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El Derecho del Tanto de los


Por el Lic.

JOSE ARCE Y CERVANTES


Notario Nm. 102 del Distrito Fedeal
Publicacin por cortesa de la Revista Ju

Revista de Derecho Notarial Mexicano, nm. 33, Mxico, 1968.


DR 1968. Asociacin Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

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Nuestro derecho civil positivo, al reglamentar el derecho del


tanto, se refiere a l en esos o semejantes trminos, suponiendo que
es una Institucin suficientemente conocida por el jurisperito. Por
esta razn se hace necesario recurrir a los antecedentes jurdicos y
doctrinales que hubo de tener en cuenta el legislador para legislar
sobre esta materia, ya que sin estos antecedentes no puede comprenderse la Institucin. Por consiguiente, en estas notas se examinarn las fuentes que lgicamente debieron servir de base a la
reglamentacin actual del derecho del tanto de los copropietarios
en nuestro Derecho Civil positivo.

1. Pasamos por alto los precedentes ms remotos de la Institucinl y nos fijamos en el derecho espaol en donde esta figura
tiene cuerpo suficiente como inspiradora de nuestras leyes.
Por primera vez aparece claro el derecho del tanto como tal,
distinguido perfectamente del retracto, en la Partida V, Ttulo
V, Ley 55 que dice: "Dos omes mas, habiendo alguna cosa comunalmente de so uno, @ecimos que cualquier de ellos puede vender la su parte, maguer la cosa non sea partida. E pndela vender
a cualquier de los que han en ella parte otro extrao. Pero si
alguno de los que han parte en la cosa, quisiesen dar tanto por
ella como el extrao, ese la debe ante que el extrao. E la vendida del extrao se debe entender que puede ser fecha, ante que sean
entrados en pleito de la parte. Casi el pleito fuere ya comenzado
el juicio para partirla, entonce non la podra vender al extrao
fasta que fuese partida, fueras ende con otorgamiento de los otros
compaeros".
1 Para la historia de la institucin pueden verse las obras de GUTIRRZZ
FERNNDEZ,
MOYAPALENCIA,
GARCCORONADO,
que adelante citamos.

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Los autores reconocen -y a nuestro juicio el texto transcrito


lo expresa con nitidez- que esta Ley concede el beneficio del tanteo, es decir el que se ejercita antes de la venta y no del retracto
que debe ejercerse despus de verificada. Esta Ley tiene importancia por su claridad y minuciosa reglamentacin en tan pocas palabras. Por esta razn conviene desprender de ella sus elementos caractersticos. Los elementos esenciales para la existencia del tanteo
en la citada Ley, supuesta la copropiedad, son: 1. Intencin de
venta de la parte alcuota: No habla de otra forma de enajenacin
y s cuatro veces de este contrato. 2. Intencin de vender a un
extrao: La connotacin del trmino "extrao", est expuesta en
su contrario "cualquiera de los que han en ella parte", o sea parte
en la cosa; vale decir extrao a los condueos. 3. Parece tener
lugar en toda clase de cosas, ya que la ley no distingue: "etiam in
re movili ve1 se moventi, cum istud verbumi res sit generales et
omnia comprhendat" (Gregorio Lpez: glosa la. Cit, por Gutirrez Fernndez). 4. El derecho se d a un comunero ("de los
que han parte en la cosa") sin distinguir la porcin que representa
en la copropiedad. 5. Para el comunero nace el derecho jii quisiere "dar tanto por ella (por la cosa) como el extrao": La Ley
de Partid,a no desea que el copropietario que pretende enajenar
sufra un perjuicio patrimonial, ni que el que quiera adquirir tenga
una ganancia; le limita la libertad al enajenante slo en cuanto a
la eleccin del ladquirente. 6. Tiene lugar siempre que no haya
comenzado pleito para dividir la cosa comn.
2 . Posteriormente, la prctica introdujo el retracto que qued consagrado al ser reconocido por la Ley 74 del Toro. Aunque
se trata de dos instituciones perfectamente diferenciadas, el tanteo y .el retracto tienen un fondo teleolgico comn -proteger
determinadas situaciones contra la 'incursin de extraos- y semejante reglamentacin -por estas razones es pertinente revisar
someramente- la legislacin espaola en materia de retracto, considerando, adems, que en el retracto se encuentra ms abundante
reglamentacin y doctrina que en el tanteo.

2 BENITOGUTIRREZ
FERNANDEZ:
Cdigos o Estudios Fundamentales sobre
el Derecho Civil Espaol (Madrid, 1868), tomo 11, pg. 400.
3 Diccionario de Derecho Privado. Ed. Labor 1950. Voz. Tanteo y Retracto.

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3 . La Ley 75 del Toro estableca: "Si alguno vendiere la


parte de alguna heredad que tiene comn con otro, en caso que
segn la Ley de la Partida pudiere el comunero sacar por el tanto,
sea obligado el que la quisiere sacar, , consignar el precio trmino con las diligencias solemnidades.. ." Comentando esta disposicin, Gutirrez Fernndez dice que, de acuerdo con esta Ley,
el retracto establecido por la misma deba considerarse limitado al
caso de comunidad de bienes inmuebles y que no haca diferencia entre el condueo que tiene ms o que tiene menos parte de la cosa. El
mismo autor d algunas interpretaciones que en la Jurisprudencia
espaola del siglo pasado se di a las disposiciones sobre el retracto
de comuneros, entre ellas: "Por Sentencia de 18 de junio de 1857 se
halla establecido: que las leyes de partida y recopiladas exigen para
que proceda el retracto de comuneros, que el que la halla de invocar,
posea en comn con otra la cosa que pretende reclamar; y que la
mera falta an suponindola de lnea o seales de divisin de dos
propiedades, cuya cabida, situacin y linderos estn determinados,
no es ttulo o razn bastante para estimarlas posedas de consuno por los respectivos dueos.. ." Cita despus el ttulo XIII
de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cual fija los siguientes requisitos para que pueda darse Furso a \as demandas de retracto:
"lo. que se interponga en el juzgado competente, que es el del
lugar en donde est situada la cosa ,del domicilio del comprador, a eleccin del demandante.. ; 20. que se consigne el, precio
si es conocido, si no lo fuere, que se d fianza de mnsignarlo
luego que '10 sea; 30. que se acompae alguna justificacin, aun
cuando no sea cumplida, del titulo en que se funde el retracto.. . ;
50. que se comprometa el comunero a no vender la participacin
del dominio que retraiga, durante cuatro aos. . ." Finalmente
da a conocer
siguientes resoluciones: "La sentencia de 11 de
enero de 1860 declara: lo. que corresponde exclusivamente al Juez
de Primera Instancia la calificacin de la fianza, que preste el
retrayente, de consignar el precio de h finca 'luego que le sea
conocido.. 30. que para cumplir lo prevenido en el Art. 674 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, basta que el retrayente consigne
expresamente en la demanda el compromiso de conservar )lafinca
retraida.. . Segn sentencia de 23 de mayo de 1861, la demanda

4 GUTIRREZ
FERNNDEZ,
op. cit. pgs. 411 y

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SS.

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de retracto no es admisible, cuando est destituda de los requisitos que el Art. 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige como
indispensables para que pueda drsela curso".

4. Las Leyes 1 a IX del Ttulo XIII, Libro X de la Novsima Recopilacin, regan el retracto en varios aspectos: Las Leyes
1 y 11, hablan del retracto de abolengo y del modo de contar el
plaza para ejecutarlo; la Ley 111 limitaba el derecho al caso de
venta de bienes que el vendedor hubiere heredado de su abolengo;
la ley IV (que proviene de la Ley 70 del Toro), lo ampliaba an
en el caso de remate; la V estableca que si muchas cosas fueren
vendidas por un solo precio, el retrayente poda retraer todas y
no una sola, pero que si lo fuere por diversos precios, el retrayente
poda sacar las que quisiera; la Ley VI, (Proveniente de la Ley
72 del Toro) preceptuaba que si s e trataba de cosas de venta al
fiado, se podran sacar al tanto fiado; las leyes VI1 y VI11 establecen el orden de los parientes a quienes se concede el retracto
gentilicio; y la IX ordenaba que el retracto entre comuneros, el
que lo quisiere sacar, consignara el precio "en el tiempo y trmino".
5 . Algunos de estos precedentes, que haban de serlo tambin
para nuestra legislacin, los encontramos consagrados en el Proyecto Garca Goyena, que a su vez inspir nuestros Cdigos Civiles. El retracto legal en ese proyecto est reglamentado en los
artculos 1450 y siguientes. La primera disposicin estableca el
retracto legal en caso de compra o dacin en pago de una "cosa"
y es de notarse que el comentario a dicha disposicin expone que
"la Comisin entendi limitar la palabra 'cosa' a los inmuebles
por su mayor importancia y por ser muy rara la comunin de cosas o
bienes muebles". E s de inters, adems, conocer el artculo 1451
del citado proyecto, que dice: "El co-propietario de una cosa comn que no puede dividirse cmodamente sin menoscabo, puede usar del retracto, en el caso de venderse un extrao la parte
de alguno o de todos los dems condueos. En el caso que dos o
ms co-propietarios quieran usar del retracto, slo podrn hacer5 LIC. JUAN N. RODR~OUEZ
de San Miguel: Pandectas Hispano Mejicanas
(Mxico, 1852), tomo 11, pgs. ti08 y SS.
6 FLORENCIO
GARCAGOYENA,Concordancias, Motivos y Comentarios del
Cdigo Civil Espaol (Madrid, 1852). Arts. 1450 y SS. y sus comentarios.

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lo prorrata de la porcin que tengan en la cosa comn". El comentario a esta disposicin manifiesta que est conforme con la
Ley 55, Ttulo V de la Partida 5 que ms arriba ha quedado trmscrita en parte.
6 . En el Mxico independiente y antes de redactarse el primer Cdigo Civil, siguieron en vigor las leyes espaolas junto con
la Recopilacin de Leyes de Indias y con el Derecho peculiar de
las Colonias. En la materia que nos ocupa, antes de nuestras
codificaciones, Sala se expresa en estos trminos: los retractos de
comuneros "propenden a disminuir los casos ,de comunin involuntaria que produce tan perniciosas discordias: l simpatiza con
los naturales objetos de la propiedad, por cuya razn es favorable y de interpretacin benigna. . .". "Compete. . no slo en la
venta sino tambin en transaccin, dacin en pago, permuta, arrendamiento por largo tiempo y otros por ser de una misma manera
urgente en todos estos contratos, la necesidad de extinguir las comuniones con personas desconocidas.. .". "Cuando un parcionero vende a otro su parte, cesa este derecho para los dems".

7. Nuestro Cdigo de 1870 reglamenta el punto que tratamos principalmente en estas dos disposiciones: "Art. 2973. Los
co-propietarios de cosa indivisible no pueden vender extraos su
parte respectiva, si el partcipe quiere hacer uso del tanto". "Art.
2974. En caso de contravencin a lo dispuesto en el artculo anterior, podr el co-propietario preterido pedir la rescisin del contrato; pero solamente dentro de seis meses contados desde la celebracin de la venta".
La exposicin de motivos de este Cdigo dice al res'pecto:
7 TORIBIO
ESQUIVEI.
OBREON:Apuntes para la Historia del Derecho en
Mxico, (Mxico, 1938, tomo 111, pg. 25). Miguel S. Macedo: "A@untes para la
Historia del Derecho Penal Mexicano" (Mxico, 1931). pgs. 197 y as.
8 J U A N SALA: Sala Mexicana o sea la Ilustracin al Derecho Real d e Espaa
(Mgxico, 1845), tomo 11, Tt. XVII.
9 Exposicin de los Cuatro Libros del Cdigo Civil del Distrito Federal y
Territorio de la Baja California que hizo la Comisin al presentar el proyecto al
Gobierno de la Unin (Mxico, 1871). Esta misma idea, expuesta por Miguel S.
Macedo en la exposicin que hace de los Libros del mismo Cdigo (Edicin:
M6xic0, 1883).

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"Se ha conservado en los Arts. 2973 y 2974 la doctrina relativa


d retracto de comuneros, asegurndoles el derecho del tanto, y
para el caso de pretericin la accin rescisoria por d trmino de
seis meses". De las disposiciones citadas se desprende que para
la existencia del derecho es necesaria una pretendida venta y que
se trate de hacerla a favor de extraos.
E n este mismo Cdigo encontramos las siguientes disposiciones tiles para el estudio que venimos haciendo: el derecho del
tanto del dueo y del enfiteuta se conceda en caso de venta o
de dacin en pago (Art. 3274) y tenan lugar aun en el caso de
venta judicial (Art. 3277) ; el mismo derecho, concedido a los
coherederos pma el caso de enajenacin, (ntese la 3ltima palabra: Arts. 4105 y 4107) cesaba si la enajenacin se hacia: a un
coheredero o cuando se haca a un extrao por donacin (Art. 4108).
8 . Mateos Alarcn, lo al comentar los Arts. 2843 y 2844 del
Cdigo Civil de 1884, expresa como concordancia de esas disposiciones la citada Ley 55 de las Partidas y las Leyes de la Novsima
Recopilacin que antes se han mencionado. Agrega, adems, que
el Art. 2843 "no hace ms que conservar el retracto entre mmuneros establecido en nuestra antigua legilsliacin". Enseguida reproducimos los Arts. citados del Cdigo de 1884: "Art. 2843. Los
propietarios de cosa indivisa no pueden vender extraos su parte respectiva si el partcipe quiere hacer uso del derecho del tanto.
A este efecto, el co-propietario que enajene notificar a los dems
por medio de Notario o judicialmente la venta que tuviere convenida, para que dentro de los ocho 4ias siguientes hagan uso del
derecho del tanto. Transcurridos los ocho das, por el slo lapso
del trmino se pierde ese derecho. Mientras no se haya hecha la
notificacin, la venta no producir efecto legal alguno".
"Art. 2844. Si varios co-propietarios de cosa indivisa hicieren uso del derecho del tanto, ser preferido el que represente
mayor parte, y siendo iguales, el designado por la suerte, sdvo
convenio en contrario". E n comparacin con el Cdigo anterior,
el de 1884 es ms completo en esta materia puesto que establece
la notificacin, la forma de hacerla, el plazo para ejercitar el derecho, el efecto de la falta de notificacin, y resuelve el; conflicto
10 MANUELMATEOSALARCN: Cdigo Civil del Distrito Federal concordado
y anotado (Mhxico, 1906). (Comentario a dichos artculos).

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que puede surgir cuando hay varias co-propietarios que deseen tantear. Estas disposiciones, al igual que las correlativas del Cdigo
anterior, se encuentran en el captulo titulado "De los que pueden vender y comprar", el que en su Art. 2847, sanciona las compras hechas en contravencin a lo dispuesto en el propio captulo
con el "no producir efecto alguno".
El mismo ordenamiento conceda el derecho al dueo y al
enfiteuta (Art. 3134) aun en caso de venta judicial (Art. 3137)
y en lo que se refiere a coherederos, institua que "sern preferi
dos por d tanto si usan de este derecho dentro de los tres das
siguientes al aviso (que ordenaba el Art. 3803) y' cumplen las
dems condiciones impuestas al cesionario extrao" (Art. 3804).
E l derecho cesaba tambin s i la "enajenacin" se haca a un
coheredero o a un extrao por donacin (Art. 3805). Del artculo
3804 es interesante subrayar que el co-propietario deba cumplir
con las condiciones del extrao. Aparece nuevamente la igualdad en la prestacin para no sacrificar al! enajenante.
111. DISPOSICIONES
DEL C~DIGO
VIGENTE

9. El Cdigo en vigor regula esta materia en las disposiciones que mencionaremos a continuacin: E'l Art. 950, despus de
expresar que todo condueo tiene la plena propiedad de la part e alcuota y su facultad de enajenarla, agrega: "Los condueos
gozan del derecho del tanto". El Art. 973 que dice: "Los propietarios de cosa indivisa no pueden enajenar a extraos su parte alcuota respectiva, s i el partcipe quiere hacer uso del derecho del
tanto. A ese efecto el co-propietario notificar a los dems, por
medio de Notario o judicialmente, la venta que tuviere convenida,
para que dentro ,de los ocho das siguientes, hagan uso del derecho
del tanto. Transcurridos los ocho das, por el slo lapso del trmino s e pierde el derecho. Mientras no se haya hecho la notificacin, la venta no producir efecto legal alguno". Art. 974 que
dice: "Si varios propietarios de cosa indivisa hicieren uso del derecho del tanto, ser preferido el que represente la mayor parte,
y siendo iguales, el designado por ja suerte, salvo convenio en
contrario". E l Art. 2279 que se encuentra en el captulo "De los
que pueden vender y comprar" y establece: "Los propietarios de
cosa indivisa no pueden vender su parte respectiva a extraos,
sino cumpliendo lo dispuesto en los Arts. 973 y 974". El Art. 2282,

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que se haya en el propio captulo, sanciona con nulidad las "Compras" hechas en contravencin del mismo. Los antecedentes de
las disposiciones citadas, segn Garca Tllez, l1 son las siguientes:
del Art. 950, el Art. 399 reformado del Cdigo Civil Espaol con
el que concuerda en su mayor parte, pero ,que no expresa nada
sobre el derecho del tanto; ,de los Arts. 973 y 974 y del 2289, los
&s. 2843 y 2844, reformado el primero, del Cdigo de 1884.
10. Antes de entrar al anlisis detallado de las disposiciones vigentes conviene que, de lo expuesto y con el fin de determinar un poco ms la naturaleza y los fines, del tanto, nos detengamos a considerar los caracteres que, en trminos generalb, h a
tenido y tiene esta institucin. Puede decirse que el derecho del
tanto, como lo establece nuestro derecho positivo, considerando sus
precedentes, tiene los siguientes caracteres :
lo. Es un derecho de excepcin a la norma comn que faculta
a un propietario a disponer de sus bienes (y que reconoce el Art.
950 del Cdigo), puesto que la eleccin ,del adquirente no corresponde ya al dueo sino a la ley. E n consecuencia, s e impone la
interpretacin estricta de las normas o leyes que lo regulan l2 o,
como lo dispone el Art. 11 del Cdigo, no son aplicables a Caso
alguno que no est expresamente especificado en las mismas leyes.
20. No atribuye al obligado ms deber que b eleccin de la
persona que debe adquirir cuando aqul pretenda enajenar, pero
no exige de l que soporte un menoscabo en su patrimonio,. puesto
que el tanteador debe darle tanto cuanto le tena ofrecido el extrao o presunto adquirente. Como consecuencia de esto y de su
carcter de estricto derecho, no se puede gravar al obligado con
ms cargas que las establecidas por la ley.
30. Tiene por objeto evitar perjuicios; no facilitar el lucro. Su
fin inmediato es ofrecer proteccin a los condueos contra la participacin de un extrao en la cosa comn, y el mediato no prolongar los estados de co-propiedad que jurdica y econmicamente,
siempre se han estimado como perjudiciales. E l Cdigo expresa
esta ltima propensin en los Arts. 939 y 940.
11 IGNACIOGARC~A
TLLEZ: Motivos, Colaboracin y Concordancias del
Nuevo Cddigo Civil Mexicano (1932).
CORONADO:
El Pacto de Preferencia y el Derecho del
GARC~A
12 FERNANDO
Tanto. Tesis. Escuela Libre de Derecho 1955. pg. 135.

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40. Propiamente, su fin es amparar los intereses privados de


un grupo: los co-propietarios. Si estuviera ordenado a tutelar el
orden pblico no se dejara su posibilidad de realizacin pendient e del simple deseo ,de los titulares del derecho del tanto, a quiedecidir, en ltimo trmino, si un extrao puenes les c~rrespond~e
de o no formar parte de la comunidad. E s cierto que el derecho
est interesado en que no se ,alarguen los peligrosos estados de la
indivisin, pero no se ve que sus normas establezcan imperativamente la obligacin de terminar con esas situaciones cuando no
hay consentimiento por lo menos de uno de los condueos. Por
tanto creemos que las normas que rigen esta materia, son de inters
privado.

IV. EJERCICIO
DEL DERECHO
La reglamentacin del derecho del tanto por el Cdigo vigente es escasa y deja muchos aspectos sin precisar, por lo que
nos parece necesario suplir e interpretar las disposiciones legales
mediante la agrupacin de elementos basados en los antecedentes,
en los fines que persigue la institucin y en el derecho positivo,
para ser posible su aplicacin en la prctica. E n los siguientes prrafos tratamos de sealar algunas ideas que pueden servir para
este objeto.

11. El primer supuesto para la existencia de ese derecho es


la co-propiedad, la que segn el Cdigo, se da "cuando una cosa
o un derecho pertenecen pro-indiviso a varias personas" (Art.
938). Las presunciones en favor (Art. 953) y en contra (Arts.
954 y 955 a 958) de la co-propiedad, lo pon, en principio y por consiguiente, para la existencia o no existencia del derecho del tanto. Sin embargo, no es aplicable cuando se t r a t a de enajenar la
parte alcuota de un muro medianero juntamente con el inmueble de que forma parte, y esto, primeramente, porque el derecho
del tanto nace para el condueo en cuanto tiene un derecho de
propiedad sobre la totalidad del bien y en la medida en que tiene
vocacin para hacerlo totahnente suyo. Extenderlo hasta ese grado, sera hacerlo extensivo o cosa sobre la cual no tiene ningn
derecho el condueo o sea sobre el resto del inmueble, lo que va
contra la naturaleza de la institucin. E n segundo trmino, por-

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que sena supeditar lo principal -la suerte del inmueble- a lo


accesorio que, en este caso, es el muro medianero,
12. Para conceder el derecho el C'digo no distingue si se
trata de bienes muebles e inmuebles, de bienes corpreos o incorpreo~,ni en la proporcin que se tiene en la co-propiedad. Emplea simplemente la palabra "cosa" y el significado que esta expresin tiene en varias disposiciones (por ejemplo Arts. 747, 748,
749, 772), no permite limitar el derecho a una de esas categoras
de bienes, por lo que se puede afirmar que el derecho es suscep
tible de nacer en todos esos casos, no obstante ,el comentario en
contrario que Garca Goyena daba sobre este punto.
13. Los Cdigos anteriores lo concedan en caso de venta y,
por su carcter de excepcional, creernos que no hubiera podido
aplicarse a otra clase de enajenaciones o, a lo ms, extenderse a
casos que guardaran estrecha analoga con la venta. El Cdigo
vigente, en su Art. 973, cambi el trmino f'vender'' que exista
en el de 1884 por el de "enajenar", aunque los redactores no
fueron lo suficientemente cuidadosos para poner en consonancia
todo el texto del citado artculo donde, en dos ocasiones, vuelve a
hablarse de "venta". Esta ltima expresin se usa en el Art. 2279.
Ante esa modificacin no es posible poner en duda la intencin del legislador. Concedi el derecho del tanto no s!lo en el
caso de que se pretenda vender, sino en el caso de que se quiera
enajenar.
Sin embargo, si lo que la ley quiso establecer fue el derecho
del tanto, el trmino "enajenar" debe interpretarse de acuerdo con
la naturaleza del derecho, que hemos tratado de fijar lneas atrs.
Si se considera lo antes expuesto, principalmente que el que pretende tantear debe ,dar d que quiere enajenar lo que a ste est
dispuesto a dar el extrao y tomando en cuenta que el co-propieb r i o no debe sufrir menoscabo en su patrimonio, hay que concluir que el derecho del tanto nace solamente cuando el tanteador puede dar al cepmpietario una prestacin igual a la ofrecida
por el extrao. lS
Si por el retracto se consigue una sustitucin del adquirente
-

13 Aunque de naturaleza y efectos divenos, el Derecho del Tanto que tiene


el arrendatario (Art. 2447) est concedido "en igualdad de condiciones".

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por el retrayente en la esfera jurdica, en el tanto, que persigue el


mismo fin que el retracto, debe existir esa sustitucin en el orden
prctico, o, en otras palabras, el tanteador debe constituirse deudor del enajenante en la medida en la que estaba dispuesto a serlo el extrao. De esto se deduce que, por regla general, existir el
derecho del tanto siempre que la contraprestacin consista en la
entrega de cosas fungibles o de obligaciones de hacer de aqullas
que admiten sustitucin en el obligado (Art. 2027 y 2064 del C.
C.) o, finalmente, de obligaciones de no hacer, cuyo cumplimiento tenga para el enajenante el mismo efecto patrimonial sea quien
fuere d que las cumpla. l4 Ntese que no basta que la contraprestacin tenga el mismo valor terico sino que tendr que ser
adems en los mismos trminos, condiciones y mo'dalidades y con
equivalentes garantas que ofreca el presunto adquirente y de modo que el enajenante quede obligado en los mismos trminos en
los que iba a estarlo. Un ,cambio en estos modos de ser, traera
como consecuencia una mutuacin en la contraprestacin.
Dijimos prestaciones de cosas fungibles por regla general, porque es posible que en determinados casos, aun tratndose de cosas no fungibles, pueda el tanteador ofrecer igual prestacin que
la que ofreca el extrao. En esta hiptesis, es lgico que subsista
el derecho del tanto. Conviene notar que para estos supuestos es
aplicable la regla que rige en materia de pago, a saber, que el
enajenante no est obligado a recibir cosa distinta de la debida
-y en este caso de la ofrecida por extrao- aunque sea de mayor valor (Art. 2012).
La tesis expuesta sobre la procedencia del derecho del tanto
podr verse ms clara con algunas aplicaciones prcticas:
a ) . Es aplicable en todos los casos de venta en 'los que la
contraprestacin se ha de pagar ntegramente en dinero, casa fungible por excelencia, pero en los que parte del precio se paga con
dinero y parte con otra cosa (Art. 2250), existir el derecho siempre que el adquirente est en aptitud de dar la cosa con la cual
se complementa el precio. l6
14 Ejec. Sup. Corte de Just. de la Nacin. Sem. Jud. de la Fed. Tomo XXXI
pg. 2213, que aunque se refiere al Cdigo de Jalisco, es interesante por sostener
que cuando la igualdad de las propuestas o la superioridad de la hecha por el c*
propietario no son manifiestas, al vendedor le corresponde elegir la ms ventajosa.
Expropiacin Privada: Los Retractas.
15 Ver contra: MARIOMOYA PALENCIA:
Las preferencias por el Tanto. Tesis Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1955.

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b). Para la permuta ser aplicable lo dicho anteriormente.


Ya en la legislacin espaola se estableca que no proceda el' tanto
en caso de trueque.
e). En los casos en que el condueo quisiera enajenar por
medio de la dacin en pago, habr derecho del tanto si el que
adquiere proporciona al enajenante lo que a ste sirva, sin necesidad de gestiones o trmites excepcionales, para liberarse de su
obligacin en la medida en que lo iba a liberar la dacin. No
existir si no rene estos extremos, porque el enajenante-deudor
no est obligado a hacer gestiones extraas a BU negocio. le,
d). No puede existir en casos de donacin, sea sta pura,
remuneratoria porque en
condicional, onerosa y -menos an-,
todos dlos hay un elemento esencial "intuitu prsonae" junto al
elemento liberalidad que nadie puede proporcionar, excepto el
donatario. Recurdese la excepci6n establecida por nuestros Cdigos anteriores en caso de donacin de los derechos de cbheredero a un extrao. Aqu conviene prevenir la situacin de4 condueo que puede donar, por ej., una porcin mnima de su parte
alcuota al extrao,, convertirlo as en co-propietario, y enajenarle
despus la porcin restante de su cuota, con lo cual quedara burlado el derecho del tanto de los otros condueos. En estas condiciones, habr que distinguir: si la donacin es simulada, el derecho
sustantivo la invalida y, por ende podra anularse la enajenacin
posterior. Si la donacin es red, posiblemente estemos ante un
caso de fraude a la ley.
e). El derecho no nacer tampoco -salvo casos hipotticos
o muy raros en los que se renan ks condiciones de procedencia
antes mencionadas- cuando por aportacin a ttudo oneroso, se
trate de enajenar la parte alcuota a una persona moral (a cambio de la cual recibir el enajenante-aportante la calidad de socio y una parte social, acciones, participacin social) ni por transaccin (en los que el enajenante recibir el beneficio de terminar
una controversia presente o de prevenir una futura), ,de remisiones de deuda (condiciones especialsimas tambin "intuitu personae") y otros semejantes, en los que el tanteador no podr proporcionar al que enajena lo que ste tiene derecho a recibir.
f ) . S nacer el derecho en casos de venta judicial, por tres
16 MOYA PALENCIA
(op. cit., pg. 49) coloca a la dacin en pago
en el que procede el derecho.

caso tpico

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como

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razones principales: porque la contraprestacin ser en moneda


efectiva y al contado, por regla general (Art. 2325) ; porque estas
ventas se rigen por las normas de la compraventa (Art. 2323) ; y,
por ltimo, porque es aplicable al caso la prevencin (Art. 2307)
que as lo establece cuando hay un derecho de preferencSa sobre
el objeto que va a venderse, puesto que, si en el caso del; derecho nacido del pacto (cuya violacin se resuelve en daos y perjuicios) la ley establece la obligacin de hacer saber la subasta al
titular, con mayor razn deber existir esa obligacin si la preferencia nace de la ley o sea la que el Derecho est m8s interesado
en que se respete puesto que la sanciona como pena ms grave
como lo es la nulidad. l7
14. El privilegio del tanto tiene lugar nicamente cuando el
dueo pretende enajenar a un extrao. l8 Esto se desprende de
los antecedentes y de nuestro Cdigo. En efecto, en ninguno de los
preceptos que han servido de precedentes hemos encontrado disposicin diversa. Igualmente, los vigentes Arts. 973 y 2279 lo conceden exclusivamente cuando se trata de enajenar o de vender
a extraos y la significacin de este ltimo trmino est suficientemente clara para que requiera interpretacin.
Se ha sostenido, sin embargo, que el Art. 974 concede el
mismo derecho para los otros copartcipes aun cuando el pretendido adquirente sea un co-propietario. Tomando esta disposicin
desligada de su contexto y de sus orgenes, pudiera hacer surgir
la duda en este sentido, pera no es Icito separarlb de las porrnas
y fines que rigen la institucin. Las ideas expresadas en los Arts.
973 y 974 del Cdigo, se encontraban en un solo artculo en el
Proyecto Garca Goyena (ver No. 5) y el hecho de que hoy se
encuentren divididas en dos artculos diversos no implica que el
derecho se conceda en ambos casos. El Art. 974 est simplemente
previendo la situacin que se presenta cuando se trate de enajenar a extrao y dos copartcipes quieran hacer uso del derecho,
o dicho de otro modo, tal disposicin debe leerse: "Si varios copropietarios hicieren uso del derecho del tanto concedido en el
17 Tesis contraria en Ejec. S. C. de J. en Sem. Jud. de la Fed., Tomo XLVII
pg. 1439 y en favor del mismo Sem. Tomo LXXI pg. 987.
18 Nos extendemos sobre este punto porque en el Registro Pblico de la
Propiedad se ha sustentado Ia tesis contraria.

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Art. 973. . ." Por ltimo, en apoyo de lo anterior, en materia de


herencia -caso enteramente anlogo al de la co-propiedad, en
este punto por lo menos- se concede ,el derecho cuando s e trata
de enajenar a extraos (Arts. 1292 y 1293) y expresamente el Art.
1294 lo excluye cuan.do la enajenacin se hace a un coheredero.
La paridad e s clara.
Un argumento esgrimido para sostener la tesis contraria es
el d e que, aun en el caso de enajenacin a un co-propietario, los
dems pueden tener inters en adquirir para acrecentar su parte.
E l inters no se discute. Puede existir, como es posible que un
colindante lo tenga, de adquirir el predio que colinda con el suyo
y no por esto puede concederse el tanto "hio et nunc" al colindante, como antiguamente lo tena. El punto que h a de resolverse
no a la conveniencia del otorgamiento del tanto, lo cual puede
quedar "Iege ferenda", sino si la ley lo concede o no en caso de
enajenacin a un condueo, porque no puede hacerse extensivo
a otros casos. Creemos que la negativa ha quedado demostrada.

15. Reunidos los requisitos enumerados, el co-propietario que


pretende enajenar, deber notificar a los dems, por medio de Notario o judicialmente, la enajenacin que tuviere convenida. Sobre
esta notificacin estimamos pertinente sealar lo siguiente:
a ) . La notificacin deber hacerse aun en caso de duda de
procedencia del derecho, para evitar l a sancin legal. No obstante
esto, si el enajenante omite la notificacin y prueba que en el
caso no hubiera sido posible la existencia del derecho (casos vistos anteriormente) la enajenacin hecha ser vlida.
b). La notificacin es simplemente el acto por el que se
hace saber la enajenacin. No tiene la naturaleza de una oferta
de contratar como parece indicarlo Moya Palencia, ls porque una
oferta es ante todo una manifestacin de voluntad de querer celebrar un contrato (Art. 1804) y en este caso el notificador no
est proponiendo la celebracin: est dando a conocer un hecho,
cumpliendo con una obligacin legal de hacer saber -puede ser
que aun contra la voluntad del notificador- que tiene la pretencin de enajenar. Si, por cualquier circunstancia, la operacin primeramente convenida y notificada no se efectuare, el que notific
no queda obligado a enajenar al co-propietario notificado. Su obli19 Ob. cit., pg. 50.

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gacin es preferir a ste frente a un extrao, en igualdad de circunstancias, y, no habiendo el segundo extremo de la eleccin, cesa
su obligacin.
c). Debe notificarse a todos los condueos, sin omitir ninguno,
porque a todos se concede el derecho.
d). E n cuanto a su contenido, la notificacin tendr que reunir todos los elementos que sean necesarios para poder determinar, jurdica y econmicamente, la operacin de que s e trata:
identificacin, condiciones, plazos, si los hay; forma de pago, garantas, s i las hay, etc. La omisin de algn elemento esencial para
el caso concreto, implicara la nulidad de la notificacin. 20
e). No obstante que el Cdigo establece que la notificacin
se haga por medio de Notario o judicialmente, no se trata aqu
de formas "ad solemnitatem" pues es clara la intencin de la ley
de que se haga simplemente de una manera fehaciente. Por lo
tanto, si el condueo tuviere conocimiento indubitable de la enajenacin por otros medios, ese conocimiento ser bastante porque
con esto se h a cumplido con el fin del precepto: el conocimiento
del interesado.
Y RENUNCIADEL DERECHO
V. VIOLACI~N

16. La ley expresa que la venta no producir efectos "mientras no se haya hecho la notificacin", pero se deduce que se incurre en violacin de las disposiciones relativas no solamente en
ese caso, sino en todos los que enseguida se mencionan: a). Si se
omite la notificacin o no se hace a todos los titulares o si no
rene los requisitos esenciales; b). Si la enajenacin s e efecta
dentro de los ocho das de hecha la notificacin sin que se haya
recibido respuesta negativa de todos los condueos; c). Si s e efecta despus del plazo habindose recibido por lo menos una a c e p
tacin de los condueos. Para que esta aceptacin haga nacer la
obligacin del enajenante, debe ser recibida dentro del plazo establecido por la ley, puesto que por el solo lapso del tiempo, se
pierde el derecho y en virtud de que debe aplicarse I;t regla de

20 El nombre del adquirente no es necesariamente dato esencial de la notificacin como lo indica MOYAPALENCIA
(ob. cit., pg. 88). Lo ser en los casos
que sea capaz de determinar la adquisicin, por ,ej. si el que va a adquirir es un
competidor del condueo.

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la formacin de contratos entre ausentes (Art. 1907). La aceptacin, por analoga evidente, debe ser tambin hecha de manera
fehaciente y, adems, ser "lisa y llana" porque es aplicable el Art.
1810. Cualquier modificacin a los trminos propuestos implica
negativa de aceptacin.
17. A nuestro modo de ver la simple aceptacin de un copartcipe no basta para obligar al condueo a enajenarle. Ms
arriba qued expuesto que el Derecho Procesal espaol, exiga la
fianza o consignacin del precio; y dada la naturaleza del derecho del tanto que no pretende hacer ms onerosa la condicin del
enajenante, sino conceder un beneficio a los condueos, nos parece
que son aplicables a esta situacin las reglas que establece el Cdigo para el pacto de preferencia convencional en cuanto regulan las seguridades que debe dar el aceptante (Art. 2306). Si
cuando la fuente de la obligacin de enajenar es el convenio se
piden esas garantas en favor del enajenante, por mayora de razn
deben exigirse cuando se trata de una obligacin que se impone
al obligado sin su consentimiento.
Ms an, tomando en consideracin, por una parte, que el
condueo tiene a su favor el privilegio gratuito de la ley y que
por otra, el obligado, sin posibilidad de beneficio, tiene a su cargo un deber del que podran sobrevenirle daos y perjuicios si e1
titular del derecho no cumpliere, a pesar de su aceptacin es de
equidad exigir al beneficiado las seguridades necesarias. Por esto,
opinamos que la aceptacin debera hacerse con las garantas convenientes de cumplimiento, como por ej., consignacin del precio,
caucin de cumplimiento. Es decir la ley deber seguir en este
punto las normas generales del Derecho que garantizan el cumplimiento de una obligacin cuando el beneficio lo recibe el que
debe cumplir la obligacin. Es difcil precisar cules garantas y
en qu forma, pero podran tomarse como ejemplo las reglas para la caducidad del plazo (Art. 1959 frac. 1 del C.C.) y las que
menciona el Derecho Procesal para los casos de remate, de ejecucin de sentencias recurridas o de providencias precautorias,
en los cuales se protege a aqul que se encuentra paralizado frente
a una situacin que tiene que respetar a su pesar.

18. Resta ver las consecuencias de la violacin a las leyes


del tanteo. Los trminos que usa el Cdigo no nos dan solucin:
"no producir efecto legal alguno" (Art. 973); "sern nulas"

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(Art. 2282). Si siguiramos al pie de la letra la expresin primeramente citada en relacin con el captulo de las inexistencias y
las nulidades, llegaramos a la absurda conclusin (dada la redaccin de nuestros textos) que el acto violatorio de las normas
a que nos referimos sera inexistente, porque la inexistencia es la
nica categora que tiene esa privacin total de efectos (Art. 2224),
ya que ni los actos viciados de nulidad absoluta ni los sujetos a
la relativa estn despojados t o k h e n t e de consecuencias (Art.
2226).
La cuestin debe phntearse en otro terreno. La clasificacin ,de la ineficacia de un acto jurdico no se plantea atendiendo
a las consecuencias, sino a la clase de intereses que protege la ley
infringida y cuya violacin es causa de la ineficacia.' 21
Colocados en este punto, lo que hay que precisar es si las
normas del derecho del tanto buscan una proteccin del inters
pblico, o sin dejar de estar interesados en l, tratan preponderantemente de amparar ,lasituacin de los condueos o sea intereses privados. Ms arriba esbozamos nuestra opinin de que son
normas protectoras de intereses privados (ver No. 10) y nos parece aplicable a ellas lo que dice Ferrara(za cuando habla de las
infracciones a las normas jurdicas: "Ordinariamente la Ley prohibitiva es impulsada por un inters general, de orden pblico,
esto es, tiene por objeto la proteccin del orden jurdico y asume
un carcter rgido e inflexible, imponiendo la pena ms grave de
que pueda disponer: da nulidad. Otras veces la violacin es m s
leve, los intereses en juego son particulares y se refieren a determinadas personas que son en sustancia los verdaderos jueces del
dao que resienten por la violacin; en este caso, la Ley no quiere
sustituirse a la voluntad privada, no quiere coactivamente hacer
que se infiera la ineficacia del acto, sino que al contrario procura
evitarla en cuanto sea posible, siendo la nulidad siempre un mal
en la vida jurdica y una causa de perturbacin en las relaciones
econmicas y, entonces, hace depender la ineficacia del contrato
de la instancia o impugnacin de las partes lesionadas: ?;enemos
entonces la anulabilidad".
21 JERNIMO
DIAz: Las nulidades en el Cdigo Civil, en Boletn de Informacin Judicial, ao IX, No. 87. Ver asimismo GEORGES
LUTZESCO:Teora y
Prctica de las Nulidades (Mhxico, 1945), pgs. 243 y SS. y pgs. 309 y SS.
22 Teoria del Negozio Illecito nel Diritto Civile Italiano, cit. por MANUEL
Teora General de las Obliaciones (M&xico, 1953), t. I., No. 178.
BORJASORIANO:

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Somos de opinin que las normas que establecen el tanteo pertenecen a las de la segunda categora de las mencionadas por Ferrara, por lo que inferimos que su violacin produce la anulabilidad y no la nulidad absoluta.
Adems de los puntos antes expuestos (ver No. lo), hay una
razn de hecho que es fundamental para llegar a esta conclusin.
La anulacin de la enajenacin contraria al derecho del tanto
tiene un solo objeto y una sola razn de ser: hacer posible que
el preterido adquiera la parte alcuota enajenada. Este fin, que
con el retracto se consigne mediante la sustitucin del adquirente
por el retrayente, en el derecho del tanto tiene que seguir dos fases: primera, la anulacin de la enajenacin violatoria; y segunda,
la adquisicin del condueo ,en cuyo perjuicio se viol el derecho. Si no va a verificarse la segunda fase, no puede anularse
la enajenacin porque no tendra razn de ser. Y como, por otra
parte, el Derecho no obliga -ni puede obligar- d condueo a
adquirir lo que se va a enajenar, la eficacia o ineficacia del acto
infractor, en ltima instancia, queda sujeta a la decisin del condueo preterido-.
La ley no puede declarar que el acto est
viciado de nulidad absoluta: los condueos son los nicos que
deben juzgar el dao que les causara la co-propiedad con un tercero que, hasta entonces, era extrao. El Derecho, en esta ocasin,
no tiene imperio suficiente para sustituirse a l a voluntad de los
copartcipes. 24
E n estas circunstancias habr que aplicar a la enajenacin
infractora las consecuencias de la anulabilidad por lo que podemos decir que tal enajenacin tiene los siguientes caracteres que
s e desprenden de lo dicho anteriormente:
23 La Ejec. S. C. de J. en Sem. Jud. de la Fed., Tomo XCIX, pg. 1705
sostiene que la falta de notificacin no motiva una nulidad absoluta porque no
contraviene una ley imperativa o prohibitiva, es decir de orden pblico; que el
tanto tiende a proteger al co-propietario pues debe entenderse que la f a l p de
efectos legales, es con relacin al mismo co-propietario.
24 La ejecutoria de la Corte 5965/957 establece que antes de ejecutarse la
venta, el co-propietario puede hacer uso del derecho y que despus de ejecutado,
puede ejercer el retracto, por el cual se subroga en los derechos del adquirente.
(Cit. "La Justicia", mayo 1961).
Si fuese nulidad absoluta cualquier interesado podra intentarla y 2quC interesado
puede haber adems del condueo? Podra haber un interesado indirecto en anular
la venta, pero por causas ajenas al Derecho del Tanto.

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a). Est sujeta a la prescripcin. La Ley no fija plazo de


prescripcin de la accin de nulidad ni parece haber clara analoga de este caso con aquellos afectados tambin de anulabilidad
para los cuales se fija un plazo de prescripcin. No es aplicable a
esta situacin el plazo de 8 das que establece el Art. 973 porque
ste lo es de caducidad para el ejercicio del derecho. Posiblement e fuera equitativo aplicarle los plazos de prescripcin que existen
para los actos viciados de error o dolo ya que, con stos, el que se
analiza tiene de comn la ignorancia del perjudicado de la existencia de su derecho.
b). Puede convalidarse por el consentimiento que presten los
condueos a la enajenacin, o, mejor dicho, con su declaracin "a
posteriori" y antes que opere la prescripcin, en el sentido de que
no desean hacer uso del derecho del tanto. La conformidad, aun
tcita, con la enajenacin verificada, tendra efectos de convalidacin.
c). L'a anulacin slo puede ser intentada por el condueo
preterido 25 que quiera y est en posibilidad de adquirir por el
tanto. Ninguno otro podra pedirla, ni aun los acreedores ejerciendo la accin Pauliana para el caso de renuncia indebida de derechos (Art. 2170) puesto que el efecto de esta accin no es sino
negativo: revocar el acto fraudulento; pero no alcanza a obligar
a celebrar actos jurdicos como sera el caso, en el que no se concibe una revocacin de renuncia del derecho del tanto si no viene
seguida de una adquisicin posterior del condueo.
19. Para terminar este captulo analizaremos si el derecho
de pedir la anulacin se trasmite por herencia. E l derecho que
nace del pacto de preferencia es personalsimo y no se trasmite
a los herederos (Art. 2308) pero, a nuestro juicio, esta disposicin
no es aplicable al caso. Hay que considerar que el pacto de preferencia es una excepcin a la prohibicin del convenio de retroventa prohibido estrictamente por el Cdigo. Pero como el derecho del tanto est inherentemente ligado a la calidad de copropietario y sea quien fuere ste interesa al Derecho que no se
prolongue la indivisin, es claro que la accin de nulidad se tras25 La Ejec. S.C. de J. en Sem. Jud. de la Fed., Tomo XX pg. 521 sostiene
que el d. del t. da lugar solamente a una accin personal de quien lo tiene, pero no
a la accin de nulidad de la venta, que slo toca al co-propietario de cosa indivisa.

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rnite por herencia, d trasmitirse la calidad de co-propietario. Es


ocioso decir que el derecho mismo, "per se", no puede ser cedido
separadamente por su inherencia a la co-propiedad.
20. Si el derecho queda sujeto a la voluntad del titular,
&puede ser renunciado anticipadamente, es decir, antes que haya
visos de alguna enajenacin de la parte alcuota? 26 En vista de
lo expuesto con anterioridad y de conformidad con el Art. 60. del
C.C., esto es, como la renuncia no afecta directamente al inters
pblico ni perjudica derechos de terceros, se debe concluir que la
renuncia es vlida.

26 Se ha visto en Mxico que, tratndose de co-propiedades en las que existen


multitud de co-propietarios, en el mismo acto de la adquisicin se renuncia al d.
del t. para el caso de futuras enajenaciones, con el fin de evitar el problema, casi
irresoliible en esos casos, de notificar a todos los condueos y de esperar su respuesta.

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