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DERECHO PENAL I
UNIDAD II
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL
II-1. EL DERECHO PENAL DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.
Diversos criterios expositivos e importancia del estudio de la evolucin histrica.
Hay dos criterios expositivos de la historia: uno cclico y uno progresivo. El cclico
es el que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven a repetirse, bien que
bajo otras formas; el progresivo considera que lo pasado est pasado, y lo nuevo es
superacin.
En las exposiciones de la evolucin legislativa penal, ha prevalecido la adopcin de la
teora progresiva: bsicamente, se ensea que la legislacin penal ha pasado de la
venganza privada a la venganza o pena pblica, y luego a la humanizacin de las penas
(siglo XVIII) y, por fin, a la actualidad en que cada autor da como triunfantes sus propias
teoras (Zaffaroni).
Interesa conocer a fondo la evolucin histrica del derecho penal pues sta, en verdad, no
se presenta como un progreso ininterrumpido y lineal, sino que venganza privada,
venganza pblica y tendencias humanitarias, son trminos que hallamos en todas las
pocas (Zaffaroni). Es decir, que aquellas tendencias poltico-criminales que creamos
superadas frecuentemente vuelven a presentarse, slo que cambiando su apariencia y
ropaje.
Anlisis de las fases de evolucin desde los pueblos primitivos hasta nuestros das.
No obstante lo dicho, podemos delinear las grandes direcciones generales que se advierten
a lo largo de la evolucin del derecho represivo:
Desde...

... un derecho penal privado...

... hacia...

... un derecho penal pblico.

... un derecho penal mgico...

... un derecho penal laico.

... la responsabilidad

... la responsabilidad

objetiva y colectiva...

subjetiva e individual.

... un derecho de arbitrio

judicial irrestricto...

... un sistema de legalidad.

Caractericemos al hombre primitivo. Nuestra cultura actual descansa sobre el principio de

causalidad (causa-efecto) y, a su vez, podemos pensarnos como entidades autnomas
respecto de los otros individuos. Estas dos notas nos distinguen bien: el hombre primitivo

2
no rigi su conducta conforme a los principios de causalidad y de conciencia del yo
(Jimnez de Asa).
En cuanto a lo primero: hay un pensamiento mgico en el hombre primitivo, que le hace
ver en la produccin de los fenmenos la directa actuacin de fuerzas anmicas misteriosas
de las que l es mero ejecutor. La relacin que establece entre dos hechos se da porque se
han sucedido o producido al mismo tiempo otras veces: si uno se ha producido, tambin el
otro debe haberse producido forzosamente. Lvy-Bruhl llama a esto mentalidad
prelgica.
Tampoco tiene conciencia del yo. El individuo recibe sus caracteres del grupo, clan o
tribu a que pertenece, y el hecho por l ejecutado no tiene el sello de una obra individual
propia, sino colectiva. La reaccin penal, a su vez, no recae sobre el infractor sino sobre
todo el grupo.

Prohibiciones tab. La accin mgica asume una forma positiva, el hechizo,

consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma negativa, el
tab: si haces tal cosa, suceder tal desgracia (Soler).

Venganza de sangre. Cuando un individuo no perteneciente a la tribu ha

perturbado su actividad o la de uno o varios de sus miembros, el castigo aparece como un
combate contra el extranjero y contra su gens: venganza de sangre que se ejerce de tribu a
tribu y termina con la desaparicin de una de las dos partes contendientes.

Privacin de la paz. Se trata del castigo de un miembro de la tribu, que en el

interior de la misma ha cometido una infraccin contra sta o alguno de sus miembros: era
expulsado de la comunidad de la paz, constituida por la tribu. Cuando el poder colectivo
retiraba su proteccin a un individuo, expulsndolo, su situacin equivala a la esclavitud o
la muerte segura (Soler).

Prevencin. Con el correr del tiempo, para evitar que la ejecucin de la pena se
convierta en una amenaza a la cohesin del grupo (por su exageracin y crueldad), se hizo
necesario que se la regulase para cumplir con eficiencia un carcter preventivo (amenaza
contra el futuro infractor).

Responsabilidad. Se es responsable por el mero efecto daoso sin importar que el

sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente. El tab
violado exige la expiacin (Jimnez de Asa). Por ello, tambin las cosas y los animales
responden.

Talin. El talin no es pena sino medida de la pena. Como tarifacin de la pena

seal un progreso respecto de pocas pretritas: ojo por ojo, diente por diente (Levtico,
XXIV, 20). Lo consagraron el cdigo de Hammurabi en Babilonia, las leyes que Moiss
dio a Israel y la Ley de las XII Tablas (obra de los decenviros romanos). Kant la reput la
medida ms justa de la pena.1

Composicin. Al perturbador de la paz pblica y a los suyos, a pesar de la

violacin del derecho, se les otorga la paz legal, al menos en los casos menos graves,
mediante una prestacin en metlico para la comunidad (dinero de la paz o Friedensgeld).
En un comienzo, la composicin es voluntaria y se negocia, pero luego se convierte en
obligatoria.

Pena pblica. La pena slo es tal desde que adquiere el rango de pena pblica:
pena impuesta por el Estado, en ejercicio de su ius puniendi.
As resume Franz von Liszt la evolucin hasta la pena pblica:
1

Slo la ley del talin (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y

cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en tu juicio
privado); todos los dems fluctan de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen
de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras consideraciones (Metafsica de
las costumbres, Barcelona, Altaya, 1993, p. 167).

CRIMEN

PENA

1
poca

Atentado contra los dioses.

Medio de aplacar la clera divina.

2
poca

Agresin violenta de un tribu contra

otra.

Venganza de sangre de tribu a tribu.

3
poca

Transgresin del orden

jurdico establecido por el
poder del Estado.

Reaccin del Estado contra la

voluntad individual opuesta a la
suya.

Cdigo de Hammurabi.
El ms antiguo de los cdigos que se conoce es el de Hammurabi (aprox. 1950 a.C.), que
era rey de Babilonia y que, segn reza la leyenda, lo recibi de manos del dios del Sol. El
carcter pblico del derecho penal se encuentra en l firmemente establecido, pues la
proteccin del rey sobre los sbditos se extiende minuciosamente a todos los bienes.
Como excepcin notable a los primitivos cdigos, ste aunque atribuido al dios del Sol
no contiene preceptos sagrados o religiosos. La venganza es casi desconocida; se halla,
en cambio, muy extendido el talin y no siempre es personal: si un arquitecto construye
mal una casa que al hundirse mata al hijo del dueo, su hijo debe morir. Tambin regula
algunas penas drsticas y de aplicacin inmediata: el que era sorprendido perforando
muros era muerto y emparedado. Distingue los delitos voluntarios de los imprudentes, y
los hechos debidos a caso fortuito.
Leyes mosaicas.
La legislacin de Moiss puede hallarse en los primeros cinco libros de la Biblia
(Pentateuco), especialmente en el xodo, en el Levtico y en el Deuteronomio. Trtase de
un derecho penal con marcado tinte religioso, a diferencia del cdigo de Hammurabi: el
derecho de penar es delegacin divina, el delito es ofensa a Yahvh y de la pena, que busca
intimidacin y expiacin, su medida es el talin. Aun se prev venganza privada para el
homicidio doloso: El vengador de sangre matar al homicida cuando lo encuentre
(Nmeros, XXXV, 21); pero el que mat a otro sin intencin, puede huir a las Ciudades de
Refugio y morar all, donde el vengador no puede tocarlo.
Mateo Goldstein seala la igualdad ante la ley entre las instituciones de Israel: todo
hombre, una vez sufrido el castigo impuesto, volva a la primitiva consideracin de sus
conciudadanos. Delitos los hubo contra Dios (blasfemia, idolatra, falsa profeca), contra
los semejantes (homicidio, lesiones), contra la honestidad (incesto, violacin, adulterio de
la mujer), contra la propiedad y delitos de falsedad (falso testimonio: se aplica la pena que
deba haber sufrido la vctima). El rigor de la legislacin mosaica se atenu
considerablemente en el Talmud.
No ha vuelto a surgir en Israel un profeta como Moiss, a quien trataba Yahvh cara a
cara, ni por tantas seales y prodigios como Yahvh le mand hacer en tierra de Egipto
contra el Faran, contra todos sus siervos y contra toda su tierra, ni por su mano tan fuerte
y por las cosas grandes y terribles que hizo a los ojos de todo Israel (Deuteronomio,
XXXIV, 10-12).
Cdigo de Man.
La legislacin de la India antigua se halla contenida en el Cdigo o Leyes de Man
(Manava-Dharma-Sastra), cuya fecha es muy controvertida, situndola unos en el siglo

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XIII a.C. y otros en el siglo V a.C. El derecho de castigar emanaba de Brahma, y el rey era
su delegado.
No habiendo lmite entre pecado y delito, la pena tena un carcter expiatorio o purificador:
el reo que hubiese cumplido su pena suba al cielo tan limpio de culpa como el que hubiese
ejecutado una buena accin. Se conoci el dolo, la culpa y el caso fortuito, y se dio
relevancia a los motivos.
La sociedad hind se divida en castas, que son estratos cerrados: se entraba en una por el
nacimiento y se sala por la muerte, y sus miembros no podan ascender ni descender en la
escala social, ni siquiera a travs del matrimonio, pues las castas eran endogmicas. En la
cspide del sistema estaban los brahmanes (sacerdotes), y por debajo (descastados) los
parias. Las penas diferan segn la casta a la que perteneciese el transgresor: la multa
aumentaba con el rango social de la persona, al tiempo que las penas corporales se
reservaban para los de bajo status.
El brahmn que supiese de memoria todo el Rig-Veda no quedaba contaminado aun cuando
hubiera dado muerte a todos los habitantes de los tres mundos. El Cdigo desconoca el
talin.
El derecho penal griego.
Crimen y venganza se nos presentan en los antiguos mitos con la violencia y la necesidad
de las fuerzas naturales: son ms obra directa de los dioses que de los hombres. Pero al
genio griego se deben dos pasos fundamentales para la historia de las instituciones
jurdicas: la reduccin del poder poltico a un poder humano liberado de las bases
teocrticas tpicamente orientales, y la gradual elevacin del individuo a la autoconciencia
de su valor personal (Soler).
El hecho ms importante para la evolucin ulterior del derecho penal es el paso de la
respon-sabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual. Claro que hasta que
ella se impuso, fueron muchas las ofensas, en general de carcter pblico y religioso, para
las que se mantuvieron sanciones colectivas: as, traidores y tiranos sucumban con toda su
familia.
El derecho penal romano.
En los orgenes de Roma, encontramos las instituciones caractersticas de las formas
penales primitivas. La pena busc la expiacin, y descoll la autoridad incontrastable del
pater familias, con su derecho a castigar hasta la muerte a los que estaban sujetos a su
potestad; tambin el rey tena grandes poderes, aunque esto luego se fue suavizando. No
obstante esto, con los romanos se ve bien patente el proceso gradual hacia la total
publicizacin del derecho penal.
Los crmenes justiciables contra los bienes jurdicos de la comunidad y de los particulares
se agrupan en dos conceptos de delito: perduellio y parricidium, que eran la traicin y el
dar muerte a un jefe de familia. Ambos delitos pblicos (crimina publica), son el punto de
partida para el desen-volvimiento, respectivamente, de los delitos polticos y de los delitos
comunes.
Cada la Monarqua, se pierde el carcter expiatorio de la pena y se va llegando al
monopolio del poder pblico en la represin de delitos. La Ley de las XII Tablas establece
una previa determi-nacin de los delitos privados fuera de los cuales no se admite la
venganza privada, afirma el principio del talin, delimitador, adems, de la citada
venganza, y como medio de evitarla regula la composicin. Paulatinamente, ms
infracciones abandonan su carcter privado y pasan a engrosar las filas de los crimina
publica: as, el incendio doloso, el falso testimonio, el hurto flagrante, las reuniones
nocturnas, la corrupcin del juez y la adivinacin.

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Los condenados a muerte por un magistrado podan recurrir sus sentencias acudiendo a la
provocatio ad populum, procedimiento que en el ltimo siglo de la Repblica se mostr
insuficiente, motivo por el cual ciertos delitos fueron sometidos a la decisin de un jurado
(quaestio perpetua). En el Imperio, con Augusto, la accusatio se constituye en el sistema
ordinario, y comienzan a funcionar tribunales competentes en la justicia penal, que eran
delegados del imperator. En cuanto al Digesto o Pandectas (libro del Corpus justinianeo),
sus libros 47 y 48 tratan la materia criminal.
El derecho penal germnico.
El derecho penal romano se propuso apuntalar al Estado, mientras que el germnico
buscaba el restablecimiento de la paz social mediante la reparacin. Hubo entre los
brbaros un sistema de composicin: para los casos de homicidio y otros anlogos, se
pagaba un Wergeld o Manngeld, y para las infracciones leves una Busse; se pagaba tambin
un Friedensgeld (dinero de la paz) al intermediario que participaba en el convenio
conciliatorio.
La responsabilidad era objetiva: por mero resultado (Erfolgshaftung) y por simple
causacin material (Causalhaftung). Atenda slo al efecto daoso del acto, y la pena era
idntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito: haba responsabilidad aun sin
culpa. No habiendo dao, no haba pena; luego, no era castigada la tentativa.
II-2. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA y MODERNA.
El derecho penal cannico.
La Iglesia destaca Jimnez de Asa fue quien encarn la norma romana en Occidente
y civiliz la prctica brutal germnica. En sus comienzos, el derecho penal cannico fue
disciplinario, pero poco a poco fue extendiendo su jurisdiccin a otros sujetos, por razn de
personas o por razn de materias. Por razn de personas, lleg a juzgarse al clrigo en
tribunal eclesistico, aun si se trataba de un crimen comn; y por razn de materias, los
delitos podan ser de tres tipos: delicta eclesiastica (la Iglesia impone una poenitentia),
delicta mere secularia (juzgados por el po-der laico) y delicta mixta (que involucran un
bien jurdico laico y eclesistico). En el primer y tercer caso son juzgados
eclesisticamente, aunque la pena siempre la aplica el brazo secular.
Adems, la Iglesia moriger la institucin germnica de la venganza de sangre y su consiguiente estado de enemistad, mediante el derecho de asilo (no poda sacarse al delincuente
que se refugiaba en un templo) y la tregua de Dios (no poda guerrearse en ciertas pocas
del ao).
Contra la concepcin objetivista del derecho penal germnico, el cannico se levantaba
sobre la base del elemento subjetivo del delito. Esto no implica la punicin de la sola
intencin criminosa, pues siempre se requeran hechos externos, sino la ausencia de
responsabilidad objetiva.
La recepcin del derecho romano en Occidente: las Partidas y la Carolina.
Llmase recepcin al renacimiento del derecho romano, bien que profundamente
modificado, que tiene lugar particularmente en Espaa y Alemania, entre los siglos XII y
XVII. El camino lo preparan, en Italia sobre todo, los glosadores y posglosadores o
comentaristas: los primeros (1100-1250) trabajando sobre el Corpus Iuris Civilis de
Justiniano, y los segundos (1250-1450) no slo sobre el derecho romano sino tambin
sobre el derecho comn de la poca. Autores de fuste son los italianos Alberto de Gandino
y Bartolo de Sassoferrato.
Despus de la recepcin que estudiaremos desde el prrafo que sigue, prosigue la
labor de los juristas. Las obras tpicas de esta poca consistan en trabajos de pura exgesis

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de las leyes romanas, sin crtica ni sistema, de orientacin eminentemente prctica: de ah
que a sus autores les haya valido el mote de prcticos. Nombres que merecen recordarse
son los de Julio Claro, Prspero Farinaccio, Benedicto Carpzovio, Alfonso de Castro y
Diego Covarrubias.
Espaa y las Partidas. El estado catico de la legislacin foral hispana que se sucede,
desde el siglo VII, con el Fuero Juzgo, los fueros locales y el Fuero Real perdur hasta la
sancin de las Siete Partidas (1256-1265), obra de Alfonso X el Sabio.
Se asigna en ellas a la pena una funcin retributiva e intimidativa, y se acepta la inimputabilidad de locos y menores, as como se distingue el dolo de la culpa y el caso fortuito.
Prev penas muy severas para el delito de herejas, y los tormentos estn minuciosamente
detallados.
La importancia de las Partidas reside en la fecha temprana de su sancin (dos siglos y
medio antes que la Carolina) y en los hechos de apartarse de la tradicin jurdica espaola
e inspirarse en los derechos romano y cannico, y de haber sido fuente supletoria de
nuestro derecho patrio.
Alemania y la Carolina. En 1507, aparece la llamada Bambergensis, ordenanza criminal
dada por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg. De dicha ordenanza surge la
Carolina (Constitutio Criminalis Carolinae), que Carlos V publica en 1532. Aunque deje a
salvo ciertos derechos locales, constituy el primero y nico derecho penal del Reich hasta
1870.
Entre sus caracteres figuran: admitir la analoga (v. III-3), colocar la actividad punitiva
exclu-sivamente en manos del Estado prohibiendo el sistema del Wergeld, y remitir a la
opinin de los juristas en caso de duda sobre la aplicacin de sus disposiciones.
El derecho penal hasta las postrimeras del siglo XVIII.
El derecho penal de la Edad Moderna no poda ser peor ni ms cruel, aunque
paulatinamente van atenundose las penas contra la vida y el cuerpo (Jimnez de Asa).
Subsiste la pena de muerte, incluso bajo formas terribilsimas. Se usa la tortura para
obtener pruebas y, en especial, para arrancar confesiones. Tambin cunden los procesos
contra herejes para los cuales se cre la Inquisicin o Tribunal del Santo Oficio, una
variedad de los cuales son las causas incoadas por hechicera: la hoguera se encendi casi
siempre, para multitud de desdichadas mujeres histricas. La bruja es ms frecuente que el
hechicero, y se razona que las fminas tienen menos fe y son, por tanto, ms fcil presa de
los 572 prncipes del Infierno y de los 7.405.926 demonios inferiores.2
Tambin la rudeza de la poca se mostr en los suplicios infligidos a los autores de
regicidio. El ms famoso de la poca fue el caso Damiens: hiri con un cuchillo a Luis XV,
con intencin de matarle; y sta fue la reaccin penal: se sujetaron sus piernas entre cuatro
tablas y se introdujeron cuas a martillazos para que los huesos saltaran por la presin;
despus, con unas tenazas al rojo vivo se le arranc la carne de varias partes del cuerpo y
se verti en las llagas una mezcla hirviente de plomo, aceite, pez, cera y azufre; por fin, sus
miembros fueron atados con tirantes a cuatro caballos para que fuera descuartizado. Diez
horas dur, y finalmente Damiens muri, sus bienes fueron confiscados, su casa arrasada
hasta los cimientos y su familia expulsada del Reino.
La Revolucin Francesa (1789) pretendi acabar con estos excesos, y la igualdad se
impone, incluso en la muerte, con la guillotina. Al demolerse la Bastilla, se destruye
simblicamente el viejo rgimen punitivo: estamos en el Siglo de las Luces.
2

Eugen Mogk, Mitologa nrdica, Barcelona, Labor, 1932, p. 68: Para desterrar de la

Tierra a los hombres de quienes se tema que, despus de muertos, se aparecieran como
fantasmas, se acostum-braba a empalarlos o quemarlos vivos. A esta creencia deben
atribuirse las quemas de brujas.

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II-3. EL ILUMINISMO PENAL.
Montesquieu. Rousseau. Voltaire.
La Ilustracin se caracteriz, como direccin filosfica, por su empeo en extender la
crtica y la gua de la razn a todos los campos de la experiencia humana.
Montesquieu. Critica la pena que por su tiempo se impona a los suicidas (prohibicin de
entierro) y realiza observaciones sobre la necesidad de aminorar las penas severas y de
guardar una justa proporcin entre delito y pena. Tambin aboga por la divisin de
poderes.
Rousseau. El Estado slo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en
cuanto stos mediante el contrato social han cedido estos derechos a la comunidad
para que cuando la daen, y slo en la medida en que han abdicado de sus derechos. Se
muestra adverso a la pena de muerte, salvo que el reo, aun privado de su libertad,
signifique una amenaza para la sociedad.
Voltaire. Este custico pensador francs critic la intolerancia en materia religiosa as como
la severidad del sistema punitivo del antiguo rgimen. No olvidemos su famosa frase: Lo
que vos decs me parece disparatado, pero defendera con mi vida vuestro derecho a
decirlo.
Beccaria.
En Italia, Cesare Beccaria, interpretando las doctrinas de Montesquieu y Rousseau, public
en 1764 su clebre panfleto De los delitos y de las penas, en el cual, combatiendo la
arbitrariedad con que se realizaba la represin, sistemticamente expone las siguientes
ideas:

Slo las leyes pueden decretar las penas contra los delitos, y no la voluntad de los
jueces.

Que los jueces no se conviertan en legislador so pretexto de interpretar las leyes.

La atrocidad de las penas es cuando menos intil, si no perniciosa, y por tanto las
penas deben dulcificarse al mximo.

La tortura debe abolirse, pues en muchos casos sirve para condenar al dbil
inocente y absolver la delincuente fuerte.

El fin de las penas no es atormentar ni afligir, ni dejar sin efecto un delito ya

perpetrado, sino impedir al reo causar nuevos daos y retraer a los dems de la comisin de
otros iguales.

El ms grande freno de los delitos, no es la crueldad de las penas sino su

infalibilidad.

Las penas deben ser proporcionadas a los delitos, pues si se destina una pena igual
a delitos de diferente cuanta, los hombres no encontrarn estorbo para cometer el mayor.

La verdadera medida de los delitos es el dao a la sociedad, no la intencin del

culpable.

No es justa la pena de un delito cuando la ley no ha procurado con diligencia el

mejor medio posible de evitarlo: el medio ms seguro es perfeccionar la educacin.

La pena de muerte no es necesaria, salvo que aun detenido el delincuente sea un

peligro para la sociedad o que sea el nico freno para que los otros no delincan.
Howard.
En 1777 aparece El estado de las prisiones, obra en que John Howard, quien fuera hecho
prisionero por los franceses y conociera los horrores de las prisiones de su poca, hizo la
crtica de stas y propuso reformas sustanciales, sobre estas bases: a) higiene y

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alimentacin suficientes, b) distinto rgimen para los detenidos y los condenados, c)
educacin moral y religiosa, d) trabajo y e) relativo aislamiento individual.
La prevencin general: Feuerbach, Romagnosi y Bentham.
1) Feuerbach. El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del derecho. Para
ello se vale de la coaccin; pero, como cuando se trata de prevenir la coaccin fsica es
ineficaz e imposible en la mayora de los casos, debe recurrir a una forma de coaccin
anterior al delito, que sea operante en todos los casos: la coaccin psquica. Siendo
impulsos los que llevan al hombre a delinquir, tales pueden contrarrestarse haciendo que
todos sepan que a su acto seguir inevitable-mente un mal mayor que el que deriva de la
insatisfaccin del impulso de cometer un hecho. Esto se logra mediante la amenaza de la
pena y, seguidamente, demostrando su realidad (ejecucin).
2) Romagnosi. El fundamento de la pena es la necesidad de defensa de la sociedad (o sea,
impedir delitos futuros), si bien la ocasin para aplicar dicha pena la suministra tan slo el
delito cometido. O sea, se requieren dos delitos: uno ya pasado (el cometido por el reo) y
otro (que se supone que ocurrir) en el futuro, capaz de ser perpetrado por los malvados o
por el mismo sujeto, en caso de que el delincuente quedara impune. Por ello, ha establecido
Romagnosi que, por va de hiptesis, si despus del delito se tuviese una certeza moral de
que no ha de suceder otro alguno, ningn derecho tendra la sociedad de castigarlo.
La pena debe infundir temor a todo malhechor, de modo que en el futuro no ofenda a la
sociedad (Romagnosi). Al impulso que lleva al delito (spinta criminale), debe
corresponder el contra-impulso de la pena (contro-spinta penale).
3) Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy Bentham. Su
utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor nmero de personas, por lo
cual lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor an, su necesidad. La pena es un mal
pues no produce felicidad a quien se le aplica, pero, desde el punto de vista de la utilidad
pblica, es un bien porque ahorra dolor mediante la prevencin general y especial (en
relacin con el panptico, v. XIX-1).
El nombre de Bentham va unido a la idea del panptico. Nunca edificado como tal, se trata
de un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro se alza una torre. Ella
permitira que, desde all, un nico guardia lograse el mximo control sobre toda la
actividad de los reclusos, sin ser visto por stos y con slo girar la cabeza. Es ms, como se
prevea que los reclusos no pudieran ver el interior de la torre, no podran saber en qu
momento estn siendo o no vigilados. Tal el efecto del panptico: inducir en el detenido
un estado consciente y permanente de visibili-dad que garantiza el funcionamiento
automtico del poder. Hacer que la vigilancia sea permanente en sus efectos, incluso si es
discontinua en su accin.3
El derecho penal liberal.
El derecho penal liberal es hijo de la poca de las Luces. El Cdigo francs de 1791
plasma ya los principios de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y fraternidad. La
libert: la encarna el principio de legalidad, que tiene su autntico origen en la filosofa de
Rousseau. Lgalit: el tipo legal es el molde en que se subsumen igualmente todas las
acciones del hombre, lo cual refuerza la libertad pues no hay delito sin tipicidad. La
fraternit: se refleja con la dulcificacin y benigni-dad de las penas, pues se abolieron los
tormentos y la guillotina que al ajusticiar a todos de igual modo signific igualdad
impuso una pena de muerte sin los sufrimientos propios del suplicio. Libert, galit et
fraternit!
3

Michel Foucault, Vigilar y castigar, Buenos Aires, Siglo XXI, 2002, p. 204.

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No diremos ms nada: muchos de los principios de nuestra disciplina (principio de
legalidad, prohibicin de analoga, in dubio pro reo, etc.) son genuinas conquistas liberales.
Aunque debe tenerse en cuenta que al lado del derecho penal polticamente liberal, propio
del Estado liberal, hay otro polticamente autoritario, que se corresponde con Estados
autoritarios o de polica (v. II-7).
II-4. LA ESCUELA CLSICA.
Corresponde ocuparse de las escuelas penales. Las dos que siguen la Clsica y la
Positiva las estudiamos fijando paralelismos; por ello, veremos primero separadamente
sus representantes y sus postulados (mtodo, delito, responsabilidad, pena o sancin) y la
repercusin que tuvieron a nivel legislativo, y luego sern comparadas en una cuadro con
pretensiones de sinopsis.
Carmignani, Carrara y el derecho natural.
1) Carmignani. El ius puniendi se funda no sobre la justicia absoluta sino sobre la
necesidad poltica: se penan los delitos para impedir que sea perturbada la seguridad a la
cual tienden los hombres por medio del estado social. Estando los hombres hechos de
suerte que temen al dolor ms que al placer que buscan, se entiende que el dolor sea medio
apto para apartarles del delito. Las penas no son ms que obstculos polticos contra el
delito. Pero, eso s, las leyes penales deben proceder siempre de acuerdo con las leyes
morales y religiosas.
2) Carrara. Carrara deriva la ley penal de la voluntad misma de Dios, pero le asigna el fin
humano de proveer a la tutela jurdica dentro de los lmites de la moral: El derecho de
castigar, en manos de Dios, no tiene ms norma que la justicia. El derecho de castigar, en
manos del hombre, no tiene ms legitimidad que la necesidad de la defensa, puesto que ha
sido concedido al hombre, en tanto en cuanto es necesario para la conservacin de los
derechos de la Humanidad. Pero aunque la defensa sea la nica razn de la delegacin, el
derecho delegado queda siempre sometido a las normas de la justicia, puesto que no puede
perder la ndole primitiva de su esencia al pasar a las manos del hombres. A esta sntesis
Fontn Balestra la llama defensa justa.
Postulados tericos fundamentales.
1) Mtodo racional-deductivo. El derecho penal es un sistema dogmtico, y los clsicos
lo estudian con el mtodo lgico-abstracto o racional-deductivo, o especulativo.
2) Delito como ente jurdico. sa es la frmula sacramental de Carrara: el delito como
ente jurdico. No un hecho ni una forma de conducta sino el choque de la conducta con una
norma.
3) Responsabilidad moral basada en el libre albedro. El hombre tiene libertad en la
eleccin del bien y del mal esto es, libre albedro. Pues bien: si, pudiendo elegir entre
el bien y el mal, se decide por este ltimo, debe ser castigado. Hay responsabilidad moral.
Declaraba Carrara: Yo no me ocupo en cuestiones filosficas, presupongo aceptada la
doctrina del libre albedro y de la imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base
edificada la ciencia criminal, que mal se construira sin aquella. El derecho penal se
justifica porque el hombre es libre.
4) Pena como retribucin (mal por mal) y como medio de tutela jurdica. El delito
altera el orden jurdico. La pena busca el restablecimiento del orden pblico alterado por el
delito y tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado.

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Repercusin. Su influencia puede verse en los Cdigos Penales italiano de 1889, espaol
de 1870, alemn de 1871 (redactado por Feuerbach), holands de 1881 y argentino de
1886.
II-5. LA ESCUELA POSITIVA.
Lombroso, Ferri y Garofalo.
1) Lombroso. Psiquiatra italiano, observ a los delincuentes y recopil datos de todo tipo.
Estos estigmas, propios de las razas salvajes, se repetan en ellos: escasa pilosidad,
prognatismo, escasa capacidad craneana, anomalas de las orejas, potente desarrollo de
mandbulas y cigomas, fuerte pigmentacin, tatuaje, jerga, precocidad sexual,
infrasensibilidad para el dolor, inclinacin al juego y al alcohol, falta de previsin, ausencia
de remordimiento, valor alternado con cobarda, etc.4 En 1870 hizo la autopsia del bandido
Vilella, y fue cuando, al hallar la foseta occipital media, se puso tras la pista del atavismo:
el delincuente era un fenmeno de degeneracin regresiva por la cual reproduca caracteres
propios de un antepasado remoto.
Pero haba caracteres que, siendo congnitos, no se explicaban como atvicos, sino ms
bien como signos de enfermedades fetales. Al efectuar en 1878 la autopsia del soldado
Misdea, quien, en un rapto epilptico, mat a varias personas, dio Lombroso con la
epilepsia como nica patologa capaz de reunir los fenmenos morbosos con el atavismo;
ante la objecin de que no todos los delincuentes eran epilpticos, recurri al expediente de
la epilepsia larvada o latente.
El hombre delincuente (ttulo de la ms famosa obra lombrosiana) resulta ser una especie
del gnero humano, que se explica por la detencin del desarrollo embrionario. En la
frmula-resumen de Paul Nrke: El delincuente nato es idntico al loco moral, con base
epilptica, explicable por atavismo y con un tipo fsico y psicolgico especial. 5 Loco
moral es el sujeto de inteligencia normal o aun superior, que carece de sentido moral.
Delincuente nato = atavismo + epilepsia larvada.
2) Ferri. Abogado italiano, orador brillante y poltico activo, socialista hasta sus ltimos
aos en que prest adhesin a Mussolini por creerlo salvador de Italia y misionero del
orden. Lombroso crea una antropologa criminal eminentemente somtica, y es Ferri quien
da al positivismo la orientacin sociolgica, concibiendo al delito como un fenmeno
complejo, producto de un concurso de causas antropolgicas (propias de la persona del
delincuente), csmicas o telricas (que residen en el medio en que vive) y sociales.
Tambin seala el error que encierra suponer la existencia de un tipo antropolgico del
delincuente y comprensivo de todos ellos, sin considerar las diferencias entre unos y otros:
de aqu su clasificacin de criminales locos, criminales natos, criminales habi-tuales,
criminales ocasionales y criminales pasionales.
Sociologa criminal se titula su obra perenne, y as denomina a la ciencia integral que
estudia el delito, el delincuente y los medios de lucha y prevencin de la delincuencia: el
derecho penal pierde con Enrico Ferri su autonoma para convertirse en un captulo de la
sociologa criminal.
La tesis de la responsabilidad social que, por ser comn a la Escuela, explicaremos en su
congruo lugar es de la autora de Enrico Ferri.
4

Cfr. Cesare Lombroso, El delito, sus causas y remedios, trad. Constancio Bernardo

de Quirs, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1902, pp. 497-98.

5

p. 48.

Luis Jimnez de Asa, La ley y el delito, 3 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997,

11
c) Garofalo. Era barn y juez, lo que quiere decir conservador por nacimiento y oficio
(Jimnez de Asa). Por razones de brevedad, nos remitimos, para la tesis del delito
natural a la Unidad V-1; para la de la peligrosidad, a los caracteres de la Scuola en este
mismo apartado.
Su obra Criminologa poco tiene que ver con la disciplina que hoy recibe esa
denominacin.
Postulados tericos fundamentales.
1) Mtodo experimental-inductivo. Es significativo el grito de Ferri: Abajo el silogismo!
Los discpulos de la Escuela Positiva condenaron el sistema dogmtico y adoptaron el
positivismo de Auguste Comte, aplicando al derecho penal el mtodo de las ciencias
causal-explicativas. Desde Lombroso, las obras nacidas bajo este signo se llenaron de
mapas, fotografas, grficos, etc.
2) Delito como fenmeno natural y social producido por el hombre. Se comprob que
el delito era un hecho natural y social, un acto del hombre, que surge en la sociedad a la
que produce dao, motivados por tres rdenes de factores: antropolgicos, csmicos y
sociales; y fue necesario estudiar al hombre y al medio que lo rodea (Fontn Balestra).
3) Responsabilidad social derivada del determinismo y peligrosidad del delincuente.
El hombre es un ser que se mueve por causas, es decir, determinado: la eleccin es una
ilusin, y sus conductas no se distinguen de los restantes hechos de la naturaleza.
Preguntado Ferri sobre por qu es responsable penalmente el hombre siendo que est
determinado, contest: porque vive en sociedad. Frente al hombre que est determinado al
delito, la sociedad est determinada a defenderse (Ferri). Tal es la tesis de la
responsabilidad social (o legal): la sociedad tiene derecho a defenderse de los
delincuentes, defensa que se ejerce con independencia de toda consideracin de libertad
moral en el delincuente; as, no distinguir entre imputables e inimputables.
Qu medio defensivo usar la sociedad estar dado por la peligrosidad del delincuente,
entendida sta como la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal
previsto que debe temerse por parte de l (Garofalo); esto es, la muy relevante
probabilidad de una persona de convertirse en autora de un delito (Grispigni). El autor de
un delito es responsable de ste slo si es peligroso y en la medida de su peligrosidad.
4) La pena, no como retribucin, sino como medida de defensa social. La sociedad es
un organismo que se comporta como los dems organismos, conforme con el principio de
auto-conservacin. El delito es un ataque a las condiciones de su existencia, y por eso la
reaccin es necesaria: la penalidad como proceso de desasimilacin artificial de elementos
nocivos.
No es un castigo ni busca su causa en la culpa sino en la peligrosidad del sujeto: de ah que
hablasen de sancin en vez de pena. Tambin se plante la posibilidad de intervencin
estatal en los casos en que, sin necesidad de delito, se comprobara el estado peligroso de
alguno.
Repercusin. La influencia que tuvo en la legislacin penal puede verse en los Cdigos
noruego de 1902, ruso de 1922 y peruano de 1924; en los proyectos austraco de 1909 e
italiano de 1921. Tambin en los proyectos argentinos de Coll-Gmez (1937) y de Peco
(1941).
Comparacin de la Escuela Clsica con la Positiva.

12
ESCUELA CLSICA

ESCUELA POSITIVA

Mtodo

Mtodo racionaldeductivo

Mtodo experimental-inductivo

Delito

Delito como ente jurdico

Delito como fenmeno natural

Responsabilidad

Libre albedro

Determinismo

Responsabilidad moral
(porque fue libre de
elegir)

Responsabilidad social
(porque vive
en sociedad)

Pena (retribucin)

Medida de seguridad

Tutela jurdica

Defensa social

Retribuye la culpabilidad

Neutraliza la peligrosidad

Pena

II-6. ESCUELAS INTERMEDIAS. CORRECCIONALISMO.

La Terza Scuola.
La lucha de escuelas (Clsica versus Positiva) suscit la aparicin de la llamada Terza
Scuola (Tercera Escuela), cuyos campeones en Italia fueron Carnevale, Impallomeni y
Alimena. No existe, para stos, el libre albedro sino que la imputabilidad tiene su base en
la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su aptitud para sentir la coaccin psicolgica de la
pena, para ser intimidado por ella: quienes pueden serlo sern imputables; los que no,
inimputables.
Rechazan la tesis de la responsabilidad social, tan caro a los positivistas, y reaccionan
contra la idea ferriana de reduccin sociolgica del derecho penal. Defienden la autonoma
del derecho penal como ciencia jurdica, pero estiman que la ciencia penal no es slo el
derecho positivo sino que la llamada poltica criminal forma parte de l y que debe
fundarse como ciencia de observacin y experimento. De todo esto se sigue que el derecho
penal es una ciencia jurdica sui generis.
La Escuela Sociolgica.
Franz von Liszt fue quien la inici, y desde 1889 se deriv en la Unin Internacional de
Derecho Penal creada por von Liszt, Prins y van Hamel, cuyas ideas fueron:
a) Distincin del delito como fenmeno natural (individual y social) y el delito como ente
jur-dico regulado por el derecho penal.
b) Reserva del mtodo experimental para las ciencias penales que estudian el delito bajo el
primer aspecto, y aplicacin del mtodo lgico-jurdico para estudiarlo bajo el segundo
aspecto.
c) Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, y peligrosidad como
criterio para apreciar la sancin aplicable y el tratamiento de ciertas categoras de
delincuentes temibles.
d) Lucha contra el delito no slo mediante penas, sino tambin con las medidas de
seguridad.
Correccionalismo.
La filosofa romntica de Krause (1781-1832) no tuvo mayor repercusin en Alemania,
pero s la tuvo ms tarde en Espaa, gracias a la difusin de Julin Sanz del Ro. Se trata de

13
un sistema panentesta: Dios contiene el mundo como el todo a la parte. Todo hombre
tiende hacia Dios, y la tica krausista (incluido el derecho) tiene por fin facilitar la
realizacin de la esencia del hombre, es decir, de ese tender hacia Dios. 6 Pues bien, el
expositor penal de la teora krausista fue Karl Rder: el derecho penal tiene una misin
moral, que es mostrar al hombre el camino de la libertad, que se halla en su aproximacin a
Dios. De ello resulta que no slo procura la prevencin especial (evitar futuros delitos por
parte del penado) sino tambin el mejoramiento moral del hombre.
Antecedente ilustre del correccionalismo bien que sin su carga de idealismo fue
Scrates, que afirm que slo un loco poda hacer el mal conociendo el bien, as que el que
delinque lo hace porque no sabe; luego, misin del derecho ser ensearle, corregirle,
hacindole ver la verdad.
En Espaa, confluyen en Dorado Montero correccionalismo y positivismo (v. II-5). Dos
notas lo definen: neg el delito natural de Garofalo y afirm el determinismo. a) Todos
los delitos son creaciones polticas y, por tanto, artificiales: es la sociedad la que erige en
delito determinadas conductas (no hay delito natural a lo Garofalo); b) adems, el
hombre est determinado a la realizacin de ciertas conductas. Ahora bien, ya que la
sociedad quiere prohibir determinadas conductas y los hombres no son libres sino que
estn determinados a realizarlas, los hombres deben ser corregidos para no caer en ellas, no
siendo ste un derecho de la sociedad sino de los hombres que viven en ella (Zaffaroni).
Con esto, aniquila la responsabilidad penal y, con ella, el mismsimo derecho penal; en su
lugar queda un derecho del delincuente a ser mejorado por la sociedad: El derecho
protector de los criminales, que es como se titula la obra magna de Dorado.
II-7. POSITIVISMO JURDICO. AUTORITARISMOS. VANGUARDIAS.
Positivismo jurdico-penal: Binding, Beling y los principales exponentes.
El positivismo jurdico fue la direccin jusfilosfica que intent separar con nitidez el
saber jurdico del conocimiento social. As como Comte rindi culto al hecho, el
positivismo jurdico lo tribut al hecho en lo jurdico (Zaffaroni): el nico derecho
eran las leyes positivas.
a) Binding. Nacido en 1841 y muerto en 1920, fue profesor en Basilea, Friburgo y
Leipzig. Aunque su teora de las normas (v. III-1) fue la que le dio notoriedad, su teora de
la conversin del derecho de obediencia del Estado para fundar la pena, no es menos
interesante: el Estado tiene derecho a ser obedecido, pero este derecho no puede realizarse
por la fuerza, pues aunque el Estado pudiera constreir al delincuente a que obedeciera en
lo futuro, subsistira la desobediencia cometida. Para que semejante derecho no sea
ilusorio, se precisa transformarlo: as como se transforma en indemnizacin el
incumplimiento de una prestacin cualquiera, as la obligacin de obediencia violada se
cambia por la pena. Si ha hecho lo que el derecho no quera, debe sufrir lo que el derecho
le impone y que l no quiere (Binding).
b) Beling. Beling (n. 1866, 1932) fue profesor de Munich. All expuso, variando
considera-blemente, la teora de las normas de Binding, su maestro, pero ha pasado a la
inmortalidad por su teora de la tipicidad, que es hoy la base de la construccin de la teora
del delito (v. VII-1).

Karl Ch. F. Krause, Ideal de Humanidad para la vida, trad. Julin Sanz del Ro,

Barcelona, Orbis, 1985, p. 84: El Estado cuida de que no se impida a los individuos la
prosecucin y cumplimiento de su destino individual y social, sino ms bien que todo
preste condicin favorable para este fin.

14
c) Mayer. Fue profesor en Estrasburgo y Frankfurt. Gest la teora de las normas de
cultura sobre la cual, quienes la acogen, fundan la teora de la justificacin supralegal (v.
III-1 y XI-1).
El auge de la dogmtica.
Hacia fines del siglo XIX aparece, en derecho penal, el mtodo dogmtico: acontecimiento
ste muy saludable ante los excesos de la Scuola Positiva. Sin embargo, en Italia surgi la
escuela que se dio en llamar tcnico-jurdica (capitaneada por Vincenzo Manzini y Arturo
Rocco), que se caracteriz por abominar de la filosofa, culpndola de extraviar a los
hombres de leyes. Con esto, se puso a equidistancia de los clsicos y de los positivistas:
rechaz el mtodo experimental, pero tampoco tuvo vuelo filosfico. Restringi el campo
del derecho penal a la legislacin positiva vigen-te y su obra signific el imperio de la
exgesis. Fueron entusiastas adherentes del fascismo.
El sistema penal fascista.
La funcin del derecho penal era, para el rgimen fascista, proteger al Estado. Se
establecen penas gravsimas para los delitos polticos (v. V-2), a los que se define en
funcin de los mviles: llegan a confundirse los delitos contra la personalidad del Estado
con aqullos contra el sistema poltico y el partido gobernante (nico). Estos delitos eran
juzgados por un Tribunal Especial para la Defensa del Estado, creado en 1926 y compuesto
por magistrados y oficiales de la Milicia.
El fascismo penal se plasm en el Cdigo italiano de 1930, influido por Ferri y por
Rocco. Este Codice tipifica delitos que figuran en cualquier cdigo, pero lo hace con un
sentido particular-mente autoritario (Zaffaroni): el aborto, por ejemplo, no es un delito
contra la persona sino contra la sanidad e integridad de la estirpe, que es un bien jurdico
de la Nacin, no de los individuos. Pasa a primer plano en el aborto el inters demogrfico
del Estado, y esto se pone de manifiesto al tipificarlo conjuntamente con el acto de
provocarse impotencia generandi (por ejemplo, castrarse o hacerse una vasectoma), con la
propaganda neo-malthusiana y con el contagio venreo.
Tuvo sus leyes antisemitas, pero tardamente y por imitacin al Tercer Reich. No lleg a
los excesos autoritarios de la Alemania nazi y del rgimen sovitico.
El sistema penal nacionalsocialista.
El ideario penal nazi no lleg a plasmarse en un nuevo Cdigo, pues la reforma integral de
la legislacin penal prevista qued trunca debido a la guerra. No obstante, se tradujo
en algunas leyes y en la doctrina elaborada en torno de stas. Daremos noticia de la
concepcin del mundo (Weltanschauung) de los nazis, de los caracteres generales de su
derecho penal, de la reforma ms importante y de la Escuela de Kiel y de sus doctrinarios.
Observ Hitler que de la cruza de seres de desigual valor resulta siempre un trmino medio
entre el valor de ambos padres, lo cual es contrario a la naturaleza, que tiende a elevar el
nivel de los seres. El mestizaje deviene pecado supremo contra la voluntad del Creador,
pues importa poner obstculos a la marcha victoriosa de la raza superior (que es la aria) y,
por ello, al progreso humano. As las cosas, el Estado es slo un aparato cuyo objeto es
defender a la raza aria de la contaminacin de las especies inferiores. Como comunidad
de sangre y suelo, el pueblo (Volk) se expresa jurdicamente siendo su intrprete natural el
Fhrer (conductor).7
Se caracteriza el derecho penal por ser a) voluntarista, en tanto castiga la voluntad del
agente y no el acto, interesando este ltimo slo como manifestacin de una voluntad
criminal; b) racista, pues procura la defensa de los intereses vitales de la comunidad de
7

Jean Touchard, Historia de las ideas polticas, 3 ed., Madrid, Tecnos, 1979, pp.

379-89.

15
sangre y suelo; c) viviente, ya que no se halla en las leyes abstractas, sino que reposa en el
corazn y conciencia del pueblo alemn, siendo para el juez la ley no ms que una gua.
Adems, d) niega la teora analtica del delito (v. V-1) al proponer una teora del delito
como conjunto, en la cual el delito no es otra cosa que la violacin de un deber de
fidelidad para con el pueblo alemn.8
La ms importante reforma fue la del 2 del Cdigo Penal (StGB): Ser castigado quien
cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca castigo segn el concepto
bsico de una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal
determinada puede aplicarse directamente al hecho, ste ser castigado conforme a la ley
cuyo concepto bsico corresponda mejor a l. Como se ve, adopta la analoga (v. III-3) y
establece tipos fuertemente abiertos (v. VII-1) al apelar al sano sentimiento del pueblo
(gesundes Volksempfinden).
Adalides de la Escuela de Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein, quienes
sostenan que deba implantarse un derecho penal de autor voluntarista, en que
predominase no la letra de la ley porque supondra retornar a la repudiada concepcin
normativa y, por tanto, liberal e individualista sino la tica social y el sano sentir del
pueblo. Debe apreciarse el acto individual en sus relaciones con la comunidad: el derecho
es el orden moral que surge del pueblo y la raza, y la pena se constituye en sancin
expiatoria de las violaciones a dicho orden.9
El sistema penal sovitico.
Es lugar comn marxista afirmar que el motor de la historia es la lucha de clases.
Burguesa y proletariado se baten, hoy aqulla es la opresora, mas todo se encamina hacia
la sociedad sin clases, sntesis que corona el proceso dialctico. Como paso previo y
transitorio, el proletariado debe convertirse en clase opresora. Todo Estado (sin excepcin)
es rgano de opresin de una clase por otra, y el derecho no es ms que la voluntad, hecha
ley, de la clase dominante.
Para los proletarios la toma del poder no es ms que el comienzo, pues la burguesa
aun despus de derrocada y durante largo tiempo sigue siendo ms fuerte que ellos, de
modo que lo que debe hacerse al da siguiente de la victoria es instalar la dictadura del
proletariado, dada a luz para aplastar la resistencia de los explotadores derribados y
consolidar las conquistas logradas.10 El Estado proletario es una mquina para aplastar la
burguesa: en tanto rgano de opresin, no difiere de los dems Estados, pero mientras
stos son la dictadura de una minora explotadora sobre una mayora explotada, el
Estado proletario es la dictadura de la mayora explotada sobre la minora explotadora.11
Lo supradicho nos coloca frente a la U.R.S.S. sta, tras erigirse luego del ajetreado octubre
de 1917, declar que la legislacin zarista seguira vigente en tanto no se opusiera a la
conciencia socialista del derecho; pero poco despus se desterr la misma y se orden a
los jueces que enjuiciaran segn el derecho positivo sovitico y que en caso de lagunas se
guiasen por la idea del derecho socialista. Se encomend la justicia penal a Comisiones
Extraordinarias, en principio para reprimir la contrarrevolucin, la especulacin y el
8

Luis Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 1958, t. II,

n. 552.
9

Luis Jimnez de Asa, El valor forense de la tipicidad y la interpretacin de la ley

11.210, en El criminalista, Buenos Aires, T.E.A., 1950, t. II, p. 43.

10

Stalin, Cuestiones de leninismo, Pekn, Ediciones en Lenguas Extranjeras, 1977, pp.

39-41.
11

Ibid., pp. 44-45. En esta misma obra, cita Stalin a Lenin: Dictadura significa

tenedlo en cuenta de una vez para siempre, seores demcratas constitucionalistas! un

Poder ilimitado que se apoya en la fuerza, y no en la ley (p. 177).

16
sabotaje, aunque acabaron juzgando toda clase de asuntos. Durante cuatro aos, ms que
intrprete el juez fue legislador guiado casi exclusiva-mente por la conciencia socialista
del derecho y los intereses revolucionarios.
En 1922 la Rusia sovitica se da su primer Cdigo Penal, munido de muchas medidas de
seguridad como armas de la dictadura del proletariado, para vencer en la lucha de clases al
capita-lismo y la burguesa; adems, establece la analoga. En 1926 aparece un nuevo
Cdigo cuya orientacin cientfica era el positivismo italiano (v. II-5): su art. 1 declara que
tiene por misin la defensa del Estado socialista de los obreros y campesinos y del orden
jurdico socialista establecido en l contra las acciones socialmente peligrosas. Los arts.
47 y 48 establecen como agravante y atenuante genricos, respectivamente, que el delito se
cometa por persona que est o haya estado en relacin con las clases explotadoras del
trabajo ajeno y que se cometa por obreros o campe-sinos dedicados al trabajo. Este
Cdigo rigi entre el 1-1-1927 y el 25-2-1927.
El derecho penal autoritario.
Unas palabras de Ricardo C. Nez: El derecho penal es autoritario si el objeto de la
proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el
Estado. Como debe garantizar estos deberes, prescinde del nullum crimen nulla poena
sine lege: as, la ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos y las
penas pueden deducirse por analoga. El derecho penal deja de tener una funcin de
garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin conveniente
para el gobernante. En este derecho penal aparecen como valores supremos, que
encuentran una proficua fuente en la analoga, delitos tales como los
contrarrevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economa o la raza u otros
ingredientes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la represin un fin
tico.12
La criminologa crtica y el abolicionismo.
En otro lugar hemos tratado la criminologa crtica (v. I-4); aqu veremos el abolicionismo.
Abolicionismo es la doctrina que defiende el radical reemplazo del sistema penal por otras
instan-cias de solucin de los conflictos. La lleva adelante, entre otros, el holands Louk
Hulsman, para quien las razones de la abolicin del sistema penal son: que causa
sufrimientos innecesarios repartidos de modo injusto, que no tiene efecto positivo sobre las
personas involucradas en los conflictos y que es sumamente difcil someterlo a control. Lo
bueno que tienen las alternativas no punitivas para la resolucin de conflictos (reparatoria,
teraputica, conciliatoria) es que no se ex-cluyen necesariamente entre s, en tanto que la
instancia punitiva excluye a las otras.13
Entiende Zaffaroni que no carece de fundamento imaginar la posibilidad abstracta de
resol-ver los conflictos sociales por va no punitiva, pero el sistema penal es slo una
forma del control social institucionalizado y, como es lgico, el control social no habr de
desaparecer, porque no habr de desaparecer la estructura de poder dentro de la sociedad.
Las corrientes polticas en el derecho penal.
El uso alternativo del derecho se trata de un movimiento que, a partir del marxismo,
entiende que el sistema jurdico burgus est estructurado de modo de favorecer siempre a
las clases ms poderosas, y que el nico modo de romper ese desequilibrio es invertir el
sentido de las normas, mediante interpretaciones judiciales favorables a los dbiles y
postergados de las clases bajas.

103.

12

Manual de derecho penal. Parte general, Crdoba, Lerner, 1972, p. 8.

13

Eugenio Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, EDIAR, 1989, p.

17
El minimalismo penal o derecho penal mnimo busca reducir al mnimo la intervencin
penal ampliando al mximo el efecto de las garantas disponibles. El objetivo es disminuir
la cantidad de conductas tpicas, procurando penalizar slo las ms daosas, y haciendo
cumplir rigurosamente las garantas legales, evitando todos los circuitos de justicia
extrajudicial por mano propia.
El garantismo penal justifica el derecho penal slo si es capaz de tutelar valores o derechos
fundamentales: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones
y de los castigos, la defensa de los dbiles mediante reglas de juego iguales para todos, la
dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garanta de la libertad mediante
el respeto tambin de su verdad. La pena se justifica en tanto es un mal menor frente a la
venganza.
Los movimientos reformadores.
En los diversos Congresos de Prevencin del Crimen y Tratamiento del Delincuente
habidos en el marco de la ONU se mencionan las siguientes tendencias o lneas
reformadoras:
a) Des-criminalizacin es la renuncia formal (jurdica) de accionar en un conflicto por la
va penal, propuesta para varios delitos: hurtos en fbricas o en grandes tiendas, etc.
b) Des-penalizacin es el acto de degradar la pena de un delito sin desincriminarlo, en lo
cual entrara toda la posible aplicacin de las alternativas a las penas privativas de la
libertad (arresto de fin de semana, multa, prestacin de trabajo de utilidad pblica, multa
reparatoria, semidetencin, sistemas de control de la conducta, arresto domiciliario,
inhabilitaciones, etc.).
c) Diversificacin es la posibilidad legal de que el proceso penal se detenga en cierto
momento y la solucin al conflicto se produzca en forma no punitiva.
d) Intervencin mnima es una tendencia poltico-criminal contempornea que postula la
reduccin al mnimo de la solucin punitiva de los conflictos sociales, en atencin al efecto
frecuentemente contraproducente de la ingerencia penal del Estado.
II-8. EL DERECHO PENAL ARGENTINO.
El derecho penal de la Colonia y las disposiciones penales de 1810-1853.
El derecho penal argentino toma su origen en la legislacin espaola, que rigi en todo el
pas incluso mucho tiempo despus de proclamada la independencia. Fueron de aplicacin
en las colo-nias espaolas de ultramar la Nueva Recopilacin de 1567 y numerosos
ordenamientos anteriores como el de Alcal y el de Montalvo, y las Leyes del Toro, y
tambin, supletoriamente, las Partidas (v. II-2). La Novsima Recopilacin de 1805 nunca
lleg a regir pues sobrevino mayo de 1810.
Enumeramos algunas leyes, ordenanzas y decretos dados en el perodo patrio: prohibicin
de duelos (1810), decreto de seguridad individual (1811), decreto sobre piratera y
supresin de la confiscacin de bienes (1812), muerte para los desertores y abolicin de los
tormentos (1813), muerte para los que se batan en duelo (1814), decreto sobre juegos
prohibidos (1821), decretos contra vagabundos y embriaguez (1822), abolicin de fueros
personales (1823), ley sobre vagos y decreto equiparando el comercio de esclavos con la
piratera (1824), prohibicin de monopolios (1828), decreto contra ladrones, asesinos y
salteadores (1830), prohibicin de velorios (1835), penas contra carnaval (1844), abolicin
de pena de muerte por causas polticas (1852), etc.
Situacin posterior y orientacin de los proyectos hasta el Cdigo Penal de 1921.
Dedicamos otro lugar a enumerar las clusulas de la Constitucin en materia penal (v. I-3);
aqu veremos la evolucin legislativa. En 1863 se dicta la ley 49, que fija la competencia

18
federal en lo civil y criminal y designa los delitos a que se refiere y sus penas. En 1864 se
emite un decreto encargando a Carlos Tejedor la preparacin de un Cdigo Penal. ste
present la parte general en 1865 y la especial en 1868: sus fuentes de inspiracin fueron el
Cdigo de Baviera (que redactara Feuerbach) y los Cdigo espaol de 1848. Contemplaba
la pena de muerte y divida las infracciones en crmenes, delitos y contravenciones. Slo
legislaba sobre delitos de competencia ordinaria, por hallarse en la ley 49 aquellos cuyo
juzgamiento corresponda a la justicia federal, confundiendo as una cuestin jurisdiccional
con una cuestin de fondo.
1865 y 1867. Proyecto Tejedor. No fue aprobado como ley nacional, pero muchas de las
provincias, e incluso Paraguay, lo adoptaron a libro cerrado, en el nterin de su tratamiento
legisla-tivo, por lo que dice Jimnez de Asa debera llamrselo Cdigo Tejedor.
1868. Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. Esta comisin deba examinar el proyecto
de Carlos Tejedor, pero se excedi y elabor un nuevo proyecto.
1886. Cdigo de 1886. Es el primer Cdigo Penal del pas: el proyecto Tejedor con las
varias reformas que le hizo la comisin integrada por los diputados Gil, Demara Silveyra
y Gmez.
1891. Proyecto de Piero, Rivarola y Matienzo. Proyectaba un nuevo Cdigo: fue enviado
al Congreso, y all se estim que era suficiente con slo hacer algunas reformas.
1906. Proyecto de Beazley, Moyano Gacita, Piero, Rivarola, Ramos Meja y Saavedra.
1921. Cdigo de 1921. Moreno tom a su cargo el hacer un nuevo Cdigo, basndose en el
proyecto de 1906. Se corrigi segn observaciones que hicieron Herrera, Gonzlez Roura y
Ramos, y fue sancionado como la ley 11.179. Es, con varias reformas, el Cdigo que rige
hoy.
Proyectos y reformas posteriores.
Pasamos revista a los proyectos y principales reformas que se han sucedido desde 1921.
1937. Proyecto Coll-Gmez, con base en los postulados de la Escuela Positiva.
1941. Proyecto Peco, calificado por su propio autor como de estructura neo-positivista.
1951. Proyecto de Isidoro de Benedetti, que no fue tratado por el Poder Legislativo.
1960. Proyecto de Soler, que fue elevado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de Diputados,
que lo deriv a su Comisin de Legislacin Penal, la cual hizo una encuesta entre las
universidades del pas y los penalistas ms destacados. Nunca lo trat el Congreso.
1973. Proyecto de Soler, Aguirre Obarrio, Marquadt y Cabral, de reformas a la parte
general.
1974. Proyecto de Porto, Aftalin, Levene (h.), Masi, Bacigalupo y Acevedo, de reformas.
1979. Proyecto de Aguirre Obarrio, Cabral y Rizzi, de nuevo Cdigo Penal.
1984. Proyecto de Galli, Ledesma, Mazzoni, Oliveri, Torlasco y Zaffaroni. Slo propona
una reforma sustancial del sistema de penas, y propona sustitutivos penales. Ni fue
tratado.
Las ideas penales en nuestro pas.
Si bien es cierto que no han existido ideas penales argentinas originales, no menos cierto
es que las tradas de allende el ocano tuvieron en nuestro medio una exposicin propia
(Creus):
a) Positivismo penal. No tuvo consagracin legislativa, pero su difusin fue mucha, fundamentalmente por la obra doctrinaria de Juan P. Ramos y Eusebio Gmez, casi hasta el ao
1940. El primero, en su Curso, apuntala el determinismo y la responsabilidad social, se
explaya sobre el delito natural (nocin de Garofalo), la nocin de hombre delincuente (de
Lombroso), el defensismo social y caracteriza la etapa de la sancin como profilaxis del
delito.

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b) Reaccin dogmtica. Sebastin Soler encarn la primera exposicin dogmtica (v. I-4)
con su Derecho penal argentino, comenzado a editar desde 1940. Afirma en su prlogo que
las tantas y reiteradas crticas a la ley penal provocaban indiferencia en los jvenes
alumnos. La ley aparece con frecuencia como una opinin ms, dentro de un conjunto de
teoras, y esa opinin, por aadidura, es generalmente tenida como poco sensata [...].
Una cosa es la ley y otra es nuestra opinin; cuando stas no coincidan, nadie nos privar
de decir lo que pensemos; pero debemos saber distinguir lo que es la ley de lo que slo es
nuestro deseo.
c) Causalismo y culpabilidad psicolgica. La teora del delito nace causalista, y la
culpabilidad nace reputndosela psicolgica (v. V-1). Todos los primeros autores
dogmticos fueron causalistas (Soler, Nez y Fontn Balestra), y hoy Creus lo es. Sobre
la culpabilidad, los juristas en general se dicen adeptos de la tesis de la culpabilidad
normativa (aunque incluyen all dolo y culpa).
d) Normativismo culturalista. Normativismo alude a la concepcin de la culpabilidad no
como nexo psquico entre autor y resultado (psicolgica) sino como reprochabilidad
(normativa). Esta tendencia ingres entre nosotros de la mano del culturalismo: la idea de
que las leyes respondan a ciertas normas de cultura (sociales, religiosas, etc.). Fueron
Jimnez de Asa y, con posterioridad, Fras Caballero, los pioneros de estas teoras.
e) Finalismo. En la dcada de 1950 comienza a estudiarse en Argentina el finalismo, ms
que nada a partir de la obra de Hans Welzel. Dos libros de exposicin general de aquel
entonces fueron los Lineamientos de la teora del delito de Bacigalupo y la Teora del
delito de Zaffaroni.
f) Egologa. Cossio comenz siendo discpulo argentino de Hans Kelsen, para luego
reformar radicalmente la teora pura de su maestro viens. La misin del jurista es
interpretar conductas humanas en interferencia intersubjetiva buscando comprender su
sentido valioso: el derecho es conducta, y la norma jurdica, el concepto que permite
pensar jurdicamente la conducta humana. Los eglogos niegan que pueda hablarse de
interpretar la ley, porque no es la ley lo que se inter-preta sino la conducta humana,
mediante la ley.
Pues de interpretar la conducta delictiva se trata, debe procederse como lo exige el conocimiento de cualquier objeto valioso o disvalioso: el juez penal debe atribuir a la
conducta que examina, vivencindola psicolgicamente, el significado jurdico que le
compete con arreglo a la norma penal objetiva, que es el concepto con el cual el juez
piensa dicha conducta en su valor jurdico-delictivo. Ha escrito Cossio: El jurista no
comete el hurto, no obstante lo cual explicita su sentido. Con esto integra tericamente el
hurto si se trata del Juez, la interpretacin es real y efectiva porque le pone el sentido
dogmtico que vivencia.
Como realizacin positiva, el derecho penal deber buscar no en el Cdigo Penal ni en las
leyes complementarias, sino en los repertorios de jurisprudencia, donde se hallan las
particulares valoraciones jurdico-delictivas de los tribunales. Consultado Kelsen en
ocasin de su visita a Buenos Aires por estos conceptos, que se decan apoyados en su
teora pura del derecho, ste contest: Peut-tre je suis trs stupide, mais je ne comprends
pas.
II-9. LA IGLESIA CATLICA y LOS PRINCIPIOS PENALES.
Reseamos siguiendo a Zaffaroni las palabras de dos papas: Po XII y Pablo VI.
El primer Sumo Pontfice volc, ante el VI Congreso Internacional de Derecho Penal, una
sarta de conceptos tiles para nuestra disciplina, y son:
a) Distingo entre pecado y delito. El derecho penal no puede tener por objeto todos los
actos contrarios a la moral sino slo aqullos que amenazan seriamente el orden de la vida
comunitaria.

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b) Culpabilidad, no peligrosidad. Deber ser un principio inatacable en derecho penal que
la pena, en sentido jurdico, supone siempre una culpa [...] en derecho penal, la causalidad
y el resul-tado obtenidos no son imputables sino cuando van parejos con la culpabilidad.
c) Repulsa a los autoritarismos de preguerra, que han manifestado un cinismo
impensable en circunstancias normales, para alcanzar el fin propuesto y la neutralizacin
del adversario.
d) Privacin arbitraria de la libertad. El arresto no debe obedecer a capricho sino que
debe fundarse en las normas jurdicas. Enviar a alguien a un campo de concentracin y
mantenerlo sin proceso regular, es una mofa del derecho.
A su vez, ante el X Congreso Internacional de Derecho Penal, Pablo VI se ocup de decir
algunas palabras: destac el rol del penalista, que debe salvaguardar los derechos sagrados
de la persona humana del culpable como los del inocente, y distingui la justicia divina
de la justicia humana, como advertencia para que el juez penal no crea que juzga por
mandato divino: ms modesto es ciertamente vuestro rol, pero no menos impensable. Se
trata, para la justicia humana, de prevenir el mal, de proteger a la sociedad contra los
atentados al bien comn y de enderezar tambin al culpable en todo lo que se pueda.