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UNIVERSIDAD VIZCAYA DE LAS

AMRICAS

ANTOLOGA DE POLTICA CRIMINAL

MAESTRO:
LIC. JESUS FRANCISCO MEJIA MORENO

TEPIC, NAYARIT ENERO DEL 2012.

Contenido
UNIDAD I............................................................................................................. 4
1.- POLITICA CRIMINAL........................................................................................ 5
1.1 PRIMEROS CONCEPTOS.............................................................................. 5
1.2 CONCEPCIONES ACTUALES........................................................................6
1.3 DIFERENCIAS ENTRE POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGICA.....................7
UNIDAD II............................................................................................................ 8
2. ESTADOS TOTALITARIOS Y ESTADOS DEMOCRATICOS DE DERECHO: POLITICA
CRIMINAL DE AUTOR Y POLITICA CRIMINAL DE ACTO..........................................9
ESTADOS TOTALITARIOS.................................................................................. 9
Caractersticas de la Poltica Criminal totalitaria:.........................................9
ESTADOS AUTORITARIOS............................................................................... 10
ESTADOS DEMOCRTICO DE DERECHO O ESTADO GARANTISTA:...................11
2.2 DERECHO PENAL, POLITICA CRIMINOLOGICA Y CRIMINOLOGIA...................12
2.2.1 LA ESENCIA DEL FENOMENO JURIDICO PENAL......................................12
2.2.1.1 LA JUSTICIA..................................................................................... 12
2.2.1.2 EL BIEN COMUN.............................................................................. 13
2.2.1.3 LA SEGURIDAD JURIDICA.................................................................13
2.2.1.4 LA PAZ............................................................................................ 14
2.3 EL DERECHO PENAL COMO FENOMENO POLITICO.......................................14
2.4 POLITICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL EN MEXICO....................................15
UNIDAD III......................................................................................................... 17
3. LA POLTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS DEL PENSAMIENTO
CRIMINOLGICO. INTENTOS INTEGRADORES Y LUCHAS DE ESCUELAS.............17
3.1 LA ESCUELA CLSICA Y LAS PRIMERAS ORIENTACIONES COMPRENSIVAS
DE LA CUESTIN CRIMINAL............................................................................17
3.1.1 PRESUPUESTOS GENERALES.................................................................17
3.2 LA POLTICA PENAL DE LA ESCUELA CLSICA..........................................18

3.3 LA SCUOLA POSITIVA Y SUS PRETENSIONES CIENTFICAS........................20


La poltica penal de la Escuela positiva (hacia una pena til).....................22
3.4 LAS TEORAS DE LA PREVENCIN ESPECIAL DE LA PENA........................22
3.4.1 LA PREVENCIN ESPECIAL NEGATIVA................................................24
3.4.2 LA PREVENCIN ESPECIAL POSITIVA..................................................26
3.5 LAS TEORAS DE LA PREVENCIN GENERAL DE LA PENA.........................29
3.5.1 LA PREVENCIN GENERAL NEGATIVA.................................................30
b) Prevencin general positiva.-.................................................................32
3.5.2 LAS POSTRIMERAS DEL POSITIVISMO...................................................33
3.6 LA ANTTESIS DE LAS PROPUESTAS POLTICO-CRIMINALES
DECIMONNICAS: LA POSTURA DE LA CORRIENTE ANARQUISTA...................34
3.7 EL CORRECCIONALISMO Y LA TERZA SCUOLA: UNA
ALTERNATIVACRTICA AL POSITIVISMO ORTODOXO....................................37
3.8 LA LLAMADA TERZA SCUOLA ITALIANA....................................................38
UNIDAD IV......................................................................................................... 40
4. LA POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD, DELINCUENCIA
ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL............................................................40
4.1 INTRODUCCION........................................................................................ 40
4.2 LA PAULATINA CONSTRUCCIN DE LA CRIMINOLOGA DE LA
INTOLERANCIA. EL DEBATE NORTEAMERICANO SOBRE LAS ESTRATEGIAS Y
LEYES DEL JUSTICE MODEL Y THREE STRIKES AND YOU ARE OUT. LAS
PRIMERAS CAMPAAS DE LAW AND ORDER: LA PREOCUPACIN POR LA
INSEGURIDAD Y EL DISCURSO REVIGORIZADOR DEL CASTIGO PENAL.
BROKEN WINDOWS Y ZERO TOLERANTE........................................................40
4.3 DE LA MODERNIDA A LA POSMODERNIDAD............................................46
4.4 POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD Y DELINCUENCIA ORGANIZADA
...................................................................................................................... 48
4.5 DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL...........................50
4.6 LA NUEVA LEY DE CULTURA CIVICA EN EL DISTRITO FEDERAL Y LA
POLITICA CRIMINAL DE LA INTOLERANCIA.....................................................52

UNIDAD I

1.- POLITICA CRIMINAL


1.1 PRIMEROS CONCEPTOS
En 1764, Beccaria en su Tratado de los Delitos y de las Penas, establece que el fin de las
penas es evitar que su autor cometa nuevos delitos, que las mismas deben estar
establecidas en la ley y que deben ser:
Publicas
Prontas
Necesarias; y
Proporcionales al delito cometido
Es muy difcil saber quin emple por primera vez el trmino de Poltica criminal.
Recordando la Sociologa Criminal de Ferri, seala a Feuerbach como quien la habra
empleado en 1799. Sin embargo, Jimnez de Asa establece que cinco aos antes ya la
haba definido su recalcitrante adversario Gallus Aloys Kleinschrod.
Recordando una de las iniciales definiciones de Poltica criminal de Kleinschrod, la misma
parece considerarse como arte legislativo, lo que servir para diferenciarla ya del Derecho
penal.
En tal sentido, la Poltica criminal sera el conocimiento de aquellos medios que el
legislador puede hallar, segn la especial disposicin de cada Estado, para impedir los
delitos y proteger el Derecho Natural de sus sbditos.
Franz von Liszt como el autntico iniciador, desde el punto de vista cientfico, de la
disciplina Poltico-criminal. Para el autor alemn, la misma puede ser concebida como...
[...] el contenido sistemtico de principios garantizados por la investigacin cientfica de
las causas del delito y de la eficacia de la pena segn los cuales el Estado ha de
emprender la lucha contra el crimen, por medio de la pena y de sus institutos penales.
Es decir, para el autor alemn, la Poltica criminal sera una ciencia de posibilidades,
agregando Jimnez de Asa que la Poltica criminal se encuentra corriendo entre dos
formas estticas del Derecho penal: la filosofa y la legislacin vigente.

Entre

estas

dos

lneas

transversales

marcha,

pragmtica

componedora

la

Kriminalpolitik: toma del ideal filosfico y biolgico lo que estima posible segn las
circunstancias de la poca; construye un conjunto de doctrinas realizables y se esfuerza
en verlas realizadas.

1.2 CONCEPCIONES ACTUALES


Existen diferentes denominaciones para la poltica criminal como:
1. Poltica Criminal
2. Poltica Criminolgica
3. Poltica contra el Crimen
Para EDUARDO MARTINEZ BASTIDA, es entendida como la disciplina que tiende a la
prevencin de violencia intersubjetiva y violencia estructural, que el propio estado ejerce
sobre sus ciudadanos, principalmente cuando se vale del Derecho Penal, es decir son
estrategias que tienden a frenar la criminalidad y los procesos de criminalizacin primaria
y secundaria.
La criminalizacin primaria consiste en la seleccin que realiza el poder de ciertos
bienes jurdicos que son de su inters, para definirlos como delitos y protegerles
con una norma jurdica.
La criminalizacin secundaria consiste en la seleccin que hace el poder respecto
de determinados individuos para aplicarles la norma y pena correspondiente
Mientras que para MARIA DE LA LUZ LIMA, la poltica criminolgica es un instrumento
de cambio social que busca romper la incomunicacin que existe entre los planificadores
de diversas actividades y sectores, buscando dirigir todo hacia una sola resultante: la
Justicia Social.

1.3 DIFERENCIAS ENTRE POLITICA CRIMINAL Y


CRIMINOLOGICA

Poltica Criminal

Poltica Criminolgica

Discurso que legitima el poder punitivo del

Discurso que deslegitima el poder punitivo

Estado

del Estado

Objeto:

Represin

de

la

violencia

Objeto:

Prevencin

de

la

violencia

intersubjetiva

intersubjetiva

Sujetos de sus acciones: gobernados

Sujetos de sus reflexiones: tanto Estado


como los gobernados

Acciones: crear mecanismos de control

Reflexiones cientficas: frenar los procesos

social y poder punitivo.

de criminalizacin, a fin de lograr el


establecimiento de un modelo de Derecho
Penal Mnimo y Garantista

Aplicada al mundo del crimen, la poltica criminal, se entiende, como la aplicacin de


todos aquellos conocimiento proporcionados por la investigacin cientfica del delito, del
delincuente, de la pena y en su caso, de las llamadas medidas de seguridad, en la lucha
contra el crimen, tanto en su aspecto represivo como en el preventivo.

La poltica criminal tiene una doble misin:


1. buscar y desarrollar las medidas tcnico-jurdicas dentro de las ciencias jurdicas
represivas.

2. busca con el cmulo de conocimientos de las disciplinas que integran la


enciclopedia de las ciencias penales, conocimientos sintetizador, interdisciplinario: la
prevencin del delito, y que por lo mismo, rebasa el marco de lo pena, para
entrelazarse sin solucin de continuidad y armoniosamente con el marco de lo social.
As mismo la poltica criminal tiene como finalidad especifica: la lucha contra el crimen,
valindose de todos los medios que aportan las ciencias penales, incluidas las medidas
tendientes a la prevencin del crimen. Por lo que su cualidad propia y necesaria del
conocimiento cientfico servir al hombre antes que reprimiendo, previniendo las causas
que producen o pueden producir en el un dao.
FERNANDO A. BARRITA LOPEZ, dice la verdadera funcin y los verdaderos objetivos de
la poltica criminal, si es que realmente aspira a combatir eficazmente el delito, son,
inquirir sus causas y proponer remedios oportunos, mas que una prevencin especial, una
prevencin general que tienda a la supresin de las mltiples causa del delito.
Ya MANZANERA indicaba que LO IMPORTANTE DEL DELITO NO ES REPRIMIRLO
SINO PREVENIRLO. Este autor divide la poltica criminal en varios momentos: Primero la
Legislacin para en lo sucesivo, pasar al marco terico, esto a fin de lograr el Tratamiento
del delincuente, hay autores que incluso manejan otro momento que sera la bsqueda de
Bien Comn que mas adelante lo desarrollaremos.

UNIDAD II

2. ESTADOS TOTALITARIOS Y ESTADOS


DEMOCRATICOS DE DERECHO: POLITICA
CRIMINAL DE AUTOR Y POLITICA CRIMINAL DE
ACTO
La poltica criminal es una forma o aspecto de la poltica general, es una decisin que se
toma para hacer frente al problema criminal en una poca y lugar determinado, por ello es
el proceso de creacin de los mecanismos de control social y poder. As la ideologa,
puede indicarnos si se trata de una poltica criminal que corresponde a las exigencias de
un Estado Democrtico de Derecho o Autoritario o Absolutista.
Existen varias polticas criminales, dependiendo del tipo de Estado, aunque la forma de
funcionar de la poltica criminal es la que nos va a identificar con la ideologa que esta
detrs de ella. Cada Estado contempla de modo divergente la forma de tratar el problema
criminal en sus mbitos espaciales, temporales y personales, sobresaliendo las
caractersticas de cada Estado.

ESTADOS TOTALITARIOS
NOBERTO BOBBIO comentaba que la ideologa del Estado Totalitario son: el partido
nico, el dictador y el terror, por tanto el Estado Totalitario ser aquel en que el poder se
concentra en una sola lite o partido poltico y se ejerce una supervisin estatal, que
desemboca en el control social de la poblacin, a travs de mecanismos de naturaleza
punitiva y policaca desconociendo expresa o tcitamente, las garantas individuales.

Caractersticas de la Poltica Criminal totalitaria:


1. El Derecho Penal deja de ser ltimo ratio para erigirse (con) en primera ratio.
2. El Derecho Penal es el instrumento idneo para corregir todo tipo de problemas.
3. El delito es entendido como un acto subversivo, como una expresin de
desobediencia a las directrices incontestables del poder.

4.- Los derechos y libertades del hombre se diluyen en el sometimiento al aparato del
poder, pues constituiran un freno a la labor de limpieza de tejido social.
5.- La facultad de imponer penas se plantea a partir de la utilidad del derecho para
prevenir el delito.
6.- Se justifica la inflacin legislativa en materia penal.
7. Se tiene la falsa creencia de que modificando los ordenamientos punitivos y
aumentando las penas se reducirn los ndices delictivos.
8. Opera el Derecho Penal de Autor, entendindose por ste la criminalizacin de un
individuo por sus caractersticas fsicas, interese sociales, orientacin poltica, etc.
9.

La inferioridad bio-psico-moral del autor da lugar al denominado estado de

peligrosidad.
10. Se magnifican las imgenes de la violencia, delincuencia e inseguridad, para crear
un consenso social que impulse un sentimiento de alarma social.
11. Se crean legislaciones de excepcin o de emergencia, para legitimar la necesidad
y conservar el modo de produccin, por lo que su objetivo no es garantizar la
convivencia social, sino neutralizar comportamientos contra la estabilidad del sistema.
12. Es mas importante la certeza de que ningn culpable resulte impune, a costa de la
incertidumbre de que algn inocente puede ser condenado.
13. La creacin, por tanto, de un Derecho Penal Mximo, caracterizado por su
excesiva severidad y por la incertidumbre e imprevisibilidad de las condenas y las
penas.

ESTADOS AUTORITARIOS
Es aquel, en que el poder no esta monopolizado partidariamente y el pluralismo poltico
existe, aunque limitado; la ideologa oficial es ambigua, y el control del estado sobre los
gobernados se humaniza, en aras del lograr el discurso del humanismo. Estos Estados
con sus discursos humanistas legitiman su actuacin ante el conglomerado social aunque
omita explicar que es el humanismo y exprese ideas contrarias a su esencia.
Entendindose al humanismo como el conjunto de discursos mediante los cuales se le
dice al hombre occidental: si bien t no ejerces el poder, puedes sin embargo ser

soberano. An ms: cuanto ms renuncies a ejercer el poder y cuanto mas sometido


ests a lo que se te impone, mas sers soberano.
Dentro del el humanismo se dice que si el Alma es soberana sobre el cuerpo, se
encuentra sometida a dios, si la Conciencia es soberana al orden jurdico, se encuentra
sometida a la verdad, si el Individuo es soberano como titular de derechos, se encuentra
sometida a las leyes, si bien la Libertad Fundamental es interiormente soberana,
exteriormente consentidora y adaptada a su destino.

ESTADOS DEMOCRTICO DE DERECHO O ESTADO


GARANTISTA:
Es una organizacin jurdica y poltica que reconoce a los Derechos Fundamentales como
limite de su poder.

Ferrajoli un tipo de ordenamiento en que el poder pblico, especficamente el


penal, est rgidamente limitado y vinculado a la ley en el plano de los sustancial y
bajo el procesal.
La poltica criminal democrtica se caracteriza por:
1. Partir del principio de que el delito es comn, til y necesario en la sociedad, por lo
que no puede ser erradicados.
2. La Poltica Criminal tiene por objetivo disminuir hasta niveles tolerables a alas cifras
de la criminalidad.
3. Se intenta prevenir la criminalidad a partir de las polticas sociales, por lo que el
Derecho Penal es ltima ratio.
4. Opera el Derecho Penal de Acto, ya que la desviacin es lo que formalmente
determina la ley derivado del principio nullum crime, nulla poena sine lege y no en
base a caractersticas intrnsecas u ontolgicas del autor.
5. El principio de legalidad se encuentra vinculado al principio jurisdiccional
(determinen la adecuada aplicacin).

7. Existen garantas penales (legalidad, lesividad del acto y materialidad de la accin).


8. Existen garantas procesales. (principio de culpabilidad, acusatorio, carga de la
prueba)
9. La lucha contra el crimen no puede entenderse a costa del sacrificio de las
libertades y garantas del ciudadano.
10. La consecuencia de esta visin de PC es, a fin de cuentas, la creacin de un
modelo de DP Mnimo condicionado y limitado al mximo grado de tutela de las
libertades ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, por lo que tambin es un ideal de
racionalidad y certeza.

2.2 DERECHO PENAL, POLITICA CRIMINOLOGICA


Y CRIMINOLOGIA
2.2.1 LA ESENCIA DEL FENOMENO JURIDICO PENAL
El derecho es un instrumento de organizaciones social al que se ha dotado de una serie
de atributos y valores, que van ms all de lo pragmtico.
En la ciencia jurdica y sobre la separacin del bien y el mal, nos lleva a determinar que el
Derecho Penal es en s un medio para alcanzar una serie de valores como son:

JUSTICIA

BIEN COMN

SEGURIDAD JURIDCA, Y

PAZ.

Las cuales las observaremos independientemente

2.2.1.1 LA JUSTICIA
ULPIANO manifestaba que era la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo
suyo.

La pena sirve a la realizacin de la Justicia, en la medida en que compensa la culpabilidad


del autor o la elimina, como deca Hegel y de esta manera restaura el Derecho
transgredido.

2.2.1.2 EL BIEN COMUN


Aristteles y Santo Toms de Aquino, lo estimaban como el fin que deberan tener todas
las leyes humanas. Pero el Bien Comn se ha revelado como una idea inexplicada en el
pensamiento poltico, pero en lo moral, tiene como finalidad la convivencia humana.
Frente al individuo el bien comn se revela como el reconocimiento o permisin de las
prerrogativas esenciales del sujeto, indispensable para el desenvolvimiento de su
personalidad humana, a la par que como la prohibicin o limitacin de la actividad
individual respecto de actos que perjudiquen a la sociedad o a otros sujetos de la
convivencia, imponiendo al gobernado determinadas obligaciones cuyo cumplimiento
redunde en beneficio social.
Frente intereses colectivos, debe autorizar la intervencin del poder pblico en las
relaciones sociales para preservar los intereses de la comunidad o de los grupos
desvalidos, con tendencias a procurar una igualdad real, al menos en la esfera
econmica.

2.2.1.3 LA SEGURIDAD JURIDICA


Es certeza que tiene el gobernado de que sus derechos sern respetados por la
autoridad, y en caso de que sta deba producir una afectacin en ellos, deber ajustarse
a los procedimientos previamente establecidos en la ley fundamental y leyes secundarias.
Por lo que un acto de autoridad que afecte el mbito jurdico particular de un gobernado,
sin observar requisitos, condiciones, elementos o circunstancias previas, no ser valido a
la luz del Derecho.

Funcin primigenia del Estado es el salvaguardar la Seguridad Pblica de los gobernados,


cuyos fines son el proteger la integridad y derechos de las personas, preservar las
libertades, el orden y la paz pblica.

2.2.1.4 LA PAZ
El artculo 3 de la Ley General que Establece las Bases de Coordinacin del Sistema de
Nacional de Seguridad Pblica, indica que es la funcin primigenia del Estado es el
salvaguardar la Seguridad Pblica de los gobernado, cuyos fines son el proteger la
integridad y derechos de las personas, preservar las libertades, el orden y la paz pblica.
Por su parte GARCA MAYNEZ, dice que es un valor jurdico de naturaleza consecutiva,
ya que se logra a partir de la realizacin armnica de los tres primeros valores y
refirindose solo a la ausencia de conflictos sociales.

La paz Sentido amplio: entendida como inexistencia de controversias en sociedad


por la efectividad de un ordenamiento que realiza los valores para cuyo logro fue
instituido

En sentido concreto, se entiende como un valor pblico.

2.3 EL DERECHO PENAL COMO FENOMENO


POLITICO
El discurso de la esencia del fenmeno jurdico penal se agota con los valores antes
mencionados. Postura no correcta desde el punto de vista que los valores, no constituyen
las races del rbol jurdico, ya que histricamente el contenido del Derecho no hace sino
reflejar los intereses de la clase que domina socialmente.
Aqu en Mxico el universo legal tiene influencia europea, los cdigos elaborados por
Napolen (Penal y de Instruccin Criminal), es de ideologa de Revolucin Francesa y
sirven para sancionar el triunfo de la burguesa sobre los privilegios feudales. (idea liberal

individualista) retomada por Espaa y adoptada por Mxico en los Cdigos de poca
independiente. Logrndose un capitalismo moderno y no de conceptos como justicia, bien
comn, seguridad jurdica y paz. Haciendo un ideal centrado en el individuo en sus
derechos subjetivos y en su libertad, concebida sta como la mas amplia independencia
frente al Estado.
Mejor dicho: Es para el efecto de legitimar el derecho, lograr un obedecimiento mas
sumiso a l de parte de los gobernados.
Se supone que el Estado Liberal, se circunscriba a dictar aquellas reglas de
comportamiento coincidentes con una moral mnima indispensable para el mantenimiento
del orden pblico material; una de las finalidades es velar por interese de individuos, para
que respeten derechos subjetivos ajenos.
Por su parte el Neoliberalismo, con el discurso que trae consigo la idea de Justicia. Por lo
que el fenmeno jurdico penal no son los valores sino: el discurso jurdico penal, es un
programa poltico elaborado con precisin pocas veces vista.

2.4 POLITICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL EN


MEXICO
De acuerdo al Derecho positivo mexicano le corresponde a la Secretara de Seguridad
Pblica Federal, proponer la poltica criminal, que comprenda las normas, instrumentos y
acciones para prevenir de manera eficaz la comisin de delitos estableciendo las medidas
que garanticen la congruencia de la poltica criminal.
En el Artculo 30 bis de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, El Consejo
Nacional de Seguridad Publica debe establecer polticas, acciones y estrategias de
coordinacin en materia de prevencin del delito y la poltica criminal para todo el territorio
nacional.
Actualmente el Estado Mexicano se encuentra en crisis debido a las siguientes causas:
a). existencia de leyes penales y obsoletas;

b). deficiente la administracin de justicia;


c) deplorable estado de las prisiones
d) abuso del recurso de prisin preventiva
e) dficit cuantitativo y cualitativo de personal de los diferentes sectores del sistema de
justicia penal.
f) insuficiencia crnica de recursos materiales y financieros
g) poco desarrollo de investigacin penal y criminologa
h) falta de planificacin integral de la Poltica Criminal.
La falta de coherencia dentro del sistema de justicia penal, y en la falta de coordinacin
entre los diversos sectores que conforman la poltica social general, lo que revela la falta
de responsabilidad poltica y una cmoda actitud pasiva ante los cambios sociales y ante
los fenmenos que provocan inseguridad pblica y justificada.

UNIDAD III
3. LA POLTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS DEL
PENSAMIENTO
CRIMINOLGICO.
INTENTOS
INTEGRADORES Y LUCHAS DE ESCUELAS
3.1 LA ESCUELA CLSICA Y LAS PRIMERAS
ORIENTACIONES COMPRENSIVAS DE LA CUESTIN
CRIMINAL
3.1.1 PRESUPUESTOS GENERALES
Jimnez de Asa, indica que el nombre de Escuela clsica, fue adjudicado por Enrique
Ferri con un sentido peyorativo sealando as, no lo que de consagrado o ilustre pudiera
tener, sino haciendo referencia a lo viejo y/o caduco. Admite el citado autor que, dentro de
la llamada Escuela clsica existen variedades (respecto, por ejemplo, de la teora de la
retribucin y de la prevencin) que, en su poca, no eran reconducibles a una unidad.
Pero cuando el positivismo concibi al hombre y al delito como objeto natural de la
indagacin, las muy diversas Escuelas que existan pudieron ser unificadas por contraste.
Respecto a esta direccin poltico-criminal, brevemente, pueden sealarse determinadas
caractersticas, las cuales abundan en sus concepciones sobre varios de los elementos
manejados anteriormente en el debate epistemolgico indicado, esto es, en relacin con
mtodo de la pretendida disciplina y los posibles objetos de estudio de la misma.
En cuanto se refiere al mtodo, la Escuela clsica defendi uno de tipo lgico-abstracto,
que debe ser, sealaban, el propio de una disciplina vinculada al Derecho pues ste, por
ser tal, deba trabajar con esa metodologa, ms bien de ndole dogmtica. Por cuanto se
refiere a los presupuestos sobre los que se construirn los principales objetos de estudio,
en primer lugar, debe mencionarse que se consagr un inicial concepto de imputabilidad,

basado en el libre albedro y la culpabilidad moral. Para Carrara, el Derecho penal deba
fundarse en tales presupuestos.
Desde un contexto semejante, se construye una primera nocin de delito, el cual pas a
ser entendido como un ente jurdico, y no como un ente natural pues se trata claramente
de un concepto jurdico producido por la definicin tpica que la norma penal realizar
sobre un acontecimiento de la vida humana. Ello fue posible pues, como es sabido, la
separacin entre Derecho y Moral es una separacin ilustrada.
En efecto, como seala Ferrajoli, ello expresa la autonoma de la moral respecto al
derecho positivo o a cualquier otro tipo de prescripciones heternomas y su consiguiente
concepcin individualista y relativista: los preceptos y los juicios morales, con arreglo a
esta concepcin, no se basan en el derecho ni en otros sistemas de normas positivas
religiosas, sociales o de cualquier otro modo objetivas, sino slo en la autonoma de la
conciencia individual. Y reflejan el proceso de secularizacin, culminado al inicio de la
Edad Moderna, tanto del derecho como de la moral, desvinculndose ambos en tanto que
esferas distintas y separadas de cualquier nexo con supuestas ontologas de los valores.
Por lo que se refiere a la concepcin en tomo a la pena, la misma fue siempre entendida
como un mal y no como un medio de tutela jurdica, salvo las excepciones de autores
como Feuerbach o Bentham quienes no creyeron en el libre albedro y asignaron a la
pena un fin de defensa; por eso se les llam padres del positivismo.

3.2 LA POLTICA PENAL DE LA ESCUELA CLSICA


La intervencin del derecho, en la historia relativa al poder de castigar, representa una
importante transformacin cualitativa: aquella que concierne a la idea de legitimacin del
poder y se corresponde con un fenmeno ms general en el desarrollo del Estado liberal
moderno: el nacimiento de una nueva forma de legitimacin del poder, esto es, la
legitimacin a travs de la legalidad

Las primeras tentativas por dotar de legitimacin plena a la intervencin punitiva del
Estado, se encuentran en las que han sido denominadas como teoras absolutas de la
pena, o el intento por disear la pena justa.
Caracterstica principal de estas teoras absolutas, es que la pena es entendida como fin
en s mismo. En este sentido, ya sea como castigo o como corresponsabilidad, como
reaccin o como reparacin, o como simple retribucin del delito, las teoras absolutas no
buscaron ninguna utilidad a la imposicin de la pena. Simplemente, fue entendindose
que era justo pagar al mal con otro mal.
Ello proviene de la antigua vendetta: precepto divino de la tradicin hebraica, aminorada,
no obstante, por la norma evanglica del perdn en la tradicin cristiana y catlica. Dicha
concepcin gira alrededor de tres ideas: la venganza; la expiacin''; el reequilibrio (entre
pena y delito).
Se formula, as, el principio retributivo ms conocido: el del talin, es decir, el principio de
la retribucin de un mal con otro igual.
Las teoras absolutas de la pena siempre han intentado responder al interrogante de por
qu castigar? La respuesta normalmente ha sido la siguiente: porque se ha cometido un
delito. As, la pena ha de imponerse por razones de justicia o bien, por imperio del
Derecho; ambos constituyen fines o valores absolutos.
Una de las iniciales argumentaciones de este tipo fue dada por el filsofo alemn Kant
para quien el ser humano es, ante todo, libre. De acuerdo con esta concepcin, cuando el
hombre hace mal uso de su libertad se hace acreedor en justicia de un mal que es
representado por la pena. Se esbozan as los fundamentos de la retribucin moral: la
pena (y el derecho penal) pasa a ser un imperativo categrico, una incondicionada
exigencia de justicia dado que sta ha de imperar a toda costa.
En esta visin del idealismo alemn ha de entenderse el modelo kantiano de la pena: la
respuesta penal nunca puede constituir un medio para conseguir un bien (sea ste el bien
del infractor o el de la sociedad). Por el contrario, la pena es un fin en s mismo; concebir
lo contrario supondra tratar al hombre como un instrumento puesto al servicio de

determinados fines, menoscabndose as su dignidad humana y acercndolo a la


categora de un animal o confundindolo con los objetos de los derechos reales.
Como indica Roxin, Kant siempre acenta que no se trata en primer lugar de obtener
utilidades de la pena para el autor (o sus conciudadanos) sino que, lo decisivo, ha de ser
la proporcionalidad con el anhelo de la pura y estricta justicia. Todo el pathos del
idealismo alemn est en la tan citada frase: cuando se infringe la justicia no tiene valor
que los hombres vivan sobre la tierra.
Se han sealado determinadas notas comunes a estas teoras absolutas:
se ha de retribuir al autor del delito con una pena equivalente al mal que ha ocasionado;
en ningn caso la pena ha de perseguir finalidades tiles de prevencin del delito;
la pena siempre ha de ser ejecutada y, adems, en su totalidad.

3.3 LA SCUOLA POSITIVA Y SUS PRETENSIONES


CIENTFICAS
Csar Lombroso (mdico hebreo de origen espaol) quiso aplicar el mtodo experimental
al estudio de la demencia y trat de encontrar las notas diferenciales entre el delincuente
y el loco.
En 1876 publica su famoso Hombre Delincuente, pequeo opsculo al principio y que se
transforma posteriormente en una obra de tres tomos y un atlas. Al tratar all el crimen del
soldado Misdea (quien en un rapto epilptico mat a varias personas), Lombroso perfil
su etiologa de la delincuencia con las explicaciones epilpticas por donde llega a una
compleja constelacin de causas del delito.
En efecto, indica que el delincuente nato es idntico al loco moral, con base epilptica,
explicable por atavismo y con un tipo fsico y psicolgico especia.

En 1878 se le acerca Enrique Ferri, la Sociologa empezaba a brillar y dio a la Escuela


positiva la tendencia sociolgica que Lombroso termin por aceptar en el tercer volumen
de la edicin definitiva de El hombre delincuente.
Poco despus, se le acerc tambin Rafael Garfalo quien era juez y barn, o sea,
perteneca a la clase atacada por el Positivismo criminolgico pues ejerca la justicia que
Lombroso y Ferri cuestionaban. Garfalo fue quien abog por un sistema penal
verdaderamente duro y preconiz la concepcin del delito natural que deduca de su
anlisis de los sentimientos.
Desde el punto de vista poltico penal, puede afirmarse que la Escuela positiva fue una
autntica conmocin; nunca el delito y el delincuente haban sido estudiados ms que
como entes jurdicos. El Positivismo tuvo la aspiracin de ser un movimiento internacional
como propio de las ciencias no sociales, sino naturales. Ahora bien, tampoco puede ser
reconducido a una sola direccin. Como indica .Jimnez de Asa, dentro del Positivismo
hubo claras tendencias:
a) una antropolgica que evalu de modo primordial el factor endgeno (anormalidad
biolgica);
b) otra sociolgica que dio ms importancia a factores o causas de la criminalidad
exgenas (anormalidad social);
c) otra biolgica criminal que, como ciencia de sntesis, provoc el nacimiento de la
ciencia de la Criminologa.
Por lo que se refiere a la responsabilidad, habr de ser social: derivada del determinismo
y temibilidad del delincuente. Ferri dedic su Tesis Doctoral a la negacin del libre albedro
y como determinista bas la responsabilidad en el hecho objetivo de vivir en sociedad.
Garfalo intent basar la responsabilidad en el estado peligroso del delincuente.

La concepcin que se tendr del delito, es que el mismo representa un fenmeno natural
y social que es siempre producido por el hombre. Y, en cuanto a la pena, sta ser ante
todo un medio de defensa social.
El Positivismo tuvo claras bases filosficas y biolgicas. La Escuela positiva apareci
como una reaccin contra el excesivo individualismo y, con Ferri, lleg a encontrar en la
doctrina socialista su fundamento poltico-social.

La poltica penal de la Escuela positiva (hacia una pena til)


Como parece claro, las teoras absolutas de la pena intentaron responder al citado
interrogante de: por qu punir?, por el contrario las teoras relativas de la pena,
esbozadas por la Escuela positiva, pretendieron responder a otra pregunta: Para qu
castigar? En esta nueva visin, la pena ya no ser concebida como un fin en s misma,
sino como un medio para alcanzar determinados fines: un medio para la prevencin del
delito. En consecuencia, estas teoras se orientaron hacia el futuro. Se trata de utilizar la
pena como un instrumento que permita evitar el delito, protegiendo de este modo
determinados bienes jurdicos que se estiman necesarios para la convivencia social
Las teoras relativas, se elaboraron desde puntos de vista diversos, atendiendo quin ha
de ser el destinatario sealado por la pena: unas centraran su atencin en el sujeto
infractor (las llamadas teoras de la prevencin especial); otras se desarrollaran mirando
a la sociedad en su conjunto (denominadas teoras de la prevencin general).

3.4 LAS TEORAS DE LA PREVENCIN ESPECIAL DE LA


PENA
La prevencin especial de la pena se elaboraron mirando al sujeto que ya ha delinquido
para intentar que no vuelva a hacerlo. Por ello se entiende que la prevencin especial no
puede operar, como la general, en el momento de la conminacin legal, sino en el de la
ejecucin de la pena.

Tras la inicial formulacin utilitarista, la prevencin especial fue extendindose a partir del
ltimo tercio del siglo XIX como consecuencia del auge de las ideas positivistas. Como
seala Ferrajoli, es a partir de ese momento cuando sobre la personalidad criminal se
construir un saber cientfico. La pretensin por clasificar y medir el comportamiento
humano, por separar los corregibles de los incorregibles, los sanos de los enfermos, etc.,
ser comn a las tres orientaciones preventivo especiales que se han conocido, algunas
incluso desde el pasado:
a) las moralistas de la enmienda;
b) las naturalistas de la defensa social; y
c) las teleolgicas de la diferenciacin de la pena
En la primera de las orientaciones mencionadas, se trata el concepto de la poena
medicinalis, fruto de una concepcin espiritualista del hombre informada por el principio
del libre arbitrio en su forma ms abstracta e indeterminada. Esta visin pedaggica de la
pena informa en la poca medieval todo el derecho penal cannico. Directamente ligadas
a estas antiguas y nunca extintas tradiciones, la idea de la pena como medicina del alma,
entendida casi ms como un bien que como un mal para el que la sufre, recobra vigor en
el siglo pasado inspirando, an con diversos matices, las dos versiones de la moderna
pedagoga penal: la catlica y la idealista. As, el fin de la pena, ser el de la reeducacin
y recuperacin moral del condenado, a quien se presupone sujeto inmoral a redimir.
Las doctrinas sealadas en la segunda direccin, parten de la idea que el delincuente es
un ser antropolgicamente inferior, desviado (degenerado) y que, el problema de la pena,
equivale por tanto al de las defensas ms adecuadas de la sociedad frente al peligro que
representa. Se asigna a la pena y, fundamentalmente, a la medida de seguridad, el doble
fin de curar al condenado (al presuponerle sujeto enfermo) y/o de segregarlo y
neutralizarlo (al verlo como individuo peligroso).
Finalmente, la tercera orientacin correccionalista, confa la funcin de prevencin
especial de las penas a su individualizacin y diferenciacin. En Alemania, a partir de la
Escuela Sociolgica de Franz von Liszt comenz a difundirse la idea relativa a que la
finalidad preventivo-especial requera investigaciones en torno a las distintas categoras
de delincuentes y ya no, como hasta entonces, de modo uniforme para cualquier infractor.

En esa lnea, Von Liszt sealaba que el derecho penal deba prestar atencin a los
resultados de las investigaciones antropolgicas y sociolgicas de los delincuentes.
Von Liszt no slo cambi radicalmente los frentes del discurso teortico penal, sino
tambin los presupuestos y los criterios para el contenido y la extensin de la pena y de
sus procesos de amenaza, sancin y ejecucin. Esto significaba que el predominio de la
teora de la pena absoluta fue definitivamente roto. Comenz irreversiblemente la poca
de la despedida de Kant y Hegel que haba mantenido, durante muchos decenios, la
doctrina "majestuosa" de la pena retributiva con encantos lricos y legitimaciones
idealistas
El famoso Programa de Poltica criminal de la Universidad de Marburgo, en el cual Von
Liszt desarrolla la idea del fin en el Derecho pena (cfr. 1882), estableci tres posibles
efectos de la prevencin especial:
la intimidacin del infractor no necesitado de correccin;
la inocuizacin del autor no susceptible de correccin;
la correccin del delincuente susceptible de correccin y necesitado de ella.
Jakobs seala como caracterstica fundamental de estas teoras la pretensin de
considerar como misin de la pena desalentar al autor con respecto a la comisin de
hechos futuros: la influencia sobre el autor debe realizarse de modo que se le impida por
la coercin fsica cometer otros hechos o que se le impulse a no cometerlos por su propia
voluntad.

3.4.1 LA PREVENCIN ESPECIAL NEGATIVA


Ya se ha indicado que Jakobs seala como caracterstico de este tipo de prevencin
especial, que la influencia que la pena ejerza sobre el infractor de la ley penal debe
realizarse de modo que se le impida por la coercin fsica cometer otros hechos delictivos.
Es decir, se trata de afirmar la funcin de la pena como aquella que es til para la
neutralizacin del transgresor.

Cabe tambin recordar, en este sentido, las palabras que al respecto mencionaba
Garfalo: la reaccin estatal (la pena) consiste en la exclusin del miembro cuya
adaptacin a las condiciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o imposible;
esta separacin debera consistir en la exclusin absoluta del criminal de toda clase de
relaciones sociales para concluir, finalmente, afirmando que el nico medio absoluto y
completo de eliminacin es la muerte.
Se puede incluir diversas modalidades: custodia en lugares separados, aislamiento,
aniquilamiento fsico, cierto tipo de penas corporales, ciertas intervenciones quirrgicas,
etc.
Baratta, tras indicar cmo ha operado esta teora en el contexto de regmenes autoritarios
(se refiere a las dictaduras latinoamericanas de la dcada de 1970), advierte que tampoco
Europa se ha visto libre, en los ltimos decenios, de respuestas punitivas que recuerdan
la neutralizacin ya mencionada: el rpido desvanecimiento del mito del "tratamiento" ha
ido acompaado en Europa, en la mitad de los aos de 1970, de una transformacin
funcional de la institucin carcelaria, en parte, inducida por la lgica de la respuesta penal
al terrorismo. Esta transformacin en sentido custodialista de la crcel, el aumento de la
poblacin carcelaria en espera de juicio y, sobre todo, el surgimiento de una crcel de
mxima seguridad con las tecnologas del aislamiento y de la aniquilacin fsica,
constituyen signos evidentes de la importancia adquirida por la teora de la prevencin
especial negativa, tambin en Europa.
Sin embargo, y pese a esa revigorizacin del discurso punitivo de estas ltimas dcadas
apuntado por Baratta (revigorizacin que, como ha podido detectarse, es contempornea
y paralela a la aparicin de la legislacin y cultura de la emergencia penal, procesal y
penitenciaria), como ha sido ya esbozado, la prevencin especial negativa posee
antecedentes lejanos. Al presentar, de modo global, las orientaciones por las cuales
discurrieron las teoras de la prevencin especial, se avanz algo en tomo a las
denominadas doctrinas teraputicas.
En efecto, presuponer que el transgresor es un sujeto enfermo y/o peligroso, puede traer
como consecuencia la creencia acerca de la necesidad no slo de curarlo y/o tratarlo, sino
de segregarlo definitivamente, neutralizarlo o eliminarlo. Ya se ha visto que aquellas

orientaciones decimonnicas entendieron que el infractor de la norma penal poda ser


considerado como un ser antropolgicamente inferior y, adems, existieron tendencias
que argumentaron cientficamente la herencia de determinadas tendencias criminales.
En esta lnea, las penas habran de consistir en medidas tcnicamente apropiadas para
las diversas exigencias teraputicas u ortopdicas de la defensa social: medidas
higinico-preventivas, teraputico-represivas, mdico-quirrgico-eliminativas.
Penas de muerte, penas y medidas de reclusin a perpetuidad, cumplimiento ntegro de
penas privativas de libertad (sin disfrute de beneficios de Carcter penitenciario que
reduzcan la permanencia en los institutos penales), determinadas modalidades duras de
ejecucin de penas privativas de libertad (aislamiento celular, planificacin de crceles de
mxima

seguridad,

elaboracin

de

ficheros

de

internos

considerados

como

extremadamente peligrosos a quienes se les restringen las condiciones de vida


penitenciarias, etc.), medidas de segregacin por tiempo indeterminado y toda la gama de
intervenciones de carcter mdico-quirrgico que incapaciten (total o parcialmente)
determinadas aptitudes o inclinaciones del trasgresor, constituyen algunos ejemplos de
respuestas punitivas que se incardinan en clave preventivo-especial negativa.
La neutralizacin, la mera contencin o la eliminacin fsica del transgresor (o tambin, en
este ltimo caso, de algn rgano del mismo), constituyen las funciones atribuidas a estas
penas y/o medidas por las doctrinas comentadas.

3.4.2 LA PREVENCIN ESPECIAL POSITIVA


Como se ha mencionado ya, las doctrinas que justifican la pena con funciones de
enmienda, correccin, readaptacin, resocializacin, etc. aunque se remontan a los
orgenes del pensamiento filosfico-penal, recibieron un vigoroso desarrollo a partir de la
cultura penal de la segunda mitad del siglo XIX y del presente siglo.
Se seala a Von Liszt como el iniciador de las nuevas teoras de la pena a finales del
pasado siglo. A partir de sus programas de reformas, la pena no debera consistir en una
reaccin retributiva (ciega) frente al delito, sino en una accin racional de objetivos

conscientes de lucha anticriminal. En consecuencia, la pena habra de ser entendida a


partir de unos objetivos preventivos.
La idea antiliberal del delito como patologa, y de la pena como tratamiento, se convertirn
en los pilares de las teoras preventivo-especial positivas. As, la pena ir asumiendo una
ejecucin teraputica diferenciada, que ha de apuntar a la transformacin conductual del
transgresor, para lo cual, la psicologa primero, y la pedagoga despus, se convertirn en
ciencias auxiliares de la misma.
La corresponsabilidad de la sociedad en el delito y la importancia de la ejecucin penal
basada en la idea de tratamiento, entre otras cuestiones, fue difundiendo la adopcin de
diversas instituciones (conocidas unas y novedosas otras) que comenzaron a posibilitar
dejar de ejecutar total o parcialmente la pena en determinados casos, cuando las
condiciones del infractor as lo permitiesen. Es el caso de, por ejemplo, la condena
condicional, la libertad condicional, los beneficios penitenciarios, o la suspensin de la
ejecucin de la pena.
Jakobs indica que uno de los principales casos en los que se aplica este tipo de
prevencin especial es en el tratamiento preventivo de aqullos en que resulta verosmil
tanto la educabilidad como un dficit de educacin, concretamente: el tratamiento de
jvenes y adolescentes (op. cit.: 30). Por ello, seala el autor alemn, el Derecho penal
juvenil es el reino de la prevencin especial agregando a continuacin que, su sustitucin
por medidas no punitivas es una consecuencia preventiva especialmente conveniente,
pero slo si el dficit educativo se pone de manifiesto claramente y cabe solucionarlo en
la prctica, pues de lo contrario tambin el Derecho penal juvenil se suma al modelo de la
prevencin general positiva.
Numerosas son las objeciones que se han sealado a propsito de la prevencin
especial. As, por ejemplo, se ha dicho que si el nico fin de la pena fuese el de impedir la
reincidencia del sujeto, el recurso a la pena no debera vincularse con la tendencia del
autor a la reincidencia. Ello, que puede ser impredecible, choca adems con el obstculo
de dejar delitos impunes muchas veces. De otra parte, si la prevencin especial fuese el
nico fundamento de la pena, en determinadas ocasiones se permitira la aplicacin de

penas muy graves por hechos menores, como sera el caso de multireincidecia en delitos
contra la propiedad.
En otro orden de crticas, se ha objetado el ahora s verificable fracaso de la principal
finalidad de la prevencin especial, cual es la de evitar la reincidencia: son muchos los
que vuelven a delinquir tras haber cumplido una condena, lo cual puede demostrar desde
el fracaso del tratamiento penitenciario orientado a la resocializacin, hasta la falacia
representada por intentar ensear a alguien a vivir en libertad privndole de la misma al
propio tiempo.
En el mismo sentido, Mir Puig recuerda cmo, desde 1950 en adelante, ha decado la
confianza en la implementacin de programas teraputico-penitenciarios individualizados:
es cuestionable la eficacia del tratamiento en condiciones de privacin de libertad, como
lo prueban los altos ndices de reincidencia; pero tambin se advierten los peligros que
supondra para las garantas individuales una ideologa del tratamiento llevada al extremo.
Por otra parte, es necesario destacar que la configuracin de la pena (privativa de
libertad) como tratamiento, ha ido provocando paulatinamente que los derechos
fundamentales de los reclusos condenados se conviertan en meros beneficios
penitenciarios que se concedern o se denegarn en funcin de una constante evaluacin
de la conducta y de la personalidad de aqullos. As, las posibilidades de disfrutar de
salidas temporales o de ver anticipada incluso su libertad, se reducirn en funcin de
aquellos criterios, ptimos, eso s, para lograr el gobierno disciplinario de la crcel. La
devaluacin de los derechos fundamentales de los presos, con la consiguiente
configuracin de un ciudadano de segunda categora, se va perfilando claramente con
esta tecnologa punitivo-premial.
Esta discordancia de la vinculacin del Derecho penal a un hecho considerado como
socialmente daoso fue percibida por Von Liszt. Destaca Jakobs cmo, en virtud de su
solucin, el Derecho penal debe representar el lmite infranqueable de la Poltica Criminal,
lo que significa que la imposicin de una pena debe decidirse recurriendo al Derecho
Penal, donde rige el principio de hecho, pero para la clase y medida de la pena debe
recurrirse a la "Poltica criminal".

Paul, por su parte, destaca que la piedra de toque de estas teoras es su verificacin
prctica, es decir, que su justificacin ha de ser analizada a la luz de la praxis de la
ejecucin penal y del sistema penitenciario.
Por ello, concluye este autor, el objeto inmediato de conocimiento, es la realidad de la
praxis, es la relacin de las teoras con los datos empricos que aqulla suministra: la
cuestin por los nuevos horizontes de los esfuerzos tericos para futuras reformas
penales, pasa por los presupuestos de la praxis.

3.5 LAS TEORAS DE LA PREVENCIN GENERAL DE LA


PENA
Baratta destaca que estas teoras, que tienen por destinatario de la pena al conjunto
social, pueden presentar dos contenidos diversos: uno, que puede denominarse como
disuasivo (prevencin general negativa), el cual se dirige a crear contra-motivaciones en
los transgresores potenciales y, otro, que podra ser calificado como expresivo
(prevencin general positiva), el cual estara orientado a declarar y reafirmar valores y
reglas sociales, contribuyendo as a la integracin del grupo social en tomo a aqullos.
Indica Bustos Ramrez que estas teoras, como todas las preventivas, pretenden
legitimarse desde la utilidad, cumpliendo consecuencias externas beneficiosas para la
sociedad.
Agrega este autor que, al partirse de una irracionalidad generalizada, cualquier persona
podra quedar aprehendida por una legislacin de emergencia. Lo til es la seguridad del
Estado. La prevencin general se convierte tambin en un planteamiento ideologizante
(encubridor de la realidad) y de carcter simblico (ajeno a la utilidad para los hombres):
slo manifestacin el poder del Estado, a travs del control formalizado que es el derecho
penal.
Como ya fue esbozado, estas teoras de fundamentacin de la pena se orientan hacia el
conjunto social, a la sociedad, en las dos claves anunciadas: la denominada prevencin
general negativa (o intimidatoria) y la llamada prevencin general positiva (o integradora).

3.5.1 LA PREVENCIN GENERAL NEGATIVA


Seala Ferrajoli que esta teora es la nica que tiene el mrito de no confundir
programticamente el derecho con la moral o la naturaleza,
Ello depende del hecho de que no fijan su vista en los delincuentes, ni como individuos ni
como categoras tipolgicas, sino en la generalidad de los asociados, no atribuyendo sin
embargo valor de un modo apriorstico como hacen las doctrinas de la prevencin positiva
a la obediencia poltica de estos a las leyes.
Se ha dicho que esta teora de justificacin de la pena dirige su atencin a la sociedad
como conjunto de delincuentes en potencia, intentando evitar que sus miembros delincan.
En esta perspectiva, la pena es contemplada como una amenaza dirigida al ciudadano
para que se inhiba de cometer delitos.
En efecto, esta versin de la prevencin general consiste en conminar o amenazar con la
futura imposicin de una pena, la realizacin de acciones consideradas delictivas. Es
decir, se trata de inhibir los posibles impulsos delictivos de autores potenciales
indeterminados. Para Feuerbach, la pena actuara como coaccin psicolgica en el
abstracto momento de la conminacin legal; por su parte, la ejecucin penal, vendra a
confirmar la seriedad de la amenaza legal.
Se presenta el primer cuestionamiento a esta concepcin de la pena, pues se dice que la
mencionada vinculacin psicolgica resulta muy difcil de sostener en gran parte de la
poblacin, pues slo un nmero reducido de ciudadanos ha ledo efectivamente el Cdigo
penal. Por ello, la versin moderna de esta teora entiende que la vinculacin entre la
norma y los ciudadanos no tiene un carcter emprico, sino normativo, es decir, que parte
del hecho de que este dilogo racional existe, aunque empricamente no sea as: todos
deben conocer las normas jurdico-penales.

Jakobs Argumenta que, como muestra de que la conminacin legal va en serio, la


punicin debe actuar conforme a fines, mientras que como pena al autor debe ser ajena a
fin alguno.
Sin embargo, Jakobs admite que el modelo de Feuerbach, ya que ofrece ciertamente una
armona de los principios penales ms importantes:
1.- se veda el tratar al autor como un objeto de los derechos reales (fundamentacin
absoluta de la pena),
2.- se impiden las infracciones (coaccin psicolgica de la conminacin penal); y
3.- se vincula estrechamente la pena a la ley (conminacin precisa y descripcin tambin
precisa del comportamiento con anterioridad al hecho).
De todos modos, pese a estos reconocimientos, concluye manifestando que el modelo
tiene defectos que lo hacen inservible, al no basarse los hechos en un clculo racional de
sus consecuencias, y un clculo racional no se atiene a la secuencia jurdicamente
necesaria de hecho y pena, sino que tiene en cuenta la probabilidad efectiva de resultar
castigado o de sustraerse a la pena, lo cual podra dar lugar a una diferencia importante.
Seala asimismo Jakobs que, desde la base, la teora de la prevencin general negativa
parte de un equvoco: mide el beneficio potencial del delincuente y compensa esta ventaja
mediante un mal, pero no atiende al dao que el hecho produce en el orden social. Si se
quiere que para otros autores deje de ser atractivo el hecho, el mal debe ser ms
importante que el beneficio del hecho; pero ste es independiente del dao social que el
hecho produce.
Se ha observado que desde un punto de vista emprico es cientficamente indemostrable
el pretendido carcter intimidatorio de la prevencin general negativa. Como indica Roxin,
cada delito es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la
prevencin general.
Los defensores de la prevencin general negativa perciben los peligros de una
perspectiva nicamente disuasoria de la pena, por lo que sus actuales formulaciones no
se centran exclusivamente en la funcin intimidatoria de la pena, sino que intentan

precisar criterios de limitacin para evitar caer en situaciones de terror penal (el principio
de culpabilidad, por ejemplo). El principal cuestionamiento que encuentran estas
concepciones atemperadas de la prevencin general negativa reside en la dificultad de
fijar el punto de equilibrio entre los criterios de prevencin y la limitacin de la potestad
punitiva. No puede dejar de aceptarse un cierto decisionismo a la hora de fijar la frontera
entre lo que se puede motivar mediante una pena y los lmites a esta motivacin, lo que,
por otra parte, lo hace muy sensible a situaciones emotivas o subjetivas de la comunidad.
Una muestra clara de esta situacin son los delitos que afectan la seguridad ciudadana.

b) Prevencin general positiva.La formulacin original de la prevencin general positiva se mantiene en la lgica de la
motivacin de los ciudadanos, pero cambia en el mecanismo de su realizacin. No es la
intimidacin a travs de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a no
lesionar bienes jurdicos, sino el fortalecimiento que produce la pena en la conviccin de
la poblacin sobre la intangibilidad de los bienes jurdicos. Desde esta lgica, la tarea del
Derecho penal consistir en la proteccin de bienes jurdicos a travs de la proteccin de
valores tico-sociales elementales de accin, confirmando la pena al Derecho como orden
tico. Por ello, se agrega, esta visin de la pena superara el peligro de un terror penal
latente en una visin preventivo-general negativa, pues solamente la pena justa sera la
necesaria para confirmar los valores ticos del Derecho.
La teora de la prevencin general positiva no est, sin embargo, libre de objeciones. Se
le ha cuestionado realizar una labor pedaggica y educativa que penetra indebidamente
en la esfera de autonoma atribuida jurdicamente al ciudadano. En este sentido, esta
teora tendra cierto corte autoritario, al imponer a los ciudadanos ciertos valores ticossociales de carcter elemental. Desde KANT el Derecho solamente puede exigir el
cumplimiento externo de sus mandatos y prohibiciones, pero no procurar que el
ciudadano asuma las razones de tales mandatos y prohibiciones. El reconocimiento actual
del derecho al libre desarrollo de la personalidad, hara poco viable una teora de la
prevencin general positiva como la descrita en nuestro sistema jurdico.

3.5.2 LAS POSTRIMERAS DEL POSITIVISMO


Seala Jimnez de Asa que mucho tuvo que ver el giro poltico de Ferri en la evolucin
del Positivismo y su declive.
Puede afirmarse que, tras haber abominado el Derecho y de haber credo que las normas
jurdicas slo seran un captulo de la Sociologa, los propios positivistas adoptaron un
importante sesgo jurdico.
Indica Jimnez de Asa que, desde el punto de vista Poltico-criminal, el Positivismo
contribuy tanto para bien como para mal al:
Paralizar el Derecho penal.- porque al mezclar una ciencia causal-explicativa, cual es la
Criminologa, con una ciencia cultural y normativa, que es el Derecho, produjo un
resultado hbrido que tena que ser por esto infecundo.
Aunque parezca paradoja, retras al mismo tiempo el progreso de la Criminologa por
esa confusin e hibrides.
As se hace tmido y borroso, y finalmente traidor, cuando Ferri lo afilia al fascismo,
afirmando que ste haba hecho por el Positivismo, en pocos aos, ms que el rgimen
liberal en varias dcadas.
Al suplantar la Dogmtica con la crtica y la reforma, degradan la calidad de la Ley y la
ponen al mismo nivel que las opiniones de los autores.
Pese a ello, el aludido autor le reconoce que...
Como toda ley tiene una base fctica (real), al descubrir nuevos hechos se ha ampliado el
contenido del derecho con nuevas experiencias. El Positivismo atac el formalismo
excesivo de las normas del derecho llenndolas de realidad. Cierto que ha sido la Poltica
criminal y no la Escuela positiva quien ha adaptado esos hechos a la posibilidad jurdica;
pero su observacin ha correspondido a la Criminologa.
El principal mrito de Lombroso, fue crear una ciencia indita hasta entonces. Una ciencia
causal-explicativa del fenmeno de la criminalidad, que hasta que l la capt slo era

capaz de crear conceptos de derecho en los que el delito era un ente jurdico y el
delincuente sujeto del acto, como en Derecho civil lo es del contrato o del testamento.
Finaliza Jimnez de Asa con una importante reflexin, sobre todo til para pensar en lo
que vino despus: Esta ciencia nueva, el da en que no hagamos valoraciones
desvaloraciones, ms bien sobre la conducta criminal, reemplazar al derecho punitivo.
Repetimos lo que tantas veces hemos dicho, con indignacin de algunos juristas: la
Criminologa se tragar al Derecho penal.

3.6 LA ANTTESIS DE LAS PROPUESTAS POLTICOCRIMINALES DECIMONNICAS: LA POSTURA DE LA


CORRIENTE ANARQUISTA.
Jimnez de Asa, la ms absoluta negacin del ius puniendi est representada por los
anarquistas puros.
Quienes piensan que la vida debe organizarse con ausencia de toda autoridad o gobierno,
sin ms vnculos normativos que la concienciad de la propia personalidad y la solidaridad
natural y espontnea, en un sistema econmico colectivista o comunista libertario, no
pueden reconocer al Estado, que niegan derecho alguno para castigar.
Ms, pese a ese elemento comn, algunos han querido encontrar en tiempos ms
remotos (como los siglos XV y XVl) expresiones anarquistas y negadoras del ius puniendi,
por ejemplo en Moro y Campanella, aunque ha quedado demostrado, con lecturas ms
atentas, que tanto en la Utopa como en la Ciudad del Sol, no slo pervivan los castigos,
sino que incluso se conocieron all algunos seversimos. en la Utopa de Moro se
establecieron penas infamantes para el honor de los codiciosos, severas amonestaciones para los
padres que no cuidaron debidamente de la virginidad de sus hijas, la ms dura esclavitud a los
profanadores del matrimonio y, si estos llegasen a reincidir, incluso se prev la pena de muerte. En
el caso de la Ciudad del Sol de Campanella, la pervivencia de las penas se constata con la
especial previsin del destierro, azotes, deshonor, privacin de la mesa comn, privacin de asistir
al templo, abstencin del comercio camal, expresiones autnticamente talionales y muerte en

determinados casos. Eso s, no exista la crcel: slo prevean una torre para la reclusin de
enemigos y rebeldes.

Entre los anarquistas puros, a Bruno Wille quien estima superfluo todo castigo porque el
hombre nace bueno y sin las coacciones de la sociedad vigente no llegara a delinquir, e
incluso si el delito se produce no debe intervenirse con sanciones tasadas, sino permitir la
natural reaccin que produzca el atentado (ley de Lynch).
Tambin se cita el caso de Emilio Girardin quien pone en duda el derecho social a
imponer castigos aunque admitira alguno que fuese til, tarea absurda, concluye, porque
la reincidencia demuestra la inutilidad de todos.
Alejandro Goldenweiser para quien el crimen contiene en s la pena y la pena en un
crimen: dejad al delincuente con las consecuencias de sus actos: el malestar interior, el
rastro que deja tras de s el mal, los remordimientos, la impulsin al suicidio, unido ello a
la censura social de los dems y el menosprecio del prjimo.
Kropotkin es aqu tal vez el ms clebre. Sus protestas contra las crceles, recordando
que antes de Pinel tambin se miraba a los locos como endemoniados, le llevaron a
afirmar que no hay medicina alguna que pueda competir con la libertad, el trabajo
independiente y el tratamiento fraternal.
Y es por ah por donde, el propio Jimnez de Asa, va a sentar su posicin personal
cuando afirma que coincide con este criterio Dorado Montero, que da a estas
concepciones una nueva orientacin con su Derecho protector de los criminales.
Ms all de estas consideraciones, merece ser destacada la ausencia de estudios y de
consideraciones del pensamiento anarquista en las disciplinas sociales que se ocuparon
de la cuestin criminal, incluso dentro del pensamiento crtico de dicha cuestin.
En el I Congreso Nacional (italiano) de Antropologa Criminal, Lombroso argumentaba en
1884, en sus estudios sobre el delito poltico que, entre sus variadas manifestaciones, se
hallaba la personalidad de los anarquistas, exponentes de un cierto materialismo
somtico

En efecto, afirmaba Lombroso que, entre los ms tristes males de la sociedad, se


encontraban la criminalidad, la prostitucin, el alcoholismo y la anarqua, exponentes de
patologas que evidenciaban la disposicin antisocial orgnica de ciertos individuos.
Cuando Lombroso publica Los anarquistas en 1894, perfila sus concepciones sobre tales
individuos. Creyendo que son los exponentes de la caballera ligera del socialismo,
entiende que la sociedad y el gobierno les vean como diablicos adversarios, ingenuos e
idealistas, representantes de temperamentos epilpticos y criminales polticos por pasin.
Para Lombroso, los anarquistas eran la expresin de un intento de volver a formas
sociales de barbarie primitiva, de un regreso al hombre prehistrico, a una edad que
todava no conoca la autoridad del pater familia. Por ello, les consideraba como
exponentes de una conjuncin de criminalidad y locura y, en consecuencia,
representantes claros de un tipo criminal completo.
Por todo ello, Lombroso terminaba proponiendo, desde el punto de vista poltico-criminal,
una serie diversa de penas, medidas y tratamientos para los anarquistas, dependiendo
todo ello de sus caractersticas criminales. Desde reclusin en establecimientos
manicomiales, a secuestros en islas del Ocano para los ms peligrosos, llegando a
aceptar la pena de muerte para los irreductibles.
Cabe tambin recordar, en este sentido, las palabras que en relacin con los anarquistas
mencionaba Garfalo en la defensa de una concepcin prevencin especial negativa de
las penas: la reaccin estatal (la pena) consiste en la exclusin del miembro cuya
adaptacin a las condiciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o imposible;
esta separacin debera consistir: en la exclusin absoluta del criminal de toda clase de
relaciones sociales. Para concluir, finalmente, afirmando que el nico medio absoluto y
completo de eliminacin es la muerte.
En efecto, agregaba Garfalo que esta pena (capital) constituira el medio ms adecuado
para efectuar la seleccin artificial que la sociedad debe realizar eliminando de su seno a
los individuos antisociales e inadaptables a la vida social, siendo el nico medio para
verificar la eliminacin de esos temibles delincuentes pues, la crcel, aun la perpetua,
siempre ofrece el riesgo de posibles evasiones y la posibilidad de que una revolucin abra
las puertas de las crceles.

Para concluir este apartado, conviene pensar en algn aspecto final para ulteriores
reflexiones. Se alude a la posible conexin entre esta tradicin libertaria como posible
antecedente de algunas de las corrientes ms radicales de la llamada Criminologa crtica
que, muchas dcadas despus, perfilara lo que se conoce como movimientos
abolicionistas que, precisamente, vinieron a negar la legitimidad del Estado para intervenir
coactivamente en las esferas ms ntimas de los ciudadanos. Esta hiptesis tambin
podra dar lugar a ciertas investigaciones que busquen las conexiones de ciertos filones
analticos. Si estas vinculaciones existiesen, ms llamativo sera an el silencio que
ciertas posiciones hegemnicas impusieron al conocimiento y al desarrollo de esta
corriente histrica.

3.7 EL CORRECCIONALISMO Y LA TERZA SCUOLA: UNA


ALTERNATIVACRTICA AL POSITIVISMO ORTODOXO
En sus Principios de Derecho Penal, se destacan ilustres precursores como Platn que,
en Protgoras, Gorgias y Las Leyes, hablaba de la enfermedad del alma y de la pena
como medicina, as mismo San Juan Crisstomo y Clemente XI, quienes pretendieron
corregir a los reos y al mismo John Howard que dese reformar los presidios para que los
hombres no se corrompieran en ellos.
Con todo esto se prepara para que transitaran las ideas de Carlos David Augusto Roedor
quien escribi, en 1839 (en latn), su folleto sobre la pena correccional donde defendi la
tesis de la correccin moral. El cual emple la filosofa de su maestro Krause para sus
desarrollos jurdico-penales que algn tiempo ms tarde, semejantes ideas fueron
retomadas por Franz von Liszt para hablar, eso s, de la correccin civil, y no moral, de los
susceptibles de enmienda.
La llamada tendencia correccionalista tuvo un importante desarrollo en Espaa. Giner de
los Ros tradujo a Roeder y cre la doctrina de la tutela penal. Y mas adelante en el
famoso derecho protector de los criminales de Pedro Dorado Montero. Estas expresiones
son las que podran denominarse como direcciones del positivismo crtico, las cuales

reaccionaron contra los extremismos del Positivismo ortodoxo, que haba llegado a
subordinar totalmente lo jurdico a la esfera de lo biolgico y de lo social.
Expresado as, entonces, dentro de este positivismo crtico pueden verse, al menos, tres
tendencias:
a) En Espaa: con el denominado derecho protector de los criminales de Pedro Dorado
Montero;
b) en Italia: con la llamada Terza Scuola que, con Carnevale y Alimena, alcanzaran a
situarse entre la Escuela clsica y la positiva.
c) en Alemania: con la direccin poltico-criminal que le imprimira Franz von Liszt

3.8 LA LLAMADA TERZA SCUOLA ITALIANA


Direccin iniciada en Italia por Manuel Carnevale quien inicia una posicin crtica de
ndole intermedia entre el clasicismo y el positivismo. En un intento por calmar las luchas
de Escuelas, Carnevale indica que es inadmisible la categora del delincuente nato,
debiendo aceptarse desde el punto de vista poltico-crminal la reforma social como
primer deber del Estado en la lucha contra la delincuencia Otro representante mencionado
por Jimnez de Asua es Bemardino Alimena, a quien califica como naturalista crtico.
Quien menciona que en el Derecho Penal, ms que en los dems derechos, tiene
importancia la persona humana. Mientras las dems ramas del Derecho tienen sobre todo
por objeto el equilibrio y la tutela de las cosas, de las relaciones y de los hechos, ante los
cuales desaparece la persona, en el Derecho penal, en cambio, el objeto principal es la
valoracin de la persona que queda ms all de la cosa, de la relacin, del hecho. En el
Derecho penal es substancial la investigacin filosfica y a nosotros nos corresponde la
tarea de integrar la exigencia jurdica con la exigencia psicolgica y sociolgica.
De este modo, se rechaza por un lado la Escuela clsica, el libre albedro y los anlisis
abstractos del delito; pero, por otro lado, de la Escuela positiva se combate la teora de la
anormalidad morbosa del delito, la del tipo delincuente y la fusin del Derecho con la
Sociologa criminal.
La terza scuola acepta el principio de defensa social, pero no entendida sta en el sentido
naturalista, ni meramente utilitario y basa en ella el Derecho penal, que tiene como

medida la justicia y como lmite el mnimo de sufrimiento individual dentro del mximo de
defensa de la sociedad. La visin del delito como fenmeno individual y social, as como
la negacin del libre albedro aproxima a sus defensores a la Escuela positivista; en
cambio, la distincin entre imputables e inimputables les emparenta con la Escuela clsica

3. 9 LA ESCUELA DE MARBURGO: FRANZ VON LISZT Y EL


INTENTO
POR CONSTRUIR LA CIENCIA UNIVERSAL DEL DERECHO
PENAL
Para tratar sobre la aportacin poltico-criminal de Von Liszt, que aqu se har
examinando con cierto detalle su obra LM idea del fin en el Derecho penal. Programa de
la Universidad de Marburgo de 1882.
supuso el primer intento serio de desarrollar una ciencia de conjunto del Derecho penal
(con el Derecho penal en sentido estricto, la Criminologa y otras disciplinas).
En cuanto al mtodo es importante destacar que si la Escuela clsica propugn uno de
tipo lgico-abstracto (propio del Derecho), y la Positiva uno experimental; la direccin
poltico-criminal proclam la necesidad de emplear un mtodo jurdico, para indagar el
contenido del Derecho positivo; y el mtodo experimental, como nico til para el trabajo
criminolgico.
En lo que se refiere a la concepcin del ser humano, puede sealarse que la Poltica
criminal de Von Liszt proclama la necesidad de considerar un nexo subjetivo en la
responsabilidad, si bien independizndolo de la libertad moral. Los poltico-crimi- nalistas
reconocen la imputabilidad de los delincuentes normales y, en cambio, proclaman el
estado peligroso como base de la medida que ha de tomarse sobre los delincuentes que
se desvan de la norma.
La concepcin del delito que aqu prevalece es la propia de un concepto jurdico; pero
como fenmeno natural, tambin se afirma que surge en la vida por impulso de factores
endgenos y exgenos.

Por cuanto hace al concepto de penas y medidas, esta direccin, si bien no abjura de la
pena, s proclama que debe tener un fin, pero adems la misma slo puede aplicarse a
los delincuentes imputables, en tanto que los peligrosos sern corregidos o inocuizados
por medidas de seguridad
La pena es una espada de doble filo pues busca proteger bienes jurdicos al mismo
tiempo que, para ello, debe lesionar bienes jurdicos. All reside el misterio de la pena.
Semejante dilema slo puede ser resuelto para Von Liszt a travs de un mtodo;
nicamente existe un mtodo por el que puede encontrarse respuesta a estas preguntas
con absoluta certeza: el mtodo de las ciencias sociales, el estudio sistemtico de las
masas. La estadstica criminal, en el ms amplio sentido de la palabra, puede conducimos
a la meta. Si nuestro propsito es constatar con precisin cientfica la eficacia de la pena
en la proteccin de bienes jurdicos y en la prevencin de delitos, debemos analizar el
delito como fenmeno social y la pena como ficcin social. Tan slo en este terreno puede
dirimirse definitivamente la discusin

UNIDAD IV
4.

LA

POLITICA

CRIMINAL

DE

LA

POSMODERNIDAD, DELINCUENCIA ORGANIZADA


Y SEGURIDAD NACIONAL.

4.1 INTRODUCCION
4.2

LA

PAULATINA

CRIMINOLOGA

DE

LA

CONSTRUCCIN
INTOLERANCIA.

DE
EL

LA

DEBATE

NORTEAMERICANO SOBRE LAS ESTRATEGIAS Y LEYES


DEL JUSTICE MODEL Y THREE STRIKES AND YOU ARE
OUT. LAS PRIMERAS CAMPAAS DE LAW AND ORDER:
LA

PREOCUPACIN

DISCURSO

POR

LA

REVIGORIZADOR

INSEGURIDAD

DEL

CASTIGO

EL

PENAL.

BROKEN WINDOWS Y ZERO TOLERANTE.

Young denomina criminologa de la intolerancia a la intolerancia forjada en los ltimos


aos por una poltica intensiva que se ocupa principalmente de las personas
marginalizadas y de infracciones menores, en paralelo con la intolerancia del sistema
penitenciario que aumenta da a da su poblacin.

El Justice Model
A mediados de los aos setenta las crticas al proceso penal, a la ideologa y prctica
rehabilitadora y junto a ella, a la prisin en s misma fueron consolidndose y
reagrupndose. Algunas de estas perspectivas heterogneas, tomadas en conjunto, y en
tanto opuestas al modelo mdico dominante conformaron lo que sera conocido como
Modelo de justicia o Justice Model.
El Justice Model tuvo distintos exponentes. Sin embargo, los textos especializados
destacan de manera repetida a dos obras de reflexin colectiva e iniciativa privada,
fuertemente marcadas por la explosin del conflicto penitenciario: Struggle for Justice, la
primera de las dos obras a la que nos hemos referido fue publicada en 1971. Cinco aos
ms tarde, en 1976, dio a luz Doing Justice. The Choice of Punishment. Pero tambin se
apuntaron en la senda otros ensayos individuales.

Struggle for Justice, fue el informe del Working Party de una organizacin (hoy ONG)
cuquera de Filadelfia: el American Friends Service Comit. Fue la ms voluminosa y
radical. Se public pocos meses despus del levantamiento de Attica, y plante en forma
directa y severa las falencias del modelo correccional y el tratamiento individualizado al
que

calific

de:

tericamente

errado,

sistemticamente

discriminatorio

en

su

administracin, e inconsistente con algunos de nuestros ms bsicos conceptos de


justicia.
El objetivo primordial del informe fue el uso discriminatorio del poder punitivo por el
sistema de justicia criminal. En particular, el uso de la prisin, entendida como una
herramienta para reprimir a los afroamericanos, los pobres, los jvenes y las minoras
culturales. Se consider que el modelo de tratamiento correccionalista individualizado
serva para enmascarar el uso discriminatorio del poder estatal, extendiendo y legitimando
sus abusos a travs del discurso paternalista. Se expres que una revolucin apenas
visible estaba tomando lugar en las crceles locales y las penitenciaras estatales, donde
las huelgas y las convulsiones ya haban comenzado.
Por otro lado, DoingJustice. The Choice of Punishment (1986); el reporte del Cominee for
the Study of Incarceration tambin se origin a principios de la dcada, auspiciado por la
Fiel Fundation, pero demor en publicarse hasta 1976. Fue un estudio de mucho menor
radicalismo pero de mayor respaldo acadmico y elaboracin terica que ha permitido
presentarla hasta el da de hoy como la obra ms clara y autorizada del Justice Model.
Adems de adoptar un tenor de mayor moderacin y cientificismo, el trabajo se present
como un estudio prioritariamente conceptual. Estructur su desarrollo en cinco puntos que
partan de: 1.- una crtica a las asunciones convencionales del sistema de justicia penal
(rehabilitacin, pronsticos de peligro e individualizacin), para centrarse en 2.- la
justificacin general del castigo, 3.- el problema de la determinacin o cuantificacin de la
pena, 4.- la propuesta de un sistema de sentencing y 5.- los conflictos que deparaba el
castigo en una sociedad injusta.

Las leyes de los Three Strikes

En los ltimos aos, ms de veinticuatro de los cincuenta estados norteamericanos, junto


a la legislacin federal, han sancionado leyes desarrolladas bajo el eslogan (con claras
reminiscencias beisbolsticas) de los three strikes and you're out (al tercer golpe ests
afuera). Estas leyes afirman pretender asegurarse que los delincuentes habituales o
persistentes, reciban la sentencia disponible ms alta posible, con independencia de la
pena de muerte; esto es, prisin de por vida, sin la posibilidad de una reduccin por
libertad condicional o parole.
En el Reino Unido, el gobierno ha evaluado y propuesto la necesidad de incorporar
polticas de este estilo para adultos que fueran condenados tres veces por robos y venta
de drogas, y quienes reincidieran por segunda vez en delitos violentos serios.
As en 1996 se produjo un importante relevamiento en los distintos estados
Norteamericanos que mostr las diferentes definiciones de lo que poda constituir el
primer strike (golpe u ataque) la gran mayora de los estados inclua en sus listas delitos
violentos de gravedad como homicidio, violacin, robo, incendio intencional y asaltos;
algunos estados como Indiana, Louisiana y California, incluan tambin delitos no
violentos relacionados con drogas; Washington delitos de traicin y Carolina del Sur,
incluso, malversaciones y cohecho.
No obstante la extensin y velocidad con la que se reproducen estas leyes, se ha
sostenido que estas modificaciones no impactaron en la forma en que se esperaba. La
gran mayora de los estados que sancionaron leyes del estilo, no generaron condenas
masivas que puedan relacionarse con ellas. Distintas razones, como ser las penalidades
antes existentes, las estrategias de los fiscales, las decisiones de los tribunales u otro tipo
de contenciones, han determinado que, salvo en el estado de California, las leyes no
hayan tenido un gran impacto en el sistema penal.
De hecho, hasta 1998 el Federal Bureau of Prisons informaba que (en el mbito federal)
ninguno de los prisioneros existentes haba sido condenado por esta ley la legislacin no
ha tenido consecuencias en la prctica preventiva ni penitenciaria sino que slo ha
expresado su severidad cumpliendo una funcin simblica: El movimiento nacional hacia
la legislacin de los three strikes and you 're out ha sido una campaa simblica que ha

tenido poco o ningn efecto en el sistema de justicia criminal o en la seguridad pblica,


as mismo, los estudios sobre sociologa del castigo nos demuestran que el simbolismo
penal, lejos de ser inerte, tambin ayuda a crear realidad: a moldear la cultura penal de
una sociedad, tal vez, cada da ms punitiva.
Law and Order
La crisis del sistema de justicia penal provocada entre otras cosas por la crisis de la
prisin, del ideal rehabilitador y del monopolio estatal en el control del delito dej como
saldo un importante cuestionamiento a los expertos penales identificados con la
criminologa y penologa, y de esta manera, en cierta medida, liber al discurso sobre el
castigo penal de las razones, legitimaciones y los frenos de los dentistas, reenviando la
cuestin al campo de las luchas polticas y el sentido comn popular.
Bajo la presin de los ndices crecientes de la criminalidad de la dcada del sesenta, el
aumento del temor al delito y la victimizacin de capas ms amplias de las clases medias
norteamericanas y britnicas, la explotada inseguridad ontolgica del post-welfare y la
endurecida retrica y prctica neoliberal y neoconservadora de los gobiernos reaganista y
tatcheriano, resurgieron las campaas dirigidas a restaurar la ley y orden (law and
order)
Estas campaas se caracterizan por su llamado al rigor punitivo y la inflexibilidad,
asimismo, utilizan la retrica de la guerra contra el delito y se capitalizan en la arena de la
discusin poltica y los medios de comunicacin.
Thatcher prometi hacer de la ley y el orden una prioridad del gobierno, no slo por su
propia voluntad sino porque el pueblo se lo peda, circunstancia que se materializ en
mejor medida en los aos noventa con un considerable aumento de la poblacin
carcelaria. Esta legitimacin para actuar que busca basarse en los reclamos populares, y
que Stuart Hall llam populismo autoritario, muy presente en nuestros das, que
seguramente no era tan corriente en un pas en el cual la justicia penal y la criminologa
administrativa tenan un notable desarrollo profesional y un monopolio en la materia.

De esta manera, y toda vez que la amplitud de este concepto permite englobar muchas de
las propuestas tericas o reformas legislativas, nos limitaremos a estudiar dos particulares
expresiones de la ley y el orden que poseen notable resonancia actual. Las tesis de
Broken Windows y Zero Tolerance.
Broken Windows y Zero Tolerante
En 1982, James Q. Wilson y George Kelling publicaron un artculo (Broken Windows I
Ventanas rotas) sobre la polica y la prevencin del delito que en poco tiempo tuvo notable
repercusin y ha seguido debatindose hasta el presente. En este trabajo afirmaban,
bsicamente, que si en una comunidad se permitan sin cuestionar distintas formas de
incivilidades, disturbios y pequeos delitos, aquella se volvera temerosa, fragmentada y
desmoralizada. A su vez, la prdida o socavamiento de los lazos comunitarios llevara a
un mayor desorden y al incremento de la delincuencia.
Aos ms tarde la mayora de los textos acadmicos vincul la tesis central de Broken
Windows con las experiencias de Zero Tolerance que se suscitaron en los Estados
Unidos, fueron apoyadas por el gobierno Laborista actual y se debatieron (e intentaron
implementar) fervorosamente por el Home Secretary del Reino Unido, Jack Straw. Entre
ellas, la ms destacada y conocida intemacionalmente fue la que habra tenido lugar en
New Cork entre 1993 y 1997 durante el gobierno de Rudolph Giuliani y la comandancia
del jefe de polica William Bratton.

En este periodo, se dice que redujo drsticamente los ndices delictivos de la ciudad a
niveles desconocidos desde los setenta, y que habra convertido en poco tiempo (casi
mgicamente) a una ciudad violenta e insegura como New York en una de las ciudades
ms seguras de los EE.UU. y un ejemplo para el resto del mundo.
El concepto de Zero Tolerance que usualmente se maneja, estara basado en seis puntos
clave:
1) Una disminucin de la tolerancia hacia el delito y la desviacin;
2) El uso de medidas punitivas, a veces drsticas;

3) La vuelta a niveles pasados de respetabilidad, orden y civilidad;


4) La conciencia de la continuidad entre incivilidades y delito, la baja de calidad de vida y
los delitos graves como problemticos;
5) La creencia en la existencia de una relacin entre los delitos y las incivilidades, y que si
no se actan sobre ellas, se dar lugar al delito;
6) Broken Windows es el texto que se menciona repetidamente como inspiracin de este
enfoque.
Ms all de que distintos estudios han cuestionado el xito de estas polticas penales en
contraste con otras ciudades norteamericanas, como San Diego, que habra
experimentado la misma disminucin de delitos bajo otros esquemas preventivos como el
de Communiy Policing (o Polica Comunitaria), muchos reconocen que estas polticas
permitieron la censura y la exclusin social de aqullos que no aceptan someterse a
responsabilidades

persisten

con

el

comportamiento

desviado,

focalizndose

particularmente en la emergente underclass norteamericana y los inmigrantes negros o


hispanos.
Como ejemplos se puede mencionar los casos como el del inmigrante guineano Amadou
Diallio que muri con 41 balazos policiales cuando se renda a las autoridades de Nueva
York o el del inmigrante haitiano Abner Louima, que fue torturado sexualmente por las
fuerzas policiales de Manhattan, ilustraron con particular claridad al mundo entero los
esquemas que guiaron la supuesta prevencin del delito en Nueva York y las implicancias
de lo que se dio en conocer como Tolerancia Zero
Muchos de los gobiernos de distintos pases han pretendido dejar como episodios
aislados a estos casos y acudir a las experiencias de Bratton o Giuliani, reconocidos como
los nuevos gures de la prevencin del delito y trastocados en consultores
internacionales.

4.3 DE LA MODERNIDA A LA POSMODERNIDAD


La modernidad ha de entenderse como un ejerci de ingeniera que permite construir
instrumentos de referencia para generar diferencias, con base en cdigos binarios (bueno,

malo, verdad, falsedad, normal, anormal, etc.), el proyecto de exclusin, que implica la
modernidad, se construye sobre dos pilares:
a). pilar enmacipatorio, que se traduce como la rebelda del hombre frente al mundo
constituido;
b). pilar regulativo, que establecer las reglas a partir de las que se debe dar cauce a la
emancipacin.
El primero se sustenta en tres esferas:
1. esfera de racionalidad cognitiva (razn pura). Es una facultad de verificacin, para
determinar lo que es esencia, y lo que es apariencia, lo que es verdadero y lo que es
falso, lo que es ciencia y lo que no es.
2. Esfera de racionalidad valorativa (razn prctica). Es una facultad de justificacin de la
conducta humana, para construir los conceptos de bondad o maldad del acto humano.
3. Esfera de racionalidad esttica. Es la facultad de distincin de lo que es bello y lo que no
es.

El segundo se sustenta, se funda en tres puntos:


1. Estado como organizacin jurdica y poltica de la sociedad, que debe generar seguridad y
orden
2. El Mercado, que de una economa feudal pasa a una economa de propiedad de
mercancas
3. El individuo, que en un primer momento es visto como sbdito y de propiedad y al pasar a
la economa de mercado se independiza, con lo que se genera la nocin del ciudadano.
Se podra decir que la modernidad inicia en el siglo XVIII.- pilar enmancipatorio.- surgen
las reglas de convivencia humana y tratados como De los delitos y las penas (Beccaria)
1764 y aparece el discurso de los Derechos Humanos.
Por lo que se refiere al pilar regulativo, existe una mayor importancia del individuo, sobre
el Estado Liberal o Polica, que no tena injerencia en la vida de los gobernados.

Del siglo XIX a mediados del XX.- surge el concepto de ciencia, basada en la posibilidad
emprica del resultado, as surge la hiptesis de la naturaleza del hombre y de los
fenmenos sociales.
En cuanto al pilar regulativo nacen los derechos humanos de segunda generacin, como
consecuencia del planteamiento econmico del mercado con el propio Estado.
Despus de mediados del siglo XX.- aparicin de los Derechos humanos de tercera y
cuarta generacin (respeto de las minoras),. La racionalidad cognitiva, queda
desacreditada por la relatividad de la verdad al ser un producto del poder y como
consecuencia de la falta de verdad y de la paradoja de la incertumbre surge la sociedad
de riesgo estrechamente vinculada al tema de la prevencin (industria de los seguros)
El Estado Neoliberal difiere del Liberal, ya que este favorecera al individuo, el primero es
creado en funcin del crecimiento del mercado, por lo que el Estado debe tener, ahora
una visn comercial y contener riesgos de inversin.
El mundo se encuentra en cambios, evolucionando a la posmodernidad basndose en
cinco dimensiones:
a). Medios de Comunicacin.- Verdad actual
b). rea Financiera.- Bloques econmicos
c). Aspecto Telemtico.- Nueva realidad virtual (e-mail, teleconferencia)
d). Las Migraciones.-Traslado de personas de polo a polo
e). Direccin Ideolgica.- Refirindose al discurso de la globalizacinSe entiende a la posmodernidad poltico jurdico como la imposicin de reglas de control
social internacional que hacen los pases centrales a los Estados perifricos, esta
imposicin de reglas de control y poder punitivo no es entendida pues se importa el
marco terico y no las condiciones polticas, sociales y econmicas con las que se cre.

4.4 POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD Y DELINCUENCIA ORGANIZADA

La posmodernidad tuvo impacto en la poltica criminal con el advenimiento del Estado


Neoliberal y la necesidad de controlar los capitales de la economa informal, con la
aprobacin de la Convencin de las Naciones Unidas Sobre el Trafico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas el 20 de diciembre de 1988, adoptada por
Mxico el 5 de septiembre del ao 1990, as como la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, firmada en Palermo Italia en diciembre
del 2000 y publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de marzo del 2003.
Convencin de las Naciones Unidas Sobre el Trafico Ilcito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrpicas niega los principios del Derecho Penal Moderno e impone los
principio del Derecho Penal posmoderno.
Augusto Snchez Sandoval en el Segundo Congreso Internacional de Poltica Criminal,
menciona que son irracionales los principios de la posmodernidad jurdica, sobre todo los
mencionados en el cuerpo de la Convencin de las Naciones Unidas Sobre el Trafico
Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas y los indica de la manera siguiente:
a.- Principio de Incriminacin por solo Sospecha
b.- Principio de Utilizacin de la Analoga en materia Penal.
c.- Principio de Discrecionalidad de las Autoridades
d.- Principio de no Utilizacin de Benficos Penitenciarios
e.- Principio de no Prescripcin de la Accin Penal
f.- Principio de Negacin de los Delitos Polticos
g.- Principio de Reversin de la Carga de la Prueba
h.- Principio de Competencia Jurdica Penal
i.- Principio de Extradicin Universal
j.- Principio de Eficacia Extraterritorial de Sentencias Extranjeras
k.- Principio de Traslado Internacional de Testigos
l.- Principio de la Aprobacin de los Decomisos en Funcin de su territorialidad
m.- Principio de Negacin de Carcter Fiscal de un Delito
n.- Principio de Utilizacin de Agentes Infiltrados.
Estos principios de la posmodernidad internacional impactaron en el Estado Mexicano,
por lo que el 6 de noviembre se publica en el Diario Oficial de la Federacin la Ley

Federal Contra la Delincuencia Organizada, apareciendo as el fuero penal posmoderno y


la irracionalidad jurdica al interior del Derecho Penal.
a.- Principio de Privacin de la Libertad por Sospecha (art 10 y 12)
b.- Principio de la Denuncia Annima (art 14)
c.- Principio de intervencin de Comunicaciones Privadas (art 16 al 14)
d.- Principio de Infiltracin de Agentes Infiltrados (art 11)
e- Principio de Negociacin del Derecho con los delatores, arrepentidos y testigos
protegidos (art 35 al 39).
As mismo, el Distrito Federal pblico con fecha 15 de septiembre del ao 2004, en su
gaceta oficial, el decreto por el cual expide la Ley contra la Delincuencia Organizada para
el Distrito Federal.
Eduardo Martnez Bastida indica que en la posmodernidad jurdica se ha enfocado la
atencin en la llamada delincuencia organizada y que de acuerdo a la Ley Federal contra
la Delincuencia Organizada, se entiende como delincuencia organizada o crimen
organizado, viene dado por el artculo 2 del citado precepto legal, que a la letra dice:
Cuando tres o ms personas acuerden organizarse o se organicen de hecho para
realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras, tienen
como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes
Como ejemplo se podra mencionar que dentro de la Ley anteriormente sealada se ven
los siguientes principios:
1. Privacin de la Libertad por Sospecha.
2. Principio de Denuncia Annima.
3. Principio de Intervencin de Comunicaciones Privadas.
4. Principio de Legitimacin de Agentes Infiltrados.
5. Principio de Negociacin del Derecho con los delatores, arrepentidos y testigos
protegido.

El citado autor manifiesta que el precepto anteriormente sealado y que supuestamente


define a la delincuencia organizada, es criticado ya no indica que es la delincuencia
organizada sino nicamente establece cuando existe esta especie delictiva.

4.5

DELINCUENCIA

ORGANIZADA

SEGURIDAD

NACIONAL
La delincuencia organizada ha creado gran importancia, que se consideran amenazas
para la Seguridad Nacional los actos que impiden, obstaculizan o bloquean a las
autoridades o a las operaciones militares o navales.
El sustento de Seguridad Nacional que proporciona la Ley de Seguridad Nacional en su
artculo 3 dispone lo siguiente:
Para efectos de esta Ley, por Seguridad Nacional se entienden las acciones destinadas
de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del
Estado Mexicano, que conlleven a:
I.

La proteccin de la nacin mexicana frente a las amenazas y riesgos que enfrente nuestro
pas;

II.

La preservacin de la soberana e independencia nacionales y la defensa del territorio;

III.

El mantenimiento del orden constitucional y el fortalecimiento de las instituciones


democrticas de gobierno;

IV.

El mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la Federacin sealadas en el


artculo 43 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos;

V.

La defensa legtima del Estado Mexicano respecto de otros Estados o sujetos de derecho
internacional, y

VI.

La preservacin de la democracia, fundada en el desarrollo econmico social y poltico del


pas y sus habitantes.
Es decir la delincuencia organizada es un riesgo en contra de la integridad, estabilidad y
permanencia del Estado Mexicano, este tema est vinculado ms a cuestiones de
seguridad del propio de Estado que a una situacin de seguridad que involucre a toda la
Nacin.

El concepto de Seguridad Nacional mexicano, contenido en la Ley de Seguridad Nacional


en el artculo 4 rige por los principios de legalidad, responsabilidad, respeto a los
derechos fundamentales, garantas individuales y sociales, confesionalidad, lealtad,
transparencia, eficiencia, coordinacin y cooperacin.
Pero en el escenario del control social posmoderno se tutelan las necesidades
econmicas de los pases centrales a fin de que se reproduzcan a partir del sistema de
produccin que les caracteriza: el capitalismo, sistema que entiende a la delincuencia
organizada no como una amenaza para la Nacin, sino como una amenaza para el propio
Estado ante un grupo organizado que es capaz de obtener recursos econmicos o
materiales que lo coloquen por encima del sistema productivo del Estado.
Mxico influenciado por el vecino pas de Estados Unidos, ha seguido el discurso de lo
que se entiende por Seguridad Nacional, al menos doctrinalmente y que viene a ser la
defensa del modo de produccin capitalista con lo que se sigue abanderando al Derecho
como el instrumento que legitima la violencia estructural en el proceso de dominacin y
control para beneficio de la hegemona del poder y de la seguridad del Estado.
Lo anterior puede tener una consecuencia dogmtica en el mal llamado derecho penal
del enemigo, expresin con la que Jakobs, hace referencia a un Derecho Penal sui
generis que se diferencia del Derecho Penal de los ciudadanos, en el que el Derecho
Penal de los enemigo optimiza la proteccin a bienes jurdicos y el Derecho Penal de los
Ciudadanos optimiza las esferas de libertad.
sta optimizacin de la proteccin de bienes jurdicos se logra, segn Jakobs, a travs del
adelanto de la punibilidad que se opera cambiando la perspectiva del Derecho Penal de
los hechos pasados a los hechos futuros.
El destinatario de este nuevo derecho penal no es el ciudadano sino el enemigo, por lo
que hay que etiquetar quien es el enemigo en realidad: amenazas a la seguridad a travs
de sus ocupaciones o vinculacin pasajera a organizaciones delictivas (delincuencia
organizada). La funcin que cumple la estigmatizacin de un grupo de ciudadanos como
enemigos que dejan de pertenecer a la comunidad de la que se separaron de manera

voluntaria, con reacciones desproporcionadas que lesionan o afectan a elementos


sensibles de la imagen que la sociedad ha construido de s.
Se puede clarificar que la Seguridad Nacional ya se invento a su enemigo al interior,
conformando disidentes polticos que amenazan la seguridad del Estado y poseedores de
grande flujos econmicos que actan en la economa informas etiquetados como
delincuencia organizada, quien ha de ser suprimido en aras la Seguridad del Estado.
Modernidad.- no se conocan amigos o enemigos, nicamente culpables o inocentes.
Posmodernidad.- lo importante son las polticas transnacionales de seguridad.

4.6 LA NUEVA LEY DE CULTURA CIVICA EN EL DISTRITO


FEDERAL

LA

POLITICA

CRIMINAL

DE

LA

INTOLERANCIA.
El programa tolerancia cero en el Distrito Federal es aplicado a travs de la denominada
Nueva Ley de Cultura Cvica para el Distrito Federal, publicada el 31 de mayo del 2004,
normatividad de 111 artculos que focaliza sus acciones en los comportamientos de las
clases sociales no hegemnicas tales como:
a)

Mendicidad

b)

Limpia del parabrisa sin consentimiento

c)

Causar ruidos

d)

Prostitucin en las calles

e)

Rias

f)

Obstruccin de las calles y espacios pblicos

g)

Venta ambulante sin licencia

h)

Ebriedad y consumo de licor en la va publica

i)

Orinar y defecar en la va pblica

j)

Graffiti, etc.

Con este discurso criminalizador de la pobreza las sanciones aplicables son las multas y
en caso de no pagarla, el arresto permutable que no podr ser superior de 36 horas.
Este procedimiento se iniciara por queja (oral o escrita) de los particulares por la probable
comisin de infracciones o con la presentacin del probable infractor por la polica ante los
Juzgaos Cvicos. El procedimiento ser oral

y pblico;

se sustanciar en una sola

audiencia; y las actuaciones debern constar por escrito y permanecern en el local del
Juzgado hasta que la Consejera determine su envo al archivo general para su
resguardo.
El juez determinar la sancin al caso concreto, de acuerdo a la naturaleza de la
infraccin y a la del posible infractor, pudiendo solicitar a la Direccin la condonacin de la
sancin, dependiendo de las circunstancias fsicas, psicolgicas, econmicas, etc. Esta
condonacin ser a peticin del infractor o de persona de su confianza, observando los
lineamientos que para tales efectos dicte la Conserjera.
Para el inicio del procedimiento es pblica y su ejercicio corresponde a la Administracin
Pblica del Distrito Federal por conducto de los policas.
El juez iniciar audiencia, ordenara la ubicacin del probable infractor, un examen medico
en su caso, se le solicitara que se comunique para que dentro de dos horas presente un
defensor en caso de no presentarlo el Juez le proporcionar uno de oficio.
La prescripcin de la queja ser de quine das y esta se interrumpir con la presentacin
de la queja, si el Juez considera que no existen elemento para determinar la infraccin, lo
acordara de inmediato, debiendo notificar al quejoso en ese mismo acto. La resolucin a
la que nos referimos anteriormente, podr ser revisada a peticin del quejoso, para
efectos de su confirmacin o revocacin por la Conserjera a travs de recurso de
inconformidad que se interpondr dentro de los diez das hbiles.
El Juez celebrara en presencia del denunciante y del probable infractor la audiencia de
conciliacin, de llegarse a esto, se constara por escrito el convenio entre las partes, la

audiencia se podr suspender por nica ocasin y se continuara en un plazo no mayor de


15 das naturales.
El convenio de conciliacin tiene por objeto:
a)

La reparacin del dao, y

b)

No reincidir en conductas que den motivo a un nuevo procedimiento.

Para el caso de incumpliendo del convenio se le impondr un arresto de 6 a 24 horas o


multa de 1 a 30 das de salario mnimo. Transcurrido seis meses a partir de la firma del
convenio, solo se proceder por nueva queja que se presentare.
En caso de que las partes manifiesten de no conciliar, se dar por concluida l audiencia
de conciliacin y se iniciar la audiencia sobre la responsabilidad del citado, se admitirn
como pruebas las Testimoniales y las dems que a juicio del Juez, sean idneas en
atencin a las conductas imputadas por el quejoso.
Relacionando lo anterior se cree que la clase social desposeda, a quien puede
aplicrsele el poder en la forma mas descarada y vil, se transformara en una serie de
voluntarios que, gustosos, estaran dispuestos a engrosar las filas de la criminalidad, ya
que no tiene condiciones econmicas para subsistir, apareciendo as la poltica criminal,
pues en la Ley de Cultura Cvica para el Distrito Federal dentro de su articulo 107 prev
la creacin de un Registro de Infractores que contendr la informacin de las personas
que hubieran sido sancionadas por las infracciones a que se refiere esta Ley.
Este Registro no es ms que un instrumento del poder para controlar, ubicar, diferenciar y
verificar a los ciudadanos; como estadstica; pero no resuelve el problema de la
criminalidad.