalmente coincidentes com as normas de conflitos
localizadoras, mas tm uma especificidade: so contrudas para garantir a
aplicao de uma lei que garanta um determinado resultado, e no daquela que
est melhor localizada.
Ex: artigo 6 Roma I e no artigo 5 Conveno de Roma.
Ex2: artigos 8 Roma I e 6 Conveno de Roma procura-se proteger a parte
mais fraca nos contratos de trabalho
Atravs da clusula de exceo so mecanismos que certas normas de
conflito tm para corrigir o funcionamento das normas de conflitos de estrutura
localizadora. O objetivo da clusula de exceo aplicar ao caso concreto uma
lei que tenha uma conexo mais prxima com o caso concreto.
A clusula de exceo uma forma de corrigir/aperfeioar a norma de conflitos
face s circunstncias do caso concreto, aplicar uma lei que esteja mais
prxima da questo. Quando o legislador elabora regras de conflito, est a
elaborar regras gerais e abstratas para todas as relaes jurdicas daquele tipo,
mas no caso concreto pode no ser essa a lei melhor posicionada para regular a
questo, pelo que o legislador permite que o julgador, no caso concreto, faa
essa correo da norma. Com essa correo procura-se atingir um resultado
mais justo.
Ex: artigo 4 Roma II ( um regulamento aplicvel s obrigaes
extracontratuais) - primeiramente a norma de conflitos tradicional manda
aplicar responsabilidade extracontratual a lei do lugar do dano, mas a
clusula de exceo diz que se existir outra lei que tenha uma maior conexo
com a relao extracontratual do que a lei do lugar do dano deve ser aplicada
essa outra lei.

No estado metodolgico atual do DIP o julgador tem um grande poder de

intervir na obteno do resultado final.
- mecanismos que permitem materialmente modular o resultado: adaptao e reserva
da ordem pblica internacional
- normas de aplicao imediata tambm permitem ao julgador modular o resultado
- clusula geral de conexo mais estreita o julgador decide no caso concreto qual a
lei que tem uma conexo mais estreita. Tem a ver no com o carter material mas
com o carter localizador.
- clusula de exceo permite aperfeioar a norma ao caso concreto para obter uma
soluo mais justa
- normas de conflito circunstanciais obriga a comparar e a escolher a norma que
garante um certo resultado

12

Tudo isto para dizer que o estado metodolgico atual do DIP permite uma
pluralidade de mtodos que se complementam. H um poder acrescentado
que dado ao juiz atravs destes mecanismos.
Estes mtodos tm em conta sobretudo os interesses dos indivduos, mas
tambm os interesses dos estados, atravs das normas de aplicao
imediata, por exemplo.
No se pode dizer atualmente que o DIP um direito puramente formal que
s procura atingir a harmonia de julgados, essa uma ideia ultrapassada.
Principios e valores do DIP
So relevantes para podermos interpretar as normas e integrarmos lacunas. Estes
princpios esto implcitos nas normas que regulam as RPI, olhando para as normas de
conflito e para as normas que auxiliam a sua aplicao podemos ver manifestaes
deles.
Ideia que foi defendida na doutrina internacional mas que a professora no apoia, que
diz estar ultrapassada: durante muito tempo, baseado na ideia de Savigni, dizia-se
que:
- a justia do DIP uma justia puramente formal Batista Machado apoia esta viso;
Ferrer Correia j modula a sua opinio dizendo que uma justia iminentemente
formal; Lima Pinheiro diz que basicamente formal, tentando construir princpios
prprios.
- o objectivo supremo do DIP a harmonia de julgados
Ideia bsica quando pensamos nos princpios de DIP: o DIP direito privado
especial, significa que os seus princpios so os mesmos dos princpios de direito
privado, apenas com uma especificidade: qual a diferena entre o objeto do direito
privado geral e o do direito internacional privado? Ambos tratam de relaes privadas,
mas o DIP tem como objeto as RPI, assim os princpios do DIP so os mesmos
princpios do direito privado em geral mas com uma especificidade que resulta do
facto de o objeto do DIP serem as RPI, e por isso, esses princpios so adequados e
modelados a este objeto.
Princpios que exprimem valores individuais:
- princpio da dignidade da pessoa humana Est previsto no artigo 1 CRP e o
objetivo primordial do DIP e de qualquer ramo de direito. Transpondo este princpio
para o DIP, ele vai refletir-se no reconhecimento de personalidade jurdica e no
reconhecimento de um certo nmero de direitos de personalidade a todos os seres
humanos.
Do princpio da dignidade da pessoa humana resultam vrios corolrios:
- reconhecimento aos estrangeiros da suscetibilidade de serem titulares de direitos
privados em Portugal 15 CRP e 14 CC.
- sujeio de certas matrias de estatuto pessoal (matrias indicadas no 25: estado,
capacidade, relaes de famlia e sucesso por morte) lei pessoal (lei da
nacionalidade). Trata-se de matrias sujeitas em bloco mesma lei, lei da
nacionalidade, essa lei ser a mesma onde quer que o individuo esteja, inerente
identidade da pessoa. O legislador considera que h um certo nmero de matrias
13

que definem a identidade da pessoa e que por isso devem estar sujeitas mesma lei
onde quer que a pessoa esteja. Ex: um sujeito casado quer ser considerado casado
onde quer que se encontre, o estado civil no se pode alterar s porque o indivduo
passou a fronteira. A questo de o individuo ter a mesma identidade onde quer que
esteja est subjacente dignidade da pessoa humana.
- princpio da autonomia da vontade faculdade de as partes poderem escolher
a lei aplicvel a certa relao jurdica. O estado permite-o por uma questo de certeza
e de segurana e de facilidade na determinao do direito. Vantagem: deste modo as
partes sabem a lei com que podem contar e podem conformar os seus
comportamentos de acordo com essa lei. O legislador pensa que as pessoas que
esto em melhor posio de escolher a lei aplicvel so as partes dessa relao
jurdica, elas melhor do que ningum sabem qual a lei que melhor tutela os seus
interesses (partindo do princpio de que esto em posio de igualdade, situao em
que tero idntico poder negocial). Constitui uma Tutela da prpria personalidade dos
indivduos dando s partes o poder de escolha. O legislador no deve intrometer-se,
isso uma soluo paternalista do Estado.
- princpio da proteo (tutela) da confiana princpio fundamental de qualquer
ordem jurdica, pois a condio de equilbrio social, de paz social. Este princpio
significa permanncia nos direitos adquiridos, permanncia nas posies jurdicas,
realizao das legtimas expetativas dos indivduos nas relaes entre indivduos e
nas relaes entre os indivduos e o Estado.
Ex: um indivduo aufere um certo salrio e assume certos compromissos em funo
desse salrio, se o Estado cortar 30% do meu salrio isso coloca em causa o princpio
da tutela da confiana, a estabilidade das posies jurdicas e a salvaguarda das
legtimas expetativas das partes. Se no existir tutela da confiana no existe
segurana e certeza nas relaes jurdicas.
Este princpio manifesta-se desde logo na regulamentao das matrias de estatuto
pessoal, na proteo das legtimas expetativas do declarante, assim como na tutela
da aparncia ou da confiana de terceiros. este princpio que no mbito das
matrias de estatuto pessoal vai fundamentar alguns desvios regra geral do artigo
25:
- em relao s pessoas singulares esses desvios esto previstos nos artigos 28 e
31/2 do Cdigo Civil, artigo 11 da Conveno de Roma e no artigo 13 do Roma I)
- em relao s pessoas coletivas esses desvios esto previstos no artigo 3/1/2
parte do Cdigo das Sociedades Comerciais.
Em que que consistem estes desvios? O artigo 25, relativo s matrias de estatuto
pessoal, manda aplicar a lei da nacionalidade, isto a regra. S que por vezes
existem certos desvios que permitem, em vez da aplicao da lei da nacionalidade, a
aplicao de uma certa lei que o legislador considera que corresponde s legtimas
expetativas das partes ( a lei que as partes esperam que seja aplicada).
Ex: 2 portugueses emigram para os EUA, vivem l 20 anos e um dia resolvem fazer
um testamento (dos bens que possuem nos EUA e em Portugal) de acordo com a lei
do Estado em que vivem. Mais tarde, quando falecem, faz-se a abertura da sucesso
em Portugal. O artigo 25 CC, manda aplicar a esta situao a lei da nacionalidade, a
lei portuguesa, mas estes indivduos, como moravam nos EUA, fizeram o testamento
de acordo com a lei da sua residncia habitual. As partes fizeram o testamento de
acordo com a lei dos EUA porque consideraram ser essa a lei mais prxima. Devido a
casos como este o legislador teve alguma condescendncia, permitindo a aplicao
de desvios aplicao da lei da nacionalidade, para tutelar a estabilidade e
14

continuidade das relaes jurdico-privadas. Assim, o legislador abdica da aplicao

da lei da nacionalidade, que a lei primariamente competente, em funo de outra
lei, que ele considera secundariamente competente, da lei da residncia habitual
(desvio do 31/2 CC). (O nosso legislador foi Batista Machado, auxiliado por Ferrer
Correia, e construiu uma rede de desvios fantstica, o prprio legislador comunitrio
veio beber ao nosso ordenamento)
4 e 5 aulas tericas 18/02/2016
(continuao da aula anterior)
Este princpio zela pela estabilidade de posies jurdicas e de direitos subjetivos que
tenham sido adquiridos. condio da boa convivncia social. No mbito do DIP, nas
matrias de estatuto pessoal, este princpio justifica alguns desvios lei que
normalmente seria a competente, desvios esses que visam tutelar as legtimas
expetativas do declarante e, por outro lado, tutelar a confiana.

o princpio da tutela da confiana que justifica o princpio de proximidade

ou da conexo mais estreita (a professora prefere princpio de
proximidade): este princpio baseia-se na ideia de que o direito conflitual e a
norma de conflitos um critrio de conduta, no sentido que as pessoas tm
tendncia a orientar-se pelo direito que lhes seja mais prximo, da que aplicar
esse direito relao jurdica uma forma de tutelar as suas expetativas. H
leis melhor posicionadas para regulamentar dada questo privada
internacional, a ideia a de que a questo deve ser regulamentada pela lei que
tem um maior vnculo com aquela questo, pois s assim se salvaguardam as
legtimas expetativas das partes. A aplicao da lei mais prxima ao caso
permite salvaguardar a ligao natural que existe entre o caso e certa ordem
jurdica, isso tambm facilita o conhecimento de direitos adquiridos luz dessa
ordem jurdica. Por vezes, a aplicao da lei mais prxima tambm corresponde
ao interesse dos Estados, porque o Estado pode querer regular dada relao
jurdica porque considera que tem um vnculo mais prximo
Ex1: nos direitos reais a lei aplicvel a lex rei sitae, a lei do lugar da situao
da coisa, pois Estado tem interesse em regular a lei sobre bens imveis
situados no seu territrio.
Ex2: facto ilcitos cada Estado tem interesse em estabelecer aquilo em que
consiste um facto ilcito dentro do seu territrio, uma questo de paz social.
Isto para dizer que esta proximidade muitas vezes serve para salvaguardar os
interesses das partes e os prprios interesses dos Estados em regular
determinadas matrias. A proximidade pode ser em relao a ambas as partes,
em relao apenas a uma das partes, em relao ao objeto do litgio, h vrios
nveis de proximidade. Este o raciocino bsico que preside ao mtodo
conflitual, uma das caractersticas do mtodo conflitual trabalhar atravs de
normas de conflito localizadoras, o princpio de proximidade. O princpio da
proximidade um princpio evolutivo, que aparece como fundamentao das
normas de conflito tradicionais: escolher a regulamentao mais prxima da
relao jurdica para salvaguardar os interesses quer das partes quer dos
Estados.
Atualmente, no estado metodolgico atual do DIP, tambm este princpio que
justifica certos mecanismos mais recentes, mecanismos esses que permitem a
deciso casustica do caso concreto: o mecanismo da conexo mais estreita e
mecanismo da clusula de exceo. o princpio de proximidade que est na
base da flexibilizao do direito conflitual atual.
15

tambm o princpio da tutela da confiana que est na base da previso de

conexes alternativas. O que so conexes alternativas? Temos uma
conexo alternativa no artigo 65/1, em que se manda aplicar 4 leis:
1 lei - prescries da lei do lugar onde o ato foi celebrado;
2 lei - lei nacional do autor da herana no momento da declarao;
3 lei - lei nacional do autor da herana no momento da morte;
4 lei - prescries da lei para que remeta a norma de conflitos da lei do foro.
A validade formal do testamento pode ser determinada por uma destas 4 leis.
Por vezes o legislador constri normas de conflito com conexes alternativas
para tutelar as expetativas das partes, logo deve escolher-se a lei que validar o
negcio. Deve fazer-se uma interpretao subjetiva (e no objetiva), no sentido
de que o negcio reflita aquela que era a vontade do declarante. O interesse do
legislador permitir a aplicao de vrias leis de modo a que uma delas possa
validar esse negcio, se ele apenas indicasse uma lei era fcil que o negcio
sofresse de uma invalidade formal.

O princpio da tutela da confiana vai tambm justificar algumas autolimitaes ao sistema de conflitos do foro. Quais so essas autolimitaes?
o clusulas de exceo tutela-se as legtimas expetativas das partes
quando resulta do confronto das circunstncias que existe uma lei mais
prxima do que aquela estabelecida nas normas de conflito gerais
o reconhecimento de direitos adquiridos no estrangeiro
o normas que disciplinam o reenvio matria a estudar mais frente
as normas que resolvem a questo do reenvio visam a continuidade e a
estabilidade das relaes jurdicas. O reenvio existe quando atribumos
competncia a uma lei que no quer regular essa questo.
Ex: casamento de um brasileiro que reside em Portugal, no casamento
aplicamos a lei da nacionalidade do individuo, ou seja, a lei brasileira. Mas
a lei brasileira diz que deve ser aplicada a lei da residncia habitual do
individuo. H um conflito negativo de sistemas que d origem ao reenvio.
Todas as questes tm que ter soluo, para isso inventaram-se os
mecanismos do reenvio para salvaguardar as expetativas das partes e a
segurana e estabilidade das relaes jurdicas

- princpio da igualdade a causa igual deve ser dado tratamento igual, tanto nas
situaes internas como nas internacionais. As RPI devem ser julgadas de forma igual
onde quer que sejam levadas a julgamento, seja no Pas A, no B ou no C. O problema
que para alguns litgios vrios tribunais se consideram simultaneamente
competentes para os julgar.
Ex: responsabilidade extracontratual na EU aplica-se o regulamento Bruxelas I que
manda aplicar:
- regra geral - competente o tribunal do domiclio do ru
- norma especial competente o tribunal do lugar do delito. O tribunal de justia
veio dizer que o tribunal do lugar do delito o tribunal do lugar da prtica do facto
ilcito, mas tambm o tribunal do lugar do dano. Quando h violao de direitos de
personalidade, por exemplo atravs da internet por exemplo, tambm competente
o tribunal do lugar onde se situam os principais interesses do lesado. Esta ltima
regra relativa aos direitos de personalidade, surgiu devido a um caso meditico em
que a Duquesa de Windsor viu a sua privacidade violada e divulgada nos media,
quando foi passar frias em Frana e um drone a fotografou sem autorizao para
tal. Segundo a jurisprudncia do TJUE existiam 4 tribunais com competncia para
16

julgar a questo, o que daria origem a um forum-shopping, a Duquesa colocou a

questo no tribunal que lhe era mais favorvel, o que pe em causa o princpio da
igualdade processual entre as partes, pois o ru fica prejudicado (O "forumshopping" uma noo prpria do direito internacional privado. A pessoa que toma a
iniciativa de propor uma ao em tribunal pode ser tentada a escolher o tribunal em
funo da lei que este dever aplicar. A pessoa que intenta a ao pode ser tentada
a escolher um foro no por ser o mais adequado para conhecer do litgio, mas
porque as normas de conflitos de leis que este tribunal utilizar levaro aplicao
da lei que lhe mais favorvel.)
O sistema de Bruxelas I exige o reconhecimento automtico de decises em toda a
europa, se a EU permite que o autor escolha um tribunal que lhe mais favorvel,
essa deciso vai ser automaticamente reconhecida em toda a europa. A ideia disto
a de que o legislador em matria de DIP deve criar condies para que se obtenha a
harmonia de julgados, a harmonia jurdica internacional, porque se existir uma
norma de conflitos nica em toda a Europa a regular certa matria, a questo pode
ser julgada no tribunal A, B ou C que lhe ser aplicvel a mesma lei, logo chegar-se-
ao mesmo resultado. O autor escusa de procurar outro tribunal pois a resoluo ser
a mesma. o princpio da igualdade que aconselha/impe ao legislador a obteno
de julgamentos uniformes atravs da harmonia jurdica internacional.
Questo que se coloca: sendo a harmonia de julgados imposta pelo princpio da
igualdade como que esta se pode obter? Para se atingir a harmonia de julgados devem terse certos cuidados na elaborao da norma de conflitos:

devem ser adotados elementos de conexo suscetveis de serem aceiteis pelos

outros sistemas nacionais (ex: nos direitos reais quase todos os pases aplicam
a lei do lugar da situao da coisa), assim os Estados devem fazer um trabalho
comparativo, antes de legislarem, para verificarem quais so os elementos de
conexo mais adotados;

devem ser adotadas normas de conflito bilaterais quando estudamos as

normas de conflito dissemos que estas tm duas funes: uma das funes
delimitar o mbito de aplicao do direito material interno e outra das funes
delimitar em que situaes se pode aplicar lei estrangeira dentro da ordem
jurdica portuguesa. O artigo 46 bilateral porque ao dizer que aos direitos
reais se aplica a lei do lugar da situao da coisa, vai facultar a aplicao da lei
portuguesa se o imvel se situar em Portugal ou a aplicao da lei estrangeira
do pas em que se situe. Regra geral, deve ser dada prioridade s normas de
conflito bilaterais. As unilaterais s dizem quando se aplica o direito interno.

deve optar-se pela ideia da tendencial paridade de tratamento entre a ordem

jurdica do foro e a ordem jurdica estrangeira na resoluo de RPI no h
razo nenhuma para se considerar que deve ser sempre aplicvel o direito
portugus, o direito portugus no tem aplicao universal. Esta paridade
sinal de uma evoluo civilizacional. No entanto dizemos que tendencial
porque devem existir excees a esta regra, como veremos mais adiante.

devem ser aplicados os mesmos elementos de conexo quer a nacionais quer a

estrangeiros

devem ser eliminados das normas de conflitos os elementos discriminatrios.

Ex: at 66 o nosso CC mandava aplicar s relaes familiares resultantes de
casamento a lei da nacionalidade do marido

17

deve existir igualdade de tratamento entre a aplicao de normas de aplicao

imediata estrangeiras e do foro

deve ser estabelecido um regime de reconhecimento de atos pblicos

estrangeiros (isto existe na nossa ordem jurdica)

uniformidade no tratamento dado s RPI no seio da mesma ordem jurdica as

RPI devem ser julgadas da mesma forma dentro da mesma ordem jurdica,
eliminando-se contradies normativas. A isto chama-se princpio da harmonia
jurdica material ou interna, o mesmo que princpio da unidade ou princpio da
coerncia das ordens jurdicas. A professora usa o termo princpio da unidade,
mas o mais utilizado o primeiro termo. Essas contradies normativas podem
ocorrer de vrias formas, por exemplo, atrs vimos que aps utilizarmos o
Depeage muitas vezes necessrio harmonizar esse resultado atravs do
recurso adaptao, o princpio da unidade aconselha que sejam diminudas as
situaes de depeage atravs da regulamentao global da situao por uma
lei apenas, isso consegue-se pela especializao das normas de conflitos.
Devem ser criadas normas de conflitos cada vez mais especializadas para
determinadas situaes.
Exemplo: o regulamento Roma II, que regula obrigaes extracontratuais, possui
vrias normas nos artigos 4 e ss em que podemos observar a especializao
das normas de conflitos que evitam a utilizao do depeage que muitas vezes
d origem a contradies normativas. Deste modo, a adaptao tambm
justificada por esta ideia de harmonia jurdica material.
o Deve existir uma uniformidade na valorao das mesmas RPI em
diferentes aes. Ex: se algum considerado casado para certos efeitos
deve ser casado para todas as questes.
o Tambm o princpio da unidade que justifica as conexes acessrias.
Matrias interdependentes devem ser julgadas pela mesma lei. Ex: se
num dado contrato deve ser aplicada uma determinada lei para regular a
forma, deve ser a mesma lei a regular a substncia, de outro modo
podamos ter um contrato formalmente vlido mas substancialmente
invlido.

O princpio da igualdade, como princpio que aconselha a harmonia de julgados,

tambm tem expresso na vertente da resoluo dos conflitos de sistemas, no mbito
do reenvio (o nosso legislador, no mbito do reenvio, construiu um sistema que visa a
harmonia de julgados nos artigos 16 a 19) e ainda de outros mecanismos que
permitem dar relevncia na ordem jurdica interna a normas de conflitos estrangeiras
(a ver mais frente).
A harmonia de julgados no uma ideia privativa do DIP, existe em outros ramos de
direito esta ideia de o mesmo tipo de questes deverem ter a mesma soluo.
Exemplos presentes no CPC: caso julgado, litispendncia, julgamento ampliado de
revista.

Princpios que exprimem valores sociais:

18

- princpio da proteo da parte mais fraca uma expresso do princpio da

igualdade material. As partes devem estar numa posio de igualdade, mas quando
tal no acontece o legislador tem que intervir para equilibrar a relao jurdica.
Exemplo 1: contrato de consumo online h uma norma de conflitos que manda
aplicar a lei da residncia habitual do consumidor se essa lei for mais favorvel do
que a lei escolhida pelas partes.
Exemplo 2: exemplo da aula anterior sobre o contrato de trabalho.
Exemplo 3: responsabilidade contratual por danos ambientais 7 Roma II protegese a parte mais fraca dando ao lesado a possibilidade de escolher entre a lei do lugar
do dano e a lei do lugar do facto ilcito. Imagine-se que em Espanha uma central
nuclear situada na fronteira lana uma descarga no rio Tejo que contamina os campos
de cultivo. Nestes casos o facto ilcito ocorre em Espanha, mas o dano ocorre em
Portugal, de modo que o lesado pode escolher a lei espanhola ou a lei portuguesa.
Nestas situaes o lesado escolher a lei que lhe oferecer maior indemnizao, que
neste caso ser a lei espanhola. Neste caso o que o legislador pretende no s que
o lesado aufira a melhor indemnizao possvel, como desincentivar o lesante de
praticar aquele facto.
- salvaguarda da soberania nacional supe uma autodeterminao dos estados
em certas matrias, a justificao das regras de conflitos que, por exemplo,
mandam aplicar a lex rei sitae aos direitos reais, pois os direitos reais esto
diretamente relacionados com os meios de produo de riqueza de um estado, logo
os estados querem regular esses meios de produo, querem regular quando pode
haver expropriao, confisco de bens, nacionalizao, etc.
- valor da paz social este princpio que justifica que se aplique a lei do lugar da
conduta aos factos ilcitos. Interessa aos Estados reservar para si a regulao de
certas normas que definem comportamentos, como por exemplo a regulamentao
daquilo que no seu territrio constitui facto ilcito ou no. Este princpio da paz social
tambm justifica a reserva da ordem pblica internacional, no sentido em que justifica
que no apliquemos em Portugal a constituio ou reconhecimento de situaes que
ponham em causa os nossos princpios absolutamente essenciais. Ex: iraniano que
era casado e queria casar em Portugal com outra mulher.
- princpio da preservao da identidade cultural este princpio justifica que se
aplique a lei da nacionalidade s matrias de estatuto pessoal e no a lei da
residncia habitual, como somos um pas exportador de pessoas queremos preservar
o elo de ligao das pessoas que saem do nosso pas.
Relaes do DIP com outras disciplinas jurdicas
- direito comparado disciplina que faz comparao entre iguais institutos em
diferentes ordens jurdicas para encontrar semelhanas e diferenas na forma de
regulamentao dos mesmos. No mbito do DIP a sua importncia grande desde
logo na criao de normas de conflitos, como j dissemos, para obter a harmonia de
julgados os Estados devem adotar os mesmos elementos de conexo para as mesmas
matrias, mas para isso necessrio fazer um estudo de direito comparado.
Exemplo: o Regulamento Roma II unifica normas de conflito no mbito da
responsabilidade extracontratual, para criar este regulamento foi necessrio fazer um
estudo entre os vrios estados membros, para se ficar a saber como que cada
estado membro regulava a questo. Procuram-se linhas comuns de regulamentao
entre os Estados.
19

 tambm importante para a aplicao e interpretao das diversas normas de

conflitos. Neste mbito importante o regulamentado no artigo 15 Cdigo Civil a
competncia que um artigo atribui lei estrangeira apenas se vai aplicar nesse
mbito. Por exemplo: o artigo 46 manda aplicar a lei do lugar da situao da coisa
aos direitos reais, e apenas aos direitos reais no interessa se a lei espanhola chama
aos direitos reais de outra maneira. O que interessa so as caractersticas que a lei
portuguesa reconhece aos direitos reais e qual o seu sinnimo na lei espanhola,
qual o instituto que a lei espanhola possui com as mesmas caractersticas. Isto tem
a ver com uma matria muito importante: a qualificao, que uma das matrias
mais difceis de DIP.
Exemplo: o trust americano (situao em que algum no quer deixar a sua fortuna
nas mos de outrem que considera inapto para a gerir e designa um gestor para o
fazer a favor desse outrem) no tem instituto afim na nossa ordem jurdica, logo
necessrio lanar mo dos mecanismos da transposio e da substituio para tentar
traduzir esses institutos que no existem na nossa ordem jurdica nos nossos quadros
normativos.
Por ltimo, a comparao de direitos tambm importante nas situaes em que
queremos escolher qual a lei mais favorvel a uma dada questo, assim como para
aquelas normas de direito dos estrangeiros que preveem o princpio da reciprocidade,
que diz que se devem atribuir certos direitos aos estrangeiros se os portugueses no
pais de origem desses estrangeiros tambm os tiverem.
___
- direito constitucional h trs questes s quais importante responder:

as normas de conflito portuguesas esto sujeitas CRP? Historicamente

dizia-se que o DIP era um direito puramente formal, constitudo por normas
neutras que no afetavam valores materiais. Por essa razo se dizia que se o
DIP era puramente formal, se s visava a harmonia de julgados sem afetar
valores materiais ele era estranho CRP. Isto porque se essas normas eram
axiologicamente neutras, no afetavam valores materiais, ento essas normas
no podiam infringir valores constitucionais, que so valores materiais. Hoje em
dia no se pensa assim, um pensamento ultrapassado. Se concordssemos
com esta viso de que o DIP puramente formal podamos defender que os
Estados deviam estabelecer que perante um conflito de leis se aplicaria a
primeira por ordem alfabtica, isto levaria harmonia de julgados mtodo
puramente formal.
O DIP no um direito estranho constituio. Os princpios do DIP
so os mesmos do Direito privado, pelo que resultam da prpria CRP.
Argumentos:
- Jorge Miranda hierarquia de fontes A CRP hierarquicamente superior
dentro da OJ portuguesa, por isso qualquer norma de direito portugus tem que
estar sujeita a ela.
- Ferrer Correia - ele teve que fazer a transio para o perodo moderno do DIP
diz que verdade que a justia do DIP essencialmente formal, mas tambm
est aberto a consideraes de justia material, por exemplo atravs das
conexes alternativas, da reserva da ordem pblica internacional e da
adaptao, e por isso no pode ignorar os valores os valores axiais da nossa
ordem jurdica que esto presentes na CRP.
- Professor Rui Moura Ramos a posio dele que ns partilhamos as normas
do DIP no so axiologicamente neutras, so normas que so inspiradas em
princpios de direito privado, logo so normas inspiradas em valores materiais e
20

por valores constitucionais, no s na reserva da ordem pblica internacional e

na adaptao mas tambm na prpria elaborao da norma. A prpria escolha
dos elementos de conexo relevantes feita de acordo com a CRP. Ex: o artigo
25 manda aplicar a lei da nacionalidade para preservar a identidade cultural
dos nacionais portugueses. Ex 2: eliminao de normas de conflito
discriminatrias como aquela do exemplo anterior em que se mandava aplicar
s relaes de famlia resultantes do casamento a lei do marido, isto sucedeu
porque j no se coadunavam com a atual CRP.

as normas materiais estrangeiras que aplicamos em Portugal esto

sujeitas CRP?
Podemos ns aplicar em Portugal preceitos materiais estrangeiros que
colidam com a CRP?
- Jorge Miranda diz que a CRP pode obstar aplicao de um preceito material
estrangeiro que com ela colida, com base no 204 CRP (artigo que diz que os
tribunais portugueses no devem aplicar normas que violem a CRP).
- Ferrer Correia diz que a ordem jurdica portuguesa no tem uma aplicao
universal, logo a CRP no tem uma aplicao universal; ns s podemos recusar
a aplicao de normas materiais estrangeiras quando elas ofendam a nossa
reserva da ordem pblica internacional. A professora considera que esta
uma posio restritiva por defender que a CRP s pode intervir em situaes
limite. (a reserva da ordem pblica internacional possui 2 requisitos de
aplicao: o primeiro de que s se aplica perante a manifesta
incompatibilidade do resultado de aplicar a lei estrangeira com os princpios
fundamentais do estado de foro; o segundo de que para ser aplicado tem que
existir uma conexo estreita entre a questo que est a ser julgada e a ordem
jurdica do foro, da se chamar de exceo (reserva) da ordem pblica
internacional, por ser um mecanismo que s intervm em casos excecionais.)
- Rui Moura Ramos posio que a professora adota - diz que nem todas as RPI
julgadas em tribunais portugueses devem ser abrangidas pela nossa CRP, pois
ela no tem uma aplicao universal, mas limitar reserva da ordem pblica
internacional excessivamente restritivo. Ex: a nossa CRP consagra o direito ao
divrcio, mas ns no podemos impor esse direito a todas as outras ordens
jurdicas e a todas as RPI. (notar que: o divrcio no um princpio estruturante
da nossa ordem jurdica).
Rui Moura Ramos diz que a aplicao das normas constitucionais deve implicar
a realizao dos objetivos previstos nessas normas constitucionais que
reclamem a sua aplicao ao caso concreto. Prope que se olhe para a norma
constitucional e se analise quais so os seus objetivos, a partir da deve-se
tentar apurar se esses objetivos impe a sua aplicao no caso concreto, ou
seja, deve-se olhar para a norma constitucional, ver os seus objetivos e a partir
da vamos construir normas de conflitos unilaterais (tentar construir o mbito de
aplicao espacial da norma). Este um procedimento anlogo s normas de
aplicao imediata, em que se v quais so os objetivos que determinada
norma material de regulamentao visa atingir e a partir da tentamos construir
o seu mbito de aplicao espacial (o qual nem sempre claro).
Ele defende que deste modo escapamos restrio/limitao da reserva da
ordem pblica internacional, sem que, por outro lado, se abrace a posio
demasiadamente ampla defendida por Jorge Miranda. Temos que compreender
que as normas estrangeiras no so as nossas normas, obedecem
constituio do Estado a que pertencem e no nossa.
21

Se as normas estrangeiras violarem a constituio do prprio Estado

de origem, podemos aplic-las em Portugal? De acordo com o princpio da
harmonia de julgados devemos aplicar o direito em Portugal tal como seria
aplicado no pas de origem. Se certa norma estrangeira foi declarada
inconstitucional no estado de origem da norma, ns no iremos aplicar essa
norma. No entanto, se uma dada norma ainda no foi declarada inconstitucional
os tribunais portugueses devem olhar para o controlo de constitucionalidade
que existe no pas originrio da norma: se no existir controlo de
constitucionalidade pelos tribunais ordinrios, os tribunais do estado do foro no
devem recusar a aplicao da lei estrangeira, presumem a constitucionalidade
da norma at o tribunal constitucional declarar a sua inconstitucionalidade. Mas
se no estado de origem da norma os tribunais ordinrios puderem fazer o
controlo de constitucionalidade, os nossos tribunais ordinrios tambm podem
fazer o controlo de constitucionalidade da norma? H duas respostas:
- se no pas de origem da norma no existirem decises anteriores no sentido da
inconstitucionalidade os tribunais do foro tambm no se devem pronunciar no
sentido da inconstitucionalidade
- se no pas de origem da norma existir uma maioria de decises no sentido da
inconstitucionalidade da norma, os tribunais ordinrios podem declarar a
inconstitucionalidade da norma nos mesmos termos que o fazem os tribunais do
pas de origem, se bem que com alguma prudncia.
Neste sentido, deve-se seguir a jurisprudncia do pas de onde vem essa norma,
para que se aplique o direito estrangeiro em Portugal tal como ele aplicado no
pas de origem.

- DIREITO UE a relao entre o DIP e o direito da EU uma questo em permanente

evoluo. Atualmente o direito da EU fonte de DIP em vrias vertentes:
1.1- direito originrio provm de Tratados. Exemplo de normas que tm
relevncia no direito dos estrangeiros e que interessam ao DIP: cidadania europeia
(normas que estabelecem o princpio da no discriminao entre cidados europeus
18 TUE), normas que estabelecem a livre circulao de mercadorias na EU 20 e
21 TUE, normas que estabelecem o direito de livre estabelecimento 49 TFUE. Este
ltimo artigo, por exemplo, fez com que os Estados tivessem que alterar as normas do
direito dos estrangeiros que no permitiam que empresas estrangeiras facilmente
transferissem a sua sede para outro estado, o que significa que o direito da UE acaba
por influenciar solues do DIP.
1.2 - direito derivado provm de regulamentos e diretivas na verso de 1958 do
Tratado de Roma a EU no tinha competncia para legislar em matria de DIP, assim o
DIP era regulamentado pelos Estados-Membros (EM) no mbito do direito interno. O
artigo 220 do Tratado de Roma veio aconselhar aos Estados, no mbito da
cooperao inter-governamental, a elaborao de normas que facilitassem o
reconhecimento de direitos adquiridos nos vrios EM. Neste seguimento, os EU
celebram em 1968 a Conveno de Bruxelas Relativa Competncia Judiciria e
Execuo de Decises em Matria Civil e Comercial (estabelece regras de
competncia internacional e de reconhecimento de sentenas estrangeiras) e
celebraram em anexo a esta Conveno um Protocolo atribuindo competncia
interpretativa ao TJUE no que respeitasse s normas da Conveno, isto com o
objetivo de que as normas da Conveno fossem aplicadas pelos EM sempre do
22

mesmo modo. Todavia, na prtica isto no resultou to bem como se esperava, uma
vez que a Conveno em certas matrias atribui competncia internacional aos
tribunais de mais do que um EM. Ex: no que respeita responsabilidade
extracontratual, o tribunal competente era o tribunal do domiclio do ru ou o tribunal
da prtica do facto ilcito ou o tribunal do lugar do dano, deste modo o autor da ao
podia escolher o tribunal que mais favorecesse a sua pretenso. Ex 2: No mbito
contratual acontecia o mesmo panorama, se um tribunal proferia determinada
deciso, essa deciso era reconhecida em toda a EU, as empresas faziam um
verdadeiro jogo de competncia legislativa o que resultava numa grande distoro no
mbito do mercado interno, ganhavam vantagem concorrencial sobre as outras
empresas o que colocava em crise o princpio da concorrncia, o princpio da
igualdade processual entre as partes e a previsibilidade de resoluo do litigio (nunca
se sabia como dada questo seria julgada at o autor propor a ao em certo tribunal,
a j se sabia).
Uma vez que estes no eram os objetivos que a EU visava prosseguir, voltou a
recomendar aos EM que legislassem, mas desta vez no sentido de unificar as normas
de direito conflitual no mbito dos contratos e obrigaes extracontratuais. Se as
normas de conflitos fossem as mesmas em todos os EM, seria aplicvel a mesma
norma de conflitos onde quer que a ao fosse proposta, logo ir-se-ia aplicar o mesmo
direito. Pretendia-se uniformizar as normas de conflito para eliminar o lex forismo, o
frum shopping.
A ideia foi excelente, eliminando a diferena entre as normas de conflito dos vrios
Estados obteve-se maior certeza e segurana jurdicas, deste modo ainda antes de
um litgio surgir as partes sabiam qual seria a lei que lhe seria aplicvel,
independentemente do Pas em que este fosse julgado.
No entanto os EM apenas chegaram a acordo naquilo que respeita a matria
contratual Conveno de Roma de 1980 sobre a lei aplicvel s relaes contratuais
(aparece de forma a complementar a Conveno de Bruxelas). Quanto s matrias
extracontratuais as diferenas eram to grandes que se desistiu de tentar chegar a
acordo.
Neste panorama, no tendo a EU competncia para regular estas matrias de DIP, a
no ser poder fazer recomendaes aos Estados nesse sentido, foram mesmo assim
surgindo algumas normas de DIP de forma fragmentria e sectorial em alguns
instrumentos jurdicos, tinham uma natureza variada, no se coordenavam entre si.
Essas normas de DIP foram surgindo de forma auxiliar como complemento de normas
materiais ou remetendo para o direito interno dos Estados, nesta altura tm apenas
como subjacente uma ideia de coordenao entre as diferentes ordens jurdicas da
EU, no se tratava de uma regulamentao sistemtica. Ex: Regulamento relativo ao
estatuto da sociedade europeia tem uma norma que diz que as matrias no
reguladas por esse regulamento sero reguladas pela lei do Estado Membro da sede
estatutria. uma norma de conflitos que apenas est a completar o regulamento.
Fez aqui um aparte: sede estatutria as sociedades comerciais tm um pacto
societrio em que se estabelece o lugar em que se considera que foi aquele em que a
sociedade se constituiu. Quem constituiu a sociedade quis que ela estivesse sujeita a
esse direito. Sede no sentido de ser o lugar principal da sociedade e estatutria
porque est descrita nos estatutos da sociedade. Diferente da sede estatutria a
sede real dessa sociedade, uma coisa o que as partes dizem nos estatutos outra
coisa o lugar onde a sociedade tem a principal atividade, essa a sede real (onde
esta a sede de administrao). Por vezes a sede estatutria e a sede real podem
coincidir, mas por vezes tal no acontece: a sociedade tem sede num dado pas e
desenvolve a atividade principal noutro. Ex: a Jernimo Martins tem sede estatutria
23

na Holanda e a atividade principal em Portugal. Chama-se a isto concorrncia

legislativa: as empresas procuram a ordem jurdica que lhes traz mais vantagens
econmicas, seja por motivos financeiros (para obter financiamento) quer fiscais.
Durante estas dcadas encontravam-se algumas normas de DIP em algumas diretivas
mas de forma dispersa, sem sistematizao. Com o Tratado de Amsterdo, 1999, a
situao alterou-se drasticamente, passou a atribuir-se competncia EU para legislar
em matria de DIP. Mas as normas que vieram estabelecer essa competncia fizeramno apenas nas matrias referentes aos vistos, asilo e emigrao. Todavia, a EU
comeou a legislar em tudo o que podia. A opinio consensual era a de que a EU
no tinha competncia para legislar sobre outras matrias que no as de vistos, asilo
e emigrao mas a Comisso fez ouvidos moucos e continuou a legislar. Assim, na
alterao seguinte ao tratado, que o atual artigo 81, vieram atribuir competncia
EU para legislar em quaisquer matrias de DIP.
A Conveno de Bruxelas em matrias civis e comerciais foi transformada num
regulamento. Legislou-se sobre as responsabilidades parentais. As pessoas inquiriamse o que que isso tinha a ver com a questo dos vistos, asilo e emigrao.
Neste momento comeou a desenvolver-se uma das mais importantes polticas da EU:
a poltica da cooperao judiciria politica que radica na ideia do espao europeu
de liberdade, segurana e justia. Espao judicirio significa que todos os rgos
judicirios dos EM ficam a funcionar em rede, como se se trata-se de uma grande
ordem jurdica interna mas que respeite as especificidades culturais de cada um dos
EM, como o artigo 67 TFUE ressalva. A partir desta ideia faz sentido o
reconhecimento automtico de decises, ou seja, uma deciso de um tribunal
portugus deve ser tratada em Espanha como se fosse de um tribunal espanhol. A
cooperao judiciria tem 2 modalidades: cooperao judiciria em matria penal
(82 a 86 TFUE, no nos interessa nesta disciplina) e cooperao judiciria em
matria civil (81 TFUE).
A cooperao judiciria em matria civil 81 TFUE pretende-se que as
fronteiras que existem no espao europeu no constituam um entrave ao exerccio de
direitos subjetivos dos indivduos. Objetivos centrais da poltica de cooperao
judiciria em matria civil:
- promover um melhor acesso justia adotando regras processuais simples
comuns aos vrios EM
- favorecer o reconhecimento mtuo de decises e atos pblicos
estrangeiros que provm dos vrios EM - com base no princpio da confiana e
com base no princpio do reconhecimento automtico de decises estrangeiras. A
ideia a de que se se pretende constituir uma ordem judiciria nica dentro da EU, os
tribunais dos vrios estados devem confiar nas decises que vem dos tribunais dos
outros estados. Os tribunais portugueses devem confiar nas decises que vm dos
tribunais espanhis como se fossem de tribunais da prpria ordem jurdica. Como
bvio isto tem limites, mas dentro do possvel devem eliminar-se as hipteses de
concorrncia legislativa entre os estados. Como se consegue isso? Uniformizando
normas de conflitos em certas reas (ex: a empresa A e B eram empresas
concorrentes que tinham litgios idnticos relativos a responsabilidade
extracontratual. Essas empresas podiam escolher o tribunal portugus ou o tribunal
espanhol. A empresa A escolheu os tribunais portugueses, a empresa B escolheu os
tribunais espanhis. Na altura no existia ainda o regulamento Roma II por isso
tinham que ser aplicadas normas de conflito internas. A empresa A, alem de demorar
mais tempo a ver o litigio resolvido, perdeu a causa. A empresa B, viu o seu litigio ser
decidido mais rpido e ganhou a causa, sendo que o litigio era exatamente o mesmo
24

que o da empresa A. A EU verificou que para eliminar a concorrncia legislativa nestas

reas no era preciso uniformizar as normas materiais (d trabalho e no h
consensos), deste modo decidiu uniformizar as normas de conflitos e complementar
isso com o reconhecimento automtico de decises.
- permitir que cidados e empresas tenham fcil acesso aos tribunais e ao
direito onde quer que estejam
(estas ideias foram inspiradas pelo full faith and credit laws dos Estados Unidos
total f nas decises que venham de outros estados).
A cooperao judiciria em matria civil dentro da EU est dividida em 4
reas:
- rede judiciria europeia em matria civil e comercial (pr no Google) a rede
judiciria europeia s consegue funcionar se existirem algumas entidades que
controlem as entidades judicirias nacionais e que deem alguma assistncia. Por
fora destas regras, quando os tribunais portugueses tm que aplicar direito
estrangeiro tm que ter informaes fidedignas, para os ajudar existe a rede judiciria
europeia em matria civil (assim no h desculpas para que no se aplique o direito
estrangeiro, a rede judiciria oferece respostas s questes). Dentro de cada Estado
h um ponto de contacto que coordena vrias entidades como a ordem dos
advogados, dos notrios, etc que ajudam a apurar as informaes que so
necessrias. Tambm so importantes para o pblico em geral na medida em que
produz fichas informativas sobre certas reas que esto disponveis na internet. Incluise neste mbito a conveno de Roma sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais
e a conveno de Bruxelas, logo incluem-se os regulamentos que transpuseram a
conveno de Roma e a de Bruxelas, o regulamento Bruxelas I (sobre competncia
internacional e reconhecimento de decises estrangeiras em matria civil e
comercial), o regulamento Roma I (sobre contratos internacionais), o regulamento
Roma II (sobre obrigaes extracontratuais), um regulamento sobre insolvncias
internacionais, uma diretiva sobre mediao em matrias civis e comerciais nas
relaes privadas internacionais.
- rede judiciria europeia em matria de famlia e sucesses existe um regulamento
em matria matrimonial, um regulamento em matria de responsabilidades parentais,
um regulamento em matria de obrigaes alimentares, um regulamento em matria
de divrcio, um regulamento em matrias sucessrias; brevemente iro ser emanados
2 regulamentos em matria de regimes matrimoniais e em matria de unies de
facto.
- rede judiciria europeia em matria processual um regulamento que facilita a
obteno de prova dentro da EU, um regulamento que facilita as citaes e as
notificaes dentro da EU (antes deste regulamento quando se queria atrasar um
processo indicava-se a citao de algum que estivesse em Itlia torpedo italiano
de modo que o processo nunca mais avanasse, assim o problema ficou resolvido),
regulamento sobre o procedimento de injuno de pagamento, etc.
A tese de doutoramento que a Prof escreveu, sobre o regulamento Roma II,
aplica-se em todos os EM.

25

1.3 - influncia da jurisprudncia do TJUE sobre o DIP o TJUE diz como deve
ser interpretado e aplicado o direito da EU. Situaes em que o TFUE se pode
pronunciar sobre questes de DIP:
- 272 TFUE - todos os contratos de direito privado que a EU celebre com
privados (a EU atua como privado) podem ter uma clusula compromissria
atribuindo competncia para decidir o litgio ao tribunal de justia da unio
europeia.
- em matria de responsabilidade extracontratual da comunidade europeia
268 TFUE
- no mbito da conveno de bruxelas e da conveno de roma (sobre
competncia internacional e reconhecimento de decises estrangeiras) foram
celebrados protocolos interpretativos dando competncia ao TJUE para
interpretar essas convenes, de modo que sempre que o TJUE se pronuncia
sobre essas convenes se est a pronunciar sobre questes de DIP.
- quando chamado para dirimir algum litigio referente interpretao de
regulamentos que dizem respeito cooperao judiciaria em matria civil. Tem
competncia interpretativa geral de qualquer ato de direito derivado da EU
(267 TFUE).
Questo muito importante: a jurisprudncia do TJUE tem influncia
sobre a aplicao das normas de conflitos e sobre o resultado da
aplicao da norma de conflitos? De que modo?
H 3 grandes marcos que devem ser evidenciados relativamente
jurisprudncia do TJUE neste domnio:
- no mbito das normas de aplicao imediata - h jurisprudncia do TJUE
que influencia a sua aplicao nos EM. So normas materiais, normas de
regulamentao, que dizem elas prprias quais so as situaes em que se aplicam.
H fins especficos que elas pretendem alcanar, de modo que quando elas existirem
e quando elas se querem aplicar, elas aplicam-se independentemente daquilo que
disserem as normas de conflito. Elas interferem no sistema conflitual, elas avanam
por cima. Caso em que o TJUE reconhece a figura das normas de aplicao imediata:
- caso Ingmar caso que envolvia uma sociedade comercial (sede no
Reino Unido) que celebrou um contrato com a empresa Eaton (sede na Califrnia),
nesse contrato internacional a Ingmar foi designada agente comercial da Eaton e foi
estabelecida uma clausula que designava que a lei aplicavel ao contrato seria a lei
californiana. Em 1997, a relao comercial entre as duas empresas terminou de forma
abrupta, nestas situaes h uma legislao relativa ao contrato de agncia existente
no Reino Unido, resultante da transposio de uma diretiva europeia, que estabelece
que nestas situaes de cessao das relaes contratuais de forma abrupta o agente
comercial tem direito a uma indemnizao. Assim, a Ingmar prope uma ao no
Reino Unido contra a Eaton, pedindo a indemnizao. Sendo um contrato comercial a
lei aplicvel era estabelecida por vontade das partes, as partes escolheram que a lei
aplicvel ao contrato era a lei da Califrnia que no estabelece qualquer direito de
indemnizao nestes casos, logo pela lei californiana a Ingmar no teria direito a
qualquer indemnizao. Este litgio chegou ao TJUE, que veio dizer que as partes
escolheram a lei californiana por fora do princpio da autonomia da vontade, princpio
reconhecido por ele reconhecido, mas que, todavia, a norma da diretiva comunitria
que concede uma indemnizao ao agente tem aplicao territorial, no sentido em
que elas se querem aplicar sempre que o agente tiver o seu estabelecimento num EM,
pois visam proteger o agente comercial atravs de um mecanismo fcil de
26

indemnizao, com vista a uniformizar as condies de concorrncia dentro do

mercado da UE e aumentar as condies de segurana nas transaes comerciais
dentro dela. Sendo estes objetivos muito importantes para o mercado interno eles so
salvaguardados atravs destas normas que dizem quando que se aplicam, aplicamse quando o agente estiver localizado em qualquer EM. Este raciocnio tem por base o
princpio bsico da UE da igualdade de concorrncia, e estas normas tentam
salvaguardar esse princpio estabelecendo a sua aplicao territorial, dizendo a que
situaes se aplicam. O TJUE reconheceu que no caso existia uma norma de conflitos
do sistema conflitual (princpio da autonomia da vontade as partes escolhem qual a
lei a que querem submeter o seu contrato), mas que h certas normas de natureza
comunitria que tm a natureza de normas de aplicao imediata. Apesar da sua
fonte ser o direito da UE, elas funcionam como normas de aplicao imediata dos
Estados, neste caso pela mera transposio da diretiva para o direito do Reino Unido.
foi um dos primeiros casos do TJUE sobre normas de aplicao imediata e um dos
mais importantes porque o TJUE invoca as caractersticas das normas de aplicao
imediata (que vamos ver nas aulas prticas) para aplicar imperativamente certas
disposies comunitrias, no caso aquelas que visam proteger o agente comercial
para estabelecer uma igualdade de concorrncia dentro da UE. O TJUE disse que so
normas que visam estabelecer uma concorrncia igualitria dentro da UE e que isso
um princpio bsico da UE, da que para salvaguardar esse objetivo essas normas
digam claramente quando se aplicam no espao, dessa forma elas passam por cima
das normas de conflitos, no caso da norma de conflitos que previa a autonomia da
vontade.
- Caso Arblade caso em que duas empresas Francesas, a Arblade e
outra, ganham um concurso para construir um silo de cereais para a Blgica. Para tal
elas utilizam trabalhadores franceses com quem tm contratos de trabalho sujeitos
lei francesa e deslocalizam-nos para trabalharem na Blgica. Durante a construo
so fiscalizados pelas autoridades belgas e apanham vrias multas alegadamente por
no estarem a cumprir certas normas de aplicao imediata belgas. Uma dessas
normas de aplicao imediata estabelece que as empresas que deslocalizem
trabalhadores de outros pases para a Blgica tm que lhes pagar uma certa
remunerao mnima, calculada por uma tabela que corresponde remunerao
mnima praticada na Blgica. O TJUE pronunciou-se no sentido em que estas normas
de aplicao imediata no se opunham ao princpio da livre prestao de
servios uma vez que as empresas belgas que operam na Blgica tambm tinham
que cumprir esses padres salariais, logo qualquer empresa estrangeira que
pretendesse operar na Blgica tambm teria que cumprir esses padres salariais.
Outra dessas normas estabelecia certas obrigaes relativas com perodos de
atividade, condies de segurana no trabalho, etc. Como existem normas idnticas a
esta na Frana, a empresa francesa argumentou que podiam no estar a seguir
estritamente risca a norma belga, mas que estavam a seguir rigorosamente a
norma francesa que mais ou menos equivalente. Nesta parte o TJUE deu razo s
empresas francesas, dizendo que quando existem normas de aplicao imediata
equivalentes entre os EM, basta cumprir uma delas. O TJUE deciciu assim porque
entendeu que estando as empresas francesas obrigadas a respeitar as normas de
aplicao imediata francesas, se tivesse tambm que cumprir as normas de aplicao
imediata belgas equivalentes estariam a ser mais oneradas do que as empresas
francesas que operam na Blgica, que s esto sujeitas s normas de aplicao
imediata belgas. pontos importantes do acrdo:
- um caso muito importante porque nele que o TJUE utiliza pela primeira vez
a designao de normas de aplicao imediata e d uma definio das mesmas
(definio que est hoje plasmada no artigo 1 do regulamento Roma I).
27

- estabelece que as normas de aplicao imediata devem respeitar os princpios

comunitrios, ou seja, o seu mbito de aplicao s afetado quando esto em
causa liberdades comunitrias.
- estabelece que se existirem normas de aplicao imediata equivalentes dentro
dos EM, basta a aplicao das normas de aplicao imediata de um dos Estados,
no necessrio cumular as exigncias de ambos os pases pois a estaria a ser
violado o princpio da livre prestao de servios.
- no mbito da reserva da ordem pblica internacional
- caso Benetton (dito pela prof: a reserva da ordem publica internacional
algo que no interessa ao TJUE reconhecer pois est a reconhecer a soberania dos
Estados, mas no caso a analisar vamos ver que ele habilmente aproveitou isto
proveito do direito da UE.) A Benetton, com sede na Alemanha, celebrou um contrato
de licena com duas empresas a Eco Swiss, sede em Hong Kong, e a Bulova, sede em
NY. O contrato dava licena Eco Swiss para fabricar relgios dizendo Benetton by
Bulova, mas no os podia vender em Itlia, s a Bulova podia vender os relgios em
Itlia. O contrato estabelecia que em caso de litgio este seria julgado em tribunal
arbitral. Mais tarde a Benetton fez cessar o contrato unilateralmente, entrando em
litgio com as outras duas empresas que recorreram a tribunal arbitral para pedir uma
indemnizao. Quando estas empresas executaram a sentena na Holanda, a
Benetton argui no tribunal judicial que de acordo com o artigo 101/2 do TFUE, os
contratos que restrinjam a liberdade de concorrncia so nulos, logo como o contrato
fazia este tipo de restries era nulo, logo a clusula arbitral era nula, logo a sentena
era nula. O TJUE, chamado a julgar o caso, disse que de acordo com a figura da ordem
pblica internacional cada Estado livre para dizer qual a sua reserva da ordem
pblica internacional (reconheceu a soberania dos Estados para estabelecerem aquilo
que se inclui na sua reserva da ordem publica internacional). De seguida acrescentou
que h princpios fundamentais de direito da UE que definem a estrutura do direito da
UE, consequentemente fazem parte do direito dos EM, logo aquilo que
absolutamente essencial para o direito da UE tambm absolutamente essencial para
o direito dos EM reserva da ordem pblica europeia: aquilo que integra a reserva da
ordem pblica europeia, integra a reserva da ordem pblica dos Estados. Deste modo,
os princpios bsicos de direito da UE que integram a reserva da ordem pblica
internacional dos EM tero aplicao se o resultado de aplicarmos uma lei estrangeira
no estiver de acordo com esses princpios da UE. Concluso: aquilo que um
princpio fundamental para o direito da UE tambm um princpio fundamental para o
estado do foro, logo integra a sua reserva da ordem pblica internacional. Assim,
como estava em causa a violao do princpio bsico da concorrncia, o contrato foi
considerado nulo e a Benetton no pagou qualquer indemnizao.
- no mbito da fraude lei 21 Cdigo Civil fraude lei: a constituio
formalmente regular de uma situao de facto ou de direito que serve de elemento de
conexo a uma norma de conflitos para conseguir um resultado que a lei
normalmente competente no permitiria.
- Caso Bauffremont uma senhora de nacionalidade francesa que era
casada e estava separada do marido h algum tempo, apaixonou-se por um prncipe
Romeno e queria casar com ele, mas na altura a lei francesa no admitia o divrcio,
logo estando legalmente casada no tinha capacidade matrimonial. Para contornar
esta situao ela adquiriu nacionalidade alem, pois na Alemanha a separao era
equiparada ao divrcio, assim pela lei alem ela era divorciada. Quando ela se tenta
casar com o Prncipe romeno na Frana os tribunais dizem que ela s trocou de
28

nacionalidade porque se queria casar novamente e a lei da nacionalidade (francesa)

no o permitia. Foi considerada uma situao de fraude lei: manipulou o elemento
de conexo para conseguir um resultado que a lei normalmente competente no o
permitiria.
- Caso Centros - Regra geral era considerado fraude lei quando uma
sociedade comercial se internacionalizava artificialmente. Ex: se a sociedade
alterasse o lugar da sede estatutria artificialmente era considerado fraude lei, pois
havia uma manipulao do elemento de conexo relevante. No caso Centros existiam
2 Dinamarqueses que queriam constituir uma sociedade para desenvolver a sua
atividade na Dinamarca, mas na altura as leis dinamarquesas exigiam a liberao de
um capital social mnimo, de modo que os custos da constituio de uma sociedade
eram bastante elevados. Deste modo, eles pensam que como h liberdade de
estabelecimento dentro da UE, podiam constituir a sociedade no Reino Unido e operar
na Dinamarca, e assim fizeram. Sucede que na altura era necessrio que as
sociedades estrangeiras que queriam exercer atividade na Dinamarca estivessem
registadas e quando eles se tentaram registar as autoridades negaram-lhes o registo
dizendo que houve uma manipulao do elemento de conexo relevante pela
sociedade estatutria. O TJUE disse que reconhecia que houve fraude lei, que se
verificava que eles constituram a sede no Reino Unido para operar apenas na
Dinamarca, mas que o princpio da liberdade de estabelecimento permite isto. Deste
modo o funcionamento da fraude lei fica limitado pelo exerccio de liberdades
comunitrias.
Fontes e rgos de aplicao das normas de DIP
3 tipos de fontes de DIP:

fontes internacionais
o convenes internacionais as convenes internacionais interpretamse autonomamente, essa interpretao resulta das prprias normas da
conveno ou ento aplicam-se as normas da Conveno de Viena sobre o
direito dos tratados.
Conveno de Roma
Conveno de Bruxelas
Conferncia de Haia - organizao internacional muito importante
que elabora convenes no mbito do DIP. Foi impulsionada por
Hacer e Mancini (foi Mancini que pela primeira vez defendeu a
aplicao da lei da nacionalidade s matrias de estatuto pessoal).
A UE faz parte embora cada Estado mantenha o seu voto.
o costume internacional embora alguns autores tenham defendido no
passado que sim, hoje em dia defende-se que o costume internacional
no impe aos Estados a adoo de certas regras. certo que isto sucede
com algumas matrias, os Estados tentam adoptar as mesmas normas de
conflitos com base no objetivo de obter a harmonia de julgados e a
salvaguarda das legtimas expetativas das partes, mas no o fazem com
uma ideia de obrigatoriedade.
o princpios gerais reconhecidos pelas Naes Civilizadas fonte de
direito internacional pblico, estes princpios esto desenvolvidos no
artigo 38/1/c) dos Estatutos do Tribunal Internacional de Justia. Ser que
29

estes princpios impe limites aos Estados na regulamentao das

relaes privadas internacionais? Sim, impem, pois desde logo resulta
destes princpios o respeito pela confiana legtima e, como j vimos, o
princpio da confiana um princpio bsico do DIP. Este princpio impe
aos Estados a obrigatoriedade de no aplicarem sistematicamente direito
do foro a relaes privadas internacionais, isto resulta do direito
internacional pblico. Alm disto h alguns princpios de direito
internacional pblico, que vamos estudar adiante, que tambm vamos
utilizar no DIP que dizem respeito ao direito da nacionalidade cada
Estado tem direito a dizer quem so os seus nacionais, isto um princpio
de direito internacional pblico tambm adotado pelo DIP. Outro princpio
que o DIP aproveitou aquele que diz que s so oponveis
internacionalmente as nacionalidades reais. Assim, estes princpios de
direito reconhecidos pelas naes civilizadas condicionam a elaborao de
normas do DIP.
fontes internas
o cdigo civil e algumas normas espalhadas por outras legislaes
o jurisprudncia embora para os pases anglo-saxnicos e para a Frana
a jurisprudncia seja uma importante fonte de DIP, pois quase no tm
normas de DIP positivadas, no nosso pas a jurisprudncia no uma
fonte de DIP, embora o papel do julgador no DIP seja muito importante
pois ele possui um grande poder modelador atravs da aplicao da
clausula de conexo mais estreita e da clusula de exceo que lhe
permitem construir a norma face s circunstncias do caso concreto. Em
Portugal, o julgador de DIP tem mais poder discricionrio do que em
qualquer outro ramo de direito.
o doutrina no fonte de criao de DIP embora seja muito importante.
Ex: a adaptao resultou de consideraes da doutrina e da
jurisprudncia, mas no tem consagrao positiva
fontes de direito da UE as que vimos acima

rgos de aplicao de normas de DIP

rgos internos dos Estados tribunais, conservadores de registo civil e

predial, notrios
rgos internacionais
o TJUE j estudado acima
o TIJ foi criado pela Carta das Naes Unidas s pode julgar questes
privadas internacionais quando as questes lhe sejam colocadas pelos
Estados no mbito da proteo diplomtica. Existe porm um problema, o
Estatuto do TIJ no possui normas de conflito, no tem normas de DIP em
geral, o que significa que o TIJ tem que as construir casuisticamente e
aproveitar a sua prpria jurisprudncia de uns casos para os outros.
o Tribunais de arbitragem privada internacionais tm grande
relevncia no mbito do DIP. Ex: Camara de Comrcio Internacional de
Paris, Tribunal de Arbitragem de Haia, Tribunal internacional do Desporto.
H leis de arbitragem muito desenvolvidas, uma muito importante a
Conveno de NY. Vantagens: neutralidade do foro (os rbitros no
decidem em nome da Justia de qualquer Estado), maior rapidez e menor
formalismo, confidencialidade do processo, a questo julgada por
tcnicos especializados nessa matria, dispensa de patrocnio judicirio,
30

facilidade de reconhecimento e de aplicao das sentenas.

Desvantagens: custos, h o risco de os rbitros se comportarem como
defensores das partes. As vantagens ultrapassam os inconvenientes, de
modo que algo em clara expanso. As grandes empresas do comrcio
internacional recorrem a estes tribunais. Lei da arbitragem voluntria
63/2011 ver regime jurdico da arbitragem internacional nos artigos 49
ss. A conveno de NY tambm se aplica em Portugal.

FIM DAS MATRIAS INTRODUTRIAS

PARTE ESPECIAL ser dada pela Dra. Diana Coutinho nas aulas prticas
(visita guiada pelas normas do Cdigo Civil)
PARTE GERAL DO MTODO CONFLITUAL
Quando estamos perante uma norma de conflitos h 4 coisas que temos que
averiguar:

Objeto o objeto das normas de conflitos regulamentar as relaes privadas

internacionais. As normas de conflitos distinguem-se das normas materiais (das
normas de regulamentao) porque no tm diretamente a soluo, elas
designam a ordem jurdica em que se deve procurar a soluo. Comeamos o
caso prtico sempre procura das nossas normas de conflitos nacionais, porque
so essas normas que vo dizer se aplicamos o direito do foro ou direito
estrangeiro. Objeto especifico das normas de conflitos: as Relaes privadas
internacionais o objeto das normas de conflitos no so as situaes
puramente fcticas, nem situaes puramente jurdicas, uma realidade mista
(a prof diz que s vamos entender isto ao estudar a qualificao). O objeto da
norma de conflitos uma situao da vida (facto), juridicamente caracterizada
(conceito jurdico) em razo do contedo jurdico que lhe imputam as normas de
certo ordenamento jurdico local. Exemplo: no artigo 46, a previso deste artigo
so direitos reais, isto no um facto, um conceito jurdico. Ateno: Batista
Machado e Ferrer Correia dizem que o objeto das normas de conflitos so as
normas materiais.
31

Funo tm uma dupla funo: elas visam regulamentar as normas

internacionais e para tal vo designar a ordem jurdica em que devemos
procurar a soluo, atravs de normas jurdicas unilaterais ou bilaterais.
Bilaterais: dizem quando se aplica a lei do foro e quando se aplica a lei
estrangeira (ex:46). Unilaterais: apenas dizem quando se aplica a lei do foro.

Natureza tal como dissemos, o objeto do DIP a regulamentao de relaes

privadas internacionais, pelo que como obvio as normas de conflito tm uma
natureza privada. So no entanto normas de direito privado especial porque tm
um objeto especial, o seu objeto no apenas a regulamentao de relaes
privadas, mas de relaes privadas internacionais.

Estrutura geral qualquer norma jurdica constituda por 2 elementos:

previso (situao que a norma visa regular) e estatuio (consequncia jurdica
aplicvel).
o Previso - na norma de conflitos a previso chamada de conceitosquadro. Os conceitos-quadro so conceitos tcnico jurdicos que tm a
funo de recortar dentro da ordem jurdica competente (que vai ser
indicada pelo elemento de conexo) qual a categoria normativa que
dever ser aplicada. Chama-se conceitos quadro ou conceitos de sistema
por um lado por serem conceitos jurdicos e por outro porque estes
conceitos podem incorporar uma multiplicidade de contedos jurdicos de
direito nacional e de direito estrangeiro. Ex: o trust no existe na nossa
ordem jurdica mas conseguimos incorpor-lo no artigo 46 porque o
conceito quadro um conceito expansivo vai alargar-se para permitir no
seu contedo uma multiplicidade de institutos jurdicos de direito
estrangeiro. Quando estudarmos a qualificao veremos como se faz essa
expanso do conceito quadro. O facto de usarmos conceitos-quadro como
previso levanta alguns problemas no DIP: Como dissemos no incio deste
estudo, a norma de conflitos opera por categorias de relaes jurdicas o
que levanta o problema do depeage da relao jurdica, ou seja, situao
em que dada relao privada internacional que vai ser decomposta em
vrias partes que sero reguladas por diferentes leis. O problema que
no final as solues das diferentes ordens jurdicas podem no ser
compatveis, ento o princpio da unidade recomenda o usa da adaptao
e a reduo das situaes de depeage.
o Estatuio - como as normas de conflitos so normas de conexo, a sua
estatuio recebe o nome de conexo, o elemento da norma que remete
para a ordem jurdica que no caso concreto vai regular a situao.

Podemos distinguir na estatuio diversas categorias de normas

jurdicas:

normas unilaterais s delimitam o mbito de aplicao do

direito interno
normas bilaterais atribuem competncia lei estrangeira e
lei do foro. So as normas de conflitos mais perfeitas porque
abrangem todas as situaes e porque tratam de forma igual
a ordem jurdica do foro e o direito estrangeiro (esta paridade
de tratamento uma exigncia do princpio da harmonia de
julgados e do princpio da igualdade).
32

normas bilaterais imperfeitas tal como as normas bilaterais

tambm elas atribuem competncia lei estrangeira e lei do
foro, mas s se ocupam de certas hipteses que tm ligao
com a ordem jurdica de foro. So imperfeitas pois no so
completas. Ex: de acordo com o artigo 50, regra geral aplicase ao casamento a lei do lugar da celebrao do ato, mas em
certas situaes pode aplicar-se outra lei, como o caso do
desvio do artigo 51. O 51/1 diz que a forma do casamento
celebrado em Portugal entre dois estrangeiros pode obedecer
lei nacional dos estrangeiros. O 51/2 admite a aplicao da
lei da nacionalidade ao casamento celebrado no estrangeiro
entre dois portugueses. Ao apreciar esta norma vemos que
falta uma terceira hiptese, a norma no diz qual a lei
aplicavel a dois estrangeiros que celebrem casamento no
estrangeiro. Ser que tambm podem celebrar de acordo com
a sua lei nacional? Chamamos a este tipo de norma de norma
bilateral imperfeita pois no regula todas as situaes
possveis, s regulamenta aquelas que tm alguma ligao
com Portugal. Perante estas normas podemos admitir a
bilateralizao integral da norma, ou seja, tambm no caso de
dois estrangeiros que casam no estrangeiro podemos admitir
a aplicao da lei da nacionalidade. Assim, por interpretao,
transformamos a norma bilateral imperfeita numa norma
bilateral perfeita.
Tipos de conexes possveis na norma de conflitos:
Conexes singulares quando a norma de conflitos remete
para apenas uma ordem jurdica.
o Simples a norma de conflitos designa apenas uma
ordem jurdica como sendo aplicavel questo. Ex: 46
o Subsidirias a norma de conflitos vai designar duas ou
mais ordens jurdicas, mas a aplicao da segunda
depende da no aplicao da primeira. Ex: 52
o Alternativas a norma de conflitos consagra dois ou
mais elementos de conexo, em princpio ser aplicvel
o que conseguir atingir o resultado que o legislador
quer, que geralmente a validade do negocio jurdico.
Ex: 65
o Optativas a norma de conflitos consagra mais do que
um elemento de conexo, sendo certo que h um
sujeito que pode optar pela lei que lhe for mais
favorvel. Ex: 7 Roma II
o Acessrias a norma de conflitos manda aplicar a certa
questo jurdica a lei aplicvel a outra questo que com
ela est relacionada. O objetivo evitar o
desmembramento da relao jurdica, o depeage. Ex:
35/1 CC e 4/3/2 parte Roma II
Conexes plurais ou cumulativas - quando a norma de
conflitos remete para duas ou mais ordens jurdicas.
o Simples para que se produzam certos efeitos jurdicos
necessrio que eles sejam reconhecidos por duas ou
mais ordens jurdicas. Ex: 33/3 Cdigo Civil
necessrio que as duas ordens jurdicas concordem que
33

a transferncia da sede no implica a extino da

personalidade jurdica.
o Condicionantes ou limitativas normas que
estabelecem que um dos ordenamentos o
maioritariamente competente e que h um segundo que
tem uma funo condicionante dos efeitos previstos
pelo primeiro ordenamento. Ex: 27/2
o Entre o conceito-quadro e a conexo h um elemento que os liga, o
elemento de conexo. O elemento de conexo o elemento
individualizador da norma de conflitos, indica a ordem jurdica
potencialmente aplicvel. Ex: artigo 46 - conceito quadro: direitos reais;
elemento de conexo: lugar da situao da coisa; conexo: lei aplicvel
em concreto. Ex2: o artigo 25 diz que aplicvel a lei pessoal, para
sabermos o que a lei pessoal temos que ir ao artigo 31/1, local de onde
retiramos a conexo e o elemento de conexo. Elemento de conexo:
nacionalidade, a ordem jurdica potencialmente aplicada; conexo: ordem
jurdica aplicvel em concreto. Ex3: artigo 49 - conceito quadro:
capacidade para contrair casamento e falta e vcios de vontade; elemento
de conexo: nacionalidade; conexo: lei da nacionalidade. Ex4: artigo 50
- conceito quadro: forma do casamento; elemento de conexo: lugar da
celebrao do ato; conexo: aplicao da lei do lugar da celebrao do
ato.
Tipos de elementos de conexo:
Relativos ao sujeito da relao jurdica ex: nacionalidade,
residncia habitual
Relativos ao objeto da relao jurdica ex: lugar da situao
da coisa
Relativos ao lugar da prtica de um facto ex: lugar da
celebrao
Podem resultar de um ato jurdico de autonomia da vontade
Podem resultar de a norma no consagrar diretamente um
elemento de conexo, mas consagrar uma diretriz que ajuda o
julgador a encontrar o direito aplicvel. Ex: aplicao da lei
com conexo mais estreita
Resumo: De um lado temos o conceito quadro (conceito tcnico jurdico), do outro
lado est a soluo concreta (consequncia jurdica), e a ligar os dois temos o
elemento de conexo que pode ser um elemento ftico (46) ou um elemento jurdico
(ex:25).

Interpretao - a interpretao da norma de conflitos faz-se em funo da

fonte:
o Fonte interna as normas de conflitos de fonte interna vo ser
interpretadas recorrendo aos critrios interpretativos do Cdigo Civil.
Todavia os conceitos-quadro tm uma certa especificidade aquando da
interpretao, tm uma capacidade expansiva: eles alargam-se de
maneira a admitir contedos que no existem na nossa ordem jurdica.
Assim, os conceitos-quadro tm uma certa autonomia interpretativa
relativamente ao direito material do estado de foro.
34

o Fonte internacional as normas de direito internacional devem ser

interpretadas autonomamente face ao direito dos vrios estados
contratantes. Ou a prpria conveno internacional diz como deve ser
interpretada, ou recorre-se Conveno de Viena sobre o direito dos
tratados.
o Fonte europeia as normas de conflito de fonte da UE devem ser
interpretadas pelo TJUE de maneira autnoma em relao ao direito dos
EM, mas muitas vezes o prprio ato comunitrio possui a sua definio.
Ex: o regulamento Roma I tem uma definio do que so normas de
aplicao imediata. Por vezes necessrio olhar para a jurisprudncia do
TJUE e a partir de casos concretos retirarmos normas gerais e abstratas,
como se faz nos pases de common-law.

Integrao de lacunas no DIP muito difcil existirem lacunas devido

capacidade expansiva dos conceitos-quadro, mas se existir uma lacuna, em
primeiro lugar recorre-se analogia - 10 Cdigo Civil. Se no houver caso
anlogo temos que resolver a situao segundo a norma que o intrprete criaria
dentro do esprito do sistema 13 Cdigo Civil.

Aplicao no tempo em certas situaes h normas de conflitos que se

sucedem no tempo. Exemplo: no mbito das obrigaes contratuais podem ser
aplicveis: os artigos 41 e 42 do Cdigo Civil; a Conveno de Roma sobre o
direito aplicvel s obrigaes contratuais; o regulamento Roma I. Como
sabemos qual destas normas de conflitos que se sucederam no tempo devemos
aplicar? Em primeiro lugar devemos procurar nas novas leis normas especficas
que resolvam o problema. Por exemplo, o artigo 28 Roma I diz que se aplica a
contratos celebrados aps 17/12/2009, j a Conveno de Roma aplica-se a
contratos celebrados aps 1/09/94. Se um contrato for celebrado antes de
1/09/94 aplica-se o cdigo civil, se for celebrado entre 1/09/94 e 17/12/2009
aplica-se a Conveno de Roma, a partir de 17/12/2009 aplica-se o Roma I. Se
os instrumentos nada disserem quanto sua aplicao temos que aplicar o
artigo geral do artigo 12 que probe a aplicao retroativa da lei nova. Assim,
em princpio, as novas normas de conflitos s se aplicam s situaes jurdicas
constitudas aps entrar em vigor. O artigo 12/2 diz ainda que nas situaes
jurdicas que se prolonguem no tempo (ex: direito real, relaes familiares) que
sejam constitudas antes da nova norma de conflitos, a nova norma de conflitos
ser aplicvel ao seu contedo a partir do momento em que entra em vigor.
Distino entre a aplicao da lei no tempo e o conflito mvel: temos
um conflito mvel quando existe uma alterao concreta do elemento de
conexo. Essa alterao determina uma sucesso de leis aplicveis. Ex: A,
portugus, com 18 anos (tem capacidade negocial de gozo) troca de
nacionalidade, adquirindo a nacionalidade Sua (local onde a maioridade se
atinge aos 20). Antes de mudar de nacionalidade, A tinha vendido a B o seu
automvel. Suscita-se a questo de saber se ele tinha capacidade para celebrar
esse negcio. Neste caso a esse negcio ser aplicvel a lei portuguesa. Artigo
29 uma vez maior, sempre maior, a alterao de nacionalidade no prejudica
os negcios anteriormente celebrados de acordo com a lei portuguesa. Esta
soluo visa evitar a leso dos direitos adquiridos e salvaguardar as legtimas
expetativas das partes (principalmente do declaratrio). Isto uma norma
especfica para a maioridade, mas esta regra vai ser aplicvel a todas as
situaes: a lei que corresponde nova concretizao do elemento de conexo
35

no se vai aplicar a factos que se verificaram ao tempo da concretizao antiga

do elemento de conexo.

Aplicao no espao
o Regra geral - em Portugal vamos aplicar as normas de conflitos do
estado de foro.
o Exceo - h situaes em que podem ser aplicadas normas de conflito
estrangeiras, mas isto s acontece se existir uma norma auxiliar de
conflitos portuguesa que o diga. Ex: isto vai acontecer no reenvio e nas
situaes dos artigos 28/3, 31/2 e 47 - situaes excecionais em que ou
normas de conflitos portuguesas ou normas auxiliares de normas de
conflitos portuguesas permitem a aplicao de normas de conflito
estrangeiras.

6 aula terica 25/03/2016 - continuao da aula anterior

7 aula terica 1/03/2016 - 5
Continuao da aula anterior
Estrutura da norma de conflitos
Previso: conceito quadro porque utiliza conceitos tcnico jurdicos.
Elemento de conexo: elemento individualizador da norma de conflitos, ele que
indica a ordem jurdica potencialmente aplicvel.
Conexo (consequncia jurdica): lei concretamente aplicvel ao caso, s a sabemos
no caso concreto
Ex: artigo 46:
- conceito quadro regime da posse, propriedade e demais direitos reais;
- elemento de conexo lugar da situao da coisa;
- consequncia jurdica aplicao da lei do lugar da situao da coisa, que s
se saber no caso concreto.
A partir daqui vamos estudar problemas especficos que se colocam quando olhamos
para diferentes partes da norma de conflitos.
Vamos comear com o problema que se coloca quando olhamos para o conceito
quadro: quando queremos preencher a previso da norma por vezes surge o
problema da qualificao. importante reter desde j que a qualificao est
relacionada com a previso da norma, ou seja, com o preenchimento do conceito
quadro da norma de conflitos. A qualificao uma operao prvia aplicao de
qualquer norma jurdica. Quando subsumimos factos previso da norma estamos a
qualificar. Esta subsuno acontece tanto no direito interno como no DIP, porm no
DIP a estrutura da norma de conflitos diferente, a sua previso (conceito quadro)
tem a particularidade de se socorrer de conceitos tcnico jurdicos, est delimitada
por um conjunto de questes jurdicas ou de relaes jurdicas. Ex: artigo 46 - o
conceito quadro constitudo pelo conceito tcnico jurdico direitos reais. O problema
da qualificao em DIP foi descoberto por Bartin e por Kanh e est relacionado
36

Exemplo de referncia para explicar a questo da qualificao: Brtolo, era malts e

faleceu na Arglia deixando bens imveis em Frana. Colocava-se a questo de saber
qual era o direito aplicvel a esta questo, porque a viva vinha reivindicar a quarta
do cnjuge pobre, que um instituto do direito Malts. Se se considerasse que este
instituto era uma norma material do direito das sucesses, a lei Francesa mandava
aplicar a lei do lugar da situao dos bens e como os bens se situavam em Frana a
lei maltesa no seria aplicvel e a viva no usufruiria daquele instituto. Se, pelo
contrrio, se considerasse que este instituto fazia parte do regime matrimonial de
bens, a norma de conflitos Francesa j mandava aplicar a lei da nacionalidade comum
ao tempo do casamento, que era e lei maltesa, pelo que a esposa j poderia
beneficiar do instituto da quarta do cnjuge podre. Isto prende-se com o problema
da qualificao.
Quando se fala em qualificao h dois problemas a resolver desde logo:

Determinar qual o sentido e o alcance da referncia feita pela norma de

conflitos lei que designa quando a norma de conflitos designa certa lei, como
que devemos entender a referncia que feita? H duas hipteses:
o Ou estamos perante uma referncia aberta quando a norma de conflitos
ao referir-se a certa lei, se refere a todas as normas dessa lei (a remisso
para todas as normas materiais dessa lei).
o Ou estamos perante uma referncia seletiva (ou orientada) quando a
referncia que a norma de conflitos faz se limita apenas s matrias que
correspondem categoria definida no conceito quadro.
Exemplo dado nas primeiras aulas acerca de um imvel que se situava em
Espanha: para resolver o problema de transmisso de direitos reais vamos
ao artigo 46 que manda aplicar a lei do lugar da situao, a lei
espanhola. Se entendermos que faz uma referncia aberta, a remisso
que ele faz ser para todas as normas materiais da lei espanhola. Se
entendermos que faz uma referncia seletiva, a remisso apenas para
as normas que esto inseridas no conceito quadro da norma de conflitos,
est a remeter apenas para as normas da lei espanhola sobre direitos
reais.
Ex 2: O individuo A, solteiro, nacional do Reino Unido, residindo
atualmente em Portugal, morre sem deixar testamento e deixando bens
imveis em Portugal. Lei reguladora das sucesses: 25 regra geral, 62
norma especial s sucesses aplicavel a lei pessoal que a lei da
nacionalidade. Como A ingls, a lei pessoal a lei inglesa. Na lei inglesa
h uma norma que diz que a Coroa tem o direito de ocupar heranas
vagas, uma espcie de direito real de apropriao de bens, no se trata
de o Estado ser sucessvel a essa pessoa como acontece em Portugal. Se
se considerar que o artigo 62 faz uma referncia aberta, considera-se
que remete para todas as normas da lei inglesa (no fundo estamos a
demitir-nos da soluo). A lei inglesa resolve a questo atravs da norma
que referimos, ocupando a herana. Se se considerar que o artigo 62 faz
uma referncia seletiva, consideramos que ele remete apenas para as
normas da lei inglesa que se integram no conceito quadro, neste caso
apenas para as normas da lei inglesa sobre direito das sucesses.
O legislador portugus resolve esta questo no artigo 15,
estabelecendo uma referncia seletiva, uma referncia orientada pelo
37

conceito quadro. A referncia seletiva a nica forma de respeitar o juzo

de valor que o legislador fez quando construiu a norma de conflitos e
quando escolheu certo elemento de conexo para certa matria. Ex: para
as matrias de estatuto pessoal, como as matrias sucessrias, o
legislador escolheu a nacionalidade como elemento de conexo para
manter o vnculo dos portugueses emigrantes ptria.
O juzo de valor do legislador na escolha do elemento de conexo para
certas matrias s respeitado se fizermos esta referncia seletiva.
Ateno: entre ns entendemos que o objeto da qualificao o objeto da
norma de conflitos, um dado normativo.

Operao de qualificao: tentar determinar quais sero os critrios (passos)

que presidem subsuno do instituto material que queremos aplicar ao
conceito quadro da norma de conflitos. A operao de qualificao divide-se em
3 momentos:
o Interpretar o conceito quadro designativo do objeto de conexo
(interpretar o conceito quadro da norma de conflitos) ex: artigo 49 conceito quadro: capacidade para contrair casamento ou celebrar
convenes antenupciais (inclui a falta e vcios de vontade dos
contraentes). Questo que se coloca nesta 1 fase: quando o artigo fala
em capacidade para contrair casamento, casamento no sentido que a
ordem jurdica lhe d ou podemos subsumir realidades que no existem
na nossa ordem jurdica, como por exemplo o casamento poligmico?
Outro ex: artigo 57 - conceito-quadro: relaes entre pais e filhos. Ser
que no artigo 57 se incluem relaes de filiao apenas com o mesmo
sentido que para a ordem jurdica portuguesa ou podem ser includas
outras realidades que no existem em Portugal, como por exemplo a
filiao ilegtima? Outro ex: artigo 46 - conceito quadro: regime da posse,
propriedade e demais direitos reais. Ser que no conceito de direitos reais
podemos incluir outros institutos jurdicos que so estranhos ordem
jurdica portuguesa, como por exemplo o Trust? Como dissemos atrs, o
conceito quadro um conceito expansivo ( uma das razes pelas
quais no DIP h muito poucas situaes de lacuna). Assim, podemos
subsumir o trust e a filiao ilegtima nas normas de que falamos. Ns
admitimos a autonomia do contedo dos conceitos quadro face ao direito
material interno. A resoluo tem que ser esta porque s assim possvel
atingir a harmonia de julgados e defender a tutela da confiana. No
podamos resolver as questes, por exemplo, dizendo que como no
existe filiao ilegtima em Portugal, no reconhecemos os direitos
adquiridos por algum no estrangeiro ao abrigo desse instituto. As
pessoas no podem perder direitos apenas por atravessarem a fronteira.
Tanto para normas internas como externas.
o Caracterizao do objeto da qualificao temos que olhar para o
instituto que queremos aplicar e ver a sua natureza. Ex: artigo 15 contedo e funo: se queremos saber o contedo e a funo de
determinado instituto temos que olhar para a lei do pas que criou esse
instituto. No fundo temos que fazer uma caracterizao lege causae,
fazemos a caracterizao do instituto que queremos aplicar dentro da
ordem jurdica a que ele pertence. Tanto para normas internas como
externas.
o Qualificao em sentido estrito - averiguar a apreensibilidade pelo
conceito quadro do objeto da qualificao, vamos tentar subsumir o
38

objeto de qualificao no conceito quadro nesta terceira fase vamos

pegar na figura que caracterizamos na etapa anterior e tentar subsumi-la
no conceito quadro. Ex: trust trata-se da constituio de um direito real
que tem caractersticas que no existem na nossa ordem jurdica. Vamos
tentar subsumir o trust no conceito quadro do artigo 46. Como o trust
visa a constituio de direitos reais vamos subsumi-lo no nosso artigo 46
que tambm trata de direitos reais, assim preenchemos a previso da
norma de conflitos. Ao preencher a previso da norma de conflitos
podemos aplicar a consequncia jurdica, aplicar a lei do lugar da situao
da coisa.
Ex: A e B, nacionais do Reino Unido, venderam em Portugal a C, seu filho,
o quinta de que eram proprietrios. D, o outro filho do casal no deu o seu
consentimento. Todos residem em Portugal. Por vontade das partes o
contrato foi submetido lei portuguesa. D vem invocar que o contrato no
vlido uma vez que ele no deu o seu consentimento, como seria
exigvel pelo artigo 877. Temos que fazer a qualificao para saber qual
a norma de conflitos aplicvel ao caso.
1 passo interpretar o conceito quadro das normas de conflitos
potencialmente aplicveis ao caso potencialmente podamos aplicar a
este caso, que versa sobre um CCV:
- o artigo 3 do regulamento Roma I que permite a escolha de lei
(trata-se do mesmo artigo que est no artigo 41 do Cdigo Civil, mas
devido aplicao da lei no tempo devemos considerar o artigo 3 do
regulamento Roma I) conceito quadro: substancia do negcio jurdico, ou
seja, direitos e obrigaes que decorrem do contrato.
- 57 Cdigo Civil conceito quadro: relaes entre pais e filhos
2 passo o outro filho quer que seja aplicvel ao caso o 877, assim
temos que caracterizar esta norma dentro da ordem jurdica a que
pertence, ou seja, temos que analisar qual a rcio/objetivo do 877. Ele
sistematicamente est no livro do direito das obrigaes, mas o objetivo
desta norma evitar simulaes entre pais e filhos, para que no
enganem os outros filhos e no se ponha em causa a harmonia das
relaes familiares.
3 passo vamos subsumir este dado normativo no conceito quadro de
uma daquelas primeiras normas. No caso, devemos subsumir o artigo
877 no artigo 57, fixando a norma de conflitos aplicvel. Devemos
comear com vrias normas e no final da operao escolher apenas uma
norma aplicvel ao caso. Como se preencheu a previso agora temos que
aplicar a consequncia jurdica.
Apanhado geral: dissemos que a referncia que a norma de conflitos faz
uma referncia seletiva, remete apenas para as normas compreendidas
nas matrias definidas no conceito quadro. Depois a operao de
qualificao faz-se em 3 momentos: 1 - temos que interpretar o conceito
quadro e estabelecer quais as normas potencialmente aplicveis. 2 caracterizamos o objeto da qualificao (o dado normativo que queremos
aplicar) dentro da ordem jurdica a que pertence. 3 - tentamos subsumir
o dado normativo num dos conceitos quadro de que partimos, ao fazer
isso identificamos e preenchemos o conceito quadro da norma de
conflitos.
Voltou a repetir para completar o quadro anterior:
Passos da operao de qualificao:
39

- interpretar o conceito quadro da norma de conflitos h varias formas de o fazer:

- 1 forma de interpretao recorrer lei do foro. Ex: os direitos reais a que se
refere o artigo 46 tem apenas o significado que lhe d a ordem jurdica portuguesa.
a professora diz que esta forma de interpretao restringe excessivamente o mbito
do conceito quadro, porque nega a aplicao em Portugal de institutos jurdicos que
no existam c. Ao faz-lo no se proveria confiana das relaes plurilocalizadas,
violava-se o princpio da proteo da confiana.
- 2 forma de interpretao recorrer ao direito comparado A professora disse
que esta forma de interpretao tem dois problemas: I. no possvel apurar
conceitos comuns apenas atravs da comparao de direitos; II. no permite captar o
juzo de valor que esteve na base da elaborao da norma de conflitos, ou seja, no
permite recortar devidamente o contedo do conceito quadro.
- 3 forma de interpretao a forma de interpretao que a professora
defende - em primeiro lugar ns integramos na interpretao 2 contedos: I. partimos
da ideia de unidade da ordem jurdica, ou seja, o legislador que elaborou as normas
materiais do direito de foro o mesmo legislador que elaborou as normas de conflitos,
por isso, como ponto de partida de interpretao podemos dizer que os conceitos
utilizados no conceito quadro da norma de conflitos em princpio exprimem o mesmo
contedo que eles tm no direito material do foro. Isto o ncleo interpretativo, ou
seja, direitos reais para efeitos do artigo 46 tm o mesmo significado que para a
ordem jurdica portuguesa. Mas no ficamos por aqui, partimos deste ncleo
interpretativo e vamos aditar a este ncleo institutos jurdicos estrangeiros que
exeram uma funo anloga s normas de direito interno que integram o conceito
quadro da norma de conflitos, ou seja, vamos integrar no conceito quadro institutos
jurdicos estrangeiros que nessa ordem desempenham a mesma funo que
desempenham os direitos reais na ordem jurdica portuguesa, como por exemplo o
Trust da ordem jurdica inglesa. Vamos atribuir a tal capacidade expansiva ao conceito
quadro.
Partimos do ncleo de interpretao do direito material do foro, mas a partir desse
ncleo vamos adicionar institutos jurdicos estrangeiros que nessa ordem jurdica
desempenham a uma funo anloga dos institutos nacionais que integramos
naquele conceito quadro. desta forma que integramos o Trust no artigo 46. Da que
se fale da capacidade expansiva do conceito quadro e na autonomia da interpretao
do conceito quadro face ao direito material do estado do foro. Trata-se de uma
interpretao teleolgica do conceito quadro. Exemplo da autonomia na interpretao
do conceito quadro: o artigo 64/c) fala da admissibilidade de testamentos de mo
comum, quando este um instituto proibido na nossa ordem jurdica pelo artigo
2181.
Ex: o right we sheet do direito ingls visto por ns como sendo um direito
sucessrio, mas pelos ingleses tratado como um direito real de
ocupao/apropriao. Ento, se a sua funo na lei do Estado de onde vem a de
um direito real, ns vamos subsumir este instituto no artigo 46, referente aos direitos
reais. Interessa-nos apenas a rcio da norma, aquilo que a norma visa proteger, no o
local onde ela est inserida.
A interpretao do conceito quadro da norma de conflitos de fonte internacional
(fonte convencional) deve visar sempre a harmonia de julgados, por isso fazemos uma
interpretao uniforme. Como se disse a comparao de direitos no nos ajuda pois
no se conseguem apurar conceitos nicos para todos os estados, mas tentamos
fazer uma interpretao uniforme para que a conveno seja aplicvel da mesma
forma nos vrios estados. No fundo, vamos tentar reconduzir ao conceito quadro das
40

normas de fonte internacional aquelas normas que protegem os mesmos interesses

que estiveram na base da construo da norma de conflitos. Ex: Conveno de Roma,
regula a substancia dos negcios, direitos e obrigaes que resultam dos negcios,
ento vamos buscar as normas da ordem jurdica portuguesa sobre substancia de
negcios.
Caracterizao do objeto da qualificao de acordo com o artigo 15 vamos
caracterizar os dados normativos de acordo com a ordem jurdica a que pertencem, a
ideia de que ningum conhece melhor o filho do que a me.
Qualificao em sentido restrito tentamos subsumir o dado normativo no conceito
quadro da norma de conflitos de que partimos, e para isso tem que existir um critrio
de correspondncia funcional (tem que ter a mesma funo) entre o dado normativo e
o conceito quadro da norma de conflitos. Fazemos uma qualificao lege fori operada
com base numa caracterizao lege causae das situaes da vida a regular e das
normas que disciplinam essas situaes. Nesta fase o julgador tem uma ampla
margem de discricionariedade pois no est vinculado qualificao que feita da
norma dentro da ordem jurdica a que pertence, ele que tem que avaliar qual a
funo e o objetivo do dado normativo que se quer aplicar e depois com autonomia
vai tentar averiguar o nexo funcional entre o dado normativo e o conceito quadro. Ele
tem discricionariedade para averiguar o grau de analogia e de correspondncia
necessria entre o dado normativo e o conceito quadro. Ele faz um juzo de valor
autnomo, no est limitado.
Como se faz a qualificao noutras ordens jurdicas?
Nas outras ordens jurdicas adota-se a dupla qualificao: I. primeiro fazem uma
qualificao primria ou de competncia qualificam-se os factos luz da ordem
jurdica do foro para determinar a norma de conflitos aplicvel. Ex da herana vaga: o
estado portugus diz que se trata de uma questo de sucesses e aplica a norma do
62, de acordo com este artigo a ordem jurdica aplicvel a da lei da nacionalidade.
II. Fazem uma segunda qualificao que se chama qualificao secundria ou de
fundo faz-se uma nova operao de qualificao para tentar encontrar as normas da
lei aplicvel que regulam a questo, faz-se uma referncia aberta, vai-se aplicar a
soluo que a ordem jurdica em questo aplicaria. Ex para o right we sheet - temse um dado problema e vai-se ver como que a questo seria resolvida pela ordem
jurdica do foro; a ordem jurdica do foro diz que uma questo sucessria, ento se
uma questo sucessria o 62 manda aplicar a lei inglesa; na segunda parte da
qualificao vai-se procurar na lei inglesa as normas que resolvem essa questo
mas isto torna-se estranho porque na lei do foro qualificava-se a questo como
pertencendo s matrias das sucesses, mas na lei estrangeira j vai ser resolvido
como uma matria relativa a direitos reais. A professora diz que no acha isto muito
lgico diz que esta dupla qualificao est a marcar o processo de qualificao com
os parmetros normativos do direito do foro, porque parte da soluo dada pelo
direito do foro para encontrar a norma de conflitos aplicvel, mesmo que o direito do
foro nada tenha a ver com a questo. Utiliza as solues do direito do foro para
individualizar a norma de conflitos e encontrar a lei aplicvel questo, depois limitase a fazer uma referncia aberta e eles que resolvam como quiserem no queremos
mais saber. A professora diz que ao fazer-se isto est-se a deturpar a soluo final
logo aquando da qualificao, logo no primeiro patamar, porque se est a condicionar
a soluo geral da questo s solues da ordem jurdica do foro. Determinar a lei
competente no est relacionado com o conceito quadro, est relacionado com o
41

elemento de conexo, e a qualificao para preencher a previso da norma, ao

fazer-se isso est-se a inverter o processo de aplicao das normas jurdicas: em vez
de primeiro preencher a previso e depois fazer operar a consequncia jurdica, estse primeiro a encontrar a consequncia jurdica e apenas depois que se preenche a
previso. por esta razo que ns adotamos primeiro a referncia seletiva
e depois os 3 passos de qualificao, consideramos que esta dupla
qualificao deturpa a soluo final porque logo na primeira etapa aplica as
solues do foro e depois confunde o preenchimento do conceito quadro
com o funcionamento do elemento de conexo e com a prpria consequncia
jurdica.
Falta a aula de 8/03 (7) e a de 10/03 (pedir Jssica)

15/03/2016
Elemento de conexo o elemento de conexo nacionalidade um elemento de
conexo paradigmtico, porque
o elemento individualizador da norma de conflitos, faz a ponte entre a previso e a
consequncia jurdica.
Alguns elementos de conexo so conceitos tcnico jurdicos. Temos que saber como
devemos interpretar o elemento de conexo. Vamos tentar descobrir o que a
nacionalidade para a ordem jurdica em causa. Recorremos ordem jurdica a que
pertence aquele elemento de conexo.
Segundo problema que nos interessa responder: concretizao do elemento de
conexo.
Face a que ordem jurdica concretizamos o elemento de conexo? Interpretao lege
causae olhamos para a ordem jurdica francesa (p.ex) e vamos verificar se a lei em
causa lhe transmite ou no nacionalidade, isto assim devido harmonia de
julgados: se a lex causae considerar que tem nacionalidade francesa, todos os pases
vo aplicar a mesma regra e aplicar a lei francesa. Vo ser as normas que vo dizer se
esse individuo ou no nacional desse pas. Cada Estado livre de dizer quais so os
42

seus nacionais 3/1 conveno europeia sobre nacionalidade. Isto significa que estas
no so normas bilateralizadas, apenas se diz quem so os nacionais portugueses,
no dizemos quais so os nacionais dos outros pases. Restrio deste principio para
que uma nacionalidade possa ser oposta a outro estado, ela deve corresponder a um
vinculo real entre a pessoa e o estado que tem essa pessoa como seu nacional
(princpio da efetividade TJUE caso NOTTEBOHM). Caso em que um senhor que
nasceu em Hamburgo, logo era nacional da Alemanha. Mais tarde passa a residir na
Guatemala, onde tinha negcios. Mais tarde ele renuncia nacionalidade Alemanha,
obtendo a nacionalidade do Liechtenstein porque era um estado neutro numa altura
de guerra. Numa dada altura na Guatemala pe os alemes fora do pas, retirandolhes todos os bens. O TJUE no atendeu aos pedidos do Liechestein que pedia para os
bens lhe serem devolvidos, pois considerou que a nacionalidade tem que ter um
vinculo real entre o sujeito e o pas em causa, logo essa nacionalidade no era
internacionalmente oponvel. H critrios distintos que os estados podem adoptar:
- critrio ius soli atribui-se a nacionalidade a quem nascer naquele territrio um
critrio importante para os pases que recebem muitos estrangeiros
- critrio ius sanguinii atribui relevncia filiao, utilizado por pases de onde saem
vrios migrantes.
PT usa um critrio misto somos generosos a atribuir a nossa nacionalidade
3 problema em relao nacionalidade a pessoa pode ter mais do que uma
nacionalidade (ou ser aptrida). Tem que se estabelecer um critrio pois s se vai
poder aplicar uma.

29/03/2016
Reenvio
L1 (46) L2 (lex rei sitae)
A lei portuguesa diz que a lei competente a lei do lugar da situao da coisa, neste
caso a lei espanhola.
A lei espanhola diz que a competente a lei portuguesa situao de retorno.
Transmissao de competncia quando a lex causae remete para uma terceira lei:
L1 L2 (lex rei sitae) L3 (lei do lugar da celebrao)
Conflito negativo de sistemas, a lei portuguesa remete para x lei, mas ela no se
considera competente, ou remete a questao de novo para a lei portuguesa ou remete
para uma terceira lei.
3 orientaes bsicas:
- posio contrria ao reenvio pases anti-devolucionistas teoria da referncia
material quando a norma de conflitos remete para uma lei estrangeira remete
apenas para o direito material dessa lei, no quer saber se a lei se considera ou no
competente para regular a questo. Imagine-se que ambos os pases usam esta
43

teoria, ambas remetem para o outro ordenamento jurdico e no se importam com a

resoluo da questo.
H situaes em que se aplica esta teoria.
- posio a favor do reenvio teoria da referencia global considera que a referencia
lei estrangeira abrange tambm as normas de conflitos dessa lei estrangeira, logo
tem que se ter essas normas de conflitos em considerao. L1 L2 L2 L1
O reenvio um meio de conseguir a harmonia de julgados.
Reenvio de 1 grau retorno primeira ordem jurdica.
Problemas da referencia global:
Aperfeioou-se ento a teoria da referencia global:
- teoria da devoluo simples para evitar o ciclo vicioso considera-se que a
referencia feita pela 2 lei para outra lei uma devoluo apenas para o direito
material. L1 (devoluo simples) L2 (aceita-se tudo, direito mateiral e normas de
conflito) L3 (apenas para o direito material, logo L1 aplica L3.
Ex: L1 (25) L2 (nacionalidade Brazileira) L3 itlia residncia habitual Se aqui se
aplicar a devoluo simples: L1 devoluao simples L2 (referencia material) L3
(devoluo simples), aplica-se sempre a L3, harmonia de julgados.
- teoria foreign court theory / teoria da dupla devoluo considera-se que o
tribunal que est a resolver a questo tem que resolver a questao como julgam os
tribunais da lei estrangeira.
Ex: L1 (DD dupla devoluo) L2 (RM devoluo simples) mas os tribunais da L2
remetem para L1 que mandam aplicar L2 aplicam ambos o direito de L2.
Ex2: L1 (aplica Dupla devoluo julga como L2 ) > L2 (aplica Dupla devoluo julga
como L3) L3 (RM aplica L2) como L2 com a DD manda aplicar a lei que L3
manda aplicar aplicam a L2.
Ex3: L1 (RM) L2 (DS) L3 (DD)
L1 aplica L2, L2 faz uma referencia global a L3 que por sua vez manda aplicar L2, L3
manda aplicar L2
Ex: 4: L1 (DD) L2 (DD) ciclo vicioso
Nenhum dos 2 sistemas imune a criticas
- posio intermdia por isto que o nosso legislador no adopta o reenvio como
principal sistema, apenas o adopta para conseguir a harmonia de julgados e a
validao do negocio jurdico. Regra geral no admite o reenvio, a no ser quando
atravs dele se consgam atingir certos objetivos. Est nos artigos 16 a 19.
a) 16 - a regra do reenvio do nosso Cdigo Civil a regra da referncia material
(contrria ao reenvio), uma regra subsidiria como iremos ver. S remete para as
regras materiais dessa lei estrangeira, mas temos excepoes que nos permitem
utilizar o reenvio:
b) Situaes excecionais em que aceitamos reenvio desvios regra geral:
17/1 s se aplica a situaes de transmisso de competncia: L1 L2 L3 no h
regresso lei do foro. Distino: Retorno direto: L1 L2 L1 (L2 retorna lei do foro
diretamente) / retorno indireto: L1 L2 L3 L1 (L2 retorna lei do foro
indiretamente atravs de uma terceira lei)
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Regra geral 16: em geral s se aplica o direito material dessa lei. Mas esta exceo
prev que quando a lei causae remeta para outra lei que se considere por sua vez
competente, aceitamos o reenvio e aplicamos essa lei.
Ex: L1 (25 + 31/1) L2 (lei brasileira considera que se aplica a lei da residncia
habitual que a argentina) L3 ( a lei argentina manda aplicar tambm a lei da
residncia habitual, ou seja, manda aplicar-se a ela prpria). Como L2 e L3 mandam
aplicar L3, ns tambm aplicamos L3 para atingir a harmonia de julgados.
L2:Ln (varivel)
Ln:Ln
Ex2: Brasileiro domiciliado na Alemanha
L1 (25+31/1) L2 (lei nacionalidade Brasil manda aplicar a lei da RH que
Alemanha) L3 (Alemanha manda aplicar a lei da nacionalidade). O brasil pratica RM
e a Alemanha DS. Assim Brasil aplica L3 e a Alemanha aplica L3. Situao de
transmisso de competncia que conduz um retorno mas que no um retorno lei
do foro. O DIP de L2 tem que remeter para outra lei (L3) e essa lei considera-se
competente. Ns aceitamos isto.
18/1 se a lex causae remeter para o direito material portugus ento aceitamos o
reenvio e aplicamos o direito portugus. Trata-se de um retorno.
Ex: L1 L2 (RM) L2 aplica L1 e L1 aplica L1 assim consegue-se a harmonia de
julgados. Assim aceitamos o reenvio.
Ex2: avaliar a capacidade de um mexicano domiciliado em Portugal e se casa no
Brasil
L1 (49 + 31/1) L2 (lei mexicana nacionalidade) L3 (lugar da celebrao
brasil) L1 retorno indireto.
Mas L2 pratica DS e L3 pratica RM, assim ao L2 aplicar DS faz duas referencias, uma
global a L3 e uma material L1. L3 faz uma RM e aplica L1. Todas aplicam L1, assim
aceitamos o reenvio e ns prprios tambm aplicamos L1.
Ex3: retorno direto: L1 L2 (DD) devemos aqui aceitar o reenvio? Aceitamos se a
lex causae remeter para o direito material portugus, mas aqui ela remete para as
normas de direito material e para as normas de conflitos. Se no aceitarmos o reenvio
aplicamos o direito material de L2. Mas Batista Machado dizia que nestas situaes
devamos aceitar o reenvio, porque assim aplicvamos o L1. Mas a professora no
aceita esta viso, diz que mais importante do que a harmonia de julgados a
aplicao da lei que o nosso ordenamento considera mais adequada, por uma questo
de boa administrao da justia.
36/2 Ex: a lei do lugar da celebrao do negocio jurdico remete para uma terceira
lei, e o negocio invalido de acordo com a lei do lugar da celebrao mas vlido pela
lei para que essa lei remete.
L1 L2 (lugar da celebrao, considera o negocio invalido) L3 (valida o negcio).
Aceitamos que L2 no quer regular a questao e aceitamos o reenvio. E se por acaso
essa terceira lei tambm no quiser regular a questao e remete para uma quarta lei?
Paramos aqui, desde que a L3 valide o egcio o que nos interessa, s aceitamos a
segunda remisso porque assim conseguimos o favor negoti.
65/1
Nestas situaes (36/2 e 65/1) no se visa a harmonia de julgados como nos 2
primeiros, mas a validao do negocio juridico
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c) Os artigos 17/2, 18/2 e o 19 paralisam o reenvio.

17/2 temos que ter uma situao de transmisso de competncia. Pelo 17/1
aceitamos o reenvio para conseguir a harmonia de julgados pois tanto L2 como L3
aplicam L3. Nas matrias de estatuto pessoal o legislador estabelece um travo, diz
que mais importante aplicar a lei da nacionalidade e s depois a lei da residncia
habitual.
1 requisito: L1 L2 (nacionalidade) L3 (lugar da celebrao) L3 - Este travo diz
que cessa o reenvio em L2, desde que seja a aplicvel a lei da nacionalidade
2 requisito: : L1 L2 (nacionalidade) L3 (lugar da celebrao) L3 a lei da
residncia habitual tambm tem que querer que se aplique a lei da nacionalidade,
cessa o reenvio em L2.
d) Exceo a essas restries, que facultam de novo o reenvio: 17/3

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